ECLI:NL:GHAMS:2017:1197
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer: 200.193.333/01
zaaknummer rechtbank Amsterdam: 4196308 \ CV EXPL 15-14364
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 4 april 2017
(bij vervroeging)
inzake
[appellante]
,
wonend te [woonplaats] ,
appellante,
advocaat: mr. E.C.J. Ris te Amsterdam,
tegen
BEST WORKX B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
advocaat: mr. N. Mijinke te Amsterdam.
Partijen worden hierna [appellante] en Best Workx genoemd.
1
Het verloop van het geding in hoger beroep
[appellante] is bij dagvaarding van 8 april 2016 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam van 15 januari 2016, in deze zaak onder bovengenoemd zaaknummer gewezen tussen [appellante] als eiseres en Best Workx als gedaagde.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven tevens houdende akte wijziging van gronden en akte wijziging/vermeerdering van eis, met producties;
- memorie van antwoord.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellante] heeft, na eisvermeerdering, geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en de aannemingsovereenkomst en de meerwerkovereenkomst met betrekking tot de kozijnen zal ontbinden voor zover deze nog niet zijn uitgevoerd alsmede Best Workx zal veroordelen tot betaling van een totaalbedrag van € 17.029,83 (met wettelijke rente), met beslissing over de proceskosten.
Best Workx heeft geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen, met beslissing over de proceskosten (inclusief nakosten en wettelijke rente).
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
De feiten
De kantonrechter heeft in het vonnis waarvan beroep onder 1.1 tot en met 1.21 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Omdat die feiten tussen partijen niet in geschil zijn, zal ook het hof daarvan uitgaan.
3
De beoordeling
3.1.
Het gaat in deze zaak om het volgende.
( i)	Partijen hebben in januari 2014 een aannemingsovereenkomst (verder: de aannemingsovereenkomst) met elkaar gesloten voor het renoveren van de woning van [appellante] aan het adres [adres] (verder: de woning).
(ii)	In de aannemingsovereenkomst zijn partijen uitgegaan van een vaste aanneemsom van € 40.000,= inclusief btw. Partijen hebben op een later moment nog een meerwerkovereenkomst gesloten voor het leveren en plaatsen van twaalf kozijnen inclusief beglazing (verder: de meerwerkovereenkomst) voor een totaalbedrag van € 12.900,=.
(iii)	Een factuur met factuurnummer [factuurnummer 1] van 11 februari 2014 luidt, voor zover thans relevant, als volgt:
“(…)
Eerste termijn groot 70% inzake levering Kozijnen conform
afspraak;								€ 7.462,81
B.T.W.: grondslag € 7.462,81;			21%		-  1.567,19
--------------
€  9.030,--
Verloop aanneemsom:
Totaal conform overeenkomst		€ 12.900,--
Factuur [factuurnummer 1]		-/-		-    9.030,--
--------------
Restant aanneemsom				€   3.870,-- (…)”
(iv)	[appellante] heeft factuur [factuurnummer 1] in maart 2014 voldaan, waarna Best Workx de kozijnen in Letland heeft besteld. Na de bestelling is de woning aangemerkt als een monument. Vervolgens heeft [appellante] Best Workx verzocht om enkel zes kozijnen plus beglazing te leveren en te plaatsen. Deze kozijnen zouden worden geplaatst aan de achterzijde van de woning.
( v)	Het werk, exclusief de kozijnen, is opgeleverd op 10 mei 2014 althans op 4 juni 2014, waarvan een opleverlijst is gemaakt.
(vi)	Bij e-mailbericht van 8 september 2014 heeft [A] (verder: [A] ) namens Best Workx, voor zover thans relevant, het volgende aan [appellante] bericht:
“(…)
Hereby I send you the last invoice of the workings. It includes the last part of the last invoice of the normal workings and a part of the final payment for the frames (1.200 euro). As discussed with [B] , you will pay an amount of x now and in the following 3 months the rest of the invoice. (…)”
(vii)	Een factuur met factuurnummer [factuurnummer 2] van 8 september 2014 luidt, voor zover thans relevant, als volgt:
“(…)
Restant van de aanneemsom conform
overeenkomst; (laatste nota reguliere werkzaamheden en kozijnen)	€ 3.569,31
B.T.W.: grondslag €   792,45;		6%		-   47,55
B.T.W.: grondslag € 2776,86;		21%		- 583,14
-----------
Totaal								€ 4.200,-- (…)"
(viii)	[appellante] heeft Best Workx bij e-mailbericht van 15 september 2014, voor zover thans relevant, het volgende bericht:
“(…)
Thanks for this. Do we have a confirmed date fort he windows yet? (…)”
(ix)	Bij e-mailbericht van 26 september 2014 (08.15 uur) heeft [A] namens Best Workx, voor zover thans relevant, het volgende aan [appellante] bericht:
“(…)
I was wondering when we could expext the first payment of the invoice I sent you. (…)”
( x)	[appellante] heeft Best Workx bij e-mailbericht van 26 september 2014 (19.12 uur), voor zover thans relevant, het volgende bericht:
“(…)
I will pay 1k when the work is finished that needed to be done and on the day the windows are fitted the remainder. So far I have paid 12k for the windows and still don’t have a date despite repeated requests. (…)”
(xi)	Bij e-mailbericht van 27 september 2014 (22.27 uur) heeft [B] , directeur van Best Workx (verder: [B] ), namens Best Workx, voor zover thans relevant, het volgende aan [appellante] bericht:
“(…)
I find this a weird way to handle things. What has to be done, according to you, for the €1.000? But anyway: can you then confirm that when the window frames have been placed, a week after this the money (€ 4.200) is on my bank account? Then it is okay with me. (…)”
(xii)	Bij e-mailbericht van 30 september 2014 (08.26 uur) heeft [A] namens Best Workx, voor zover thans relevant, het volgende aan [appellante] bericht:
“(…)
When do you have time to finish the workings? And can you confirm my previous email please? (…)”
(xiii)	[appellante] heeft Best Workx bij e-mailbericht van 30 september 2014 (08.49 uur), voor zover thans relevant, het volgende bericht:
“(…)
Can you please confirm why I have to pay extra money for the windows? I am only taking half of the windows originally ordered. It doesn’t make sense to me. (…)”
(xiv)	[B] heeft [appellante] namens Best Workx bij e-mailbericht van 30 september 2014 (08.57 uur), voor zover thans relevant, het volgende bericht:
“(…)
This we already discussed, but the amount that you have to pay is not the whole amount but half of it because you only take half of the windows. The rest of the amount is from the final payments (see previous emails). When will it suit you to do the last works? (…)”
(xv)	[A] heeft [appellante] namens Best Workx bij e-mailbericht van 2 oktober 2014 (09.34 uur) in verband met de factuur met factuurnummer [factuurnummer 2] , voor zover thans relevant, het volgende bericht:
“(…)
The €4.200 is as following:
€1.000 of the sixth payment which you didn’t pay as a whole.
€2.000 of the seventh and final payment.
€1.200 for the final payment of the windows (originally €2.400 but now half of it)”
(xvi)	Tussen partijen zijn in de periode van 2 oktober 2014 tot en met 6 november 2014 nog verschillende e-mailberichten gewisseld. Vervolgens heeft [B] [appellante] namens Best Workx bij e-mailbericht van 6 november 2014 (13.43 uur), voor zover thans relevant, het volgende bericht:
“(…)
To solve things, I would like to come saturday morning 9 o’clock to make a plan with you how we can fix the problems. But my position is still that first I want all of the workings done, the payment, and then the fitting of the windows. (…)”
(xvii)	[appellante] heeft bij e-mailbericht van 7 november 2014 (11.11 uur) op het bovenstaande bericht, voor zover thans relevant, het volgende geantwoord:
“(…)
We look forward to seeing you on Saturday at 9 am. (…)”
(xviii) Vervolgens heeft [appellante] bij e-mailbericht van 7 november 2014 (18.22 uur), voor zover thans relevant, het volgende aan Best Workx bericht:
“(…)
I have been informed we should postpone our meeting until further notice. (…)”
(xix)	Bij brief van 13 november 2014 heeft de gemachtigde van [appellante] , voor zover thans relevant, het volgende bericht aan Best Workx:
“(…)
Op basis van uw offerte hebt u de renovatie van de woning van cliënte aan het adres [adres] op u genomen. (…)
Als meerwerk is cliënte met u de levering en plaatsing van twaalf kozijnen plus beglazing overeengekomen. Ook voor de omtrent dat meerwerk door u verzonden factuur [factuurnummer 1] van 11 februari 2014 ad € 9.030,00 (eerste termijn groot 70% inzake levering kozijnen) en factuur [factuurnummer 2] van 8 september 2014 ad € 4.200,00 inclusief BTW (laatste nota reguliere werkzaamheden en kozijnen) geldt dat deze niet voldoen aan artikel 7:767 Burgerlijk Wetboek. Geheel onverplicht heeft cliënte dus uw factuur ad € 9.030,00 betaald. (…)
Vanwege de stand van het werkt terzake van het oorspronkelijk aangenomen werk en het meerwerk is cliënte niet gehouden om in dit stadium verdere betalingen aan u te verrichten waarop u wel aanspraak maakt. In plaats daarvan stel ik u aansprakelijk voor alle door cliënte geleden en te lijden schade in verband met uw toerekenbaar tekortschieten in de nakoming van de met cliënte gesloten aannemingsovereenkomst inclusief de meerwerkovereenkomst. (…)”
(xx)	Bij e-mailbericht van 17 november 2014 (15.28 uur) heeft [B] , voor zover thans relevant, het volgende aan de gemachtigde van [appellante] bericht:
“(…)
Zoals aangegeven zijn wij altijd bereid geweest om het op te lossen. We hebben meerder concessies naar mevrouw [appellante] gedaan. Aangezien we zeer slechte ervaringen hebben met betalingen van mevrouw [appellante] hebben we onszelf nu beschermd door te zeggen dat we eerst het reguliere werk af willen maken en deze betaald willen krijgen. Vervolgens zullen we de kozijnen dan binnen twee weken plaatsen. Als hier niet akkoord mee wordt gegaan dan zal ik ook een advocaat [NAAM]. Ik hoop spoedig van u te horen inzake bovenstaand voorstel. (…)”
(xxi)	[appellante] heeft vervolgens een aantal werkzaamheden uitbesteed aan [X] Klussenbedrijf (verder: [X] ). [X] heeft daarvoor een factuur van 3 december 2014 verzonden aan [appellante] ter hoogte van € 3.187,98.
3.2.
[appellante] heeft in eerste aanleg gevorderd, kort gezegd, Best Workx te veroordelen tot betaling van (€ 3.187,98 plus € 9.030,=, dat wil zeggen in totaal) € 12.217,98 aan hoofdsom (met wettelijke rente) en van € 1.085,59 aan buitengerechtelijke kosten, en voorts tot betaling van de proceskosten (inclusief nakosten). Zij heeft daartoe gesteld, kort gezegd, dat de betalingen die zij aan Best Workx heeft gedaan niet overeenstemmen met de voortgang van de bouw en evenmin met de waarde van de aan [appellante] overgedragen goederen. Best Workx heeft in strijd met artikel 7:767 BW aanspraak gemaakt op betaling van factuur [factuurnummer 1] voor kozijnen (de eerste termijn van 70%), welke termijn te vroeg is verschenen en daarom door [appellante] onverschuldigd is betaald. Verder heeft Best Workx in het kader van de aannemingsovereenkomst een groot aantal werkzaamheden niet uitgevoerd dan wel niet afgerond, ter zake waarvan op 13 november 2014 een ingebrekestelling is gestuurd. Omdat daaraan geen gevolg is gegeven, is Best Workx in verzuim geraakt en heeft [appellante] [X] ingeschakeld om de werkzaamheden af te ronden, waarvoor [X] een bedrag van € 3.187,98 (inclusief btw) in rekening heeft gebracht, voor welke schade Best Workx aansprakelijk is, aldus – nog steeds – [appellante] . Best Workx heeft tegen deze vorderingen verweer gevoerd.
3.3.
De kantonrechter heeft in het vonnis waarvan beroep, kort gezegd en voor zover thans nog relevant, als volgt overwogen. De vordering tot terugbetaling van een bedrag van € 9.030,= is niet toewijsbaar. Voor zover [appellante] in dit verband een beroep doet op artikel 7:767 BW geldt dat de onderhavige verbouwing geen bouw van een woning is in de zin van die bepaling, maar wijziging van een bouwwerk betreft, waarop die bepaling niet van toepassing is. Voor zover [appellante] in dit verband een beroep doet op artikel 7:26 BW, kan dat evenmin tot toewijzing van haar vordering leiden. Ook de vordering tot betaling van een bedrag van € 3.187,98 komt niet voor toewijzing is aanmerking. Aan die vordering legt [appellante] ten grondslag dat Best Workx toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de aannemingsovereenkomst omdat zij een groot aantal werkzaamheden niet heeft uitgevoerd dan wel niet (goed) heeft afgerond. Het werk is echter opgeleverd en Best Workx heeft meermaals aangeboden tot herstel van de opleverpunten over te gaan, maar [appellante] heeft dit zonder goede grond geweigerd, zodat zij in schuldeisersverzuim is komen te verkeren. Dit staat aan haar vordering tot schadevergoeding in de weg. Een en ander betekent dat ook de nevenvorderingen dienen te worden afgewezen. Op grond van een en ander heeft de kantonrechter de vorderingen van [appellante] afgewezen, [appellante] veroordeeld tot betaling van de proceskosten, inclusief de nakosten, en het meer of anders gevorderde afgewezen.
3.4.
[appellante] heeft in hoger beroep haar eis in dier voege vermeerderd dat zij naast het bedrag € 9.030,= ter zake van de kozijnen en het bedrag van € 3.187,98 betreffende de kosten van [X] tevens een bedrag van € 4.811,85 vordert dat betrekking heeft op herstelwerk dat, naar zij stelt, door [Y] Bouwbedrijf is verricht ten behoeve van [appellante] volgens een offerte van 1 december 2014. Aan deze aldus vermeerderde vordering tot betaling door Best Workx van een bedrag van in totaal € 17.029,83 heeft [appellante] in hoger beroep ten grondslag gelegd – zo begrijpt het hof – dat Best Workx toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de aannemingsovereenkomst alsmede de meerwerkovereenkomst en ter zake in verzuim is geraakt, zodat [appellante] recht heeft op ontbinding van die overeenkomsten voor zover deze nog niet zijn uitgevoerd, op ongedaanmaking van de betaling van € 9.030,= en op schadevergoeding voor zover het om de bedragen van € 3.187,98 en € 4.811,85 gaat. Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
3.5.
Tussen partijen staat vast dat de werkzaamheden die door Best Workx ten behoeve van [appellante] in het kader van de renovatie van de woning moesten worden verricht, in beginsel zijn voltooid, dat het werk – exclusief de kozijnen – is opgeleverd op 10 mei 2014 althans op 4 juni 2014, dat daarvan een opleverlijst is opgemaakt en dat Best Workx aan [appellante] bij herhaling heeft verzocht in de gelegenheid te worden gesteld om datgene wat volgens die lijst nog moest gebeuren dan wel moest worden hersteld of verbeterd, te verrichten. Het hof verwijst daartoe onder meer naar de inhoud van het (onder 3.1 sub (xii) genoemde) e-mailbericht van 30 september 2014 (08.26 uur):
“(…) When do you have time to finish the workings? (…)”,
alsmede naar het (onder 3.1 sub (xiv) genoemde) e-mailbericht van 30 september 2014 (08.57 uur):
“(…) When will it suit you to do the last works? (…)”.
[appellante] heeft aangevoerd dat Best Workx aan haar aanbod om tot herstel van de opleverpunten over te gaan de voorwaarde heeft verbonden dat eerst de factuur van 8 september 2014 ten bedrage van € 4.200,= moest worden betaald. Het hof kan [appellante] daarin niet volgen. In de eerste plaats geldt dat in het begeleidende (onder 3.1 sub (vi) genoemde) e-mailbericht van 8 september 2014 met zoveel woorden namens Best Workx wordt gesteld dat is afgesproken dat [appellante] op dat moment een x-bedrag zal betalen en de daarop volgende drie maanden het restant van de factuur, waarbij in aanmerking moet worden genomen dat vaststaat dat op dat moment in elk geval een bedrag van € 1.000,= opeisbaar verschuldigd was door [appellante] aan Best Workx (zie ook memorie van grieven onder 17). In de tweede plaats geldt dat de voorwaarde, als deze al op een dergelijke wijze zou zijn gesteld, in de daarop volgende e-mailcorrespondentie tussen partijen in elk geval niet door Best Workx is gehandhaafd. Het hof verwijst daartoe naar het (onder 3.1 sub (xi) genoemde) e-mailbericht van 27 september 2014 (22.27 uur), naar het (onder 3.1 sub (xii) genoemde) e-mailbericht van 30 september 2014 (08.26 uur), naar het (onder 3.1 sub (xiv) genoemde) e-mailbericht van 30 september 2014 (08.57 uur) en naar het (onder 3.1 sub (xvi) genoemde) e-mailbericht van 6 november 2014, uit welk laatste bericht eens te meer de bereidheid van Best Workx kan worden afgeleid om het werk – exclusief de kozijnen – af te ronden. De omstandigheid dat het werk met betrekking tot de kozijnen op dat moment nog niet was afgerond en omtrent het tijdstip van plaatsing van de kozijnen alsmede de hoogte van het ter zake door Best Workx te factureren bedrag nog discussie tussen partijen gaande was, kan aan een en ander niet afdoen. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat met betrekking tot het werk betreffende de kozijnen geen (fatale) termijn tussen partijen was overeengekomen en dat de gemachtigde van [appellante] eerst bij (de onder 3.1 sub (xix) genoemde) brief van 13 november 2014 Best Workx ter zake in gebreke heeft gesteld.
3.6.
De (onder 3.5) genoemde feiten en omstandigheden leiden het hof tot de conclusie dat [appellante] door haar weigering Best Workx in de gelegenheid te stellen om datgene wat volgens de opleverlijst nog moest gebeuren dan wel moest worden hersteld of verbeterd, te verrichten (vgl. artikel 7:759 lid 1 BW), in schuldeisersverzuim als bedoeld in artikel 6:58 BW is geraakt, zodat Best Workx op de voet van artikel 6:61 lid 2 BW niet meer in verzuim heeft kunnen geraken en [appellante] , gelet op het bepaalde in artikel 6:265 lid 2 BW, geen bevoegdheid tot ontbinding jegens Best Workx meer heeft kunnen verkrijgen.
3.7.
Op het voorgaande stuiten alle grieven en vorderingen af.
3.8.
[appellante] heeft geen feiten gesteld die, indien bewezen, tot andere oordelen dan hiervoor gegeven moeten leiden, zodat haar bewijsaanbod als niet ter zake dienend wordt gepasseerd.
3.9.
De slotsom luidt dat het appel faalt, dat het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd en dat de in hoger beroep vermeerderde vordering van [appellante] zal worden afgewezen. [appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het geding in hoger beroep.
3.10.
Ten slotte overweegt het hof ten overvloede het navolgende. Best Workx heeft in haar memorie van antwoord (onder 45) aangevoerd dat zij de onterechte ontbinding door [appellante] opvat als een opzegging van de beide overeenkomsten. Zij verklaart [appellante] een eindafrekening te zullen doen toekomen op grond van artikel 7:764 lid 2 BW. Het hof gaat ervan uit dat Best Workx deze toezegging gestand zal doen. Vast staat immers in ieder geval dat [appellante] een aanzienlijk bedrag heeft betaald voor kozijnen die zij niet meer zal ontvangen.
4
De beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
wijst de in appel vermeerderde vordering van [appellante] af;
veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het geding in hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van Best Workx gevallen, op € 1.957,= voor verschotten, op € 894,= voor salaris advocaat [NAAM]€ 131,= voor nasalaris van de advocaat, te vermeerderen met € 68,= voor nasalaris van de advocaat [NAAM], ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. L.R. van Harinxma thoe Slooten, J.C.W. Rang en D.J. van der Kwaak, en is in het openbaar uitgesproken op 4 april 2017 door de rolraadsheer.