ECLI:NL:RBZWB:2016:1427
Rechtbank ZWB — Uitspraak 


RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
Bestuursrecht
zaaknummers: BRE 15/3833, 15/3834 en 15/3836  BESLU
uitspraak van 8 maart 2016 van de meervoudige kamer in de zaken tussen
1. Roem van Yerseke B.V.,
gevestigd te Yerseke, eiseres sub 1;
2. Mosselbank B.V.
gevestigd te Yerseke, eiseres sub 2;
3. De Koning Mosselkweek B.V.,
gevestigd te Bruinisse, eiseres sub 3,
gemachtigde mr. W.H. Lindhout
en
de Staatssecretaris van Economische Zaken, verweerder.
Procesverloop
Eiseressen hebben afzonderlijk  beroep ingesteld tegen de afzonderlijke besluiten van verweerder van 24 april 2015 (bestreden besluiten) inzake de vergunningen voor het vissen van mosselzaad met een mosselzaad-invanginstallatie (MZI) voor de periode van 13 januari 2010 t/m 31 december 2013 op nader aangeduide plaatsen op Schaar van Renesse Kavel 1 in de Voordelta (eiseres sub 1) en op de Zuidwal in de Waddenzee (eiseres sub 2 en eiseres sub 3)
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden in Breda op 26 januari 2016 en is gevoegd behandeld met de beroepen van Mosselzaad Bedrijf Prins & Dingemanse B.V., Coöperatie De Zeeparels u.a., De Rooij Mosselkweek B.V., Bru 40 B.V. en Viskwekerij Neeltje Jans B.V.. Eiseressen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde mr. W.H. Lindhout, alsmede door F.J. Schuurmans en J.D. de Koning. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. P.J. Kooiman, mr. G.E.L. Veth, J.N.M. Kouwenhoven en W.H.M. Zuijderwijk R.A..
Tevens zijn Visserijbedrijf Gerdia B.V., Marinecultuur Oosterschelde B.V. en West 6 B.V. als derde partijen gehoord. Zij hebben zich laten vertegenwoordigen door mr. W.H. Lindhout resp. mr. [NAAM]. H.A. Samuels Brusse-van der Linden.
Overwegingen
1. Voor de voorgeschiedenis en het juridische kader van de onderhavige zaak verwijst de rechtbank naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (AbRS) van 21 augustus 2013, ECLI:NL:RVS:2013:809.
Ten gevolge van deze uitspraak dient verweerder opnieuw te beslissen op de bezwaren van (onder meer) eiseressen tegen de aan hen verleende MZI-vergunningen.
 Daarbij dient verweerder vast te stellen wie van hen als pionier van het eerste uur kunnen worden aangemerkt om te bezien of diegenen, naast een overgangstermijn die aan alle experimenteerders wordt gegund, recht hebben op een extra compensatie wegens de inmenging in hun in de jaren 2000 tot 2005 opgebouwde eigendomsrecht. Daarbij dient verweerder beter te motiveren waarom volgens hem voor deze groep van pioniers van het eerste uur niet dezelfde uitzonderingspositie geldt als voor West 6 B.V..
 Voorts dient de staatssecretaris opnieuw te bezien of voor de experimenteerders die in de experimenteerfase met MZI-activiteiten zijn begonnen een generieke overgangstermijn van vier jaar afdoende is. Daartoe dient hij in het bijzonder te onderzoeken wat in de jaren 2005 tot 2010 de investeringen van de experimenteerders in de MZI’s zijn geweest.
 Ten slotte dient de staatssecretaris opnieuw vast te stellen welke locaties vanaf 2010 voor MZI’s in aanmerking komen, waarbij de belangen van de experimenteerders kenbaar moeten worden meegewogen. Bij het berekenen van het toe te wijzen oppervlak dient de staatssecretaris de bezwaren hierover van (onder meer) eiseressen zoals aangevuld in beroep en hoger beroep, nogmaals in overweging te nemen. Daarbij geldt dat het uitgangspunt van de minister dat aan de experimenteerders een MZI-vergunning wordt verleend voor maximaal het aantal hectares dat benodigd is voor het in gebruik hebben van de MZI’s die zij in de jaren 2008 en 2009 daadwerkelijk hebben geëxploiteerd, niet onredelijk is. Dat zijn immers de laatste jaren van de experimenteerfase, zodat daarmee de meest recente situatie wordt weergegeven.
Bij de thans bestreden besluiten heeft verweerder, met inachtneming van de uitspraak van de AbRS, opnieuw beslist op de desbetreffende bezwaarschriften van eiseressen.
Daarbij heeft verweerder de bezwaren gegrond verklaard voor zover zij gericht waren tegen de lengte van de overgangstermijn voor experimenteerders. Als uitvloeisel hiervan is aan eiseressen als experimenteerder nog een vergunning verleend voor 2014 en 2015. Voor het overige heeft verweerder de bezwaren van eiseressen (wederom) ongegrond verklaard.
2. In beroep hebben eiseressen betoogd dat verweerder ten onrechte niet ex nunc heeft getoetst. Verweerder heeft verzuimd te onderzoeken of de ruimte voor MZI nog steeds beperkt is. Volgens eiseressen is geen sprake van krapte en is een overgangstermijn in feite niet nodig, laat staan een termijn van slechts zes jaar.	Subsidiair hebben eiseressen aangevoerd dat de nu op zes jaar gestelde overgangstermijn niet toereikend is om de gedane investeringen terug te verdienen. Volgens hen heeft W.H.M. Zuijderwijk RA ten onrechte niet de exploitatiekosten meegenomen, zoals personeelskosten en de kosten van het schip. Die kosten zijn niet zichtbaar omdat, anders dan West 6 B.V., gebruik gemaakt kon worden van een al aanwezig schip maar die kosten zijn wel gemaakt. Daarnaast hebben eiseressen aangevoerd dat zij ook hadden moeten worden aangemerkt als pionier omdat zij ook reeds in de periode vóór 1 oktober 2004 MZI-activiteiten ontplooiden. Ter onderbouwing van deze stelling hebben zij kopieën overgelegd van in 2002 geleverde materialen. Verder hebben zij betoogd dat verweerder de spelregels heeft gewijzigd door een nieuwe groep te introduceren, te weten bedrijven die weliswaar vóór 1 oktober 2004 zijn begonnen maar toch geen pionier van het eerste uur zijn. Voor wat betreft het toe te wijzen oppervlak hebben eiseressen aangegeven dat zij hun eerdere bezwaren tegen de locaties en de omvang handhaven.
3. Ingevolge artikel 17, aanhef en onder d, van de Uitvoeringsregeling visserij is het verboden te vissen met enig vistuig, geschikt voor het vangen van schelpdieren, in de kustwateren.
Ingevolge artikel 36, eerste lid, van de Uitvoeringsregeling geldt het in artikel 17, onder d, gestelde verbod niet voor degene die is voorzien van een vergunning van de minister.
Ingevolge artikel 77a van de Uitvoeringsregeling wordt een vergunning voor een MZI op aanvraag door de minister verleend aan rechthebbenden op een vergunning als bedoeld in artikel 36 om met een vissersvaartuig op mosselen te vissen in de Waddenzee.
Ingevolge artikel 77b van de Uitvoeringsregeling wordt een vergunning voor een MZI op aanvraag door de minister verleend aan personen die in de jaren 2008 en 2009 met een MZI hebben geëxperimenteerd in de kustwateren en waarvoor door de minister een ontheffing van het verbod, bedoeld in artikel 17, is verleend.
Ingevolge artikel 77g, eerste lid, van de Uitvoeringsregeling wordt een vergunning voor een MZI verleend voor de duur van twee jaar. De vergunning kan worden verlengd met een door de minister te bepalen termijn.
Ingevolge artikel 1 van het Protocol (hierna: het EP) bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden heeft iedere natuurlijke of rechtspersoon recht op het ongestoord genot van zijn eigendom. Aan niemand zal zijn eigendom worden ontnomen behalve in het algemeen belang en onder de voorwaarden voorzien in de wet en in de algemene beginselen van internationaal recht.
De voorgaande bepalingen tasten echter, volgens hetzelfde artikel 1, op geen enkele wijze het recht aan, dat een Staat heeft om die wetten toe te passen, die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang of om de betaling van belastingen of andere heffingen of boeten te verzekeren.
4.1
De AbRS heeft in haar uitspraak artikel 77g, tweede lid, van de Uitvoerings-regeling visserij, waarin de vergunningverlening wordt beperkt tot 2014, onverbindend geacht op grond van de overweging dat de daaraan ten grondslag gelegde afweging van belangen onzorgvuldig was voor zover daarbij geen onderscheid was gemaakt tussen de pioniers van het eerste uur en de ondernemers die eerst in de experimenteerfase begonnen zijn. Pioniers behoefden er volgens de AbRS niet van uit te gaan dat hun activiteiten na 2005 als experiment zou worden aangemerkt. De in de periode 2000 tot 2005 ontplooide MZI-activiteiten leverden economische belangen op die als eigendom in de zin van artikel 1 van het EP kunnen worden beschouwd.
Voorts heeft de AbRS - in r.o. 15.4.1 - bepaald dat het vanaf 2014 niet meer mogen voortzetten van die activiteiten door de ondernemingen, een inmenging vormt in het door artikel 1 van het EP gewaarborgde recht op het ongestoord genot van dat eigendom. Het gaat daarbij niet om ontneming van eigendom maar om regulering van eigendom als bedoeld in de derde volzin van die bepaling.
4.2
De rechtbank stelt vast dat die regulering in het onderhavige geval is gebaseerd op artikel 36 juncto de artikelen 77a, 77b en 77g, eerste lid, van de Uitvoeringsregeling. De rechtbank acht dit een toereikende wettelijke basis, aangezien de bevoegdheid van verweerder om een vergunning te verlengen met een bepaalde termijn ook de bevoegdheid impliceert om die vergunning niet te verlengen. Voorts staat met de uitspraak van de AbRS ook vast dat de hier bedoelde inmenging op het ongestoorde genot van eigendom gerechtvaardigd wordt door de belangen van de natuurbescherming en de continuïteit van de mosselsector, mits eiseressen voor deze inmenging voldoende gecompenseerd worden.
4.3.1
Met betrekking tot het antwoord op de vraag of eiseressen adequaat zijn gecompenseerd, overweegt de rechtbank dat W.H.M. Zuijderwijk RA in opdracht van verweerder een onderzoek heeft ingesteld naar de investeringen van eiseressen in MZI’s in de periode 1 januari 2000 t/m 31 december 2009. Zuijderwijk heeft berekend dat Imoza, een samenwerkingsverband van eiseressen, in 2004 voor een bedrag van € 5.387,-- in MZI-installaties heeft geïnvesteerd en daarvoor € 10.000,-- subsidie heeft ontvangen. Eiseressen hebben er op gewezen dat ten onrechte enkele kostenposten buiten beschouwing zijn gelaten, zoals personeelskosten en de kosten van het schip. De rechtbank kan eiseressen hierin volgen. Naar Zuijderwijk heeft aangegeven is hij uitgegaan van de jaarrekeningen die de ondernemingen zelf hebben laten opstellen. De bedragen die actief op de balans stonden heeft hij vermeld, overige kosten en investeringen heeft hij buiten beschouwing gelaten omdat zijn onderzoek was gericht op het verzamelen van feiten die mogelijk relevant zijn voor de vraag of een bedrijf wel of niet als pionier dient te worden beschouwd. Het op deze wijze in kaart brengen van eventueel bestaand eigendom acht de rechtbank te grofmazig. Naar het oordeel van de rechtbank is vereist dat binnen de bedrijven van eiseressen wordt geïnventariseerd wat zij aan (te compenseren) eigendom hadden op 1 oktober 2004. De waarde van de economische belangen die eigendom vormen is – anders dan verweerder kennelijk meent – niet vanzelfsprekend gelijk aan de investeringen die zij voor de verkrijging van dit eigendom hebben moeten doen. Er dient aldus een waardering van eventuele economische belangen plaats te vinden naar de peildatum van de inmenging in het eigendom. Aangezien een juiste inventarisatie van te compenseren eigendom niet heeft plaatsgevonden, zijn de beroepen van eiseressen op dit punt gegrond. De rechtbank zal de bestreden besluiten daarom vernietigen.
4.3.2
De rechtbank ziet aanleiding zelf in de zaak te voorzien, in die zin dat de rechtsgevolgen van de bestreden besluiten in stand zullen worden gelaten. Daartoe is het volgende overwogen.
4.3.3
Eiseressen lijken de uitspraak van de AbRS zo uit te leggen dat een bedrijf dat vóór 1 oktober 2004 activiteiten heeft ontplooid die verband houden met MZI’s als pionier moet worden aangemerkt. De rechtbank acht deze uitleg onjuist. Nu de positie van ‘pionier’ - ook blijkens de uitspraak van de AbRS - slechts kan zijn voorbehouden aan bedrijven die voor 1 oktober 2004 economische belangen hadden die als eigendom in de zin van artikel 1 van het EP kan worden beschouwd, is slechts van belang of er activiteiten zijn ontplooid die objectieve economische belangen opleveren. Voor het antwoord op de vraag of eiseres over dergelijke economische belangen beschikte, is volgens verweerder van belang of vóór de peildatum op bedrijfsmatige schaal installaties gericht op het invangen van mosselzaad te water zijn gelaten. De rechtbank is van oordeel dat dit geen onredelijk criterium is. Activiteiten in het kader van onderzoek en proefopstellingen vormen – nu niet is gebleken van daarmee opgebouwde vermogensrechten in de vorm van intellectuele eigendom – geen eigendom in de zin van artikel 1 van het EP. Negen bedrijven hebben geclaimd dat ze pionier zijn in de ontwikkeling van de MZI’s. Ze hebben allemaal geëxperimenteerd met variaties op een idee. Van deze negen bedrijven hebben alleen West 6 B.V. en Prins & Dingemanse Mosselzaad B.V. zodanige investeringen gedaan in het ontwikkelen van MZI’s ten behoeve van het invangen van mosselzaad dat dit bedrijfseconomisch gezien rendabel werd en een reëel alternatief heeft opgeleverd voor de traditionele bodemberoerende mosselvisserij.
Tot 1 oktober 2004 gold geen vergunningplicht voor het vissen van mosselzaad met een MZI en mocht iedereen beginnen met deze activiteit. Daarom konden eiseressen tot 1 oktober 2004 geen verhandelbare rechten opbouwen. Voorts hebben eiseressen gewezen op hun proefopstellingen en de knowhow die zij daarmee vergaard hebben, maar met dergelijke proefopstellingen konden zij geen significant bedrijfsresultaat boeken en de opgebouwde knowhow was openbaar en daarom ook niet op geld waardeerbaar. Eiseressen zijn pas in augustus 2004 als Imoza-partners een samenwerking aangegaan waarbij zij het voornemen kenbaar hebben gemaakt om in het Nederlandse deel van de Waddenzee vijf MZI’s en zeven monitorsystemen te plaatsen, voor het eerst in de periode mei-september 2005. Naar het oordeel van de rechtbank hebben eiseressen tot die tijd, in elk geval in de pionierfase vóór 1 oktober 2004, geen eigendom in de zin van artikel 1 van het EP opgebouwd.
4.3.4
Met betrekking tot de periode na 1 oktober 2004 stelt de rechtbank voorop dat het voor eiseressen als experimenteerders duidelijk was, dan wel kon zijn, dat de experimentfase in beginsel tijdelijk was en dat de verleende ontheffingen werden verleend in afwachting van definitief MZI-beleid. Voorts overweegt de rechtbank dat Zuijderwijk heeft berekend dat de gezamenlijke experimenteerders gemiddeld genomen in 5,8 jaar hun investeringen weer kunnen terugverdienen. Daarbij is uitgegaan van de jaarproductie met een gemiddelde opbrengst van € 65,-- per mosselton en € 37,50 aan variabele kweek/oogstkosten per mosselton.
4.3.5
Daargelaten of eiseressen met deze door verweerder op zes jaar gestelde termijn de gedane investeringen kunnen terugverdienen, kan naar het oordeel van de rechtbank niet gezegd worden dat eiseressen met deze zes jaar niet toereikend gecompenseerd zijn over de periode 2005-2009. Van belang hierbij is dat er geen wettelijke grondslag is die verweerder verplicht om investeringen die eiseressen hebben gedaan in een periode waarvan zij wisten of konden weten dat de desbetreffende exploitatie eindig was, te vergoeden. Zij hebben in de experimenteerfase geen eigendom als bedoeld in artikel 1 van het EP opgebouwd.
De door verweerder op zes jaar bepaalde generieke overgangstermijn moet daarom beschouwd worden als buitenwettelijk begunstigend beleid. Gelet hierop acht de rechtbank de berekening van Zuijderwijk toereikend voor het oordeel dat alle experimenteerders op een eerlijke wijze gelijkelijk zijn gecompenseerd. Zoals de rechtbank hiervoor in rechtsoverweging 4.3.1 heeft geoordeeld was de berekening van Zuijderwijk te grofmazig voor het bepalen van de eigendom, maar omdat het hier gaat om buitenwettelijk begunstigend beleid is het niet onredelijk van verweerder om uit te gaan van € 65,-- per mosselton en € 37,50 aan variabele kweek/oogstkosten per mosselton en aan de hand daarvan eiseressen een periode van zes jaar te gunnen om investeringen terug te verdienen.
5. Gegeven het oordeel dat eiseressen niet als pionier aangemerkt kunnen worden kan reeds daarom niet gezegd worden dat verweerder een ongeoorloofd onderscheid gemaakt heeft tussen hen en West 6 B.V..
6. De rechtbank is van oordeel dat eiseressen niet aannemelijk hebben gemaakt dat er nog MZI-ruimte beschikbaar is om aan de experimenteerders toe te bedelen. Uit de overgelegde stukken blijkt hooguit dat bepaalde locaties meer geschikt zijn dan andere, maar niet dat er nog vrije MZI-locaties zijn. Weliswaar is Krammer een geschikte locatie, maar die locatie is afgevallen is in de Open Plan-procedure omdat andere belangen (natuurbeheer, andere visvangst) zwaarwegender geacht werden. Overigens is verweerder, gegeven het oordeel dat eiseressen in het geheel geen eigendom in de zin van artikel 1 van het EP hebben opgebouwd, ook niet gehouden om voor hen meer MZI-ruimte te creëren.
7.1
Eiseressen, destijds tezamen met De Rooij Mosselkweek B.V. handelend onder de naam Imoza, hadden de beschikking over één vergunning voor het vissen van mosselzaad met een MZI op nader aangeduide plaatsen op de Zuidwal in de Waddenzee. Zij hebben bezwaarschriften ingediend tegen de verleende vergunning omdat de vergunde oppervlakte (21,4 ha) naar hun mening te gering is om de gedane investeringen te kunnen terugverdienen. Eiseressen hebben, in hun eerdere beroepen, aangevoerd dat verweerder de totale lengte van het door hen gebruikte zogeheten Smartfarm-systeem te gering heeft ingeschat.
7.2
Bij de berekening van de toegekende oppervlakte aan MZI-ruimte is verweerder, naar het oordeel van de rechtbank en de AbRS terecht, uitgegaan van de ruimte die de experimenteerders volgens hun eigen rapportage in het ijkjaar 2008 hebben ingenomen met hun MZI-systeem. Daarnaast is rekening gehouden met de eerder door de minister van LNV verleende vergunningen, voor zover daar aantal en omvang van systemen zijn genoemd. Voorts is van elk MZI-systeem een standaardlengte voor de verankering bepaald en is uitgegaan van een werkruimte van 10 meter aan weerszijden van een MZI. Aanvankelijk was het ministerie van LNV bij de lengte van de verankering uitgegaan van de gemiddelde lengte van de verschillende systemen in het desbetreffende kustwater, maar naar aanleiding van reacties van de experimenteerders is dit gewijzigd in de maximaal gebruikte verankeringsruimte voor de verschillende systemen. Aldus is voor elke experimenteerder het aantal hectaren berekend dat nodig is om het in 2008 ingezette systeem te gebruiken. Voor eiseressen is op deze wijze de MZI-ruimte op 21,4 ha bepaald. Eiseressen hebben gesteld dat zij meer ruimte nodig hebben voor de verankering van hun Smartfarm-systeem, maar zij hebben dit niet onderbouwd. Eiseressen hebben dan ook niet aannemelijk gemaakt dat verweerder het benodigde aantal hectares voor het door hen gebruikte Smartfarm-systeem te gering heeft ingeschat.
8.	Het vorenstaande leidt de rechtbank tot de conclusie dat de beroepen van eiseressen gegrond zijn (zie r.o. 4.3.1) en dat de bestreden besluiten moeten worden vernietigd. De rechtbank ziet aanleiding de rechtsgevolgen van de te vernietigen besluiten in stand te laten (zie r.o. 4.3.3).
Nu de beroepen gegrond worden verklaard, dient het griffierecht aan eiseressen te worden vergoed. De rechtbank zal verweerder veroordelen in de door eiseressen gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 992,-- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift / en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 496, en wegingsfactor 1).
Beslissing
De rechtbank:
verklaart de beroepen gegrond;
vernietigt de bestreden besluiten ;
bepaalt dat de rechtsgevolgen van de bestreden besluiten in stand blijven;
draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 331,-- aan elke eiseres te vergoeden;
veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseressen tot een bedrag van elk € 992,--.
Deze uitspraak is gedaan door mr. C.A.F. van Ginneken, voorzitter, en mr. S. Ketelaars-Mast en mr. P.J. de Putter, leden, in aanwezigheid van mr. P.H.M. Verdonschot, griffier.
De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 8 maart 2016.
P.H.M. Verdonschot, griffier	C.A.F. van Ginneken, voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.