ECLI:NL:RBNHO:2017:4943
Rechtbank NHO — Uitspraak 


RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Zittingsplaats Haarlem
Bestuursrecht
zaaknummer: HAA 16/5554
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 16 juni 2017 in de zaak tussen
[eiser] en [eiseres] , te [woonplaats] ,
eisers,
en
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Purmerend
, verweerder
(gemachtigden: mr. R.G. van der Eijk en mr. E. Kuhl).
Procesverloop
Bij besluit van 18 april 2016 (het primaire besluit) heeft verweerder, voor zover van belang, eisers gelast om binnen een termijn van vier weken de erfafscheiding langs het zijpad bij [perceel] (het perceel) te verlagen en verlaagd te houden tot een hoogte van 1 meter, op straffe van een éénmalige dwangsom van € 3.000,00.
Bij besluit van 14 november 2016 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van  eisers ongegrond verklaard.
Bij besluit van 25 november 2016 heeft verweerder de begunstigingstermijn opgeschort. Ter zitting heeft verweerder aangegeven dat is bedoeld de termijn op te schorten tot en met vier weken na de uitspraak op beroep.
Eisers hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 26 april 2017. Eisers zijn verschenen, bijgestaan door mevrouw Bakker-Veenstra. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.
Overwegingen
1. Eisers hebben op het perceel de erfafscheiding geplaatst die hun tuin afgrenst van het naastgelegen zijpad. Het zijpad loopt vanaf de [locatie 1] naar de [locatie 2] .
2. De rechtbank begrijpt dat verweerder mede heeft bedoeld dat de erfafscheiding ook verwijderd mag worden en dat derhalve eisers zijn gelast om tot en met vier weken na de uitspraak op beroep de erfafscheiding te verwijderen en verwijderd te houden, dan wel te verlagen en verlaagd te houden tot een hoogte van maximaal 1 meter, op straffe van een éénmalige dwangsom van € 3.000,00.
3.1.
Eisers betogen dat zij de erfafscheiding zonder omgevingsvergunning hebben mogen plaatsen. Zij zijn het niet met het standpunt van verweerder eens, dat het zijpad als openbaar toegankelijk gebied moet worden aangemerkt en daarom voor de erfafscheiding een omgevingsvergunning benodigd is. In koopaktes van 5 december 1968 en 1 september 2014 (de koopaktes) staat dat de gemeente en koper het zijpad bestemmen tot Buurpad in de zin van artikel 719 van het Burgerlijk Wetboek. Het zijpad is bedoeld als ontsluiting van de aangrenzende percelen voor langzaam verkeer. De nieuwsbrief van Moonen notarissen, van september 2014, bevestigt de stelling van eisers dat een buurweg geen openbare weg is. Volgens een door eisers van verweerder ontvangen brief van 24 november 2014 mochten zij het zijpad ook niet bij de tuin betrekken, omdat dan de functie van het pad komt te vervallen.
3.2.
Verweerder betoogt dat het zijpad wel als openbaar toegankelijk gebied kan worden aangemerkt. Het zijpad is voor een ieder toegankelijk.
Voorts betoogt verweerder in zijn verweerschrift dat in de brief van 24 november 2014 slechts de ontsluitingsfunctie die het zijpad heeft ten behoeve van de nabijgelegen woningen is bevestigd. De door eisers aangehaalde nieuwsbrief behelst niet meer dan een uiteenzetting van het privaatrechtelijke begrip “buurweg” en biedt geen steun voor eisers stelling dat het zijpad niet als openbaar toegankelijk gebied kan worden aangemerkt.
3.3.
Op grond van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo), is het verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit het bouwen van een bouwwerk.
Op grond van artikel 2.1, derde lid, van de Wabo, kan bij algemene maatregel van bestuur worden bepaald dat met betrekking tot daarbij aangewezen activiteiten als bedoeld in het eerste lid in daarbij aangegeven categorieën gevallen, het in dat lid gestelde verbod niet geldt.
3.4.
Op grond van artikel 2.3, tweede lid, van het Besluit omgevingsrecht (Bor), is in afwijking van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a of c, van de wet geen omgevingsvergunning vereist voor de categorieën gevallen in artikel 2 in samenhang met artikel 5 en artikel 8 van bijlage II.
Op grond van artikel 1, aanhef en eerste lid, van bijlage II, van het Bor, wordt in deze bijlage onder openbaar toegankelijk gebied verstaan een weg als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder b, van de Wegenverkeerswet 1994 (Wvw 1994), alsmede pleinen, parken, plantsoenen, openbaar vaarwater en ander openbaar gebied dat voor publiek algemeen toegankelijk is, met uitzondering van wegen uitsluitend bedoeld voor de ontsluiting van percelen door langzaam verkeer.
Op grond van artikel 2, aanhef en twaalfde lid, van bijlage II van het Bor, is een omgevingsvergunning voor activiteiten als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a of c, van de wet niet vereist, indien deze activiteiten betrekking hebben op een erf- of perceelafscheiding, mits wordt voldaan aan de volgende eisen:
a. niet hoger dan 1 m, of
b. niet hoger dan 2 m, en
1°. op een erf of perceel waarop al een gebouw staat waarmee de erf- of perceelafscheiding in functionele relatie staat,
2°. achter de voorgevelrooilijn, en
3°. op meer dan 1 m van openbaar toegankelijk gebied, tenzij geen redelijke eisen van welstand van toepassing zijn.
3.5.
Op grond van artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wvw 1994, wordt in deze wet en de daarop berustende bepalingen verstaan onder wegen: alle voor het openbaar verkeer openstaande wegen of paden met inbegrip van de daarin liggende bruggen en duikers en de tot die wegen behorende paden en bermen of zijkanten.
3.6.
Niet in geschil is dat het zijpad dient te worden aangemerkt als ‘weg’ als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder b, van de Wvw 1994. Evenmin is in geschil dat het zijpad voor een ieder toegankelijk is en loopt van de [locatie 1] naar [locatie 2] .
3.7.
De rechtbank stelt vast dat het zijpad niet uitsluitend is bedoeld voor de ontsluiting van percelen voor langzaam verkeer omdat, naar partijen niet wordt betwist, het zijpad voor een ieder toegankelijk is. Zo kan het zijpad ook worden gebruikt om van de [locatie 1] naar de [locatie 2] te lopen. Het zijpad is derhalve openbaar toegankelijk gebied. De brief van 24 november 2014 en de nieuwsbrief waarnaar eisers ter onderbouwing van hun stelling hebben verwezen maken het vorenstaande niet anders. De rechtbank volgt verweerder met betrekking tot die (nieuws)brief in diens hiervoor weergegeven standpunt. Ook de koopaktes waarnaar eisers hebben verwezen maken het voorgaande niet anders, omdat hetgeen in de koopaktes is vermeld het Bor niet ter zijde kan schuiven.
3.8.
Omdat de erfafscheiding niet op meer dan 1 meter van openbaar toegankelijk gebied is geplaatst, wordt reeds om die reden niet aan artikel 2, aanhef en twaalfde lid, onder b, van bijlage II, van het Bor voldaan, zodat een omgevingsvergunning als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wabo is vereist. Deze omgevingsvergunning is niet aan eisers verleend. Verweerder was derhalve bevoegd handhavend op te treden. Daarnaast merkt de rechtbank nog op dat, gelet op het verhandelde ter zitting, niet valt uit te sluiten dat de erfafscheiding deels hoger is dan 2 meter, zodat, los van het bovenstaande, ook kan worden betwijfeld of aan onderdeel b, van het twaalfde lid, van artikel 2, van bijlage II, van het Bor, is voldaan en dus ook om die reden geen sprake is van een vergunningsvrij bouwwerk.
3.9.
De beroepsgrond faalt.
4. De rechtbank is in lijn met vaste jurisprudentie van de Afdeling, zie bijvoorbeeld de uitspraak van 8 maart 2017, ECLI:NL:RVS:2017:586, van oordeel dat, gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik zal moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag het bestuursorgaan weigeren dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
5. Niet in geschil is dat geen sprake is van concreet zicht op legalisatie nu eisers niet bereid zijn een aanvraag om omgevingsvergunning voor de erfafscheiding in te dienen.
6.1.
Ter zitting hebben eisers betoogd dat zij met de erfafscheiding een bestaande schutting hebben vervangen. Eisers hebben telefonisch van de heer [naam] , destijds werkzaam bij verweerder, te horen gekregen dat zij de erfafscheiding zo mochten plaatsen. Er was volgens [naam] geen vergunning voor de erfafscheiding nodig.
6.2.
Voor zover eisers met hun betoog hebben bedoeld een beroep te doen op het vertrouwensbeginsel, slaagt hun betoog niet. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling, zie bijvoorbeeld de uitspraak van 22 maart 2017, ECLI:NL:RVS:2017:770, is voor een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel nodig dat er aan het bestuursorgaan toe te rekenen concrete, ondubbelzinnige toezeggingen zijn gedaan door een daartoe bevoegd persoon, waaraan rechtens te honoreren verwachtingen kunnen worden ontleend. Zo al een telefoongesprek met [naam] heeft plaatsgevonden, is dit niet gevoerd met een persoon die bevoegd is tot het verlenen van een omgevingsvergunning. Verweerder is immers het daartoe bevoegde orgaan. Eisers mochten dan ook niet op de inhoud van het telefoongesprek vertrouwen.
6.3.
De beroepsgrond faalt.
7.1.
Eisers hebben gesteld dat het gelijkheidsbeginsel is geschonden. In de omgeving van het perceel staan diverse andere schuttingen, waartegen niet handhavend wordt opgetreden door verweerder.
7.2.
Verweerder betoogt in het bestreden besluit dat alle door eisers aangegeven adressen zullen worden onderzocht en indien daarvoor ook een omgevingsvergunning benodigd is, handhavend zal worden opgetreden.
7.3.
De rechtbank is van oordeel dat eisers niet hebben aangegeven waarom de reactie van verweerder in het bestreden besluit op hun beroep op het gelijkheidsbeginsel niet afdoende is. Daarom treft deze beroepsgrond geen doel.
8. Het beroep tegen het bestreden besluit is ongegrond.
9. Bij besluit van 25 november 2016 heeft verweerder de begunstigingstermijn verlengd. Met dit besluit is het bestreden besluit gewijzigd. Gelet op artikel 6:19, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht wordt het beroep van eisers geacht van rechtswege mede betrekking te hebben op dit besluit.  Nu eisers tegen het besluit van 25 november 2016 geen gronden hebben aangevoerd, is het beroep ook in zoverre ongegrond.
10. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep tegen het bestreden besluit en het besluit van 25 november 2016 ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. D.M. de Feijter, rechter, in aanwezigheid van mr. M.H. Bakker, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 16 juni 2017.
griffier						rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening.