ECLI:NL:OGEAC:2017:58
OGEAC — Uitspraak 


Uitspraak van 5 juni 2017
BBZ nr. CUR201500678, voorheen 77274
GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN CURAÇAO
UITSPRAAK
Op het beroep in de zin van de
Landsverordening op het beroep in belastingzaken van:
[ X ] N.V.
, gevestigd in Curaçao,
belanghebbende,
gericht tegen:
DE INSPECTEUR DER BELASTINGEN
, gevestigd in Curaçao,
de Inspecteur,
1
PROCESVERLOOP
1.1
Aan belanghebbende is met dagtekening 17 oktober 2014 een naheffingsaanslag winstbelasting opgelegd over het jaar 2011. Tegelijkertijd is bij beschikking een verzuimboete opgelegd.
1.2
Belanghebbende is 17 december 2014 tegen de aanslag en de boetebeschikking in bezwaar gekomen. Bij uitspraken op bezwaar van 16 oktober 2015 zijn de bezwaren afgewezen.
1.3
Belanghebbende is tegen de uitspraken op bezwaar op 16 december 2015 in beroep  gekomen.
1.4
De Inspecteur heeft op 14 november 2016 verweerschriften ingediend.
1.5
Partijen zijn overeenkomstig artikel 10 Landsverordening op het beroep in belastingzaken (hierna: LBB) opgeroepen tot het verstrekken van inlichtingen. In dat verband zijn op 30 november 2016 en op 21 februari 2017 te Willemstad namens belanghebbende verschenen [ A ] en namens de Inspecteur [ B ]. Na de comparitie van 30 november 2016 heeft belanghebbende op 9 december 2016 nadere stukken opgestuurd, waarop de Inspecteur op 7 februari 2017 heeft gereageerd. Vervolgens heeft belanghebbende op 10 februari 2017 gereageerd op het schrijven van belanghebbende van 7 februari 2017.
1.6
Partijen hebben schriftelijke toestemming gegeven om zonder mondelinge behandeling uitspraak te doen.
2
FEITEN
2.1
Het volgende is op grond van de schriftelijke stukken en hetgeen ter zitting is gezegd, komen vast te staan. Het is tussen partijen niet in geschil of door één van de partijen gesteld en door de andere partij niet of onvoldoende tegengesproken.
2.2
Op 10 februari 2004 is opgericht de “Stichting [ C ]” (hierna: de stichting). Deze stichting voert het bestuur over een Nederlandstalige basisschool.
2.3
Tot de stukken van het geding behoort het “Directiestatuut” van de stichting. Door middel van dit statuut worden door het bestuur van de stichting taken en bevoegdheden van de stichting overgedragen aan de directie van de school. De directie wordt gevormd door [ D ] (directeur) en [ E ] (adjunct-directeur). In artikel 4.1 van het directiestatuut is opgenomen dat de directie verantwoording schuldig is aan het bestuur aangaande de inhoud en wijze van uitvoering van de taken en bevoegdheden.
2.4
De twee directieleden van de school, [ E ] en [ D ], hebben hun directieactiviteiten  ondergebracht in belanghebbende. Zij zijn bestuurder van belanghebbende en tevens ieder voor 50% aandeelhouder. Naast hun functie als lid van de directie van de school vervullen ze ook de functie van leerkracht. Ze zijn in dienstbetrekking bij belanghebbende en hebben bij belanghebbende pensioenrechten opgebouwd. In 2013 waren op de school gemiddeld 11 personeelsleden in dienst inclusief een schoonmaakster en de twee directrices.
2.5
In 2013 en begin 2014 heeft bij belanghebbende een boekenonderzoek plaatsgevonden. Daarvan is op 26 februari 2014 een rapport opgemaakt. Hierin is onder meer opgenomen:
“4.1.2	Cessantiavoorziening
Op de balans per 31 december 2011 een cessantiavoorziening opgenomen van 32.119. De cessantiavoorziening heeft betrekking op de twee directrices die ieder 50% van de aandelen van de NV bezitten. Voor beide directrices is een pensioenvoorziening opgebouwd die hoger is dan twee maal de AOV-uitkering. Indien een directeur-groot-aandeelhouder een pensioenrecht heeft dat hoger is dan twee keer de AOV-uitkering, kan ten behoeve van de directeur-groot-aandeelhouder geen cessantiaverplichting worden opgebouwd. Dit omdat de kans op onvrijwillig ontslag van de directeur-groot-aandeelhouder te verwaarlozen is. Als gevolg van de bovenstaande feiten concludeer ik dat de gevormde cessantiavoorziening voor het bedrag van 32.119 in het jaar 2011 vrij te laten vallen ten gunste van de winst van belastingplichtige.”
2.6
Naar aanleiding van het boekenonderzoek is aan belanghebbende een naheffingsaanslag winstbelasting over het jaar 2011 opgelegd. De aan de naheffingsaanslag ten grondslag liggende winst is bepaald met inachtneming van de in 2.5 vermelde vrijval van de cessantiavoorziening. Tevens is, omdat te weinig belasting is voldaan, een verzuimboete opgelegd van 15% van de nageheven belasting.
3.
GESCHIL EN STANDPUNTEN PARTIJEN
3.1
Belanghebbende vindt dat op basis van goed koopmansgebruik een cessantia-voorziening gevormd kan worden, de Inspecteur vindt van niet. De Inspecteur heeft  gesteld, onder verwijzing naar artikel 3, lid 4 van de Cessantia-landsverordening (hierna: CLV), dat de twee directrices geen recht hebben op een cessantia-uitkering omdat voor hen een pensioenvoorziening is opgebouwd. Voorts is volgens de Inspecteur de kans dat de dienstbetrekking van de directrices, tevens aandeelhouders, beëindigd wordt, anders dan door hun schuld of tengevolge van een aan hen toe te rekenen omstandigheid, te verwaarlozen. Belanghebbende heeft zich op het standpunt gesteld dat artikel 3, lid 4 CLV niet inhoudt dat bij ontslag, anders dan door pensionering, geen recht bestaat op een cessantia-uitkering. Voorts is de kans op niet vrijwillig ontslag van de betreffende personen volgens belanghebbende groot en dat heeft volgens belanghebbende tot gevolg dat een cessantia-voorziening gevormd kan worden. Partijen zijn het verder niet eens over de boete. De Inspecteur is van mening dat terecht een verzuimboete is opgelegd, belanghebbende bestrijdt de boete.
4
BEOORDELING VAN HET BEROEP
4.1
In artikel 3, lid 1 CLV is bepaald dat (aan) de werknemer wiens dienstbetrekking eindigt, anders dan door zijn schuld of tengevolge van een hem toe te rekenen omstandigheid, een eenmalige uitkering (de zogenaamde cessantia-uitkering) wordt toegekend door de werkgever. Ingevolge deze bepaling kunnen de directieleden van belanghebbende aanspraak maken op een dergelijke uitkering als ze kort gezegd, zonder dat ze er zelf iets aan kunnen doen (hierna: onvrijwillig) worden ontslagen. Belanghebbende heeft  voor deze potentiële uitgaven een voorziening in de balans opgenomen en het bedrag van de voorziening als bedrijfslast in aanmerking genomen. De vraag die beantwoord moet worden is of die bedrijfslast terecht in aanmerking genomen is.
4.2
De Inspecteur heeft allereerst gesteld dat belanghebbende geen cessantia -voorziening kan vormen, alleen al vanwege het feit dat de twee directieleden geen recht hebben op een dergelijke uitkering, omdat voor hen een pensioenvoorziening is opgebouwd. Zij heeft daarbij verwezen naar artikel 3, lid 4 CLV waarin staat dat geen recht bestaat op een cessantia-uitkering
“indien een werknemer bij het einde van zijn dienstbetrekking in het genot van een pensioen (…) wordt gesteld”.
Het Gerecht verwerpt dit betoog. Naar het oordeel van het Gerecht geldt artikel 3, lid 4 CLV alleen in de situatie dat de dienstbetrekking eindigt vanwege pensionering. Dat die situatie zich hier (naar verwachting) voordoet is gesteld noch gebleken. Indien de dienstbetrekking om andere redenen eindigt (en voldaan wordt aan de voorwaarden van artikel 3, lid 1 CLV) dan bestaat wel recht op een cessantia-uitkering. Die situatie doet zich volgens belanghebbende hier voor.
4.3
In dat geval heeft de Inspecteur gesteld dat een voorziening niet mogelijk is omdat de kans op onvrijwillig ontslag van de directieleden te verwaarlozen is. Zij heeft daarbij verwezen naar het “baksteenarrest”. Het Gerecht overweegt hierover als volgt. De Hoge Raad heeft in voormeld arrest, gepubliceerd in ECLI:NL:HR:1998:AA2555, beslist dat bij de bepaling van de winst voor een zeker jaar ter zake van toekomstige uitgaven een passiefpost kan worden gevormd, indien die uitgaven hun oorsprong vinden in feiten of omstandigheden, die zich in de periode voorafgaande aan de balansdatum hebben voorgedaan en ook overigens aan die periode kunnen worden toegerekend, en ter zake waarvan een redelijke mate van zekerheid bestaat dat zij zich zullen voordoen. In deze procedure spitst de vraag of een voorziening opgevoerd kan worden zich toe op de vraag of er een redelijke mate van zekerheid bestaat dat de twee directieleden in de toekomst onvrijwillig ontslagen zullen worden door belanghebbende. De bewijslast hiervoor rust op belanghebbende. Belanghebbende heeft daartoe aangevoerd dat de directeuren worden gecontroleerd door en verantwoording schuldig zijn aan het bestuur van de stichting en dat zij door de stichting of door de Minister van Onderwijs, Wetenschap, Cultuur en Sport ontslagen kunnen worden bij niet goed functioneren. Ook is ontslag mogelijk bij langdurige ziekte of bij arbeidsongeschiktheid.
4.4
Het Gerecht stelt voorop dat onvrijwillig ontslag van bestuurders door de vennootschap waarin diezelfde bestuurders alle aandelen bezitten normaal gesproken niet voor zal komen. Uit de feitelijke situatie zoals weergegeven onder 2.2 tot en met 2.4 leidt het Gerecht echter af dat het bestuur van de stichting de uiteindelijke zeggenschap heeft over de school en dus ook over het functioneren van de directieleden van de school, [ D ] en [ E ]. Dat betekent dat de stichting de bevoegdheid heeft om de directieleden bij bijvoorbeeld niet goed functioneren op non-actief te stellen. Indien veronderstellenderwijs er van wordt uitgegaan dat belanghebbende dan ook overgaat tot ontslag van de eigen bestuurders geldt het volgende. Gesteld noch gebleken is dat de twee directieleden slecht functioneerden, dat ze langdurig ziek of arbeidsongeschikt waren of dat er een redelijke zekerheid was dat die situatie zich in de toekomst zou kunnen voordoen. Evenmin zijn feiten of omstandigheden gesteld waaruit zou blijken dat de stichting of de Minister op balansdatum anderszins het voornemen had de twee directieleden op korte of langere termijn tegen hun zin te ontslaan. Gelet hierop heeft belanghebbende niet aannemelijk gemaakt dat er een redelijke mate van zekerheid bestaat dat de twee directieleden in de toekomst onvrijwillig ontslagen zullen worden door belanghebbende. Het gelijk op dit punt is aan de Inspecteur.
4.5
De Inspecteur heeft een verzuimboete opgelegd van 15% van de nageheven belasting omdat te weinig belasting is aangegeven of afgedragen. Zij heeft die boete gebaseerd op artikel 6a van de Ministeriële beschikking administratieve boeten. Het Gerecht stelt vast dat te weinig belasting is aangegeven en afgedragen, zodat in principe een verzuimboete op zijn plaats is. Daarbij is niet van belang of belanghebbende ter zake een verwijt kan worden gemaakt. Immers, bij een verzuimboete speelt, anders  dan bij een vergrijpboete, de verwijtbaarheid normaal gesproken geen rol. Deze regel lijdt echter uitzondering indien sprake is van afwezigheid van alle schuld (avas). In het onderhavige geval heeft belanghebbende in rechte een standpunt verdedigd dat naar het oordeel van het Gerecht in die mate juridisch pleitbaar was dat zij redelijkerwijs kon menen juist te handelen. In dat geval is naar het oordeel van het Gerecht sprake van avas en dat betekent dat de boete dient te vervallen. Het gelijk op dit punt is aan belanghebbende.
4.6
Het vorenstaande leidt ertoe dat als volgt moet worden beslist.
5
BESLISSING
De rechter in dit Gerecht:
verklaart het beroep inzake de naheffingsaanslag winstbelasting 2011 ongegrond;
verklaart het beroep inzake de boetebeschikking gegrond;
vernietigt de uitspraak op bezwaar tegen de boetebeschikking;
vernietigt de boetebeschikking.
Deze uitspraak is gedaan door mr. [NAAM]. M.M. de Werd, voorzitter, mr. W.C.E. Winfield en mr. D.J. Jansen, leden en werd uitgesproken ter openbare terechtzitting van 5 juni 2017, in tegenwoordigheid van de griffier, M.M.M. Faro MSc.
De griffier,								De voorzitter,
Verzonden op: ……………………
Tegen deze uitspraak staat hoger beroep open bij het Hof (art. 17a, eerste lid Landsverordening op het beroep in belastingzaken). Het hoger beroep wordt ingesteld binnen twee maanden na de dag van de toezending van de uitspraak van het Gerecht overeenkomstig artikel 14, derde lid. De instelling van het hoger beroep geschiedt door persoonlijke indiening bij dan wel toezending aan de griffier van een aan het Hof gericht beroepschrift (art. 17b, tweede lid Landsverordening op het beroep in belastingzaken).