ECLI:NL:PHR:2017:218
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 16/04545
Mr. [NAAM]14 februari 2017 (bij vervroeging)
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, heeft verdachte op 3 juni 2016 voor: Zware mishandeling, terwijl het feit de dood ten gevolge heeft, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie jaar. Voorts heeft het hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen en een schadevergoedingsmaatregel opgelegd zoals in het arrest bepaald.
2. Verdachte heeft cassatie doen instellen en mr. G. Spong, advocaat [NAAM], heeft een schriftuur ingezonden houdende vier middelen van cassatie.
3. Het hof heeft bewezen verklaard dat
"hij op
of omstreeks
05 november 2013 te Utrecht,
althans in het arrondissement MiddenNederland,
aan
(
zijn dochter
)
[betrokkene 1] opzettelijk zwaar lichamelijk letsel (te weten hersen(vlies)letsel en
/of
bloedingen achter (in) de ogen en/of acceleratie-deceleratie-impact-trauma,
voorheen shaken baby-(impact)syndrome genoemd),
heeft toegebracht, door haar opzettelijk en met kracht
- door elkaar en/of heen en weer en/of op en neer te schudden en/of
- van een (grote) hoogte te laten vallen en/of
- tegen een (hard) oppervlak en/of voorwerp te slaan en/of te stoten en/of
- op/tegen haar hoofd
en/of haar lichaam
te slaan en/of te stompen en/of
- anderszins geweld uit te oefenen op haar hoofd
en/of haar lichaam
,
ten gevolge waarvan zij op 6 november 2013 is overleden".
4.1. Het eerste middel klaagt over het bewijs van het opzet. De overwegingen van het hof zijn onvoldoende concludent voor het aannemen van voorwaardelijk opzet, bestaande in het bewust aanvaarden van de aanmerkelijke kans. Het hof heeft slechts overwogen dat verdachte zich ervan bewust was dat zijn handelen tot zwaar lichamelijk letsel kon leiden en dat is onvoldoende. Dat houdt immers niet in dat verdachte bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard.
4.2. Alvorens de klacht te bespreken merk ik op dat onder 6 de conclusie van de verklaringen van de deskundigen verkeerd wordt weergegeven. In de toelichting van het middel wordt deze conclusie aldus verwoordt dat de accidentele toedracht waarschijnlijker is bij het geconstateerde trauma dan een niet-accidentele toedracht. In het arrest wordt de conclusie van de deskundige Bilo echter aldus geparafraseerd dat de combinatie van de bevindingen in deze zaak zeer veel waarschijnlijker is bij een trauma met een niet-accidentele toedracht dan met een accidentele toedracht. Deskundige Van Driessche heeft geconcludeerd dat het meer waarschijnlijk is dat het geheel aan letsels niet-accidenteel toegebracht letsel betreft. En de deskundige Soerdjbalie-Maikoe heeft geconcludeerd dat het hersenletsel bij leven is ontstaan door inwerking van heftig uitwendig mechanisch geweld of accidenteel, maar dan niet bij een 'huis-tuinen-keuken-'val zoals bij een val uit bed of van de trap. Onder 1 van de toelichting wordt evenwel de conclusie wel juist weergegeven. Ik neem daarom aan dat er onder 6 van de toelichting sprake is van een kennelijke verschrijving.
4.3. Onder het hoofd 'Kwalificatie' heeft het hof in zijn arrest het volgende overwogen:
"
Primair: doodslag
De vraag die thans aan het hof voorligt is of verdachtes opzet was gericht op de dood van zijn dochtertje. Vooropgesteld moet worden dat opzet in onvoorwaardelijke vorm niet bewezen kan worden. Daarvoor zou vereist zijn dat verdachte de gevolgen van zijn handelen daadwerkelijk heeft bedoeld te veroorzaken of als een noodzakelijk gevolg van zijn handelen zou hebben aanvaard. Daarvan is niet gebleken. Vervolgens is de vraag aan de orde of sprake is geweest van opzet in voorwaardelijke vorm. Dat kan aanwezig worden geacht als de verdachte willens en wetens de aanmerkelijke kans dat hij door zijn handelen de dood  van zijn dochtertje zou veroorzaken, heeft aanvaard. Het hof is van oordeel dat niet is gebleken dat verdachte zich er bewust van was dat zijn handelen tot de dood kon leiden.
Gelet daarop zal het hof hem vrijspreken van de primair tenlastegelegde doodslag.
Subsidiair: zware mishandeling, met de dood tot gevolg
Het hof is van oordeel dat wel kan worden bewezen dat verdachte zich er bewust van was dat zijn handelen tot zwaar lichamelijk letsel kon leiden - gelet op het feit dat het geweld (direct of indirect) is uitgeoefend tegen het hoofd van een baby - en dat hij deze kans heeft aanvaard door te handelen zoals hij heeft gedaan. Gelet daarop komt het hof tot een bewezenverklaring van de subsidiair tenlastegelegde zware mishandeling met de dood tot gevolg."
4.4. De steller van het middel wijst er terecht op dat het hof in het tweede deel van deze overweging de maatstaf die de Hoge Raad voor het voorwaardelijk opzet gebruikt lijkt te hebben miskend. Voorwaardelijk opzet kan alleen bestaan als bewust een aanmerkelijke kans is aanvaard. Het zich ervan bewust zijn dat handelen tot zwaar lichamelijk letsel kan leiden en het aanvaarden van deze kans door te handelen zoals men heeft gedaan, voldoet niet aan deze maatstaf. Zo ontbreekt de aanduiding van de hoegrootheid van de kans. Voor voorwaardelijk opzet is in ieder geval een aanmerkelijke kans nodig. Met het handelen zoals omschreven is nog niet meteen de aanvaarding van het risico gegeven. Ook iemand die hoopt op de goede afloop en dus culpoos handelt voldoet aan deze omschrijving.
Beziet men deze overweging geïsoleerd dan kan de slotsom slechts luiden dat het hof hetzij blijk heeft gegeven van een onjuiste uitleg van het voorwaardelijk opzet, hetzij, indien aan het hof wel een juiste invulling van dat begrip voor ogen heeft gestaan, zijn beslissing in dat opzicht ontoereikend heeft gemotiveerd.
Maar die overweging staat niet op zichzelf. Daarvóór heeft het hof overwegingen gewijd aan de vraag of het opzet van verdachte was gericht op de dood van zijn dochtertje. Het hof heeft onvoorwaardelijk opzet en opzet als zekerheidsbewustzijn niet bewezen geacht. Maar ook voorwaardelijk opzet op de dood acht het hof niet bewezen. Voorwaardelijk opzet kan - aldus het hof - aanwezig zijn als verdachte willens en wetens de aanmerkelijke kans op het overlijden van zijn dochtertje als gevolg van zijn handelen zou hebben aanvaard. Hier volgt het hof voor de invulling van het voorwaardelijk opzet de rechtspraak van de Hoge Raad.
Dat het hof dan in zijn overwegingen over het subsidiair tenlastegelegde ineens zou uitgaan van een onjuiste uitleg van het voorwaardelijk opzet komt mij zeer onwaarschijnlijk voor. Mijn inschatting is dat het hof heeft voortgeborduurd op hetgeen het hof over opzet op levensberoving heeft overwogen. Het hof heeft waarschijnlijk daarbij een tegenstelling willen creëren tussen wat het heeft overwogen over het opzet op doodslag en het opzet op zwaar lichamelijk letsel. Het eerste was niet aanwezig omdat volgens het hof niet is gebleken dat verdachte zich ervan bewust was dat zijn handelen tot de dood kon leiden. Van dezelfde terminologie heeft het hof zich bediend in de overwegingen over het opzet op zware mishandeling. Dat is een ongelukkige keuze geweest, die er evenwel niet aan afdoet dat het hof mag worden vermoed van de juiste invulling van het voorwaardelijk opzet te zijn uitgegaan. En dan rijst de vraag of de bewezenverklaring van dat voorwaardelijk opzet toereikend is gemotiveerd.
4.5. In het verkorte arrest heeft het hof overwegingen gewijd aan de oorzaak van de letsels. Die overwegingen hebben de volgende inhoud:
"Forensisch patholoog dr. V. Soerdjbalie-Maikoe heeft geconcludeerd dat het hersenvliesletsel bij leven is ontstaan door inwerking van heftig uitwendig mechanisch geweld, hetgeen toegebracht kan zijn (acceleratie-deceleratie; flink heen en weer bewegen van het kindje) of accidenteel (zoals impact door vallen van een hoogte, bijvoorbeeld van een verdieping van een gebouw, maar niet een ‘huis-tuin-keuken-’val zoals bij een val uit bed of van een trap).
Forensisch kinderarts dr. R.A.C. Bilo heeft geconcludeerd dat in de medische literatuur wordt gesteld dat de combinatie van subdurale bloedingen, retinabloedingen (bloedingen in het netvlies) en encephalopathie (hersenbeschadiging) een betrouwbare indicator vormt voor een niet-accidentele toedracht. Als aangeboren en verworven aandoeningen zijn uitgesloten, vormt de combinatie van bevindingen een betrouwbare indicator voor een traumatische oorzaak, waarbij gedacht moet worden aan een geboortetrauma, een accidenteel trauma of een niet-accidenteel trauma (toegebracht letsel, letsel als gevolg van menselijk handelen).
Gezien het ontbreken van aanwijzingen voor een aandoening of een geboortetrauma als verklaring voor de combinatie van bevindingen resteert een trauma na de geboorte als enige verklaring. De combinatie van bevindingen is op basis van wetenschappelijk onderzoek zeer veel waarschijnlijker bij een trauma met een niet-accidentele toedracht dan een accidentele toedracht, aldus dr. Bilo in zijn rapport. Ter zitting van de rechtbank heeft hij verklaard dat hij tot de conclusie komt dat sprake moet zijn van een ernstig incident; inwerking van stomp botsend geweld op het hoofd dat ruim de normale omgangswijze voorbij gaat (botsend geweld met hoge snelheid of een val van grote hoogte).
Forensisch patholoog drs. P.M.I. van Driessche heeft geconcludeerd dat de hersenzwelling en de bloeduitstorting onder het harde hersenvlies en in de zachte hersenvliezen kunnen zijn ontstaan na inwerking van uitwendig mechanisch stomp botsend geweld aan het hoofd, maar ook bij acceleratie/deceleratie-trauma (fors heen en weer bewegen) en dat de combinatie van de letsels tezamen een goede aanwijzing vormen voor acceleratie/deceleratie-trauma (waarbij veel eerder gedacht wordt aan letsel door bijvoorbeeld ‘schudden’ dan door een forse val of een ander geweldsmechanisme). Verder heeft drs. Van Driessche geconcludeerd dat het meer waarschijnlijk is dat het geheel aan letsels niet-accidenteel toegebracht letsel betreft.
Uit het dossier komen geen aanwijzingen naar voren dat bij [betrokkene 1] sprake was van een geboortetrauma of andere medische aandoeningen die het letsel bij [betrokkene 1] zouden kunnen verklaren. Uit de verklaring van [betrokkene 1]’s ouders, grootouders, huisarts en uit de medische status van het ziekenhuis volgt dat zij een gezonde baby was en dat sprake was van een blanco voorgeschiedenis. Uit de verklaring van de moeder van [betrokkene 1], verdachte en andere betrokkenen blijkt ook niet dat sprake is geweest van een val van grote hoogte of een ernstige verkeersongeval. Dr. Bilo is in zijn rapport van 27 mei 2014 ingegaan op de vraag in hoeverre de bloedingen in het hoofd en in en achter de ogen het gevolg zouden kunnen zijn van aangeboren of verworven aandoeningen. Daarbij heeft hij onder meer onderzocht of bij [betrokkene 1] sprake is geweest van stollingsproblemen. Hierover schrijft dr. Bilo ten aanzien van de bloedingen in het hoofd:
‘Bij [betrokkene 1] was sprake van marginale afwijkingen bij het stollingsonderzoek (...). Deze
afwijkingen zijn zeer veel waarschijnlijker het gevolg van bloedingen in het hoofd (verbruik
van fibrinogeen) dan de oorzaak van de bloedingen. Het ontstaan van bloedingen bij de op
- 06-11-13 gemeten - waarden is zeer onwaarschijnlijk terwijl het ontstaan van ernstige of
zelfs levensbedreigende bloedingen, zoals bij [betrokkene 1] in het ho
ofd
zijn aangetroffen, bij deze
waarden nog nooit beschreven is in de medische literatuur. ’
Ten aanzien van alle onderzochte aandoeningen (namelijk stollingsproblemen,
stofwisselingsziekten, Benigne externe hydrocefalie, infecties en andere aangeboren
aandoeningen) luidt de conclusie van dr. Bilo:
-	‘Er worden bij evaluatie van de bevindingen geen aanwijzingen gevonden voor de
aanwezigheid van (aangeboren of verworven) aandoeningen als verklaring voor het
ontstaan van de subdurale/subarachnoïdale bloedingen:
-	Dit betekent dat op basis van exclusie van aandoeningen een trauma resteert als
verklaring voor het ontstaan van de subdurale bloedingen, die bij [betrokkene 1] op 05-
11-13 zijn vastgesteld. ’
Ten aanzien van de bloedingen in en achter de ogen schrijft dr. Bilo onder meer:
‘Stollingsproblemen en stofwisselingsziekten kunnen bij [betrokkene 1] uitgesloten worden geacht
als verklaring voor het ontstaan van netvliesbloedingen, vanwege het ontbreken van
aanwijzingen voor deze aandoeningen in de periode na de geboorte, in de anamnese en bij
de onderzoeken/bevindingen in het UMCU. Ook op theoretische wetenschappelijke gronden
kunnen deze aandoeningen uitgesloten worden geacht (....). Andere aandoeningen (....)
kunnen eveneens uitgesloten worden geacht vanwege het ontbreken van klinische
verschijnselen passend bij deze aandoeningen en het ontbreken van aanwijzingen voor deze
aandoeningen bij laboratoriumonderzoek in het UMCU.’
Nadat hij is ingegaan op mogelijke andere oorzaken (verhoogde druk in het hoofd en
reanimatie) komt dr. Bilo ten aanzien van de bloedingen in en achter de ogen (onder meer)
tot de conclusie:
‘Gezien het ontbreken van aanwijzingen voor een aandoening (of een andere niet-trauma
gerelateerde verklaring), resteert trauma als mogelijke oorzaak. ’
Ter zitting van de rechtbank op 10 november 2014 is dr. Bilo het door de raadsman
verstrekte rapport van Koetsier voorgehouden waarin onder meer staat dat dr. Bilo niet het
te lage alfa 2 antiplasmine heeft benoemd en besproken. Dr. Bilo heeft verklaard dat dat een
bevinding is die hij had kunnen meenemen, maar gemist heeft. Volgens hem was het echter
de vraag of dat gegeven in het totale stollingsonderzoek relevant zou zijn, maar niettemin
wilde hij daar nog naar kijken. Bij schrijven van 13 november 2014 stelt hij daarover onder
meer:
‘Dhr. Koetsier baseert zich bij de formulering van zijn mening op het Vademecum
Hematologie van het Erasmus Medisch Centrum te Rotterdam van 18-09-2013. (....) De
aandoening die door dhr. Koetsier wordt genoemd als verklaring (antipasmine deficiëntie)
is, zoals dhr. Koetsier terecht vermeldt, een zeldzame aandoening. In ditzelfde Vademecum
wordt een tweede verklaring gegeven voor het verlaagde alpha 2 antiplasmine gehalte,
namelijk diffuus intravasale stolling (DIS). (....) In het Vademecum worden als oorzaken
van DIS genoemd:
-
-   Infectieus/sepsis (ontstekingen/bloedvergiftiging)
-
-   Obstetrische complicaties (verwikkelingen bij de moeder rondom de geboorte)
-
-   Maligniteit (kwaadaardige aandoeningen)
-   (
-   (Schedel)trauma.
(...)
Op basis van de gegevens afkomstig uit het Vademecum kunnen de afwijkende bevindingen
bij het stollingsonderzoek bij [betrokkene 1] op 6-11-14 (de dag van het overlijden), te weten
verlengde APTT en PT, verlaagd fibrinogeen gehalte en verlaagd alpha 2 antiplasmine
gehalte, verklaard worden op basis van het optreden van DIS, zoals ook door de
hematoloog in het UMCU overwogen is. Naar mening van ondergetekende kan het optreden
van DIS beschouwd worden als een verwikkeling van de subdurale bloeding door het
schedelhersentrauma bij [betrokkene 1], zoals door ondergetekende ook is verklaard tijdens de
zitting.’
Ook de deskundige dr. Soerdjbalie-Maikoe is op de zitting van 10 november 2014
ondervraagd, onder meer op de mogelijkheid van een stollingsstoomis als oorzaak voor het
ontstaan van de bloedingen. Zij heeft hierover verklaard:
‘Mij is door de hematoloog verteld dat je er vanuit mag gaan dat er geen stollingsstoornis
is, als er uit de historie geen aanwijzingen voor zijn. Na de dood is bloedonderzoek niet
meer mogelijk. Dan kun je een stollingsstoornis niet meer aantonen. (...) Een zeldzame
stollingsstoornis die ook in de anamnese niets laat zien, gaat niet gepaard met dergelijke
bloeduitstortingen als in deze casus. Al zou ze die hebben, dan staat dat niet in verband met
de bevindingen in deze zaak, het zou de bevindingen niet kunnen verklaren. (....) Als het
kindje al een stollingsstoornis had - die op zichzelf spontaan tot bloedingen kan leiden -
dan kan daardoor niet dit letsel ontstaan. (...) Ik blijf bij mijn conclusie dat het door geweld
is veroorzaakt. ' ....
Tenslotte is op de zitting van 10 november 2014 de deskundige Van Driessche ondervraagd,'
onder meer of een stollingsstoornis de bloedingen kan hebben veroorzaakt. Hij heeft onder
andere verklaard:
‘Theoretisch gezien kunnen stollingsstoornissen tot bloeduitstortingen leiden. In deze casus
zijn daar geen aanwijzingen voor. (...) Ik zou ook (bij een stollingsstoornis, aanvulling hof)
ander letsel verwacht hebben, andere bloedingen elders in het lichaam bedoel ik dan.
Bijvoorbeeld in de organen en slijmvliezen. ’
Gelet op het vorenstaande komt het hof tot de conclusie dat het letsel aan [betrokkene 1] is
toegebracht door menselijk handelen. Daarmee verwerpt het hof het verweer van de
raadsman dat een stollingsstoornis onvoldoende is uitgesloten en dat ernstig rekening moet
worden gehouden met een andere oorzaak van de letsels en wijst het hof het verzoek van de
raadsman tot het benoemen van een hematoloog, een kinderneuroloog en/of een kinderarts
teneinde nader onderzoek te verrichten op dit punt af wegens gebrek aan noodzaak."
4.6. In de aanvulling op het verkorte arrest heeft het hof als bewijsmiddelen onder meer opgenomen de verklaringen van deskundigen over het letsel dat het kind heeft opgelopen. Daarin is sprake van "heftig geweld" waarbij als voorbeeld wordt genoemd het flink heen en weer bewegen van het kind. Normale handelingen kunnen dit niet veroorzaken (bewijsmiddel 4). In bewijsmiddel 6 is sprake van een ernstig incident met een inwerking van stomp botsend geweld op het hoofd dat ruim de normale omgangswijze voorbij gaat. Bewijsmiddel 8 spreekt van uitwendig mechanisch stomp botsend geweld aan het hoofd.
Verdachte heeft ontkend dat hij het dodelijke letsel aan zijn bijna vijf maanden oude dochtertje heeft toegebracht. Dan hangt het van de feitelijke omstandigheden van het geval af of voorwaardelijk opzet kan worden aangenomen. Daarbij is onder meer de aard van de gedraging van verdachte relevant. Bepaalde gedragingen kunnen naar hun uiterlijke verschijningsvorm worden aangemerkt als zozeer gericht op een bepaald gevolg dat het – behoudens contra-indicaties – niet anders kan zijn dan dat verdachte de aanmerkelijke kans op de desbetreffende gevolg heeft aanvaard.
Gelet op de omschrijving die de deskundigen hebben gegeven van het geweld dat nodig is om letsel, zoals geconstateerd bij het kind, toe te brengen, heeft het hof kennelijk geoordeeld dat naar uiterlijke verschijningsvorm het omschreven gedrag geen andere conclusie toelaat dan dat verdachte de aanmerkelijke kans heeft beseft en aanvaard dat het zeer jonge kind als gevolg van het heftig geweld zwaar lichamelijk letsel zou oplopen. Hoewel het hof zich onzorgvuldig en onnauwkeurig heeft uitgedrukt ben ik van oordeel dat, gelet op het totaal van de bewijsvoering, het door het hof aangenomen voorwaardelijk opzet op het zwaar lichamelijk letsel van de baby aan die bewijsvoering kan worden ontleend.
Het middel faalt.
5.1. Het tweede middel komt op tegen het oordeel van het hof dat er sprake was van zwaar lichamelijk letsel. Het geconstateerde letsel is niet onder het eerste lid van artikel 82 Sr te vatten en het normaal spraakgebruik wijst ook niet in die richting. Bovendien, zo parafraseer ik de inhoud van het middel, was het letsel dodelijk. In een geval als het onderhavige vallen het zwaar lichamelijk letsel en het dodelijk letsel samen, zodat er geen ruimte meer is voor het zwaar lichamelijk letsel.
5.2. Bewijsmiddel 3 houdt in dat bij sectie op het stoffelijk overschot van de baby hersenvliesletsel en secundair daaraan tekenen van hersenschade zijn vastgesteld, evenals een bloeduitstorting onder het harde hersenvlies. Bewijsmiddel 5 spreekt van hypoxische encephalopathie (hersenletsel door zuurstofgebrek) en hersenoedeem. In bewijsmiddel 8 is te lezen dat het overlijden van het kind zonder meer verklaard kan worden door hersenzwelling en inklemming van de hersenstam.
5.3. Onder zwaar lichamelijk letsel dient elk lichamelijk nadeel te worden verstaan dat voldoende belangrijk is om naar gewoon spraakgebruik als zodanig te worden aangeduid, terwijl voorts artikel 82 Sr nog enkele gevallen noemt die als zodanig moeten worden beschouwd.
Dit brengt mee dat de beantwoording van de vraag of er sprake is van zwaar lichamelijk letsel in belangrijke mate is voorbehouden aan de feitenrechter en dat het oordeel van de feitenrechter in cassatie slechts in beperkte mate kan worden getoetst.
Door in de onderhavige zaak aan te nemen dat er sprake was van zwaar lichamelijk letsel heeft het hof geen onjuiste uitleg gegeven aan dit onderdeel van artikel 302 jo. artikel 82 Sr. Evenmin acht ik het onbegrijpelijk dat het hof het geconstateerde letsel als zwaar lichamelijk letsel heeft gekwalificeerd. In het algemeen spraakgebruik is immers het hersenletsel dat het kind volgens de zojuist genoemde bewijsmiddelen heeft opgelopen te bestempelen als zwaar lichamelijk letsel.
5.4. Onder een "vulnus per se laetale" is te begrijpen letsel dat gelijktijdig en onvermijdelijk de dood meebrengt. In NLR (7/82) wordt als voorbeeld gegeven een schot door het hart. Zo een schot leidt onvermijdelijk tot overlijden. Hetzelfde geldt bijvoorbeeld voor onthoofding. In zo een geval is er geen ruimte meer voor zwaar lichamelijk letsel. Van zo een situatie was in deze zaak geen sprake. Het hof heeft vastgesteld dat het letsel aan het kind op 5 november 2013 tussen 15:15 uur en 15:33 uur moet zijn toegebracht. Bewijsmiddel 2 vermeldt dat het kind op 6 november 2013 om 9:28 uur is overleden. Er is dus geen sprake van het intreden van de dood gelijktijdig met het toebrengen van het zwaar lichamelijk letsel.
Het middel faalt.
6.1. Het derde middel klaagt dat het hof niet heeft gereageerd op een betrouwbaarheidsverweer en het verzoek voor het benoemen van andere deskundigen heeft afgewezen op gronden die die afwijzing niet kunnen dragen.
6.2. De advocaat [NAAM]20 mei 2016 de verdediging gevoerd overeenkomstig een pleitnota. Het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting houdt nog het volgende in:
"In aanvulling op de pleitnota voert de raadsman het woord - zakelijk weergegeven-:
Tijdens de vorige zitting van het hof heb ik verzocht tot het horen van deskundigen
om de oorzaak van het letsel te onderzoeken. Dat is afgewezen. Ik doe die
verzoeken vandaag opnieuw, maar in voorwaardelijke zin. Ik verwijs naar de
verzoeken zoals ik die ter zitting van 21 april 2015 heb gedaan."
Ter terechtzitting van 21 april 2015 heeft de advocaat [NAAM]:
"In eerste aanleg heeft de verdediging zich op het standpunt gesteld dat het dodelijk
letsel van [betrokkene 1] een medische oorzaak kan hebben gehad. Ten tweede is
aangevoerd dat, als het zou gaan om niet accidenteel toegebracht letsel zonder
medische oorzaak, het de vraag is wie dit letsel heeft toegebracht en wanneer dit is
toegebracht.
De rechtbank heeft de verdediging niet gevolgd in het eerste deel van het verweer.
Dit brengt voor ons het gevaar met zich dat u daar ook niet in mee kunt gaan.
Gelet hierop acht de verdediging het noodzakelijk dat nader wordt onderzocht of het
letsel van [betrokkene 1] een medische oorzaak kan hebben.
In eerste aanleg heb ik verzoeken geformuleerd om een bredere blik te krijgen op
het medische gebeuren. Dit heb ik mede gedaan op basis van bevindingen van dr.
Koetsier. Hij heeft mij van informatie voorzien die maakt dat ik de conclusies van
dr. Bilo en dr. Van Driessche in twijfel trek.
In het blad Expertise en Recht is dit jaar een artikel verschenen genaamd
‘Forensisch-medische expertise in de medische bedrijfsvoering’. Ik zal uw hof daar
een kopie van overleggen. In dit artikel komt naar voren dat de artsen bij het
Nederlands Forensisch Instituut basisartsen zijn. Zij hebben geen klinische ervaring
en zijn geen medisch specialisten. Een aanbeveling uit het artikel is dat je aan de
mensen in het veld, die op de specialistische gebieden werkzaam zijn, vraagt hoe het
zit met de medische constateringen. Voorts heb ik enkele pagina’s gekopieerd uit
het Medisch handboek kindermishandeling. Het daarin genoemde protocol is in de
onderhavige zaak niet gevolgd.
Medische oorzaken voor het letsel van [betrokkene 1], in het bijzonder een
stollingsstoornis, zijn onvoldoende uitgesloten. Daar moet onderzoek naar worden
gedaan. Ik verzoek uw hof daarom een hematoloog, iemand die verstand heeft van
bloedwaarden, als deskundige te benoemen. Bij [betrokkene 1] is een verlaagde waarde
van bloedplaatjes geconstateerd. Er dient onderzoek te worden gedaan naar de vraag
of daar de oorzaak van het letsel van [betrokkene 1] zou kunnen liggen.
Voorts acht ik benoeming van een kinderneuroloog noodzakelijk, teneinde
onderzoek te doen naar de subdurale hematomen die de inklemming van de
hersenen veroorzaakt hebben.
Tot slot dient mijns inziens een kinderarts als deskundige te worden benoemd. Een
kinderarts kan de geldende protocollen nalopen.
Het benoemen van genoemde deskundigen en het verrichten van nader onderzoek
naar de vraag of het letsel van [betrokkene 1] een medische oorzaak kan hebben gehad, is
noodzakelijk ter beantwoording van de eerste materiële vraag als bedoeld in artikel
350 van het Wetboek van Strafvordering. Indien het letsel van [betrokkene 1] een
medische oorzaak heeft, komen we niet aan bewezenverklaring toe."
6.3. De verdediging heeft zich beroepen op een mening van dr. Koetsier, die was gebaseerd op het Vademecum Hematologie van het Erasmus Medisch Centrum te Rotterdam. Een verlaagd alpha 2 antiplasmine gehalte kan volgens dat Vademecum worden veroorzaakt door schedeltrauma, maar ook door een zeldzame aandoening (antiplasmine deficiëntie). Ter terechtzitting van de rechtbank van 10 november 2014 zijn de deskundigen Soerdjbalie-Maikoe, Bilo en Van den Driessche gehoord. Dezen hebben erop gewezen dat een stollingsstoornis eerder zou moeten zijn opgemerkt, dat een stollingsstoornis andere symptomen kent en dat stollingsproblemen en stofwisselingsziekten uitgesloten kunnen worden geacht nu er sprake was van een gezonde baby met een blanco voorgeschiedenis.
6.4. Niet onvermeld mag blijven dat zich recentelijk in Delikt en Delinkwent een discussie heeft ontwikkeld over de benadering van wat vroeger het shaken baby syndroom (SBS), en tegenwoordig het abusive head trauma (AHT) of toegebracht schedel-hersenletsel wordt genoemd. De discussie is geopend door een bijdrage van de hand van mr. R.A. Hoving in het septembernummer van DD van jaargang 2016.
De auteur beschrijft daarin de kritiek op de wijze hoe aan drie letsels in de hersenen van kleine kinderen de slotsom dat het kind mishandeld moet zijn wordt verbonden. Deze letsels zijn a) bloeduitstortingen onder het harde hersenvlies, b) netvliesbloedingen en c) zwelling van de hersenen. Dit complex wordt ook wel aangeduid als de triade. De schrijver stelt dat de betrouwbaarheid van de hypothese dat er een sterke aanwijzing is voor kindermishandeling als de triade zich voordoet, in de VS en het VK stevig wordt bekritiseerd. Uitgangspunt van deze hypothese is dat als de triade wordt geconstateerd, kindermishandeling kan worden aangenomen tenzij er een alternatieve oorzaak bestaat. Deze hypothese wordt volgens de auteur ondermijnd door nieuw onderzoek, dat erop wijst dat ook natuurlijke oorzaken de triade in het leven kunnen roepen, welke natuurlijke oorzaken nog niet eens bekend hoeven te zijn. En oorzaken die nog niet eens bekend zijn kunnen natuurlijk niet worden uitgesloten. Ook over het exacte biologische proces dat leidt tot het optreden van de triade wordt door nieuw onderzoek twijfel gezaaid, evenals over het menselijk handelen dat daaraan ten grondslag kan liggen. Wetenschappelijk onderzoek maakt ook onzeker hoeveel tijd er tussen dat menselijk handelen en het optreden van de triade kan verlopen. De auteur beveelt aan dat de Nederlandse rechters met deze twijfels rekening zullen houden in die zin dat zij het bewijs voor mishandeling of doodslag op een baby niet meer enkel en alleen op de duiding door deskundigen van het aantreffen van de triade baseren. Een veroordeling is alleen maar gerechtvaardigd als er ook positieve aanwijzingen zijn voor de mishandeling of de doodslag.
Dit opstel heeft tot een felle reactie van andere auteurs geleid.
Deze auteurs stellen dat de discussie  waarvan Hoving gewag maakt slechts een discussie in rechtbanken en dientengevolge ook in populaire media en op sociale netwerken betreft, maar geen discussie in de medische wereld. Deze discussie is door Amerikaanse advocaten gestart zonder enige medische onderbouwing. Bij de discussie is een relatief kleine groep artsen betrokken geraakt die nagenoeg exclusief optreedt als deskundige voor de verdediging en bijna zonder uitzondering in de dagelijkse klinische praktijk niet betrokken zijn bij de zorg voor kinderen. Deze auteurs bekritiseren ook de kwaliteit van de bronnen waaruit eerstgenoemde auteur put. Zij stellen dat de deskundigen die de daarvoor relevante opleiding hebben gevolgd het wel degelijk met elkaar eens zijn en dat het maar een kleine groep artsen is die een afwijkend standpunt inneemt en dit standpunt onderbouwt met drogredenen. Alle wetenschappelijke verenigingen onderschrijven het bestaan van AHT en slechts een kleine dissidente groep keert zich daartegen zonder goede onderbouwing of tegen alle wetenschappelijke bewijzen in. Deze kritiek heeft weer een naschrift tot gevolg gehad, waarin Hoving met een beroep op andere bronnen zijn eerder geuite twijfels handhaaft.
6.5. De in eerste aanleg gehoorde deskundigen hebben zich uitgelaten over de mogelijkheid van alternatieve oorzaken, bijvoorbeeld een stollingsziekte en ook over de vraag of de aangetroffen letsels passen bij uitwendig geweld. De deskundigen hebben de eerste vraag negatief en de tweede vraag positief beantwoord. De vraag of een onbekende oorzaak verantwoordelijk kan zijn voor het optreden van de letsels kan natuurlijk niet door een deskundige worden beantwoord. De gehoorde deskundigen hebben zich natuurlijk ook niet kunnen uitlaten over de publicatie van Hoving, evenmin als het hof die publicatie en de reactie daarop in zijn beoordeling heeft kunnen betrekken. Maar het hof heeft wel kennis kunnen nemen van de rapporten en de verklaringen die de deskundigen in eerste aanleg hebben afgelegd. Daarbij heeft het hof zich een oordeel kunnen vormen over de wijze waarop de deskundigen te werk zijn gegaan en over de volledigheid van hun onderzoek en het aanvullende onderzoek van deskundige Bilo. Op grond daarvan heeft het hof een inschatting kunnen maken van de betrouwbaarheid van de verklaring van deze deskundigen. Ik kan eerlijk gezegd niet met de hand op mijn hart beweren dat de publicatie van Hoving, mede gelet op de daarop volgende reactie, mij aanleiding geeft om eraan te twijfelen dat de werkwijze van de deskundigen aan de eisen voldoet die aan forensisch onderzoek worden gesteld.
6.6. In zijn bespreking van de mogelijkheid van een stollingsstoornis als oorzaak van het overlijden heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat het op basis van de verklaringen van de deskundigen die mogelijkheid uitgesloten acht. Door zich te verlaten op het oordeel van deze deskundigen heeft het hof te kennen gegeven zich te scharen achter het oordeel dat hun bevindingen onverenigbaar zijn met een stollingsstoornis als (enige of doorslaggevende) oorzaak van het aangetroffen dodelijke letsel. Aldus heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat het de verklaringen van deskundigen voldoende betrouwbaar heeft geoordeeld om daarmee rekening te houden. In hetgeen de verdediging heeft aangevoerd, met name met betrekking tot hetgeen dr. Koetsier heeft verklaard, heeft het hof geen aanknopingspunt hoeven te vinden voor twijfel aan de betrouwbaarheid van de andere geraadpleegde deskundigen. Hetgeen Koetsier heeft medegedeeld sluit immers aan bij wat de andere deskundigen hebben gerapporteerd. Dat een zeldzame aandoening stollingverschijnselen kan veroorzaken zonder uitwendige aanleiding is ook door de deskundigen bevestigd, maar dat zou dan al veel eerder bij het kind gesignaleerd moeten zijn.
Een verzoek tot het (doen) horen van deskundigen moet een welomschreven vraagstelling bevatten en de onderzoekshandelingen aangeven die moeten worden verricht om opheldering over die vraagstelling te krijgen.
Daaraan mankeert het in deze zaak. De verdediging heeft niet aangevoerd dat de stelling van dr. Soerdjbalie-Maikoe, dat na de dood bloedonderzoek niet meer mogelijk is en dat een stollingsstoornis dan niet meer kan worden aangetoond, onjuist zou zijn.
Evenmin heeft de verdediging het verzoek voor het aanwijzen van een kinderneuroloog onderbouwd met argumenten waaraan de meerwaarde van het inschakelen van zo een deskundige zou zijn te ontlenen, gelet op hetgeen er inmiddels al bekend was. Hetzelfde geldt voor het verzoek om een kinderarts als deskundige te benoemen. Voorts wijs ik er op dat de gronden waarop het verzoek steunt en het belang van het gevraagde onderzoek in het licht van de aanwezigheid van ander bewijsmateriaal door de rechter bij zijn beoordeling van een verzoek om deskundigen te horen, kunnen worden betrokken.
Nu het hof het benoemen van extra deskundigen niet noodzakelijk heeft geoordeeld, waarbij het hof zich klaarblijkelijk voldoende voorgelicht acht door de wel ingeschakelde deskundigen, moet de conclusie zijn dat het hof het juiste criterium heeft toegepast en dat heeft gedaan op niet onbegrijpelijke wijze. Dat in een recente publicatie de rechter gemaand wordt voorzichtig te zijn met een te gemakkelijke conclusie dat er wel geweld zal zijn gebruikt op een kind dat de triade-verschijnselen vertoont, kan op de onderhavige zaak geen stempel drukken. Het hof heeft immers niet onbegrijpelijk het onderzoek door de deskundigen als zorgvuldig en adequaat gewaardeerd en is zeker niet lichtvaardig tot een conclusie gekomen.
Het middel faalt.
7.1. Het vierde middel klaagt dat het hof een verklaring van [betrokkene 2] voor het bewijs heeft gebruikt terwijl die verklaring een mening, gissing of gevolgtrekking behelst die niet kan worden aangemerkt als een verklaring berustend op eigen waarneming of ondervinding. Het betreft bewijsmiddel 24 waarin I. [betrokkene 2] verklaart dat verdachte de enige is die het gedaan kan hebben omdat hij de enige daar was, waarmee de getuige bedoelt te zeggen dat de verdachte als enige met het kind thuis was.
7.2. De conclusie dat verdachte als enige thuis was nadat [betrokkene 2] de woning had verlaten om haar moeder op te halen heeft het hof klaarblijkelijk overgenomen en voor zijn rekening genomen, hetgeen niet vreemd is gelet op de inhoud van de verklaring van verdachte die als bewijsmiddel 27 in de aanvulling op het verkorte arrest is opgenomen.
Het middel faalt.
8. De voorgestelde middelen falen. Het tweede en het vierde middel kunnen naar mijn oordeel met de aan artikel 81 RO ontleende motivering worden verworpen. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.
9. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
HR 27 juni 1995, DD 95.427.
HR 24 februari 2004, NJ 2004, 375 m.nt. Mevis; HR 19 december 2006, ECLI:2006:AZ1658; HR 15 mei 2012, NJ 2012, 327 m.nt. Klip.
HR 16 mei 1995, NJB 1995, 99; HR 4 juli 2000, NJ 2000, 558; HR 19 februari 2013, NJ 2013, 436 m.nt. Keijzer.
HR 16 mei 2000, NJ 2000, 510; HR 5 december 2000, NJ 2001, 99; HR 14 februari 2006, ECLI:2006:AU8055.
R.A. Hoving, 'De bruikbaarheid van de "shaken baby syndroom"-hypothese in het strafproces’, DD 2016/44. Dit opstel werd gepubliceerd na het arrest van het hof maar nog wel voor de dagtekening van de schriftuur.
E.M. van de Putte, W.L.J.M. Duijst & R.R. van Rijn, 'Reactie op R.A. Hoving, "De bruikbaarheid van de  "shaken baby syndroom"-hypothese in het strafproces", (DD 2016/44)', DD 2017/3.
R.A. Hoving, 'naschrift bij het artikel "De bruikbaarheid van de "shaken baby syndroom"-hypothese in het strafproces", (DD 2016/44)', DD 2017/4.
HR 28 mei 1991, NJ 1991, 772; HR 17 april 2007, ECLI:2007:AZ5671; HR 1 september 2009, ECLI:2009:BI8549.
Vgl. HR 22 maart 2016, NJ 2016, 228 m.nt. Kooijmans rov. 2.6.5.
HR 8 februari 2005, NJ 2005, 514 m.nt. Mevis; HR 19 juni 2007, ECLI:2007:BA5856.
HR 12 januari 1999, NJ 1999, 247; HR 21 september 1999, NJ 1999, 785.