ECLI:NL:CBB:2017:218
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummers: 16/70, 16/71, 16/72 en 16/80
15334
uitspraak van de meervoudige kamer van 17 juli 2017 in de zaken van
Koninklijke KPN N.V. en KPN B.V., te Den Haag (KPN),
(gemachtigden: mr. P.V. Eijsvoogel en mr. C.E. Schillemans);
Vereniging Commerciële Omroepen
, te Amsterdam (VCO) en
Stichting Nederlandse Publieke Omroep
, te Hilversum (NPO; gezamenlijk: de Omroepen),
(gemachtigde: mr. P.J. Kreijger);
Tele2 Nederland B.V.
, te Diemen (Tele2),
(gemachtigden: mr. [NAAM]. J. Bessems en mr. M.J. Geus);
Vodafone Libertel B.V.
, te Maastricht (Vodafone)
(gemachtigde: mr. P.M. Waszink);
appellanten
en
Autoriteit Consument en Markt (ACM), verweerster
(gemachtigden: mr. B.J. Drijber, mr. J. Bootsma, mr. G.A. Dictus en mr. F.J.H. van Tienen).
Als derden-belanghebbenden hebben aan het geding deelgenomen
Ziggo B.V.
, te Utrecht (Ziggo)
(gemachtigden: mr. W. Knibbeler en mr. N. Lorjé);
T-Mobile Netherlands B.V.
, te Amsterdam (T-Mobile),
(gemachtigde: mr. F. Simons)
Procesverloop
Op 17 december 2015 heeft ACM het Marktanalysebesluit ontbundelde toegang (bestreden besluit) genomen.
Appellanten hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Appellanten zijn als derden-belanghebbenden aangemerkt in elkaars procedures.
ACM heeft een verweerschrift ingediend en dit nadien aangevuld (aanvullend verweerschrift).
Appellanten hebben zienswijzen ingediend naar aanleiding van elkaars beroepen en het verweer van ACM. ACM heeft op deze zienswijzen gereageerd (dupliek).
Ten aanzien van een aantal stukken die ACM verplicht is over te leggen, heeft zij medegedeeld dat uitsluitend het College daarvan kennis zal mogen nemen. Bij beslissing van 2 december 2016 heeft het College de gevraagde beperking van de kennisneming gerechtvaardigd geacht. De andere partijen hebben het College toestemming verleend om mede op grondslag van die stukken uitspraak te doen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 14 december 2016. Appellanten hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden.
Regelgevend kader
2.1.1
Artikel 4 van Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische-communicatienetwerken en -diensten (Kaderrichtlijn) luidt voor zover van belang als volgt:
“Recht van beroep
1. De lidstaten zorgen ervoor dat er op nationaal niveau doeltreffende regelingen voorhanden zijn krachtens welke iedere gebruiker of onderneming die elektronische-communicatienetwerken en/of -diensten aanbiedt, die door een beslissing van een nationale regelgevende instantie is getroffen, het recht heeft om tegen die beslissing beroep in te stellen bij een lichaam van beroep dat onafhankelijk is van de betrokken partijen. Dit lichaam, bijvoorbeeld een rechtbank, dient de nodige deskundigheid te bezitten om zijn taken te kunnen uitoefenen. De lidstaten dragen er zorg voor dat de feiten van de zaak op afdoende wijze in aanmerking worden genomen en dat er een doeltreffend mechanisme voor het instellen van beroep aanwezig is. Hangende de uitspraak van een dergelijk beroep blijft het besluit van de nationale regelgevende instantie van kracht, tenzij de beroepsinstantie anders beslist.
2. (…)”
2.1.2
De Aanbeveling van de Commissie van 17 december 2007 betreffende relevante producten- en dienstenmarkten in de elektronischecommunicatiesector die overeenkomstig de Kaderrichtlijn aan regelgeving ex ante kunnen worden onderworpen (Aanbeveling 2007), luidde voor zover hier van belang als volgt:
“	1. Bij het bepalen conform artikel 15, lid 3, van (de Kaderrichtlijn, het College) dienen de nationale regelgevende instanties de producten- en dienstenmarkten te analyseren die in de bijlage bij deze aanbeveling worden opgesomd.
(…)
BIJLAGE
(…)
4. (Fysieke) toegang tot netwerkinfrastructuur op wholesaleniveau (inclusief gedeelde of volledig ontbundelde toegang) op een vaste locatie.”
2.1.3
De Aanbeveling van de Commissie van 11 september 2013 over consistente verplichtingen tot non-discriminatie en kostenmethodologieën om de concurrentie te bevorderen en investeringen in breedband aantrekkelijker te maken (ND-aanbeveling), luidt voor zover van belang, als volgt:
“	(13) Met betrekking tot het aanpakken en voorkomen van discriminerend gedrag op grond van andere factoren dan de prijs heeft de Commissie waargenomen dat de nri’s sterk uiteenlopende regelgevingsbenaderingen hebben gekozen. De Commissie beschouwt Equivalence of Input (EoI) in beginsel als doeltreffendste bescherming tegen discriminatie, omdat toegangvragende partijen hierdoor de mogelijkheid hebben te concurreren met de downstreamondernemingen van de verticaal geïntegreerde AMM-exploitant door gebruik te maken van exact dezelfde reeks gereguleerde wholesaleproducten, waarbij dezelfde tarieven gelden en dezelfde transactionele processen worden toegepast. EoI is geschikter dan het concept Equivalence of Output (EoO) om te zorgen voor transparantie en om het probleem van informatieasymmetrieën aan te pakken.
(14) Overeenkomstig artikel 8, lid 4, van Richtlijn 2002/19/EG zijn de nri’s verplicht te waarborgen dat de verplichtingen die aan een exploitant worden opgelegd wanneer deze als exploitant met aanmerkelijke marktmacht is aangewezen, worden gebaseerd op de aard van het geconstateerde probleem en dat deze verplichtingen in het licht van artikel 8, lid 5, van Richtlijn 2002/21/EG, en met name van artikel 8, lid 5, onder b), daarvan, proportioneel worden toegepast. Als gevolg van de vereiste aanpassingen aan het systeem brengt het leveren van gereguleerde wholesale-inputs op EoI-basis waarschijnlijk hogere nalevingskosten met zich mee dan minder strenge verplichtingen inzake non-discriminatie. Bovendien zou een AMM-exploitant niet van een aantal verticale synergieën kunnen profiteren, omdat deze zelf enkel de wholesaleproducten zou mogen gebruiken die deze aan zijn concurrenten levert of aanbiedt. Deze hogere nalevingskosten dienen echter te worden afgezet tegen de voordelen van zwaardere concurrentie op downstreamgebied.
(15) Als gevolg van de hogere kosten van het opnieuw ontwerpen van bestaande voorzienings- en operationele ondersteuningssystemen om ervoor te zorgen dat deze aan de EoI-eisen voldoen, is het minder waarschijnlijk dat de verplichting voor de AMM-exploitant om via bestaande systemen op EoI-basis te voorzien in wholesalekopernetwerkinputs voldoende nettovoordelen oplevert om de evenredigheidstoets te doorstaan. Als de AMM-exploitant daarentegen verplicht wordt op EoI-basis in NGA-wholesale-inputs te voorzien, die veelal via nieuwe systemen worden geleverd, zal dat naar verwachting voldoende nettovoordelen opleveren en zijn de incrementele nalevingskosten om te waarborgen dat de nieuwe aangelegde systemen aan de EoI-eisen voldoen, lager, zodat er aan het evenredigheidsbeginsel wordt voldaan. De AMM-exploitant moet tijdens de ontwerpfase voor nieuwe producten in staat zijn om tegen redelijke kosten EoI te integreren, voordat hij nieuwe inputs levert aan zijn downstreamafdelingen.
(16) Aangezien de nalevingskosten hoog kunnen uitvallen, is het wellicht onredelijk de AMM-exploitant te verplichten EoI op elk niveau van de waardeketen toe te passen. Daarom dienen de nri’s naargelang van de nationale omstandigheden eerst vast te stellen op welk niveau het opleggen van EoI de grootste voordelen op het gebied van concurrentie en innovatie oplevert en vervolgens te beoordelen of EoI ook voor andere niveaus geschikt en evenredig zou zijn. Aangezien EoI ervoor kan zorgen dat innovatie op de retailmarkt sneller plaatsvindt, dient EoI in beginsel te worden ingevoerd op het laagst mogelijke netwerkniveau, waarop concurrentie op lange termijn effectief en duurzaam zal zijn. In lidstaten met een groot aantal kleinschalige AMM-exploitanten, is het wellicht onevenredig om EoI aan al deze exploitanten op te leggen.
(17) Indien nri’s concluderen dat de verplichting om gereguleerde wholesale-inputs op EoI-basis te leveren onevenredig is, dient er een EoO-model te worden toegepast waarbij wordt gewaarborgd dat de aan alternatieve exploitanten geleverde wholesale-inputs wat betreft de functionaliteit en het tarief vergelijkbaar zijn met de inputs die de verticaal geïntegreerde AMM-exploitant zelf gebruikt, maar afwijken wat betreft de systemen en processen die worden toegepast.
(…)
(52) Gezien de voordelen die tariefflexibiliteit onder deze omstandigheden oplevert, wordt er in het kader van de aanbevolen benadering van uitgegaan dat de wholesaletoegangsprijzen voor passieve NGA-wholesale-inputs of niet-materiële dan wel virtuele NGA-wholesale-inputs met gelijkwaardige functionaliteiten voldoende aan banden zijn gelegd (dat wil zeggen dat ervan wordt uitgegaan dat tariefgerelateerde concurrentieproblemen doeltreffend zijn aangepakt), indien er aan de volgende voorwaarden is voldaan: i) er is een aantoonbare retailprijsbeperking door de concurrentie op infrastructuurgebied of door een op kostengeoriënteerde wholesalekopertoegangsprijzen gebaseerd prijsanker, en ii) de ex-antetest op de economische dupliceerbaarheid wordt uitgevoerd in die gevallen waarin geen wholesaletariefregulering moet worden opgelegd, en iii) er is een verplichting om wholesaletoegangsdiensten op basis van EoI te verstrekken. Met andere woorden, als EoI wordt toegepast en de nri’s van mening zijn dat de voornoemde concurrentiebeschermende maatregelen zijn genomen, moeten zij geen gereguleerde toegangsprijs voor deze NGA-wholesale-inputs opleggen.
(…)
Definities
(…)
g) „EoI”: het leveren van diensten en informatie aan interne en derde toegangvragende partijen onder dezelfde voorwaarden, met inbegrip van niveaus inzake prijzen en kwaliteit van dienstverlening, binnen dezelfde tijdschema’s, met gebruikmaking van dezelfde systemen en processen, en met dezelfde mate van betrouwbaarheid en dezelfde prestaties. EoI, zoals hier gedefinieerd, kan van toepassing zijn op toegangsproducten alsmede op aanverwante en aanvullende diensten die nodig zijn om „wholesale-inputs” te verstrekken aan interne en derde toegangvragende partijen;
h) „EoO”: het leveren van wholesale-inputs aan toegangvragende partijen op een manier die wat betreft de functionaliteit en de prijs vergelijkbaar is met hetgeen de AMM-exploitant intern aan de eigen downstreamondernemingen levert, waarbij de gebruikte systemen en processen kunnen afwijken; (…)
TOEPASSING VAN EEN VERPLICHTING INZAKE NON-DISCRIMINATIE
Waarborgen van gelijkwaardige toegang
7. De doeltreffendste manier om non-discriminatie te bereiken is de toepassing van EoI, waardoor gelijke voorwaarden worden gewaarborgd voor de downstreamondernemingen van de AMM-exploitant, waaronder zijn retailafdeling, en toegangvragende partijen en waardoor de concurrentie wordt bevorderd. Indien de nri’s overeenkomstig artikel 16, lid 4, van Richtlijn 2002/21/EG en artikel 8, lid 4, van Richtlijn 2002/19/EG van oordeel zijn dat het opleggen van een verplichting inzake non-discriminatie aan AMM-exploitanten overeenkomstig artikel 10 van Richtlijn 2002/19/EG passend, evenredig en gerechtvaardigd is, moeten zij onderzoeken of het evenredig is AMM-exploitanten te verplichten om relevante wholesale-inputs op EoI-basis te verstrekken. Daarbij dienen de nri’s onder meer na te gaan of de nalevingskosten die bijvoorbeeld worden gemaakt voor het opnieuw ontwerpen van bestaande systemen, opwegen tegen de beoogde voordelen inzake mededinging. Daarbij dient de nri in de evenredigheidstest onder meer rekening te houden met de volgende elementen: i) de incrementele kosten voor de naleving van EoI zijn naar verwachting laag als er nieuwe systemen worden ontworpen, ii) de eventueel hiermee verband houdende niet-oplegging van gereguleerde wholesaletoegangsprijzen voor NGA-netwerken als aanbevolen in de punten 48 en 49, iii) het mogelijk positieve effect dat de toepassing van EoI kan hebben op innovatie en mededinging, iv) elke vrijwillige verbintenis van de AMM-exploitant om wholesale-inputs aan toegangvragende partijen op EoI-basis te verstrekken, voor zover een dergelijk vrijwillig aanbod voldoet aan de voorwaarden van deze aanbeveling, en v) het aantal AMM-exploitanten en hun omvang.
8. Indien het evenredig is, moet EoI worden toegepast op het meest geschikte niveau of op de meest geschikte niveaus in de waardeketen op dezelfde wholesale-inputs die de AMM-exploitant aan zijn eigen downstreamondernemingen levert, bijvoorbeeld aan zijn retailafdeling, tenzij er op basis van de zienswijzen van derde toegangvragende partijen aan de nri kan worden aangetoond dat er geen redelijke vraag is naar de desbetreffende wholesale-input.
9. Indien EoI onevenredig is, moeten de nri’s waarborgen dat de AMM-exploitant de wholesale-inputs aan de toegangvragende partijen levert op basis van EoO.
10. Indien er een verplichting inzake non-discriminatie wordt opgelegd, moeten nri’s ervoor zorgen dat toegangvragende partijen de desbetreffende systemen en processen met dezelfde mate van betrouwbaarheid en prestaties kunnen gebruiken als de eigen retailafdeling van de AMM-exploitant.
(…)
29. De nri’s moeten ervoor zorgen dat betalingen in het kader van SLG’s tussen exploitanten in beginsel onverwijld volgens een vooraf vastgestelde betalings- en factureringsprocedure worden verricht. Dergelijke boeten moeten zo hoog zijn dat ze afschrikkend werken en ervoor zorgen dat de AMM-exploitant voldoet aan zijn verplichtingen inzake levering. (…)”
2.1.4
De Aanbeveling van de Europese Commissie van 9 oktober 2014 betreffende relevante producten- en dienstenmarkten in de elektronische-communicatiesector die aan regelgeving ex ante kunnen worden onderworpen overeenkomstig de Kaderrichtlijn (Aanbeveling 2014) luidt, voor zover van belang, als volgt:
“(20) Een nationale regelgevende instantie kan op basis van specifieke nationale omstandigheden vaststellen dat het passend is met betrekking tot de in de bijlage opgenomen markten een eigen toetsing aan de drie criteria te verrichten. Een nationale regelgevende instantie kan tot de conclusie komen dat de toetsing aan de drie criteria in de nationale omstandigheden al dan niet is doorstaan. Als de toetsing aan de drie criteria ten aanzien van een specifieke in de aanbeveling opgenomen markt niet is doorstaan, dient de nationale regelgevende instantie op die markt geen regelgevende verplichtingen op te leggen.
1. Bij het bepalen overeenkomstig artikel 15, lid 3, van Richtlijn 2002/21/EG van de relevante markten die met de nationale omstandigheden overeenkomen, dienen de nationale regelgevende instanties de producten- en dienstenmarkten te analyseren die in de bijlage zijn opgenomen.
2. Bij het aanwijzen van andere markten dan die welke in de bijlage zijn opgenomen, dienen de nationale regelgevende instanties aan te tonen dat cumulatief aan de volgende drie criteria is voldaan, hetgeen door de Commissie zal worden gecontroleerd:
a) de aanwezigheid van hoge en niet-voorbijgaande toegangsbelemmeringen van structurele, wettelijke of regelgevingsaard;
b) een marktstructuur die niet neigt naar daadwerkelijke mededinging binnen de relevante periode, gezien de toestand van de op infrastructuur gebaseerde en andere mededinging die aan de toegangsbelemmeringen ten grondslag ligt;
c) het mededingingsrecht alleen is niet voldoende om het vastgestelde marktfalen op adequate wijze aan te pakken.
3. Als nationale regelgevende instanties vaststellen dat één of meer van de in de bijlage opgenomen markten op grond van specifieke nationale omstandigheden niet in aanmerking komen voor regelgeving ex ante, dienen zij aan te tonen dat er aan ten minste één van de in punt 2 vastgestelde criteria niet is voldaan.
(…)
BIJLAGE
(…)
Markt 4
Hoogwaardige toegang op wholesaleniveau, verzorgd op een vaste locatie”
2.1.5
De Aanbeveling 2014 is vergezeld van een “Explanatory Note”. Hierin is onder meer opgenomen:
“	(…) it appears appropriate also to include access based on non-physical or virtual products in the WLA market when they exhibit functionalities equivalent or comparable to the key features of physical unbundling. (…) any such non-physical or virtual wholesale access products should be presumed to be part of the WLA market when the following conditions are cumulatively fulfilled, i.e. where their functionalities are comparable to those of LLU as regards the parameters of relevance to access seekers:
• Access occurs locally. This means that traffic is handed over at a level which is much closer to the customer premises than access at the national or regional level as generally granted with traditional bitstream access. Such "localness" is typically given in a scenario where access is granted at or close to the central office/MDF (including newly built ODF) or the street cabinet. However, while the virtual access product should aim to replicate LLU effectively, the number of interconnection points does not necessarily need to be equivalent to the copper network's points of interconnection.
• Access is generic and provides access seekers with a service-agnostic transmission capacity uncontended in practice, i.e. providing guaranteed bandwidths according to the access seekers’ needs, whereby respective access requests are subject to the principle of proportionality, and would normally not require the SMP operator to deploy new physical infrastructure. Uncontended access requires in principle the establishment of a dedicated logical connection between the customer facilities and the point of handover. The technical features of the connection (backhaul connecting the street cabinet and central office and capacity dimensioning in particular) should only be limited by the inherent capabilities of the access technologies deployed and support LLU-like services (e.g. multicast where appropriate).
• Access seekers need to have sufficient control over the transmission network to consider such a product to be a functional substitute to LLU and to allow for product differentiation and innovation similar to LLU. In this regard, the access seekers' control of the core network elements, network functionalities, operational and business process as well as the ancillary services and systems (e.g. customer premises equipment) should allow for a sufficient control over the end user product specification and the quality of service provided (e.g. varying QoS parameters).
(…)”
2.2
De Telecommunicatiewet (Tw) luidt, voor zover van belang, als volgt:
“	Artikel 1.3
1 De Autoriteit Consument en Markt draagt er zorg voor dat haar besluiten bijdragen aan het verwezenlijken van de doelstellingen als bedoeld in artikel 8, tweede tot en met vijfde lid, van richtlijn nr. 2002/21/EG in elk geval door:
a. het bevorderen van concurrentie bij het leveren van elektronische communicatienetwerken, elektronische communicatiediensten, of bijbehorende faciliteiten, onder meer door efficiënte investeringen op het gebied van infrastructuur aan te moedigen en innovaties te steunen;
b. de ontwikkeling van de interne markt;
c. het bevorderen van belangen van eindgebruikers wat betreft keuze, prijs en kwaliteit.
2 De Autoriteit Consument en Markt houdt bij de uitoefening van haar taken en bevoegdheden zoveel mogelijk rekening met aanbevelingen van de Europese Commissie als bedoeld in artikel 19, eerste lid, van richtlijn nr. 2002/21/EG, en met door BEREC gegeven adviezen en gemeenschappelijke standpunten, voor zover die aanbevelingen, adviezen en standpunten betrekking hebben op de bij of krachtens deze wet aan de Autoriteit Consument en Markt opgedragen taken of verleende bevoegdheden.
3 Indien de Autoriteit Consument en Markt geen toepassing geeft aan een aanbeveling van de Europese Commissie als bedoeld in het tweede lid, informeert zij, onder vermelding van de redenen, de Commissie van de Europese Gemeenschappen en Onze Minister.
Artikel 6a.1
1 De Autoriteit Consument en Markt bepaalt in overeenstemming met de beginselen van het algemene Europese mededingingsrecht de relevante markten in de elektronische communicatiesector waarvan de product- of dienstenmarkt overeenkomt met een in een aanbeveling als bedoeld in artikel 15, eerste lid, van richtlijn nr. 2002/21/EG vermelde product- of dienstenmarkt. De Autoriteit Consument en Markt bepaalt in elk geval zo spoedig mogelijk nadat een aanbeveling als bedoeld in de eerste volzin in werking is getreden, de in die volzin bedoelde relevante markten.
2 De Autoriteit Consument en Markt bepaalt in overeenstemming met de beginselen van het algemene Europese mededingingsrecht andere dan de in het eerste lid bedoelde relevante markten in de elektronische communicatiesector indien hier naar haar oordeel aanleiding toe is, of indien dit voortvloeit uit artikel 6a.4.
3 De Autoriteit Consument en Markt onderzoekt de overeenkomstig het eerste en tweede lid, bepaalde relevante markten zo spoedig mogelijk, doch voor markten waarvoor nog niet eerder een kennisgeving bij de Europese Commissie is gedaan uiterlijk binnen twee jaar, nadat een aanbeveling als bedoeld in artikel 15, eerste lid, van richtlijn nr. 2002/21/EG in werking is getreden. De termijn van twee jaar kan door de Autoriteit Consument en Markt worden verlengd met zes maanden indien de Autoriteit Consument en Markt met bijstand van BEREC de relevante markten onderzoekt.
(…)
Artikel 6a.2
1 Indien uit een onderzoek als bedoeld in artikel 6a.1, derde of vierde lid, blijkt dat een relevante markt onderscheidenlijk een transnationale markt niet daadwerkelijk concurrerend is, stelt de Autoriteit Consument en Markt vast welke ondernemingen die openbare elektronische communicatienetwerken, bijbehorende faciliteiten of openbare elektronische communicatiediensten aanbieden, beschikken over een aanmerkelijke marktmacht, en:
a. legt zij ieder van hen, voor zover passend, verplichtingen als bedoeld in de artikelen 6a.6 tot en met 6a.10 of 6a.12 tot en met 6a.15 op;
b. houdt zij eerder opgelegde of in stand gehouden verplichtingen, voor zover zij betrekking hebben op deze markt, in stand indien zij nog steeds passend zijn, of
c. trekt zij eerder opgelegde of in stand gehouden verplichtingen, voor zover zij betrekking hebben op deze markt, in indien zij niet langer passend zijn.
(…)
3 Een verplichting als bedoeld in het eerste lid, is passend indien deze gebaseerd is op de aard van het op de desbetreffende markt geconstateerde probleem en in het licht van de doelstellingen van artikel 1.3 proportioneel en gerechtvaardigd is.
4 (…)
Artikel 6a.3
1 Indien uit een onderzoek als bedoeld in artikel 6a.1, derde of vierde lid, blijkt dat een relevante markt onderscheidenlijk een transnationale markt daadwerkelijk concurrerend is, bepaalt de Autoriteit Consument en Markt dit en trekt zij eerder krachtens artikel 6a.2, eerste lid, opgelegde of in stand gehouden verplichtingen, voor zover zij betrekking hebben op die markt, in.
2 Indien uit een onderzoek als bedoeld in artikel 6a.1, derde of vierde lid, blijkt dat een onderneming op een niet daadwerkelijk concurrerende relevante markt onderscheidenlijk transnationale markt moet voldoen aan eerder krachtens artikel 6a.2, eerste lid, opgelegde of in stand gehouden verplichtingen, trekt de Autoriteit Consument en Markt deze verplichtingen, voor zover zij betrekking hebben op die markt, in, indien de onderneming op die relevante markt onderscheidenlijk transnationale markt niet beschikt over een aanmerkelijke marktmacht.
3 (…)
Artikel 6a.4
1 Uiterlijk binnen drie jaar nadat een besluit als bedoeld in artikel 6a.2, eerste lid, inzake het opleggen of in stand houden van verplichtingen met betrekking tot een onderneming die beschikt over een aanmerkelijke macht op een relevante markt in werking is getreden, besluit de Autoriteit Consument en Markt op grond van:
a. artikel 6a.2, eerste lid, onderdeel b, om deze verplichtingen in stand te houden, of
b. de artikelen 6a.2, eerste lid, onderdeel c, of 6a.3 om deze verplichtingen in te trekken.
2 (…)”
Het bestreden besluit
3.1
Het bestreden besluit houdt, samengevat weergegeven, het volgende in.
3.2.1
Op 29 december 2011 had ACM het besluit Marktanalyse Ontbundelde toegang
MDF-, SDF- en ODF-access (FttH) (ULL-besluit 2011) genomen en daarbij verplichtingen opgelegd aan KPN op de hoogst gelegen wholesalemarkt in de elektronische-communicatiesector, te weten de markt voor ontbundelde toegang. In het bestreden besluit onderzoekt ACM of er aanleiding bestaat om deze verplichtingen in te trekken, te wijzigen of in stand te houden. ACM is daarbij als volgt te werk gegaan. Na een onderzoek van de onderliggende retailmarkten, heeft ACM eerst de markt voor ontbundelde toegang afgebakend. Vervolgens heeft zij in de zogenoemde dominantieanalyse onderzocht of op de markt voor ontbundelde toegang een of meer ondernemingen beschikken over aanmerkelijke marktmacht (AMM). Daarna heeft ACM onderzocht welke mededingingsproblemen zich als gevolg van de vastgestelde AMM op de markt voor ontbundelde toegang zouden kunnen voordoen en welke verplichtingen zouden moeten worden opgelegd om deze problemen te redresseren. De in de Aanbeveling 2014 opgenomen elektronische communicatiemarkten kennen een onderlinge samenhang. Ontbundelde toegang tot het vaste aansluitnetwerk (ontbundelde toegang) is een bouwsteen voor de markten voor wholesale breedbandtoegang en huurlijnen, en wholesale vaste telefonie. Via deze wholesalemarkten levert ontbundelde toegang de bouwstenen voor de retailmarkten voor internettoegang, vaste telefonie en zakelijke netwerkdiensten. Ontbundelde toegang is toegang op het hoogst mogelijke niveau in het netwerk. Afnemers van ontbundelde toegang moeten een groot deel van het netwerk van KPN repliceren waardoor op een belangrijk deel van het netwerk concurrentie ontstaat.
3.2.2
Voorafgaand aan de analyse van de markt voor ontbundelde toegang onderzoekt ACM de concurrentiesituatie op de onderliggende retailmarkten in afwezigheid van regulering. Dit onderzoek heeft tot doel om vast te stellen of er een risico is dat een of meerdere ondernemingen beschikken over AMM en of er consumentenschade ontstaat. Het gaat daarbij om de volgende retailmarkten:
- de retailmarkt voor internettoegang;
- de retailmarkten voor vaste telefonie; en
- de retailmarkt voor zakelijke netwerkdiensten.
ACM bakent de productmarkt voor internettoegang af als de nationale markt voor alle vaste internettoegangsdiensten. Hierbij dient geen nader onderscheid te worden gemaakt naar snelheden of internettoegang voor consumenten en (verschillende typen) zakelijke eindgebruikers. Mobiele internettoegang maakt geen onderdeel uit van deze relevante markt.
ACM bakent drie aparte relevante markten af voor vaste telefonie, te weten:
1. De markt voor analoge telefonieaansluitingen (PSTN) en het verkeer daarover, uitgezonderd internationaal verkeer, verkeer naar informatienummers en verkeer naar nummers voor persoonlijke assistentiediensten. De markt betreft deze aansluitingen zowel los geleverd als in een bundel met andere elektronische communicatiediensten (PSTN-markt). ACM acht digitale telefonie zoals internet+bellen de komende periode niet langer een substituut voor PSTN.
2. De markt voor ISDN1/2-aansluitingen (inclusief gestapelde aansluitingen) en IP-telefonie met een gegarandeerde verbinding voor 2 tot en met 12 gelijktijdige gesprekken. De markt betreft deze diensten geleverd via zowel koper-, coax- en glasvezelnetwerken.
3. De markt voor ISDN15/20/30-aansluitingen en IP-telefonie met een gegarandeerde verbinding voor meer dan 12 gelijktijdige gesprekken. De markt betreft deze diensten geleverd via zowel koper-, coax- en glasvezelnetwerken.
ACM bakent de productmarkt voor zakelijke netwerkdiensten af als de nationale markt voor klassieke huurlijnen, gesloten VPN’s, dark fiber en lichtpaden, en open VPN’s. ACM concludeert dat er geen aanleiding is de markt voor zakelijke netwerkdiensten nader te onderscheiden naar productkenmerken (snelheid, snelheidsgaranties, beschikbaarheidsgaranties, SLA’s). ACM stelt vast dat er in afwezigheid van regulering een risico bestaat dat KPN beschikt over AMM op de retailmarkten voor vaste telefonie en zakelijke netwerkdiensten. Daarnaast komt ACM tot de conclusie dat de retailmarkt voor internettoegang kenmerken heeft die bevorderlijk zijn voor het ontstaan van gezamenlijke AMM. Bovendien blijkt uit de analyse dat het aannemelijk is dat KPN en Ziggo in afwezigheid van regulering een bovencompetitief prijsniveau hanteren en een lagere kwaliteit dienstverlening bieden. Hierdoor ontstaat consumentenschade. Deze conclusies vormen voor ACM een belangrijke aanwijzing dat regulering op een of meer van de bovenliggende wholesalemarkten in de komende reguleringsperiode noodzakelijk zal zijn.
3.2.3
ACM concludeert dat de relevante productmarkt bestaat uit de markt voor (virtuele) ontbundelde toegang tot het koperaansluitnetwerk (SDF-access en MDF-access) en het glasvezelaansluitnetwerk (ODF-access (FttH)). Deze markt is nationaal van omvang. ODF-access FttO, toegang tot kabelnetwerken en toegang tot mobiele netwerken behoren niet tot deze markt.
3.3.1
ACM heeft onderzocht of toegang tot kabelnetwerken tot de markt voor ontbundelde toegang behoren. ACM constateert dat de mogelijkheden van kabeltoegang zich ontwikkelen. In de praktijk wordt er in Nederland op beperkte schaal kabeltoegang aangeboden en ook in ons omringende landen bestaan verschillende vormen van kabeltoegang. ACM heeft zowel fysiek ontbundelde toegang tot kabelnetwerken als de mogelijkheden van virtuele toegangsvormen op het kabelnetwerk onderzocht. ACM heeft eerst gekeken naar de mogelijkheid van directe substitutie en daarbij vastgesteld dat door verschillen in de netwerkarchitectuur het economisch niet haalbaar is om ontbundelde kabeltoegang af te nemen. In tegenstelling tot het koper- en het glasvezelaansluitnetwerk bestaat het kabelnetwerk slechts voor een klein deel uit point-to-pointaansluitingen. Tot aan de zogenoemde multitap bestaat het kabelnetwerk uit gedeelde aansluitingen. Een multitap is een soort splitter. Doorgaans zijn in kabelnetwerken na de eindversterker, dat is de versterker die het laagst in het netwerk en dus het dichtst bij de eindgebruiker is geplaatst, een aantal multitaps geplaatst die het aangeleverde signaal splitsen naar de huisaansluitingen. De multitap is het laatste gemeenschappelijke onderdeel van het kabelnet, wat betekent dat vanaf de multitap coaxkabels direct naar de eindgebruiker gaan. Een multitap kan een beperkt aantal aansluitingen aan, namelijk maximaal zestien. De multi-tap is daarmee het punt in het netwerk waar ontbundelde toegang zou kunnen worden afgenomen. Een vorm van toegang die technisch vergelijkbaar is met MDF-, SDF- of ODF-access (FttH) is echter economisch gezien niet realiseerbaar via de kabel, omdat voor toegang tot een point-to-pointaansluiting uitrol tot aan de multitap noodzakelijk is, en er zijn in Nederland circa 500.000 multitaps. Afnemers zouden daardoor nagenoeg het hele kabelnetwerk moeten repliceren, wat maakt dat er geen business case mogelijk is om toe te treden op dit niveau. Immers, zelfs al voor de 28.000 straatkasten van KPN is geconstateerd dat er hooguit voor een beperkt deel van Nederland een business case zou bestaan. Naast fysieke ontbundeling op het niveau van de multitap is toegang tot het kabelnetwerk mogelijk via spectrumdeling. Bij spectrumdeling hebben meerdere aanbieders toegang tot aparte delen van de frequentieruimte van het kabelnetwerk. Hoe meer afnemers hiervan gebruik maken, hoe minder capaciteit per partij beschikbaar is. Bovendien is toegang via spectrumdeling inefficiënt omdat de gebruikte capaciteit niet noodzakelijkerwijs op elk deel (van iedere aanbieder) van het gedeelde spectrum tegelijkertijd maximaal wordt benut. Dit kan ertoe leiden dat op een bepaald moment de klanten van de ene aanbieder onvoldoende capaciteit beschikbaar hebben terwijl op het deel van het spectrum van een andere aanbieder nog veel capaciteit vrij is. Deze inefficiëntie is inherent aan het opknippen van het spectrum. Toegang via spectrumdeling is daarom geen substituut voor ontbundelde toegang. ACM concludeert dat er geen sprake is van directe substitutie tussen ontbundelde toegang en toegang tot kabelnetwerken.
3.3.2
ACM analyseert vervolgens de mogelijkheid van indirecte substitutie. Op retailniveau vormen diensten die geleverd worden via kabelnetwerken een substituut voor diensten die geleverd worden via glasvezel- en kopernetwerken. Het is aannemelijk dat een verhoging van het ontbundelde toegangstarief (volledig) doorwerkt in de retailprijzen. Een dergelijke prijsverhoging op retailniveau kan overstap van op koper- of glasvezelnetwerken gebaseerde diensten naar op kabelnetwerken gebaseerde diensten uitlokken. Als deze overstap op retailniveau er voor zorgt dat aanbieders van ontbundelde toegangsdiensten via koper- of glasvezelnetwerken niet winstgevend hun tarief kunnen verhogen, dan is er sprake van indirecte concurrentiedruk vanuit het kabelnetwerk. In een dergelijk geval dienen kabelnetwerken ook tot de wholesalemarkt voor ontbundelde toegang gerekend te worden. Uit de door ACM gemaakte analyse blijkt dat een dergelijke prijsstijging vanwege het geringe aantal klanten dat als gevolg van die prijsstijging op retailniveau naar kabel overstapt, wel degelijk winstgevend is. Er is daarom onvoldoende indirecte prijsdruk van op kabelnetwerken gebaseerde diensten naar op koper- en glasvezelnetwerken gebaseerde diensten en daarmee geen indirecte substitutie.
3.3.3
ACM heeft ook onderzocht of virtuele toegangsvormen tot de markt voor ontbundelde toegang behoren en meent dat strikte voorwaarden gesteld moeten worden om deze als substituten voor fysieke ontbundelde toegang te kunnen aanmerken. ACM sluit wat dit betreft aan bij de cumulatieve voorwaarden die de Commissie hanteert in de Explanatory Note bij de Aanbeveling 2014. ACM analyseert in welke mate een dergelijke vorm van virtuele ontbundelde toegang op het kabelnetwerk mogelijk zou kunnen zijn. Op kabelnetwerken is actieve toegang mogelijk op twee netwerkniveaus: op centraal en op decentraal niveau. ACM beargumenteert waarom deze toegangsvormen niet aan de criteria van de Commissie voldoen en daarom geen substituut voor ontbundelde toegang zijn. Ten aanzien van het eerste criterium (toegang moet op lokaal niveau beschikbaar zijn) merkt ACM op dat actieve toegang op centraal niveau slechts op nationaal niveau wordt afgenomen. Er zijn dan één of enkele netwerk-locaties waarmee alle klanten op het kabelnetwerk kunnen worden bediend. Hiermee voldoet actieve centrale toegang niet aan het eerste criterium van de Commissie en is deze vorm van toegang om die reden geen substituut voor ontbundelde toegang. Actieve toegang op decentraal niveau kan worden afgenomen op CMTS(Cable modem termination system)-locaties. Hiervan zijn er honderden in Nederland, waardoor deze vorm van toegang aan het eerste criterium van de Commissie lijkt te voldoen. Vanaf de CMTS gaan echter ook in dit geval nog steeds gedeelde verbindingen naar eindgebruikers. Ten aanzien van het tweede criterium (gegarandeerde bandbreedte) merkt ACM daarom op dat doordat het kabelnetwerk grotendeels gedeeld is en op basis van DOCSIS-technologie functioneert, het nagenoeg onmogelijk is om via het kabelnetwerk niet-overboekte verbindingen te leveren. Kabelaanbieders kunnen dus niet zoals op het kopernetwerk garanderen dat ook in de piekuren zakelijke klanten een gegarandeerde kwaliteit hebben. Dergelijke verbindingen kunnen bovendien niet op grote schaal worden aangeboden, omdat deze verbindingen een reservering van capaciteit in het netwerk vereisen. ACM is van oordeel dat daarmee niet aan het tweede criterium van de Commissie is voldaan. Ten aanzien van het derde criterium (controle over het transmissienetwerk en mogelijkheid tot productdifferentiatie en innovatie) stelt ACM vast dat de mogelijkheden voor alternatieve aanbieders om te differentiëren met deze vorm van toegang beperkt zijn. Dit wordt met name veroorzaakt door de onmogelijkheid voor alternatieve aanbieders om, zoals wel kan bij de afname van ontbundelde toegang, hun eigen TV-streams aan te bieden. Hiermee wordt niet voldaan aan het derde criterium van de Commissie. ACM concludeert dat actieve toegang tot kabelnetwerken, ongeacht of dit op centraal dan wel decentraal niveau wordt afgenomen, niet voldoet aan de drie criteria die de Commissie heeft geformuleerd en waaraan cumulatief dient te zijn voldaan, wil een toegangsvorm kunnen gelden als virtuele ontbundelde toegang. ACM heeft WIK Consult gevraagd om te onderzoeken op welke termijn kabel mogelijk een substituut zou kunnen vormen voor ontbundelde toegang. Volgens WIK duurt dit nog tenminste tien jaar. ACM stelt daarom vast dat actieve toegang tot het kabelnetwerk geen substituut is voor ontbundelde toegang tot het koper- en glasvezelnetwerk.
3.4
In de dominantieanalyse heeft ACM allereerst vastgesteld dat KPN op de markt voor ontbundelde toegang over een marktaandeel van nagenoeg 100% beschikt. Dit zeer hoge en stabiele marktaandeel van KPN vormt op zichzelf een sterke aanwijzing dat KPN beschikt over AMM op deze markt. Omdat er geen sprake is van kopersmacht en de concurrentiedruk van buiten de markt (mobiele netwerken en kabelnetwerken) te gering is om KPN te disciplineren, concludeert ACM dat KPN op de markt voor ontbundelde toegang beschikt over AMM. Naar aanleiding van de bedenkingen die de Europese Commissie in april 2015 heeft geuit naar aanleiding van het ontwerp van het bestreden besluit, heeft ACM onderzocht of de conclusie dat KPN een dominante positie heeft op de markt voor ontbundelde toegang robuust is. Toekomstige ontwikkelingen zouden ervoor kunnen zorgen dat toegang tot kabelnetwerken op termijn tot de markt voor ontbundelde toegang gerekend dient te worden. Indien dit het geval zou zijn dan heeft dit mogelijk consequenties voor de dominantieanalyse van de markt voor ontbundelde toegang. ACM analyseert daarom de hypothetische situatie waarin kabeltoegang deel uitmaakt van de relevante markt voor ontbundelde toegang. Uit de robuustheidsanalyse blijkt dat KPN ook in die situatie over AMM beschikt.
3.5
ACM concludeert dat zich de volgende potentiële mededingingsproblemen kunnen voordoen: toegangsweigering, discriminatoir gebruik of achterhouden van informatie, oneigenlijk gebruik van informatie over concurrenten, vertragingstactieken, onbillijke voorwaarden, kwaliteitsdiscriminatie, strategisch productontwerp, koppelverkoop, buitensporig hoge prijzen, prijsdiscriminatie en marge-uitholling. De verplichtingen die ACM aan KPN oplegt om de geconstateerde potentiële mededingingsproblemen te redresseren zijn:
- de verplichting te voldoen aan redelijke verzoeken tot het leveren van ontbundelde toegang en bijbehorende faciliteiten. Deze verplichting heeft betrekking op ontbundelde toegang tot het koperaansluitnetwerk (MDF-access en VULA) en het glasvezelaansluitnetwerk (ODF-access FttH);
- de verplichting tot non-discriminatie;
- de verplichting tot transparantie en het publiceren van een referentieaanbod;
- tariefregulering.
Belangrijke wijzigingen in de aan KPN opgelegde verplichtingen ten opzichte van het
ULL-besluit 2011 zijn dat KPN niet langer verplicht is om toegang te leveren op SDF-locaties en dat een verplichting om virtuele toegang (VULA) aan te bieden, wordt opgelegd. ACM geeft KPN daarbij de ruimte om te onderhandelen met afnemers over de voorwaarden van deze nieuwe toegangsdienst. Daarnaast geldt de ND5-verplichting (verbod op marge-uitholling) alleen nog vanuit de markt voor ontbundelde toegang naar de retailmarkten waar een risico is op enkelvoudige AMM van KPN. De wijzigingen in de verplichtingen bieden KPN ruimte om haar netwerk te upgraden, waardoor KPN kan blijven concurreren met Ziggo.
De standpunten van partijen
Het beroep van KPN
4.1.1
In beroepsgrond 1 betoogt KPN dat ACM ter rechtvaardiging van haar onderzoek naar de markt voor ontbundelde toegang de concurrentiesituatie op de betrokken retailmarkten bij afwezigheid van regulering ten onrechte heeft beoordeeld aan de hand van het criterium van de aannemelijkheid van consumentenschade op die retailmarkten, terwijl er geen risico is op AMM. KPN wijst er op dat het College in 5.3.1 van zijn uitspraak van 25 april 2013 (ECLI:NL:CBB:2013:BZ8522; ULL-uitspraak) heeft geoordeeld dat ACM dient te onderzoeken of er al dan niet een risico op AMM bestaat op een onderliggende retailmarkt, maar daarbij niet nader heeft ingevuld hoe groot dit risico, althans de kans op AMM, moet zijn om een onderzoek naar de bovengelegen markt te rechtvaardigen. KPN meent dat niet ieder risico op AMM op een onderliggende retailmarkt een onderzoek van een bovenliggende wholesalemarkt rechtvaardigt. Dit risico dient steeds groter dan 50% te zijn, oftewel moet het aannemelijk zijn dat de betrokken retailmarkt bij afwezigheid van ex ante regulering in de toekomst niet daadwerkelijk concurrerend zal zijn. KPN constateert echter dat ACM voor de veruit belangrijkste onderliggende retailmarkt, namelijk die voor vaste breedbandinternettoegang (de internetmarkt), een andere maatstaf heeft gehanteerd ter rechtvaardiging van haar onderzoek naar de markt voor ontbundelde toegang. Dit criterium is of, ondanks het ontbreken van een risico op AMM, bij de afwezigheid van regulering consumentenschade aannemelijk is. ACM erkent dat er op de internetmarkt geen risico is op enkelvoudige AMM van KPN of Ziggo en dat de situatie in afwezigheid van regulering met te veel onzekerheid is omgeven om te spreken van een risico op gezamenlijke AMM van KPN en Ziggo. ACM meent echter dat de internetmarkt in afwezigheid van regulering een aantal kenmerken heeft die bevorderlijk zijn voor het ontstaan van AMM en concludeert dat het daardoor aannemelijk is dat in afwezigheid van alternatieve aanbieders de concurrentie tussen KPN en Ziggo zal afnemen en dat dit zal leiden tot consumentenschade. De twee constateringen zijn volgens KPN onjuist maar zouden ook als ze juist waren niet leiden tot een rechtvaardiging van een onderzoek naar de ULL-markt. Nu ACM erkent dat op de internetmarkt geen risico op AMM bestaat, staat vast dat deze wordt gekenmerkt door duurzame daadwerkelijke mededinging. Consumentenschade kan niet worden gehanteerd als zelfstandige rechtvaardiging voor een vol onderzoek naar de bovenliggende ULL-markt. Indien het College niettemin zou overwegen de stelling van ACM dat het optreden van consumentenschade op de retailmarkt bij afwezigheid van regulering op zichzelf en dus zonder risico op AMM voldoende rechtvaardiging is voor een vol onderzoek naar de markt voor ontbundelde toegang, dient hierover een prejudiciële vraag aan het Europese Hof van Justitie (Hof) te worden gesteld.
4.1.2
Volgens beroepsgrond 2 van KPN heeft ACM ten onrechte geconcludeerd dat het bepaalde in artikel 6a.4, eerste lid, van de Tw noopt tot een vol onderzoek naar de markt voor ontbundelde toegang. ACM heeft geconcludeerd dat het feit dat in het ULL-besluit 2011 al verplichtingen op de ULL-markt aan KPN waren opgelegd, vanwege het bepaalde in artikel 6a.4, eerste lid, van de Tw meebrengt dat ACM gehouden was de markt voor ontbundelde toegang in 2015 opnieuw te onderzoeken. Dit artikellid bepaalt dat ACM gehouden is om uiterlijk drie jaar nadat op een bepaalde markt verplichtingen zijn opgelegd, te besluiten of deze verplichtingen in stand gehouden dan wel ingetrokken moeten worden. De hierin opgenomen verwijzing naar artikel 6a.2, eerste lid, van de Tw, dat op zijn beurt verwijst naar artikel 6a.1, derde lid, van de Tw, suggereert dat het in artikel 6a.4, eerste lid, van de Tw bedoelde besluit zal zijn gebaseerd op een onderzoek als bedoeld in artikel 6a.1, derde lid, van de Tw, oftewel een dominantieanalyse op een voor dat doel afgebakende markt waarop de geldende verplichtingen zijn opgelegd. Dit lijkt te wijzen op een vol onderzoek. KPN is echter van mening dat ACM in het onderhavige geval had moeten beginnen met het uitvoeren van de in artikel 2 van Aanbeveling 2014 genoemde toets (drie criteria-test), alvorens te besluiten omtrent de noodzaak tot het uitvoeren van een onderzoek. Weliswaar biedt overweging 20 van Aanbeveling 2014 ACM enige ruimte om te beslissen of het uitvoeren van een drie criteria-test in een bepaald geval opportuun is, maar de specifieke Nederlandse omstandigheden maken dat ACM aan deze test niet voorbij had mogen gaan. Deze omstandigheden zijn dat er naast de van oudsher gereguleerde (koper)infrastructuur van KPN er een alternatieve infrastructuur beschikbaar is met nagenoeg landelijke dekking, te weten de kabelinfrastructuur, die vrijwel geheel in handen is gekomen van Ziggo, terwijl Ziggo de slagkracht en de mogelijkheden heeft om vol de concurrentie aan te gaan met de aanbieders die gebruik maken van de infrastructuur van KPN. Indien ACM de drie criteria-test op de markt voor ontbundelde toegang had toegepast, was gebleken dat deze in elk geval niet voldoet aan het eerste criterium. Gelet op de positie van het kabelnetwerk van Ziggo voldoet de markt immers niet aan het criterium van hoge toetredingsbarrières die niet van tijdelijke aard zijn.
4.1.3
In beroepsgrond 3 stelt KPN zich op het standpunt dat ACM ten onrechte heeft overwogen dat nu de markt voor ontbundelde toegang volgens de Aanbeveling 2014 voor regulering in aanmerking komt, ACM gehouden is deze markt aan een vol onderzoek te onderwerpen. Uit de eerder aangehaalde overweging van Aanbeveling 2014 volgt dat het enkele feit dat een markt in die Aanbeveling is genoemd niet betekent dat die markt ook aan een vol onderzoek dient te worden onderworpen. Hieraan doet niet af dat het College in 5.3.2 van de ULL-uitspraak heeft overwogen dat als uitgangspunt geldt dat ACM de bevoegdheid heeft deze markt te reguleren. De ULL-uitspraak werd gedaan voordat Aanbeveling 2014 was verschenen en de door het College gebruikte term “uitgangspunt” impliceert dat een uitzondering mogelijk is.
4.1.4
Volgens beroepsgrond 4 is ACM geheel voorbijgegaan aan het Open Wholesale Model (OWM) dat KPN al jarenlang hanteert en de langjarige overeenkomsten die KPN op basis hiervan met haar belangrijkste wholesale-afnemers heeft gesloten. Al sinds 2014 biedt KPN aan wholesale-afnemers Wholesale BreedbandToegang (WBT)-diensten aan. Behoudens de reguleringsperiode waarin KPN verplicht was tot het leveren van de lage kwaliteit variant van deze diensten (LK-WBT) heeft zij deze dienstverlening steeds vrijwillig aangeboden en van dit aanbod is in ruime mate gebruik gemaakt. Met sommige afnemers heeft KPN langjarige afspraken gemaakt van minimaal zeven jaar. Alle langjarige en duurovereenkomsten worden door KPN als de Deals aangeduid. Overigens heeft KPN ook voor haar dienstverlening op het gebied van Virtual Unbundled Local Access (VULA) een referentieaanbieding gepubliceerd. Dat, zoals ACM aanvoert, de Deals tot stand zijn gekomen in een situatie van dreigende regulering doet niets af aan het feit dat de Deals nu zijn gesloten en KPN zich daaraan niet meer eenzijdig kan onttrekken. Dat de Deals geen betrekking hebben op MDF-access en ODF-access FttH is niet relevant, want het gaat hier om de concurrentiesituatie op de internetmarkt dus op retailniveau.
4.1.5
Volgens beroepsgrond 5 heeft ACM ten onrechte geoordeeld dat de internetmarkt in afwezigheid van regulering kenmerken vertoont die bevorderlijk zijn voor het ontstaan van een gezamenlijke AMM-positie van KPN en Ziggo. Als gevolg van de Deals staat vast dat de sterkste concurrenten die gebruik maken van de netwerken van KPN duurzaam op de internetmarkt zullen concurreren. ACM erkent ook dat afnemers op basis van VULA daadwerkelijke concurrentiedruk kunnen uitoefenen. Dat heeft te maken met het tariefmodel dat bestaat uit hoge investeringsbijdragen (ongeacht het aantal verbindingen dat wordt afgenomen) en een lage vergoeding per verbinding per maand (ongeacht de bandbreedte). In zo’n tariefmodel worden de vaste (gebruiksonafhankelijke) vergoedingen als verzonken kosten beschouwd, die bij het vaststellen van de verkoopprijs van een individuele dienst buiten beschouwing kunnen worden gelaten. Dit betekent dat wordt geconcurreerd op basis van de lagere (gebruiksafhankelijke) vergoeding per verbinding per maand. De VULA- en OWM-Deals die KPN in 2015 heeft gesloten zijn langjarig (zeven jaar) en onafhankelijk van regulering. Ze bevatten geen bepaling die KPN het recht geeft deze Deals op te zeggen ingeval ACM zou overgaan tot regulering. Of KPN al dan niet een prikkel heeft om haar vrijwillige LK-WBT-toegang in te trekken is daarom niet relevant. Overigens heeft KPN die prikkel niet. De hierop ziende redenering van ACM is gebaseerd op de niet onderbouwde en zeer onwaarschijnlijke aanname dat KPN bij het wegvallen van regulering op de markt voor ontbundelde toegang de prijzen van vaste breedbandtoegang zomaar met tenminste 10% kan verhogen.
4.1.6
In beroepsgrond 6 stelt KPN dat ACM ten onrechte consumentenschade in afwezigheid van regulering aannemelijk heeft geacht door aan te nemen dat KPN en Ziggo dan een prikkel zouden hebben om minder scherp te concurreren door een boven-competitief prijsniveau op te zoeken of een lager kwaliteitsniveau te bieden. KPN verwijst naar het in de beroepsgronden 4 en 5 uitgewerkte argument dat alternatieve aanbieders zullen blijven concurreren op basis van KPN’s vrijwillige aanbod. Het argument van ACM dat door regulering betere concurrentievoorwaarden zouden ontstaan dan zonder regulering acht KPN geen rechtvaardiging, want die is er voor regulering uitsluitend indien een retailmarkt niet daadwerkelijk concurrerend is en dat zonder regulering in de toekomst evenmin zal worden.
4.1.7
Volgens beroepsgrond 7 heeft ACM de retailmarkten voor vaste telefonie onjuist afgebakend. KPN werkt dit uit in drie subgronden. KPN stelt in beroepsgrond 7.1 dat ACM haar standpunt ten onrechte heeft gebaseerd op ondeugdelijk onderzoek, door zich te baseren op twee rapporten van Dialogic die zien op het vierde kwartaal van 2013 en achterhaalde gegevens bevatte, terwijl zij recentere gegevens beschikbaar had. Beroepsgrond 7.2 houdt in dat ACM ten onrechte in de concurrentiesituatie bij PSTN-diensten een rechtvaardiging heeft gezien voor het onderzoeken en reguleren van de markt voor ontbundelde toegang. KPN verwijst naar een notitie waarin zij uiteenzet dat, anders dan ACM beweert, vele afnemers van PSTN kunnen uitwijken naar alternatieven als een VoB(Voice-over-Broadband)-aansluiting en dit vaak ook doen. In beroepsgrond 7.3 richt KPN zich tegen de marktafbakening waar ACM een grens legt bij VoB1/Vob2 en bij VoB12/VoB13. Gelet op het oordeel van het College in 5.4.3, behoeft deze grond geen nadere uitwerking.
4.1.8
Volgens beroepsgrond 8 heeft ACM ten onrechte geoordeeld dat bij afwezigheid van regulering op de afgebakende retailmarkten voor vaste telefonie een risico op AMM van KPN bestaat. Ook hier zijn er drie subberoepsgronden. Beroepsgrond 8.1 houdt in dat voor zover de gemaakte marktafbakeningen onjuist zijn, de hierop gemaakte concurrentieanalyses evenmin in stand kunnen blijven. Volgens beroepsgrond 8.2 heeft ACM ten onrechte de door KPN medio 2014 gesloten WLR(Wholesale Line Rental)-overeenkomsten en de op IP gebaseerde diensten niet in haar concurrentieanalyse betrokken. In 2014 heeft KPN met 18 WLR-afnemers langjarige overeenkomsten gesloten. ACM heeft deze overeenkomsten niet in haar concurrentieanalyse meegenomen, vooral omdat deze onder druk van bestaande WLR-regulering tot stand zouden zijn gekomen. Deze overeenkomsten verzekeren volgens KPN echter een concurrerend aanbod van PSTN en alle ISDN-diensten door een veelheid van aanbieders. In beroepsgrond 8.3 stelt KPN dat ACM ten onrechte voorbij is gegaan aan de zeer lage toetredingsdrempels, de grote hoeveelheid aanbieders en de effecten die hiervan voor de toekomst moeten worden verwacht.
4.1.9
Beroepsgrond 9 van KPN betwist dat ACM terecht de retailmarkten voor vaste telefonie voldoende relevant heeft geacht om bij te dragen aan de rechtvaardiging van onderzoek naar de noodzaak van regulering op de markt voor ontbundelde toegang. Deze regulering is slechts van belang voor 5% van de markt, bepaald aan de hand van het aantal extern geleverde ontbundelde aansluitlijnen voor traditionele telefonie (PSTN, ISDN2 en ISDN30).
4.1.10
Volgens beroepsgrond 10 van KPN had ACM in aanvulling op de analyse van de retailmarkten voor vaste telefonie een analyse moeten maken van de telefonie-specifieke wholesalemarkten en moeten beoordelen of de voorgenomen regulering op de markt voor ontbundelde toegang nog wel toegevoegde waarde heeft bij het oplossen van verwachte mededingingsproblemen op de retailmarkten in aanwezigheid van regulering op de telefonie-specifieke wholesalemarkten. KPN verwacht dat als haar beroepsgronden 7 tot en met 9 falen, ACM de komende jaren aan haar telefonie-specifieke wholesaleregulering zal opleggen. Naast deze regulering heeft de regulering van de markt voor ontbundelde toegang volgens KPN niet of nauwelijks toegevoegde waarde.
4.1.11
Volgens beroepsgrond 11 heeft ACM ten onrechte, althans op onjuiste gronden, geoordeeld dat op de retailmarkt voor zakelijke netwerkdiensten in afwezigheid van regulering een (voldoende groot) risico bestaat op AMM van KPN. KPN werkt deze grond uit in twee subgronden. In beroepsgrond 11.1 betoogt KPN dat ACM haar marktaandelen op de retailmarkt voor zakelijke netwerkdiensten veel te hoog heeft vastgesteld. ACM is uitgegaan van verouderde gegevens en KPN verwijst naar de door haar ingebrachte notitie van ir. F.H. Fleuren
“De markt voor Zakelijke Netwerkdiensten”
van 15 maart 2016 (ZND-notitie). ACM heeft de marktaandeelbepaling ook gebaseerd op ondeugdelijk onderzoek. Zo schat ACM het marktaandeel van KPN ongeveer 5 procentpunt te hoog omdat zij een weging hanteert op basis van tariefverschillen, waarbij zij over het hoofd ziet dat KPN een meerderheid van netwerkdiensten verricht op basis van LK-WBT en niet op basis van HK (hoge kwaliteit)-WBT. Als voor alle onjuistheden uit het onderzoek van ACM wordt gecorrigeerd leidt dat tot een actueel marktaandeel van KPN op de markt voor zakelijke netwerkdiensten in aanwezigheid van regulering van 30-35%. Dit is een zeer aanzienlijk verschil met het door ACM gehanteerde marktaandeel van 45-50%. Beroepsgrond 11.2 houdt in dat ACM in haar concurrentieanalyse bij afwezigheid van regulering ten onrechte is voorbijgegaan aan de Deals, de bestaande wholesaleaanbiedingen van KPN en de dreiging van regulering, zodat de stijging van KPN’s marktaandeel als gevolg van het wegvallen van regulering veel te hoog is ingeschat. KPN verwijst naar wat zij hierover in beroepsgrond 4 heeft opgemerkt.
4.1.12
Volgens beroepsgrond 12 van KPN heeft ACM ten onrechte de retailmarkt voor zakelijke netwerkdiensten voldoende relevant geacht voor de markt voor ontbundelde toegang om bij te dragen aan rechtvaardiging voor regulering van ontbundelde toegang. Het aantal aansluitadressen waar het om gaat is een zodanig gering percentage van het totale aantal aansluitadressen uit het koperen aansluitnetwerk van KPN, dat het niet proportioneel is om hiervoor 100% van de markt voor ontbundelde toegang te willen reguleren.
4.1.13
Beroepsgrond 13 van KPN houdt in dat ACM in aanvulling op de analyse van de retailmarkt voor zakelijke netwerkdiensten ook een analyse had moeten maken van de wholesalemarkt voor HK-WBT/HL en moeten beoordelen of de voorgenomen regulering op de markt voor ontbundelde toegang nog wel toegevoegde waarde heeft in aanwezig van regulering op de markt voor HK-WBT/HL.
4.1.14
In beroepsgrond 14 richt KPN zich tegen de afbakening van de relevante markt voor ontbundelde toegang, die te nauw zou zijn omdat KPN wel degelijk directe en indirecte prijsdruk ondervindt van de kabelaanbieders. Deze beroepsgrond bestaat uit twee subgronden. Volgens beroepsgrond 14.1 concludeert ACM ten onrechte dat er onvoldoende directe prijsdruk is van de kabelaanbieders. ACM erkent dat toegang tot het kabelnetwerk ook mogelijk is via spectrumdeling, waarbij meerdere aanbieders toegang hebben tot aparte delen van de frequentieruimte van het kabelnetwerk. Dat spectrumdeling wellicht niet optimaal is vanuit het oogpunt van efficiëntie, neemt niet weg dat ACM haar oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd. KPN verwijst naar de notitie
“Directe en indirecte prijsdruk, Coax versus koper/glas/VULA”
(Notitie Prijsdruk) van ir. F.H. Fleuren, waarin wordt gememoreerd dat diverse kabelaanbieders reeds toegang bieden in de vorm van spectrumdeling. De Notitie Prijsdruk beschrijft dat ook ontbundelde toegang leidt tot een minder efficiënt gebruik van de capaciteit op het netwerk van KPN, maar dit is nimmer aanleiding geweest voor ACM om af te zien van verplichtingen tot ontbundelde toegang. Daarnaast komt aan de orde dat ACM ten onrechte tot het oordeel komt dat VULA geen substituut zou zijn voor ontbundelde toegang. ACM komt op onjuiste gronden tot de conclusie dat niet zou zijn voldaan aan het tweede en het derde criterium van Aanbeveling 2014. In beroepsgrond 14.2 betoogt KPN dat ACM ten onrechte concludeert dat er onvoldoende indirecte prijsdruk is van de kabelaanbieders. KPN verwijst opnieuw naar de Notitie Prijsdruk. ACM stelt zelf vast dat de actual loss voor PSTN en ISDN hoger ligt dan de critical loss. Dit betekent dat deze diensten worden gedisciplineerd door telefonie over de kabel. ACM hanteert evenwel een gewogen gemiddelde over alle volgens haar betrokken retailmarkten heen en concludeert zo dat met inachtneming van het gegeven dat de actual loss voor vaste internettoegang lager ligt dan de critical loss het gewogen gemiddelde van de actual loss alsnog lager ligt dan de critical loss. Dit brengt met zich dat voor PSTN en ISDN de rechtvaardiging ontbreekt voor het reguleren van ontbundelde toegang. Daarbij komt dat, zoals ACM ook onderkent, de retailmarkt voor internettoegang daadwerkelijk concurrerend is. Daarmee vormt een eventuele hogere actual loss voor internettoegang geen basis om tot de algehele conclusie te komen dat kabelnetwerken niet tot de markt voor ontbundelde toegang behoren. Bovendien wordt die hogere actual loss voor internettoegang grotendeels veroorzaakt door het meenemen van televisie in de bundel. Hierdoor zijn er aanzienlijk hogere retailprijzen, zodat het procentuele effect van een hogere wholesale-prijs op de retailprijs sterk afneemt. Er kan geen twijfel over bestaan dat de retailmarkt voor televisie daadwerkelijk concurrerend is, althans dat gezien de zeer sterke positie van Ziggo op deze markt in ieder geval KPN op die markt geen AMM heeft. De fouten die ACM maakt in haar indirecte prijs-drukanalyse zijn dat zij ten onrechte uitgaat van MDF-access als belangrijkste wholesale-bouwsteen en het inmiddels in de markt staande VULA-aanbod ten onrechte negeert en dat zij uitgaat van een te lage prijselasticiteit omdat zij meent dat de groep respondenten die heeft aangegeven “niet te weten” of zij zullen overstappen bij een prijsverhoging niet zal overstappen.
4.1.15
Beroepsgrond 15 van KPN is gericht tegen de robuustheidstoets die ACM heeft uitgevoerd teneinde na te gaan of er een dominante partij zou zijn op de markt voor ontbundelde toegang als deze zou zijn bepaald als een markt waarop naast KPN ook de kabelmaatschappijen actief zijn. Gelet op het oordeel van het College in 5.5.2 en 5.5.3 behoeft deze grond geen andere uitwerking.
4.1.16
Beroepsgrond 16 luidt dat ACM ten onrechte aan KPN enige verplichting heeft opgelegd, althans meer dan enkel de lichtst mogelijke verplichting. In zijn uitspraak van 30 november 2006 (ECLI:NL:CBB:2006:AZ3361) heeft het College in het midden gelaten of aan een aanbieder met AMM tenminste één ex ante verplichting dient te worden opgelegd. KPN meent dat verplichtingen uitsluitend kunnen worden opgelegd voor zover zij passend zijn. Mocht het College desalniettemin aannemen dat ACM gehouden zou zijn om minstens één verplichting op te leggen, dan heeft zij zich ten onrechte niet beperkt tot het opleggen van de lichtst mogelijke verplichting.
4.1.17
In beroepsgrond 17 betoogt KPN dat ACM ten onrechte toegangsverplichtingen met betrekking tot MDF-access en VULA heeft opgelegd. KPN verwijst hier opnieuw naar de Deals, de afwezigheid van prikkels tot afschaffing van het OWM en de daarop gebaseerde wholesale-aanbiedingen. KPN meent dat ACM haar toezegging hiermee rekening te houden bij de beoordeling van de passendheid van de verplichtingen niet nakomt. ACM komt niet verder dan de overweging dat de overeenkomsten onder de dreigende druk van regulering tot stand zijn gekomen en dat gereguleerde diensten uiteindelijk altijd in civiele overeenkomsten worden vertaald.
4.1.18
Volgens beroepsgrond 18 van KPN heeft ACM ten onrechte toegangsverplichtingen met betrekking tot ODF-access (FttH) opgelegd. ACM heeft deze toegangsverplichting gerechtvaardigd met een verwijzing naar de conclusie uit het rapport
Unbundled Access tot the Fibre-to-the-Home Networks of Reggefiber
van mei 2014 (NERA-rapport) dat er een business case is voor afnemers van ODF-access (FttH). Omdat ACM geweigerd heeft het NERA-rapport aan KPN ter beschikking te stellen, kan zij deze conclusie niet op juistheid toetsen. De toegangsverplichting brengt voor KPN wel allerlei belemmeringen met zich, met name beperkt zij haar in haar mogelijkheden tot innovatie.
4.1.19
Beroepsgrond 19 van KPN is subsidiair aan beroepsgrond 18 en luidt dat ACM ten onrechte de bij de toegangsverplichting met betrekking tot ODF-access (FttH) behorende verplichting tot het leveren van ODF-backhaul heeft verruimd voor “kleine” City-Pops en KPN heeft verboden de extra kosten van die ruimere verplichting in rekening te brengen. Voor City-Pops met een verzorgingsgebied dat kleiner is dan 10.000 aansluitadressen heeft ACM de verplichting opgelegd om de ODF-backhaulverbindingen door te trekken naar de bovengelegen MC-locatie en wel zonder de mogelijkheid voor die verlengde backhaulverbinding extra kosten in rekening te brengen. Dit is onevenredig. Subsidiair meent KPN dat de grens van 10.000 aansluitadressen arbitrair is vastgesteld, aangezien een deugdelijke onderbouwing ontbreekt. Dat het aantal te hoog is, blijkt ook uit het feit dat alternatieve aanbieders in staat zijn om een backhaulverbinding te bekostigen voor het bereiken van verzorgingsgebieden van minder dan 10.000 aansluitadressen. De motivering die ACM geeft voor de verzwaarde verplichting komt er op neer dat een verzoek om een verlengde backhaulverbinding redelijk is als er daar geen andere afnemer is uitgerold, oftewel als de verzoeker en kennelijk zelf geen business case in ziet. Dit kan geen rechtvaardiging zijn. KPN concludeert dat ACM had moeten afzien van de verzwaring van de verplichting tot het leveren van ODF-backhaul, althans KPN moeten toestaan de kosten van die verzwaring terug te verdienen.
4.1.20
In beroepsgrond 20, die bestaat uit vijf subgronden, betoogt KPN dat ACM ten onrechte een aantal bij toegang behorende verplichtingen heeft opgelegd of verzwaard. Beroepsgrond 20.1 luidt dat ACM ten onrechte heeft bepaald dat voor de diensten VULA en ODF-access (FttH) dezelfde kwaliteitsparameters moeten gelden als zijn afgesproken voor MDF-access. Het gaat hierbij om de SLA’s en de Parameter Schedules die deel uitmaken van KPN’s referentieaanbieding MDF-access. ACM had een eventuele aanscherping van de kwaliteitsparameters beter op basis van haar geschilbeslechtingsbevoegdheid kunnen opleggen dan met de onderhavige toevoeging. Beroepsgrond 20.2 houdt in dat ACM ten onrechte heeft bepaald dat KPN uit eigen beweging boetes moet gaan uitkeren. ACM geeft als motivering dat het feit dat wholesale-afnemers van KPN zelf per geval moeten aantonen wanneer zij recht hebben op een boetebedrag, aantoont dat het huidige boetesysteem niet functioneert. Het is echter de normaalste zaak van de wereld dat als een partij meent dat zijn wederpartij tekort is geschoten in de nakoming van een verbintenis en als gevolg daarvan een contractuele boete verschuldigd is geworden, dit aankaart en bij betwisting aannemelijk maakt. Beroepsgrond 20.3 is door KPN ingetrokken. In beroepsgrond 20.4 stelt KPN dat de uitfaseringsverplichtingen ten onrechte niet voldoende uitdrukkelijk zijn beperkt tot reeds verleende toegang. In haar nadere zienswijze heeft KPN naar aanleiding van het verweer van ACM gesteld geen belang te hebben bij deze grond. In beroepsgrond 20.5 tenslotte stelt KPN dat ten onrechte de uitfaseringsverplichtingen niet voldoende uitdrukkelijk beperkt zijn tot reeds aangelegde netwerken. In haar nadere zienswijze heeft KPN naar aanleiding van het verweer van ACM gesteld geen belang te hebben bij deze grond.
4.1.21
Beroepsgrond 21 is door KPN ingetrokken.
4.1.22
In beroepsgrond 22 richt KPN zich met twee subgronden tegen de verruiming van de reikwijdte van de ND(Non discriminatie)5-toets. Volgens beroepsgrond 22.1 heeft ACM ten onrechte de reikwijdte van de ND5-toets verruimd tot de gehele retailmarkten voor vaste telefonie en zakelijke netwerkdiensten. De toets is van toepassing naast de nog steeds geldende ND5-verplichtingen uit hoofde van de regulering van de wholesalemarkt voor HK-WBT/HL. Omdat de toetsen inhoudelijk verschillend zijn, is de administratieve last voor KPN sterk verzwaard. Bovendien heeft ACM bepaald dat de strengste toets geldt. KPN meent dat om meerdere redenen er voor de verruiming geen grond is. Ten eerste leidt deze tot een verkapte retailregulering, namelijk een ondergrens voor vrijwel alle diensten van KPN op de retailmarkt voor vaste telefonie en zakelijke netwerkdiensten. Het gaat dan echter om retailverplichtingen die niet zijn gebaseerd op een volle marktanalyse. Ten tweede is de prikkel tot marge-uitholling niet voor alle verschillende segmenten van de genoemde retailmarkten vastgesteld, althans niet deugdelijk onderzocht. ACM heeft alleen voor VoB2 een kenbare afweging gemaakt en die heeft geleid tot een uitzondering. Volgens beroepsgrond 22.2 heeft ACM de verruiming van de reikwijdte van ND5 niet voldoende afgebakend. KPN meent dat ACM de diensten die worden gemanaged buiten het Ethernet-netwerk beschouwt als behorend tot een of meer van de in het bestreden besluit afgebakende retailmarkten.
4.1.23
In de twee subgronden van beroepsgrond 23 klaagt KPN over de verzwaring van ND5. Beroepsgrond 23.1 houdt in dat ACM ten onrechte heeft bepaald dat de retailkosten bij de toepassing van ND5 op basis van EDC-minus moeten worden vastgesteld, terwijl dit voordien beperkt was tot het deel van de retailkosten dat incrementeel is aan de levering van de aan de ND5-toets onderworpen toets of aanbieding. In beroepsgrond 23.2 betoogt KPN dat ACM ten onrechte het uitgangspunt heeft uitgehold dat de eigen voortbrengingswijze van KPN bepalend is voor de voor ND5 relevante kosten. ACM bepaalt namelijk dat KPN de tarieven van de extern aangeboden gereguleerde diensten moet hanteren onafhankelijk van de vraag of KPN technisch gezien al dan niet exact dezelfde gereguleerde wholesalebouwstenen als die van de gereguleerde wholesaledienst gebruikt. Hierdoor moet KPN bijvoorbeeld voor de kosten van de huisvesting van haar apparatuur de externe collocatietarieven hanteren, waar zij haar eigen apparatuur veel efficiënter huisvest dan mogelijk is in de ruimten die geschikt zijn gemaakt voor de huisvesting van de apparatuur van haar concurrenten.
4.1.24
Beroepsgrond 24 is door KPN ingetrokken.
Het beroep van de Omroepen
4.2.1
In beroepsgrond 1 betogen de Omroepen dat ACM de retailmarkt voor televisiedistributie in de beoordeling had moeten te betrekken. Ook voor de televisie-distributiemarkt geldt dat dit een retailmarkt is waar ontbundelde ingang een input is voor de aanbieders. Het gaat er niet om of de televisiedistributiemarkt als zodanig voor ex ante regulering in aanmerking komt. Het volstaat dat ACM beoordeelt of er op de downstream retailmarkten een risico bestaat van mededingingsproblemen in afwezigheid van wholesaleregulering. De uitkomst van een onderzoek naar de markt voor ontbundelde toegang kan alleen worden vastgesteld aan de hand van de problemen op de onderliggende retailmarkten en dat vereist dat ACM voor alle onderliggende retailmarkten onderzoekt of zich daar bij afwezigheid van wholesaleregulering problemen kunnen voordoen. ACM kan hooguit een retailmarkt buiten (verdere) beschouwing laten als zij na voldoende onderzoek vaststelt dat die markt in afwezigheid van wholesaleregulering voldoende concurrerend is.
4.2.2
Beroepsgrond 2 van de Omroepen bestrijdt dat de retailmarkt voor televisiedistributie zich zonder regulering naar concurrentie ontwikkelt. Hoewel, als gezegd, ACM een analyse van de retailmarkt in het bestreden besluit achterwege laat, maakt zij niettemin in randnummer 1764 terloops de opmerking dat de televisiemarkt zich zonder regulering al naar concurrentie ontwikkelt. Als ACM deze retailmarkt in afwezigheid van wholesaleregulering zou hebben geanalyseerd, dan zou zij tot de conclusie zijn gekomen dat dan in elk geval het risico op gezamenlijke AMM van KPN en Ziggo bestaat. De Omroepen achten deze conclusie van ACM ook onjuist, hetgeen zij uitgebreid beargumenteren. Gelet op het oordeel in 5.5.2 en 5.5.3 ziet het College echter af van een weergave van deze argumenten.
4.2.3
In beroepsgrond 3 tenslotte, stellen de Omroepen zich op het standpunt dat ACM ten onrechte concludeert dat kabeltoegang niet tot de relevante markt voor ontbundelde toegang behoort. ACM houdt vast aan haar keuze om alleen KPN en niet ook Ziggo aan een ontbundelingsverplichting te onderwerpen. Nu ACM de markt voor televisiedistributie niet heeft geanalyseerd, kan zij niet uitsluiten dat daar geen risico bestaat op mededingingsproblemen in de afwezigheid van wholesaleregulering. ACM kan dan ook niet uitsluiten dat er een toegangsproduct mogelijk is dat kan dienen als bouwsteen voor een retailproduct dat voldoet aan de eisen van consumenten en een adequaat substituut kan vormen. ACM dient te onderzoeken of er een risico op gezamenlijk AMM van KPN en Ziggo bestaat op wholesaleniveau. De robuustheidstoets die ACM heeft uitgevoerd volstaat wat dit betreft niet. ACM schetst verschillen tussen KPN en Ziggo, maar die zijn niet van dien aard dat die de conclusies van ACM kunnen rechtvaardigen. ACM had zich in haar oorspronkelijk analyse geheel gebaseerd op een PowerPointpresentatie van WIK, in plaats van op (voldoende) eigen onderzoek naar de specifieke situatie van de Nederlandse kabelnetwerken. Veelzeggend is volgens de omroepen de conclusie die de Commissie heeft getrokken in haar serious doubts-brief. Zij signaleert daarin onder verwijzing naar het onderzoek van WIK dat de technische mogelijkheden van de kabel waarschijnlijk kunnen worden uitgebreid als er voldoende vraag van toegangvragers is en merkt op dat kabelexploitanten vooral om economische en strategische redenen geen wholesaletoegang bieden. De Omroepen zijn van mening dat ACM een onvolledige analyse van mogelijke directe substitutie heeft gemaakt. De argumentatie van ACM dat spectrumdeling ten koste zou gaan van de per gebruiker beschikbare maximumcapaciteit en kwaliteit van de dienstverlening en inefficiënt zou zijn, is niet overtuigend en ook niet te herleiden naar WIK, noch een andere deskundigenrapportage. Op verschillende manieren kunnen op de kabelnetwerken aanzienlijke efficiëntiewinst en additionele capaciteit worden gerealiseerd. ACM gaat voorts onvoldoende in op dan wel geheel voorbij aan de diverse voorbeelden van toegang tot kabelnetwerken zoals die thans worden of in het recente verleden zijn verleend. Ook menen de Omroepen dat ACM ten onrechte VULA uitsluit van de markt voor ontbundelde toegang. Zij merken daarbij op dat de door de Commissie geformuleerde criteria functioneel van aard zijn en niet de strikte voorwaarden waarvoor ACM deze houdt. Het betreft geen juridische analyse maar de beoordeling van functionele inwisselbaarheid tussen virtuele toegang en fysieke toegang. Welke vorm van toegang door ACM aan de drie criteria wordt getoetst is niet geheel duidelijk. Het lijkt erop dat ze uitgaat van slechts een subvariant van de vijf toegangsvarianten die door TNO in haar door ACM ingebrachte stuk (TNO-rapport) zijn geschetst. ACM vergelijkt deze vorm van toegang met WBT en rekent deze daarom tot een andere markt dan die voor ontbundelde toegang. Zij gaat hiermee voorbij aan de ook in de toelichting op de Aanbeveling gesignaleerde ontwikkeling waarbij toegangsvormen die voorheen tot de markt voor WBT werden gerekend, thans veeleer onderdeel van de markt voor ontbundelde toegang zijn. Dit valt temeer op, nu de wel behandelde toegangsvorm voldoet aan de criteria van de Commissie. Zoals ACM ook zelf vaststelt, kan toegang worden afgenomen op CMTS-locaties en is daarmee aan het eerste criterium voldaan. Bij haar beoordeling van het tweede criterium lijkt ACM uit te gaan van zakelijke klanten op de breedband-toegangsmarkt. Op de televisiedistributiemarkt gaat het echter om consumenten en het is onduidelijk waarom het niet leveren van gegarandeerde bandbreedte betekent dat VULA geen geschikte input zou zijn. Ook als alternatieve aanbieders op basis van VULA minder dan bij volledige ontbundelde toegang in staat zouden zijn om de kwaliteit van hun dienstverlening zelf te bepalen, is daarmee niet gezegd dat VULA geen alternatief zou kunnen zijn om de mededingingsproblemen op de onderliggende retailmarkten te remediëren. ACM dient dit per retailmarkt te bekijken en de uitkomst van de analyse kan per retailmarkt verschillen. De motivering waarom niet zou zijn voldaan aan het derde criterium roept de vraag op of en in hoeverre ACM rekening heeft gehouden met de sterk toenemende capaciteit van kabelnetwerken. Het argument dat de toegang mogelijk onvoldoende aansluit bij de techniek die de kabelaanbieders nu zelf gebruiken overtuigt niet en sluit niet uit dat niet aan het proportionaliteitsvereiste van artikel 6a.2, derde lid, van de Tw zou worden voldaan. Daarbij is van belang dat de beschikbaarheid van het kabelnetwerk niet voortvloeit uit technologische wetmatigheden, maar uit gemaakte keuzes. Tegen het opleggen van een toegangsverplichting aan Ziggo bestaan geen juridische bezwaren, althans heeft ACM onvoldoende onderzocht en onderbouwd of dat aan de orde is.
Het beroep van Tele2
4.3.1
De vijf beroepsgronden van Tele2 zijn alle gericht tegen de door ACM aan KPN opgelegde verplichtingen, die Tele2 niet of onvoldoende passend acht om de geconstateerde potentiële mededingingsproblemen te remediëren.
4.3.2
Beroepsgrond A van Tele2 betreft de toegangsverplichting. Deze beroepsgrond valt in twee delen uiteen. Volgens beroepsgrond A.1 bepaalt het bestreden besluit niet, of onvoldoende duidelijk, dat KPN MDF-Access dient te blijven leveren zolang zij zelf diensten aan eindgebruikers over koper levert. Aan KPN is de verplichting opgelegd om te voldoen aan redelijke verzoeken tot MDF-Access inclusief alle bijbehorende faciliteiten. Hierbij geldt dat KPN dient te zorgen voor een gelijke behandeling van KPN’s downstreamorganisatie en andere wholesaleafnemers. Dat KPN ook alternatieve aanbieders toegang tot het koperen aansluitnet-werk (MDF-toegang) verleent is noodzakelijk om effectieve MDF-toegang voor alternatieve aanbieders te waarborgen. Een noodzakelijke aanscherping is dat wordt bepaald dat de aankondigings- en migratietermijnen pas kunnen gaan lopen nadat KPN aan al haar klanten heeft aangekondigd de MDF-dienstverlening of het betreffende deel daarvan definitief te zullen staken. Volgens beroepsgrond A.2 heeft ACM in het kader van de voorschriften die aan de toegangsverplichting zijn verbonden niet nader gespecificeerd dat de facturerings- en betalings-procedures in lijn moeten zijn met het kostenmodel uit het WPC IIa-besluit. Tele2 heeft in haar zienswijze expliciet verwezen naar de Interest on Receivables (IoR)-component uit het WPC IIa-besluit. Het gaat hierbij om de rente op uitstaande, nog door KPN van haar wholesale-afnemers te ontvangen betalingen. Het van toepassing zijnde EDC-kostentoerekeningsmodel gaat uit van een periode van twee maanden terwijl de daadwerkelijke termijn daarvan substantieel afwijkt. KPN omzeilt daardoor de aan haar opgelegde kostentoerekeningsverplichting. Nu ACM de gevraagde specificering nalaat is de verplichting in strijd met artikel 6a.2 onvoldoende passend en bovendien is het besluit gezien de expliciete zienswijze van Tele2 onvoldoende gemotiveerd en daarmee in strijd met de artikelen 3:2 en 3:46 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Subsidiair is Tele2 van mening dat het tariefplafond dient te worden gecorrigeerd door de IoR-component in mindering te brengen op de MDF-tariefplafonds.
4.3.3
In beroepsgrond B stelt Tele2 de non-discriminatieverplichting aan de orde. Tele2 acht deze verplichting noodzakelijk en kan zich in grote lijnen vinden in de door ACM gekozen invulling, maar voert in vier subgronden aan op welke punten volgens haar de geconstateerde mededingingsproblemen onvoldoende worden geremedieerd. Volgens beroepsgrond B.1 had ACM bij de invulling van de verplichting nader moeten uitwerken welke informatie KPN met betrekking tot de netwerk(uitrol)planning met haar wholesale-afnemers moet delen dan wel gelijktijdig ter beschikking moet stellen. Randnummer 308, onderdeel f, van het bestreden besluit vult de informatieverplichting nader in, maar de door Tele2 hiervoor genoemde informatie is hierin niet opgenomen. Tele2 is voor haar activiteiten op het vaste netwerk geheel afhankelijk van KPN en heeft dan ook groot belang bij een volledig, juist, gedetailleerd en actueel beeld van KPN’s planning. KPN weet dit en maakt daar met haar gebrekkige en onjuiste informatievoorziening misbruik van. Het door ACM in reactie op Tele2’s zienswijze genoemde alternatief van het aanhangig maken van een geschil-beslechtingsprocedure acht Tele2 ontoereikend. De regulering in het bestreden besluit is op dit punt nagenoeg identiek aan die in het ULL-besluit 2011. Gelet op de ervaringen in de vorige reguleringsperiode kan niet worden verwacht dat KPN opeens uit vrije wil de informatie zal opleveren, terwijl op ad hoc interventies van ACM geen businessplan kan worden gebaseerd. Bovendien neemt de door ACM voorgestelde geschilbeslechting of handhaving te veel tijd in beslag. Volgens beroepsgrond B.2 heeft ACM ten onrechte geen ND5-verplichting opgelegd naar het HK-WBT/HL-niveau. De ND5-verplichting dient om marge-uitholling te voorkomen. Tele2 onderschrijft het bestreden besluit voor zover daarin is vastgesteld dat de ND5-verplichting geldt ten behoeve van de retailmarkten voor vaste telefonie en zakelijke netwerkdiensten. Ten onrechte is deze echter niet opgelegd tussen het ULL-niveau (MDF en VULA) en het lager gelegen downstreamniveau. ACM heeft in het bestreden besluit ten onrechte vastgesteld dat er geen risico is op marge-uitholling en er daarom op WBT-niveau geen ND5-toets noodzakelijk is. ACM betoogt dat toetreden op basis van alleen HK-WBT/HL-dienstverlening geen haalbare kaart is gebleken en dat afnemers van ontbundelde toegang de schaalgrootte van de consumentenmarkten nodig hebben om hun netwerkinvesteringen te kunnen terugverdienen. Afnemers van ontbundelde toegang zullen, volgens ACM, dan ook niet uit de markt worden gedrukt als KPN alleen de prijzen voor HK-WBT/HL verlaagt en hebben daarom geen prikkel om op deze wijze marge-uitholling toe te passen. Volgens Tele2 miskent ACM hiermee echter dat het juist de zakelijke verbindingen en de HK-WBT-verbindingen zijn die voor een hoge omzet zorgen. KPN heeft in het verleden zich ook wel degelijk schuldig gemaakt aan marge-uitholling door verlaging van de HK-WBT/HL-prijzen. ACM heeft ook niet gemotiveerd waarom de in het ULL-besluit 2011 opgelegde ND5-verplichting naar het WBT-niveau is ingetrokken. In beroepsgrond B.3 betoogt Tele2 dat het bestreden besluit uitdrukkelijk had moeten bepalen dat de ND5-toets van toepassing is op contracten uit de installed base die worden vernieuwd en/of verlengd, of ten aanzien van contracten waarin bijvoorbeeld een benchmark- of volumeclausule is opgenomen die de tarieven alsnog doet wijzigen onder de bestaande overeenkomst. In het bestreden besluit is opgenomen dat alleen nieuwe contracten moeten voldoen aan de gewijzigde ND5-toets. ACM noemt de contracten als hiervoor bedoeld niet in de tekst van het bestreden besluit, maar alleen in voetnoot 169. Beroepsgrond B.4 is door Tele2 ter zitting ingetrokken.
4.3.4
Beroepsgrond C.1 van Tele2 ziet op de transparantieverplichting. Volgens Tele2 is in het bestreden besluit ten onrechte geen aanvullende transparantieverplichting met een langere aankondigingstermijn van minimaal een jaar opgenomen voor informatie noodzakelijk voor de netwerk(uitrol)planning. Tele2 wijst voor een toelichting op deze grond in de eerste plaats naar beroepsgrond B.1. ACM heeft aan KPN in het bestreden besluit een algemene transparantieverplichting en de verplichting tot het bekendmaken van een referentieaanbod opgelegd. Gelet op het belang voor Tele2 van informatie ten behoeve van de netwerk(uitrol)planning is de opgenomen termijn van twee maanden niet toereikend.
4.3.5
In de in vier onderdelen uiteenvallende beroepsgrond D richt Tele2 zich tegen de tariefverplichting. Tele2 acht deze aan KPN opgelegde verplichting op zich terecht, maar niet in alle onderdelen passend. Volgens beroepsgrond D.1 heeft ACM in het bestreden besluit, bij het opleggen van de safety cap-regulering voor bestaande MDF-diensten, evidente fouten uit het verleden ten onrechte niet gecorrigeerd. Dit betreft aannames waar ACM in het verleden vanuit is gegaan en waarvan inmiddels is gebleken dan wel is vastgesteld dat ze onjuist zijn. Tele2 onderschrijft op zich de keuze van ACM om voor bestaande vormen van MDF-access en bijbehorende faciliteiten van een safety cap met inflatiecorrectie uit te gaan. Dat het inherent is aan een safety cap dat er geen sprake is van strikte kostenoriëntatie kan niet in de weg staan aan het doorvoeren van een correctie, zoals ACM in het verleden ook heeft gedaan. De evidente fouten waar Tele2 op doelt, betreffen de levensduur van het kopernetwerk, de IoR-component en de dienstverlening onder de Premium SLA. ACM gaat ten onrechte uit van een levensduur van het kopernetwerk van vijftien jaar, terwijl deze op minstens twintig jaar dient te worden gesteld. Wat betreft de IoR-component verwijst Tele2 naar haar beroepsgrond A.2. Voor het geval dat deze niet slaagt, dient het tariefplafond gecorrigeerd te worden door de IoR-component in mindering te brengen op de MDF-tariefplafonds. De Premium SLA-dienstverlening maakt in feite onderdeel uit van de standaarddienstverlening die KPN ook ten behoeve van haar eigen retaildiensten gebruikt. Er bestaat daarom geen rechtvaardiging om hiervoor een extra bedrag in rekening te brengen. ACM heeft ten onrechte geen onderzoek gedaan naar deze extra kosten. Volgens beroepsgrond D.2 is de invulling van de tariefregulering voor MDF Pair Bonding onvoldoende effectief en niet passend. ACM maakt een uitzondering op de safety cap-regulering voor MDF Pair Bonding. ACM heeft volgens Tele2 terecht vastgesteld dat de WPC/EDC-systematiek moet worden toegepast en de vastgestelde eenmalige tarieven voor MDF Pair Bonding niet zullen worden gebruikt als input voor de safety cap regulering. Deze tarieven zijn volgens Tele2 te hoog vastgesteld omdat de daadwerkelijke kosten veel lager zijn dan door KPN voorgesteld. Tele2 verwijst ter ondersteuning naar de tussenuitspraak van het College van 7 maart 2016 (ECLI:NL:CBB:2016:40; Tussenuitspraak MDF Pair Bonding), gedaan in de beroepsprocedure tegen het Tariefbesluit MDF Pair Bonding van 25 november 2013. Beroepsgrond D.3 is door Tele2 ter zitting ingetrokken. Beroepsgrond D.4 van Tele2 ziet op de in het bestreden besluit aan KPN opgelegde tariefregulering voor ODF-Access (FttH). Ter invulling van de tariefverplichting, die nog zal moeten worden vastgesteld in het Tariefbesluit ontbundelde toegang FttH, heeft ACM vastgesteld dat de methodiek op basis van kostenoriëntatie zoals beschreven in de Beleidsregels FttH en de (eerdere) Tariefbesluiten ontbundelde toegang FttH passend is. ACM baseert dit op uitgangspunten die gezien de ontwikkelingen op de FttH-markt geen stand kunnen houden. Dat geldt in de eerste plaats voor de conclusie van het NERA in het NERA-rapport, waarin was vastgestelde dat er ruimte zou zijn voor twee toetreders op de ODF-access (FttH)-markt. Dit is achterhaald door de samenwerking van Vodafone met Ziggo, die het onwaarschijnlijk maakt dat Vodafone haar diensten op grond van ODF Access (FttH) zal continueren. In de tweede plaats heeft KPN inmiddels aanzienlijke tariefbesparingen voor de uitrol van ODF-access (FttH) gepresenteerd. De huidige kosten zijn al aanzienlijk lager dan die in het verleden en verdere besparingen liggen in het verschiet door uitrol van ODF Access (FttH) via FttC/subloop ontbundeling. Het kostenmodel dat is gehanteerd in het huidige FttH-tariefbesluit en de FttH-beleidsregels moet volgens Tele2 op grond van deze ontwikkelingen worden aangepast.
4.3.6
Met beroepsgrond E.1 betwist Tele2 de marktafbakening van de retailmarkt voor zakelijke netwerkdiensten. Ten onrechte en anders dan in het ULL-besluit 2011 heeft ACM geoordeeld dat (alle) open VPN’s onderdeel uitmaken van deze markt. Dit heeft volgens Tele2 tot gevolg dat de dominantie van KPN op deze markt wordt onderschat. In de eerste plaats heeft ACM een onjuiste analyse gemaakt van de functionaliteiten van open VPN’s. Volgens Tele2 geldt nog steeds dat, omdat open VPN’s gebruik maken van het publieke internet, de functionaliteit van deze VPN’s significant verschillen van die van gesloten VPN’s en huurlijnen. ACM stelt dat de kwaliteit van internet sinds de marktanalyse van 2011 is gestegen, maar gaat eraan voorbij dat ook het gemiddeld verbruik van bandbreedte minstens zo hard is gestegen. Een kenmerkend verschil blijft dat bij gesloten VPN’s en huurlijnen capaciteitsgaranties worden geboden en bij open VPN’s niet. Hoewel open VPN’s voor diverse toepassingen een optie is, is het daardoor voor vele andere toepassingen ongeschikt. Uit onderzoek van Dialogic (Dialogic rapport 2014) blijkt ook dat slechts een klein gedeelte van de afnemers open VPN-diensten als substituut ziet voor gesloten VPN’s en huurlijnen. Daarom kan in redelijkheid niet worden gesteld dat deze diensten tot dezelfde markt behoren. Voor zover in 2014 werd verwacht dat overstap van gesloten naar open VPN’s zou plaatsvinden, blijkt deze verwachting niet te zijn uitgekomen. Bovendien geldt dat als open VPN’s al tot de markt voor zakelijke netwerkdiensten kunnen worden gerekend, dit slechts opgaat voor open VPN’s die aan zeer specifieke voorwaarden voldoen.
Het beroep van Vodafone
4.4.1
Vodafone heeft tegen het bestreden besluit acht beroepsgronden ingediend. Volgens beroepsgrond 1 van Vodafone lost de toegangsverplichting ODF-Access (FttH) het mededingingsprobleem van toegangsweigering onvoldoende op en is deze dus niet passend. Volgens Vodafone is er in delen van het netwerk geen reële mogelijkheid voor alternatieve aanbieders om gebruik te maken van het ODF-Access (FttH)-aanbod omdat zij daar hoge kosten moeten maken. Die kosten kunnen alleen worden terugverdiend als er voldoende eindgebruikers aanwezig zijn op de locaties. KPN kan gezien haar relatief hoge marktaandeel van in de regel 40-50% wel een business case sluitend maken, maar voor de alternatieve aanbieders met marktaandelen van 5-10% is dat onmogelijk. Als gevolg hiervan is de repliceerbaarheid van het aanbod van KPN in het geding en is er daarmee ook geen effectieve toegangsverplichting. Wat betreft de voor de komende jaren voorgenomen netwerkuitrol door KPN geldt dat de problemen nog groter zijn. Deze uitrol wordt beperkt tot zeer kleine gebieden; KPN is nu gericht op een geleidelijke upgrade van het kopernetwerk door het netwerk tot aan de straatkast te verglazen (FttC) terwijl op een later tijdstip ook het laatste stuk vanaf de straatkast zal worden verglaasd. Vodafone is van mening dat als ontsluiting van bepaalde delen van het FttH-netwerk onmogelijk blijkt te zijn, ACM een verplichting tot het bieden van een realistisch en gelijkwaardig alternatief aan KPN dient op te leggen. Vodafone pleit voor het alternatief van een virtuele toegangsdienst.
4.4.2
In beroepsgrond 2 betoogt Vodafone dat ACM met betrekking tot ODF Access (FttH) het mededingingsprobleem van marge-uitholling onvoldoende onderkent. In het bijzonder heeft ACM miskend dat voor KPN tevens de prikkel en de mogelijkheid tot marge-uitholling bestaat tussen de tarieven voor ODF-access (FttH) en de op de onderliggende (retail)markten gehanteerde tarieven en dat dit onvoldoende wordt geredresseerd door het continueren van de bestaande bovengrensregulering. Als gevolg van de verkrijging van zeggenschap in Reggefiber door KPN is het belang dat KPN er bij had om ODF-access (FttH) tegen relatief lage tarieven af te nemen, verdwenen. De gehanteerde tariefplafonds garanderen niet dat er geen prijsklem ontstaat.
4.4.3
In beroepsgrond 3 voert Vodafone aan dat wat betreft de toegangsverplichting het verbod op strategisch productontwerp te vrijblijvend en onzorgvuldig is geformuleerd. Vodafone wijst erop dat bij beslissingen over netwerkuitrol en netwerkmodernisering verschillende alternatieven in min of meer gelijke mate geschikt zijn. Er kan dan de prikkel ontstaan om te kiezen voor het alternatief dat de toegang voor derden het meest compliceert of zelfs verhindert. ACM had in het voorschrift moeten opnemen dat in zo’n geval KPN voor de variant moet kiezen die minder belastend is voor toegang zoekende alternatieve aanbieders. Daarnaast doet het gebruik van het woord “doelbewust” in het huidige voorschriftafbreuk aan de effectiviteit hiervan. Dit heeft tot gevolg dat niet-doelbewuste belemmeringen wèl zijn toegestaan, hetgeen aanleiding kan zijn tot moeilijke discussies, met name ook omdat het lastig zal zijn doelbewustheid aan te tonen.
4.4.4
Volgens beroepsgrond 4 van Vodafone is de door ACM aan KPN opgelegde non-discriminatieverplichting niet passend, aangezien deze met betrekking tot VULA niet is ingevuld volgens het principe van EoI. ACM heeft ten onrechte het principe van EoO gehanteerd. Vodafone verwijst naar de ND-aanbeveling. Hierin geeft de Commissie aan dat toepassing van EoI de meest doeltreffende bescherming biedt tegen discriminatie, maar voor bestaande systemen op basis van kopernetwerkinputs waarschijnlijk niet evenredig zal zijn. Als een exploitant wordt verplicht om wholesalebouwstenen voor Next Generation Access (NGA) te leveren, dan is EoI echter in de regel een evenredige invulling. VULA, dat een alternatief is voor zowel MDF- als SDF-access, voldoet aan de definitie die de Commissie geeft van NGA-netwerken. Het is ACM toegestaan van de ND-Aanbeveling af te wijken, maar dit dient zij te motiveren. Zij heeft niet heeft gedaan, terwijl haar motivering ook overigens tekortschiet.
4.4.5
Beroepsgrond 5, waarin Vodafone betoogt dat de berekening van de ND5-kostprijs per downstreamdienst met onvoldoende waarborgen is omkleed, komt erop neer dat de ND5-toets intransparant is omdat op grond van de huidige motivering niet met zekerheid kan worden vastgesteld dat KPN wordt gehouden om alle relevante retailkosten in het geval van een retaildienst op de juiste wijze mee te nemen in de opgelegde ND5-toets. Nadat de ND5-toets lange tijd ongewijzigd was gebleven, heeft ACM in het bestreden besluit ten aanzien van kostenelement B opgenomen dat in het geval van een retaildienst de volledig gealloceerde retailkosten op basis van EDC-minus moeten worden meegenomen. Dit wijkt af van het vaste retailopslagpercentage dat voorheen werd gehanteerd. ACM maakt onderscheid tussen vier kostencategorieën, te weten 1) direct toewijsbare kosten, 2) indirect toewijsbare kosten, 3) gezamenlijke kosten en 4) gemeenschappelijke kosten. Alleen de eerste twee categorieën hoeven op basis van EDC-minus te worden meegenomen. In het bestreden besluit wordt dit onderscheid onvoldoende uitgewerkt, waardoor het in veel gevallen onduidelijk is onder welke categorie retailkosten de kosten van een bepaalde activiteit vallen. ACM had meer waarborgen, bijvoorbeeld een gedetailleerd overzicht van welke kosten tot welke kostencategorie behoren, in het besluit moeten opnemen.
4.4.6
Beroepsgrond 6, waarin Vodafone betoogt dat de door ACM aan KPN opgelegde tariefregulering niet passend is aangezien het probleem van buitensporig hoge tarieven voor MDF Pair Bonding niet wordt opgelost, stemt overeen met beroepsgrond D.2 van Tele2.
4.4.7
Volgens beroepsgrond 7 van Vodafone heeft ACM bij haar analyse van de retailmarkt voor internettoegangsdiensten het onderscheid tussen consumenten-internettoegangsdiensten en zakelijke internettoegangsdiensten onvoldoende onderkend. ACM baseert haar conclusie dat voor vaste internettoegang geen nader onderscheid dient te worden gehanteerd naar consumenten en zakelijke afnemers, niet op voor partijen verifieerbare gegevens. ACM gaat in de eerste plaats af op de divergerende informatie van de bevraagde marktpartijen, die hun antwoorden kunnen hebben gegeven met het oog op een bepaalde reguleringsuitkomst. Vervolgens stelt ACM dat internettoegang voor consumenten en zakelijke klanten in de afgelopen reguleringsperiode naar elkaar is toegegroeid en dat verdere convergentie valt te verwachten. Waar ACM dit op baseert is onduidelijk en de door haar gegeven voorbeelden vormen geen goede illustratie. Volgens Vodafone is alleen in het SOHO-segment (small offices, home offices) enige substitutie in de zin dat eindgebruikers relatief vaak voor consumententoepassingen kiezen. Een cruciale fout van ACM is volgens Vodafone dat zij meent dat een internettoegangsdienst altijd bestaat uit connectiviteit en internet. Deze diensten vormen voor consumenten een onlosmakelijk geheel, maar dat is anders in het zakelijke segment. Zakelijke afnemers kopen in de eerste plaats connectiviteit in de vorm van vaste verbindingen. Over die zakelijke connectiviteit kunnen vervolgens verschillende diensten worden afgenomen, waaronder internettoegang. Anders dan bij consumenten, zijn de aanbieder van de connectiviteit en van de internetdienst daarover, niet altijd dezelfde. Dit maakt de dienst zakelijke toegang principieel anders dan consumenteninternettoegang.
4.4.8
Beroepsgrond 8, waarin Vodafone betoogt dat ACM ten onrechte concludeert dat open VPN-diensten tot dezelfde markt behoren als klassieke huurlijnen en gesloten VPN’s, stemt grotendeels overeen met beroepsgrond E.1 van Tele2. Vodafone voegt hier echter aan toe dat ACM een SSNIP(Small but Significant Non-transitory Increase in Price)-test had moeten uitvoeren. Deze test is noodzakelijk om uitsluitsel te geven over de vraag of de door ACM beweerde mate van overstap klassieke huurlijnen en gesloten VPN’s naar open VPN’s, voldoende is om deze tot dezelfde markt te kunnen rekenen.
Nadere zienswijzen
4.5
Het verweer van ACM, de nadere zienswijzen van partijen en de dupliek van ACM zullen, voor zover van belang, worden betrokken bij de bespreking van de beroepsgronden.
De opvatting van Ziggo
4.6.1
Ziggo richt zich in de eerste plaats tegen beroepsgrond 14 van KPN. Zoals het College ook vaststelde in de ULL-uitspraak is er niet of nauwelijks sprake van ontbundelde toegang op kabelnetwerken. KPN hanteert volgens Ziggo ook een onjuist juridisch kader. De Notitie Prijsdruk waar KPN zich op baseert, bevat een complexe analyse die zij niet tijdens de marktanalyse met ACM heeft gedeeld zodat zij nu van het College verwacht dat hij deze beoordeelt. Dat de taak van het College beperkt is, blijkt volgens Ziggo uit 5.3 van de uitspraak van het College van 18 december 2013 (ECLI:NL:CBB:2013:273):
“Ter beoordeling van het College staat nu of ACM - met in achtneming van haar taak om een prospectieve analyse te maken, waarbij rekening wordt gehouden met de in de reguleringsperiode te verwachten ontwikkelingen - op basis van de ten tijde van het marktanalysebesluit voorhanden gegevens aannemelijk heeft gemaakt dat KPN over AMM beschikt.”
Wat KPN nu van het College vergt, gaat veel verder dan de vraag of ACM aannemelijk heeft gemaakt dat KPN over AMM op de relevante markt voor ontbundelde toegang beschikt.
Ziggo merkt verder op dat virtuele ontbundelde toegang pas een volwaardig substituut is voor fysieke ontbundelde toegang als het aan dezelfde voorwaarden voldoet, met name dat de afnemer een concurrentieel en gedifferentieerd aanbod kan doen aan de eindgebruiker. Ziggo onderschrijft de analyse van ACM dat er 500.000 multitaps zijn in Nederland en fysieke ontbundelde toegang daarom niet rendabel is op kabelnetwerken. Ook virtuele toegang neemt het probleem niet weg dat de infrastructuur van het kabelnetwerk pas vanaf de multitap ongedeelde verbindingen biedt. Anders dan KPN stelt, is er voor spectrumdeling of VULA onvoldoende capaciteit beschikbaar. Ziggo onderschrijft de analyse van ACM dat spectrumdeling op kabelnetwerken geen oplossing biedt omdat dit tot inefficiënt gebruik van het netwerk zal leiden. Ziggo zal om ruimte te creëren voor een afnemer van ontbundelde toegang het eigen dienstenaanbod aanzienlijk moeten beperken. Uitsluitend CAI Harderwijk biedt ontbundelde toegang aan derden en slechts twee partijen maken hiervan gebruik. De verdeling van het spectrum tussen de partijen heeft tot gevolg dat zij geen marktconform product kunnen aanbieden. De opvatting van KPN dat het mogelijk is om op kabelnetwerken een VULA-dienst aan te bieden die voldoet aan de drie criteria die de Commissie heeft gesteld in de Aanbeveling 2014 is onjuist. Voor een afnemer van ontbundelde toegang is VULA over kabelnetwerken geen levensvatbare business case, omdat zakelijke afnemers vaak meer capaciteit willen dan de 2Mbit/s die maximaal haalbaar is en deze afnemers in bepaalde gebieden geclusterd zitten waardoor er vrijwel geen niet-overboekte verbindingen beschikbaar zouden zijn. Ziggo onderschrijft wel de in de beroepsgronden 5 en 6 van KPN verwoorde opvatting dat de analyse van de internetretailmarkt onjuist is en noemt met name de conclusie van ACM dat een aantal kenmerken van de markt in afwezigheid van regulering bevorderlijk zou zijn voor het ontstaan van gezamenlijke AMM van Ziggo en KPN.
4.6.2
Ziggo keert zich voorts tegen het beroep van de Omroepen. In de eerste plaats stelt Ziggo de ontvankelijkheid van de Omroepen aan de orde. De Omroepen betogen dat zij belanghebbenden zijn. Dit is echter ongefundeerd. VCO is geen belanghebbende in de zin van artikel 1:2, derde lid, van de Awb. Haar doelstelling is “de behartiging van de belangen van haar leden”: de commerciële omroepen in Nederland. Dit belang is zeer algemeen geformuleerd en derhalve niet rechtstreeks betrokken bij het bestreden besluit. Niet is in te zien waarom het bestreden besluit, dat een markt betreft waarop de leden niet actief zijn en waarop zij geen directe belangen heeft, het belang dat VCO in het bijzonder zou behartigen rechtstreeks treft. Nu VCO niet opkomt voor een eigen persoonlijk belang kwalificeert zij evenmin als belanghebbende in de zin van artikel 1:2, eerste lid, van de Awb. Ook NPO kwalificeert niet als belanghebbende in de zin van artikel 1:2, eerste lid, van de Awb. Dit geldt in de eerste plaats omdat zij geen rechtstreeks belang bij het bestreden besluit heeft. NPO staat (potentieel) slechts in een contractuele verhouding met de distributeurs waarop het bestreden besluit betrekking heeft. De Omroepen menen dat zij een belang hebben dat tegengesteld is aan dat van KPN. VCO heeft als vereniging echter geen persoonlijk tegengesteld belang nu zij geen distributieovereenkomsten met KPN (of andere distributeurs) sluit. Het vermeende tegengestelde belang van NPO zou erin bestaan dat indien KPN verplicht ontbundelde toegang moet verlenen, dit vanwege meer concurrentie op de distributiemarkten een voordeel zou kunnen opleveren voor NPO bij onderhandelingen over de distributiecontracten. Dit gestelde belang is echter nauwelijks onderbouwd en afhankelijk van vele factoren en derhalve niet voldoende concreet.
4.6.3
Hetgeen Ziggo opmerkt omtrent de beroepsgronden van de Omroepen is voor de beoordeling van hun beroep niet van belang en behoeft derhalve geen weergave.
De opvatting van T-Mobile
4.7
T-Mobile wijst erop dat zij een eigen netwerk heeft en haar klanten vooral mobiele telecommunicatiediensten biedt. Zij beschikt niet over een eigen vast netwerk. Op dit moment biedt zij in het zakelijke segment geïntegreerde vast-mobiele diensten aan en in de toekomst zou aanleiding kunnen ontstaan om op bredere schaal tot de markten voor vaste retaildiensten toe te treden. Voor haar mogelijkheden op deze markten te kunnen concurreren, is effectieve regulering van ontbundelde toegang van groot belang. T-Mobile onderschrijft de analyse van ACM in haar verweerschrift en de zienswijzen van Tele2 en Vodafone.
De beoordeling van de beroepen
Project Jaguar
5.1.1
Op 29 november 2016 heeft Vodafone bericht dat de vermogensbestanddelen van Vodafone die het bedrijfsonderdeel “Vodafone Thuis” (internet, vaste telefonie en televisie aan consumenten) betreffen, zijn afgesplitst naar een bij de afsplitsing opgerichte vennootschap, Project Jaguar B.V. (Project Jaguar). Om deze reden vraagt zij haar beroep te beschouwen als mede ingesteld door Project Jaguar als rechtsopvolger onder algemene titel ter zake van de genoemde vermogensbestanddelen. Ter zitting heeft Vodafone gemeld dat op 12 december 2016 ACM de verkoop van Vodafone Thuis aan T-Mobile heeft goedgekeurd en dat de aandelen in Project Jaguar aan T-Mobile zullen worden overgedragen.
5.1.2
De positie van degene die beroep heeft ingesteld, kan in beginsel niet door een ander worden overgenomen. Ook al ontbreekt een uitdrukkelijke regeling in de Awb, de rechtspraak staat de overname van een aanhangig beroep onder omstandigheden toe indien de indiener van het beroepschrift hangende de procedure ophoudt te bestaan. Deze situatie doet zich hier echter niet voor, aangezien Vodafone niet is opgehouden te bestaan en de procedure feitelijk voortzet. Het College wijst daarom het verzoek af.
De ontvankelijkheid van de Omroepen
5.2.1
ACM steunt Ziggo in het standpunt gesteld dat het beroep van de Omroepen niet-ontvankelijk is. ACM heeft aangevoerd dat ontbundelde toegang weliswaar een input is voor de aanbieders van televisiedistributie, maar dat dit niet betekent dat verplichtingen om op wholesaleniveau ontbundelde toegang te verlenen, of juist het ontbreken hiervan, de onderhandelingen over de distributie van televisieprogramma’s zou kunnen beïnvloeden. Het door de Omroepen gestelde belang is daarom hooguit een indirect of afgeleid belang. Het feit dat VCO de belangen van haar leden behartigt, laat onverlet dat zij een rechtstreeks belang bij het betrokken besluit moet hebben.
5.2.2
Het College onderschrijft de observatie van Ziggo in haar pleitnota dat de Omroepen een standpunt innemen dat diametraal anders is dan dat van KPN, aangezien KPN aan regulering wenst te ontkomen en de Omroepen wensen dat naast KPN ook Ziggo wordt gereguleerd. Die bevestigt - anders dan Ziggo wellicht zich realiseerde - dat de Omroepen een aan Ziggo tegengesteld belang hebben. Het College merkt op dat uit artikel 4, eerste lid, van de Kaderrichtlijn volgt dat iedere gebruiker of onderneming die elektronische-communicatienetwerken en/of -diensten aanbiedt, die door een beslissing van een nationale regelgevende instantie is getroffen, het recht heeft om tegen die beslissing beroep in te stellen. Artikel 1:2 van de Awb dient in het licht van deze bepaling te worden uitgelegd. Indien het College ACM en Ziggo zou volgen in hun opvatting dat de Omroepen geen belanghebbende zou zijn omdat hun belang een indirect of afgeleid belang zou zijn, zou dit met zich brengen dat een gebruiker geen beroep zou kunnen instellen tegen het besluit waarin een wholesalemarkt wordt gereguleerd. Naar het oordeel van het College verdraagt deze uitleg zich niet met tekst en strekking van artikel 4, eerste lid, van de Kaderichtlijn. Het College concludeert dat de Omroepen ontvankelijk zijn in hun beroep.
De bevoegdheid van ACM om de markt voor ontbundelde toegang te analyseren
5.3
De eerste materiële vraag die voorligt is of ACM bevoegd was om een marktanalyse uit te voeren met de markt voor ontbundelde toegang als voorwerp van onderzoek. KPN heeft deze vraag opgeworpen in haar beroepsgronden 2 en 3. De Bijlage van de Aanbeveling 2014 bevat de producten- en dienstenmarkten, die de nationale regelgevende instanties volgens artikel 1 dienen te analyseren. Als markt 4 is in de Bijlage opgenomen de markt voor “Hoogwaardige toegang op wholesaleniveau, verzorgd op een vaste locatie”. Uit artikel 6a.1, eerste lid, van de Tw volgt dat ACM de in de Aanbeveling 2014 genoemde relevante markten dient te bepalen. In het ULL-besluit 2011 had ACM de markt geanalyseerd die was opgenomen als markt 4 in de Bijlage van Aanbeveling 2007 als de markt voor “(Fysieke) toegang tot netwerkinfra-structuur op wholesaleniveau (inclusief gedeelde of volledig ontbundelde toegang) op een vaste locatie.” Naar aanleiding van deze analyse had ACM verplichtingen opgelegd aan KPN die in de uitspraak van het College van de ULL-uitspraak op de tegen het ULL-besluit 2011 ingestelde beroepen behoudens een kleine wijziging in stand bleven. In artikel 6a.4 van de Tw is bepaald dat ACM binnen drie jaar na een marktanalysebesluit de hierin opgelegde verplichtingen moet heroverwegen. Uit artikel 6a.1, tweede lid, van de Tw volgt dat ACM markten moet bepalen als dit voortvloeit uit artikel 6a.4, eerste lid, van de Tw. Tussen partijen is niet in geschil en ook voor het College staat, al wordt de precieze omvang van de markt door ACM concreet in de door haar uit te voeren marktanalyse, vast dat er een grote mate van overeenstemming is tussen markt 4 zoals omschreven in de Bijlage van Aanbeveling 2007 en markt 4 zoals omschreven in de Bijlage van Aanbeveling 2014. In beide gevallen betreft het de markt die algemeen, en zo ook hier, wordt aangeduid als de markt voor ontbundelde toegang. Hieruit volgt dat ACM niet alleen op grond van artikel 6a.1, eerste lid, van de Tw was gehouden tot het bepalen van de relevante markt voor ontbundelde toegang, maar deze verplichting ook op grond van artikel 6a.2, tweede lid, juncto artikel 6a.4, eerste lid, van de Tw op haar rustte. In beroepsgrond 2 voert KPN aan dat ACM had dienen te beginnen met het uitvoeren van de in artikel 2 van de Aanbeveling 2014 genoemde toets, die bekend staat als de drie criteriatest. KPN gaat hiermee niet alleen voorbij aan de zojuist genoemde verplichting van ACM op grondslag van op grond van artikel 6a.2, tweede lid, juncto artikel 6a.4, eerste lid, van de Tw, maar ook aan de tekst van de aanhef van artikel 2 van Aanbeveling 2014, waaruit blijkt dat de drie criteria-test juist ziet op andere markten dan die welke in de bijlage zijn opgenomen. Volgens beroepsgrond 3 van KPN heeft ACM ten onrechte overwogen dat nu de markt voor ontbundelde toegang volgens de Aanbeveling 2014 voor regulering in aanmerking komt. Hieraan zou volgens KPN niet afdoen dat het College in 5.3.2 van de ULL-uitspraak heeft overwogen dat als uitgangspunt geldt dat ACM de bevoegdheid heeft deze markt te reguleren omdat de ULL-uitspraak werd gedaan voordat Aanbeveling 2014 was verschenen en de door het College gebruikte term “uitgangspunt” impliceert dat een uitzondering mogelijk is. Het College ziet voor zover hier relevant geen verschil tussen de Aanbeveling 2007 en de Aanbeveling 2014 en oordeelt daarom dat er noch een reden is voor het hanteren van een ander uitgangspunt, noch voor het maken van een uitzondering hierop. Voor zover KPN wijst op wijzigingen van omstandigheden op de markt voor ontbundelde toegang sinds de vorige reguleringsronde, zijn dit factoren waarvan het belang kan worden in acht genomen bij de beoordeling van de wijze waarop ACM de marktanalyse heeft uitgevoerd, maar niet aan haar bevoegdheid tot het onderwerpen van de markt voor ontbundelde toegang als zodanig. Beroepsgronden 2 en 3 van KPN falen.
De analyse van de retailmarkten
5.4.1
Alvorens over te gaan tot een analyse van de markt voor ontbundelde toegang, heeft ACM onderzocht of de concurrentiesituatie op de door haar afgebakende retailmarkten hiertoe aanleiding geeft. Alle appellanten hebben tegen deze analyse van de retailmarkten beroepsgronden aangevoerd. Het College stelt voorop dat de analyse van de door ACM onderscheiden retailmarkten vooral relevant is voor de beoordeling van de proportionaliteit van de op de markt voor ontbundelde toegang op te leggen verplichtingen. Of op een retailmarkt consumentenschade kan optreden, een term die ACM in eerdere marktanalyses niet heeft betrokken, kan bij de beoordeling van de proportionaliteit van de verplichtingen ook relevant zijn. Het College wijst in dit verband op de door ACM te bevorderen doelstelling van artikel 1.3, eerste lid, onder c, van de Tw, te weten het bevorderen van belangen van eindgebruikers wat betreft keuze, prijs en kwaliteit. Verder merkt het College op dat naar vaste jurisprudentie (zie bijvoorbeeld 5.3.2 van de ULL-uitspraak) het voor de bevoegdheid van ACM om de markt voor ontbundelde toegang vol te onderzoeken voldoende is dat er op één onderliggende retailmarkt een risico op AMM wordt vastgesteld.
5.4.2
In beroepsgrond 1 erkent KPN dat het College in de ULL-uitspraak heeft geoordeeld dat ACM dient te onderzoeken of er al dan niet een risico op AMM bestaat op een onderliggende retailmarkt. Het College gaf dit rechtsoordeel naar aanleiding van een beroepsgrond waarin KPN had betoogd dat de aanwezigheid van AMM en niet van een risico op AMM het door ACM te onderzoeken object zou zijn. KPN betoogt nu dat ACM nader had dienen in te vullen hoe groot dit risico behoort te zijn en dat dit steeds een grotere omvang dan 50% dient te hebben. Het College volgt KPN hierin niet. Zoals uiteengezet in 5.3.1 van de ULL-uitspraak gaat het hier om een prospectieve beoordeling van een retailmarkt in een hypothetische situatie, namelijk die dat er geen regulering zou zijn op de markt voor ontbundelde toegang en ligt gelet hierop het accepteren van een onzekerheidsmarge - zoals wordt uitgedrukt met de toevoeging “risico op” - voor de hand. Het College deelt de opvatting van KPN dat ACM hetgeen zij stelt omtrent de betrokken retailmarkt bij afwezigheid van ex ante regulering in de reguleringsperiode (die op het moment van het nemen van het besluit geheel in de toekomst was gelegen) aannemelijk dient te maken, maar uit wat het College in de ULL-uitspraak heeft overwogen volgt dat een concrete kwantificering van ACM niet kan worden gevergd. Voorts bekritiseert KPN in beroepsgrond 1 dat ACM het criterium van consumentenschade hanteert en dat dit begrip - in afwezigheid van AMM - niet kan dienen als zelfstandige rechtvaardiging voor een vol onderzoek naar de markt voor ontbundelde toegang. KPN gaat er hier aan voorbij dat ACM op andere retailmarkten heeft vastgesteld dat er AMM is en dat - indien deze vaststelling in rechte standhoudt - dit, zoals hiervoor is opgemerkt, voldoende is voor ACM om de markt voor ontbundelde toegang vol te onderzoeken. Voor een prejudiciële vraag aan het Hof, zoals door KPN verzocht, is dan ook geen aanleiding. De conclusie luidt dat beroepsgrond 1 van KPN faalt.
5.4.3
In de beroepsgronden 4 tot en met 6 richt KPN zich tegen de door ACM gemaakt analyse van de retailmarkt voor internettoegang. KPN wijst daarbij in de eerste plaats naar de langjarige overeenkomsten die zij met haar belangrijkste wholesale-afnemers heeft gesloten en die zouden maken dat alternatieve afnemers concurrentiedruk op deze retailmarkt kunnen blijven uitoefenen. KPN bestrijdt dan ook dat de markt kenmerken vertoont die het ontstaan van een gezamenlijke AMM-positie van KPN en Ziggo bevorderen. ACM heeft zich op het standpunt gesteld dat haar benadering, waarin de retailmarkten worden geanalyseerd in de hypothetische situatie dat regulering ontbreekt, met zich brengt dat de door KPN genoemde overeenkomsten buiten beschouwing moeten worden gelaten omdat deze onder druk van dreigende regulering zijn gesloten. Gezien het oordeel van het College in 5.4.5.1 tot en met 5.4.5.3 en de hiervoor genoemde uitgangspunten bij de beoordeling van de beroepsgronden inzake ACM’s analyse van de retailmarkten, kan het College aan dit debat voorbijgaan. De aanwezigheid van de overeenkomsten is wel een factor die dient te worden betrokken bij de beoordeling van de proportionaliteit van de aan KPN op de markt voor ontbundelde toegang opgelegde verplichtingen, hetgeen ACM ook met zoveel woorden heeft erkend in randnummer 5.2.5 van haar verweerschrift. Het College ziet zich hier wel genoodzaakt in te gaan op beroepsgrond 7 van Vodafone, aangezien Vodafone een rechtstreeks verband legt tussen de afbakening van de markt voor internet en een aan KPN opgelegde verplichting. Vodafone meent dat een aparte markt dient te worden afgebakend voor internettoegang voor zakelijke gebruikers. KPN zou volgens Vodafone op deze markt over AMM beschikken. Nu een ruime afbakening van de retailmarkt voor internet is gemaakt, strekt de ND5-verplichting zich niet uit over zakelijke internetdiensten aangezien nu wordt geoordeeld dat in afwezigheid van regulering geen risico op AMM van KPN bestaat. Dit laatste punt voert Vodafone aan in haar beroepsgrond 2. ACM betoogt in reactie op beroepsgrond 7 van Vodafone dat het door Vodafone bedoelde rechtstreekse verband niet bestaat en verwijst ter toelichting naar haar reactie in haar verweerschrift op beroepsgrond 2 van Vodafone. In die reactie kan het College echter slechts een bevestiging lezen dat ACM de ND5-regulering afhankelijk maakt van het al dan niet bestaan van AMM op de retailmarkt voor internet. Vodafone heeft dus belang bij bespreking van beroepsgrond 7. ACM heeft er in haar verweer op gewezen dat zij in vorige reguleringsrondes, inclusief het ULL-besluit 2011, geen nader onderscheid heeft gehanteerd naar consumenten en zakelijke afnemers en dat het College de marktafbakening toen in stand heeft gelaten. ACM heeft aanvullend, actueel, onderzoek laten verrichten en daaruit komt volgens haar het beeld naar voren dat onder meer door de toename van de snelheid en stabiliteit van internettoegang er veeleer sprake is van een naar elkaar toegroeien van de verschillende gebruikersgroepen dan van een noodzaak tot het afbakenen van aparte markten. Vodafone stelt hier onvoldoende tegenover. Zij wijst niet zozeer op actuele ontwikkelingen als wel op een meer principieel verschil, namelijk dat zakelijke netwerkaanbieders anders dan consumenten in de eerste plaats connectiviteit kopen en de aanschaf van internettoegang hier relatief los van staat. Uit hetgeen Vodafone hieromtrent stelt, kan het College echter niet afleiden dat het hier om nieuwe ontwikkelingen gaat die nopen tot een andere marktafbakening dan in vorige reguleringsrondes is gemaakt. Beroepsgronden 4 tot en met 6 van KPN falen. Hetzelfde geldt voor beroepsgrond 7 van Vodafone.
5.4.4
In de beroepsgronden 7 en 8 heeft KPN zich verzet tegen de door ACM gemaakte afbakening van de retailmarkt voor vaste telefonie en de conclusie dat er op die retailmarkten een risico op AMM van KPN is. In haar aanvullend verweerschrift heeft ACM zich op het standpunt gesteld dat zij niet langer vasthoudt aan een aparte afbakening van de markt voor PSTN en nu van oordeel is dat PSTN samen met VoB1 de markt voor enkelvoudige gesprekken vormt. In zoverre wijst beroepsgrond 7.2 van KPN terecht op een motiveringsgebrek in het bestreden besluit. Het College ziet echter aanleiding dit, inmiddels herstelde, gebrek onder verwijzing naar artikel 6:22 van de Awb te passeren. Gelet op 5.4.5.1 tot en met 5.4.5.3 is de conclusie van ACM dat er op de retailmarkten voor vaste telefonie een risico op AMM van KPN is, niet dragend voor haar bevoegdheid om de wholesalemarkt voor ontbundelde toegang te analyseren en de exacte afbakening van de retailmarkten is hiervoor verder evenmin van belang. Zodoende behoeven de beroepsgronden 7.1, 7.3, alsmede 8.1 tot en met 8.3 geen bespreking. Beroepsgrond 9 van KPN, waarin KPN betoogt dat de retailmarkten voor vaste telefonie van te beperkt belang zijn om die analyse te rechtvaardigen, slaagt evenmin.
5.4.5.1 De analyse van de markt voor zakelijke netwerkdiensten wordt door KPN bekritiseerd in de beroepsgronden 11 en 12, door Vodafone in beroepsgrond 8 en door Tele2 in beroepsgrond E.1.
5.4.5.2	Vodafone en Tele2 zijn van opvatting dat open VPN’s tot dezelfde retailmarkt behoren als klassieke huurlijnen en gesloten VPN’s. Zoals Vodafone echter in haar pleitnota heeft erkend, is het daarop betrekking hebbende debat irrelevant voor de vraag of in afwezigheid van regulering een risico op AMM bestaat. De conclusie is daarom dat beroepsgrond 8 van Vodafone en E.1 van Tele2 niet kunnen leiden tot vernietiging van het bestreden besluit. Al signaleert het College hier, met het oog op marktanalysebesluiten waarin deze discussie wel betekenis heeft, dat het standpunt van ACM in het bestreden besluit een serieuze onderbouwing, waarbij valt te denken aan een SSNIP-test, lijkt te missen.
5.4.5.3	Beroepsgrond 11 van KPN richt zich tegen de vaststelling van ACM dat er in afwezigheid van regulering een risico is op AMM van KPN op de markt voor zakelijke netwerkdiensten. ACM heeft vastgesteld dat KPN eind 2013 over een marktaandeel van 60-65% beschikt op de retailmarkt voor zakelijke netwerkdiensten, dat aan het einde van de reguleringsperiode zal dalen tot 55-60%. ACM concludeert dat het licht dalende, maar nog steeds grote marktaandeel van KPN in 2018 in afwezigheid van regulering een belangrijke indicatie is van (het risico op) AMM van KPN op de markt voor zakelijke netwerkdiensten. Verder beschikt KPN onder meer over voordelen uit verticale integratie, schaalvoordelen en, in mindere mate, breedte-voordelen en productdiversificatie. ACM heeft verder geconstateerd dat er sprake is van zeer beperkte kopersmacht en beperkte potentiële concurrentie, die onvoldoende tegenwicht kunnen bieden aan de marktmacht van KPN. KPN heeft hier tegenin gebracht dat ACM haar marktaandelenbepaling onzorgvuldig heeft uitgevoerd. ACM heeft de marktaandelen op de retailmarkt voor zakelijke netwerkdiensten berekend op basis van afzetgegevens (aantallen aansluitingen) die door marktpartijen zijn aangeleverd en op basis van de inschatting van het aantal open VPN-aansluitingen. De verschillende zakelijke netwerkdiensten zijn vervolgens meegewogen op basis van hun tariefverhoudingen. Volgens KPN zou ACM verouderde gegevens hebben gebruikt en het aantal open VPN-aansluitingen hebben onderschat. Ook zouden open en gesloten VPN’s bij de berekening van de marktaandelen een gelijk gewicht moeten krijgen. ACM betoogt dat zij de meest recente gegevens heeft gebruikt op het moment dat zij het ontwerpbesluit publiceerde. Na de notificatie van het ontwerpbesluit heeft zij dit herzien, maar slechts op de punten waarop de reactie van de Commissie hiertoe aanleiding gaf. Bovendien was ook op basis van de meer recente gegevens het marktaandeel van KPN in afwezigheid van regulering ver boven de 50%. Het College constateert dat KPN en ACM sterk uiteenlopende schattingen hanteren van het aantal open VPN’s. Het College ziet in de door KPN ingebrachte onderzoeken onvoldoende aanwijzingen dat ACM uitgaat van een (wezenlijk) te klein aantal open VPN’s. De schatting van het aantal open VPN’s heeft ACM gemaakt op basis van diverse onderzoeken, waarop KPN niet heeft gereageerd. Er is door ACM onderzoek gedaan onder de aanbieders en deze mogen volgens ACM in staat worden geacht de omvang van het aantal open VPN-verbindingen accuraat weer te geven. Dat zij minder gewicht heeft toegekend aan open dan aan gesloten VPN’s heeft ACM gemotiveerd door te wijzen op de lagere prijs van open VPN’s, hetgeen het College geen onjuiste maatstaf acht. Dat ACM niet de meest recente gegevens heeft gebruikt, is in dit geval niet van dusdanig belang dat het afbreuk doet aan het gewicht dat ACM bij de dominantieanalyse mocht toekennen aan het marktaandeel van KPN. Het College volgt het standpunt van ACM dat gelet op het feit dat de analyse plaats vindt in afwezigheid van regulering, het de vraag is in hoeverre KPN de Deals ook zou hebben aangeboden als er geen dreiging van regulering zou zijn geweest. Hoewel zeker niet uit te sluiten valt dat KPN ook dan overeenkomsten zou hebben gesloten met alternatieve aanbieders, ziet het College geen aanleiding om aan te nemen dat deze een zodanig gewicht in de schaal zouden werpen dat ACM de conclusie dat er een risico op AMM van KPN is, naar redelijkheid niet had mogen trekken. Het College merkt op dat aan de conclusie dat er een risico op AMM van KPN is, niet kan afdoen dat de retailmarkt voor zakelijke netwerkdiensten mogelijkerwijs anders had moeten zijn afgebakend. Indien open VPN’s hier niet toe zouden zijn gerekend, zou de positie van KPN nog sterker zijn geweest. Beroepsgrond 11 van KPN faalt. Nu is vastgesteld dat er een risico op AMM is op minstens één van de door ACM geanalyseerde retailmarkten, is gegeven dat ACM bevoegd is de markt voor ontbundelde toegang vol te onderzoeken. Beroepsgrond 12 van KPN faalt.
De relevante markt voor ontbundelde toegang
5.5.1
ACM heeft bij de bepaling van de relevante wholesalemarkt voor ontbundelde toegang, de toegang tot kabelnetwerken hier niet toe gerekend. KPN (beroepsgrond 14) en de Omroepen (beroepsgrond 3) zijn hiertegen opgekomen. Ziggo steunt het oordeel van ACM.
5.5.2
KPN (in beroepsgrond 14.1) en de Omroepen hebben aangevoerd dat ACM ten onrechte heeft aangenomen dat er geen directe prijsdruk is vanuit de kabel. KPN heeft in haar beroepsgrond verwezen naar de Notitie Prijsdruk. Ziggo heeft zich op het standpunt gesteld dat deze notitie al tijdens de zienswijzeprocedure met ACM had moeten zijn gedeeld en niet pas in de beroepsprocedure mocht worden ingebracht. Het College deelt dit standpunt niet. KPN heeft haar bezwaren omtrent de marktafbakening al tijdens de zienswijzeprocedure ingebracht. De Notitie Prijsdruk is een nadere onderbouwing van dit standpunt. De notitie is ook niet zodanig laat ingebracht dat de andere partijen hier niet op hebben kunnen reageren. Anders dan Ziggo suggereert, is de beoordeling voor het College, dat over deskundigheid in de zin van artikel 4, eerste lid, van de Kaderrichtlijn beschikt, hierdoor niet bemoeilijkt. Het College gaat voorbij aan het door Ziggo ter zitting verwoorde standpunt dat nu KPN en de Omroepen de door ACM gemaakte marktafbakening bestrijden, het aan hen is om te stellen en aannemelijk te maken dat ontwikkelingen hebben plaatsgevonden die met zich brengen dat van een andere marktafbakening moet worden uitgegaan. Onder omstandigheden is dit inderdaad het geval (zie de uitspraak van het College van 3 september 2015, ECLI:NL:CBB:2015:208, in 6.1.1 en 6.1.2) maar gelet op de Aanbeveling 2014 stond het ACM niet vrij om bij de bepaling van de relevante markt als bedoeld als markt 4 in de Bijlage van Aanbeveling 2014, voorbij te gaan aan de ontwikkelingen wat betreft de toegang tot kabelnetwerken. ACM heeft dit ook zo begrepen en onder verwijzing naar de Aanbeveling 2014 en de Explanatory Note onderzoek hiernaar verricht. KPN en de Omroepen noemen kabeltoegang op basis van spectrumdeling en virtuele toegang als de substituten die ACM in aanmerking had moeten nemen. Het College volgt ACM en Ziggo in hun standpunt dat spectrumdeling op kabelnetwerk niet als direct substituut kan worden gezien. De technische beschouwingen die er op neerkomen dat dit tot een inefficiënt gebruik van het netwerk zullen leiden, acht het College overtuigend. KPN heeft dit ook niet werkelijk bestreden, maar zich veeleer gericht op het relativeren van de consequenties van deze inefficiëntie. Daarnaast hebben KPN en de Omroepen gewezen op enkele lokale initiatieven ter zake van spectrumdeling. Uit hetgeen partijen hebben aangevoerd omtrent de ervaringen met deze alternatieven, begrijpt het College echter vooral dat deze bevestigen dat er capaciteitsbeperkingen plegen op te treden. Zo heeft ACM er ter zitting op gewezen dat concrete lokale voorbeelden van spectrumdeling laten zien dat daar van een situatie waarin zowel de netwerkaanbieder als de wholesale-afnemer eindgebruikers volledig kunnen bedienen, geen sprake is. Ten aanzien van virtuele toegang zijn partijen het erover eens dat de drie criteria die uiteen zijn gezet in de Explanory Note leidend zijn om van VULA te kunnen spreken en het College zal onderzoeken of het op een hoger niveau in het kabelnetwerk toegang verlenen aan deze criteria voldoet. Deze criteria zijn kort gezegd 1) lokale toegang, 2) gegarandeerde bandbreedte en 3) voldoende controle over het netwerk om een gedifferentieerd aanbod te kunnen doen en te kunnen innoveren. Dat kan worden voldaan aan het eerste criterium staat niet ter discussie. Uit hetgeen partijen naar voren hebben gebracht, blijkt dat kabelnetwerken wat betreft niet-overboekte bandbreedte hooguit verbindingen kunnen leveren van maximaal 2Mbit/s en dat de mate waarin deze verbindingen beschikbaar zijn in veel gevallen tekortschiet voor de levering aan zakelijke verbruikers. Het College acht het argument van KPN dat met een marktaandeel van Ziggo van 4% op de zakelijke markt is aangetoond dat kabelnetwerken geschikt zijn voor levering aan de zakelijk markt niet overtuigend, eerder een steun voor het standpunt van ACM en Ziggo. Ziggo heeft zelf aangegeven dat zij voor zakelijke klanten die gegarandeerde verbindingen wensen, aanbiedt een glasvezellijn aan te leggen. Het College volgt derhalve ACM en Ziggo in hun opvatting dat niet aan het tweede criterium is voldaan. Aangezien het cumulatieve criteria betreft, hoeft het College niet na te gaan of aan het derde criterium is voldaan. Het College merkt nog wel op dat de alternatieve aanbieders benadrukken dat het voor hen van belang is om ontbundelde toegang te kunnen afnemen van KPN en zij klaarblijkelijk toegang tot kabelnetwerken niet als realistisch alternatief zien. Beroepsgrond 14.1 van KPN en beroepsgrond 3 van de Omroepen falen.
5.5.3
In beroepsgrond 14.2 heeft KPN betoogd dat er indirecte prijsdruk is vanuit de kabel. Niet ter discussie staat dat op retailniveau diensten die geleverd worden via kabelnetwerken een substituut zijn voor diensten die geleverd worden via glasvezel- en kopernetwerken. Het is daarom aannemelijk dat een verhoging van het ontbundelde toegangstarief doorwerkt in de retailprijzen. Een dergelijke prijsverhoging op retailniveau kan overstap van op koper- of glasvezelnetwerken gebaseerde diensten naar op kabelnetwerken gebaseerde diensten uitlokken. Als deze overstap op retailniveau er voor zorgt dat aanbieders van ontbundelde toegangsdiensten via koper- of glasvezelnetwerken niet winstgevend hun tarief kunnen verhogen, dan is er sprake van indirecte concurrentiedruk vanuit het kabelnetwerk. In een dergelijk geval dienen kabelnetwerken ook tot de wholesalemarkt voor ontbundelde toegang gerekend te worden. ACM heeft in Annex C op basis van de resultaten uit een consumentenonderzoek van Blauw en de marges van KPN berekend of er sprake is van voldoende indirecte prijsdruk van op kabelnetwerken gebaseerde diensten naar op koper- en glasvezelnetwerken gebaseerde diensten om een prijsstijging (met 10%) van ontbundelde koper- en glastoegang niet winstgevend te laten zijn. Uit deze analyse blijkt dat een dergelijke prijsstijging wel winstgevend is, vanwege het te geringe aantal klanten dat als gevolg van die prijsstijging op retailniveau naar kabel overstapt. Er is daarom onvoldoende indirecte prijsdruk van op kabelnetwerken gebaseerde diensten naar op koper- en glasvezelnetwerken gebaseerde diensten en daarmee geen indirecte substitutie. ACM heeft deze conclusie getrokken op basis van een SSNIP-test. Als een hypothetische monopolist van een bepaald product zijn prijs significant (met 5-10%) en over een langere periode winstgevend kan verhogen terwijl de prijzen van alle andere producten gelijk blijven, dan is er sprake van een aparte relevante markt voor dat product. Consumenten stappen immers niet in voldoende mate over naar alternatieven om de prijsstijging niet winstgevend te laten zijn. Er is sprake van voldoende indirecte prijsdruk als de actual loss (het aantal afnemers dat feitelijk overstapt als gevolg van de 10% prijsstijging) groter is dan de critical loss (het aantal afnemers dat minimaal moet overstappen van op koper- en glasvezelnetwerken gebaseerde diensten naar op kabelnetwerken gebaseerde diensten om de prijsverhoging niet winstgevend te maken). De prijsstijging van ontbundelde kopertoegang zal volgens ACM volledig worden doorgeven in de retailprijs. Om de retailprijs te bepalen wordt uitgegaan van een gewogen gemiddelde van alle retaildiensten die geleverd kunnen worden met ontbundelde kopertoegang. Concreet gaat het om vaste internettoegang al dan niet geleverd in een bundel met vaste telefonie en televisie en om de traditionele vaste telefoniediensten. De berekening wordt separaat uitgevoerd voor vaste internettoegang al dan niet geleverd in een bundel, en PSTN en ISDN. Dit zijn de belangrijkste producten die op basis van ontbundelde kopertoegang worden geleverd. Deze separate berekening is noodzakelijk omdat elke categorie van diensten een eigen elasticiteit heeft. De actual loss bij een 10% prijsstijging op wholesaleniveau is 11,6% op retailniveau bij PSTN, 11,9% bij ISDN en 4,3% bij vaste internettoegang. Deze percentages dienen volgens ACM gewogen te worden op basis van het procentuele aandeel dat deze retaildiensten hebben in de afname van ontbundelde kopertoegang. Het gewogen gemiddelde van de actual loss voor ontbundelde kopertoegang is 7,0%. De actual loss is dus kleiner dan de critical loss, want 7,0% < 9,4%. Op basis van de indirecte prijsdrukanalyse blijkt dat er dus sprake is van onvoldoende indirecte prijsdruk van op kabelnetwerken gebaseerde diensten naar diensten gebaseerd op ontbundelde kopertoegang. ACM concludeert ook dat er onvoldoende indirecte prijsdruk uitgaat van op kabelnetwerken gebaseerde diensten naar op diensten gebaseerd op ontbundelde glasvezeltoegang. De bezwaren van KPN zijn dat de actual loss bij PSTN en ISDN hoger ligt dan de critical loss en alleen bij internettoegang lager. Volgens KPN ontbreekt derhalve voor PSTN en ISDN de rechtvaardiging voor de regulering van ontbundelde toegang. KPN gaat er met dit argument echter aan voorbij dat ontbundelde toegang op wholesaleniveau niet kan worden onderscheiden naar gelang de retailmarkt waarvoor deze wordt gebruikt. De voorliggende vraag is of de indirecte prijsdruk vanuit kabelnetwerken betekent dat deze markt dient te worden toegevoegd aan de wholesalemarkt voor ontbundelde toegang als geheel. Hetgeen KPN heeft aangevoerd, zaait hierover geen twijfel. Beroepsgrond 14.2 van KPN faalt. De afbakening van de relevante wholesalemarkt door ACM houdt stand.
Consequenties van 5.5.2 en 5.5.3 voor de beroepen van de Omroepen
5.6
De Omroepen verwijten in hun beroepsgronden 1 en 2 ACM dat zij geen analyse heeft gemaakt van de retailmarkt voor televisiedistributie, terwijl zij wel de conclusie trekt dat deze markt zich zonder regulering naar concurrentie ontwikkelt. Het College constateert dat het belang van de Omroepen bij deze beroepsgronden, zoals ook ACM constateert in haar verweerschrift en volgt uit hetgeen het College in 5.5.2 en 5.5.3 heeft uiteengezet, niet kan zijn gelegen in de bevoegdheid van ACM om de markt voor ontbundelde toegang te reguleren. Evenmin is dit belang gelegen in een mogelijke verzwaring van de aan KPN op te leggen verplichtingen, want die wordt door de Omroepen niet beoogd. Wat de Omroepen wensen te bereiken, is dat er op de markt voor ontbundelde toegang verplichtingen worden opgelegd aan Ziggo, in welk kader mededingingsproblemen en/of consumentenschade op de retailmarkt van televisiedistributie wel van belang zou kunnen zijn. Gelet op het oordeel van het College in 5.5.2 en 5.5.3 is er echter geen grond voor dergelijke verplichtingen en kunnen de beroepsgronden 1 en 2 van de Omroepen (verder) onbesproken blijven.
De dominantieanalyse
5.7
Nadat zij de relevante markt heeft afgebakend, moet ACM op grond van artikel 6a.1, derde lid, van de Tw, de afgebakende markt onderzoeken. Met dit onderzoek stelt ACM vast of de betreffende markt al dan niet concurrerend is en of hierop ondernemingen actief zijn die beschikken over AMM. Beroepsgrond 15 van KPN keert zich tegen de robuustheidstoets die ACM heeft uitgevoerd teneinde te beoordelen of KPN ook dominant zou zijn als de markt voor ontbundelde toegang zodanig zou zijn afgebakend dat ook de kabelmaatschappijen hierop actief zouden zijn. Gelet op het oordeel College van het College in 5.5.2 en 5.5.3, behoeft deze grond geen bespreking. Tegen de vaststelling dat zij AMM heeft op de markt voor ontbundelde toegang zoals in het bestreden besluit afgebakend, heeft KPN geen beroepsgronden aangevoerd. Beroepsgrond 15 van KPN behoeft geen bespreking.
De opgelegde verplichtingen
5.8.1
Indien ACM heeft vastgesteld dat een relevante markt niet concurrerend is, legt zij op grond van artikel 6a.2, eerste lid, onder a, van de Tw aan een onderneming met AMM, voor zover passend, verplichtingen op. Beroepsgrond 16 luidt dat ACM ten onrechte aan KPN enige verplichting heeft opgelegd, althans meer dan enkel de lichtst mogelijke verplichting. Deze grond gaat er aan voorbij dat nu vaststaat dat KPN over AMM beschikt op de wholesalemarkt voor ontbundelde toegang, ACM aan KPN verplichtingen dient op te leggen, voor zover passend. Deze passendheid dient per verplichting te worden bekeken en niet op basis van algemene overwegingen, zoals KPN schijnt te beogen. Beroepsgrond 16 faalt.
5.8.2
In de beroepsgronden 10 en 13 heeft KPN gewezen op specifieke regulering op wholesalemarkten voor respectievelijk vaste telefonie en HK-WBT/HL, die zo er al mededingingsproblemen zouden zijn op de retailmarkten, deze voldoende zouden remediëren. Regulering van de markt voor ontbundelde toegang zou derhalve niet nodig zijn en dus niet passend, zo begrijpt het College het betoog van KPN. Het College wijst er op dat ACM in alle eerdere marktanalyses van de markt voor ontbundelde toegang na het vaststellen van mededingingsproblemen op de retailmarkten, eerst heeft onderzocht of op de markt voor ontbundelde toegang verplichtingen aan KPN dienden te worden opgelegd en pas nadien overging tot analyse van de tussengelegen wholesalemarkten. Deze aanpak is door het College in vaste jurisprudentie geaccepteerd (zie onder meer de ULL-uitspraak) en er is geen wijziging in regelgeving die thans noopt tot een ander oordeel. Of, gegeven deze aanpak, op de markt voor ontbundelde toegang verplichtingen mogen worden opgelegd, is derhalve uitsluitend afhankelijk van de passendheid van deze verplichtingen, hetgeen in de volgende rechtsoverwegingen zal worden onderzocht. De beroepsgronden 10 en 13 van KPN falen.
5.8.3
In beroepsgrond 17 betoogt KPN dat haar ten onrechte toegangsverplichtingen zijn opgelegd voor MDF-Access en VULA. De vraag die KPN en ACM hier verdeeld houdt, is welke waarde toekomt aan de door KPN met alternatieve aanbieders afgesloten Deals. Het standpunt van KPN komt erop neer dat de Deals garanderen dat er voldoende concurrentie is en zal blijven op de onderliggende retailmarkten en een toegangsverplichting daarmee niet passend is. ACM betwijfelt of de overeenkomsten toereikend zijn voor het handhaven van concurrentie en stelt in de eerste plaats dat de Deals onder de druk van dreigende regulering tot stand zijn gekomen. ACM maakt er gewag van dat KPN in het OWM haar vrijwillig WBT-aanbod afhankelijk maakt van regulering. Het VULA-aanbod van KPN kwam tot stand nadat ACM het ontwerpbesluit had gepubliceerd waarin duidelijk werd gemaakt dat ACM tot invulling van de VULA-verplichting over zou gaan in afwezigheid van overeenstemming hierover tussen KPN en haar afnemers. Vodafone wijst er in dit verband op dat KPN in haar zienswijze het belang van regulering heeft erkend, waar zij aangeeft dat KPN zich genoodzaakt heeft gezien afspraken te maken om belemmeringen als gevolg van de toepasselijke regelgeving te vermijden. Voor MDF-access en ODF-access (FttH) heeft KPN geen vrijwillige overeenkomsten gesloten. ACM wijst ook op voorbeelden uit het verleden waarin KPN na het wegvallen van regulering voor vormen van ontbundelde toegang aan alternatieve aanbieders overging tot een aanzienlijke tariefsverhoging. ACM erkent dat de Commissie de overeenkomsten die KPN vrijwillig heeft gesloten van belang acht, maar wijst er terecht op dat dit met name implicaties heeft voor toekomstige marktanalyses. Vodafone sluit zich hier bij de standpunten van ACM aan en betoogt dat het vrijwillige LK-WBT-aanbod door KPN in de markt is gezet omdat dit haar ook bij een relatief scherpe prijszetting meer oplevert dan gereguleerde ontbundelde toegang. Zonder deze regulering zou dit alternatief wegvallen en zou KPN de prijzen voor LK-WBT verhogen, aldus Vodafone. Het College kent gewicht toe aan de argumenten van ACM en Vodafone en concludeert dat het belang van de bedoelde overeenkomsten niet zodanig is dat ACM de in beroepsgrond 17 genoemde verplichtingen niet had mogen opleggen. Beroepsgrond 17 van KPN is ongegrond.
5.8.4
De beroepsgronden 18 en 19 hebben betrekking op de toegangsverplichting inzake ODF-access (FttH) en de hieraan verbonden verplichting tot het leveren van ODF-backhaul. Ook beroepsgrond 1 van Vodafone ziet hier op. Het College volgt KPN niet voor zover zij consequenties verbonden wil zien aan het feit dat ACM het NERA-rapport, waarin is geconcludeerd dat er voor alternatieve aanbieders een business case bestaat voor het afnemen van ODF-access (FttH), niet aan haar ter hand heeft gesteld. Het is inherent aan een procedure als de onderhavige waarin bedrijfsvertrouwelijke gegevens veelvuldig een rol spelen, dat niet voor alle betrokken partijen volledig inzichtelijk kan zijn op basis van welke gegevens ACM haar conclusies trekt. Indien de toestemming als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb wordt verleend, kunnen vertrouwelijke gegevens door de rechter worden gecontroleerd. Hierbij is dan wel vereist dat een appellant voldoet aan zijn verplichting om zo nauwkeurig mogelijk aan te geven waarop zijn klacht betrekking heeft en ter ondersteuning van de desbetreffende beroepsgrond zo veel als mogelijk toetsbare argumenten aanvoert en onderbouwt met de gegevens die hij wel heeft of redelijkerwijs kan verkrijgen. KPN heeft van ACM de openbare versie van het NERA-rapport ontvangen en had op grond hiervan gerichte beroepsgronden kunnen formuleren. Zij heeft dit niet gedaan. KPN heeft gewezen op een aantal belemmeringen die het gevolg zijn van het feit dat zij de verplichting heeft om toegang te verlenen. ACM relativeert de ernst van deze belemmeringen. In hetgeen KPN heeft aangevoerd, leest het College geen beschouwing waaruit het kan afleiden dat de bezwaarlijkheid van zodanige aard is dat ACM de verplichting tot het verlenen van ODF-access (FttH) niet had mogen opleggen. Beroepsgrond 18 van KPN faalt. Beroepsgrond 19 van KPN en beroepsgrond 1 van Vodafone kunnen in onderling verband worden besproken. KPN is van mening dat de verplichting inzake ODF-backhaul te ver gaat, terwijl Vodafone wijst op een aantal problemen bij de afname van ODF-access (FttH) waar de verdergaande invulling van ODF-backhaul juist de door ACM beoogde remedie tegen is. ACM heeft het beste zicht op de vereiste remedie. Het College is van oordeel dat ACM met het NERA-rapport dit aspect van het bestreden besluit goed heeft voorbereid - ook Vodafone heeft haar scepsis over haar mogelijkheid van een business case niet omgezet in concrete beroepsgronden tegen het NERA-rapport; haar opmerkingen hierover waarnaar in randnummer 41 van haar pleitnota wordt verwezen, kenmerkt het College niet als zodanig - en niet buiten de grenzen van haar ruime beoordelingsruimte is getreden. Beroepsgrond 19 van KPN en beroepsgrond 1 van Vodafone zijn ongegrond.
5.8.5
Uit de nadere zienswijze van KPN en de dupliek van ACM komt naar voren dat KPN met haar beroepsgrond 20.1 door ACM bevestigd wil zien dat objectiveerbare redenen ook mee kunnen brengen dat voor VULA en ODF-access er wat betreft kwaliteitsparameters een lagere norm wordt vastgesteld dan de norm voor MDF-access. ACM heeft in het verweerschrift bevestigd dat objectiveerbare redenen aanleiding kunnen zijn om weliswaar vergelijkbare, maar verschillende kwaliteitsparameters te hanteren. Indien zowel KPN als wholesale-afnemers op basis van veranderde omstandigheden overeenkomen dat de bestaande SLA’s en parameter schedule dienen te worden aangepast, moet dat eveneens mogelijk zijn. Het College acht deze toelichting voldoende helder en ziet in dit licht niet in dat de verplichting waarop deze beroepsgrond ziet niet passend zou zijn. Beroepsgrond 20.1 van KPN faalt.
5.8.6
In beroepsgrond 20.2 keert KPN zich tegen de verplichting om uit eigen beweging boetes uit te keren als vastgestelde minimumkwaliteitsniveaus niet worden gehaald. Volgens ACM is een boetesystematiek voor commerciële overeenkomsten over prestatieafspraken in netwerksectoren een gebruikelijke praktijk en moeten deze boetes een voldoende afschrikwekkende werking hebben. De keuze voor een boetebeding met een afschrikwekkend karakter zou in 5.7.3 van de ULL-uitspraak door het College zijn onderschreven. ACM verwijst ook naar randnummer 29 van de ND-aanbeveling en meldt dat ook in de BEREC common position het proactief uitkeren van boetes is vastgesteld. ACM ziet geen reden om hiervan af te wijken. Bovendien heeft KPN al een dergelijk proactief boetesysteem ontwikkeld voor haar gereguleerde aanbod van HK-WBT/HL-diensten, waaruit blijkt dat dit technisch en administratief mogelijk is en ook uitvoerbaar in de praktijk. Bovendien gaat het om kwaliteitseisen die nauwkeurig zijn uitgewerkt in SLA’s en parameter schedule. Dit is bij uitstek een onderdeel van de dagelijkse bedrijfsvoering van KPN dat is geautomatiseerd en KPN kan eenvoudig zelf vaststellen of zij zich hieraan houdt. Het huidige boetesysteem werkt niet, omdat KPN in sommige gevallen nog altijd kwaliteitsafspraken structureel niet nakomt. Ook als de implementatiekosten daadwerkelijk € 100.000,- zouden bedragen, zoals KPN stelt, ziet ACM hierin geen aanleiding om van een proactief boetesysteem af te zien. Het College is, gegeven deze toelichting, van oordeel dat ACM deze verplichting als passend mocht aanmerken. Beroepsgrond 20.2 van KPN faalt.
5.8.7
Zoals zij ook zelf heeft gesteld, heeft KPN geen belang bij de beroepsgronden 20.4 en 20.5.
5.8.8
In beroepsgrond 2 voert Vodafone aan dat de ND5-toets ook de verhouding tussen ontbundelde toegang en de retailmarkt markt voor internettoegang had moeten omvatten. Deze beroepsgrond hangt sterk samen met de opvatting van Vodafone in haar beroepsgrond 7 dat een aparte retailmarkt had moeten worden afgebakend voor zakelijk internet, op welke markt KPN volgens Vodafone over AMM beschikt. Het College verwijst in de eerste plaats naar 5.4.3, waarin het College de door ACM gehanteerde afbakening van de retailmarkt voor internettoegang aanvaardt en beroepsgrond 7 van Vodafone verwerpt. Daarnaast wijst het College op het argument van ACM in randnummer 209 van het bestreden besluit dat aangezien de wholesaletarieven voor ontbundelde toegang door middel van regulering aan een maximum worden gebonden, KPN om de marges van de alternatieve aanbieders te kunnen uithollen, haar retailtarieven moet verlagen. Dat KPN hiertoe de prikkel heeft acht ACM niet waarschijnlijk. KPN heeft op deze retailmarkt geen AMM en naast de aanwezigheid van de alternatieve aanbieders is vooral de positie van Ziggo van belang. Ziggo is een sterke concurrent die een prijsverlaging van KPN wellicht zou volgen, waardoor voor KPN een verlieslatende situatie ontstaat. Het College vindt dit een alleszins begrijpelijk argument. De conclusie is dat beroepsgrond 2 van Vodafone faalt.
5.8.9.1	 De beroepsgronden 22 en 23 van KPN, 4 en 5 van Vodafone, alsmede B.2 van Tele2 hebben alle betrekking op de ND5-verplichting. Vodafone meent in beroepsgrond 4 dat ACM onvoldoende heeft gemotiveerd waarom ACM de non-discriminatieverplichting met betrekking tot VULA heeft gebaseerd op EoO in plaats van EoI. Vodafone wijst daarbij op overweging 13 van de ND-aanbeveling, terwijl ACM in haar verweer een beroep doet op overwegingen 14 tot en met 17. Het College acht het niet nodig om in te gaan op het debat tussen Vodafone en ACM of VULA als NGA-dienst dient te worden gekwalificeerd. Het College begrijpt uit de overwegingen 16 en 17 van de ND-aanbeveling dat ACM onderzoek moet doen naar de nationale omstandigheden en indien zij hieruit concludeert dat de verplichting om EoI te hanteren onevenredig is, zij EoO dient toe te passen. ACM heeft in haar verweerschrift toegelicht dat de nalevingskosten van EoI niet opwegen tegen de verwachte baten. De kosten voor de implementatie van EoI hangen af van de mate waarin de toegangsdienst is gebaseerd op bestaande dan wel nieuwe systemen. Het opnieuw ontwerpen van bestaande systemen om ervoor te zorgen dat deze aan de EoI-eisen voldoen, brengt hogere kosten met zich dan als de toegangsdienst is gebaseerd op nieuwe systemen. Bij VULA sluit KPN zoveel mogelijk aan bij de bestaande systemen en processen voor het kopernetwerk en worden niet of slechts in beperkte mate nieuwe systemen en processen opgezet. ACM acht EoI daarom niet proportioneel. Het College concludeert dat ACM bij de keuze voor VULA binnen de grenzen van haar beoordelingsruimte is gebleven en haar keuze voor EoO begrijpelijk heeft gemotiveerd. Beroepsgrond 4 van Vodafone faalt.
5.8.9.2	KPN komt in haar beroepsgronden 22 en 23 op tegen wat zij ziet als een verzwaring van de aan haar opgelegde ND5-verplichting. Het College merkt hierover eerst in algemene zin het volgende op. De ND5-verplichting kent een aantal principiële uitgangspunten en een concrete invulling, die van reguleringsronde tot reguleringsronde en van markt tot markt kan verschillen. Die invulling kan mede afhangen van ervaringen uit het verleden, die ACM hebben geleid tot de conclusie dat de toets in het verleden te zwaar of juist te licht was, of op sommige punten te zwaar en andere te licht. ACM kan dan aanpassingen doen in de verwachting dat de toets daardoor in de komende reguleringsperiode beter aansluit bij de op de geanalyseerde markt gesignaleerde problemen. Ten aanzien hiervan geldt dat ACM beoordelingsruimte toekomt en het College terughoudend toetst. Minder terughoudend is de toetsing door het College waar het de principiële uitgangspunten betreft, die dienen te passen in het door het Europese recht, de Tw en de jurisprudentie gegeven kader. Een principieel punt waarover het College zich al eerder heeft uitgelaten, is er waar KPN in beroepsgrond 22.1 erover klaagt dat de ND5-toets neer zou komen op een verkapte prijsregulering van de retailmarkt. Het College heeft in 10.17.7 van de uitspraak van 3 mei 2011 (ECLI:NL:CBB:2011:BQ3146) dit als algemene stelling reeds verworpen. In beroepsgrond 23.1 betoogt KPN dat ACM ten onrechte wil dat de ongereguleerde retailkosten aan de hand van de EDC-minus-methode worden bepaald in plaats van dat hier, zoals in de vorige reguleringsronde het geval was, een procentuele retailopslag voor wordt gehanteerd. Het bezwaar van KPN is dat EDC-minus zich niet zou lenen voor de bepaling van incrementele kosten. ACM heeft er in dit verband op gewezen dat EDC-minus inhoudt dat uitsluitend direct en indirect toerekenbare kosten worden meegenomen. De directe kosten betreffen kosten die rechtstreeks en ondubbelzinnig zijn toe te schrijven aan de productie van een bepaald product of bepaalde dienst en de indirecte kosten de kosten die op een meetbare, causale basis kunnen worden toegerekend aan meerdere producten of diensten. Alle algemene en gemeenschappelijke kosten worden buiten beschouwing gelaten. Het College is van oordeel dat ACM hiermee afdoende heeft gemotiveerd dat EDC-minus hier mag worden gebruikt als benadering voor de incrementele kosten. In beroepsgrond 22.1 richt KPN zich verder tegen de vermeende verruiming van de ND5-verplichting. Het College constateert met ACM dat inderdaad op een aantal punten, zoals de zojuist genoemde keuze voor EDC-minus, de toets voor KPN verzwaard is, maar dat daartegenover staat dat deze nu wordt beperkt tot de retailmarkt voor vaste telefonie en zakelijke netwerkdiensten en niet langer op de retailmarkt voor internettoegang van toepassing is. Ook is de toets beperkt in de zin dat deze niet langer naar het wholesaleniveau HK-WBT/HL hoeft te worden gemaakt. Ter beoordeling staat echter niet de verruiming of verzwaring als zodanig, maar de vraag of er gewijzigde omstandigheden, tot wijziging nopende ervaringen of andere redenen tot aanpassing zijn en of deze door ACM toereikend zijn gemotiveerd. ACM heeft uiteengezet dat de toepassing van een uniforme LRIC-opslag in de vorige reguleringsperiode ertoe leidde dat ook voor grootzakelijke aanbiedingen waar aanzienlijke retailkosten werden gemaakt, niet of nauwelijks incrementele retailkosten werden gemaakt. Het College is van oordeel dat ACM hierover voldoende heeft aangevoerd en gaat voorbij aan het verzoek van KPN om met een beroep op artikel 8:28 van de Awb vertrouwelijke gegevens van KPN op te vragen die de verzwaring van de toets op dit punt zouden bevestigen. Ten aanzien van beroepsgrond 22.2 geldt dat ACM de door KPN genoemde diensten samenvat onder de noemer managed VoIP-diensten die onder de ND5-regulering vallen, maar dit verder voor het beroep tegen het bestreden besluit niet van belang acht omdat dit een debat betreft dat nog in het kader van de implementatie van het bestreden besluit zal plaatsvinden. Het College zal daarom verder aan deze grond voorbijgaan. Hetgeen KPN in beroepsgrond 23.2 aanvoert, komt er in essentie op neer dat KPN betoogt dat zij voor de ND5-toets voor bepaalde wholesalebouwstenen voor zichzelf lagere kosten mag rekenen dan zij in rekening brengt bij haar concurrenten. Hoewel dit aan kan sluiten bij de werkelijkheid, ziet het College niet in dat ACM door hetgeen zij hieromtrent heeft besloten in strijd heeft gehandeld met wat passend is voor een ND5-toets. De beroepsgronden 22 en 23 van KPN falen.
5.8.9.3	Beroepsgrond 5 van Vodafone stemt overeen met de door Tele2 ter zitting ingetrokken beroepsgrond B.4. ACM heeft in haar verweer verwezen naar 5.7.4 van de ULL-uitspraak, waarin het College een uiteenzetting heeft gegeven die kan worden opgevat als een uitwerking van het uitgangspunt dat aan ACM een zekere ruimte kan worden gelaten om aan de hand van omstandigheden van het concrete geval een meer precieze invulling te geven van de door haar gehanteerde begrippen. In de ULL-uitspraak betrof het onder andere de eisen waaraan SLA’s dienden te voldoen, maar er is geen aanleiding om anders te oordelen nu het de vraag betreft wat exact onder directe en indirecte kosten dient te worden volstaan. ACM heeft terecht verwezen naar het implementatietraject, waarbij de marktpartijen zullen worden betrokken, alsmede op de mogelijkheid van een andere invulling in het kader van een handhavings- of een geschilbeslechtingsverzoek.
5.8.9.4	Beroepsgrond D.2 van Tele2 houdt in dat ACM ook een ND5-verplichting had moeten opleggen tussen het niveau van ontbundelde toegang en het HK-WBT/HL-niveau. ACM is van mening dat voor de door Tele2 gewenste toets geen grond is, omdat KPN niet de prikkel heeft om hier de marges van haar concurrenten uit te hollen. Aangezien de tarieven voor ontbundelde toegang door regulering aan een maximum zijn verbonden, zou KPN om marge-uitholling te realiseren de tarieven voor HK-WBT/HL moeten verlagen. Dit zou volgens ACM echter niet het effect hebben dat alternatieve aanbieders van de markt voor HK-WBT/HL zullen verdwijnen omdat hun business case niet is gebaseerd op activiteiten op die markt, maar die activiteiten uitsluitend een aanvulling vormen op hun retaildiensten. Het enige gevolg van lagere prijzen van KPN voor HK-WBT/HL zou volgens ACM zijn dat KPN daar minder aan verdient en afnemers goedkoper uit zijn. Dat ACM op dit punt tot een andere conclusie komt dan in het ULL-besluit 2011, waarin de door Tele2 voorgestane verplichting wel was opgelegd, verklaart ACM doordat inmiddels is gebleken dat de enige alternatieve standalone-aanbieder van HK-WBT/HL (BBned) geen business case bleek te hebben en inmiddels aan Tele2 is verkocht. Het College acht ACM’s wijziging van inzicht hiermee voldoende gemotiveerd. Beroepsgrond D.2 van Tele2 slaagt niet.
5.8.10
In reactie op beroepsgrond 3 van Vodafone heeft ACM zich in haar verweerschrift op het standpunt gesteld dat met de toevoeging van de term “doelbewust” geen verzwaring van de bewijslast is bedoeld voor het geval KPN wordt beticht van strategisch productontwerp. Vodafone heeft zich in haar nadere zienswijze tevreden verklaard met deze uitleg en KPN heeft zich hier niet tegen verzet. Gegeven deze reacties van partijen acht het College het overbodig om gevolg te geven aan de suggestie om te bepalen dat de term “doelbewust” dient te worden geschrapt uit de formulering van het verbod op strategisch productontwerp. Beroepsgrond 3 van Vodafone faalt.
5.8.11
Vodafone en Tele2 (beroepsgrond 6 en D.2) betogen dat de eenmalige tarieven voor MDF Pair Bonding te hoog zijn vastgesteld. ACM heeft hiertegen ingebracht dat de tarieven voor MDF Pair Bonding pas in het daarop betrekking hebbende tariefbesluit definitief worden vastgesteld en dat Vodafone en Tele2 te zijner tijd tegen dit besluit beroep kunnen instellen. In randnummer 16.3.21 van haar verweerschrift heeft ACM aangegeven dat indien in die beroepsprocedure inderdaad zou blijken dat de tariefplafonds te hoog zijn vastgesteld, dit vanaf 1 januari 2016 zal worden verrekend. Van beide zijden is gewezen op de Tussenuitspraak MDF Pair Bonding). In deze tussenuitspraak stond de toepassing van het WPC/EDC-kostentoerekeningsmodel voor MDF Pair Bonding als zodanig niet ter discussie en naar het College begrijpt is dit thans evenmin in geschil. Beroepsgrond 6 van Vodafone en beroepsgrond D.2 van Tele2 zijn ongegrond.
5.8.12
In beroepsgrond D.1 stelt Tele2 de IoR en de door ACM aangenomen levensduur van het kopernet aan de orde. De invulling hiervan zou hebben geleid tot een te hoge safety cap. Tele2 heeft deze punten reeds herhaaldelijk tevergeefs bij het College aangevoerd (zie de ULL-uitspraak, alsmede de uitspraken van 27 november 2014, ECLI:NL:CBB:2014:439 en van 21 juli 2015, ECLI:NL:CBB:2015:260) en het College ziet geen reden om thans anders te oordelen. Met ACM wijst het College Tele2 op de mogelijkheid van een geschilprocedure of een handhavingsverzoek indien KPN zich niet aan de aan haar opgelegde verplichtingen zou houden. Beroepsgrond D.1 van Tele2 faalt.
5.8.13
In beroepsgrond D.4 richt Tele2 zich tegen de door ACM voor de regulering van ODF-access (FttH) gebruikte systematiek. Het debat tussen ACM en Tele2 spitst zich toe op twee punten. Het eerste punt is of alternatieve aanbieders een business case kunnen hebben voor het gebruik van ODF-access (FttH). ACM meent van wel en wijst daartoe op het NERA-rapport en de toetreding van Vodafone op basis van ODF-access (FttH). Tele2 betwist dit en wijst op het samengaan van Vodafone en Ziggo. In haar verweer heeft ACM betoogd dat de samenwerking van Vodafone en Ziggo nog niet betekent dat Vodafone afziet van ODF-access (FttH) en dat als zij dit wel doet haar plaats door een andere alternatieve aanbieder zou kunnen worden ingenomen. Tele2 heeft hier niets meer tegenin gebracht en het College volgt dit verweer. Het tweede punt is dat volgens Tele2 de kosten voor KPN lager zijn geworden, waar ACM tegenover stelt dat omdat de tariefplafonds voor ODF-access (FttH) meebewegen met de daadwerkelijke kosten, kostenverlagingen aan de afnemers ten goede komen. Tele2 geeft in haar nadere zienswijze aan zich grotendeels te kunnen vinden in het verweer van ACM, maar partijen blijven van mening verschillen over de conclusie die moet worden verbonden aan de ontwikkeling van de tariefplafonds per eindgebruiker per maand die in 2004 € 18,99 bedroegen, in 2015 € 18,84 en in 2016 € 19,03. ACM concludeert hieruit dat de tariefplafonds gecorrigeerd voor inflatie zijn gedaald, hetgeen het College volgt. Dat KPN steeds tarieven heeft gehanteerd die onder deze plafonds liggen, impliceert volgens ACM niet dat de tariefplafonds te laag zijn vastgesteld. ACM verwijst hierbij naar 6.2 van de uitspraak van het College van 17 juli 2014 (ECLI:NL:CBB:2014:285), welke verwijzing het College adequaat acht. Beroepsgrond D.4 van Tele2 faalt.
5.8.14
De beroepsgronden A.1, A.2, B.1, B.3 en C.1 van Tele2 zijn er in essentie op gericht om ACM een nadere interpretatie te ontlokken van de in die gronden genoemde bepalingen. ACM heeft hierop in haar verweerschrift afdoende gereageerd. Het College leidt voor wat betreft beroepsgrond A.2 uit de nadere zienswijze van Tele2 en voor wat betreft de beroepsgronden A.1, B.1, B.3 en C.1 uit haar pleitnota af, dat ook Tele2 deze mening is toegedaan. De beroepsgronden A.1, A.2, B.1, B.3 en C.1 van Tele2 falen.
6. De beroepen zijn ongegrond.
7. Voor een proceskostenveroordeling is geen aanleiding.
Beslissing
Het College verklaart de beroepen ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. R.C. Stam, mr. H.O. Kerkmeester en mr. H.S.J. Albers, in aanwezigheid van mr. M.J. Boon, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 17 juli 2017.
w.g. R.C. Stam		w.g. M.J. Boon