ECLI:NL:PHR:2017:587
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 15/05025
Mr. [NAAM]16 mei 2017
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden, heeft verdachte op 20 oktober 2015 voor: diefstal door twee of meer verenigde personen, veroordeeld tot een gevangenisstraf van drie maanden. Voorts heeft het hof de tenuitvoerlegging van een eerder voorwaardelijk opgelegde straf gelast.
2. Mr. E. Hullegie, advocaat [NAAM], heeft cassatie ingesteld. Mr. R.P. van der Graaf, advocaat [NAAM], heeft namens mr. W. Hendrickx een schriftuur ingezonden houdende een middel van cassatie.
3.1. Het middel klaagt over de beslissing van het hof om af te zien van een opgeroepen maar niet verschenen getuige.
3.2. Het hof heeft ten laste van de verdachte bewezen verklaard dat
"hij op 25 januari 2013, in de gemeente Groningen, tezamen en in vereniging met anderen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een geldbedrag van ongeveer EURO 2000, toebehorende aan [betrokkene 1]."
3.3. Op 28 mei 2014 heeft het hof het verzoek, neergelegd in de appelschriftuur, om getuigen te horen onder wie aangever [betrokkene 1], toegewezen. Daartoe heeft het hof de stukken in handen gesteld van de raadsheer-commissaris. Ter terechtzitting van 6 oktober 2015 is gebleken dat het horen van [betrokkene 1] niet is gelukt. De verdediging heeft gepersisteerd. Het hof heeft over de situatie beraadslaagd en de voorzitter heeft als beslissing van het hof het volgende medegedeeld:
"Er zijn drie serieuze pogingen gedaan om [betrokkene 1] als getuige op te roepen. Telkenmale is hij niet aangetroffen op zijn woonadres. In het dossier staat geen andere informatie waar [betrokkene 1] anders zou kunnen wonen of verblijven of waaruit anderszins kan worden afgeleid dat hij bij een hernieuwde oproeping alsnog zal verschijnen. Het hof is op basis hiervan tot de conclusie gekomen dat het onaannemelijk is dat de getuige binnen aanvaardbare termijn ter zitting zal verschijnen. Daarom wordt afgezien van een hernieuwde oproeping en zal de zaak vandaag verder inhoudelijk worden behandeld."
De advocaat [NAAM][betrokkene 1] niet voor het bewijs kan worden gebruikt omdat de verdediging niet in staat is geweest om deze getuige te ondervragen, terwijl niet blijkt van een goede reden voor de afwezigheid van deze getuige en er geen compensatie is geboden voor de onmogelijkheid deze getuige te horen. Bovendien is de verklaring van deze getuige beslissend voor de veroordeling.
3.4. In het arrest heeft het hof als "Overwegingen met betrekking tot het bewijs" het volgende opgenomen:
"De raadsman heeft vrijspraak bepleit en daartoe aangevoerd dat de verklaring van aangever, gelet op de uitspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) in de zaak Vidgen, niet voor het bewijs kan worden gebruikt nu de verdediging niet in staat is gebleken de aangever op enig moment in de strafprocedure als getuige te horen. Subsidiair moet deze verklaring als ongeloofwaardig en onbetrouwbaar terzijde worden geschoven. Voorts is door de raadsman aangevoerd dat de verdachte geen deel uitmaakte van de groep van drie jongens die betrokken was bij de ruzie met aangever en bij de wegnemingshandeling. Van een bewuste en nauwe samenwerking is daarom ook geen sprake. Ten slotte heeft de verdachte volgens de raadsman ten aanzien van het bij hem aangetroffen geldbedrag een geloofwaardige verklaring afgelegd, terwijl deze verklaring wordt ondersteund door de verklaringen van Albadawi en Hersi.
Wat de feiten betreft:
Ter vaststelling van de feiten overweegt het hof als volgt.
Aangever heeft verklaard dat hij uit de verkoop van kozijnen een bedrag van € 2.200,- had ontvangen in coupures van vier bankbiljetten van € 100,- en verder bankbiljetten van € 50,-. Getuige [betrokkene 2] heeft bij de politie verklaard dat hij wist dat aangever, met wie hij op stap was, veel geld in zijn portemonnee had. Aangever heeft naar eigen zeggen op de betreffende avond geld uitgegeven. Hij denkt dat er zo'n € 1.970,- van hem is gestolen.
In café de Warhol zag aangever twee Somalische jongens op zich afkomen. Eén van deze Somalische jongens zei tegen aangever: "Jij hebt mijn telefoon, ik wil mijn telefoon terug". Om van het gezeur over de telefoon af te zijn, heeft aangever de Somalische jongens een drankje aangeboden. De verdachte heeft verklaard dat hij in de Warhol een Hollandse man heeft aangesproken over zijn, verdachtes, telefoon, omdat hij die gestolen zou zijn. Deze man bood hem ook een drankje aan. Aangever heeft verklaard dat hij vervolgens met de Somalische jongen in het café naar boven is gegaan. Dit wordt bevestigd door [betrokkene 2] die heeft verklaard dat hij zag dat aangever extra drinken bestelde en met de Somalische jongen naar boven liep. [betrokkene 2] bleef beneden. Boven voegde zich volgens de verklaring van aangever een Marokkaanse jongen bij hem en Somalische jongens. Aangever merkte dat hij werd ingesloten door de twee Somalische jongens en de Marokkaanse jongen en hij voelde dat iemand zijn portemonnee uit zijn kontzak haalde.
[betrokkene 2] heeft verklaard dat hij zag dat de Somalische jongen, waarmee aangever naar boven was gelopen, ineens weer naar beneden kwam. Hij keek [betrokkene 2] aan en keek vervolgens in de richting van de portiers. Op dat moment liep er een portier naar boven. [betrokkene 2], die naar eigen zeggen aanvoelde dat er iets aan de hand was, is ook naar boven gegaan en zag daar dat aangever twee jongens, die bij die Somalische jongen hoorden, probeerde tegen te houden. [betrokkene 2] is vervolgens het café uitgerend op zoek naar de Somalische jongen die hij eerder de trap af had zien komen.
Uit het proces-verbaal betreffende de camerabeelden - van de camera's die in het centrum van Groningen hangen - blijkt dat de verdachte, nadat aangever en [betrokkene 2] om 05.34.18 uur café de Warhol waren binnengegaan, om 05.35.00 uur dit café binnenging, gevolgd door een andere Somalische man (hierna te noemen: verdachte 2). Om 05.52.24 uur verliet verdachte 2 de Warhol en liep hij in de richting van de Peperstraat. Om 05.55.38 uur kwam hij vervolgens samen met twee andere onbekende personen (hierna te noemen: verdachten 3 en 4) aanlopen, waarna zij om 05.56.23 uur het café binnen gingen. Het proces-verbaal van bevindingen betreffende de camerabeelden bevestigt vervolgens de verklaring van [betrokkene 2] dat de verdachte eerder het café verliet dan de overige medeverdachten. De verdachte verliet namelijk om 05.59.40 uur het café, om 06.00.47 uur  gevolgd door [betrokkene 2] die zoekend rondkeek. Om 06.04.30 uur verlieten de verdachten 2 en 4 het café en om 06.04.59 uur verdachte 3.
De verdachten 2, 3 en 4 zijn door getuige [betrokkene 3], die die nacht als portier werkzaam was in café de Warhol, herkend als de drie personen die boven in het café waren. Volgens de verklaring van [betrokkene 3] hoorden er meer personen bij dit groepje van drie, maar waren deze drie personen betrokken bij het incident.
Aangever en [betrokkene 2] zagen niet veel later op de Grote Markt ineens de Somalische jongen staan. Aangever herkende de Somalische jongen - te weten: de verdachte - als degene die hem had aangesproken over zijn telefoon. Toen de verdachte hen zag, rende hij hard weg. Aangever en [betrokkene 2] hebben de Somalische jongen te pakken gekregen en hem overgeleverd aan de politie. Om 06.40 uur kregen verbalisanten van de meldkamer de melding dat er op de Grote Markt werd gevochten en om 07.30 uur is de verdachte aangehouden.
Tijdens de insluitingsfouillering werd bij de verdachte, onder het inlegzooltje in zijn schoen, een bedrag van € 1.050,- aangetroffen. In zijn jas werd nog een geldbedrag van € 550,- aangetroffen, in coupures van € 50,- en van € 23,05 aan muntgeld. In het politievoertuig waarin de verdachte was vervoerd, werd ook nog een biljet van € 100,- aangetroffen. Inclusief deze € 100,- is bij de verdachte in totaal een bedrag van € 1.898,05 aangetroffen.
Op een later moment, namelijk pas op 4 februari 2013, is het politievoertuig waarmee de verdachte op de dag van zijn aanhouding is vervoerd, onderzocht. Onder het voetenmatje achter de bestuurdersstoel, waaronder op de dag van de aanhouding van de verdachte niet was gekeken, werden zes pasjes op naam van aangever aangetroffen. De betreffende verbalisant heeft de verdachte ten tijde van diens aanhouding ongeboeid laten plaatsnemen op de zitplaats achter de bijrijdersstoel. Korte tijd daarna is de verdachte voorshands geboeid en heeft hij enkele minuten in het voertuig gezeten zonder dat een verbalisant in het voertuig aanwezig was.
Wat het verweer op bewijsuitsluiting betreft:
In reactie op het verweer van de raadsman dat de verklaring van aangever van het bewijs moet worden uitgesloten op grond van de Vidgen-jurisprudentie van het EHRM, oordeelt het hof dat de verklaring van aangever niet als 'sole or decisive evidence' is aan te merken. Het hof overweegt daartoe dat de verklaring van aangever op verschillende onderdelen wordt ondersteund door andere bewijsmiddelen. Zo wordt de verklaring van aangever dat een Somalische jongen over diens (vermiste) telefoon begon, bevestigd door de verklaring van de verdachte dat hij degene was die met aangever over zijn telefoon heeft gesproken. Voorts bevestigt getuige [betrokkene 2] de verklaring van aangever als het gaat over het samen met de Somalische jongen naar boven gaan in het café. [betrokkene 2] bevestigt ook de verklaring van aangever dat laatstgenoemde veel geld bij zich had. Ten slotte wordt de verklaring van aangever bevestigd met het aantreffen van het geldbedrag bij de verdachte en het aantreffen van de pasjes op naam van aangever in het politievoertuig waarin de verdachte is vervoerd.
Het hof ziet evenmin aanleiding de verklaring van aangever van het bewijs uit te sluiten omdat deze ongeloofwaardig of onbetrouwbaar zou zijn. Juist omdat de verklaring van aangever op diverse onderdelen wordt ondersteund door andere bewijsmiddelen, is deze verklaring naar het oordeel van het hof in voldoende mate betrouwbaar en geloofwaardig. Het hof verwerpt derhalve dit verweer van de raadsman."
3.5. Blijkens een proces-verbaal van bevindingen van de raadsheer-commissaris van 22 juni 2015 is [betrokkene 1] de eerste keer op zijn inschrijvingsadres per brief opgeroepen voor verhoor op 12 januari 2015, de tweede keer is hij nogmaals per brief opgeroepen voor 3 april 2015 maar bovendien gedagvaard, en de derde maal is hij weer voor 17 juni 2015 per brief opgeroepen, gedagvaard en is een bevel medebrenging uitgegaan.
De steller van het middel gaat er vanuit dat het hof heeft aangenomen dat de politie driemaal aan de deur van de getuige is geweest en de getuige daar niet heeft aangetroffen. Ervan kan worden uitgegaan dat in ieder geval twee keer is geprobeerd om de getuige in persoon te dagvaarden op het adres waar hij stond ingeschreven en dat de getuige, die ook niet is ingegaan op een uitnodiging per brief, niet is aangetroffen, zodat ook een bevel tot medebrenging niet kon worden geëffectueerd. Het uitgangspunt van de steller van het middel dat de politie slechts eenmaal bij het adres van [betrokkene 1] langs is geweest getuigt mijns inziens van een onzorgvuldige lezing van het proces-verbaal van de raadsheer-commissaris, waarin immers is aangegeven dat er twee dagvaardingen voor verschillende data zijn uitgegaan, waarbij mag worden aangenomen dat daarbij telkens het bekende adres van de getuige is bezocht.
Op basis van dat aangenomen eenmalig bezoek aan het adres van de getuige concludeert de steller van het middel dat justitie onvoldoende moeite heeft gedaan om de getuige te doen horen. Volgens het middel is [betrokkene 1] nu eenmaal de kerngetuige in deze zaak, ongeacht de kwestie van steunbewijs en dergelijke.
3.6. Het hof heeft op grond van artikel 288 lid 1 onder a Sv afgezien van de oproeping van de getuige. Artikel 288 Sv is ingevolge artikel 415, eerste lid Sv ook in hoger beroep van toepassing. Het hof heeft het juiste criterium toegepast. De vraag is of het oordeel van het hof ook begrijpelijk is.
3.7. In zijn proefschrift Stille Getuigen
heeft Bas de Wilde nauwgezet de Straatsburgse en Nederlandse rechtspraak over het recht om getuigen te horen geanalyseerd. Volgens hem komen in de rechtspraak van het EHRM over artikel 6 lid 3 onder d EVRM steeds de volgende vragen aan de orde:
1. Heeft de verdediging een adequate en behoorlijke gelegenheid gekregen om de getuige te ondervragen?
2. Bestond er een goede reden voor het ontbreken van een behoorlijke een effectieve ondervragingsgelegenheid?
3. Is de veroordeling uitsluitend of in beslissende mate gebaseerd op de verklaring van de niet  behoorlijk en effectief door de verdediging ondervraagde getuige?
4. Is voldoende compensatie geboden voor het ontbreken van een behoorlijke en effectieve ondervragingsgelegenheid?
Het EHRM acht deze vragen relevant, maar stelt hen niet altijd in dezelfde volgorde. Evenmin blijkt uit de rechtspraak van het EHRM dat er een waterscheiding tussen de vragen bestaat, omdat het EHRM de beantwoording van de ene vraag ook wel laat afhangen van de omstandigheden die bij een andere vraag aan de orde komen.
De Wilde bepleit zelf een model waarin de vraag of er een goede reden bestond voor het ontbreken van een ondervragingsgelegenheid mede worden gezien tegen de achtergrond van het belang van de verklaring.
Onlangs heeft het EHRM zelf nog bevestigd
"that the absence of good reason for the non-attendance of a witness could not, of itself, be conclusive of the lack of fairness of a trial, although it remained a very important factor to be weighed in the balance when assessing the overall fairness, and one which might tip the balance in favour of finding a breach of Article 6 §§ 1 and 3(d)."
Ook de Hoge Raad neemt het belang van de eerder afgelegde verklaring van de getuigen die niet gehoord is kunnen worden in ogenschouw voor de beantwoording van de vraag of artikel 6 lid 3 onder d EVRM is geschonden:
"3.6.2. Bij de beoordeling van de klacht moet worden vooropgesteld dat - gelijk het Hof reeds heeft overwogen - ook indien de verdediging niet in enig stadium van het geding de gelegenheid heeft gehad een persoon die een verklaring tegenover de politie heeft afgelegd te (doen) ondervragen, art. 6 EVRM aan het gebruik tot het bewijs van het proces-verbaal van de politie met een dergelijke verklaring niet in de weg staat, als de betrokkenheid van de verdachte bij het hem tenlastegelegde feit in voldoende mate steun vindt in andere bewijsmiddelen en dit steunbewijs betrekking heeft op die onderdelen van diens verklaring die door de verdachte zijn betwist."
3.8. Het hof heeft blijkens de aanvulling met de bewijsmiddelen de verklaring van verdachte dat hij in de Warhol was en daar aangever heeft aangesproken, omdat verdachte dacht dat die zijn telefoon had gestolen, voor het bewijs gebruikt (bewijsmiddel 7). Hieruit heeft het hof kunnen afleiden dat er inderdaad contact is geweest tussen aangever en verdachte. Dit contact wordt bevestigd in de aangifte (bewijsmiddel 1) waarin [betrokkene 1] verklaart dat hij door een Somalische jongen is aangesproken die zijn telefoon terug wilde en dat [betrokkene 1] toen aan de verdachte en een andere Somalische jongen in zijn gezelschap een drankje heeft aangeboden boven in het café. Boven aangekomen voegde zich een Marokkaanse jongen bij hen die [betrokkene 1] begon uit te dagen. Aangever werd ingesloten door de twee Somalische jongens en de Marokkaan en voelde dat zijn portemonnee uit zijn kontzak werd gehaald. [betrokkene 1] probeerde hen tegen te houden maar de portier keerde zich tegen hem en de drie konden er vandoor gaan. [betrokkene 1] verkeerde in het gezelschap van [betrokkene 2] wiens verklaring als bewijsmiddel 2 in de aanvulling is opgenomen. [betrokkene 2] heeft gezegd dat aangever op een gegeven moment met een Somalische jongen in het café naar boven is gelopen. Die Somalische jongen kwam hierna naar beneden en liep naar de deur. [betrokkene 2] had het idee dat er wat mis was en ging ook naar boven. Hij zag dat aangever in conflict was met twee jongens en hoorde dat de jongens zijn portemonnee hadden gestolen. [betrokkene 2] is toen de Somalische jongen gaan zoeken. Nadat hij met [betrokkene 1] de zaak had verlaten zag hij die Somalische jongen op de Grote Markt. Die jongen ging er meteen vandoor. Uiteindelijk kreeg [betrokkene 2] hem te pakken. Die jongen is toen meegenomen door de politie in een politieauto. In bewijsmiddel 3 is te lezen dat inderdaad de politie verdachte heeft aangehouden op de Grote Markt. Onderzoek aan de kleding van verdachte leverde een bedrag van € 1898,05 op. € 1050 had verdachte in zijn schoen verborgen onder het inlegzooltje. Een geldbedrag van € 550 is in zijn jas aangetroffen, in coupures van € 50. Enige dagen nadat verdachte is aangehouden zijn onder het matje achter de bestuurderstoel van de politieauto waarin verdachte is vervoerd op de plaats waar verdachte had plaatsgenomen zes pasjes gevonden, allemaal op naam van [betrokkene 1].
3.9. Is de verklaring van aangever beslissend voor het bewijs? Wel, dunkt mij, voor het bewijs dat hij is bestolen en dat verdachte daarbij was. Niet voor het bewijs van verdachtes daderschap. Daarvoor lijkt mij doorslaggevend de vondst van de pasjes van aangever in de politieauto waarin de verdachte is vervoerd en het aantreffen van een overeenkomstig geldbedrag bij verdachte als van aangever is gestolen. Het hof heeft getuigen laten horen die de verdediging heeft aangedragen over de herkomst van het geld, maar heeft klaarblijkelijk deze verklaringen onvoldoende betrouwbaar geoordeeld.
Gelet op het betrekkelijke belang van de verklaring van [betrokkene 1] voor het bewijs van verdachtes daderschap meen ik dat het hof alle redelijkerwijs te vergen maatregelen heeft genomen om het ondervragingsrecht van verdachte te realiseren. De raadsheer-commissaris heeft driemaal de gevraagde getuige opgeroepen met tussenpozen van enkele maanden. Twee keer is een dagvaarding uitgegaan en de laatste keer is een bevel medebrenging uitgevaardigd, dat alles zonder resultaat. Daaraan heeft het hof de conclusie kunnen verbinden dat redelijkerwijs niet te verwachten was dat deze getuige binnen aanvaardbare termijn zou kunnen worden gehoord.
Het middel faalt.
4. Nu naar mijn oordeel het middel faalt en ik ambtshalve geen grond heb aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven strekt deze conclusie tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
Deventer 2015 .
P. 66.
Stille Getuigen, p. 286 e.v., p. 293 e.v. Bijv. EHRM 23 maart 2016, nr. 47152/06 Blokhin vs. Rusland (Grote Kamer) waar het EHRM in § 201 ook de vragen naar het ontbreken van een goede reden voor de afwezigheid van de getuigen en het belang van die verklaring doorheen mengt. Zie voorts EHRM 15 december 2015, Grote Kamer, nr. 9154/10, Schatschaschwili vs. Duitsland, uitvoerig besproken door L. van Lent en G.J.G. Leeuw in de rubriek 'Rechtspraak EHRM', DD 2016/13, p. 159 - 174.
P. 298.
EHRM 12 januari 2017, nr. 54146/09, Batek e.a. vs. de Tsjechische republiek § 39 (nog niet onherroepelijk). Zie ook EHRM 24 november 2016, nr. 35688/11, § 52, Manucharyan vs. Armenië (nog niet onherroepelijk), waarin het EHRM de beantwoording van de vraag naar een schending van artikel 6 lid 3 onder d EVRM niet reeds gegeven achtte door de constatering dat er geen goede reden was waarom verdachte geen vragen had kunnen stellen aan een getuige. Pas nadat het EHRM had vastgesteld dat deze getuigenverklaring beslissend was voor de veroordeling en dat de veroordeelde daarvoor geen compensatie had gekregen kwam het EHRM tot die conclusie.
HR 31 januari 2017, ECLI:2017:120.