ECLI:NL:GHAMS:2017:4174
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 			: 200.208.683/01 KG
zaaknummer rechtbank Alkmaar	: C/13/620271 / KG ZA 16-1471
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 10 oktober 2017
inzake
[appellant] ,
wonend te [woonplaats] ,
appellant,
advocaat: mr. G.P. Dayala te Amsterdam,
tegen
[geïntimeerde]
,
wonend te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. J.A.F. Lucas te `s-Gravenhage.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerde] genoemd.
[appellant] is bij dagvaarding van 31 januari 2017 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 4 januari 2017, in kort geding onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [appellant] als eiser en [geïntimeerde] als gedaagde. De dagvaarding bevat de grieven en daaraan zijn producties gehecht.
[geïntimeerde] heeft daarna een memorie van antwoord met producties ingediend.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en zijn vordering alsnog zal toewijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties.
[geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep.
2
Feiten
De voorzieningenrechter heeft in het vonnis onder 2.1 tot en met 2.6 de feiten opgesomd die hij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn niet in geschil en dienen derhalve ook het hof tot uitgangspunt.
3
Beoordeling
3.1
Het gaat in deze zaak om het volgende.
3.1.1
[geïntimeerde] drijft een onderneming onder de naam [X] en legt zich met name toe op de verkoop van Surinaamse groente, fruit en specerijen. De winkel van [geïntimeerde] is gevestigd in de zogeheten ‘Shopperhal’ in het winkelcentrum Amsterdamse Poort te Amsterdam. [appellant] is medio september 2003 bij [geïntimeerde] in dienst getreden in de functie van kassamedewerker/verkoper. De laatstelijk aangegane schriftelijke arbeidsovereenkomst is gedateerd op 1 augustus 2015. Daarin is een concurrentiebeding opgenomen. Het concurrentiebeding luidt:
‘De werknemer kan na opzegging van de arbeidsovereenkomst door werkgever als werknemer in een straal van 5 km. In dezelfde als soortgelijke branche elke vorm van functie aannemen en uitoefenen. Bij overschrijding van deze clausule zullen er juridische stappen in werking worden gesteld.’
Bij e-mail van 19 oktober 2015 heeft [appellant] de arbeidsovereenkomst opgezegd. [geïntimeerde] heeft bij brief van dezelfde datum de opzegging bevestigd en meegedeeld dat het dienstverband per 30 november 2015 eindigt.
3.1.2
[appellant] is nadien in dienst getreden bij de eenmanszaak van [A] (verder: [A] ), in de functie van verkoper in de “Groentewinkel Shopperhal”, die ook gelegen is in de ‘Shopperhal’. [A] exploiteert in zijn eenmanszaak onder de naam ‘Islamitische Slagerij [Y] ’ ook een Islamitische slagerij, gelegen direct naast de groentezaak. De beide winkels lopen zonder scheidingswanden in elkaar over.
3.1.3
Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis in kort geding van 1 juni 2016 heeft de kantonrechter te Amsterdam de door [geïntimeerde] ingestelde vordering, waarbij het [appellant] moet worden verboden om werkzaam te zijn bij een derde in dezelfde branche (verkoop van groente, fruit en specerijen), in een straal van vijf kilometer, toegewezen. In dit vonnis is – voor zover van belang – het navolgende opgenomen:
‘BESLISSING
De kantonrechter:
I. verbiedt [appellant] om tot 1 december 2016 binnen een straal van 5 kilometer van de “Shoppinghal” aan het [adres] werkzaam te zijn bij een derde die in dezelfde branche zijn bedrijf uitoefent als [geïntimeerde] , te weten in de verkoop van groente, fruit en specerijen, en bepaalt dat [appellant] een dwangsom verbeurt van € 250,00 per (gedeelte van een) dag voor iedere dag dat [appellant] in strijd handelt met deze veroordeling met een maximum van € 25.000,00’
3.1.4
[appellant] heeft bij brief/e-mail van 2 juni 2016 de arbeidsovereenkomst met [A] opgezegd. Het vonnis van 1 juni 2016 is op 3 juni 2016 aan [appellant] betekend. [appellant] is op 13 juni 2016 opnieuw bij [A] in dienst getreden, nu als verkoper in de Islamitische Slagerij [Y] van [A] . [appellant] is van 1 september 2016 tot en met 29 september 2016 met vakantie geweest in Suriname.
3.1.5
[geïntimeerde] heeft opdracht gegeven aan de gerechtsdeurwaarder tot tenuitvoerlegging van het vonnis van 1 juni 2016, waarna de gerechtsdeurwaarder op 17 oktober 2016 de grosse van voornoemd vonnis nogmaals aan [appellant] heeft betekend met bevel tot betaling van een bedrag van € 25.000,00 aan verbeurde dwangsommen over de periode van 6 juni 2016 tot en met 15 september 2016. [geïntimeerde] heeft op 2 december 2016 executoriaal derdenbeslag doen leggen onder [A] op de grond dat de dwangsommen van het vonnis van 1 juni 2016 zijn verbeurd.
3.2
[appellant] vorderde in eerste aanleg de executie van het vonnis van 1 juni 2016, althans van de dwangsommen te schorsen althans op te schorten en opheffing te gelasten van het op 2 december 2016 gelegde executoriale derdenbeslag, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom. De voorzieningenrechter heeft de gevorderde voorziening in het bestreden vonnis geweigerd. Hij heeft daartoe overwogen dat de groentewinkel en de slagerij van [A] als één geheel dienen te worden beschouwd omdat zij beide worden gedreven door [A] in de vorm van een éénmanszaak en omdat de winkelruimten in elkaar overlopen. Dat [appellant] enige tijd met vakantie is geweest kan niet tot een ander oordeel leiden nu [appellant] toen ook in dienst bleef van [A] , aldus de voorzieningenrechter. De voorzieningenrechter heeft [appellant] als verliezende partij in de proceskosten veroordeeld.
3.3
[geïntimeerde] voert allereerst aan dat uit de tekst van de dagvaarding in hoger beroep blijkt dat [appellant] een gemachtigde tot zijn procesvertegenwoordiger heeft gesteld en niet een procesadvocaat. Hij heeft daarmee gehandeld in strijd met artikel 343 Rv zodat de dagvaarding nietig dient te worden verklaard althans aan [appellant] de gelegenheid dient te worden geboden tot herstel, aldus [geïntimeerde] . Het hof gaat aan een en ander voorbij. Uit de dagvaarding in hoger beroep blijkt immers voldoende duidelijk dat mr. G.P. Dayala voor [appellant] optreedt als advocaat.
3.4
De grieven van [appellant] zijn gericht tegen de onder 3.2 genoemde beslissingen van de voorzieningenrechter en tegen de overwegingen die daartoe hebben geleid. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. [appellant] stelt zich daarbij evenals in eerste aanleg op het standpunt dat hij het hem bij vonnis van de kantonrechter opgelegde verbod na betekening niet heeft overtreden zodat hij geen dwangsommen heeft verbeurd. [geïntimeerde] is van mening dat met de werkzaamheden van [appellant] voor de slagerij van [A] wel sprake is van overtreding van het opgelegde verbod en dat aldus wel dwangsommen zijn verbeurd.
3.5
Het hof overweegt dat in een executiegeschil als het onderhavige, waarbij het erom gaat of dwangsommen zijn verbeurd op grond van de stelling dat een verbod niet is nageleefd, de rechter zich ertoe dient te beperken de gewraakte handelingen te toetsen aan de inhoud van de veroordeling, zoals deze door uitleg moet worden vastgesteld. Daarbij dient de rechter het doel en de strekking van de veroordeling tot richtsnoer te nemen in dier voege dat de veroordeling niet verder strekt dan tot het bereiken van het daarmee beoogde doel. Bij de uitleg van die veroordeling zijn niet alleen de bewoordingen van het dictum van belang maar ook hetgeen in het vonnis waarbij het verbod is opgelegd is overwogen.
3.6
In dat vonnis van 1 juni 2016 is omtrent de uitleg van het concurrentiebeding overwogen dat [appellant] had moeten begrijpen dat het hem niet is toegestaan (binnen een straal van vijf kilometer) werkzaam te zijn in dezelfde branche als waarin [geïntimeerde] zijn beroep uitoefent. In bedoeld vonnis is voorts overwogen dat [geïntimeerde] uit het concurrentiebeding had moeten begrijpen dat hij niet bij een groentezaak in de ‘Shopperhal’ in dienst mocht treden als verkoper.  Het dictum, ten slotte, beschrijft de branche waarin [geïntimeerde] zijn bedrijf uitoefent uitdrukkelijk als ‘de verkoop van groente, fruit en specerijen’. Het hof is op grond van een en ander van oordeel dat het verbod aldus dient te worden uitgelegd dat het [appellant] verboden is binnen een straal van vijf kilometer werkzaam te zijn in een bedrijf van een derde dat zich bezig houdt met de verkoop van groente en fruit en niet, zoals [geïntimeerde] kennelijk voorstaat, binnen een straal van vijf kilometer in elk willekeurig bedrijf van een derde die tevens een onderneming drijft in de groenten- en fruitbranche. Het enkele feit dat [appellant] in dienst is getreden van [A] , terwijl [A] tevens een winkel drijft die groenten en fruit verkoopt, maakt dan ook niet dat [appellant] het gegeven verbod heeft overtreden. Niet is gesteld of gebleken dat [appellant] werkzaamheden in de groente- en fruitwinkel van [A] heeft verricht.
3.7
In de stellingen van [geïntimeerde] is nog te lezen dat de slagerij van [A] wegens het ontbreken van een scheidingsmuur niet kan worden onderscheiden van zijn winkel in groente, fruit en specerijen. De slagerij moet daarom worden gezien als een afdeling van het bedrijf van [A] , aldus [geïntimeerde] . [appellant] heeft deze stelling gemotiveerd weersproken. Het hof overweegt naar aanleiding daarvan dat [geïntimeerde] het concept van de ‘Shopperhal’ aldus heeft omschreven dat  het gaat om een grote open winkelhal voorzien van marktkramen zonder voorpui. Het lijkt op een markt voorzien van open marktkramen, zo voert [geïntimeerde] aan. Het hof leidt daaruit af dat het ontbreken van een scheidingsmuur tussen de slagerij van [A] en zijn groentewinkel, waarop [geïntimeerde] wijst, samenhangt met het concept van de Shopperhal waar deze, net als de winkel van [geïntimeerde] , zijn gevestigd. Het ontbreken van een scheidingsmuur maakt dan ook niet zonder meer dat sprake is van één en hetzelfde bedrijf. Uit de stellingen van partijen vloeit immers voort dat nergens binnen de Shopperhal zo’n muur tussen de verschillende bedrijven aanwezig is, zodat dit geen onderscheidend criterium is. Dat bij [A] van één bedrijf geen sprake is wordt bevestigd door de foto’s die van de zijde van [appellant] zijn overgelegd. Daaruit blijkt immers dat de slagerij als een aparte winkel/kraam aan het publiek wordt gepresenteerd onder zijn eigen handelsnaam ‘islamitische slagerij [Y] ’. Het hof gaat er dan ook van uit dat [appellant] werkzaam is geweest in een los van de winkel in groente en fruit staande slagerij en niet werkzaam is geweest in (een onderdeel van) een bedrijf in de verkoop van groente, fruit en specerijen.
3.8
[geïntimeerde] wijst nog erop dat [appellant] zijn, [geïntimeerde] , vaste klanten heeft aangesproken en heeft overgehaald om voortaan bij [A] in te kopen en voorts dat [appellant] zich in opdracht van [A] met de inkoop van groente en fruit bemoeide en in dat verband zijn leveranciers benaderde. [geïntimeerde] heeft echter niet gesteld dat [appellant] deze activiteiten ook heeft voortgezet nadat het vonnis van 1 juni 2016 aan hem was betekend, laat staan dat hij dit op enige wijze heeft onderbouwd. Het hof houdt het dan ook ervoor dat dit niet is gebeurd. Dat sprake is van een zeer kleine eenmanszaak en dat niet  kan worden gesproken van een daadwerkelijke scheiding van werkzaamheden, zoals [geïntimeerde] aanvoert, is onvoldoende concreet en maakt het voorgaande dan ook niet anders. Dat [appellant] thans weer in de groentewinkel van [A] werkt, zoals [geïntimeerde] in zijn memorie van antwoord van 18 april 2017 nog meldt, is niet ter zake doende omdat het bij vonnis van 1 juni 2016 opgelegde verbod in tijd is beperkt tot een jaar na het einde van het dienstverband en dus is geëxpireerd per 1 december 2016.
3.9
Gelet op de hiervoor gegeven uitleg van het verbod en hetgeen omtrent de feiten is overwogen, is voldoende aannemelijk geworden dat [appellant] het hem gegeven verbod niet heeft overtreden en dat hij daarom geen dwangsommen heeft verbeurd. Dit geldt te meer voor de periode dat hij met vakantie was in Suriname, gedurende welke periode hij in elk geval niet werkzaam was bij een bedrijf in de verkoop van groente en fruit.  Er is dan ook voldoende grond om de door [appellant] gevorderde voorziening toe te wijzen.
3.10
De grieven slagen. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd. De door [appellant] gevorderde voorziening - met uitzondering van de vordering tot het opleggen van een dwangsom, bij welke veroordeling onvoldoende belang bestaat - zal alsnog worden toegewezen zoals hierna te melden. [geïntimeerde] zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van beide instanties.
4
Beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep,
en, opnieuw rechtdoende:
schorst de executie van de dwangsommen naar aanleiding van het vonnis van 1 juni 2016 (zaaknummer 5007573 KK EXPL 16-521) totdat in een bodemprocedure anders zal zijn beslist;
gelast de opheffing van het executoriaal derdenbeslag onder [A] gelegd bij exploot van deurwaarder Groot & Evers van 2 december 2016;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in eerste aanleg, tot de datum van het vonnis aan de zijde van [appellant] begroot op € 384,31 aan verschotten en € 1.632,- voor salaris;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [appellant] begroot op € 410,31 aan verschotten en € 894,- voor salaris;
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.F. Thiessen, H.T. van der Meer en D. Kingma en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 10 oktober 2017.