ECLI:NL:OGHACMB:2017:89
OGHACMB — Uitspraak 


Burgerlijke zaken over 2017						Vonnis no.:
Registratienummer: AR 70469/14 - H 351/16 en 351A/16
MET BIJLAGE
Uitspraak: 25 juli 2017
GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE
van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en
van Bonaire, Sint Eustatius en Saba
V O N N I S
in de zaak van:
de naamloze vennootschap
GEWI TECHNICAL SERVICES (CURAÇAO) N.V.,
gevestigd in Curaçao,
oorspronkelijk gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,
thans appellante in het principaal appel,
geïntimeerde in het incidenteel appel,
gemachtigden: mrs. A.J. Henriquez en E.R. van Arkel,
tegen
1. de besloten vennootschap
MOEDT PROPERTY SERVICES B.V.,
2. de naamloze vennootschap
KEYSTONE PROPERTY DEVELOPMENT N.V.
,
beide gevestigd in Curaçao,
oorspronkelijk eiseressen in conventie, verweersters in reconventie,
thans geïntimeerden in het principaal appel,
appellanten in het incidenteel appel,
gemachtigde: mr. M.Th. Aanstoot.
De partijen worden hierna Gewi, Moedt en Keystone genoemd.
1
Het verloop van de procedure
1.1
Bij akte van appel van 6 juni 2016 is Gewi in hoger beroep gekomen van het tussen partijen gewezen en op 25 april 2016 uitgesproken vonnis van het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao (verder: GEA).
1.2
Bij op 18 juli 2016 ingekomen memorie van grieven, met producties, heeft Gewi zestien grieven tegen het vonnis aangevoerd en toegelicht. Haar conclusie strekt ertoe, verkort weergegeven, dat het Hof het vonnis zal vernietigen en Moedt en Keystone alsnog niet-ontvankelijk zal verklaren in hun vorderingen, althans hen die vorderingen zal ontzeggen en hen zal veroordelen tot schadevergoeding, op te maken bij staat en tot betaling van NAf 10.331,65, met rente, met veroordeling van Moedt en Keystone in de proceskosten in beide instanties, uitvoerbaar bij voorraad.
1.3
Bij memorie, met producties, hebben Moedt en Keystone de grieven van Gewi bestreden, incidenteel appel ingesteld, vier grieven tegen het vonnis aangevoerd en toegelicht, en hun eis vermeerderd. Hun conclusie strekt ertoe, verkort weergegeven, dat het Hof het bestreden vonnis deels zal vernietigen en alsnog NAf 180.321,93 zal toewijzen in plaats van NAf 174.798,35, verder Gewi zal veroordelen tot betaling van NAf 10.000,00, Gewi of haar gemachtigden zal veroordelen tot betaling van NAf 49.323,31 en wettelijke rente zal toewijzen, kosten rechtens.
1.4
Bij memorie van antwoord in het incidenteel appel, met een productie, Heeft Gevi de grieven en de eisvermeerdering van Moedt en Keystone bestreden. Haar conclusie strekt, zakelijk weergegeven, tot afwijzing van het incidenteel appel, met hoofdelijke veroordeling van Moedt en Keystone in de proceskosten.
1.5
Op 2 februari 2017 hebben partijen pleitnotities overgelegd. Vonnis is gevraagd en nader bepaald op heden.
2
De beoordeling
2.1
Ingevolge art. 260 Rv zijn in beginsel alleen procespartijen bevoegd in appel te gaan. Het Hof gaat ervan uit dat de partij die in principaal appel is gekomen, dezelfde is als de partij die in eerste aanleg gedaagde in conventie, eiseres in reconventie was, en dat het op een vergissing berust dat de aanduiding "(Curaçao)" ontbreekt in de naam van Gewi in de kop van haar gedingstukken in hoger beroep.
2.2
Tussen partijen staat het volgende vast.
2.2.1
Een op briefpapier van Gewi gesteld geschrift (productie 4 bij conclusie van antwoord) is gedateerd op 8 mei 2012 en gericht aan
"Moedt Property Services NV", t.a.v. [betrokkene 1]. Het geschrift vermeldt:
"Zoals hedenochtend overeengekomen hierbij de aanneemsom met bijbehorende specificatie voor de elektrotechnische-, zwakstroom en brandmeldingsinstallaties voor het Amidos gebouw."
De vermelde aanneemsom is NAf 1.100.000,00. Het geschrift vermeldt verder:
"Betalingen zullen geschieden binnen veertien dagen na factuurdatum."
Bij het geschrift van drie pagina's is een begroting van eveneens drie pagina's gevoegd, gedateerd op 16 mei 2012. De laatste post van de begroting luidt "eenmalige projectkorting" en bedraagt NAf 110.726,34 (negatief). In de aanneemsom van NAf 1.100.000,00 is de korting verwerkt.
2.2.2
Een soortgelijk op briefpapier van Gewi gesteld geschrift (productie 3 bij inleidend verzoekschrift) is gedateerd op 27 augustus 2012 en gericht aan Amicasa Property Development N.V. (hierna: Amicasa). Het geschrift is op iedere pagina voorzien van parafen of handtekeningen.
2.2.3
Gewi heeft facturen gestuurd tot een totaalbedrag van NAf 1.218.679,94.
Het betreft zestien facturen met verwijzingen naar termijnen ("termijnfacturen"; productie 18 bij conclusie van antwoord), verzonden in de periode 16 april 2012-18 juni 2014, en zestien andere facturen (productie 19 bij conclusie van antwoord), verzonden in de periode
19 maart 2012-10 september 2014. Tot die andere facturen behoren twee facturen (onderproducties C en D) die betrekking hebben op exit-verlichtingsarmaturen.
2.2.4
Gewi heeft betalingen van Moedt of Keystone ontvangen tot in totaal
NAf 1.327.250,00. De betalingen zijn geschied in de periode
31 maart 2012-17 februari 2014.
2.2.5
Gewi heeft, behalve eerdergenoemde facturen, ook een creditfactuur
d.d. 28 augustus 2013 ad NAf 66.228,29 aan Amicasa verstuurd
(productie 11a bij conclusie van repliek).
2.3
In dit geding heeft het GEA Gewi veroordeeld tot betaling van
NAf 174.798,35 en in de proceskosten. Het meer of anders door Moedt en Keystone gevorderde heeft het GEA afgewezen. Ook hetgeen Gewi in reconventie had gevorderd, heeft het GEA afgewezen.
2.4
Grief 1 van Gewi is gericht tegen de overweging van het GEA dat Keystone en Moedt onweersproken hebben aangevoerd dat de betalingen aan Gewi zowel door Moedt als door Keystone hebben plaatsgevonden. De grief faalt. Keystone en Moedt hebben dat gesteld en Gewi heeft dat ook in hoger beroep niet betwist. Gewi heeft wel betwist dat Moedt de betalingen op eigen naam (dus: zonder te vermelden dat iemand anders de debiteur is) of in eigen naam (dus: zonder ervan uit te gaan dat iemand anders de debiteur is) heeft gedaan. Die betwisting kan echter bij gebrek aan belang blijven rusten (zie hierna).
2.5
Grief 2 van Gewi betoogt dat Moedt niet bevoegd is als procespartij op te treden en dus niet-ontvankelijk is.
2.6
Een procespartij kan in rechte op eigen naam de vordering van een ander innen indien die ander haar daartoe last heeft gegeven. In een dergelijk geval behoeft de lasthebber niet in het inleidend verzoekschrift te vermelden dat hij optreedt voor de belangen van een derde. Wordt hij echter geconfronteerd met het verweer dat de eiser niet de ware crediteur is, dan zal hij moeten stellen en bewijzen dat hij op grond van een lastgevingsovereenkomst met de werkelijke crediteur, bevoegd is op eigen naam te incasseren.
In dit geval zijn Keystone en Moedt gezamenlijk in rechte verschenen bij dezelfde advocaat. Deze heeft namens beide procespartijen gesteld dat Moedt de rechtsvordering op last van Keystone heeft ingesteld. Hieruit volgt dat Keystone ermee instemt dat Moedt de vordering op eigen naam incasseert. In dat gezamenlijke standpunt ligt de lastgevingsovereenkomst besloten. Overigens is onvoldoende gemotiveerd betwist dat de lastgevingsovereenkomst ook reeds besloten ligt in de overeenkomst waarbij Keystone Moedt heeft benoemd tot projectmanager voor de bouw van het Amidos-gebouw.
Moedt was op grond van het voorgaande ook bevoegd een beslagrekest in te dienen (hetgeen zij samen met Keystone heeft gedaan) en na verkregen verlof de deurwaarder op te dragen beslag te leggen (dat is eveneens samen gedaan).
Grief 2 is tevergeefs voorgesteld.
2.7
Grief 4 van Gewi is gericht tegen de vaststelling van het GEA dat Keystone dezelfde partij is als Amicasa.
Keystone en Moedt hebben gesteld dat Amicasa de naam die zij tot dan toe had, Amicasa Property Development N.V., heeft gewijzigd in Keystone Property Development N.V. en dat Keystone en Amicasa dus verschillende namen zijn van dezelfde rechtspersoon. Er is dus volgens hen geen sprake van rechtsopvolging, maar van naamswijziging. Deze stellingen zijn onderbouwd met de eerste pagina van de akte van de statutenwijziging van 4 april 2014,  twee uittreksels uit het Handelsregister en notulen van een vergadering waarin tot de naamswijziging is besloten. In het licht hiervan heeft Gewi haar betwisting van deze stellingen onvoldoende gemotiveerd. Grief 4 faalt.
2.8
Bij grief 7 heeft Gewi bewijs aangeboden van haar stelling dat Gewi en Amicasa bij het verstrekken van de projectkorting van NAf 110.726,34 zijn overeengekomen dat deze korting zou vervallen indien betaling van de termijnfacturen niet steeds binnen veertien dagen na factuurdatum zou plaatsvinden. Het Hof passeert dit bewijsaanbod wegens gebrek aan belang. Ter toelichting overweegt het Hof als volgt.
2.9
In reactie op grief 7-9 hebben Moedt en Keystone onder meer aangevoerd dat Gewi bij conclusie van antwoord voor het eerst een beroep heeft gedaan op verval van de projectkorting, jaren na totstandkoming van de overeenkomst en nadat Gewi bij e-mail van 17 april 2014 had erkend te veel geld te hebben ontvangen, nadat Moedt en Keystone hadden aangedrongen op snelle terugbetaling van het te veel betaalde, en terwijl het werk al wekenlang stil lag. Dit betoog merkt het Hof met toepassing van art. 52 Rv aan als een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid.
2.10
Dat beroep van Moedt en Keystone slaagt. Indien het door Gewi gestelde beding is overeengekomen, is dat kennelijk mondeling gebeurd, en is het beding in elk geval niet neergelegd in de geschriften van 8 mei 2012 en
27 augustus 2012. Die geschriften kunnen redelijkerwijs niet aldus worden uitgelegd dat het gestelde beding erin is neergelegd. Op geen enkele wijze wordt in die geschriften verband gelegd tussen de projectkorting en de betalingstermijn. Ook op de betaalstaten en begrotingen van Gewi wordt dat verband niet gelegd. De enkele vermelding van de projectkorting is daarvoor onvoldoende. Niet is gesteld of gebleken dat dit beding in enig ander geschrift is neergelegd.
Gewi heeft zestien termijnfacturen, zestien andere facturen en een creditfactuur verzonden. In geen van die facturen wordt aanspraak gemaakt op betaling van het als projectkorting genoemde bedrag wegens verval van die korting. Ook overigens is tot de conclusie van antwoord nooit aanspraak daarop gemaakt.
Gewi heeft niet gesteld tot welk bedrag de betalingsachterstand in totaal is opgelopen (geweest) of hoe lang die betalingsachterstand is blijven bestaan. Weliswaar heeft zij een aantal termijnfacturen genoemd die volgens haar te laat zijn betaald (memorie van grieven onder 15), maar zij heeft geen relatie gelegd met de andere facturen en betalingen, zodat zij geen duidelijkheid heeft verschaft over het bestaan en de ernst van een betalingsachterstand, indien alle facturen en betalingen gezamenlijk worden beschouwd. Om daar inzicht in te verkrijgen heeft het Hof het aan dit vonnis gehechte overzicht opgesteld. Daaruit volgt dat vanaf 24 september 2013 de situatie zo was dat er in totaal meer was betaald dan gefactureerd.
Bij e-mailberichten van 20 februari 2014 en 27 maart 2014 heeft Moedt bericht dat Gewi te veel had ontvangen en om een reactie verzocht (productie 4a en 4c bij inleidend verzoekschrift).
Bij e-mailbericht van 26 maart 2014 heeft Gewi onder meer bericht:
"De planning en samenwerking heeft hinder ondervonden door consequent niet de gemaakte afspraak na te komen, waarop ook onze korting was gebaseerd nl betaling binnen 14 dagen te laten plaatsvinden."
Dit bericht houdt niet (voldoende duidelijk) de stelling in dat afgesproken was dat de projectkorting zou vervallen indien de termijnfacturen niet steeds binnen veertien dagen na factuurdatum zouden plaatsvinden. Evenmin houdt dit bericht (voldoende duidelijk) de stelling in dat de projectkorting inmiddels is vervallen. In verschillende opzichten is dit bericht dus onvoldoende duidelijk om te kunnen gelden als een beroep op het gestelde beding. Overigens vermeldt het e-mailbericht ook dat Gewi computerproblemen heeft met de provider en dat haar administratie/boekhouding op dat moment niet operationeel is.
Niet is gesteld of gebleken dat het beding in enig ander e-mailbericht is neergelegd of dat er in enig ander e-mailbericht een beroep op is gedaan.
Bij e-mailbericht van 17 april 2014 heeft Gewi bericht dat het te veel ontvangen bedrag zal worden terugbetaald of teruggeboekt, zonder dat Gewi daarin melding heeft gemaakt van een (mogelijk) verval van de projectkorting (productie 5c bij inleidend verzoekschrift).
Van enige aanmaning zijdens Gewi betreffende niet tijdig betaalde facturen, is niet gebleken, althans Gewi heeft er geen voldoende duidelijk beroep op gedaan.
Gewi heeft weliswaar gesteld dat de betalingsachterstanden (die er in perioden vóór september 2013 zijn geweest) ertoe hebben geleid dat haar bedrijfsvoering ernstig verstoord is geraakt, maar niet gespecificeerd gesteld wanneer zij daar ooit over heeft geklaagd (anders dan in het reeds besproken e-mailbericht van 26 maart 2014). Zij heeft niet toegelicht waarom zij voorafgaande aan de conclusie van antwoord nooit aanspraak heeft gemaakt op betaling alsnog van het kortingsbedrag. Zij heeft weliswaar gesteld dat zij voornemens was dit aan het einde van de rit, bij oplevering, aan de orde te stellen, maar geen reden genoemd voor dat voornemen. Een dergelijk voornemen past niet goed bij een situatie waarin men hinder ondervindt van een betalingsachterstand. Daarom kan niet worden aangenomen dat Gewi een goede reden voor dat voornemen had, waarvoor het belang van Moedt en Keystone bij tijdige kennisname van de aanspraak van Gewi zou moeten wijken.
Er is sprake van een zakelijke overeenkomst tussen professionele partijen, die (voor het overige) op schrift is gesteld.
Uit de gang van zaken, zoals hiervoor omschreven, mochten Moedt en Keystone redelijkerwijs afleiden dat Gewi hen niet zouden houden aan de door Gewi gestelde mondelinge afspraak over verval van de korting.
Gelet op alle omstandigheden van het geval, in samenhang beschouwd, acht het Hof het beroep op het gestelde beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.
Daarom kan in het midden blijven of het beding is overeengekomen en wordt het aanbod gepasseerd om door middel van getuigen te bewijzen dat het is overeengekomen.
2.11
Op grond van het voorgaande kan het recht op de projectkorting niet als vervallen worden beschouwd. Het door het GEA toegewezen bedrag komt (met een verschil van vijftig cent) overeen met het saldo waarop het overzicht sluit dat aan dit vonnis is gehecht. Op grond van het voorgaande kunnen zowel Moedt als Keystone aanspraak maken op betaling van dat bedrag, met dien verstande dat een betaling aan de één Gewi ook bevrijdt jegens de ander, zoals het GEA in zijn dictum tot uitdrukking heeft gebracht.
2.12
De grieven van Gewi kunnen voor het overige onbesproken blijven.
2.13
Grief 1 van Moedt en Keystone is gericht tegen het dictum van het bestreden vonnis, voor zover daarbij geen vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten is toegewezen. Indien sprake is van een kennelijke fout van het GEA die zich voor eenvoudig herstel leent, staat die omstandigheid niet in de weg aan beoordeling van deze grief. Aan de overweging van het GEA dat deze vordering toewijsbaar is, is het Hof niet gebonden, reeds omdat Gewi geïntimeerde is in het incidenteel appel, en het Hof dus hetgeen Gewi tegen de toewijsbaarheid van de vordering heeft aangevoerd, in zijn beoordeling dient te betrekken.
Anders dan Gewi heeft aangevoerd, hebben de werkzaamheden die de advocaat [NAAM]procedure heeft verricht, meer ingehouden dan de voorbereiding van een gerechtelijke procedure en is sprake van daadwerkelijk gemaakte buitengerechtelijke kosten. Het bedrag van
NAf 10.000,00 voldoet aan de dubbele redelijkheidstoets en zal alsnog worden toegewezen.
2.14
Grief 2 van Moedt en Keystone is gericht tegen afwijzing van de vordering tot vergoeding van de volledige advocaatkosten wegens misbruik van procesrecht.
Van misbruik van procesrecht door het op een procedure te laten aankomen en daarin verweer te voeren zou pas sprake kunnen zijn als Gewi haar verweer heeft gebaseerd op feiten en omstandigheden waarvan zij de onjuistheid kende of hadden behoren te kennen of op stellingen waarvan zij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Daarvan is in dit geval geen sprake. De grief mist doel.
2.15
Grief 3 van Moedt en Keystone is gericht tegen de beslissing van het GEA geen wettelijke rente toe te wijzen. Het is voldoende duidelijk dat Moedt en Keystone daar aanspraak op maken.
2.16
In geval van onverschuldigde betaling van een geldsom is de vordering tot teruggave van een gelijk bedrag terstond opeisbaar. Er is een ingebrekestelling nodig om verzuim te doen intreden. Gewi is vóór de aanvang van de procedure aangemaand, en gebleken is dat dit nutteloos was. Het inleidende verzoekschrift voldoet aan het bepaalde in art. 6:82 lid 2 BW (vergelijk:
HR 2 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1012). Wettelijke rente over de hoofdsom zal daarom worden vergoed vanaf de datum van het exploot dat na indiening van het inleidend verzoekschrift is uitgebracht, dat is 29 oktober 2014.
Onvoldoende is toegelicht waarom de wettelijke rente over de vergoeding van buitengerechtelijke kosten zou ingaan op 27 maart 2014, zoals gevorderd. Het e-mailbericht van die dag biedt daar niet zonder meer een voldoende grondslag voor. Ook voor die post zal 29 oktober 2014 als ingangsdatum worden gehanteerd.
2.17
Grief 4 van Moedt en Keystone heeft betrekking op door Moedt en Keystone gesteld en door Gewi betwist minderwerk ad NAf 9.282,22. Het GEA heeft de vordering van Moedt en Keystone die daar betrekking op heeft, afgewezen.
2.18
Moedt en Keystone hebben gesteld dat er voor ruim 90 exit-armaturen is gefactureerd, maar dat er slechts 35 zijn geplaatst. Gewi heeft hiertegenover gesteld dat er 88 zijn geleverd, dat ongeveer de helft daarvan is geplaatst en dat het ook zo is gefactureerd.
Volgens de facturen C en D (productie 19 bij conclusie van antwoord) is de aanneemsom van NAf 14.229,83 gefactureerd, met verwijzing naar een offerte van 31 januari 2013 en een opdracht van die datum (die stukken heeft het Hof niet aangetroffen). Volgens het geschrift van 8 mei 2012 (productie 4 bij conclusie van antwoord) is installatie van de armaturen opgenomen in de aanneemsom, maar levering van de armaturen niet. Blijkens de daarbij gevoegde begroting is voor de plaatsing van 88 exit-armaturen NAf 4.514,40 in de begroting opgenomen.
Bij grief 4 hebben Moedt en Keystone verwezen naar een verklaring, inhoudende dat er 35 geïnstalleerde exit-armaturen in het gebouw zijn aangetroffen. Zij hebben echter in het licht van het voorgaande onvoldoende duidelijk gemaakt dat en waarom er voor de exit-armaturen te veel is gefactureerd, zodat de grief faalt.
2.19
Voor de duidelijkheid zal een geheel nieuw dictum worden geformuleerd. Het vonnis waarvan beroep zal daartoe worden vernietigd. Gewi zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het principaal hoger beroep. In het incidenteel hoger beroep worden partijen over en weer op enige punten in het ongelijk gesteld, zodat de kosten daarvan zullen worden gecompenseerd.
B E S L I S S I N G
Het Hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep;
en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt Gewi tot betaling aan Moedt en Keystone, in die zin dat voor zover zij aan de een betaalt, zij ook jegens de ander zal zijn bevrijd, van een bedrag van NAf 184.798,35, met wettelijke rente over dat bedrag vanaf
29 oktober 2014 tot aan de dag van de algehele voldoening;
veroordeelt Gewi in de kosten van het geding in eerste aanleg, in conventie en in reconventie, aan de zijde van Moedt en Keystone gevallen en begroot op NAf 3.085,45 aan verschotten en NAf 6.000,00 aan salaris voor de gemachtigde;
veroordeelt Gewi in de kosten van het principaal hoger beroep, aan de zijde van Moedt en Keystone gevallen en tot op heden begroot op NAf 422,26 aan verschotten en NAf 10.500,00 aan salaris voor de gemachtigde;
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de kosten van het incidenteel hoger beroep aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;
wijst af het over en weer meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mrs. J. de Boer, G.C.C. Lewin en T.A.M. Tijhuis, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en ter openbare terechtzitting van het Hof in Curaçao  uitgesproken op 25 juli 2017 in tegenwoordigheid van de griffier.