ECLI:NL:RBOBR:2017:2815
Rechtbank OBR — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OOST-BRABANT
Civiel Recht
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
zaaknummer / rolnummer: C/01/320495 / KG ZA 17-254
Vonnis in kort geding van 23 mei 2017
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CHIP 'N DALE B.V
,
gevestigd te 's-Hertogenbosch,
eiseres,
advocaat [NAAM]. D.A.H. Segbert te Amsterdam,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE 'S-HERTOGENBOSCH
,
zetelend te 's-Hertogenbosch,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. E. Beele te Tilburg.
Partijen zullen hierna “Chip 'n Dale” en “de Gemeente” genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 3 mei 2017 met producties, genummerd  1 tot en met 16;
de brief van mr. [NAAM]9 mei 2017 met producties, genummerd 17 tot en met 19;
de brief van mr. [NAAM]10 mei 2017 met een productie, genummerd 20;
de mondelinge behandeling ter zitting van 11 mei 2017 waar mr. [NAAM];
de pleitnota van mr. [NAAM];
de pleitnota van mr. [NAAM].
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
1.3.
Na afloop van de zitting heeft de griffier telefonisch de gedoogbeschikking opgevraagd bij de secretaresse van mr. [NAAM]. Hierop heeft mr. [NAAM]een separate vastlegging van de gedoogbeschikking geen sprake is.
2
De feiten
2.1.
Chip 'n Dale exploiteert een horeca-onderneming. Feitelijk exploiteert Chip 'n Dale een coffeeshop, die de Gemeente gedoogt. Deze coffeeshop is gelegen aan het adres [adres] . De beslissing van de Gemeente om de verkoop van softdrugs aan dit adres te gedogen is gebaseerd op het
“Beleid inzake bestuurlijke handhaving van artikel 13b Opiumwet gemeente ’s-Hertogenbosch 2008”
, en vastgelegd in de exploitatievergunning van 1 juli 2016 (overgelegd ter zitting van 11 mei 2017 en waarin onder meer staat vermeld:
“(…) Daarnaast worden in de inrichting softdrugs verkocht (…)”
) en de daaropvolgende exploitatievergunning van 8 september 2016 (overgelegd ter zitting van 11 mei 2017).
2.2.
Op 22 maart 2017 heeft de politie een inval gedaan in (onder meer) de privé woning van een voormalig personeelslid van Chip 'n Dale aan het adres [adres]
. In het verslag dat naar aanleiding van deze inval is opgemaakt staat vermeld dat daarbij een grote hoeveelheid soft drugs en voorgedraaide joints zijn aangetroffen (productie 6 bij de dagvaarding).
2.3.
Bij brief van 27 maart 2017 heeft de burgemeester van de Gemeente Chip 'n Dale bericht dat hij de verkoop van softdrugs door Chip 'n Dale niet langer gedoogt, vanwege het feit dat er een strafrechtelijk onderzoek inzake verdovende middelen loopt dat mede is gericht tegen een personeelslid van Chip 'n Dale dat als leidinggevende was bijgeschreven op de exploitatievergunning van Chip 'n Dale (productie 1 bij de dagvaarding). De motivering van dit besluit luidt als volgt:
“(…)
Nu vast is komen te staan dat een leidinggevende zoals vermeld op uw exploitatievergunning, alsmede uw inrichting betrokken is bij een strafrechtelijk onderzoek inzake verdovende middelen, acht ik het van groot belang dit onderzoek af te wachten om te bezien of u, dan wel uw personeel, nog voldoet aan de eis dat een leidinggevende niet van slecht levensgedrag mag zijn zoals vastgelegd in artikel 2.2, derde lid van de Horecaverordening ’s-Hertogenbosch 2017. Te meer nu betrokkenheid in een strafrechtelijk onderzoek inzake verdovende middelen direct betrekking heeft op de exploitatie van uw horecabedrijf, zijnde een coffeeshop. Om deze redenen acht ik het gedogen van de verkoop van softdrugs in uw inrichting, zolang als het onderzoek niet is afgerond en mij de uitkomst hiervan niet is medegedeeld, niet wenselijk.
(…)”
Sindsdien is de coffeeshop gesloten.
2.4.
Naar aanleiding van de brief van 27 maart 2017 heeft Chip 'n Dale de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant (sector bestuursrecht) verzocht een voorlopige voorziening te treffen, in dier voege dat de Gemeente weer gebruik zou mogen maken van de aan haar verleende gedoogbeschikking.
2.5.
Bij brief van 29 maart 2017 heeft de advocaat [NAAM]'n Dale aan de Gemeente verzocht om kenbaar te maken op welk personeelslid het onderzoek betrekking heeft. Tevens heeft Chip 'n Dale de Gemeente verzocht om een preventieve last onder dwangsom op te leggen in het kader van de verkoop van softdrugs (productie 10 bij de dagvaarding).
2.6.
De burgemeester heeft hierop gereageerd bij brief van diezelfde datum (productie 11 bij de dagvaarding). In deze brief staat onder meer het volgende vermeld.
“(…)
Ad 1. (…) In de bestuurlijke rapportage zijn dan ook geen nadere persoonsgegevens van het betreffende personeelslid vermeld. Ik kan u de gevraagde gegevens om deze reden niet verstrekken.
Ad 2. De verkoop van softdrugs is reeds strafbaar gesteld op grond van het strafrecht. Het opleggen van een preventieve last onder dwangsom ten aanzien van een handeling die reeds strafbaar is gesteld in de landelijke wet- en regelgeving, acht ik dan ook niet opportuun.
Ad 3.  Wanneer uw cliënte besluit om softdrugs te verkopen terwijl ik expliciet heb aangegeven dit niet langer te gedogen, dan is dit direct van invloed op het levensgedrag zoals bedoeld in artikel 2.2, derde lid van de Horecaverordening ’s-Hertogenbosch 2017. Indien vervolgens kan worden geconcludeerd dat sprake is van slecht levensgedrag, dan heeft dit consequenties voor de exploitatievergunning. Uw cliënte dient er dan sterk rekening mee te houden dat ik de exploitatievergunning zal intrekken, hetgeen betekent dat zij haar horeca-inrichting dient te sluiten en gesloten dient te houden.
(…)”
2.7.
Bij e-mailbericht van 30 maart 2017 (productie 9 bij de dagvaarding) heeft de advocaat [NAAM]'n Dale de Gemeente verzocht om de
“de bewuste leidinggevende waar uw burgemeester op doelt (…) te schrappen van de exploitatievergunning en gedoogbeschikking, (…). Een en ander met onmiddellijke ingang.”
2.8.
Bij uitspraak van 21 april 2017 heeft de voorzieningenrechter het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening afgewezen, oordelende dat de intrekking van een gedoogverklaring niet als een besluit kan worden aangemerkt (productie 1 bij de dagvaarding).
2.9.
Op 8 mei 2017 heeft de politie een rapportage ten aanzien van het strafrechtelijk onderzoek uitgebracht aan de burgemeester van de Gemeente (productie 18 van mr. [NAAM]). In die rapportage staat onder meer gedetailleerd vermeld hetgeen de politie op 22 maart 2017 heeft aangetroffen in de woning, gelegen aan het adres [adres] alsmede dat er een vergelijkend onderzoek zal worden verricht tussen de aldaar aangetroffen verdovende middelen en de op 24 maart 2017 in de coffeeshop inbeslaggenomen verdovende middelen. Voorts staat in deze rapportage vermeld:
“(…)
Uit het strafrechtelijk onderzoek blijkt dat meerdere personen als verdachte aangemerkt worden ter zake de handel in en/ of het bezit van verdovende middelen. Deze verdachten blijken tevens een relatie te hebben met zowel de coffeeshop Chip 'n Dale als de [adres] .
Het strafrechtelijk onderzoek is nog gaande en is nog niet afgerond.
(…)”
3
Het geschil
3.1.
Chip 'n Dale vordert –samengevat- bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
de Gemeente te veroordelen om te gehengen en te gedogen dat Chip 'n Dale softdrugs verkoopt onder de voorwaarden zoals die voor haar golden direct voorafgaand aan vrijdag 24 maart 2017, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,00 per dag of dagdeel waarop de Gemeente hiermee is gebreke is, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen dwangsom;
de Gemeente te veroordelen om aan Chip 'n Dale € 56.363,64 te betalen;
de Gemeente te veroordelen in de proceskosten waaronder de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente tot de dag der volledige voldoening.
3.2.
Chip 'n Dale legt hieraan –kort weergegeven- het volgende ten grondslag.
Met het besluit van de Gemeente om de verkoop van softdrugs in de zaak van Chip 'n Dale niet langer te gedogen is het voor Chip 'n Dale feitelijk onmogelijk geworden haar horecazaak te exploiteren. Op 24 maart 2017 heeft de politie onderzoek verricht in de coffeeshop van Chip 'n Dale. De politie heeft daarbij geen enkele onregelmatigheid aangetroffen. De betreffende werknemer is niet meer werkzaam bij Chip 'n Dale en staat ook niet meer bijgeschreven op de exploitatievergunning. Chip 'n Dale heeft er belang bij de coffeeshop zo spoedig mogelijk te heropenen. Hoewel er op dit moment geen enkele relatie meer bestaat tussen deze werknemer en Chip 'n Dale, weigert de Gemeente de daartoe benodigde gedoogbeschikking aan Chip 'n Dale te verstrekken. Bovendien blijkt uit de bestuurlijke rapportage van de politie niet van enig gevaar voor de openbare orde of veiligheid bij het open blijven van de coffeeshop. Er is derhalve geen enkele grond om de coffeeshop gesloten te houden. Het handelen van de Gemeente moet dan ook worden gekwalificeerd als een onrechtmatige daad jegens Chip 'n Dale.
Chip 'n Dale heeft zonder de gedoogbeschikking geen mogelijkheid om haar onderneming voort te zetten terwijl haar vaste lasten gewoon doorlopen. Vanaf 31 maart 2017 heeft Chip 'n Dale de exploitatie volledig stilgelegd waardoor de omzet nihil is. Hierdoor lijdt Chip 'n Dale schade. Omdat niet duidelijk is wanneer Chip 'n Dale de exploitatie kan voortzetten, kan zij nauwelijks schadebeperkende maatregelen treffen.  De schade die Chip 'n Dale heeft geleden in de periode van 25 maart 2017 tot en met 30 april 2017 bedraagt € 56.363,64. Chip 'n Dale heeft inmiddels nagenoeg al haar liquide middelen aangesproken om aan haar financiële verplichtingen te voldoen. Ten behoeve van de onderhavige procedure heeft zij externe financiering moeten aantrekken. Ter voorkoming van een faillissement wenst Chip 'n Dale tevens een voorschot op de schadevergoeding te ontvangen.
3.3.
De Gemeente  heeft ten verwere –kort weergegeven- het volgende aangevoerd.
De bestuurlijke rapportage van de politie, waarvan Chip 'n Dale op 27 maart 2017 schriftelijk in kennis is gesteld en de aanvullende bestuurlijke rapportage van 8 mei 2017, vormen voldoende aanleiding om in afwachting van de uitkomst van het strafrechtelijk onderzoek, de verkoop van softdrugs in de coffeeshop van Chip 'n Dale niet langer te gedogen.
Er is immers geconstateerd dat een leidinggevende van de coffeeshop onderdeel geworden was van een strafrechtelijk onderzoek en dat dit onderzoek zich blijkens de verdere rapportage van de politie ook uitstrekte over de coffeeshop zelf. Het strafrechtelijk onderzoek richt zich inmiddels op meerdere personen die een relatie hebben richting de coffeeshop. De voorwaarden waaronder de gedoogbeschikking verstrekt is, gaan er vanuit dat de medewerkers en zeker de leidinggevenden binnen een gedoogde coffeeshop zich naast hun werkzaamheden in de coffeeshop, waarop het sanctiebeleid en het Handhavingsbeleid van toepassing zijn, niet ook nog eens betrokken zijn bij de verdere productie en handel in softdrugs. De Gemeente acht het ongewenst dat hangende het politieonderzoek de verkoop van softdrugs vanuit de inrichting van Chip 'n Dale wordt voortgezet.
De beslissing van de Gemeente van 24 maart 207 was niet onrechtmatig jegens Chip 'n Dale en verplicht de Gemeente al helemaal niet op voorhand tot betaling van schadevergoeding.    Chip 'n Dale heeft bovendien op geen enkele wijze onderbouwd welke schade wordt geleden, hoe het gevorderde bedrag van € 56.363,64 is opgebouwd en waarom de desbetreffende schadeposten, zoals onder randnummer 2.71 genoemd, door de Gemeente zouden moeten worden vergoed.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
Tussen partijen is niet in geschil dat de Gemeente de verkoop van softdrugs door Chip 'n Dale sinds jaar en dag gedoogt, zij het dat de coffeeshop in 2015 naar aanleiding van een beschieting, gedurende een jaar gesloten is geweest. Zoals in rechtsoverweging 2.1 reeds weergegeven is de beslissing van de Gemeente om de verkoop van softdrugs door Chip 'n Dale te gedogen gebaseerd op het
“Beleid inzake bestuurlijke handhaving van artikel 13b Opiumwet gemeente ’s-Hertogenbosch 2008”
, en vastgelegd in de exploitatievergunning van 1 juli 2016 (overgelegd ter zitting van 11 mei 2017 en waarin onder meer staat vermeld:
“(…) Daarnaast worden in de inrichting softdrugs verkocht (…)”
) en de daaropvolgende exploitatievergunning van 8 september 2016. De beslissing van de Gemeente om de verkoop van softdrugs door Chip 'n Dale te gedogen brengt mee dat de Gemeente deze beslissing niet lichtvaardig kan intrekken.
4.2.
In het onderhavige geval heeft de Gemeente met het intrekken van de gedoogbeschikking op 27 maart 2017 in eerste instantie niet onrechtmatig gehandeld jegens Chip 'n Dale. Vast staat immers dat in de privéwoning van een (voormalig) leidinggevend personeelslid van Chip 'n Dale, soft drugs (hennep) en voorgedraaide joints zijn aangetroffen en dat de politie een strafrechtelijk onderzoek is gestart (productie 6 bij de dagvaarding), waaronder een vergelijkend onderzoek met de op 24 maart 2017 in de coffeeshop van Chip 'n Dale aangetroffen softdrugs. Aan Chip 'n Dale kan worden toegegeven dat de Nederlandse gedoogconstructie per definitie meebrengt dat bij elke coffeeshop een link gelegd kan worden met drugshandel, maar niet in geschil is dat de voorwaarden waaronder de gedoogbeschikking verstrekt is, er vanuit gaan dat de medewerkers en zeker de leidinggevenden binnen een gedoogde coffeeshop zich naast hun werkzaamheden in de coffeeshop, waarop het sanctiebeleid en het Handhavingsbeleid van toepassing zijn, niet ook nog eens betrokken zijn bij de (verdere) productie en handel in softdrugs.
4.3.
Vast staat dat de betreffende leidinggevende inmiddels niet langer in dienst is bij Chip 'n Dale. Anders dan de Gemeente, is de voorzieningenrechter van oordeel dat het feit dat Chip 'n Dale besloten heeft de betreffende leidinggevende van de loonlijst te schrappen casu quo te ontslaan, meebrengt dat de intrekking van de gedoogbeschikking niet langer gehandhaafd kan blijven. De Gemeente heeft weliswaar aangegeven dat blijkens de politierapportage van 8 mei 2017 het onderzoek zich inmiddels richt op meerdere personen die een relatie hebben richting de coffeeshop, maar de Gemeente heeft haar stelling dienaangaande geenszins nader geconcretiseerd. De enkele vermelding in de rapportage dat “
(…) meerdere personen als verdachte aangemerkt worden ter zake de handel in en/ of het bezit van verdovende middelen
en dat deze
verdachten blijken tevens een relatie te hebben met zowel de coffeeshop Chip 'n Dale als [adres] (…)”
acht de voorzieningenrechter te vaag. Zo is niet bekend om welke personen het gaat. Daarnaast heeft de Gemeente niet nader geconcretiseerd van welke strafbare feiten deze personen worden verdacht, laat staan dat een en ander nader feitelijk is onderbouwd.
4.4.
Een en ander leidt de voorzieningenrechter tot de conclusie dat de Gemeente zoals voorheen, dat wil zeggen onder dezelfde voorwaarden als zij placht te doen, zal moeten gehengen en gedogen dat Chip 'n Dale softdrugs mag verkopen. Dat het strafrechtelijk onderzoek nog niet is afgerond doet hieraan niet af. De vordering onder 1. ligt derhalve voor toewijzing gereed.
4.5.
De ter versterking van de gevraagde veroordeling gevorderde dwangsom zal worden afgewezen. De voorzieningenrechter gaat er vanuit dat de gemeente als overheidsorgaan een rechterlijke beslissing nakomt, zodat voor het opleggen van een dwangsom onvoldoende aanleiding bestaat.
4.6.
Ten aanzien van de vordering onder 2. overweegt de voorzieningenrechter dat een geldvordering in kort geding slechts voor toewijzing in aanmerking komt als het bestaan van de vordering voldoende aannemelijk is en er daarnaast sprake is van feiten of omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl in de afweging van belangen mede betrokken dient te worden de vraag naar het risico van de onmogelijkheid van terugbetaling.
4.7.
Dat Chip 'n Dale als gevolg van het intrekken van de gedoogbeschikking schade heeft geleden welke voor vergoeding door de Gemeente in aanmerking komt, is in dit geding niet aannemelijk geworden. Daarbij acht de voorzieningenrechter van belang dat het intrekken van gedoogbeschikking op 27 maart 2017 zoals de voorzieningenrechter in rechtsoverweging 4.2  heeft overwogen en geoordeeld, voorshands niet als onrechtmatig kan worden aangemerkt. Daarnaast is onmiskenbaar sprake van een aanzienlijk restitutierisico. Chip 'n Dale heeft ter zitting immers zelf verklaard dat zij financieel in zwaar weer verkeert alsmede dat zij ten behoeve van de onderhavige procedure externe financiering heeft moeten aantrekken.
4.8.
Gelet op het feit dat partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld, worden de proceskosten tussen hen gecompenseerd als na te melden.
5
De beslissing
De voorzieningenrechter:
5.1.
veroordeelt de Gemeente om te gehengen en te gedogen dat Chip 'n Dale softdrugs verkoopt onder de voorwaarden die golden direct voorafgaand aan vrijdag 24 maart 2017;
5.2.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.3.
compenseert de proceskosten tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
5.4.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. E. Loesberg en in het openbaar uitgesproken op 23 mei 2017.