ECLI:NL:CBB:2017:336
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 16/551
22311
uitspraak van de meervoudige kamer van 3 augustus 2017 op het hoger beroep van:
[naam 1] , gevestigd te [plaats] , appellante,
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 4 mei 2016, kenmerk ROT 15/5411 en ROT 15/5412, in de gedingen tussen
appellante en [naam 2]
en
de Stichting Autoriteit Financiële Markten
, (AFM)
(gemachtigde: mr. C.A. Geleijnse).
Procesverloop in hoger beroep
Appellante en [naam 2] ( [naam 2] ), de (indirect) bestuurder en enig aandeelhouder van appellante, hebben met een gezamenlijk hogerberoepschrift hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 4 mei 2016 (ECLI:NL:RBROT:2016:4815).
AFM heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 30 maart 2017. Appellante is met bericht van verhindering niet verschenen. [naam 2] heeft zich laten vertegenwoordigen door
[naam 3] . AFM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Voor AFM was voorts aanwezig [naam 4]
Na de behandeling ter zitting zijn de zaken van appellante en [naam 2] gesplitst.
Grondslag van het geschil
1.1
Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.
1.2
Appellante heeft op 16 maart 2012 een overeenkomst van opdracht (de overeenkomst) gesloten met het Nederlands Horeca Fonds (NHF). Op basis daarvan heeft appellante bemiddeld en geassisteerd bij het aantrekken van financiering of te investeren vermogen voor een door het NHF uitgeschreven obligatielening (de obligatielening).
1.3
AFM heeft appellante bij brief van 19 december 2012 in kennis gesteld van haar vermoeden dat appellante artikel 2:96, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht (Wft) overtrad. AFM heeft in deze brief aangekondigd dat zij een onderzoek zou instellen naar appellante. AFM heeft appellante verzocht nadere informatie te verstrekken.
1.4
Op 29 april 2013 heeft AFM aan appellante het voornemen gezonden tot het opleggen van een last onder dwangsom. Dit voornemen strekte ertoe dat appellante het verlenen van beleggingsdiensten binnen tien werkdagen na het te nemen besluit staakt en gestaakt houdt. Naar aanleiding van een verklaring van [naam 2] dat appellante haar activiteiten staakte en gestaakt zou houden, heeft AFM bij brief van 2 september 2013 aan appellante gemeld dat zij afzag van het opleggen van een last onder dwangsom.
1.5
In een onderzoeksrapport van 23 oktober 2014 heeft AFM geconcludeerd dat appellante bij haar werkzaamheden ter uitvoering van de overeenkomst met het NHF beleggingsdiensten heeft verleend zonder dat zij daartoe over een vergunning van AFM beschikte. Appellante heeft in de periode 17 mei 2012 tot en met 2 januari 2013 in totaal € 202.182,50 van het NHF ontvangen voor (bemiddelings)werkzaamheden ten behoeve van de obligatielening.
1.6
Bij besluit van 12 maart 2015 (het primaire besluit) heeft AFM aan appellante wegens overtreding van artikel 2:96, eerste lid, van de Wft een bestuurlijke boete van € 10.000,- opgelegd.
1.7
Bij haar besluit van 4 augustus 2015, waartegen het beroep van appellante bij de rechtbank was gericht, heeft AFM het bezwaar van appellante gericht tegen het primaire besluit ongegrond verklaard en dat besluit gehandhaafd.
1.8
Appellante verkeert per 18 oktober 2016 in staat van faillissement.
Uitspraak van de rechtbank
2.1
De rechtbank heeft het beroep van appellante ongegrond verklaard en daartoe, voor zover voor het hoger beroep van belang, het volgende overwogen.
2.2
Ten aanzien van de aan appellante opgelegde boete overweegt de rechtbank dat het boetebedrag van € 2.500.000,- door AFM is gematigd tot € 10.000,- vanwege de beperkte draagkracht van appellante. Voor een verdere matiging van de boete heeft AFM volgens de rechtbank terecht geen aanleiding gezien. In beroep heeft appellante niet aannemelijk gemaakt dat zij de opgelegde boete niet kan dragen. Appellante heeft geen jaarcijfers over 2014 of (concept)jaarcijfers over 2015 overgelegd. Daarom kan niet worden vastgesteld dat, ook als appellante terecht zou stellen dat zij over 2014 en 2015 geen omzet heeft behaald, er geen enkel vermogen in de vennootschap is gebracht waaruit de boete, eventueel met een betalingsregeling, kan worden voldaan.
Beoordeling van het geschil in hoger beroep
3.
Het hoger beroep van appellante richt zich enkel tegen de hoogte van de opgelegde boete. De aan appellante opgelegde boete dient volgens haar te worden gematigd omdat uit de overgelegde jaarrekening 2015 blijkt dat het vermogen van appellante negatief is. Er worden door appellante geen activiteiten ontplooid. Een boete van € 10.000,- zal dan ook leiden tot het faillissement. De accountant van appellante heeft daarnaast een continuïteitsvoorbehoud gemaakt.
4. In reactie op het betoog van appellante dat de boete tot haar faillissement zou leiden, merkt AFM op dat [naam 2] met de Belastingdienst is overeengekomen dat hij de door hem bestuurde vennootschappen, waaronder appellante, voor 1 juli 2016 zal liquideren of hun faillissement zal aanvragen. Appellante kan daarom niet volhouden dat (de betaling van) de opgelegde boete tot haar faillissement zal leiden.
5.1
Slechts de hoogte van de opgelegde boete, in het bijzonder in verband met de draagkracht van appellante, staat in dit hoger beroep ter discussie.
5.2
Het College is van oordeel dat, gelet op alle relevante omstandigheden van het geval, het opleggen van een boete aan appellante van € 10.000,- passend en geboden is. Appellante heeft naar het oordeel van het College onvoldoende inzichtelijk gemaakt dat haar beperkte draagkracht op het moment van de boeteoplegging voor AFM aanleiding had moeten vormen om de aan appellante op te leggen boete (nog) verder te matigen. Evenmin heeft appellante met haar betoog in hoger beroep voldoende onderbouwd dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat appellante, eventueel met een betalingsregeling, de boete zou kunnen voldoen. Het College ziet voorts in de omstandigheid dat appellante thans, hangende dit hoger beroep, in staat van faillissement is verklaard, geen grond voor de conclusie dat de boete alsnog op nihil dient te worden gesteld.
6. Gelet op het vorenstaande is het hoger beroep ongegrond. De aangevallen uitspraak komt voor bevestiging in aanmerking.
7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
Het College bevestigt de aangevallen uitspraak, voor zover deze het beroep van appellante betreft.
Deze uitspraak is gedaan door mr. W.E. Doolaard, mr. H.S.J. Albers en mr. J.L. Verbeek, in aanwezigheid van mr. J.J. de Jong, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 3 augustus 2017.
w.g. W.E. Doolaard	w.g. 								J.J. de Jong