ECLI:NL:CBB:2017:142
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 16/606
20150
Uitspraak van de meervoudige kamer van 11 april 2017 op het hoger beroep van:
[naam 1] , te [plaats 1] , appellant,
tegen de uitspraak van de accountantskamer van 20 mei 2016, gegeven op een klacht, op
30 december 2015 door appellant ingediend tegen
[naam 2] AA, te [plaats 2] , betrokkene
(gemachtigde: mr. M.L. Goudsmit).
Procesverloop in hoger beroep
Appellant heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de accountantskamer van
20 mei 2016, met nummer 16/3 Wtra AK (www.tuchtrecht.nl, ECLI:NL:TACAKN:2016:39).
Betrokkene heeft een schriftelijke reactie op het hogerberoepschrift gegeven.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 2 februari 2017.
Appellant is verschenen. Betrokkene is eveneens verschenen, bijgestaan door
[naam 3] , kantoorgenoot van zijn gemachtigde.
Grondslag van het geschil
1.1
Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de inhoud van de bestreden uitspraak van de accountantskamer, die als hier ingelast wordt beschouwd. Het College volstaat met het volgende.
1.2
Betrokkene was ten tijde van belang werkzaam als openbaar accountant bij [naam 4] , te [plaats 1] .
Appellant heeft bij koopovereenkomst van 31 maart 2009 zijn aandeel in het restaurant/cateringbedrijf “ [naam 4] ” / “ [naam 5] ” ( [naam 4] ) te [plaats 1] verkocht aan zijn zakenpartner [naam 6] ( [naam 6] ). De overgangsdatum van het deel van de verkoper in het exploitatierecht op koper werd gesteld op 31 juli 2008. Appellant heeft zich in januari 2010 bij de Kamer van Koophandel laten uitschrijven als vennoot van [naam 4] .
[naam 6] werd voor, tijdens en na het sluiten van de koopovereenkomst bijgestaan door
[naam 7] , werkzaam als relatiebeheerder bij het kantoor van betrokkene.
Uitspraak van de accountantskamer
2.1
De klacht, zoals weergegeven in de uitspraak van de accountantskamer, welke weergave door partijen niet wordt bestreden, houdt in dat betrokkene volgens appellant heeft gehandeld in strijd met de voor hem geldende gedrags- en beroepsregels. Aan de klacht liggen ten grondslag verwijten inzake het handelen en nalaten van [naam 7] als adviseur van [naam 6] en over het nadien niet aan appellant geleverd worden van de door hem bij [naam 7] opgevraagde jaarstukken / financiële gegevens van [naam 4] .
2.2
Bij de bestreden uitspraak heeft de accountantskamer de klacht in al haar onderdelen niet-ontvankelijk verklaard.
Volgens de accountantskamer moet de klacht, voor zover betrekking hebbend op het handelen en/of nalaten van [naam 7] inzake diens werkzaamheden tot bijstand van [naam 6] , waarvoor appellant betrokkene als werkgever van [naam 7] tuchtrechtelijk verantwoordelijk houdt,
niet-ontvankelijk worden verklaard, omdat het desbetreffende handelen en/of nalaten heeft plaatsgehad vóór augustus 2009 (met ingang van welke maand [naam 7] zijn werkzaamheden voor [naam 6] staakte), zijnde meer dan zes jaren voor het indienen van het klaagschrift (op 30 december 2015).
Voor zover de klacht betrekking heeft op het door [naam 7] niet aan appellant leveren van de jaarstukken / financiële gegevens van [naam 4] die door appellant bij hem waren opgevraagd, en waarvoor appellant betrokkene eveneens als werkgever van [naam 7] tuchtrechtelijk verantwoordelijk houdt, is de accountantskamer van oordeel dat – blijkens het e-mailbericht van 16 juli 2010 van appellant aan [naam 7] – appellant op of kort na 19 juli 2010 en aldus meer dan drie jaren voor het indienen van de klacht hierover (op 30 december 2015) op de hoogte was van het achterwege blijven van de levering aan appellant van de gevraagde stukken. Volgens de accountantskamer had appellant daarop redelijkerwijs een vermoeden kunnen baseren in de zin van artikel 22, eerste lid, van de Wet tuchtrechtspraak accountants (Wtra). In zoverre dient de klacht naar het oordeel van de accountantskamer eveneens niet-ontvankelijk te worden verklaard.
Beoordeling van het geschil in hoger beroep
3.
Appellant stelt dat de accountantskamer zijn klacht ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard. De in artikel 22, eerste lid, van de Wtra bedoeld termijn van zes jaren is in dit geval niet van toepassing. Volgens appellant blijkt uit een e-mailbericht van 25 januari 2011 (twee weken vóór het faillissement van [naam 6] ) van [naam 7] aan [naam 8] , accountant verbonden aan de [naam 9] , dat [naam 7] zijn werkzaamheden voor [naam 6] na augustus 2009 heeft hervat. In dit bericht informeerde [naam 7] [naam 8] dat [naam 4] sinds 31 juli 2008 voor rekening en risico van [naam 6] wordt gedreven, zodat inkomsten en uitgaven van deze onderneming fiscaal sinds die datum alleen belastbaar zijn bij [naam 6] (dit volgens appellant omdat hij door de fiscus werd aangesproken voor schulden van [naam 6] sinds 31 juli 2008). Op deze stelling van appellant is de accountantskamer ten onrechte niet ingegaan. Naast dit e-mailbericht blijkt de voortgezette inzet en bijstand van [naam 7] volgens appellant uit een door [naam 7] opgestelde balans / winst- en verliesrekening van [naam 4] van 8 juni 2010, een e-mailbericht van 5 oktober 2010 van [naam 7] aan [naam 6] (waarin hij onder andere aan laatstgenoemde meldt dat hij de aangifte 2007 heeft opgesteld en ingestuurd) en een brief van 15 december 2010 van [naam 7] aan de Belastingdienst waarin namens cliënt [naam 4] bezwaar wordt gemaakt tegen het dwangbevel loonbelasting november 2009. Appellant meent zijn klacht derhalve tijdig te hebben ingediend, te weten na het fictieve einde aan de bemoeienis van [naam 7] door het faillissement van [naam 6] per 8 februari 2011. Appellant stelt dat betrokkene de accountantskamer in zijn verweerschrift ten aanzien van de voortzetting van zijn werkzaamheden opzettelijk heeft misleid en behoudt zich het recht voor hierover een afzonderlijke klacht bij de accountantskamer in te dienen.
Ook de termijn van drie jaren als bedoeld in artikel 22, eerste lid, van de Wtra is volgens appellant niet op zijn klacht van toepassing. Appellant stelt dat de accountantskamer de grondslag en de feiten waarop zijn klacht is gebaseerd onvoldoende heeft gewaardeerd, in zoverre dat zij over het hoofd heeft gezien dat appellant primair een vordering op [naam 6] had, die hij volgens de regels van de kunst heeft nagestreefd. Na de faillietverklaring van [naam 6] op 8 februari 2011 heeft appellant zijn vordering (en die van zijn familie) bij brief van 12 oktober 2011 ingediend bij de curator. Deze vordering van € 479.300 (de grootste concurrente vordering) heeft de curator na enig dispuut erkend. Appellant stelt dat hij aanvankelijk had begrepen dat de baten in het faillissement € 100.000 bedroegen (onder andere door een substantiële boedelvergoeding van hem aan de curator ter afkoop van de mogelijke aanspraken van de curator op het verkochte aandeel in [naam 4] door appellant aan [naam 6] ), welke verkoop appellant buitengerechtelijk had ontbonden. Appellant had verwacht ongeveer € 36.000 te kunnen ontvangen, maar in februari 2013 bleek het gehele actief te zijn aangewend voor aanspraken van de fiscus en het salaris van de curator. Eerst vanaf de beëindiging van het faillissement met het verbindend worden van de uitdelingslijst op 6 april 2013, gepubliceerd op 10 april 2013, is appellant gaan kijken of hij [naam 7] tuchtrechtelijk aansprakelijk kon houden voor zijn weinig gelukkige rol in het algemeen, en in het bijzonder voor het frustreren van de effectuering van het overeengekomen pandrecht op de volledige bedrijfsinventaris van [naam 4] ten gunste van appellant. Volgens appellant gaat het er bij de verjaringstermijn van drie jaren om of, en zo ja, wanneer hij heeft kunnen constateren dat het handelen of nalaten van [naam 7] in strijd was met de gedrags- en beroepsregels. Naar de mening van appellant zou een vóór het einde van het faillissement van [naam 6] tegen betrokkene gerichte civiele vordering wellicht niet-ontvankelijk zijn verklaard, zolang de vraag van een mogelijke uitkering aan appellant uit het faillissement niet was beantwoord. Die duidelijkheid werd op 10 april 2013 verkregen. Appellant stelt dat bij hem het idee opkwam om via een tuchtrechtelijk oordeel een civiele actie tegen betrokkene aan te vangen om ten minste een deel van zijn schade op [naam 7] te verhalen wegens diens verwijtbaar tekortschieten jegens appellant als accountant van [naam 6] . Hierover heeft appellant zich in 2014 juridisch laten adviseren. De tuchtrechtelijke aansprakelijkheid van betrokkene ving voor appellant derhalve aan op 10 april 2013, zijnde het tijdstip waarop hij wist dat zijn erkende vordering op [naam 6] niets waard was. Appellant wijst erop dat hij zijn klachten over het handelen en nalaten van [naam 7] op 21 september 2015 aan betrokkene en zijn collega [naam 10] bekend heeft gemaakt. Nadat het klachtgesprek ten kantore van betrokkene onbevredigend was verlopen, heeft appellant op 28 december 2015 zijn klaagschrift bij de accountantskamer ingediend. Alle acties van appellant ter zake van de klachtprocedure vonden derhalve plaats binnen drie jaren nadat hij op 10 april 2013 had vernomen dat zijn vordering op [naam 6] niets waard was. Pas daarna heeft hij zich laten voorlichten over de mogelijkheid van een klachtactie tegen betrokkene. Van de door de accountantskamer genoemde verjaring van de klacht kan dan ook geen sprake zijn.
4. Artikel 22, eerste lid, van de Wtra luidt met ingang van 1 januari 2014, voor zover hier van belang, als volgt: “Een ieder kan bij een vermoeden van handelen of nalaten als bedoeld in artikel 42 van de Wet op het accountantsberoep door een accountant, binnen drie jaar nadat klager heeft geconstateerd of redelijkerwijs heeft kunnen constateren dat het handelen of nalaten in strijd is met het bij of krachtens de Wet op het accountantsberoep bepaalde of met het belang van een goede uitoefening van het accountantsberoep, door middel van een klaagschrift een klacht indienen bij de accountantskamer. De accountantskamer neemt de klacht niet in behandeling indien tussen het moment van het handelen of nalaten en het moment van indiening van de klacht een periode van zes jaar is verstreken.”
De klacht is ingediend op 30 december 2015. Dat betekent dat voor het antwoord op de vraag of de klacht tijdig is ingediend, moet worden nagegaan of de klacht niet ziet op handelen of nalaten dat zich vóór 30 december 2009 heeft voorgedaan en/of reeds vóór 30 december 2012 sprake was van een situatie waarin appellant handelen of nalaten van betrokkene heeft geconstateerd of redelijkerwijs heeft kunnen constateren waarop hij een vermoeden van (mogelijk) tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen of nalaten van betrokkene kon baseren als bedoeld in artikel 22, eerste lid, van de Wtra.
5. Het College constateert dat appellant in zijn hogerberoepschrift, naar zijn zeggen in wat meer gestroomlijnde vorm, nogmaals de onderdelen waaruit zijn klacht bestaat heeft genoemd en toegelicht. In het licht van hetgeen appellant in zowel zijn klaagschrift als de daarbij gevoegde ‘aansprakelijkstelling’ naar voren heeft gebracht, is het College van oordeel dat de klachtonderdelen betrekking hebben op ofwel feiten die vóór 30 december 2009 hebben plaatsgevonden ofwel feiten die appellant al vóór 30 december 2012 (redelijkerwijs) heeft kunnen constateren en waarop hij een vermoeden van (mogelijk) tuchtrechtelijk verwijtbaar gedrag kon baseren. Daartoe overweegt het College ten aanzien van de tijdigheid van de door appellant genoemde klachtonderdelen het volgende.
Allereerst wijst het College erop dat het feit dat er na 30 december 2009 nog werkzaamheden door [naam 7] zijn gedaan, bij bovengenoemde toets aan artikel 22, eerste lid, van de Wtra niet van belang is zolang het handelen en/of nalaten in het kader van die latere werkzaamheden geen onderdeel vormt van de door appellant ingediende klacht. De toets is zoals onder overweging 4 van deze uitspraak vermeld.
Wat betreft de op 31 maart 2009 ondertekende koopovereenkomst tussen appellant en [naam 6] en de rol van [naam 7] als adviseur van laatstgenoemde geldt dat het adviseren bij de aankoop van het aandeel van appellant in [naam 4] vóór 30 december 2009 heeft plaatsgevonden. Tussen het moment van het handelen of nalaten en het moment van indiening van de klacht is derhalve een periode van zes jaar verstreken.
Met betrekking tot de zorgplicht voor een goede financiële administratie die volgens appellant volgt uit een slotbepaling in de op 31 maart 2009 getekende koopovereenkomst heeft appellant erop gewezen dat [naam 6] tijdens en na de onderhandelingen zei dat hij niets zou ondertekenen dan op instructie van [naam 7] . Ten bewijze dat [naam 7] dit heeft geadviseerd heeft appellant een e-mailbericht overgelegd waarin [naam 6] is aangeraden “voorlopig nog niets te tekenen”. Dit e-mailbericht is echter al op 12 januari 2009 verzonden, zodat hiervoor hetzelfde geldt als hiervoor is overwogen.
Appellant heeft voorts gesteld dat hij [naam 7] als belangrijkste adviseur van [naam 6] en verwerker van zijn administratie – indirect, subsidiair – verantwoordelijk houdt voor de niet nakoming van verschillende elementaire ondernemersverplichtingen. In dit verband heeft hij aan de orde gesteld de weigering van [naam 7] met hem te communiceren over de jaarrekeningen van [naam 4] over 2007 tot en met 2009. Dit is volgens appellant in strijd met de in artikel 7 van de koopovereenkomst neergelegde zorgplicht en inlichtingenplicht zolang de koopsom nog niet volledig is voldaan. Voor het door [naam 6] niet nakomen van deze verplichting houdt appellant [naam 7] als regisseur van de formalisering van de overname van het aandeel van appellant en daarmee van de koopovereenkomst tussen partijen medeverantwoordelijk. Naar de mening van appellant is voor de ontvankelijkheid van dit klachtonderdeel niet bepalend het moment, te weten juli 2010, waarop het verzoek om afgifte van deze stukken werd geweigerd, maar het moment, te weten 10 april 2013, waarop voor hem duidelijk werd dat hij niets uit de failliete boedel van [naam 6] zou ontvangen. Toen heeft appellant inlichtingen ingewonnen omtrent alternatief verhaal op [naam 7] , hetgeen resulteerde in een advies om ten behoeve daarvan een klacht in te dienen.
Het College overweegt dat het voor de driejaarstermijn van artikel 22, eerste lid, van de Wtra er niet toe doet dat appellant in april 2013 erachter kwam dat er bij [naam 6] niets te halen viel en vervolgens (kennelijk naar aanleiding van juridisch advies) op het idee kwam dat hij zijn schade mogelijk bij betrokkene kon proberen te verhalen. Voor het aanvangen van de termijn van drie jaar is voldoende dat appellant feiten constateerde of kon constateren op grond waarvan bij hem een vermoeden kon ontstaan van (tuchtrechtelijk) verwijtbaar handelen of nalaten van betrokkene. Als het gaat om het verwijt dat nagelaten is jaarstukken te delen, gaat appellant niet in op hetgeen de accountantskamer dienaangaande heeft overwogen. In 2009-2010 constateerde appellant al dat hij [naam 7] tevergeefs om stukken vroeg. Het in paragraaf 2.5 van de bestreden uitspraak geciteerde e-mailbericht van 16 juli 2010 van appellant aan [naam 7] bevestigt dit. Appellant wist toen al dat [naam 7] zich met de administratie bezighield. Derhalve had appellant al vóór 30 december 2012 kunnen constateren dat [naam 7] zich dienaangaande mogelijk tuchtrechtelijk laakbaar had gedragen.
Ten aanzien van de vergeefse comparitie bij de notaris – [naam 7] zou volgens appellant op die comparitie hebben aangedrongen, maar kwam vervolgens niet op de afspraak opdagen – geldt dat uit de aansprakelijkstelling en de daarbij in verband met deze comparitie gevoegde bijlagen kan worden afgeleid dat die comparitie zou plaatsvinden vóór 30 december 2009.
In het verlengde hiervan heeft appellant aan de orde gesteld de weigering van [naam 6] op advies van [naam 7] om mee te werken aan het effectueren van een pandakte, waarbij appellant het bezitloos pandrecht op de volledige bedrijfsinventaris zou verwerven. Appellant heeft gesteld dat hij door die weigering met lege handen kwam te staan toen [naam 6] op
8 februari 2011 failliet was gegaan en hij zich gedwongen zag met de curator te onderhandelen over het bedrag dat hij nog moest betalen om [naam 4] te kunnen verkopen. Volgens appellant kan de rol van [naam 7] hierbij niet als behoorlijke taakvervulling worden aangemerkt, mede nu hij ook met de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij van zijn cliënt rekening had te houden. Naar het oordeel van het College gaat het echter ook hier om een feit dat appellant al vóór 30 december 2012 heeft kunnen constateren en waarop hij een vermoeden van tuchtrechtelijk laakbaar handelen heeft kunnen baseren.
Voor het feit dat de koopovereenkomst pas op 13 januari 2010 in het handelsregister werd ingeschreven, geldt hetzelfde. Appellant heeft erover geklaagd dat hij zich uiteindelijk pas vanaf die datum als vennoot heeft kunnen uitschrijven, met als gevolg dat hij tot die tijd door schuldeisers werd aangesproken. Gesteld noch gebleken is dat deze uitschrijving pas bijna drie jaar later – na 30 december 2012 – heeft kunnen plaatsvinden. Appellant was van meet af aan bekend met de betrokkenheid van [naam 7] als adviseur van [naam 6] . Gezien zijn standpunt dat het tijdig inschrijven van wijzigingen in het handelsregister ook tot de professionele verantwoordelijkheid van een adviseur moet worden gerekend, had appellant ook over deze vertraging eerder een klacht kunnen indienen.
6. Het vorenstaande leidt het College tot de slotsom dat de accountantskamer de klacht van appellant terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard. Het hoger beroep is ongegrond.
7. De beslissing op dit hoger beroep berust mede op hoofdstuk V van de Wtra.
Beslissing
Het College verklaart het hoger beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. W.E. Doolaard, mr. S.C. Stuldreher en
mr. P.M. van der Zanden, in aanwezigheid van mr. C.G.M. van Ede, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 11 april 2017.
w.g. W.E. Doolaard							w.g. C.G.M. van Ede