ECLI:NL:RBDHA:2017:12578
Rechtbank DHA — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK DEN HAAG
Team handel
zaaknummer / rolnummer: C/09/540216 / KG ZA 17-1286
Vonnis in kort geding van 27 oktober 2017
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
L.B. 11 BV
,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres,
advocaat [NAAM]. J.S. Hofhuis te Amsterdam,
tegen
1. de vennootschap naar Frans recht
SOCIÉTÉ EN COMMANDITE SIMPLE MHCS
,
gevestigd te Epernay (Frankrijk),
2. de vennootschap naar Frans recht
SOCIÉTÉ JAS HENNESSY & CO.
,
gevestigd te Cognac (Frankrijk),
3. de vennootschap naar Pools recht
POLMOS ZYRARDOW SP. ZO. O.
,
gevestigd te Zyrardow (Polen),
4. de vennootschap naar het recht van het Verenigd Koninkrijk
MACDONALD & MUIR LIMITED
,
gevestigd te Edinburgh (Verenigd Koninkrijk),
gedaagden,
advocaat [NAAM]. P.L. Reeskamp te Amsterdam.
Eiseres wordt hierna ook wel aangeduid als LB11. Gedaagden worden hierna ook wel aangeduid als MHCS, Hennessy, Polmos en MacDonald en gezamenlijk als Hennessy c.s. (vrouwelijk enkelvoud). De zaak is voor LB11 behandeld door de advocaat [NAAM]c.s. door de advocaat [NAAM]. J.A. Biermasz, advocaat [NAAM].
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 29 september 2017, tevens houdende een provisionele vordering;
de akte overlegging producties van LB11, met producties 1 tot en met 7, (waaraan nadien een vergeten pagina is toegevoegd);
de akte overlegging producties van Hennessy c.s., met producties 1 tot en met 5;
de nadere akte, tevens voorwaardelijke vermeerdering van eis van LB11;
de akte houdende aanvullende productie tevens houdende bezwaar tegen de voorwaardelijke vermeerdering van eis van Hennessy c.s., met productie 6;
de e-mail van 11 oktober 2017 van Hennessy c.s. met daarin de tussen partijen gemaakte proceskostenafspraak;
de mondelinge behandeling gehouden op 12 oktober 2017;
de pleitnota’s van LB11 en Hennessy c.s.
1.2.
LB11 heeft haar eis gewijzigd met een voorwaardelijke vermeerdering van eis. Hennessy c.s. heeft hiertegen bezwaar gemaakt, aangezien deze vermeerdering volgens haar in strijd is met de goede procesorde. Zij heeft daartoe aangevoerd dat LB11 de betreffende kwestie tijdens het eerder tussen partijen gevoerde kort geding naar voren had moeten brengen en dat de vermeerdering het bestek van dit executiegeschil te buiten gaat.
1.3.
Bij wijze van provisionele voorziening heeft LB11 in dit kort geding ook nog gevorderd dat de in het eerdere kortgedingvonnis opgelegde dwangsom hangende de procedure moest worden opgeschort tot (primair) twee dagen na de datum van dit vonnis. Nu Hennessy c.s. ter zitting heeft toegezegd om tot 1 november 2017 (tot en met 31 oktober 2017) geen dwangsommen aan te zeggen, behoefde op de door LB11 gevorderde provisionele voorziening niet te worden beslist.
1.4.
Op het tijdens deze procedure gedane verzoek op de voet van artikel 32 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) tot aanvulling van het eerdere kortgedingvonnis van 7 juli 2017, wordt heden afzonderlijk beslist.
1.5.
Vonnis is bepaald op heden.
2
De feiten
2.1.
Gedaagden maken deel uit van het concern Louis Vuitton Moët Hennessy dat zich bezig houdt met de handel in (alcoholhoudende) dranken, waaronder producten voorzien van de merken Moët & Chandon, Veuve Clicquot, Krug, Dom Perignon, Belvedere, Hennessy, Ardbeg en Glenmorangie (hierna: Hennessy-producten).
2.2.
Gedaagden zijn houdsters van de hierna te vermelden merken (hierna ook wel: de Hennessy-merken) voor alcoholhoudende dranken in de klassen 32 en/of 33 (tenzij anders vermeld):
MHCS: 		- 	het Uniewoordmerk MOËT & CHANDON, aangevraagd op 				17 april 1997 en geregistreerd op 26 januari 1999 onder nummer 			515338 voor waren in de klassen 32, 33 en 42; 				- 	het internationale woordmerk met gelding in de Europese Unie 			VEUVE CLICQUOT, aangevraagd op 15 april 2011 en 				geregistreerd op 14 april 2004 onder nummer 1077566 voor 				waren in de klassen 21, 32 en 33;
-	het Uniewoordmerk KRUG, aangevraagd op 4 december 2003 en 			geregistreerd op 7 juni 2006 onder nummer 003428695 voor de 			klassen 33, 35 en 41;
-	het Uniewoordmerk DOM PERIGNON, aangevraagd op 17 april 				1997 en geregistreerd op 15 oktober 1999 onder nummer 					000515494 voor waren in de klassen 32, 33 en 42;
Hennessy:	- 	de internationale merkregistratie met gelding in onder meer de 					Benelux voor het woordmerk HENNESSY, aangevraagd op 					12 januari 1990 en geregistreerd op 10 mei 1990 onder nummer 				554084 voor waren in de klassen 32 en 33;
- 	het Uniewoordmerk HENNESSY, aangevraagd op 25 juli 2005 				en geregistreerd op 7 augustus 2006 onder nummer 004559241 				voor waren in de klassen 32, 33 en 43;
Polmos:		- 	het Uniewoordmerk BELVEDERE, aangevraagd op 14 april 					2015 en geregistreerd op 19 augustus 2015 onder nummer 					013950464 onder meer voor waren in de klassen 1 en 5;
-	de internationale merkregistratie met gelding in onder meer de 					Benelux voor het woordmerk BELVEDERE, geregistreerd 					op 10 oktober 1968 onder nummer 0348878A voor waren in de 				klasse 33;
- 	het Benelux-woordmerk BELVEDERE VODKA, aangevraagd 				op 12 februari 1997 en geregistreerd op 1 december 1997 onder 				nummer 0608684 voor waren in de klasse 33;
MacDonald	- 	het Uniewoordmerk ARDBEG, aangevraagd op 17 december 					1997 en geregistreerd op 7 juni 1999 onder nummer 000704429 				voor waren in de klasse 33;
- 	het Uniemerk GLENMORANGIE, aangevraagd op 1 april 1996 				en geregistreerd op 4 augustus 1998 onder nummer 000085316 				voor waren in de klasse 33.
2.3.
LB11 behoort tot het Van Caem Klerks concern (hierna: de Van Caem Klerks Group of VCKG). De Van Caem Klerks Group is een internationaal opererend concern dat zich bezig houdt met de groothandel, import en export van (originele) merkgoederen, waaronder alcoholhoudende dranken voorzien van de merken van Hennessy c.s.
2.4.
Hennessy c.s. enerzijds en LB11, tezamen met andere vennootschappen van de Van Caem Klerks Group anderzijds, zijn verwikkeld in een merkenrechtelijk geschil, waarover een bodemprocedure aanhangig is. Hangende dit geschil heeft Hennessy c.s. in augustus 2016 ten laste van LB11 bewijs- en afgiftebeslag gelegd.
2.5.
Op een van de Van Caem Klerks Group afkomstige prijslijst (hierna: Prijslijst 1) voor de periode maart-april 2016, waarop door Hennessy c.s. (in kleur) markeringen zijn aangebracht, worden onder meer de navolgende producten aangeboden. De kolommen van deze prijslijst vermelden achtereenvolgens de beschrijving, de artikelcode, het aantal flessen per eenheid, de inhoudsmaat, het alcoholpercentage en de prijs.
(…)
(...)
(...)
(...)
(...)
Deze prijslijst is door LB11 op 6 april 2016 aan een klant verzonden.
2.6.
Op een vergelijkbare, eveneens van de Van Caem Klerks Group afkomstige prijslijst (hierna: prijslijst 2) voor de periode mei-juni 2016, waarop door Hennessy c.s. (kleuren)markeringen zijn aangebracht, worden onder meer de volgende producten aangeboden:
(...)
(...)
(...)
(...)
(...)
(...)
(...)
(...)
(...)
Deze prijslijst is door LB11 op of omstreeks 19 mei 2016 aan een klant verzonden.
2.7.
Op 3 februari 2017 heeft Hennessy c.s. een kort geding aanhangig gemaakt tegen LB11 en drie andere vennootschappen binnen de Van Caem Klerks Group (VCKG). In de dagvaarding is onder randnummer 9.3. en 9.4. met betrekking tot Prijslijst 1 en 2 (overgelegd door Hennessy c.s. als producties 35 en 36) het volgende opgenomen:
“
9.3. Aangezien de aanbiedingen van productie 35 en 36 inhoudelijk van elkaar 		verschillen, is duidelijk dat VCKG in de periode maart - mei 2016 deze 			inbreukmakende Hennessy Producten verkocht heeft.
9.4.
VCKG maakt voor haar activiteiten nagenoeg altijd gebruik maakt van 	opslaglocaties in Nederland (Top Logistics, Loendersloot). Het is dan ook 	zeer aannemelijk dat ook de in producties 35 en 36 genoemde producten 	in voorraad zijn gehouden in Nederland. Het in beslag genomen 	bewijsmateriaal kan hierover uitsluitsel geven, evenals over de vraag aan 	wie de inbreukmakende Hennessy Producten toebehoren en voor en/of 	door wie van gedaagden deze aanbiedingen zijn gedaan en door wie deze 	zijn verhandeld.
”
2.8.
Bij vonnis van 7 juli 2017
(hierna: het kortgedingvonnis) heeft de voorzieningenrechter in kort geding naar aanleiding van op Prijslijsten 1 en 2 aannemelijk geachte inbreuken aan LB11 de volgende voorziening opgelegd:
“
5.2. beveelt LB11 om binnen 10 weken na betekening van dit vonnis aan de 			advocaat [NAAM]c.s. een afschrift te verstrekken van de in 4.29 			vermelde bescheiden vanaf 1 januari 2016 tot en met de dag van 			betekening van dit vonnis, waarbij LB11 deze bescheiden kan ontdoen van 		vertrouwelijke bedrijfsgegevens die geen verband houden met de in 4.24 		tot en met 4.27 als aannemelijk beoordeelde merkinbreuk door deze 			informatie zwart te maken alvorens het gevraagde afschrift te verstrekken 		en veroordeelt LB11 om te gedogen dat een door Hennessy c.s. aan te 			wijzen onafhankelijke derde de juistheid en volledigheid van de door 			LB11 verstrekte afschriften nagaat in de ten laste van LB11 in 				conservatoir bewijsbeslag genomen informatie;
5.3.
bepaalt dat de in 5.2 bedoelde onafhankelijke derde een algehele 	geheimhoudingsplicht heeft jegens derden en jegens Hennessy c.s. een 	geheimhoudingsplicht ten aanzien van alle informatie die geen verband 	houdt met de in 4.24 tot en met 4.27 als aannemelijk beoordeelde 	merkinbreuk;
5.4.
bepaalt dat LB11 bij overtreding van het onder 5.1 vermelde gebod of het onder 5.2 vermelde bevel een dwangsom verbeurt van € 50.000,- per dag, een gedeelte van een dag daaronder begrepen, zulks met een maximum van € 250.000,-;”
2.9.
In 4.20 tot en met 4.32 van het kortgedingvonnis is met betrekking tot deze exhibitie en de vermoede inbreuken waarop deze gebaseerd is – voor zover hier van belang en met weglating van voetnoten – het volgende overwogen:
“
4.20.	Hennessy c.s. stellen daarnaast dat LB11 inbreuk maakt op haar 			merkrechten door het gebruik van de Hennessy-merken in prijslijsten van 		maart-april en mei-juni 2016 (zie 2.20 en 2.21)
[voorzieningenrechter: 			Prijslijsten 1 en 2]
en het invoeren, verhandelen en daartoe in voorraad 		houden van de in die prijslijsten vermelde goederen. LB11 heeft verklaard 		dat deze prijslijsten van haar afkomstig zijn en zij heeft niet betwist dat 			deze lijsten zijn verstrekt aan een in de EER gevestigde handelaar, zodat 		daarvan zal worden uitgegaan. Dat de in deze lijsten vermelde Hennessy-		merken zijn gebruikt in stukken voor zakelijk gebruik is evenmin betwist. 		Het verweer van LB11 dat dergelijk gebruik alleen een inbreuk behelst, 		indien (verhandeling van) de onderliggende goederen inbreuk 	maakt, kan 		niet worden gevolgd. Gebruik in zakelijke stukken kan immers 				inbreukmakend zijn ongeacht of er een daadwerkelijke voorraad is, als 			het gebruik plaats vindt ter onderscheiding van waren van LB11. Bij het 		gebruik op prijslijsten die dienen voor de verkoop van producten door 			LB11 is daarvan naar voorlopig oordeel sprake.
4.21.
Het gebruik in zakelijke stukken is evenwel toegestaan als het gebruik 			dient om reclame te maken voor goederen die geen inbreuk maken, indien 		en voor zover er sprake is van eerlijk gebruik in nijverheid en handel (vgl. 		Dior/Evora). Naar voorlopig oordeel rust op degene die zich op artikel 12 		UMVo beroept de bewijslast dat hij reclame maakt voor uitgeputte 			goederen, of dat hij anderszins een geldige reden heeft voor het 			merkgebruik (bijvoorbeeld omdat het gebruik alleen T1-goederen betreft). 		Dat daarvan sprake is met betrekking tot de merken die in de prijslijsten 		zijn genoemd, is gesteld noch gebleken. De lijsten bevatten ook geen 			voorbehoud ten aanzien van de douanestatus en ook geen beperking in de 		afzetmarkt. Het gebruik van de merken in deze prijslijsten vormt daarmee 		een inbreuk op de merkrechten die daarin worden genoemd. Dat dat LB11 		mogelijk dwingt andere prijslijsten te hanteren al naar gelang partijen 			binnen of buiten de EER handelen, of om daarin aanvullende informatie 		op te nemen, vormt naar voorlopig oordeel geen grond voor een 			uitzondering op dit systeem. Voor bedrijven die actief zijn in de 			‘internationale handel’ bestaat in zoverre niet een apart merkenrechtelijk 		regime onder de UMVo of het BVIE.
4.22.
Een inbreukverbod voor LB11 voor het gebruik in zakelijke stukken van 		de merken ten aanzien waarvan Hennessy c.s. dat heeft gevorderd 			(HENNESSY, MOET & CHANDON, GLENMORANGIE, BELVEDERE en 		ARDBEG) is daarmee gerechtvaardigd. Zoals gevorderd heeft dit verbod 		uitsluitend gelding voor Nederland. Bij exhibitie van de lijst zelf heeft 			Hennessy c.s. geen belang, aangezien zij daarover reeds beschikt.
4.23.
Aannemelijkheid van inbreuk door gebruik van merken in zakelijke 			stukken kan een aanwijzing vormen voor gebruik van de betreffende 			merken door verhandeling of invoer in de EER van waren voorzien van 			die merken, maar betekent niet zonder meer dat ook sprake is van 			dergelijk gebruik. Hennessy c.s. vordert ook een verbod op grond van 			merkinbreuk door het in de handel brengen, daartoe in voorraad houden 		en/of invoeren van Hennessy-producten door LB11, zodat de 				voorzieningenrechter na zal gaan of ook zodanig inbreukmakend 			handelen voorshands aannemelijk is.
4.24.
VCKG heeft bij akte voorafgaand aan de zitting bestreden dat de 	betreffende prijslijsten door KFW
[voorzieningenrechter: een andere 	gedaagde in de procedure die leidde tot het kortgedingvonnis]
werden 	gebruikt, door te betogen dat het prijslijsten van LB11 waren. Alhoewel 	Hennessy c.s. vervolgens pas ter zitting heeft gesteld dat deze prijslijsten 	een inbreuk van LB11 vormden, zal de voorzieningenrechter (in afwijking 	van hetgeen is overwogen in 4.6) deze stelling bij de beoordeling 	betrekken. LB11 kon immers voorzien dat Hennessy c.s. naar aanleiding 	van haar eigen verweer deze stelling zou gaan innemen en heeft dat ook 	voorzien. In de akte heeft zij alvast betwist dat zij inbreuk maakte.
4.25
Uit een vergelijking van de in 2.20 en 2.21 weergegeven prijslijsten
[voorzieningenrechter : Prijslijst 1 en Prijslijst 2]
volgt voorshands dat 			LB11 in de periode tussen maart en mei 2016 van alle Hennessy-merken 		producten in voorraad heeft gehad, heeft ingekocht en verkocht. Volgens 		LB11 gaat het daarbij óf om transito-goederen of om uitgeputte goederen, 		zodat van inbreukmakende handelingen geen sprake is geweest. Zij heeft 		deze verweren echter niet met stukken onderbouwd en betoogt dat zij 			daartoe ook niet gehouden is, omdat het eerst aan Hennessy c.s. is om te 		stellen en zo nodig te bewijzen dat er sprake is van een voorbehouden 			handeling. Volgens VCKG draagt Hennessy c.s. daarbij ook de bewijslast 		dat de goederen in de EU in het handelsverkeer zijn gebracht of 			noodzakelijkerwijs worden gebracht en dat er (derhalve) geen sprake is 		van transito-goederen.
4.26.
Naar voorlopig oordeel vormt niet alleen het verweer dat de merkrechten 	van de goederen zijn uitgeput maar ook het verweer dat het om transito-	goederen gaat, een exceptief verweer waarvan de bewijslast op VCKG 	rust. Dat is ook de lijn van jurisprudentie van het Gerechtshof Den Haag 	en deze rechtbank in twee bodemprocedures. Daarvan uitgaande 	volstaat een stelling van de merkhouder dat er voorbehouden handelingen 	zijn verricht met betrekking tot goederen die zich fysiek op het 	grondgebied van de EU bevinden. Aan die stelplicht heeft Hennessy c.s. in 	deze zaak voldaan. Pas indien aannemelijk is gemaakt dat het om 	transito-goederen gaat, dient de merkhouder te stellen dat die 	noodzakelijkerwijs in de EU in het verkeer zullen worden gebracht.
4.27.
LB11 heeft echter nagelaten om haar verweer, dat het bij de transacties 	die uit de prijslijsten zijn af te leiden telkens gaat om T1-goederen of om 	uitgeputte goederen, met stukken te onderbouwen. Nu LB11 in haar akte 	voorafgaand aan de zitting dat verweer al heeft gevoerd en daarbij 	anticipeerde op de stelling van Hennessy c.s. dat LB11 inbreuk maakte als 	niet KFW maar zij de verspreider van deze prijslijsten was, had het op de 	weg van LB11 gelegen die onderbouwing al te geven. Dat betekent dat 	voorshands niet aannemelijk is geworden dat het bij de betreffende 	transacties ging om transito-goederen of uitgeputte goederen, zodat de 	inbreuk voldoende aannemelijk is. Er is derhalve ook grond voor 	toewijzing van een verdergaand verbod op basis van de uit deze 	prijslijsten af te leiden transacties en voorraden ten behoeve daarvan.
4.28.
Uit het voorgaande volgt dat aan het voor exhibitie vereiste redelijk 	vermoeden van inbreuk met betrekking tot de in deze prijslijsten vermelde 	partijen ook is voldaan. Voorts is bij deze prijslijsten sprake van relatief 	recente transacties, zodat Hennessy c.s. nog een spoedeisend belang heeft 	bij exhibitie daarvan, omdat de betreffende goederen zich mogelijk nog in 	het handelsverkeer bevinden. De gevorderde exhibitie jegens LB11 is 	derhalve toewijsbaar voor zover het gaat om bescheiden die betrekking 	hebben op de in de betreffende prijslijsten vermelde partijen goederen.
4.29.
Hennessy c.s. vordert (voor zover voor de onderhavige inbreuk relevant) 	afschrift van:
- documenten van LB11 die verband houden met de invoer in en/of uitvoer 	uit de Unie en documenten die verband houden met de douanestatus van 	de betreffende partijen;
- in- en verkoopfacturen die verband houden met de in- en verkoop van de 	betreffende partijen.
Anders dan VCKG betoogt, zijn deze bescheiden voldoende bepaald.
4.30.
Voor zover deze bescheiden vertrouwelijke bedrijfsgegevens bevatten die 	geen verband houden met de voorshands als aannemelijk beoordeelde 	inbreuk, is VCKG gerechtigd die gegevens onleesbaar te maken. Voor een 	verdergaande beperking van de exhibitie, waarbij VCKG gerechtigd is 	alle gegevens onleesbaar te maken die geen verband houden met de 	gestelde inbreuk bestaat geen grond. LB11 is op grond van artikel 843a 	Rv niet slechts gerechtigd tot exhibitie van specifieke gegevens, maar tot 	bescheiden met die informatie, zodat er voldoende grond is voor exhibitie 	van overige gegevens in die bescheiden.
4.31.
De vordering om een onafhankelijke derde te laten controleren of de 	exhibitie juist en volledig is verricht zal eveneens worden toegewezen op 	de wijze als in het dictum vermeld. De daarbij door VCKG verzochte 	geheimhoudingsplicht is eveneens toewijsbaar als na te melden.
4.32.
Ter voorkoming van executiegeschillen zal de termijn waarop de exhibitie 	moet worden verricht worden bepaald op een termijn van tien weken.
”
2.10.
Met betrekking tot Prijslijst 1 staat in 2.20 van het kortgedingvonnis onder de feiten het volgende opgenomen:
“Op een van de Van Caem Klerks Group afkomstige prijslijst (‘stock list’) voor de periode maart-april 2016, waarop door Hennessy c.s. (in kleur) markeringen zijn aangebracht, worden onder meer de volgende producten aangeboden
”
Met betrekking tot Prijslijst 2 staat in 2.21 van het kortgedingvonnis – eveneens onder feiten – het volgende opgenomen:
“Op een van de Van Caem Klerks Group afkomstige prijslijst voor de periode mei-juni 2016, waarop door Hennessy (kleuren)markeringen zijn aangebracht, worden onder meer de volgende producten aangeboden
”.
2.11.
Voorts is in het kortgedingvonnis – voor zover hier van belang – nog het volgende overwogen:
“
4.3.	Voor zover Hennessy c.s. haar verbodsvorderingen gebaseerd heeft op de 		gestelde 	inbreuk met betrekking tot de op 30 augustus 2016 ten laste van 		LB11 in 	beslag genomen partijen Hennessy-producten (zie 2.25) en de 			prijslijsten over maart-april en mei-juni 2016 (zie 2.20 en 2.21) is het 			vereiste spoedeisend belang aanwezig. Hetzelfde geldt voor de stocklist 			gedateerd op januari 2017 (zie 2.12), voor zover aangenomen kan worden 		dat die stocklist ook is gebruikt omstreeks of 	na de datum van datering, 			wat door JMN
[voorzieningenrechter: een andere gedaagde in de 			procedure die leidde tot het kortgedingvonnis]
wordt betwist. Voor zover 		de stakingsvorderingen zien op andere handelingen die vóór 2016 hebben 		plaatsgevonden, ontbreekt het spoedeisend belang in de zin dat die 			handelingen niet meer zelfstandig een verbod rechtvaardigen. Zij kunnen 		wel worden betrokken bij de beoordeling met betrekking tot bijvoorbeeld 		de duur of de omvang van een recentere inbreuk
.
4.4.
Met betrekking tot de spoedeisendheid van de gevorderde exhibitie geldt 		het volgende. Hennessy c.s. stelt dat zij een spoedeisend belang heeft bij 		de exhibitie om haar bewijspositie te versterken voor de bodemprocedure 		waarin zij (onder 	andere) staking van de gestelde merkinbreuken door 			VCKG, alsmede afdracht van winst vordert. Daarnaast beoogt zij na te 			gaan waar de gestelde inbreukmakende producten zijn gebleven om 			verdere inbreuken en schade te voorkomen. Het enkele feit dat er door 			Hennessy c.s. reeds een bodemprocedure is ingesteld, brengt niet 			mee dat Hennessy c.s. niet-ontvankelijk is in haar exhibitie-vordering in 		kort geding. Daarmee is ook het spoedeisend belang bij deze vordering in 		beginsel 	gegeven. VCKG heeft dat ook niet betwist, maar stelt wel 			vraagtekens bij het spoedeisend belang van Hennessy c.s. ten aanzien van 		de door Hennessy c.s. gevorderde bescheiden. Het gegeven dat tussen 			partijen een bodemprocedure aanhangig is kan wel een rol spelen bij de 		vraag of sprake is van de vereiste spoedeisendheid van het belang bij de 		in kort geding gevorderde bescheiden. De voorzieningenrechter zal dat bij 		de materiële beoordeling van de gevorderde 	exhibitie beoordelen.
”
2.12.
In het kortgedingvonnis zijn de begrippen ‘Hennessy-producten’ en ‘Hennessy-merken’ op dezelfde wijze gedefinieerd als in 2.1 en 2.2 van dit vonnis.
2.13.
Tegen dit kortgedingvonnis heeft LB11 hoger beroep ingesteld. In het hoger beroep wordt niet op korte termijn een uitspraak verwacht.
2.14.
Na betekening van het kortgedingvonnis hebben partijen overleg gevoerd over de wijze van exhibitie. Naar aanleiding van dit overleg heeft LB11 een voorstel aan Hennessy c.s. gedaan voor de wijze van uitvoering van de exhibitie. Een overzicht van dit voorstel, met daarin de standpunten van Hennessy c.s. daarover weergegeven, is door LB11 als productie 3 overgelegd (hierna: Voorstel LB11). Voorstel LB11 bevat onder meer de volgende paragrafen, waarbij (de hoofdlijnen van) het standpunt daarover van Hennessy c.s. tussen vierkante haken is weergegeven:
“
1. Tot uitgangspunt wordt genomen: LB11’s voorraad per de data van verzending van de betreffende prijslijsten van waren waarop een van de in het vonnis genoemde merken is aangebracht (d.w.z. ook waren met een van de MHCS-merken in een productvariant die niet in de prijslijsten wordt genoemd).
[Standpunt Hennessy c.s.:
Dit is een geschilpunt nu MHCS zich op het standpunt stelt dat alle documenten tav mogelijk voorbehouden handelingen verricht tussen 1 januari 2016 t/m de datum van betekening van het vonnis tot uitgangspunt genomen moet worden met betrekking tot de producten voorzien van de betreffende merken. Anders dan LB11, meent MHCS dus dat het niet alleen om het in voorraad houden gaat, maar ook om andere voorbehouden handelingen, zoals gebruik van de merken in zakelijke stukken/verwijderen- aanbrengen van merken/aanbieden/in voorraad houden ter verhandeling.
]
2. Geen afschrift wordt verstrekt van bescheiden die betrekking hebben op transacties waarbij de onder 1 bedoelde waren steeds op T1 en/of buiten het grondgebied van de EU bleven.
[Standpunt Hennessy c.s.:
Dit is een geschilpunt nu MHCS zich op het standpunt stelt dat deze beperking niet in het vonnis gelezen kan worden, en LB11 in het kort geding ook overigens niet het verweer heeft gevoerd dat de exhibitie aldus beperkt zou moeten worden. Daarbij geldt dat er volgens MHCS niet per se geen sprake is van niet-inbreukmakend handelen indien de waren op T1 en/of buiten het grondgebied van de EU zijn gebleven.
]
3. Dat (LB11 meent te kunnen bewijzen dat) partijen goederen door of met toestemming van de merkhouder in de EER in de handel zijn gebracht heeft geen invloed op het al dan niet verstrekken van bescheiden.
4. Geen afschrift wordt verstrekt van bescheiden die dateren van voor 1 januari 2016.
5. Van de relevante transacties worden de volgende documenten verstrekt:
[Standpunt Hennessy c.s.:
Opmerking vooraf: MHCS is bereid het aantal soorten documenten te beperken indien die LB11 duidelijk kan maken dat die niet nodig zijn om de vermoede voorbehouden handelingen te reconstrueren.
]
bij inkoop:
- de inkoopfactuur; en
- de arrival notice van de ontvangende logistieke dienstverlener, inclusief vermelding van de douanestatus.
[Standpunt Hennessy c.s.:
Dit is een geschilpunt nu MHCS zich op het standpunt stelt dat in beginsel afschrift moet worden verstrekt van alle bescheiden die verband houden met de vermoede transacties, en derhalve ook afschrift van de volgende bescheiden moet worden verstrekt:
- een arrival notice van de ontvangende logistieke dienstverlener met daarop alle door de logistieke dienstverlener genoteerde productkenmerken;
- offertes;
- betalingsbewijzen;
- bills of lading, foto's, picklijsten, laadlijsten, prijs- en/of voorraadlijsten;
- aanbiedingen, (opdracht)bevestigingen, bestellingen;
- vermelding of er sprake is van gedecodeerde producten en waar dit uit kan worden afgeleid ;
- vermelding van de bij de inkoop betrokken partijen; en
- alle aan de inkoop gerelateerde correspondentie (elektronisch en fysiek).
]
bij verkoop:
- de verkoopfactuur; en
- de release notice of de loading list van de relevante logistieke dienstverlener, inclusief vermelding van de douanestatus.
[Standpunt Hennessy c.s.:
Dit is een geschilpunt nu MHCS zich op het standpunt stelt dat in beginsel afschrift moet worden verstrekt van alle bescheiden die verband houden met de vermoede transacties. Indien onderdeel van de verkooptransactie is dat LB11 de invoerkosten (verband houdende met de verandering van douanestatus T1 naar T2 of vrij), gaat MHCS er vanuit dat ook afschriften worden verstrekt van de documenten die daar betrekking op hebben. Verder wenst MHCS afschrift van de volgende bescheiden moet worden verstrekt:
- de release notice of de loading list van de ontvangende logistieke dienstverlener met daarop alle door de logistieke dienstverlener genoteerde productkenmerken;
- offertes;
- betalingsbewijzen;
- vermelding of er sprake is van gedecodeerde producten;
- bills of lading, deleted picklijsten, laadlijsten, prijs- en/of voorraadlijsten;
- aanbiedingen, (opdracht)bevestigingen, bestellingen;
- vermelding of er sprake is van gedecodeerde producten en waar dit uit kan worden afgeleid;
- vermelding van de bij de inkoop betrokken partijen; en
- alle aan de inkoop gerelateerde correspondentie (elektronisch en fysiek).
]”
2.15.
Tot op heden heeft Hennessy c.s. geen dwangsommen aangezegd.
3
Het geschil
3.1.
Na voorwaardelijke vermeerdering van eis vordert LB11 – samengevat – het volgende:
primair
: 		opheffing van de in het kortgedingvonnis opgelegde dwangsom 			voor zover deze betrekking heeft op de exhibitie, dan wel 				Hennessy c.s. te verbieden om executiemaatregelen te 				treffen op basis van het standpunt dat LB11 onderdeel 5.2. van 			kortgedingvonnis overtreedt indien zij afschrift verstrekt van 				geen bescheiden, zulks op straffe van een dwangsom;
subsidiair
: 	Hennessy c.s. te verbieden executiemaatregelen te treffen op 			basis van het standpunt dat LB11 onderdeel 5.2. van het 			kortgedingvonnis overtreedt indien zij uitvoering geeft op de 			wijze zoals omschreven in Voorstel LB11, onder hantering van 		de daar beschreven uitgangspunten, zulks op straffe van een 			dwangsom;
meer subsidiair
:	opschorting van de looptijd van de dwangsom tot acht weken na 			dit vonnis;
alsmede (hierna ook: ‘de voorwaardelijke eisvermeerdering’)
:
de dwangsom uit het kortgedingvonnis op te heffen voor zover 			deze betrekking heeft op de exhibitie, voor de duur dat de door 			Hennessy c.s. aan te wijzen onafhankelijke derde niet gehouden 			is aan de volgende procedure:
- 	de onafhankelijke derde dient zijn bevindingen eerst in 					concept voor te leggen aan (de advocaat [NAAM]) LB11;
- 	LB11 wordt vervolgens een redelijke termijn gegund 					om eventuele twistpunten aan de voorzieningenrechter 				voor te kunnen leggen; en
- 	enkel na akkoord van LB11 of de voorzieningenrechter 				mag de betreffende derde zijn definitieve bevindingen 				delen met Hennessy c.s.
een en ander met veroordeling van Hennessy c.s. in de proceskosten overeenkomstig artikel 1019h Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv).
3.2.
Aan deze vordering legt LB11 – verkort weergegeven – het volgende ten grondslag.
3.2.1.
De prijslijsten 1 en 2 zijn geen voorraadlijsten (stocklists) en er staan derhalve ook geen partijen goederen op vermeld. De op de lijsten vermelde producten zijn ook niet te herleiden tot concrete partijen of voorraden. In het kortgedingvonnis wordt exhibitie evenwel toegewezen voor “in de betreffende lijsten vermelde partijen goederen” en ook op andere plaatsen lijkt de voorzieningenrechter in dat vonnis uit te zijn gegaan van de veronderstelling dat het om voorraadlijsten gaat. In het kortgedingvonnis wordt voorts ook geen koppeling (bijvoorbeeld aan de hand van peilmomenten) gemaakt tussen de prijslijsten en concrete partijen Hennessy-producten. Het is daarom niet mogelijk om op basis van het kortgedingvonnis te bepalen ten aanzien van welke partijen goederen bescheiden moeten worden verstrekt. Het exhibitiebevel is daarom onuitvoerbaar, althans LB11 kan ermee volstaan om geen bescheiden te verstrekken. Op grond van artikel 611d Rv dient de aan het exhibitiebevel verbonden dwangsom te worden opgeheven in verband met de blijvende onmogelijkheid om aan de betreffende veroordeling te voldoen. Subsidiair dient het Hennessy c.s. te worden verboden executiemaatregelen te treffen op basis van het standpunt dat LB11 het exhibitiebevel overtreedt indien zij geen afschrift van bescheiden overlegt.
3.2.2.
Indien de primaire vordering wordt afgewezen, dan geldt (meer) subsidiair dat LB11 kan volstaan met exhibitie conform het Voorstel LB11, waarin (onder meer) een koppeling wordt gemaakt tussen de prijslijsten en de te bepalen partijen goederen met daarbij een temporele afbakening en waarin een overzicht wordt gegeven van de te verstrekken bescheiden en waarbij geen exhibitie plaatsvindt met betrekking tot transacties die geheel op T1 of buiten de EU hebben plaatsgevonden.
3.2.3.
Indien wordt geoordeeld dat nakoming van het exhibitiebevel wel mogelijk is en Voorstel LB11 daarbij niet volstaat, dan geldt meer subsidiair dat LB11 meer tijd nodig heeft om aan de exhibitie te voldoen, aangezien opvolging van het exhibitiebevel buitengewoon complex is. Partijen Hennessy-producten betreffen veelal samengestelde partijen, die in delen zijn aangekocht en verkocht. De administratie beschrijft zowel goederenrechtelijke, fiscale als verbintenisrechtelijke aspecten en het is onduidelijk hoe deze aspecten zich verhouden tot het merkenrechtelijke exhibitiebevel. Te overleggen bescheiden kunnen voorts nieuwe vragen oproepen, waardoor nadere selectie van bescheiden noodzakelijk kan zijn. Meer subsidiair dient de looptijd van de dwangsom daarom te worden opgeschort tot acht weken na de datum van dit vonnis.
3.2.4.
Aan de voorwaardelijke eisvermeerdering legt LB11 het volgende ten grondslag. In het kortgedingvonnis is bepaald dat LB11 dient te gedogen dat een door Hennessy c.s. aan te wijzen onafhankelijke derde de juistheid en de volledigheid controleert van de verstrekte bescheiden in de (in augustus 2016) ten laste van LB11 in bewijsbeslag genomen administratie. Gezien de complexiteit van de opvolging van het bevel, zal dat onvermijdelijk bijvangst opleveren van informatie die de derde ten onrechte aan Hennessy c.s. verstrekt, in strijd met de aan hem opgelegde geheimhoudingsplicht. Niet te voorkomen valt dat de derde melding zou maken van enige onregelmatigheid bij de exhibitie, zonder onrechtmatig jegens LB11 te handelen. Daarom kan van LB11 niet worden gevergd dat zij toelaat dat deze derde kennisneemt van de in bewijsbeslag genomen administratie, zonder dat daarbij de door LB11 voorgestane procedure in acht wordt genomen. Daarom dient LB11, indien de primaire vordering en haar verzoek op de voet van 32 Rv (zie 1.4) niet (volledig) worden toegewezen, op grond van artikel 611d Rv ontheven te worden van de dwangsom voor het geval die geheimhoudingsprocedure niet in acht wordt genomen.
3.3.
Hennessy c.s. voert gemotiveerd verweer.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
Ambtshalve stelt de voorzieningenrechter vast dat zij internationaal bevoegd is om van het geschil kennis te nemen op grond van artikel 26 EEX-II Vo, reeds omdat Hennessy c.s. is verschenen en daartegen geen verweer heeft gevoerd. Ten aanzien van de relatieve bevoegdheid geldt dat, voor zover de vordering gebaseerd is op artikel 611d Rv, de voorzieningenrechter relatief bevoegd is omdat zij de rechter is die de dwangsom in het kortgedingvonnis heeft opgelegd. Voor de overige grondslagen is de voorzieningenrechter relatief bevoegd, wederom omdat Hennessy c.s. daartegen geen verweer heeft gevoerd.
4.2.
In het kortgedingvonnis heeft de voorzieningenrechter aan LB11 het in 2.8 vermelde exhibitiebevel opgelegd met betrekking tot Prijslijst 1 en 2. Partijen hebben een verschil van inzicht over hoe dit bevel dient te worden uitgelegd. Tegenover de stellingname van LB11 dat het exhibitiebevel (in ieder geval deels) onuitvoerbaar is, althans dat daaraan nadere uitleg moet worden gegeven, heeft Hennessy c.s. zich op het standpunt gesteld dat zij recht heeft op exhibitie van alle transacties met betrekking tot Hennessy-producten in de periode januari 2016 tot 11 juli 2017. Partijen hebben derhalve behoefte aan een nadere uitwerking van (de reikwijdte van) het met de dwangsom versterkte exhibitiebevel.
Pas nadat de dwangsomveroordeling nader is uitgelegd, kan aan de orde komen of sprake is van een onmogelijkheid in de zin van artikel 611d Rv om aan die (uitgelegde) veroordeling te voldoen.
4.3.
Bij de beoordeling van de reikwijdte van het exhibitiebevel geldt als maatstaf dat het bevel dient te worden uitgelegd in het licht en met inachtneming van de overwegingen welke tot de beslissing hebben geleid. Hierbij kunnen de gedingstukken worden betrokken.
4.4.
In het kortgedingvonnis heeft de voorzieningenrechter aan de hand van Prijslijst 1 en 2 geoordeeld dat sprake is van (een redelijk vermoeden van) inbreuk en op grond daarvan exhibitie gelast. In 4.25 van het vonnis (zie 2.9) begint de beoordeling van de op grond van de twee prijslijsten gestelde inbreuk. Daarbij wordt overwogen: “
Uit een vergelijking
[van Prijslijst 1 en Prijslijst 2, voorzieningenrechter]
volgt voorshands dat LB11 in de periode tussen maart en mei 2016 van alle Hennessy-merken producten in voorraad heeft gehad, heeft ingekocht en verkocht.
” Daaruit valt op te maken dat de voorzieningenrechter de prijslijsten heeft vergeleken en verschillen heeft geconstateerd.
4.5.
Verderop, in 4.27, is het volgende overwogen: “
LB11 heeft echter nagelaten om haar verweer, dat het bij de transacties die uit de prijslijsten zijn af te leiden telkens gaat om T1-goederen of om uitgeputte goederen, met stukken te onderbouwen.
(...)
Dat betekent dat voorshands niet aannemelijk is geworden dat het bij de betreffende transacties ging om transito-goederen of uitgeputte goederen, zodat de inbreuk voldoende aannemelijk is.
” Vervolgens is een (verdergaand) verbod opgelegd, dat neerkomt op een inbreukverbod dat niet enkel ziet op het gebruik van de Hennessy-merken in (lijsten als) Prijslijst 1 en 2, maar ook op transacties die uit (het verschil tussen) Prijslijst 1 en 2 zijn af te leiden.
4.6.
Bij de beoordeling van de inbreuk waarvoor Hennessy c.s. Prijslijst 1 en 2 ter onderbouwing heeft aangevoerd, heeft de voorzieningenrechter zich gebaseerd op de stellingen van Hennessy c.s., zoals in 3.2.2 van het kortgedingvonnis verwoord:
“Op prijslijsten over maart-april en mei-juni 2016 (zie 2.20 en 2.21) worden zonder voorbehoud van een mogelijke douanestatus producten van (onder meer) de merken HENNESSY, MÖET & CHANDON, GLENMORANGIE, BELVEDERE en ARDBEG) aangeboden, die bij Loendersloot in voorraad werden gehouden. Het gebruik van deze prijslijsten is daarmee te beschouwen als een inbreuk op de merkrechten van de betreffende merkhouders. Gelet op het verschil tussen de beide lijsten, is aannemelijk dat verhandeling van producten van de oudste lijst heeft plaatsgevonden, zodat verdere inbreuk aannemelijk is.
”
Deze weergave lijkt gebaseerd op 9.3 van de dagvaarding (zie 2.7) waar staat “aangezien de aanbiedingen van productie 35 en 36 inhoudelijk van elkaar verschillen is duidelijk dat VCKG in de periode maart-mei 2016 deze inbreukmakende Hennessy Producten verkocht heeft.”
4.7.
Gelet op hetgeen in 4.25 en 4.27 van het kortgedingvonnis is overwogen, waar de voorzieningenrechter overweegt uit te gaan van een vergelijking tussen beide lijsten, kan voorshands niet worden aangenomen dat de voorzieningenrechter er (ten onrechte) van is uitgegaan dat er sprake was van (voorraad)lijsten waarop afzonderlijke partijen Hennessy-producten waren vermeld in plaats van prijslijsten. Dat in 2.20 van het kortgedingvonnis (zie 2.10) is vermeld (‘stock list’), terwijl partijen die term niet hadden gebruikt voor deze lijsten in hun processtukken, vormt evenmin voldoende aanwijzing voor die conclusie van LB11.
4.8.
Het vonnis moet voorshands, op basis van voormelde overwegingen, naar objectieve maatstaven zo worden uitgelegd, dat bij een vergelijking van de twee prijslijsten verschillen blijken, omdat sommige Hennessy-producten wel op de eerste prijslijst zijn vermeld en niet meer op de tweede of andersom. Op de prijslijsten zijn de afzonderlijke producten vermeld met een artikelcode. Sommige producten komen op beide lijsten voor, andere uitsluitend op Prijslijst 1 of juist Prijslijst 2. Bijvoorbeeld ten aanzien van producten van het merk Ardberg is een Hennessy-product met productcode 11679 op Prijslijst 2 vermeld, dat niet voorkomt op prijslijst 1. Blijkens het kortgedingvonnis kunnen uit die verschillen inkoop- en verkooptransacties, en voorraad door of voor die transacties, van de op één lijst wel vermelde en in de andere lijst niet vermelde producten afgeleid worden in de periode tussen maart en mei 2016. Dergelijke transacties heeft de voorzieningenrechter blijkens deze overweging voldoende aannemelijk geacht om te kunnen oordelen dat ook voldoende aannemelijk was dat LB11 daarmee inbreuk heeft gemaakt op de merkrechten van Hennessy c.s.
4.9.
In 4.28 van het kortgedingvonnis vervolgt de voorzieningenrechter met: “
Uit het voorgaande volgt dat aan het voor exhibitie vereiste redelijk vermoeden van inbreuk met betrekking tot de in deze prijslijsten vermelde partijen ook is voldaan. Voorts is bij deze prijslijsten sprake van relatief recente transacties, zodat Hennessy c.s. nog een spoedeisend belang heeft bij exhibitie daarvan, omdat de betreffende goederen zich mogelijk nog in het handelsverkeer bevinden. De gevorderde exhibitie jegens LB11 is derhalve toewijsbaar voor zover het gaat om bescheiden die betrekking hebben op de in de betreffende prijslijsten vermelde partijen goederen.
”
Aan LB11 kan worden toegegeven dat deze overweging niet erg duidelijk is, omdat ander dan in 4.25 tot en met 4.27, in de eerste zin over ‘partijen’ wordt gesproken in plaats van over transacties. Aangezien verderop in 4.28 echter weer over ‘transacties’ gesproken wordt, brengt een redelijke uitleg van deze overweging mee dat het, net als in het voorafgaande 4.27, ook hier gaat om inkoop- en verkooptransacties met Hennessy-producten, die zijn af te leiden uit de verschillen tussen de beide prijslijsten. Die transacties (zo die er zijn) zullen betrekking hebben op Hennessy-producten uit één of meer ‘partijen goederen’, zodat ‘partijen’ hier gelezen dient te worden als een ingekochte of verkochte hoeveelheid Hennessy-producten.
4.10.
De toegewezen exhibitie ziet op grond van de hiervoor gegeven uitleg op (mogelijke) verkooptransacties van Hennessy-producten die wel op de eerste maar niet meer op de tweede lijst zijn vermeld en inkooptransacties van Hennessy-producten die niet op de eerste lijst zijn vermeld, maar wel op de tweede. Nu de eerste prijslijst blijkens het kortgedingvonnis gold voor de periode maart/april en de tweede voor de periode mei/juni, gaat het alleen om verkooptransacties van de uitsluitend in de eerste lijst vermelde producten in de periode 1 maart tot en met 30 april 2016 en alleen om inkooptransacties van de uitsluitend in de tweede lijst vermelde producten in de periode 1 maart tot en met 30 april 2016. Deze uitleg wijkt af van de in Voorstel LB11 gehanteerde peildata. LB11 gaat uit van de data van uitgave van de Prijslijsten 1 en 2. Een objectieve uitleg van het kortgedingvonnis staat aan die uitleg echter in de weg, omdat die data niet zijn vermeld, laat staan vastgesteld, in het kortgedingvonnis.
4.11.
Gelet op deze uitleg is het voorshands onvoldoende aannemelijk dat het onmogelijk zou zijn om te bepalen om welke transacties het exhibitiebevel ziet en te bepalen welke bescheiden op die transacties betrekking hebben. De primaire vordering van LB11, gebaseerd op de stelling dat zij niet kan voldoen aan het bevel omdat niet is vast te stellen ten aanzien van welke partijen goederen zij documenten moet verschaffen, kan gelet hierop niet slagen. De primaire vordering van LB11 zal derhalve worden afgewezen, zodat de voorzieningenrechter toekomt aan de subsidiaire vordering.
4.12.
Uit de hiervoor gegeven uitleg volgt ook, dat het ter zitting naar voren gebrachte standpunt van Hennessy c.s. dat de exhibitie ziet op alle voorbehouden handelingen door LB11 met Hennessy-producten vanaf 1 januari 2016 tot en met 11 juli 2017 evenmin houdbaar is.
4.13.
Over de wijze waarop de exhibitie uitgevoerd dient te worden, hebben partijen echter nog een aantal geschilpunten. Het gaat daarbij om de volgende punten die volgen uit Voorstel LB11 en die tijdens de zitting aan de orde zijn gekomen betreffen:
De vraag of LB11 dwangsommen verbeurt indien zij geen bescheiden overlegt met betrekking tot transacties die op T1 of geheel buiten de EU hebben plaatsgevonden;
De temporele afbakening van de over te leggen bescheiden;
De aard van de te verstrekken bescheiden.
Met betrekking tot deze geschilpunten wordt als volgt overwogen.
4.14.
In het kortgedingvonnis is exhibitie gelast ten behoeve van bewijslevering voor (vermoedelijke) inbreuken die zijn af te leiden uit de Prijslijsten 1 en 2. In die procedure vorderde Hennessy c.s. een inbreukverbod voor (uitsluitend) Nederland en zij stelde in 9.4 van de dagvaarding (zie 2.7) dat VCKG (en daarmee) LB11 : “[bij]
haar activiteiten nagenoeg altijd gebruik maakt van opslaglocaties in Nederland (Top Logistics, Loendersloot). Het is dan ook zeer aannemelijk dat ook de in producties 35 en 36
[voorzieningenrechter: Prijslijsten 1 en 2]
genoemde producten in voorraad zijn gehouden in Nederland. Het in beslag genomen bewijsmateriaal kan hierover uitsluitsel geven, evenals over de vraag aan wie de inbreukmakende Hennessy Producten toebehoren en voor en/of door wie van gedaagden deze aanbiedingen zijn gedaan en door wie deze zijn verhandeld.
”
Gelet op dit een en ander is de exhibitie voorshands beperkt tot de uit de Prijslijsten 1 en 2 af te leiden transacties met Hennessy-producten die in Nederland door LB11 opgeslagen zijn geweest.
4.15.
Over de specifieke voorwaarden die gelden voor (aannemelijkheid van) een merkinbreuk met T1 goederen (zoals bepaald in het
Class
-arrest
) heeft Hennessy c.s. in verband met de Prijslijsten 1 en 2 niets gesteld en is door de voorzieningenrechter ook niets overwogen. Naar voorlopig oordeel is de bevolen exhibitie van bescheiden dan ook beperkt tot transacties van Hennessy-producten met T2-status en vallen transacties van Hennessy-producten met een T1-status buiten het gegeven bevel. Exhibitie van deze laatstgenoemde bescheiden kan immers niet bijdragen aan het doel waarvoor Hennessy c.s. exhibitie heeft gevorderd en deze is toegewezen: bewijs van merkinbreuk op de Hennessy-merken door het verhandelen van Hennessy-producten op T2 in de EU en het in voorraad hebben daartoe in Nederland. De stelling van Hennessy c.s. dat de exhibitie er mede toe moet dienen om vast te stellen of afnemers van LB11 op haar kosten Hennessy-producten van T1 op T2 hebben doen stellen, kan niet worden gevolgd. Het kortgedingvonnis biedt hiervoor geen aanknopingspunt en uit niets blijkt dat Hennessy c.s. dit punt bij het vorige kort geding naar voren heeft gebracht in relatie tot de Prijslijsten 1 en 2.
4.16.
Zoals in het dictum van het kortgedingvonnis onder 5.2 is bepaald, hoeven slechts bescheiden te worden overgelegd voor zover deze (documenten) dateren vanaf 1 januari 2016 tot de dag van betekening van het vonnis. Niet valt in te zien waarom deze afbakening zodanig moet worden uitgelegd dat deze niet op de datering van de documenten betrekking zou hebben, maar op de data van de transacties waarop die bescheiden betrekking hebben. Uit hetgeen hiervoor in 4.10 is overwogen, gaat het om transacties die hebben plaatsgevonden in de periode 1 maart tot en met 30 april 2016.
4.17.
Met betrekking tot de aard van de over te leggen bescheiden overweegt de voorzieningenrechter als volgt. In het kortgedingvonnis is in 4.29 van het kortgedingvonnis aangeknoopt bij de specificatie van documenten in de vordering van Hennessy c.s. Exhibitie is gelast van de volgende typen bescheiden:
“
documenten van LB11 die verband houden met de invoer in en/of uitvoer uit de Unie en documenten die verband houden met de douanestatus van de betreffende partijen;
- in- en verkoopfacturen die verband houden met de in- en verkoop van de betreffende partijen.
”
4.18.
Gelet op het doel van het exhibitiebevel – bewijslevering met betrekking tot voldoende aannemelijk geachte inbreuken ten behoeve van een reeds aanhangige bodemprocedure – dient het gegeven bevel zodanig te worden uitgelegd dat LB11 bescheiden dient te overleggen die informatie geven over de hiervoor in 4.10 tot en met 4.16 bedoelde inkoop- en verkooptransacties en de douanestatus ten tijde daarvan, zodat Hennessy c.s. kan nagaan of LB11 Hennessy-producten met T2 status heeft verhandeld in de EU. Voorshands wordt aan het bevel voldaan indien LB11 de in Voorstel LB11, onderdeel 5 (zoals weergegeven in 2.14), onder ‘bij inkoop’ en ‘bij verkoop’ opgesomde documenten verstrekt, omdat die voldoende informatie zouden moeten bevatten over de inkoop en verkoop door LB11 en de daarbij geldende douane-status. Dat die documenten daartoe ontoereikend zijn en dat de overigens nog door Hennessy c.s. gevraagde documenten daarvoor nodig zijn, is voorshands onvoldoende aannemelijk geworden. Daar komt nog bij dat een deel van de documenten die Hennessy c.s. nu verlangt, waaronder in ieder geval offertes, betalingsbewijzen, foto’s, picklijsten, laadlijsten, prijslijsten en aanbiedingen (zie 2.14, standpunt Hennessy c.s.), niet valt onder de noemer van de in 4.29 van het kortgedingvonnis opgesomde typen bescheiden. Het bevel ziet daarop derhalve in ieder geval niet.
4.19.
Samengevat dient LB11 in ieder geval exhibitie te verlenen van de in 4.29 van het kortgedingvonnis genoemde bescheiden die zien op inkoop- en verkooptransacties die zijn af te leiden uit een vergelijking van de Prijslijsten 1 en 2, in de periode 1 maart tot en met 30 april 2016, voor zover het T2 Hennessy-producten betreft die voor (bij verkoop) of na (bij inkoop) die transacties door LB11 in Nederland zijn opgeslagen. Met Voorstel LB11 voldoet LB11 voorshands in veel opzichten aan de hiervoor gegeven uitleg van het bevel. Alleen ten aanzien van de te hanteren peildata zou LB11 met haar voorstel niet volledig voldoen aan het bevel. LB11 is in haar voorstel uitgegaan van de exacte data waarop de Prijslijsten 1 en 2 zijn uitgegeven, niet van de periode 1 maart 2016 tot en met 30 april 2016. Voorstel LB11 lijkt daardoor niet de transacties uit de periode 1 maart tot 6 april 2016 te bestrijken. Dat leidt tot het voorlopig oordeel dat LB11 op grond van het kortgedingvonnis zou handelen overeenkomstig het exhibitiebevel indien zij bij de uitvoering daarvan uitgaat van de uit de Prijslijsten 1 en 2 af te leiden transacties in de periode 1 maart 2016 tot en met 30 april 2016 en niet uitgaat van de latere ingangsdatum 6 april 2016, en met betrekking tot de overige geschilpunten Voorstel LB11 tot uitgangspunt zou nemen.
4.20.
Ten aanzien van de subsidiaire vordering leidt dat tot de volgende slotsom. Nu Voorstel LB11 op een punt geen juiste uitvoering aan het exhibitiebevel vormt, kan niet gezegd worden dat Hennessy c.s. zonder meer onrechtmatig zou handelen indien zij executiemaatregelen zou treffen als LB11 de exhibitie uitvoert conform Voorstel LB11. Van onrechtmatige exhibitie is echter wel sprake als Hennessy c.s. executiemaatregelen zou treffen in het geval LB11 Voorstel LB11 uitvoert met inachtneming van de juiste periode waarin de transacties hebben plaatsgevonden (derhalve met de begindatum 1 maart 2016). Gelet op het feit dat Hennessy c.s. een veel ruimere exhibitie voorstaat is een executie verbod wel toewijsbaar, maar slechts onder die beperkende voorwaarde.
4.21.
De gevorderde dwangsom is eveneens toewijsbaar. De voorzieningenrechter ziet aanleiding om de bij het toe te wijzen verbod gevorderde dwangsom te matigen tot € 1.000,- per dag met een maximum van € 250.000,-.
4.22.
Zoals hiervoor overwogen, voldoet Voorstel LB11 in een opzicht niet aan het exhibitie bevel. Ter zitting heeft LB11 verklaard dat zij in staat is om conform Voorstel LB11 uitvoering te geven aan het exhibitie bevel. Voorts heeft zij gemotiveerd uiteengezet dat sprake is van een complexe exhibitie, onder andere omdat de opzet van de administratie niet aansluit op de voor deze juridische zaak benodigde selectie van gegevens. Dat laatste is door Hennessy c.s. onvoldoende betwist. Hennessy c.s. betoogt slechts dat LB11 een degelijke administratie zal voeren, gelet op de douane-technische eisen die daaraan gesteld worden. Gelet op het feit dat LB11 thans nog twee werkdagen de tijd heeft om aan het exhibitiebevel te voldoen zonder dwangsommen te verbeuren, ziet de voorzieningenrechter aanleiding om, zoals door LB11 gevorderd, de toepasselijkheid van de dwangsom op te schorten. Indien LB11 gehouden zou zijn om voor 1 november aanstaande te voldoen aan het bevel, zou zich een situatie als bedoeld in artikel 611d Rv voordoen: dit zou praktisch onmogelijk zijn. Om die reden zal de voorzieningenrechter de toepasselijkheid van de dwangsom die is bepaald in onderdeel 5.4 van het kortgedingvonnis opschorten vanaf de datum van dit vonnis tot 9 december 2017.
Voorwaardelijke vordering
4.23.
Hennessy c.s. heeft bezwaar gemaakt tegen de eisvermeerdering door LB11. De voorzieningenrechter gaat aan dit bezwaar voorbij, aangezien het bezwaar in wezen een materieel bezwaar betreft dat bij de inhoudelijke beoordeling aan de orde dient te komen.
De voorwaardelijke vermeerdering van eis wordt derhalve toegelaten.
4.24.
In het vandaag eveneens uitgesproken vonnis naar aanleiding van het verzoek van LB11 tot aanvulling van het kortgedingvonnis op de voet van artikel 32 Rv, is dat verzoek afgewezen. Daarnaast is de primaire vordering van LB11 in dit kort geding niet toewijsbaar. Daarmee is aan alle voorwaarden voor de voorwaardelijke vordering voldaan en zal die vordering worden beoordeeld.
4.25.
Van een onmogelijkheid om te voldoen aan het bevel om te gedogen dat de opgave door een onafhankelijke derde wordt gecontroleerd, is naar voorlopig oordeel in dit geval geen sprake. In het onderhavige geval is ook niet aannemelijk dat het onredelijk zou zijn meer inspanning en zorgvuldigheid van LB11 te vergen, nu er sprake is van een bevel tot gedogen. LB11 hoeft daarvoor immers geen inspanning te verrichten. De voorzieningenrechter ziet dan ook geen grond voor toewijzing van de voorwaardelijke vordering op de voet van artikel 611d Rv. Dat laat onverlet dat de onafhankelijke derde, die aan een geheimhoudingsplicht is gebonden, ter voorkoming van aansprakelijkheid, er verstandig aan zal doen zijn bevindingen eerst aan LB11 voor te leggen en in geval van een dispuut daarover zo nodig een voorlopige beslissing daarover in kort geding te verkrijgen, alvorens zijn bevindingen aan Hennessy c.s. mede te delen.
Proceskosten
4.26.
Gezien de toewijzing van de subsidiaire vordering, is Hennessy c.s. aan te merken als de overwegend in het ongelijk gestelde partij. Hennessy c.s. zal daarom worden veroordeeld in de proceskosten op de voet van artikel 1019h Rv. Partijen hebben verklaard dat zij zijn overeengekomen dat de redelijke en evenredige proceskosten in dit kort geding € 20.000,- bedragen, zodat dat bedrag vermeerderd met het griffierecht van € 816,- en deurwaarderskosten van € 80,42, derhalve in totaal € 20.896,42, toewijsbaar is. Bij gebreke van een betwisting daarvan, is de gevorderde hoofdelijkheid van de proceskostenveroordeling eveneens toewijsbaar.
5
De beslissing
De voorzieningenrechter:
5.1.
verbiedt Hennessy c.s. executiemaatregelen te treffen op grond van overtreding door LB11 van onderdeel 5.2. van het kortgedingvonnis, wanneer LB11 uitvoering geeft aan het exhibitiebevel in het kortgedingvonnis met de werkwijze zoals door haar aangeboden in het Voorstel LB11, voor zover daarbij tot uitgangspunt wordt genomen dat de exhibitie betrekking heeft op uit de Prijslijsten 1 en 2 af te leiden inkoop- en verkooptransacties vanaf 1 maart 2016 tot en met 30 april 2016 met betrekking tot Hennessy-producten met T2 status die in Nederland zijn opgeslagen door LB11,
5.2.
bepaalt dat Hennessy c.s. een dwangsom verbeurt van € 1.000,- voor iedere dag of deel daarvan, dat een van gedaagden in strijd met het in 5.1 gegeven verbod handelt, met een maximum van € 250.000,- voor alle gedaagden gezamenlijk,
5.3.
schort de toepasselijkheid van de dwangsom uit onderdeel 5.4 van het dictum van het kortgedingvonnis op vanaf de datum van dit vonnis tot 9 december 2017,
5.4.
veroordeelt Hennessy c.s. hoofdelijk in de kosten van de procedure, tot op heden begroot op € 20.896,42,
5.5.
verklaart het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.6.
wijst het anders of meer gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. F.M. Bus en in het openbaar uitgesproken op 27 oktober 2017.
Rb Den Haag, voorzieningenrechter, 7 juli 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:7541.
HvJ EG 18 oktober 2005, ECLI:EU:C:2005:616