ECLI:NL:GHAMS:2017:1629
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 				:	200.177.184/01
zaaknummer rechtbank (Amsterdam)	:	C/13/589675 / KG ZA 15-799
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 25 april 2017
inzake
1
[appellant] ,
wonend te [woonplaats] , Finland, en
2.
BIOLATTE OY
,
gevestigd te Turku, Finland,
appellanten in het principale beroep,
geïntimeerden in het incidentele beroep,
advocaat: mr. D.H.S. Donk te Amsterdam,
tegen
1
WINCLOVE B.V.,
gevestigd te Amsterdam, en
2.
WINCLOVE HOLDING B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerden in het principale beroep,
appellanten in het incidentele beroep,
advocaat: mr. M.H.L. Hemmer te Breda.
1
Het geding in hoger beroep
Appellanten in het principale beroep, tevens geïntimeerden in het incidentele beroep, worden hierna afzonderlijk [appellant] en Biolatte en gezamenlijk [appellanten] genoemd. Geïntimeerden in het principale beroep, tevens appellanten in het incidentele beroep, worden hierna afzonderlijk Winclove en Winclove Holding en gezamenlijk Winclove c.s. genoemd.
[appellanten] zijn bij dagvaarding van 4 september 2015 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam (hierna: ‘de voorzieningenrechter’) van 12 augustus 2015, in kort geding onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen hen als eisers in conventie, tevens verweerders in reconventie, en Winclove c.s. gedaagden in conventie, tevens eiseressen in reconventie. De dagvaarding bevat de grieven. [appellanten] hebben daarbij voorts hun oorspronkelijke eis in conventie gewijzigd.
Partijen hebben hierna de volgende stukken ingediend:
- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in het incidentele beroep, tevens wijziging van eis in reconventie, met producties;
- memorie van antwoord in het incidentele beroep, met producties.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 13 juli 2016 doen bepleiten door hun in de aanhef van dit arrest genoemde advocaten, beiden aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Bij deze gelegenheid zijn van weerszijden verdere producties in het geding gebracht. Partijen, althans hun advocaten, hebben voorts enige vragen van het hof beantwoord.
[appellanten] hebben geconcludeerd, kort gezegd, dat het hof het bestreden vonnis zowel in conventie als in reconventie zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – de gewijzigde eis van [appellanten] in conventie zoals vermeld aan het slot van de appeldagvaarding alsnog zal toewijzen, de eis van Winclove c.s. in reconventie alsnog geheel zal afwijzen en het incidentele beroep zal verwerpen, met beslissing over de proceskosten, waaronder mede begrepen nakosten.
Winclove c.s. hebben hun oorspronkelijke eis in reconventie gewijzigd zoals aan het slot van de memorie van grieven in het incidentele beroep vermeld en geconcludeerd, kort gezegd, dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen voor zover het in conventie is gewezen en gedeeltelijk zal vernietigen voor zover het in reconventie is gewezen, met – uitvoerbaar bij voorraad – toewijzing van de gewijzigde eis van Winclove c.s. in reconventie en beslissing over de proceskosten.
Ten slotte is arrest gevraagd.
2
Feiten
De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2, 2.1 tot en met 2.6, de feiten genoemd die hij tot uitgangspunt heeft genomen. De juistheid van die feiten is in hoger beroep niet bestreden, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan, met dien verstande dat het mede acht zal slaan op enkele andere, hierna te noemen, feiten die tussen partijen niet in geschil zijn.
3
Beoordeling
3.1.
[appellant] heeft onderzoek verricht naar het gebruik van probiotica, waaronder melkzuurbacteriën, in voedingsmiddelen en voedingssupplementen. Biolatte is een rechtspersoon naar Fins recht waarvan [appellant] oprichter en bestuurder is, die een onderneming drijft die voedingssupplementen maakt en verkoopt waarin probiotica zijn verwerkt. Ook Winclove drijft een onderneming die voedingssupplementen produceert en verkoopt waarin probiotica zijn verwerkt. Winclove Holding houdt alle aandelen in Winclove. [appellant] heeft van 1991 tot 1996 tegen betaling onderzoek verricht ten behoeve van een rechtsvoorganger van Winclove op grond van een samenwerkingsovereenkomst met de oprichters daarvan. Die overeenkomst is, na opzegging door [appellant] en een daarop gevolgd kort geding, op 1 januari 1996 geëindigd.
3.2.
[appellanten] onderhouden een website met de naam www.biolatte.com. Winclove c.s. onderhouden een website met de naam www.winclove.nl. Beide websites bevatten, onder andere en voor zover van belang, mededelingen in de Engelse taal over het ontstaan van de desbetreffende onderneming en de door deze aangeboden producten. De genoemde websites zijn raadpleegbaar vanuit verschillende Europese landen, waaronder Nederland. Kern van de zaak is of bepaalde mededelingen van een partij op haar website over de ontstaansgeschiedenis van haar onderneming en de door deze aangeboden producten, onrechtmatig zijn tegenover de wederpartij en of [appellanten] daarnaast door het versturen van bepaalde e-mails met uitlatingen over Winclove aan derden buiten Nederland, onrechtmatig hebben gehandeld tegenover Winclove c.s. Partijen stellen ieder dat de wederpartij in de genoemde zin onrechtmatig heeft gehandeld en zij vorderen op deze grond over en weer een verbod op de betrokken mededelingen alsmede een bevel om deze te ratificeren, op straffe van verbeurte van dwangsommen, alles zoals – na eiswijzigingen in hoger beroep – nader omschreven in de appeldagvaarding, respectievelijk de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in het incidentele beroep, tevens wijziging van eis in reconventie.
3.3.
Bij het bestreden vonnis zijn de oorspronkelijke vorderingen van [appellanten] in conventie, die naar de kern dezelfde strekking hadden als hun gewijzigde eis in hoger beroep, afgewezen en zijn de oorspronkelijke vorderingen van Winclove c.s. in reconventie, met in essentie eveneens dezelfde strekking als hun gewijzigde eis in hoger beroep, gedeeltelijk toegewezen en heeft de voorzieningenrechter zich voor het overige tot kennisneming daarvan onbevoegd verklaard wegens het ontbreken van rechtsmacht. Het principale en het incidentele beroep richten zich tegen deze beslissingen en de overwegingen waarop zij berusten, telkens voor zover de voorzieningenrechter het standpunt van de betrokken partij niet heeft gevolgd. Partijen willen voorts over en weer de toewijzing bewerkstelligen van hun gewijzigde eis en de afwijzing van die van de wederpartij. Beide beroepen, met de daarin wederzijds voorgestelde grieven, lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.
3.4.
Op grond van het bepaalde in artikel 4, eerste lid, EEX-Verordening – zoals geldend sinds 10 januari 2015 – is de Nederlandse rechter bevoegd tot kennisneming van de vorderingen van [appellanten] , aangezien Winclove c.s. hun statutaire zetel en daarmee hun woonplaats hebben in Nederland. Op grond van het bepaalde in artikel 7, tweede lid, EEX-Verordening is de Nederlandse rechter eveneens bevoegd tot kennisneming van de reconventionele vorderingen van Winclove c.s. Voor zover laatstbedoelde vorderingen betrekking hebben op mededelingen van [appellanten] op hun onder 3.2 genoemde website, vloeit de bevoegdheid van de Nederlandse rechter tot kennisneming daarvan voort uit het feit dat het centrum van de belangen van Winclove c.s., die zich door de desbetreffende mededelingen geschaad achten, zich in Nederland bevindt alsmede uit het feit dat de gestelde schade als gevolg van die mededelingen in Nederland is ingetreden of kan intreden, nu de onder 3.2 genoemde website vanuit Nederland raadpleegbaar is. Voor zover de vorderingen van Winclove c.s. gegrond zijn op uitlatingen in door [appellanten] verstuurde e-mails aan derden buiten Nederland, geldt eveneens dat de schade als gevolg daarvan in Nederland is ingetreden of kan intreden, zodat de Nederlandse rechter ook in zoverre bevoegd is. De rechtbank Amsterdam en in hoger beroep dit hof zijn relatief bevoegd ten aanzien van de vorderingen van [appellanten] in conventie, zodat hetzelfde geldt ten aanzien van de vorderingen van Winclove c.s. in reconventie.
3.5.
Uit het bovenstaande volgt dat de klacht van [appellanten] erop neerkomend dat de Nederlandse rechter niet bevoegd is tot kennisneming van de vorderingen van Winclove c.s., ongegrond is en dat de klacht van Winclove c.s. erop neerkomend dat de Nederlandse rechter mede bevoegd is tot kennisneming van die vorderingen voor zover de voorzieningenrechter zich ten aanzien daarvan onbevoegd heeft verklaard, gegrond is. Evenals de andere vorderingen van partijen strekken de vorderingen van Winclove c.s. ten aanzien waarvan de voorzieningenrechter zich onbevoegd heeft verklaard, tot verkrijging van een onmiddellijke voorziening bij voorraad. Dit geldt ook voor zover die vorderingen in hoger beroep zijn gewijzigd. Voor gedeeltelijke terugwijzing van de zaak naar de rechtbank op grond van het bepaalde in artikel 76 Rv is gelet op deze strekking van de betrokken vorderingen geen plaats, temeer nu het oordeel van het hof de mogelijkheid om de zaak in eerste aanleg ten gronde te doen beslissen onverlet laat, ook voor zover de voorzieningenrechter zich onbevoegd heeft verklaard. Ook partijen zijn kennelijk ervan uitgegaan dat het hof de zaak aan zich houdt, nu zij hebben geconcludeerd dat het hof in toewijzende respectievelijk afwijzende zin over de vorderingen van Winclove c.s. zal beslissen als het zich tot kennisneming daarvan bevoegd acht en, dus, niet de zaak gedeeltelijk zal terugwijzen.
3.6.
[appellanten] worden niet gevolgd in hun betoog dat de vorderingen van Winclove c.s., zowel waar zij betrekking hebben op mededelingen van [appellanten] op hun onder 3.2 genoemde website als waar zij gegrond zijn op e-mails van laatstgenoemden aan derden buiten Nederland, niet naar Nederlands maar naar vreemd recht moeten worden beoordeeld. Alle vorderingen van Winclove c.s. berusten op onrechtmatig handelen door [appellanten] Op grond van het bepaalde in artikel 4, eerste lid, Rome II-Verordening is daarom het recht van toepassing van het land waar de schade als gevolg van dat handelen zich voordoet. Nu de website van [appellanten] vanuit Nederland raadpleegbaar is en het centrum van de belangen van Winclove c.s. zich in Nederland bevindt, kan ervan worden uitgegaan dat de schade als gevolg van de omstreden mededelingen op die website zich ten minste mede in Nederland voordoet, zodat op de daarop betrekking hebbende vorderingen in zoverre Nederlands recht van toepassing is. Nu voorts de omstreden e-mails van [appellanten] aan derden uitlatingen over Winclove bevatten en het centrum van de belangen van Winclove c.s. zich zoals gezegd in Nederland bevindt, kan ervan worden uitgegaan dat ook de schade als gevolg van die uitlatingen zich ten minste mede in Nederland voordoet, zodat op de vorderingen van Winclove c.s. in zoverre eveneens Nederlands recht van toepassing is. Uit het geheel van de omstandigheden blijkt niet dat het aan [appellanten] verweten onrechtmatige handelen een kennelijk nauwere band heeft met een ander land, zodat het bepaalde in artikel 4, derde lid, Rome II-Verordening, waarop [appellanten] zich nog beroepen, niet tot toepasselijkheid van vreemd recht leidt. De vorderingen van [appellanten] zelf zijn gestoeld op Nederlands recht, terwijl niet in geschil is dat de schade waarop die vorderingen doelen zich in Nederland voordoet, zodat ook de vorderingen van [appellanten] aan de hand van Nederlands recht moeten worden beoordeeld.
3.7.
Zoals onder 3.5 al overwogen zijn de vorderingen over en weer, ook zoals in hoger beroep gewijzigd, gericht op het verkrijgen van onmiddellijke voorzieningen bij voorraad. Deze aard van het geding brengt mee dat het hof zich bij de beoordeling van het principale en het incidentele beroep moet richten naar de waarschijnlijke uitkomst van een eventuele bodemprocedure tussen partijen over de kwesties die hen verdeeld houden, zonder dat daarbij ruimte aanwezig is voor nader onderzoek met betrekking tot de feiten en omstandigheden die in het huidige geding naar voren zijn gebracht. Uit dit laatste volgt dat thans geen plaats is voor bewijslevering. De voorzieningenrechter diende in eerste aanleg dezelfde uitgangspunten te volgen, zoals hij ook heeft gedaan. De klachten van [appellanten] erop neerkomend dat de voorzieningenrechter zonder door Winclove c.s. bijgebracht bewijs niet had mogen overwegen en beslissen zoals hij heeft gedaan, zijn alleen al hierom ongegrond. Nu in dit geding geen plaats is voor bewijslevering, wordt het bewijsaanbod van [appellanten] in de appeldagvaarding gepasseerd, nog afgezien van het antwoord op de vraag of laatstgenoemden feiten hebben gesteld die, indien bewezen, tot andere oordelen zouden kunnen leiden dan hierna te geven. Bij de beoordeling van het hoger beroep moet het hof verder mede rekening houden met feiten die zich na het bestreden vonnis hebben voorgedaan, voor zover voor die beoordeling van belang, aangezien het hof heeft te oordelen naar de stand van zaken ten tijde van zijn beslissing. Uitgaande van het voorgaande overweegt het hof als volgt.
3.8.
De vorderingen van [appellanten] zijn erop gestoeld dat de volgende tekst op de website van Winclove c.s., gepubliceerd onder het kopje ‘Our history’, tegenover hen op grond van het bepaalde in de artikelen 6:162 BW en 6:194 BW onrechtmatig is:
‘(…) In 1987 they came across the concept of probiotics, and with their technological and scientific background, they were immediately interested in the potential of these beneficial bacteria. They believed in the long term potential of investing in know-how and research of probiotics. In those days, the probiotic market had to be built from scratch. Despite the insecure future, the first probiotic powder was successfully delivered to specialized health clinics in the UK in 1988. Nowadays, Winclove has developed over 60 different formulations using more than 30 different bacterial strains. (…) The multispecies product concept, which is the basis of Winclove’s probiotic products, was surely not common in the 1980s. Winclove started investing, already in those days, in the know-how of symbiotic effects between strains. (…)’
In deze tekst verwijzen ‘they’ en ‘their’ naar [A] en [B] , als oprichters van een rechtsvoorganger van Winclove. De aanduiding ‘60 different formulations’ verwijst naar producten van Winclove waarin probiotica zijn gebruikt. ‘The multispecies product concept’ verwijst naar het gebruik van verschillende bacteriestammen in door de onderneming van Winclove vervaardigde producten.
3.9.
Winclove c.s. hebben in hoger beroep onweersproken gesteld dat zij na het bestreden vonnis de hierboven aangehaalde tekst hebben gewijzigd zodanig dat de tijdsaanduiding ‘in 1988’ in de vierde zin daarvan, is vervangen door ‘in the early nineties’. De desbetreffende zin luidt dus thans:
‘Despite the insecure future, the first probiotic powder was successfully delivered to specialized health clinics in the UK in the early nineties.’
Bij de beoordeling van het hoger beroep moet er daarom van worden uitgegaan dat de aldus gewijzigde zin deel uitmaakt van de tekst op de website van Winclove c.s. waartegen de vorderingen van [appellanten] zich richten, zodat de klacht van laatstgenoemden over de tijdsaanduiding ‘in 1988’ bij gebrek aan belang geen bespreking meer behoeft. Voor het overige luidt de omstreden tekst nog steeds zoals onder 3.8 weergeven. Winclove c.s. hebben verder onweersproken gesteld dat de ondernemingen van partijen beide actief zijn in een internationale ‘business to business’-omgeving, dus op een markt waarbij zij zich richten op bedrijfsmatig opererende afnemers, waarin Engels voertaal is, en dat potentiële klanten van de een tevens potentiële klanten van de ander zijn. Ook hiervan kan dus worden uitgegaan.
3.10.
De stelling van [appellanten] dat de omstreden tekst op de website van Winclove c.s. tegenover hen onrechtmatig is steunt op een betoog naar de kern erop neerkomend dat Winclove c.s. zich in die tekst de verdiensten van het onderzoek van [appellant] op het gebied van de probiotica toe-eigenen, dat de gegeven voorstelling van het ontstaan van de onderneming van Winclove en de door deze aangeboden producten de betekenis van [appellant] daarvoor loochent en dat die voorstelling op voor [appellanten] van belang zijnde punten onjuist en misleidend is. Evenals de voorzieningenrechter volgt het hof dit betoog niet. Winclove c.s. hebben onweersproken gesteld dat de ontdekking van het concept van probiotica pleegt te worden toegeschreven aan E. Metchnikoff en dateert uit 1907, dat het eerste voedingsmiddel waarin probiotica zijn gebruikt op de markt is gebracht in 1935 en dat de grootschaligere opkomst van probiotica in voeding dateert uit de jaren 70 van de twintigste eeuw. Eveneens onweersproken is dat al vóór het onder 3.1 genoemde onderzoek van [appellant] ten behoeve van een rechtsvoorganger van Winclove, andere ondernemingen dan die van partijen voedingsmiddelen of voedingssupplementen vervaardigden en verkochten waarin probiotica werden gebruikt. In het licht van deze feiten is niet aannemelijk dat [appellant] de ‘uitvinder’ van probiotica is, zoals hij heeft gesteld, en evenmin dat Winclove c.s. zich, in essentie onuitgesproken, in de omstreden tekst verdiensten van [appellant] toe-eigenen of diens betekenis loochenen. Dat die tekst op andere voor [appellanten] van belang zijnde punten onjuist of misleidend is, is evenmin aannemelijk geworden. Het voorgaande geldt onverkort als zou worden aangenomen dat het onderzoek van [appellant] voor de onderneming van Winclove en de door haar gemaakte producten van belang is of is geweest, ook waar het gaat om het ‘multispecies concept’, of dat het gebruik van probiotica in voedingsmiddelen voor het eerst door [appellant] onder de aandacht van de oprichters van de rechtsvoorganger van Winclove is gebracht. De omstreden tekst vermeldt daarover niets en dat maakt die tekst hierom nog niet onjuist of misleidend.
3.11.
Bij het bovenstaande is mede van belang dat de onderneming van Winclove, evenals die van [appellanten] , zich richt op bedrijfsmatige opererende afnemers (‘business to business’) op een internationale markt, zoals onder 3.9 vermeld. In hoger beroep onbestreden is voorts dat de mededelingen op de website van Winclove c.s. voornamelijk gericht zijn tot een kring van gespecialiseerde beroepsgenoten, zoals de voorzieningenrechter heeft overwogen. Bij de beantwoording van de vraag of de omstreden tekst als misleidend en onrechtmatig moet worden aangemerkt, dient daarom rekening te worden gehouden met de vermoedelijke verwachtingen die de bedoelde bedrijfsmatig opererende afnemers en gespecialiseerde beroepsgenoten aan die tekst zullen ontlenen. Uit de stellingen van [appellanten] volgt ook in hoger beroep niet dat aannemelijk is dat juist deze personen, aan wie een meer dan gemiddelde kennis van het concept probiotica mag worden toegedicht, door de omstreden tekst op de website van Winclove c.s. worden of kunnen worden misleid: uit niets volgt dat hun door die tekst een misleidend beeld wordt bijgebracht omtrent de betrokkenheid van Winclove bij probiotica en dat dat hun economische gedrag kan beïnvloeden. Dit geldt temeer als in aanmerking wordt genomen hetgeen hierboven over de ontdekking van probiotica en het latere gebruik daarvan is overwogen. Aanwijzingen die een ander oordeel zouden wettigen ontbreken. Uit het voorgaande volgt dat de omstreden tekst tegenover [appellanten] niet onrechtmatig is en dat ook de gewijzigde vorderingen van [appellanten] niet toewijsbaar zijn.
3.12.
De vorderingen van Winclove c.s. voor zover deze betrekking hebben op de tekst op de website van [appellanten] , zijn erop gestoeld dat delen van die tekst tegenover Winclove c.s. onrechtmatig zijn op grond van het bepaalde in artikel 6:194 BW. Het gaat hierbij om de volgende tekstgedeelten:
‘The founder of Biolatte Oy, [appellant] , has worked with lactid acid bacteria and health related issues since the 1970s. (…) [appellant] has created and manufactured some of the most known products in Europe: (…) ECOLOGIC (Holland 1988-) (…). In 1973, we continued the work of the Finnish Nobelist A.I. Virtanen and started to develop biological silage that would replace organic acids (formic and sulfuric acids). (…) Biolatte Oy has a long history in the research of lactic acid bacteria. (…) After 5 years of studies on animals we claimed, as the first in history that “70% of the immunity is in the colon”. When we decided to apply the findings on humans in 1988, it was logical to start by using similar formulations (…). (…) The product was sold in Holland (under the name of Ecologic 1989-1995) (…). (…) Already in 1995 we realized that the formulation was not correct and needed some improvements.’
Het in deze tekst genoemde ‘Ecologic’ verwijst naar producten waarin probiotica zijn gebruikt die door Winclove of haar rechtsvoorganger onder die naam op de markt zijn gebracht.
3.13.
De stelling van Winclove c.s. dat de omstreden tekst op de website van [appellanten] tegenover hen onrechtmatig is steunt, voor zover in hoger beroep van belang, op een betoog erop neerkomend dat die tekst het ten onrechte doet voorkomen alsof [appellant] de producten tot stand heeft gebracht die Winclove onder de naam ‘Ecologic’ vervaardigt en verkoopt en alsof [appellanten] de producten met die naam in Nederland op de markt hebben gebracht. Winclove c.s. betogen dat de omstreden tekst op beide punten onjuist en misleidend is. Evenals de voorzieningenrechter volgt het hof dit betoog. Niet in geschil is dat Winclove of haar rechtsvoorganger vanaf eind 1991 producten met probiotica onder de naam ‘Ecologic’ op de markt heeft gebracht, dat zij de naam ‘Ecologic’ in 1989 als Benelux-merk heeft gedeponeerd en het recht daarop heeft verkregen en behouden en dat de onder 3.1 genoemde samenwerking tussen Winclove en [appellant] op 1 januari 1996 is geëindigd. Winclove c.s. hebben voorts onweersproken gesteld dat Winclove in haar onderneming aanvankelijk gebruik heeft gemaakt van door [appellant] verricht onderzoek, maar dat de producten die Winclove thans onder de naam ‘Ecologic’ op de markt brengt de resultaten zijn van verdere productontwikkeling door haarzelf, niet gemaakt zijn volgens een recept van [appellant] en afwijken van de productenlijn die vóór de beëindiging van de samenwerking met [appellant] bestond. In het licht van deze feiten zijn de verwijzingen naar ‘Ecologic’ in hun context op de website van [appellanten] , die de indruk wekken dat de onder die naam verkrijgbare producten en de marktintroductie daarvan in Nederland de uitsluitende verdiensten van [appellanten] zijn, zonder meer misleidend. De stelling van [appellanten] dat Winclove gebruik heeft gemaakt van een door hem in de jaren 80 van de twintigste eeuw ontwikkeld voedingssupplement met probiotica genaamd ‘Delta-Te’ maakt dat niet anders, reeds omdat de onder de naam ‘Ecologic’ verkrijgbare producten daaraan niet gelijk zijn en gelet op de verdere productontwikkeling door Winclove daarmee evenmin gelijk kunnen worden gesteld. Het misleidende karakter van de omstreden tekst geldt ook en temeer als rekening wordt gehouden met het onder 3.11 geschetste kader, dat evenzeer op [appellanten] van toepassing is. Uit het voorgaande volgt dat die tekst tegenover Winclove c.s. onrechtmatig is.
3.14.
De vorderingen van Winclove c.s. voor zover deze betrekking hebben op door [appellanten] verstuurde e-mails aan derden buiten Nederland, zijn erop gegrond dat die e-mails uitlatingen over Winclove bevatten die diffamerend, onjuist, beschadigend en daarom onrechtmatig zijn. Het gaat hierbij in het bijzonder om uitlatingen in e-mails van 12 mei 2015 en 15 juni 2015 aan de onderneming Allergosan in Oostenrijk en om een e-mail van 10 juni 2015 aan de journalist [C] in Frankrijk. Niet in geschil is dat Allergosan een belangrijke klant van Winclove is en dat genoemde [C] werkzaam is voor een op het internet verschijnend voedingstijdschrift, dat raadpleegbaar is door middel van de website www.nutraingredients.com en dat zich richt op de levensmiddelenindustrie. De omstreden uitlatingen laten zich samenvatten als een uitwerking van het onder 3.10 genoemde betoog van [appellanten] omtrent de onderneming van Winclove en de door deze aangeboden producten, en van de door [appellanten] op hun website gegeven indruk omtrent de totstandkoming van de producten die onder de naam ‘Ecologic’ verkrijgbaar zijn. In die uitwerking bedienen [appellanten] zich van scherpere bewoordingen en doen zij verdere aantijgingen over Winclove c.s., waarbij zij laatstgenoemden onder meer betichten van leugens, verdraaiing van feiten en toe-eigening van intellectuele eigendom van [appellant] . Uit hetgeen hierboven onder 3.10, 3.11 en 3.13 is overwogen volgt dat niet aannemelijk is dat de omstreden uitlatingen van [appellanten] op juistheid berusten en evenmin dat Winclove c.s. zich de verdiensten van [appellanten] hebben toegeëigend, zoals laatstgenoemden telkens weer doen voorkomen. Dit, gevoegd bij de hoedanigheid van degenen aan wie de e-mails zijn gestuurd en het onmiskenbaar diffamerende en schadelijke karakter van de daarin gedane uitlatingen voor Winclove c.s., maakt die uitlatingen tegenover Winclove c.s. onrechtmatig. Winclove c.s. hebben daarom recht en belang bij het door hen gevorderde verbod op zulke uitlatingen, zoals geconcretiseerd in het dictum van dit arrest. Gronden voor een algemener of meeromvattend verbod zijn niet gebleken. Dit laatste geldt ook met betrekking tot het gevorderde verbod op verspreiding van de aan dit geding voorafgegane sommatiebrief van [appellanten] aan Winclove c.s., nu verspreiding daarvan al in het uit te spreken verbod is begrepen.
3.15.
De slotsom uit het bovenstaande is dat het principale beroep faalt en dat het incidentele beroep slaagt. Het bestreden vonnis in conventie zal worden bekrachtigd en de gewijzigde eis van [appellanten] zal worden afgewezen. Het bestreden vonnis in reconventie zal worden bekrachtigd voor zover het betrekking heeft op de omstreden tekst op de website van [appellanten] De door de voorzieningenrechter toegewezen voorzieningen met betrekking tot de tekst op die website zijn toereikend voor de bescherming van het recht tot naleving waarvan de gewijzigde eis van Winclove c.s. strekt, zodat Winclove c.s. bij verderstrekkende voorzieningen geen belang hebben. Voor het overige zal het bestreden vonnis in reconventie worden vernietigd en zal de gewijzigde eis van Winclove c.s. worden toegewezen zoals hieronder vermeld, met matiging en maximering van de gevorderde dwangsom. [appellanten] zullen, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg in reconventie en in de kosten van het principale en het incidentele beroep.
4
Beslissing
Het hof:
in het principale en het incidentele beroep:
bekrachtigt het bestreden vonnis voor zover in conventie gewezen;
wijst af de vorderingen van [appellanten] zoals in hoger beroep gewijzigd;
bekrachtigt het bestreden vonnis voor zover daarbij in reconventie is beslist zoals onder 7.4, 7.5 en 7.6 van het dictum vermeld;
vernietigt het bestreden vonnis voor zover daarbij in reconventie is beslist zoals onder 7.7 en 7.8 van het dictum vermeld en,
in zoverre opnieuw rechtdoende:
verbiedt [appellanten] om, in woord of geschrift, mededelingen te doen die inhouden of doen voorkomen dat de producten die Winclove vervaardigt en verkoopt, door [appellant] tot stand zijn gebracht, het uitsluitende resultaat zijn van diens onderzoek, in enig opzicht illegaal zijn of inbreuk maken op intellectuele eigendomsrechten van [appellant] ;
veroordeelt [appellanten] aan Winclove c.s. een dwangsom te voldoen van € 10.000,- voor iedere overtreding van het hierboven genoemde verbod, vanaf de betekening van dit arrest, tot een maximum van € 1.000.000,- is bereikt;
veroordeelt [appellanten] in de kosten van het geding in eerste aanleg in reconventie, tot op heden aan de zijde van Winclove c.s. begroot op nihil aan verschotten en € 816,- voor salaris advocaat;
veroordeelt [appellanten] in de kosten van het principale en het incidentele beroep, tot op heden aan de zijde van Winclove c.s. begroot op € 711,- aan verschotten en
€ 2.682,- voor salaris advocaat [NAAM]verschotten en € 447,- voor salaris in het incidentele beroep alsmede op € 131,- voor nasalaris van de advocaat, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de zojuist genoemde kostenveroordeling en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden alsmede, als betaling binnen veertien dagen uitblijft, te vermeerderen met de wettelijke rente over de genoemde bedragen vanaf de datum van het verstrijken van de genoemde termijn tot aan de dag van voldoening;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af hetgeen Winclove c.s. in hoger beroep meer of anders hebben gevorderd.
Dit arrest is gewezen door mrs. W.H.F.M. Cortenraad, C.M. Aarts en G.C. Boot en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 25 april 2017.