ECLI:NL:PHR:2017:183
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Zaaknr:	 16/05049
mr. M.H. Wissink
Zitting:	 10 maart 2017
Conclusie inzake:
[verzoeker]
tegen
Amsterdam Inn B.V. (voorheen: “Centre Hotel”)
1
Inleiding, feiten en procesverloop
1.1
Deze zaak betreft een verzoek tot goedkeuring op de voet van artikel 7:291 lid 3 BW van een beding dat ten nadele van de huurder afwijkt van de bepalingen van afdeling 7.4.6 BW. De Hoge Raad oordeelde in deze zaak eerder dat het verzoek tot goedkeuring kan worden gedaan ook na ingang van de huur en na vernietiging van het beding door de huurder.
De Hoge Raad heeft de destijds voorliggende beschikking van het Gerechtshof Amsterdam vernietigd en de procedure verwezen naar het Gerechtshof Den Haag. Dit hof heeft het verzoek tot goedkeuring van het beding afgewezen bij beschikking van 12 juli 2016, waarover thans in cassatie wordt geklaagd.
1.2
Het hof Den Haag heeft de feiten nogmaals als volgt weergegeven:
(i) [verzoeker] is eigenaar van het pand aan de [a-straat 1] te [woonplaats], hierna: het pand of het gehuurde. [verzoeker] heeft hierin een aantal jaren een hotel geëxploiteerd.
(ii) Op 20 maart 2006 heeft [verzoeker] het hotelbedrijf voor een bedrag van € 400.000,00 in huurkoop overgedragen aan Hotel de Lantaerne Leidsekade B.V. (hierna: De Lantaerne), van wie [betrokkene 1] directeur/enig aandeelhouder is. Per 1 maart 2006 heeft [verzoeker] het pand verhuurd als (artikel 290-) bedrijfsruimte voor een huurprijs van € 216.000,00 per jaar.
(iii) Centre Hotel heeft in 2009 het hotel van De Lantaerne overgenomen voor een bedrag van € 1.000.000,00 en exploiteert thans in het gehuurde en (voorheen) in het pand aan de [a-straat 2] een hotelbedrijf onder de naam Hotel De Lantaerne.
(iv) Verhuurder van het pand aan de [a-straat 2] te Amsterdam is [betrokkene 2]. Feitelijk gebruiker van dit pand tot 1 december 2012 was [betrokkene 3], directeur/enig aandeelhouder en exploitant van Centre Hotel.
(v) Bij overeenkomst van 21 april 2009 is Centre Hotel huurder geworden van het pand [a-straat 1] door middel van indeplaatsstelling van De Lantaerne. Punt 5 van de driepartijenovereenkomst tussen [verzoeker], De Lantaerne en Centre Hotel luidt:
“Een eventuele door [betrokkene 2] afgedwongen huurprijsverhoging zal geen gevolgen hebben voor [verzoeker] en De Lantaerne.”
(vi) Artikel 3 van de huurovereenkomst luidt, voor zover van belang:
“3.1 Deze overeenkomst is aangegaan voor de duur van 5 (vijf) jaar, ingaande op 1 maart 2006 en lopende tot en met 28 februari 2011.
3.2
Na het verstrijken van de in 3.1 genoemde periode wordt deze overeenkomst voortgezet voor een aansluitende periode van 5 jaar, derhalve tot en met 28 februari 2016. Deze overeenkomst wordt vervolgens voortgezet voor aansluitende perioden van telkens 5 jaar.”
(vii) Bij de huurovereenkomst horen de Algemene Bepalingen Huurovereenkomst Bedrijfsruimte (hierna: de Algemene Bepalingen).
Artikel 9.2 van de Algemene Bepalingen luidt:
“Indien een partij gebruik wil maken van zijn wettelijke bevoegdheid om (…) nadere vaststelling van de huurprijs te verlangen, stelt hij de andere partij daarvan bij aangetekend schrijven met bericht van ontvangst in kennis uiterlijk zes maanden voor de datum waarop de herziene huurprijs zal moeten ingaan. Wanneer partijen binnen acht weken na verzending van de kennisgeving niet tot overeenstemming zijn gekomen over de nieuwe huurprijs, wordt die huurprijs vastgesteld door drie deskundigen. Elk der partijen benoemt een deskundige. De beide deskundigen tezamen benoemen een derde deskundige. (…) Partijen worden geacht over de benoeming van een deskundige geen overeenstemming te hebben bereikt, indien een partij van de wederpartij binnen drie weken na dagtekening van het verzoek om tot nadere huurprijsvaststelling over te gaan, geen opgave heeft ontvangen van een door de wederpartij aangewezen deskundige die de benoeming heeft aanvaard. Ook worden partijen geacht over de benoeming van een deskundige geen overeenstemming te hebben bereikt als er binnen zes weken na dagtekening van het verzoek tot nadere huurprijsvaststelling geen aan een ieder van hen bekend gemaakte derde deskundige is benoemd. Bij het ontbreken van overeenstemming tussen partijen over de benoeming van een deskundige kan de meest gerede partij de benoeming van (een) deskundige(n) aan de rechter vragen. Alleen deze door de rechter benoemde deskundige(n) brengt/brengen dan het advies omtrent de nadere huurprijs uit.”
(viii) Op verzoek van [betrokkene 3] en [betrokkene 2] heeft de Bedrijfshuuradviescommissie, hierna: BHAC, in april 2011 een deskundigenadvies uitgebracht over de hoogte van de huurprijs van de [a-straat 2]-sous te Amsterdam per 1 oktober 2009. De BHAC kwam tot een lagere m2-huurprijs dan op dat moment werd betaald. In het advies is het pand [a-straat 1] als vergelijkingspand gebruikt.
(ix) Bij aangetekende brief van 25 mei 2012 heeft de advocaat [NAAM][verzoeker] verzocht de huurprijs van de bedrijfsruimte aan de [a-straat 1] nader vast te stellen.
(x) Op verzoek van Centre Hotel heeft AW Horeca Makelaars een taxatierapport uitgebracht over de huurprijs van het gehuurde. Het rapport is op 16 juli 2012 naar een door [verzoeker] ingeschakelde deskundige gestuurd.
1.3
Ik vat het procesverloop, voor zover nog van belang, kort samen. Bij verzoekschrift van 13 september 2012 heeft Centre Hotel de kantonrechter verzocht een deskundige te benoemen voor het opstellen en uitbrengen van advies omtrent de nadere huurprijs van het gehuurde op de voet van art. 7:304 lid 1 en 2 BW. Zij heeft daarbij de nietigheid van art. 9 Algemene Bepalingen ingeroepen. [verzoeker] heeft aangevoerd dat dit beding niet ten nadele van de huurder afwijkt van de wettelijke regeling en voorts goedkeuring ervan verzocht. De kantonrechter heeft in conventie de BHAC als deskundige benoemd teneinde onderzoek te doen en van advies te dienen over de huurprijs van het gehuurde per 13 september 2012. Daartoe oordeelde de kantonrechter dat art. 9 Algemene Bepalingen ingevolge art. 7:291 BW op verzoek van Centre Hotel kan worden vernietigd en dat het tegenverzoek tot goedkeuring moet worden afgewezen.
1.4
Het Gerechtshof Amsterdam heeft de beschikking van de kantonrechter bekrachtigd, kort gezegd, omdat Centre Hotel terecht de nietigheid van het beding heeft ingeroepen en dat daarom niet alsnog goedkeuring ervan kan worden gevraagd.
Dit laatste punt is in cassatie met succes door [verzoeker] bestreden.
1.5
[verzoeker] heeft de procedure bij verzoekschrift na cassatie en verwijzing, ingekomen bij de griffie van het hof op 19 februari 2016, aanhangig gemaakt bij het Gerechtshof Den Haag. [verzoeker] heeft het hof onder meer verzocht om het beding van artikel 9.2 van de Algemene Bepalingen goed te keuren ex artikel 7:291 lid 3 BW en Centre Hotel niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoek. Centre Hotel heeft dit bestreden.
1.6
Bij beschikking van 12 juli 2016 heeft het hof de beschikking van de kantonrechter bekrachtigd. Het hof overweegt dat na cassatie en verwijzing enkel nog het verzoek van [verzoeker] tot goedkeuring van artikel 9.2 Algemene Bepalingen aan de orde is en dat deze goedkeuring uitsluitend wordt gegeven indien het beding de rechten die die de huurder aan afdeling 7.4.6 BW ontleent, niet wezenlijk aantast of diens maatschappelijke positie in vergelijking met die van de verhuurder zodanig is dat hij de bescherming van de onderhavige afdeling in redelijkheid niet behoeft (rov. 2.7). Ten aanzien van deze maatstaf overweegt het hof als volgt:
“2.8. Het hof is van oordeel dat de maatschappelijke positie van Central Hotel dusdanig is dat deze meebrengt dat zij de huurbescherming daadwerkelijk behoeft. Niet betwist is de stelling van Central Hotel dat [verzoeker] eigenaar en verhuurder is van 50 panden in Amsterdam terwijl Central Hotel slechts één huurovereenkomst (met [verzoeker]) heeft gesloten. Daarnaast heeft Central Hotel onweersproken gesteld dat [verzoeker] bij het aangaan van de huurovereenkomst bijgestaan werd door een advocaat [NAAM]bijstand had. Central Hotel dient daarom ten opzichte van [verzoeker] als een ‘zwakke’ huurder te worden aangemerkt en er is geen sprake van een situatie waarbij aan huurrechtelijke bescherming geen behoefte bestaat.
2.9.
Daarnaast is het hof met de kantonrechter (en het hof Amsterdam) van oordeel dat er sprake is van een wezenlijke aantasting van de (dwingendrechtelijke) wettelijke bepalingen van de huurder van bedrijfsruimte en acht daarvoor de volgende feiten en omstandigheden redengevend.
De regeling van artikel 9.2 van de Algemene Bepalingen is (potentieel) tijdrovender. Na het doorlopen van deze regeling staat immers nog de wettelijke procedure open. Dit betekent niet alleen dat de huurder langer zal moeten wachten voordat hij duidelijkheid krijgt over zijn rechtspositie, maar ook dat de huurder met veel meer kosten (het entameren van een procedure bij de kantonrechter en wederom de kosten van deskundige(n)) wordt geconfronteerd.
Verder geldt dat door het volgen van de wettelijke regeling van artikel 7:304 BW de aanvangsdatum van de huurprijswijziging wordt gefixeerd. Het beding waarbij het voor partijen pas mogelijk is om de wettelijke regeling te doorlopen, nadat de regeling van artikel 9.2 van de Algemene Bepalingen niet heeft geleid tot een uitkomst waar beide partijen mee kunnen leven, kan voor de huurder zeer nadelig uitpakken. Immers, indien de deskundige(n) een huurprijsaanpassing adviseert, zal de huurprijsaanpassing geruime tijd later ingaan dan wanneer de wettelijke regeling direct kan worden gevolgd. Dit is met name ongunstig (voor de huurder) indien het advies sterk (in voor de huurder gunstige zin) afwijkt van de overeengekomen huurprijs. Central Hotel heeft in dat verband met juistheid betoogd dat verhuurders belang hebben bij het voeren van een tijdrovende procedure zoals artikel 9.2 van de Algemene Bepalingen, teneinde een huurprijsherziening zo lang mogelijk uit te stellen. Central Hotel stelt dat de regeling van de ingangsdatum van de huurprijswijziging in haar concrete geval evident en wezenlijk nadelig uitvalt omdat conform de regeling van het beding in de Algemene Bepalingen de ingangsdatum 25 november 2012 zou zijn (zes maanden na de brief huurprijswijziging, in casu 25 mei 2012) en dat door de vernietiging en het indienen van het verzoekschrift op grond van artikel 7:304 BW, de ingangsdatum vervroegd werd naar 13 september 2012 (de datum verzoekschrift). Met deze vervroeging kon Centre Hotel twee en halve maand huur (te weten € 30.000) besparen. Aan de stelling van [verzoeker] dat Centre Hotel op 28 september 2011 reeds een verzoek tot huurprijswijziging had kunnen indienen gaat het hof voorbij omdat, zoals hij zelf ook heeft bepleit, Centre Hotel eerst de stappen van artikel 9.2 van de Algemene Bepalingen moest doorlopen, Centre Hotel toen nog meende dat zij deze weg moest volgen en niet gebleken is dat op die datum daar al sprake van was. Bovendien gaat het om een vergelijking tussen de rechten van de huurder bij de wettelijke procedure en de rechten die hij heeft op grond van het beding en niet om de vraag of Centre Hotel eerder een verzoek tot huurprijswijziging had kunnen indienen. Tot slot onderschrijft het hof het oordeel van het hof Amsterdam dat de constructie van de benoeming van een derde deskundige door de twee partijdeskundigen, partijen op meer afstand stelt bij de benoeming van de derde deskundige dan wanneer partijen gezamenlijk of de rechter een of meer deskundigen benoemt, en dat de wettelijke regeling voor de huurder met meer waarborgen is omkleed.”
Voorts overweegt het hof dat nu de door [verzoeker] verzochte goedkeuring van het beding niet is verleend, de ontvankelijkheid van Centre Hotel in haar verzoek tot benoeming van een deskundige is gegeven (rov. 2.10).
1.7
[verzoeker] heeft tijdig, bij verzoekschrift van 12 oktober 2016, cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking. Centre Hotel is in cassatie niet verschenen. Er is geen gebruik gemaakt van het voorbehoud in het verzoekschrift om het middel aan te vullen na ontvangst van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij het hof.
2
Bespreking van het cassatiemiddel
Inleiding
2.1
Volgens artikel 7:291 lid 3 BW wordt de goedkeuring alleen gegeven indien het beding de rechten die de huurder aan afdeling 7.4.6 BW ontleent, niet wezenlijk aantast of diens maatschappelijke positie in vergelijking met die van de verhuurder zodanig is dat hij de bescherming van de onderhavige afdeling in redelijkheid niet behoeft.
2.2
Deze bepaling is de opvolger van art. 1629 (oud) BW, waarin was bepaald dat de rechter goedkeuring alleen verleent op grond van de bijzondere omstandigheden van het geval. De wetgever signaleerde dat deze maatstaf onvoldoende waarborg bood “dat de huurder die in de machtsverhouding tot de verhuurder een ondergeschikte rol heeft, niet gedwongen wordt in te stemmen met voor hem nadelige bedingen” (Nader rapport, Kamerstukken II, 1999-2000, 26932, B, p. 3), dat “huurders niet altijd in een positie zijn zich te verzetten tegen de wens van de verhuurder om gezamenlijk een verzoek tot afwijking in te dienen, ook als dit niet in het belang van de huurder is” (MvT, Kamerstukken II, 26932, 1999-2000, nr. 3, p. 4) en dat goedkeuring van gezamenlijke verzoeken “zonder meer wordt verleend” (Nota n.a.v. het Verslag, Kamerstukken II, 2000-2001, nr. 5, p. 6).
Door in artikel 7:291 lid 3 BW twee goedkeuringsgronden te formuleren, heeft de wetgever beoogd om beter aan te geven waarop − zo nodig ambtshalve – door de rechter in het bijzonder gelet dient te worden en om een meer expliciete motivering te eisen (vgl. Nader rapport p. 3; MvT p. 4; Nota n.a.v. het Verslag p. 6). De onderhavige materie vereist overigens dat de rechter een zekere mate van vrijheid wordt gelaten; toepassing van de goedkeuringsgronden is immers afhankelijk van de omstandigheden van het geval (vgl. Nader rapport p. 3; MvT p. 4).
2.3
Rossel heeft erop gewezen dat de eerste grond op twee manieren kan worden opgevat. Wordt zij aldus opgevat dat de rechter alleen goedkeuring geeft indien de dwingendrechtelijke bescherming van afdeling 7.4.6 “niet in haar wezen wordt aangetast” (Nader rapport p. 3; Nota n.a.v. het Verslag p. 6), dan zal daarvan snel sprake zijn bij afwijkingen van de wettelijke bescherming ter zake van bijvoorbeeld de huurtermijn of de opzegging. Meer voor de hand ligt volgens Rossel, dat wordt gekeken naar de ernst van de aantasting van de rechten van de huurder in de concrete rechtsverhouding, bezien in het licht van de inhoud en strekking van de wettelijke bepalingen waarvan wordt afgeweken, de betekenis van die bepalingen binnen het kader van de wettelijke regeling en de mate waarin het beding in de concrete rechtsverhouding inbreuk maakt op de rechten van de huurder. Wat dat laatste betreft kan soms sprake zijn van de huurder compenserende afspraken.
In verband met de wezenlijke aantasting wordt onder meer relevant geoordeeld of eventuele investeringen van de huurder in het gedrang komen, of de huurder zich bewust was van het beding dan wel juridische bijstand had, of de overeenkomst ook voordelen voor de huurder bevat en wat de alternatieven voor de huurder zijn.
2.4
De maatschappelijke positie ten opzichte van elkaar vertaalt zich volgens Kerpestein in de praktijk in drie kernfactoren: de hoogte van de omzet, de omvang van het bedrijf en het uit een en ander voortvloeiende incasseringsvermogen teneinde eventueel teloorgegane investeringen bij vervroegde beëindiging te kunnen dragen. Tevens wordt onder meer gewezen op afhankelijkheid van de verhuurder en de deskundigheid c.q. deskundige bijstand van de huurder.
2.5
Er bestaat discussie over de vraag of artikel 7:291 lid 3 BW alternatieve dan wel cumulatieve goedkeuringsgronden bevat,
in het bijzonder nu de parlementaire geschiedenis passages bevat die erop zouden kunnen duiden dat goedkeuring toetsing aan beide gronden vereist.
Inzet van de discussie is niet zozeer een antwoord op deze juridisch-technische vraag, maar de onderliggende vraag hoe moet worden beoordeeld of aan de goedkeuringsgronden is voldaan.
HR 3 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:823 (de eerste uitspraak in deze zaak) ging in ander verband in op de door de wetgever beoogde bescherming van de huurder van bedrijfsruimte. De Hoge Raad overwoog toen in rov. 3.3.6, dat goedkeuring voor een afwijkend beding op grond van art. 7:291 lid 3 BW uitsluitend kan worden gegeven in de daar omschreven bijzondere gevallen, waarin hetzij die bescherming niet wezenlijk wordt aangetast, hetzij aan die bescherming niet daadwerkelijk behoefte bestaat.
Deze overweging lijkt in haken op de bedoelde discussie,
al is dat niet zeker nu deze discussie als zodanig niet voorlag in die cassatieprocedure. Mijn inziens moet worden onderscheiden tussen hoe de goedkeuringsgronden werken en hoe moet worden beoordeeld of aan die gronden is voldaan.
2.6
Hoe de goedkeuringsgronden juridisch-technisch werken, volgt uit de tekst van art. 7:291 lid 3 BW. De rechter kan het verzoek tot goedkeuring van het beding reeds toewijzen indien hij van oordeel is dat één van beide gronden opgaat (in zoverre is het of-of). De rechter kan verzoek slechts afwijzen indien hij van oordeel is dat geen van beide gronden opgaat (in zoverre is het en-en).
De zojuist genoemde overweging van de Hoge Raad ziet volgens mij slechts op dit punt. Nu de wettekst duidelijk is en de parlementaire geschiedenis ambivalent, is er onvoldoende reden om aan te nemen dat goedkeuring toetsing aan beide gronden vergt.
2.7
Bij de beoordeling of aan de gronden is voldaan, dienen alle omstandigheden van het geval een rol te kunnen spelen. Daartoe zouden de beide gronden in onderling verband toegepast moeten kunnen worden,
zodat minder snel geoordeeld wordt dat er sprake is van een wezenlijke aantasting van de rechten van de huurder naarmate de huurder sterker is.
Is de huurder evident ‘zwak’, dan heeft hij behoefte aan bescherming, zal een aantasting van diens rechten al snel wezenlijk zijn en ligt afwijzing van het verzoek voor de hand.
Is de huurder evident ‘sterk’, dan heeft hij minder behoefte aan bescherming en ligt toewijzing van het verzoek meer voor de hand. In het tussengebied speelt de behoefte aan nuancering het meest.  De wettekst lijkt dat te bemoeilijken.
2.8
Naar mijn mening is er ruimte voor deze benadering. De rechter moet het verzoek tot goedkeuring immers beoordelen met inachtneming van alle omstandigheden van het geval. In de parlementaire geschiedenis wordt wel aangegeven dat bijzondere omstandigheden die niet de maatschappelijke positie betreffen moeten worden bezien in het kader van de wezenlijke aantasting (Nader rapport, p. 3), maar dat geeft nauwelijks houvast om de afweging ten aanzien van beide goedkeuringsgronden scherp af te bakenen. De inzet van de wetgever was dat de rechter zijn oordeel zou toetsen aan wettelijke goedkeuringsgronden, niet dat deze gronden noodzakelijkerwijs los van elkaar zouden moeten worden beoordeeld.
De praktijk laat zien dat de relevante omstandigheden zich niet steeds één-op-één laten vertalen naar één van beide goedkeuringsgronden, maar soms aan beide gronden kunnen worden gerelateerd. Op dit punt komt de rechter mijns inziens een zekere beoordelingsvrijheid toe. Hoe ‘zwak’ of ‘sterk’ een huurder is, kan bijvoorbeeld worden bepaald aan de hand van abstracte huurderskenmerken (veel personeel, veel vestigingen, hoge omzet, sterke financiële positie, (inter)nationaal opererend etc.), maar ook aan de hand van omstandigheden die zien op de totstandkoming van de onderhavige huurovereenkomst en over het vermogen van de huurder om weerstand te bieden aan (verzoeken tot goedkeuring van) voor hem nadelige bedingen (afhankelijkheid, deskundige bijstand etc.). De rechter kan desgewenst al deze omstandigheden vertalen naar de vraag of aan de wettelijke bescherming ‘daadwerkelijk behoefte bestaat’, zoals de Hoge Raad de tweede goedkeuringsgrond weergeeft, maar hij zou een deel daarvan ook kunnen betrekken op de vraag hoe ‘wezenlijk’ (erg) de aantasting van de rechten van de huurder in concreto is. Voor het oordeel of het verzoek moet worden toegewezen of afgewezen, zou dit geen verschil moeten maken.
Wel zal de rechter het toewijzende oordeel moeten vatten in (in ieder geval) één van de goedkeuringsgronden, en het afwijzende oordeel in beide gronden.
Het middel
2.9
Het hof toetst in rov. 2.8 en 2.9 beide goedkeuringsgronden en oordeelt dat daaraan niet is voldaan. Het middel bevat klachten in de onderdelen 4.2 t/m 4.11. De onderdelen 4.2, 4.3 en 4.5 t/m 4.10 zijn gericht tegen rov. 2.9. Onderdeel 4.4 is gericht tegen rov. 2.8. Zou een klacht tegen hetzij rov. 2.8, hetzij rov. 2.9 slagen, dan kan de bestreden beslissing niet in stand blijven. Onderdeel 4.11 bevat een louter voortbouwende klacht.
2.10
Volgens
onderdeel 4.2
heeft het hof ten onrechte niet de strekking van artikel 7:304 BW in zijn oordeel betrokken, althans is het oordeel in rov. 2.9 dat artikel 9.2 Algemene Bepalingen de rechten van de huurder wezenlijk aantast tegen de achtergrond van die strekking niet naar behoren gemotiveerd. Waar de strekking van artikel 7:304 BW is gelegen in de ontlasting respectievelijk ondersteuning van de rechterlijke macht en niet in (termijn- of huurprijs)bescherming van de huurder, kan een van die bepaling afwijkend beding niet (zonder meer) worden gekwalificeerd als een beding dat de rechten (bescherming) van de huurder (wezenlijk) aantast.
Een en ander klemt temeer, aldus
onderdeel 4.3
, in het licht van op deze strekking gerichte (essentiële) stellingen van [verzoeker] waarop het hof niet heeft gereageerd.
2.11.1
Wanneer de huurprijs van een bedrijfsruimte als bedoeld in artikel 7:290 BW niet (meer) overeenstemt met die van vergelijkbare bedrijfsruimten ter plaatse, kunnen zowel de huurder als de verhuurder op de voet van artikel 7:303 lid 1 BW vorderen dat de rechter de huurprijs nader vaststelt. De ingangsdatum van de nieuwe huurprijs is dan in beginsel de datum waarop de vordering is ingesteld (artikel 7:303 lid 4 BW). De vordering tot nadere huurprijsvaststelling is slechts ontvankelijk indien deze vergezeld gaat van een advies omtrent de nadere huurprijs, opgesteld door een of meer door partijen gezamenlijk benoemde deskundigen (artikel 7:304 lid 1 BW). Indien partijen geen overeenstemming bereiken over de benoeming van een deskundige, benoemt de rechter deze op verzoek van de meest gerede partij (artikel 7:304 lid 2 BW). Blijkens HR 4 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:856, NJ 2014/60 m.nt. J.L.R.A. Huydecoper (Halfords/Dela Vastgoed), rov. 3.4.2, heeft de wetgever:
“met art. 7:304 BW beoogd partijen te stimuleren om zonder tussenkomst van de rechter tot aanpassing van de huurprijs te komen, zo nodig op basis van een advies van een door partijen gezamenlijk (of, indien zij het daarover niet eens worden: door de rechter) benoemde deskundige. Voorts is beoogd de rechter direct te doen beschikken over een deskundigenadvies indien partijen niet tot overeenstemming komen (Kamerstukken II 1999-2000, 26 932 nr. 3, pag. 9 en nr. 5, pag. 16). Uitgaande van deze bedoeling moet art. 7:304 lid 2 BW aldus worden verstaan dat voor ontvankelijkheid van de verzoeker in zijn verzoek is vereist dat partijen geen overeenstemming hebben bereikt over een gezamenlijk te benoemen deskundige.”
Het middel wijst op deze overweging en, onder meer, op een passage in de parlementaire geschiedenis van artikel 7:304 BW, waarin is opgemerkt dat de rechter bij de vaststelling van de nadere huurprijs behoefte heeft aan voorlichting door ervaren deskundigen op het gebied van onroerend goed.
2.11.2
De onderdelen dienen naar mijn mening te falen. Voor zover het middel betoogt dat een van artikel 7:304 BW afwijkend beding, gezien de (door het middel verdedigde) strekking van dat artikel, niet kan worden gekwalificeerd als een beding dat de rechten van de huurder wezenlijk aantast, berust het op een onjuiste rechtsopvatting. Volgens artikel 7:291 lid 1 BW kan van onder meer artikel 7:304 BW niet ten nadele van de huurder worden afgeweken. Daaruit blijkt dat de wetgever heeft beoogd de huurder bescherming te bieden tegen contractuele afwijkingen van de in artikel 7:304 BW beschreven gang van zaken. De huurder kan er in beginsel aanspraak op maken dat de in artikel 7:304 BW beschreven procedures worden gevolgd, ongeacht of die procedures er mede toe strekken een onnodig beroep op de rechter te voorkomen respectievelijk de rechter te voorzien van deskundige voorlichting. De huurder heeft daarbij belang, mede omdat deze procedures de toegangspoort vormen tot de huurprijsaanpassing van artikel 7:303 BW.
Het is daarom denkbaar dat contractuele afwijkingen de rechten die de huurder aan artikel 7:304 BW ontleent wezenlijk aantasten. Het hof heeft terecht onderzocht of daarvan in dit geval sprake is.
2.11.3
Het hof behoefde niet nader in te gaan op de door het middel bedoelde stellingen van [verzoeker].
In de eerste plaats betreft dit stellingen die – kort gezegd – inhouden dat vanwege de strekking van artikel 7:304 BW van een wezenlijke aantasting van de rechten van de huurder geen sprake kan zijn. Het hof is terecht niet van die rechtsopvatting uitgegaan en behoefde dat niet te motiveren. De overige stellingen waarnaar onderdeel 4.3 verwijst houden in de kern in dat artikel 9.2 Algemene Bepalingen een praktische uitwerking van art. 7:304 BW vormt. Het hof heeft daarop gereageerd door in rov. 2.9 te motiveren waarom zijns inziens wel sprake is van een wezenlijke aantasting.
2.12
Volgens
onderdeel 4.4
miskent het hof dat de in rov. 2.8 genoemde omstandigheden niet meebrengen dat Centre Hotel ten opzichte van [verzoeker] kwalificeert als een ‘zwakke huurder’. Het niet gebruik maken van juridische bijstand komt voor eigen rekening en risico van Centre Hotel, nu ([verzoeker] heeft gesteld dat) de eigenaar ervan een ervaren hotelier is en professioneel huurder. Dat Centre Hotel slechts bij één overeenkomst als huurder is betrokken, doet daaraan als zodanig niet af.
2.13
Met de uitdrukking ‘zwakke huurder’ doelt het hof op een huurder wiens maatschappelijke positie in vergelijking met die van de verhuurder zodanig is dat hij de bescherming van afdeling 7.4.6 BW in redelijkheid niet behoeft. Of aan die bescherming niet daadwerkelijk behoefte bestaat, is mede afhankelijk van de verhouding tussen huurder en verhuurder.
De feitenrechtspraak laat voorts een breed beeld zien van omstandigheden die in aanmerking worden genomen bij deze beoordeling. Zo is onder meer relevant geoordeeld het aantal vestigingen waarin de huurder zijn onderneming drijft,
de mate waarin de huurder voor zijn bedrijfsactiviteit in overwegende mate afhankelijk is van de huurovereenkomst,· de leeftijd en ervaring van de huurder,
of de huurder is bijgestaan door een professioneel (juridisch) adviseur
en de deskundigheid van de huurder op het gebied van de huur en verhuur van bedrijfsruimten.
Dat het hof zijn oordeel over de maatschappelijke positie van Centre Hotel mede heeft gegrond op het feit dat [verzoeker] eigenaar en verhuurder is van 50 panden in Amsterdam terwijl Centre Hotel slechts één huurovereenkomst (met [verzoeker]) heeft gesloten en Centre Hotel bij het aangaan van de huurovereenkomst geen juridische bijstand had, getuigt in het licht van het voorgaande niet van een onjuiste rechtsopvatting. Evenmin is dit oordeel in het licht van het partijdebat onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Het onderdeel faalt derhalve.
2.14
Onderdeel 4.5
veronderstelt dat het hof heeft gemeend dat het onderzoek naar de maatschappelijke positie van de huurder geen betekenis heeft voor de beoordeling van de vraag of het beding, waarvan goedkeuring wordt gevraagd, de rechten van de huurder wezenlijk aantast. Het hof is daarmee, aldus het onderdeel, uitgegaan van een verkeerde rechtsopvatting omdat de vraag, of sprake is van een wezenlijke aantasting in de zin van artikel 7:291 lid 3 BW, beantwoord moet worden aan de hand van de omstandigheden van het geval. Want ook indien Centre Hotel niet als ‘sterke huurder’ kan worden gekwalificeerd, impliceert dit nog niet dat goedkeuring van het afwijkend beding jegens haar (zonder meer) een wezenlijke aantasting van de rechten van de huurder oplevert.
2.15
Het onderdeel grijpt aan op de bij 2.5-2.8 besproken discussie. Het onderdeel dient te falen. De klacht mist feitelijke grondslag nu het hof niet heeft overwogen dat het onderzoek naar de maatschappelijke positie geen betekenis heeft bij de vraag in hoeverre het beding de wezenlijke rechten van de huurder aantast. Het hof heeft voorts in rov. 2.8 en 2.9 er blijk van heeft gegeven de goedkeuringsvraag te beantwoorden aan de hand van de door het hof relevant geachte feiten en omstandigheden. Het stond het hof vrij die vraag te behandelen zoals het heeft gedaan. Het hof was niet gehouden in zijn motivering afzonderlijk aandacht te besteden aan de door het middel bedoelde relatie tussen de beschermingsbehoefte van Centre Hotel en de wezenlijke aantasting van diens rechten.
2.16
De
onderdelen 4.6 t/m 4.10
richten zich met verschillende klachten tegen het oordeel van het hof dat artikel 9.2 Algemene Bepalingen een wezenlijke aantasting van de wettelijke bepalingen ten nadele van de huurder inhoudt. Ik merk daarover het volgende op.
In cassatie dient tot uitgangspunt dat art. 9.2 Algemene Bepalingen ten nadele van de huurder van de wet afwijkt.
De vraag of dat een ‘wezenlijke aantasting’ oplevert, moet worden beantwoord aan de hand van de feiten en omstandigheden van het geval en kan daarom in cassatie slechts beperkt worden getoetst.
Het hof overweegt in rov. 2.9 dat artikel 9.2 potentieel tijdrovender is en in sommige gevallen nadelig uit kan pakken voor de huurder, welk nadeel zich in dit geval zou hebben verwezenlijkt nu Centre Hotel door de vernietiging van het beding € 30.000,- huur heeft kunnen besparen. Ook zet de procedure van het beding partijen meer op afstand van bij de benoeming van de derde deskundige en is zij met minder waarborgen omkleed.
Het hof houdt aldus de mogelijkheid open dat artikel 9.2 in andere gevallen neutraal of voor de huurder gunstig kan uitpakken. Bij het oordeel dat sprake is van een wezenlijke aantasting van de wettelijke bepalingen ten nadele van de huurder, heeft het hof kennelijk ook de mogelijke voordelen gewogen, maar geoordeeld dat de nadelen voor de huurder zwaarder wegen.
Het oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het voldoende gemotiveerd, zodat de daartegen gerichte klachten dienen te falen. Ik licht dat ten aanzien van de verschillende klachten nog kort toe.
2.17
Onderdeel 4.6
veronderstelt ten onrechte dat het hof geen oog zou hebben gehad voor de mogelijke voordelen van het beding voor de huurder. Het hof behoefde daarop niet nader in te gaan. Niet valt in te zien dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Dit volgt ook niet uit rov. 3.3.6 van de eerste uitspraak van de Hoge Raad in deze zaak. Dat de verhuurder niet steeds gedwongen is om vooraf goedkeuring te vragen, ook indien de houding van de huurder daartoe geen aanleiding geeft, voorkomt volgens deze overweging dat een onnodig beroep op de rechter wordt gedaan. Dit staat er echter niet aan in de weg dat partijen die dat willen, vooraf goedkeuring kunnen vragen.
2.18
De stellingen van [verzoeker] dat:
(i) de huurprijsaanpassing altijd de gewenste ingangsdatum zal krijgen mits de aanpassing tijdig (ten minste zes maanden voorafgaand aan de gewenste ingangsdatum) is aangezegd (
onderdelen 4.7 en 4.9
);
(ii) partijen er onder het wettelijke regime ook niet aan ontkomen een eigen deskundige in te schakelen;
(iii) met de regeling van artikel 9.2 de inschakeling van de rechter meestal wordt voorkomen, zodat advocatenkosten worden bespaard;
(iv) het reeds ingeschakeld hebben van een eigen deskundige het voordeel heeft dat deze in staat is om data aan te leveren aan een door de rechter benoemde deskundige (
onderdeel 4.8
);
(v) artikel 9.2 Algemene Bepalingen partijen verplicht om in een vroeg stadium contact te zoeken met een eigen deskundige, hetgeen een waarborg biedt om tot een juiste nadere huurprijsvaststelling te komen;
(vi) bij benoeming van een deskundige door de rechter de kans op afstand tussen de deskundige en partijen aanwezig is; en
(vii) uit de in onderdeel 4.7 tot en met 4.9 genoemde stellingname ter zake tijdsbeslag, kosten en ingangsdatum huurprijsaanpassing volgt dat de wettelijke regeling niet met meer waarborgen voor de huurder is omkleden,
zien er alle op dat in sommige gevallen artikel 9.2 Algemene Bepalingen voor de huurder gunstiger, en de wettelijke route nadeliger, kan uitvallen. Deze stellingen staan, ook indien zij juist zouden zijn, niet aan het oordeel van het hof in de weg en behoefden reeds om die reden geen afzonderlijke bespreking door het hof.
2.19
Onderdeel 4.11
faalt in het verlengde van de andere onderdelen.
3
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
HR 3 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:823, NJ 2015/412 m.nt. J.L.R.A. Huydecoper, TvHB 2015/9, UDH:TvHB/12321 m.nt. F.C. Borst, JHV 2015/89 m.nt. H. Ferment, WR 2015/80.  Zie ook J.P. Heering, Het afwijkend beding na [verzoeker]/Centre Hotel: hoe nietig is nietig?, WR 2016/1.
Gerechtshof Den Haag 12 juli 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:1994, TvHB 2017/2, UDH:TvHB/14017 m.nt. E.D. den Engelsman.
Rov. 1.1-1.10 van de bestreden beschikking.
Opgesteld volgens het Model van de Raad voor onroerende zaken (ROZ), versie juli 2003.
Gerechtshof Amsterdam 16 juli 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:2105, WR 2014/24, JHV 2013/199 m.nt. H. Ferment.
Centre Hotel wordt abusievelijk ook wel aangeduid als Central Hotel.
Ook te kennen uit De Jonge/De Wijckerslooth, Parl. Gesch. Huurrecht, p. 700, 701 en 703. Vgl. ook Asser-Abas 5-IIA, 2007/262.
H.J. Rossel, Toetsing van afwijkende bedingen (art. 7:291 lid 3 BW), WR 2007/91 par. 3. Zie ook H.J. Rossel, T&C Huurrecht 2016, art. 7:291 BW, aant. 7.a; F.A. Evers, Huurrecht bedrijfsruimten, 2011, p. 76; J.A. Kinderman, Huur van bedrijfsruimten, 2014, par. 4.3.1.
N. Eeken-Amiel en A. de Fouw, in: Handboek huurrecht bedrijfsruimte, 2013, p. 208-211.
G.M. Kerpestein, Huurrecht bedrijfsruimte, 2014, p. 507. Op deze factoren wijzen ook H.J. Rossel, Toetsing van afwijkende bedingen (art. 7:291 lid 3 BW), WR 2007/91 par. 4 en T&C Huurrecht, 2016, art. 7:291 BW, aant. 7.b; N. Eeken-Amiel en A. de Fouw, in: Handboek huurrecht bedrijfsruimte, 2013, p. 212; J.A. Kinderman, Huur van bedrijfsruimten, 2014, par. 4.3.1.
H.E.N. Vrolijk, GS Huurrecht, art. 7:291 BW, aant. 4.2; M.F.A. Evers, Huurrecht bedrijfsruimten, 2011, p. 76-77; N. Eeken-Amiel en A. de Fouw, in: Handboek huurrecht bedrijfsruimte, 2013, p. 220-221; A.R. de Jonge, Huurrecht, 2013, p. 438-439; J.A. Kinderman, Huur van bedrijfsruimten, 2014, par. 4.2;  A. de Fouw, K. Keij en A. Sinnige, De toepassing van de goedkeuringsgronden bij afwijkende bedingen, TvHB 2015/01; J.L.R.A. Huydecoper, NJ-noot sub 3 en 8 onder HR 3 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:823, NJ 2015/412; H.J. Rossel, T&C Huurrecht, 2016, art. 7:291 BW, aant. 7.
Zie Hof Amsterdam (nevenzittingsplaats Arnhem) 8 september 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BL5657, WR 2010/57 m.nt. W. Raas (die het punt uitgebreid bespreekt); Hof Amsterdam (nevenzittingsplaats Arnhem) 8 september 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BL5657, WR 2010/58.
Zij wordt zo opgevat in de noot van Borst, TvHB 2015/9, UDH:TvHB/12321. Vgl. echter ook de noot sub 3 en 8 van Huydecoper in NJ 2015/412.
Rossel, T&C Huurrecht 2016, art. 7:291 BW, aant. 7.
Evers, Huurrecht bedrijfsruimten, 2011, p. 76-77. In de noot sub 8 van Huydecoper in NJ 2015/412, wordt het punt ook betrokken op de sterke huurder.
Vgl. Vrolijk, GS Huurrecht, art. 7:291 BW, aant. 4.3; Huydecoper, NJ-noot sub 7 onder NJ 2015/412.
Huydecoper, NJ-noot sub 3 onder NJ 2015/412. Dat probleem speelt ook in ander opzicht. Vgl. bijvoorbeeld de vraag of ook met de belangen van de verhuurder rekening mag worden gehouden, N. Eeken-Amiel en A. de Fouw, in: Handboek huurrecht bedrijfsruimte, 2013, p. 220-207. Huydecoper, WR 2007/51, par. 7 sub e, heeft in het algemeen opgemerkt dat de praktijk zich behelpt met wetstoepassing die eigenlijk niet met de wettekst te verenigen is.
Nota n.a.v. het verslag, Kamerstukken II, 2000-2001, 26932, nr. 5, p. 16.
Afwijking van art. 7:303 BW valt eveneens onder het bereik van at. 7:291 BW. Zie HR 28 mei 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL9562, NJ 2010/300 (Momus II Maastricht/Bierbrouwerij De Leeuw).
Het onderdeel verwijst naar verzoekschrift na cassatie par. 3.2-3.7 en 3.19 en naar de pleitnota van [verzoeker] d.d. 30 mei 2016 par. 1.13-1.15 en 1.25-1.27.
Hof Den Haag 15 januari 2013, ECLI:NL:GHDHA:2013:BY8258, WR 2014/25, rov. 9.4; Vrolijk, GS Huurrecht, art. 7:291 BW, aant. 4.3; Rossel, Toetsing van afwijkende bedingen (art. 7:291 lid 3 BW), WR 2007/91; N. Eeken en A. de Fouw, Goedkeuring van afwijkende bedingen, TVHB 2012/4, p. 212 e.v.
Ktr. Utrecht 11 oktober 2007, ECLI:NL:RBUTR:2007:BD4247, WR 2008/73; Rb. Zeeland-West-Brabant 25 mei 2016, ECLI:NL:RBZWB:2016:3100, WR 2016/138.
Ktr. Zwolle 20 juni 2007, ECLI:NL:RBZLY:2007:BA9075, WR 2007/100.
Ktr. Zwolle 20 juni 2007, ECLI:NL:RBZLY:2007:BA9075, WR 2007/100; Ktr. Dordrecht, 12 maart 2008, ECLI:NL:RBDOR:2008:BC6628, WR 2008/104; Ktr. Rotterdam 16 september 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:7689, WR 2015/59 m.nt. redactie, JHV 2015/53 m.nt. H. Ferment.
Ktr. Utrecht 11 oktober 2007, ECLI:NL:RBUTR:2007:BD4247, WR 2008/73.
Hierover is verschillend geoordeeld. Geen afwijking: Rb. Zeeland-West-Brabant 20 maart 2013, ECLI:NL:RBZWB:2013:BZ3801, WR 2013/101 m.nt. M.F.A. Evers, JHV 2013/99 m.nt. H. Ferment; Ktr. Leeuwarden 19 april 2011, ECLI:NL:RBLEE:2011:BQ2155, JHV 2011/165 m.nt. H. Ferment. Wel afwijking: Ktr. ’s Hertogenbosch 19 oktober 2012, ECLI:NL:RBSHE:2012:BY1179, JHV 2012/206 m.nt. H. Ferment. Wel afwijking t.a.v. het grotendeels aan artikel 9.2 gelijkluidende artikel 4.2 van de ROZ Algemene Bepalingen Winkelruimte 1994: Ktr. Rotterdam 6 december 2012, ECLI:NL:RBROT:2012:BY9626, JHV 2013/76 m.nt. H. Ferment; Ktr. Haarlem 10 december 2012, ECLI:NL:RBHAA:2012:5273, WR 2013/102 m.nt. M.F.A. Evers onder WR 2013/101. Zie thans M.J. Terstegge, ‘Het nieuwe ROZ-model voor winkelruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW’, HIP 2013/1 p. 10-14.