ECLI:NL:GHSHE:2017:2229
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.164.577/01
arrest van 23 mei 2017
in de zaak van
[appellante]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellante in het principaal appel,
geïntimeerde in het incidenteel appel,
hierna aan te duiden als [appellante] ,
advocaat: mr. R.B.M. van Poorten te Haarlem,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde in het principaal appel,
appellant in het incidenteel appel,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. Y.W.A.M. van der Koelen te Tegelen,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 31 maart 2015 in het hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch onder zaaknummer C/01/274064/HA ZA 14-81 gewezen vonnis van 5 november 2014.
5
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 31 maart 2015 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast;
- het H15-formulier van 20 mei 2016 van de zijde van [geïntimeerde] ;
- het H3-formulier van 2 juni 2016 met producties van de zijde van [appellante] ;
- het proces-verbaal van comparitie van 25 juni 2015;
de memorie van grieven tevens wijziging van eis;
de memorie van antwoord tevens houdende memorie van grieven in het incidenteel appel en wijziging van eis met producties;
de memorie van antwoord in incidenteel appel.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg
6
De beoordeling
in het principaal en incidenteel appel
6.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
6.1.1.
Partijen hebben een affectieve relatie gehad. Zij hebben op 27 juni 1989 een samenlevingsovereenkomst gesloten. In maart 2012 is de samenleving geëindigd.
6.1.2.
Partijen zijn gezamenlijk, ieder voor de onverdeelde helft, eigenaar van de woning gelegen aan de [adres] te [plaats] (hierna: de woning). In september 2012 heeft [geïntimeerde] de woning verlaten.
6.1.3.
[geïntimeerde] heeft in 2009 zijn dienstverband vrijwillig beëindigd en is een eigen aannemersbedrijf gestart.
Tijdens de samenleving hebben partijen besloten een aanbouw aan de woning te plaatsen. [geïntimeerde] heeft deze verbouwing uitgevoerd. De aanbouw is tot het einde van de samenleving gebruikt voor de opslag van steigermateriaal van [geïntimeerde] .
6.1.4.
Partijen zijn na de beëindiging van de samenleving in overleg getreden over de (vermogensrechtelijke) gevolgen daarvan.
Overeenkomstig art. 3 van de samenlevingsovereenkomst hebben partijen zich tot de notaris gewend die de samenlevingsovereenkomst heeft opgesteld en hem om een bindend advies gevraagd. De notaris heeft drie deskundigen aangewezen voor de waardering van de woning.
De woning is vervolgens op 14 juni 2013 door de door de notaris aangewezen deskundigen gewaardeerd op € 360.000,--.
Op 10 oktober 2013 heeft de notaris het bindend advies aan partijen gezonden. Hierbij is de notaris uitgegaan van toedeling van de woning aan [geïntimeerde] .
6.1.5.
In hoger beroep is nog de toedeling van de woning in geschil. Tussen partijen is niet in geschil dat aan de notaris geen opdracht is verstrekt om te adviseren over de toedeling van de woning.
6.2.1.
Bij dagvaarding van 21 januari 2014 heeft [appellante] [geïntimeerde] in rechte betrokken. Zij heeft, voor zover in hoger beroep nog aan de orde, kort weergegeven,
in conventie
de toedeling van de woning aan haar gevorderd.
[geïntimeerde] heeft
in reconventie
gevorderd [appellante] te veroordelen om medewerking te verlenen aan de notariële akte van toedeling van de woning aan hem, op straffe van een boete van € 500,-- per dag bij weigering van deze medewerking.
6.2.2.
Aan de vordering in conventie heeft [appellante] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.
De waarde van de woning is door de deskundigen aanzienlijk lager vastgesteld dan aanvankelijk getaxeerd. [appellante] ziet daardoor nu ook voor haarzelf mogelijkheden om het onverdeeld aandeel van [geïntimeerde] over te nemen en zij is nadrukkelijk op haar eerdere standpunt dat [geïntimeerde] de woning mocht overnemen teruggekomen.
[geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
6.2.3.
Aan de vordering in reconventie heeft [geïntimeerde] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.
Partijen hebben afgesproken dat de woning aan [geïntimeerde] zou worden toebedeeld. Door of namens [appellante] is nooit aangegeven dat zij toedeling van de woning wenste.
[appellante] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
6.3.1.
In het tussenvonnis van 12 februari 2014 heeft de rechtbank een comparitie gelast. Deze comparitie is gehouden op 19 juni 2014 en is voortgezet op 18 september 2014.
6.3.2.
In het bestreden eindvonnis heeft de rechtbank de woning aan [geïntimeerde] toegedeeld. Daarbij heeft de rechtbank de belangen van partijen tegen elkaar afgewogen. De rechtbank heeft hierbij het meeste gewicht toegekend aan het economisch belang dat [geïntimeerde] heeft bij een bedrijfsruimte aan zijn woning, de onduidelijkheid over de financiële situatie van [appellante] die zij ook in de voortgezette comparitie niet heeft weggenomen en het belang van beide partijen dat de verdeling van hun gemeenschappelijke zaken binnen afzienbare tijd kan worden geëffectueerd. Daarbij is [appellante] een termijn gegund om geschikte huisvesting te vinden. De rechtbank heeft daarom de in reconventie gevorderde termijn waarbinnen [appellante] moet meewerken aan de notariële overdracht van de woning bepaald op zes maanden na het te wijzen vonnis. De door [geïntimeerde] gevorderde dwangsom is afgewezen nu gesteld noch gebleken is dat concrete aanleiding bestaat aan te nemen dat [appellante] niet zal meewerken aan de uitvoering van het vonnis.
De rechtbank heeft de vordering in conventie afgewezen en de vordering in reconventie toegewezen. De proceskosten zijn gecompenseerd.
6.4.1.
[appellante] heeft op 2 februari 2015 hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank van 5 november 2014. In hoger beroep heeft zij drie grieven aangevoerd. [appellante] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en afwijzing van de reconventionele vorderingen en, na eiswijziging, opnieuw rechtdoende, tot:
primair
:
toedeling van de woning en de daarop rustende hypothecaire geldlening van € 195.000,-- aan haar, onder de verplichting om deze geldlening over te nemen of over te sluiten en als eigen schuld te voldoen en [geïntimeerde] de helft van de overwaarde (€ 82.500,--) uit te keren in maximaal vijf termijnen van één jaar, zo nodig onder het stellen van zekerheid voor de betaling daarvan, onder de opschortende voorwaarde dat de voor feitelijke toedeling benodigde notariële aktes uiterlijk drie maanden na betekening van het te wijzen arrest zullen worden gepasseerd;
subsidiair
:
bepaling dat op grond van art. 3:185 BW en naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid de gemeenschappelijke eigendom van de woning aldus moet worden verdeeld dat de woning aan [appellante] wordt toegedeeld, onder de verplichting om de hypothecaire geldlening over te nemen of over te sluiten en als eigen schuld te voldoen en aan [geïntimeerde] de helft van de overwaarde (€ 82.500,--) uit te keren in maximaal vijf termijnen van één jaar, zo nodig onder het stellen van zekerheid voor de betaling daarvan, onder de opschortende voorwaarde dat de voor feitelijke toedeling benodigde notariële aktes uiterlijk drie maanden na betekening van het te wijzen arrest zullen worden gepasseerd;
primair en subsidiair
:
veroordeling van [geïntimeerde] om uiterlijk binnen drie maanden na betekening van het in dezen te wijzen arrest mee te werken aan de levering en het transport van zijn aandeel in de gemeenschappelijke eigendom van de woning met compensatie van de proceskosten.
6.4.2.
[geïntimeerde] heeft de grieven bestreden. Voorts heeft [geïntimeerde] incidenteel appel ingesteld. Hij heeft hiertoe drie grieven aangevoerd.
[geïntimeerde] heeft, na wijziging van eis, geconcludeerd tot afwijzing van het principaal appel met bekrachtiging van het in prima gewezen vonnis voor zover daartegen geen incidenteel appel is ingesteld, met veroordeling van [appellante] in de kosten van het principaal appel.
In incidenteel appel heeft [geïntimeerde] geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis voor wat betreft de proceskostenveroordeling, dwangsom en termijn van zes maanden en, opnieuw rechtdoende:
veroordeling van [appellante] in de proceskosten in conventie en reconventie in eerste aanleg;
veroordeling van [appellante] om uiterlijk binnen drie maanden na betekening van het in dezen te wijzen arrest mee te werken aan de levering en het notariële transport van haar aandeel in de woning op straffe van een dwangsom van € 500,-- per dag bij weigering van deze medewerking;
te bepalen dat [appellante] de woning ontruimt binnen drie maanden na betekening van het in dezen te wijzen arrest, onder afgifte van de sleutels aan [geïntimeerde] , met machtiging van [geïntimeerde] om het in dezen te wijzen arrest zo nodig zelf ten uitvoer te leggen met behulp van de sterke arm op kosten van [appellante] dan wel op straffe van een dwangsom van € 500,-- per dag bij weigering om de woning te verlaten;
veroordeling van [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep.
6.4.3.
[appellante]  heeft de grieven bestreden.
6.4.4.
Hierna zal bij de bespreking van de grieven blijken in hoeverre de vorderingen in het principaal appel en het incidenteel appel toewijsbaar zijn.
6.5.1.
Op 11 mei 2015 heeft [appellante] [geïntimeerde] in kort geding gedagvaard. Zij heeft in conventie gevorderd de tenuitvoerlegging van het thans in hoger beroep bestreden vonnis te staken totdat over de toedeling van de woning onherroepelijk is beslist, op verbeurte van een dwangsom en veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten. [appellante] heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] misbruik maakt van executiebevoegdheid.
[geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
6.5.2.
[geïntimeerde] heeft gesteld dat [appellante] het vonnis van 5 november 2014 moet naleven en heeft in reconventie gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad:
te bepalen dat het vonnis van de voorzieningenrechter van 14 mei 2014 wordt gewijzigd in die zin dat [geïntimeerde] bij uitsluiting van [appellante] het gebruik van de woning zal hebben;
veroordeling van [appellante] tot medewerking aan de tenuitvoerlegging van het vonnis van de rechtbank van 5 november 2014 althans haar te veroordelen mee te werken aan de levering en het notariële transport van haar aandeel in de woning;
veroordeling van [appellante] om een dwangsom aan [geïntimeerde] te voldoen voor iedere dag dat zij na betekening van het vonnis in gebreke blijft aan de aan haar opgelegde veroordeling te voldoen;
veroordeling van [appellante] in de proceskosten.
6.5.3.
De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 13 mei 2016 in deze zaak (C/01/292894 KG ZA 15-250) de vordering in conventie afgewezen omdat [geïntimeerde] geen misbruik maakt van zijn executiebevoegdheid. In reconventie is bepaald dat [geïntimeerde] het uitsluitend gebruik van de woning zal hebben nadat het aandeel van [appellante] in de woning aan hem zal zijn overgedragen. [appellante] is veroordeeld om op eerste verzoek van de notaris de transportakte te tekenen voor de overdracht van haar aandeel in de woning aan [geïntimeerde] conform het vonnis van de rechtbank van 5 november 2014. De voorzieningenrechter heeft aan deze veroordeling een dwangsom verbonden van € 1.000,-- per dag tot een maximum van € 50.000,-- is bereikt. De proceskosten zijn gecompenseerd en het meer of anders gevorderde is afgewezen.
Toedeling van de woning
6.6.1.
Het hof zal eerst de grieven 1 en 2 in het principaal appel gezamenlijk behandelen. Met de eerste grief betoogt [appellante] dat de rechtbank bij de beslissing om de woning aan [geïntimeerde] toe te delen ten onrechte het meeste gewicht heeft toegekend aan het economisch belang van [geïntimeerde] bij een bedrijfsruimte aan “zijn” woning en de onduidelijkheid over haar financiële situatie. De tweede grief richt zich tegen rov. 4.12 waarin de vordering van [appellante] in conventie is afgewezen.
6.6.2.
[appellante] betwist dat de woning over een bedrijfsruimte beschikt. Sprake is van een aanbouw aan de woning. Volgens de geldende gemeentelijke verordening is het gebruik van een garage als bedrijfsruimte (kantoor, loods, werkplaats) niet toegestaan. [geïntimeerde] kan zijn steigermateriaal en gereedschappen ook elders opslaan hetgeen hij feitelijk al doet sinds 2012 tegen zeer lage kosten.
[appellante] is in staat het aandeel van [geïntimeerde] in de woning op basis van de onderhandse verkoopwaarde van € 360.000,-- over te nemen. Derden zijn bereid haar, onder hypothecaire zekerheidsstelling, een geldlening te verstrekken van € 200.000,--. Hiermee kan de hypothecaire restschuld bij de bank volledig worden voldaan. Zij verwijst hiervoor naar twee depotovereenkomsten, twee overeenkomsten van geldlening en het concept van de notariële akte van verdeling. De hypotheekrente bedraagt 2,5% per jaar, zodat haar woonlasten relatief laag zijn.
[appellante] erkent dat zij de vordering van [geïntimeerde] wegens overbedeling in geval van toedeling van de woning aan haar niet ineens kan voldoen. Zij kan deze vordering in vijf termijnen van één jaar, te vermeerderen met rente, voldoen. [appellante] is bereid hiertoe zekerheid te verschaffen in de vorm van een hypothecaire inschrijving op de woning ten gunste van [geïntimeerde] .
[appellante] concludeert ten slotte dat zij de onduidelijkheid die in eerste aanleg bestond over haar financiële situatie in hoger beroep heeft weggenomen. Gelet op haar persoonlijk belang, de emotionele waarde van de woning voor haar, haar goede financieringsmogelijkheden, de betaalbaarheid van de woning, de lage maandelijkse woonlasten en het belang van de kinderen van partijen bij verblijf in hun vertrouwde woonomgeving, dient de woning krachtens art. 3:185 BW aan haar te worden toegedeeld.
6.6.3.
[geïntimeerde] betoogt dat de verbouwing van de woning bestond uit kantoorruimte, opslag en het vergroten van de werkplaats. Hij heeft deze verbouwing eigenhandig uitgevoerd. Dit is een reden om de woning aan hem toe te delen. Bovendien heeft hij een economisch belang bij toedeling van de woning. [geïntimeerde] is nu genoodzaakt een opslagruimte te huren.
[geïntimeerde] betwist dat [appellante] de overname van zijn aandeel in de woning kan financieren.
Reeds omdat [appellante] niet in staat is de overbedelingsvordering ineens aan [geïntimeerde] te voldoen, dient de belangenafweging in zijn voordeel uit te vallen. Sinds 2012 is de samenleving geëindigd. [appellante] heeft voldoende tijd gehad om andere passende woonruimte te vinden.
6.6.4.
Voor wat betreft de woning stelt het hof het hiernavolgende voorop. [appellante] vordert in hoger beroep primair de vaststelling van de verdeling van de woning en subsidiair het gelasten van de wijze van verdeling hiervan. Zij doet daarbij een beroep op art. 3:185 BW. Artikel 3:185 BW bepaalt het volgende:
“1. Voor zover de deelgenoten en zij wier medewerking vereist is, over een verdeling niet tot overeenstemming kunnen komen, gelast op vordering van de meest gerede partij de rechter de wijze van verdeling of stelt hij zelf de verdeling vast, rekening houdende naar billijkheid zowel met de belangen van partijen als met het algemeen belang.
2. Als wijzen van verdeling komen daarbij in aanmerking:
a. toedeling van een gedeelte van het goed aan ieder der deelgenoten;
b. overbedeling van een of meer deelgenoten tegen vergoeding van de overwaarde;
c. verdeling van de netto-opbrengst van het goed of een gedeelte daarvan, nadat dit op een door de rechter bepaalde wijze zal zijn verkocht.
3. Zo nodig kan de rechter bepalen dat degene die overbedeeld wordt, de overwaarde geheel of ten dele in termijnen mag voldoen. Hij kan daaraan de voorwaarde verbinden dat de zekerheid tot een door hem bepaald bedrag en van een door hem bepaalde aard wordt gesteld.”
Het hof overweegt dat de rechter die de verdeling vaststelt, een grote mate van vrijheid geniet en niet is gebonden aan hetgeen partijen over een weer hebben gevorderd en hij behoeft niet expliciet in te gaan op hetgeen partijen aanvoeren (HR 17 april 1998, NJ 1999 50). Wel dient de rechter naar redelijkheid rekening te houden met de belangen van partijen en het algemeen belang.
6.6.5.
Het hof is van oordeel dat partijen voldoende gegevens hebben verschaft om de verdeling vast te stellen. Het hof zal dan ook, met inachtneming van het bepaalde in art. 3:185 lid 1 BW, hiertoe overgaan.
6.6.6.
Het hof zal de verdeling aldus vaststellen dat de woning aan [geïntimeerde] zal worden toegedeeld. Het hof overweegt hiertoe als volgt.
Tussen partijen staat vast dat de woning is voorzien van een aanbouw en dat deze aanbouw is gebruikt als kantoor- en opslagruimte voor de eenmanszaak van [geïntimeerde] . De stelling van [appellante] dat geen sprake is van een bedrijfsruimte doet aan deze feitelijke situatie daarom niets af. Haar beroep op de gemeentelijke verordeningen – dat zij overigens niet met stukken heeft onderbouwd en waarvan het hof dientengevolge de juistheid niet kan vaststellen – kan niet tot een ander oordeel leiden. Het voorgaande betekent dat [geïntimeerde] een economisch belang heeft bij toedeling van de woning. Gesteld noch gebleken is dat ook [appellante] een economisch belang heeft bij toedeling van de woning. Dat zij een persoonlijk belang heeft bij de woning, in die zin dat zij graag met de kinderen in een voor de kinderen en haar zelf vertrouwde omgeving wil wonen, en dat – naar haar stelling – aan de woning relatief lage woonlasten verbonden zijn,  acht het hof van ondergeschikt belang nu [geïntimeerde] onderhoudsplichtig is jegens de kinderen van partijen, waarvan er een minderjarig en de ander jongmeerderjarig is. Zijn economisch belang bij het gebruik van de woning met de aanbouw dient daarom te prevaleren.
Voorts is in rechte komen vast te staan dat partijen er steeds van uit zijn gegaan dat de woning aan de man zou worden toegedeeld. Het hof verwijst hiervoor naar productie 2 bij de conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie. Deze productie betreft een brief van 27 augustus 2012 van de voormalige advocaat [NAAM][appellante] , mr. S.L.A. Verburgt aan mr. W.K.J. van Santen. In deze brief is vermeld:
“Woning [adres] te [plaats]
Cliënte gaat er mee akkoord dat uw cliënt de woning overneemt, mits hij in staat is de hypothecaire geldlening bij [hypotheken] Hypotheken voor zijn uitsluitende rekening te nemen en de bank cliënte derhalve ontslaat uit de hoofdelijke aansprakelijkheid. Indien aan die voorwaarden niet voldaan zal kunnen worden, zal de woning moeten worden verkocht.”
Dat [appellante] – na vaststelling van de verkoopwaarde van de woning – tot een ander inzicht is gekomen en zij thans stelt dat zij overname van de woning kan financieren (hetgeen overigens is betwist door [geïntimeerde] ), kan haar niet baten nu niet in geschil is dat [geïntimeerde] haar aandeel in de woning kan overnemen en [appellante] voor de toedeling van de woning geen voorbehoud, in de zin van een opschortende dan wel ontbindende voorwaarde ten gunste van zichzelf, heeft bedongen. Gelet op het in deze brief geformuleerde uitgangspunt is het naar het oordeel van het hof in het belang van partijen – maar ook in het algemeen belang – dat gebondenheid van partijen aan dergelijke uitlatingen wordt aangenomen. Hierbij neemt het hof in aanmerking dat [appellante] toen kennelijk niet het risico van een waardedaling van de woning (een grotere restschuld) heeft willen accepteren, maar nu zich een waardestijging heeft gerealiseerd wil zij daar (achteraf) wel van profiteren.
Ten slotte stelt het hof vast dat [appellante] heeft erkend dat zij de vordering wegens overbedeling slechts in vijf jaarlijkse termijnen aan [geïntimeerde] kan voldoen. Niet in geschil is dat [geïntimeerde] wel in staat is de overbedelingsvordering ineens aan [appellante] te voldoen. Het hof acht de voldoening van de vordering wegens overbedeling ineens in het belang van beide partijen. Allereerst is het in het belang van beide partijen dat de onverdeeldheid van de eenvoudige gemeenschap die tussen hen bestaat, zeker gelet op het tijdsverloop sinds het feitelijk uiteengaan van partijen – nu bijna vijf jaren geleden –  zo spoedig mogelijk wordt opgeheven. Van [geïntimeerde] kan in deze omstandigheden niet worden verwacht dat zijn vordering pas na ommekomst van vijf jaren zal zijn voldaan, ongeacht of hier enige afdoende vorm van zekerheid tegenover is gesteld. Toedeling van de woning aan hem is daarom in zijn belang. Van [appellante] kan in dat licht bezien niet worden verwacht dat zij nog vijf jaren gebonden is aan [geïntimeerde] . Toedeling van de woning aan [geïntimeerde] is daarom ook in haar belang te achten.
6.6.7.
Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de eerste en tweede grief falen. De vorderingen in conventie worden afgewezen.
Termijn voor medewerking aan levering
6.7.1.
De derde grief in het principaal appel richt zich tegen de veroordeling van [appellante] door de rechtbank om binnen zes maanden na betekening van het bestreden vonnis mee te werken aan de levering en het notariële transport van haar aandeel in de woning.
Volgens [appellante] heeft [geïntimeerde] eerder schriftelijk toegezegd dat [appellante] samen met de kinderen in de woning zou kunnen blijven totdat onherroepelijk over toedeling van de woning is beslist. Ter onderbouwing van dit standpunt verwijst [appellante] ook naar het kort gedingvonnis van 14 mei 2014 waarin dit ook is bepaald. Dientengevolge had de rechtbank geen termijn kunnen bepalen althans de rechtbank had het bestreden vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad mogen verklaren.
6.7.2.
De derde grief in het incidenteel appel richt zich ook tegen de door de rechtbank opgelegde termijn van zes maanden.
[geïntimeerde] stelt dat [appellante] voldoende tijd heeft gehad om andere woonruimte te verkrijgen. De aan de medewerking verbonden termijn dient – net zoals [appellante] heeft gevorderd – op drie maanden te worden gesteld.
6.7.3.
In geschil is of de rechtbank een termijn aan de medewerking aan de levering van het onverdeeld aandeel van de vrouw in de woning kon bepalen (grief 3 in het principaal appel) en zo ja, of dit een termijn van drie dan wel zes maanden behoorde te zijn (grief 3 in het incidenteel appel).
6.7.4.
Het hof overweegt dat met het vonnis van de rechtbank van 5 november 2014 hetgeen is bepaald in het kort gedingvonnis van 14 mei 2014 – het uitsluitend gebruik van de woning ten gunste van [appellante] – is komen te vervallen. De rechtbank heeft immers in haar bodemvonnis, anders dan de voorzieningenrechter op 14 mei 2014, geoordeeld dat de woning aan [geïntimeerde] wordt toegedeeld en dat [appellante] uiterlijk zes maanden na betekening van het vonnis moet meewerken aan de levering en het notariële transport van de woning.
Ingevolge art. 257 Rv vervalt het rechtsoordeel van de kort gedingrechter indien de bodemrechter een ander rechtsoordeel geeft. De rechtbank was naar het oordeel van het hof daarom bevoegd aan de veroordeling van [appellante] tot medewerking aan de levering van haar aandeel en het daarmee samenhangende notariële transport een termijn te verbinden. De derde grief in het principaal appel faalt.
6.7.5.
Voor wat betreft de termijn waarbinnen [geïntimeerde] uiterlijk haar medewerking dient te verlenen aan de levering en het notariële transport overweegt het hof als volgt.
[appellante] had, gelet op de diverse gerechtelijke procedures over de toedeling van de woning, rekening kunnen houden met de omstandigheid dat haar vordering terzake – ook in hoger beroep – zou worden afgewezen. Zij had er dus rekening mee kunnen houden dat zij de woning binnen afzienbare termijn zou dienen te verlaten. Daar staat tegenover dat niet in geschil is dat zij samen met [kind 1] en [kind 2] de woning bewoont. Toedeling van de woning aan [geïntimeerde] betekent dat ook [kind 1] en [kind 2] hun ouderlijk huis moeten verlaten en dat [geïntimeerde] woonruimte dient te betrekken die voor bewoning samen met [kind 1] en [kind 2] geschikt is. Gelet op die omstandigheid acht het hof een termijn van zes maanden gerechtvaardigd. De derde grief in het incidenteel appel faalt.
Dwangsom
6.8.1.
De tweede grief in het incidenteel appel richt zich tegen de afwijzing van de gevorderde dwangsom. Volgens [geïntimeerde] is ruimschoots gebleken dat [appellante] niet meewerkt aan de veroordelingen in het vonnis en dat zij alles in het werk stelt om de woning niet te hoeven verlaten.
6.8.2.
[appellante] betoogt dat in eerste aanleg niet is gesteld dat [geïntimeerde] enige aanleiding had om te veronderstellen dat zij niet mee zou werken aan de uitvoering van het vonnis en dat is nadien ook niet gebleken.
6.8.3.
Het hof stelt vast dat de rechtbank in rov. 4.11. de gevorderde dwangsom heeft afgewezen omdat gesteld noch gebleken is dat concrete aanleiding bestaat aan te nemen dat [appellante] niet zal meewerken aan de uitvoering van het vonnis.
Het hof stelt vervolgens vast dat de kort gedingrechter in zijn vonnis van 13 mei 2016 aanleiding heeft gezien een dwangsom te verbinden aan de veroordeling van [appellante] om op het eerste verzoek van de notaris ten kantore van die notaris te verschijnen en aldaar de transportakte te ondertekenen voor het transport van het aandeel van [appellante] in de woning.
Het hof ziet echter geen aanleiding een dwangsom te verbinden aan de veroordeling van [appellante] . Uit het kort gedingvonnis van 13 mei 2016 blijkt uit rov. 5.2. immers dat partijen na het bestreden vonnis van 5 november 2014, dat op 19 november 2014 aan [appellante] is betekend, in onderling overleg zijn getreden, waardoor op 13 mei 2016 de levering en het notariële transport nog niet hadden plaatsgevonden. Tot dat moment kan [appellante] dan ook niet worden tegengeworpen dat zij niet heeft meegewerkt aan de levering van haar aandeel aan [geïntimeerde] . De omstandigheid dat [appellante] hoger beroep heeft ingesteld mag voorts naar het oordeel van het hof ook niet als het frustreren van haar veroordeling worden beschouwd die een dwangsom rechtvaardigt.
Ook voor toewijzing van de vordering tot ontruiming – desnoods met behulp van de sterke arm – is naar het oordeel gelet op het vorenstaande geen grond.
De tweede grief in het incidenteel appel faalt.
Proceskosten
6.9.
In hetgeen door [geïntimeerde] in zijn eerste grief in het incidenteel appel naar voren is gebracht, ziet het hof geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling. Het hof is van oordeel dat geen sprake is van nodeloos procederen en ziet in hetgeen [geïntimeerde] heeft gesteld geen aanleiding af te wijken van het in art. 237 Rv juncto 353 Rv wettelijk uitgangspunt dat de proceskosten worden gecompenseerd. Het hof zal dan ook dienovereenkomstig beslissen in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt.
6.10.
Ook de grieven in het incidenteel appel falen. De vorderingen in reconventie worden daarom afgewezen.
Het bestreden vonnis wordt bekrachtigd.
7
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het bestreden vonnis van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats
’s-Hertogenbosch van 5 november 2014;
compenseert de proceskosten in hoger beroep in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.P.M. van Reijsen, M.J. van Laarhoven en G.J. Vossestein en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 23 mei 2017.
griffier					rolraadsheer