ECLI:NL:GHDHA:2017:1613
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Uitspraak	: 30 mei 2017
Zaaknummer	: 200.214.677/01
Rekestnummer rechtbank	: FA RK 17-1415
Zaaknummer rechtbank	: C/09/527702
[appellante] ,
wonende te [woonplaats 1] , [land] ,
verzoekster in hoger beroep,
hierna te noemen: de moeder,
advocaat [NAAM]. J.A.M. Schoenmakers te Breda,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats 2] ,
verweerder in hoger beroep,
hierna te noemen: de vader.
Als belanghebbende zijn aangemerkt:
1. Jeugdbescherming [vestigingsplaats] ,
hierna te noemen: de gecertificeerde instelling;
2. [bijzondere curator] ,
in haar hoedanigheid van bijzondere curator over de hierna te noemen minderjarige [minderjarige] ,
kantoorhoudende te [vestigingsplaats] ,
hierna te noemen: de bijzondere curator.
In verband met het bepaalde in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:
de raad voor de kinderbescherming te Den Haag,
hierna te noemen: de raad.
PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
De moeder is op 25 april 2017 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 12 april 2017 van de rechtbank Den Haag.
Bij het hof is voorts van de zijde van de moeder op 12 mei 2017 een faxbericht van diezelfde datum met bijlagen ingekomen.
De zaak is op 16 mei 2017 mondeling behandeld.
Ter zitting waren aanwezig:
de moeder, bijgestaan door haar advocaat [NAAM][naam] , tolk in de [taal] taal;
de vader, bijgestaan door de heer [naam] , tolk in de [taal] taal;
mevrouw [naam] namens de gecertificeerde instelling;
de bijzondere curator;
mevrouw [naam] namens de raad.
De advocaat [NAAM].
De hierna te noemen minderjarige [minderjarige] is in raadkamer gehoord.
PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN
Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking.
Bij die beschikking is het verzoek tot teruggeleiding van de minderjarige [minderjarige] , geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] , [land] (hierna te noemen: de minderjarige), naar [land] afgewezen. Voorts is het verzoek van de moeder tot betaling door de vader van de door haar gemaakte reiskosten afgewezen. De proceskosten zijn gecompenseerd zodat ieder van partijen de eigen proceskosten draagt. Het meer of anders verzochte is afgewezen.
Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen.
BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP
1. In geschil is het verzoek tot teruggeleiding van de minderjarige naar [land] .
2. De moeder verzoekt het hof de bestreden beschikking te vernietigen en het verzoek van de moeder om de minderjarige terug te geleiden naar [land] alsnog toe te wijzen, met veroordeling van de vader tot vergoeding aan de moeder van de door haar gemaakte kosten ex artikel 26 lid 4  van het Verdrag betreffende de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen (hierna: Haags Kinderontvoeringsverdrag of HKOV) in beide procedures.
3. De  vader verweert zich daartegen.
Horen van de minderjarige
4. De moeder stelt dat de rechtbank de minderjarige - nadat gebleken was dat de oproep voor het kindgesprek haar niet had bereikt - ten onrechte niet nogmaals heeft opgeroepen voor een kindgesprek. De moeder voert daartoe aan dat de rechtbank ten onrechte heeft vertrouwd op het rapport en de mededelingen van de bijzondere curator, in plaats van de minderjarige zelf te horen. De moeder stelt dat de minderjarige niet in Nederland wil blijven, maar met de moeder terug wil keren naar [land] . De minderjarige had in de gelegenheid gesteld moeten worden om die wens tegenover de rechtbank te uiten.
5. Het hof overweegt als volgt. De minderjarige wordt in en buiten rechte vertegenwoordigd door de bijzondere curator, die uitvoerig met de minderjarige heeft gesproken en een uitgebreid rapport van haar bevindingen heeft opgemaakt. De bijzondere curator was bovendien ter terechtzitting in eerste aanleg aanwezig om de stem van de minderjarige te laten horen. De wens van de minderjarige om met haar moeder terug te keren naar [land] , blijkt duidelijk uit het door de bijzondere curator opgemaakte rapport en ook anderszins is niet gebleken dat de bijzondere curator de mening van de minderjarige onjuist naar voren heeft gebracht. Voorts neemt het hof in aanmerking dat er geen beroep is gedaan op de weigeringsgrond van artikel 13, tweede lid, HKOV. Onder die omstandigheden levert het niet horen van de minderjarige naar het oordeel van het hof - mede gelet op het in artikel 2 HKOV vastgelegde vereiste om van de snelst mogelijke procedure gebruik te maken - geen grond op voor vernietiging van de bestreden beschikking. Het hof neemt in dit kader voorts in aanmerking dat dit vermeende gebrek door de behandeling in hoger beroep - dat mede kan dienen tot herstel van in eerste aanleg gemaakte fouten - is hersteld, nu de minderjarige in hoger beroep is gehoord door het hof en haar mening derhalve zelf kenbaar heeft kunnen maken.
De gewone verblijfplaats van de minderjarige
6. De moeder stelt dat de gewone verblijfplaats van de minderjarige altijd [land] is geweest, zodat - anders dan de rechtbank ten grondslag heeft gelegd aan haar beslissing - wel degelijk sprake is van ongeoorloofde overbrenging naar Nederland door de vader. De moeder voert daartoe aan dat het verblijf van het gezin in Nederland altijd een tijdelijk karakter heeft gehad. De moeder stelt dat onderhavige zaak overeenkomt met de zaak met kenmerk ECLI:NL:GHDHA:2016:2502, waarin is geoordeeld dat de moeder en de minderjarige feitelijk als expat in Nederland leefden en dat de minderjarige met zowel Nederland als haar moederland een nauwe en duurzame band had. De nauwe en duurzame band van de minderjarige met [land] blijkt uit het feit dat zij in de sociale en familiale omgeving aldaar is geïntegreerd - hetgeen in Nederland niet het geval is - alsmede uit het feit dat zij met grote regelmaat in [land] heeft verbleven, het feit dat de ouders in Nederland niet zijn geïntegreerd, het feit dat de ouders de afgelopen jaren veel en langdurig buiten Nederland hebben verbleven en het feit dat de vader tot juni 2016 niet in Nederland stond ingeschreven. De moeder stelt voorts dat de ouders reeds in december 2015 hebben besloten om terug te keren naar [land] , waar zij geboren en getogen zijn en altijd hun gewone verblijfplaats hebben behouden. De moeder voert in dat kader aan dat partijen nooit hebben geïnvesteerd in een leven in Nederland en dat de band met [land] altijd is behouden - hetgeen onder meer blijkt uit het feit dat partijen met regelmaat terugkeerden naar [land] , daar een woning aangehouden hebben, de minderjarige aldaar op school ingeschreven is blijven staan en partijen aldaar kinderbijslag voor de minderjarige hebben geïnd. Het vertrek naar [land] in mei 2016 heeft derhalve wel degelijk wijziging gebracht in de gewone verblijfplaats van de minderjarige, aldus de moeder. Dat de vader heeft nagelaten de woning van partijen in Nederland op te zeggen en de minderjarige in Nederland uit te schrijven van school en buitenschoolse activiteiten, kan niet worden aangemerkt als bewijs dat partijen geen overeenstemming hadden om terug te keren naar [land] . De moeder stelt voorts dat de rechtbank zich ten onrechte heeft laten leiden door de beslissing van de rechtbank te Riga bij de conclusie dat de gewone verblijfplaats van de minderjarige in Nederland lag. De moeder concludeert dat er wel degelijk sprake is van ongeoorloofde overbrenging van de minderjarige naar Nederland in de zin van artikel 3 HKOV.
7. De vader verweert zich daartegen en persisteert bij hetgeen hij in eerste aanleg naar voren heeft gebracht. De vader wijst daarnaast met klem op het feit dat zowel de rechtbank Den Haag als twee gerechtelijke instanties in [land] hebben geoordeeld dat de gewone verblijfplaats van de minderjarige in Nederland is, waar de minderjarige ongeveer de helft van haar leven heeft doorgebracht. Zowel de schoolse als de naschoolse activiteiten van de minderjarige hebben zich voornamelijk in Nederland - en nauwelijks in [land] - afgespeeld. De minderjarige is slechts vier weken in [land] naar school gegaan, hetgeen onvergelijkbaar is met de vijf jaar die zij in Nederland op school heeft gezeten. De familie van de minderjarige in [land] is belangrijk voor haar, maar maakt nog niet dat de gewone verblijfplaats van de minderjarige [land] is. De vader betwist derhalve dat er sprake is van ontvoering in de zin van het HKOV.
8. De bijzondere curator voert aan dat uit de verklaringen van de minderjarige duidelijk is geworden dat de ouders al jarenlang streden over de vraag of zij terug zouden verhuizen naar [land] of niet. Ten tijde van het opmaken van het rapport van de bijzondere curator was de minderjarige nog erg boos op haar vader en erg loyaal naar haar moeder. In die context moeten de opmerkingen dat de minderjarige het gevoel heeft dat haar vader haar van haar moeder heeft gestolen en dat zij wist van een voornemen van haar ouders om te remigreren, worden gezien.
9. Het hof overweegt als volgt. Ingevolge artikel 3, eerste lid onder a, HKOV wordt het overbrengen of het niet doen terugkeren van een kind als ongeoorloofd beschouwd, wanneer, voor zover hier van belang, dit geschiedt in strijd met een gezagsrecht dat is toegekend aan een persoon, alleen of gezamenlijk, ingevolge het recht van de Staat waarin het kind onmiddellijk voor zijn overbrenging zijn gewone verblijfplaats had. Dit conflictenrechtelijk begrip 'gewone verblijfplaats van het kind' is een feitelijk begrip waaraan inhoud wordt gegeven door de feiten en omstandigheden van het concrete geval. Daarbij gaat het, kort gezegd, om de plaats waarmee het kind onmiddellijk voorafgaande aan zijn overbrenging maatschappelijk de nauwste bindingen heeft. Met betrekking tot de daarbij in het bijzonder in aanmerking te nemen factoren kan aansluiting worden gezocht bij rechtspraak van  het Hof van Justitie van de EU (verder: HvJEU) over de uitleg van hetzelfde begrip in het kader van de Verordening Brussel IIbis (HvJEU 2 april 2009, zaak C-523/07 en HvJEU 22 december 2010, zaak C-497/10 PPU, vgl. Hoge Raad 17 juni 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ4833).
Tot de voor de bepaling van de gewone verblijfplaats van het kind in aanmerking te nemen factoren kunnen, naast fysieke aanwezigheid van het kind in een staat, in het bijzonder worden gerekend omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat deze aanwezigheid niet tijdelijk of toevallig is en dat de verblijfplaats van het kind een zekere integratie in een sociale en familiale omgeving tot uitdrukking brengt. Daarbij moet onder meer rekening worden gehouden met de duur, de regelmatigheid, de omstandigheden en de redenen van het verblijf op het grondgebied van een staat en van de verhuizing van het gezin naar die staat, de nationaliteit van het kind, de plaats waar en de omstandigheden waaronder het naar school gaat, de talenkennis en de familiale en sociale banden van het kind in die staat. Voorts kan de bedoeling van de ouders om zich met het kind in een andere staat te vestigen, waaraan uiting is gegeven door maatregelen, zoals de koop of de huur van een woning in de staat van ontvangst, een aanwijzing voor de verplaatsing van de gewone verblijfplaats zijn. De leeftijd van het kind en zijn sociale en familiale omgeving zijn van wezenlijk belang voor de vaststelling van de gewone verblijfplaats. Doorgaans is de omgeving van een jong kind in wezen een familiale omgeving, waarvoor de persoon of personen bij wie het kind woont, die daadwerkelijk gezag over hem uitoefenen en voor hem zorgen, bepalend is of zijn.
10. Gelet op de overgelegde stukken en het verhandelde ter terechtzitting verenigt het hof zich met het oordeel van de rechtbank en de gronden waarop dat berust. Naar het oordeel van het hof zijn door de moeder in hoger beroep geen feiten of omstandigheden gesteld die een andere beslissing rechtvaardigen. Het hof neemt voorts het volgende in aanmerking. Het beroep van de moeder op de uitspraak van het Gerechtshof Den Haag van 27 juli 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:2502 faalt, nu het feitencomplex in de onderhavige zaak significant anders is dan het feitencomplex in de aangehaalde zaak. Immers, in de onderhavige zaak hebben de ouders en de minderjarige jarenlang als gezin in Nederland gewoond en ging de minderjarige uitsluitend in Nederland naar school. In de zaak waar de moeder zich op beroept, woonde de vader in Roemenië en de moeder in Nederland en verbleef de minderjarige in het kader van een co-ouderschapsregeling afwisselend bij beide ouders. Dat het gezin regelmatig vakanties in [land] doorbracht en de minderjarige daar familie heeft, maakt evenmin dat de minderjarige twee gewone verblijfplaatsen had. Evenals de rechtbank is het hof van oordeel dat uit de overgelegde stukken bovendien blijkt dat de minderjarige wel degelijk in de sociale omgeving in Nederland geïntegreerd is, hetgeen onder meer blijkt uit het feit dat zij op school vriendschappen heeft gesloten en er sprake was van stabiliteit in schoolgang en leefsituatie. Het hof overweegt voorts dat er eveneens sprake was van familiale integratie, in die zin dat de minderjarige met haar gezagsdragende ouders al jarenlang in Nederland in gezinsverband leefde. Dat de ouders er in de jaren die zij in Nederland hebben doorgebracht kennelijk voor hebben gekozen geen sociaal netwerk op te bouwen, doet aan de integratie van de minderjarige niet af, evenmin als het feit dat de minderjarige ook elders in de wereld familieleden heeft wonen.
Berusting en instemming
11. De moeder stelt subsidiair dat de vader heeft berust en ingestemd met het verblijf van de minderjarige in [land] . De moeder stelt dat partijen hebben afgesproken dat zij naar [land] zouden remigreren, hetgeen ook blijkt uit de verklaringen van de minderjarige tegenover de bijzondere curator. De moeder concludeert dat er, gelet op de instemming van de vader met de verhuizing naar [land] , wel degelijk sprake is van ongeoorloofde overbrenging van de minderjarige naar Nederland in de zin van artikel 3 HKOV.
12. De vader verweert zich daartegen en stelt dat partijen voor een vakantie naar [land] zijn vertrokken. De vader voert daartoe aan dat de minderjarige niet is uitgeschreven van school of naschoolse activiteiten.
13. Het hof overweegt als volgt. Zoals de advocaat [NAAM], rust op de moeder de bewijslast voor haar stelling dat de vader heeft ingestemd met het verblijf van de minderjarige in [land] . Naar het oordeel van het hof is de moeder niet geslaagd in het bewijs van haar stelling. Integendeel, vast staat dat de minderjarige niet is afgemeld bij school of buitenschoolse activiteiten in Nederland, dat de huur van de woning van het gezin niet is opgezegd en dat de minderjarige geen afscheid heeft genomen van haar vriendjes en vriendinnetjes in Nederland. De stelling van de moeder dat de vader de administratie regelde dus dat dit haar niet kan worden verweten, baat haar niet nu juist het nalaten van de vader een duidelijke aanwijzing is van het feit dat hij het vertrek naar [land] niet als permanent zag. Voorts heeft de moeder geen enkel bewijs aangedragen dat het bestaan van het gezin in [land] was voorbereid. Zij is simpelweg met de minderjarige bij haar ouders ingetrokken en heeft de minderjarige kennelijk pas toen zij al in [land] verbleven aangemeld bij een basisschool aldaar. De vader heeft bovendien onbetwist gesteld dat het gezin retourtickets had aangeschaft voor de reis naar [land] en terug, zo blijkt uit het proces-verbaal van 11 oktober 2016. Het hof neemt voorts in aanmerking dat de moeder in haar inleidend verzoekschrift heeft vermeld dat de vader zich niet meer op zijn gemak voelde in Europa en zich buiten Europa wilde vestigen. Ook dat gegeven vormt een contra-indicatie voor het aannemen van instemming van de vader met een verhuizing naar [land] .
Belangenafweging
14. De moeder stelt dat een afweging gemaakt dient te worden tussen het belang van de minderjarige en de belangen van de ouders. De minderjarige wil niets liever dan met haar moeder naar [land] terugkeren. De moeder is bovendien de primaire verzorger en hechtingsfiguur van de minderjarige, zodat een terugkeer met de moeder naar [land] ook het meest in het belang van de minderjarige is.
15. De vader verweert zich daartegen en stelt dat uit diverse rapporten van hulpverlenende instanties blijkt dat het in het belang van de minderjarige is om in Nederland ten minste haar basisschool af te ronden, en mogelijk ook dat zij hier vervolgonderwijs volgt. De minderjarige is nog te jong om de consequenties van haar wens om in [land] te wonen te overzien en de vader acht de kans reëel dat de minderjarige na enkele maanden in [land] weer terug wil naar Nederland. De vader stelt voorts dat het de moeder is die terug wil keren naar [land] en niet de minderjarige. De minderjarige herhaalt slechts de wens van de moeder, aldus de vader. De vader stelt voorts dat de minderjarige in Nederland meer mogelijkheden heeft om zich te ontwikkelen.
16. De bijzondere curator wijst er uitdrukkelijk op dat het de minderjarige op dit moment ontbreekt aan levensgeluk door de aanhoudende strijd tussen de ouders. De aanhoudende strijd tussen de ouders is schadelijk voor de minderjarige; in haar beleving houdt de vader haar hier in Nederland en dat is schadelijk voor de band tussen vader en dochter.
17. De gecertificeerde instelling bevestigt dat de minderjarige veel last heeft van de strijd tussen haar ouders. De ouders moeten er samen uitkomen waar de minderjarige zal gaan wonen, en als hen dat lukt, zal de minderjarige zich bij die beslissing neerleggen, aldus de gecertificeerde instelling.
18. Ook de raad benadrukt dat het belang van de minderjarige een gezamenlijke oplossing van de ouders vereist. Dat zal de minderjarige geluk brengen. Waar zij uiteindelijk zal wonen, is naar de mening van de raad van ondergeschikt belang.
19. Het hof overweegt als volgt. Zoals hiervoor overwogen is er in deze zaak, anders dan in de zaak ECLI:NL:GHDHA:2016:2502, naar het oordeel van het hof geen sprake van een minderjarige met twee gewone verblijfplaatsen. Voor een belangenafweging als in genoemde zaak is hier dan ook geen plaats. Naar het oordeel van het hof dient in de onderhavige zaak de vraag waar de minderjarige het beste kan wonen beantwoord te worden in de tussen partijen aanhangige dan wel aanhangig te maken bodemprocedure, en niet in het kader van de onderhavige ordemaatregel. Voor het overige verenigt het hof zich in dit kader met hetgeen de rechtbank ten overvloede heeft overwogen over de schade die de ouders de minderjarige toebrengen met hun conflict dat er – onder meer – in geresulteerd heeft dat de minderjarige bijna een half jaar in een pleeggezin geplaatst is geweest en de ouders geschorst zijn in de uitoefening van het gezag over de minderjarige en hetgeen de bijzondere curator, de gecertificeerde instelling en de raad ter terechtzitting daarover naar voren hebben gebracht.
20. Hetgeen de moeder ten aanzien van de overweging ten overvloede heeft opgemerkt, kan niet tot een ander oordeel leiden en behoeft derhalve geen nadere bespreking.
21. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft het hof partijen – opnieuw – gewezen op de mogelijkheid van cross-border mediation om hun conflict tot een oplossing te brengen. Ter zitting wilde de vader daar niet aan meewerken. Onder verwijzing naar het gestelde in rechtsoverweging 19 geeft het hof aan partijen mee dat ook na het geven van deze beslissing de weg naar mediation nog open ligt en dat het belang van de minderjarige van partijen als ouders eist dat zij hun conflict zelf proberen op te lossen en niet de minderjarige nog langer bloot stellen aan de spanningen die de onderhavige situatie met zich brengt voor haar.
Proceskosten
22. De moeder stelt dat haar verzoek de vader te veroordelen in de door de moeder gemaakte kosten ten onrechte is afgewezen.
23. Het hof overweegt als volgt. Nu het hof het verzoek tot teruggeleiding zal afwijzen, bestaat er op basis van artikel 26, vierde lid, HKOV en artikel 13, vijfde lid, van de Uitvoeringswet geen grond meer om de vader te veroordelen in de door de moeder gemaakte kosten. Het hof zal derhalve, zoals te doen gebruikelijk in familierechtelijke aangelegenheden, bepalen dat elk van de partijen zijn eigen kosten draagt.
24. Dit leidt tot de volgende beslissing.
BESLISSING OP HET HOGER BEROEP
Het hof:
bekrachtigt de bestreden beschikking;
compenseert de kosten van de procedure in hoger beroep tussen de partijen in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt;
wijst het in hoger beroep meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mrs. I. Obbink-Reijngoud, C.M. Warnaar en D. Wachter,  bijgestaan door mr. R.S. Hogendoorn-Matthijssen als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 30 mei 2017.