ECLI:NL:GHSHE:2017:4146
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.181.427/01
arrest van 26 september 2017
in de zaak van
[B.V.] B.V., voorheen genaamd [B.V.] B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
hierna aan te duiden als [appellante] ,
advocaat: mr. H.H.T. Beukers te Venlo,
tegen
[B.V.] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] , gemeente [gemeente] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. J.L. ten Hove te Maastricht,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 19 januari 2016 in het hoger beroep van het door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond onder zaaknummer C/03/201219/HA ZA 15-39 gewezen vonnis van 9 september 2015, hierna: het vonnis.
5
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 19 januari 2016 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast;
- het proces-verbaal van comparitie van 15 februari 2016;
de memorie van grieven van [appellante] met producties 29 - 35;
de memorie van antwoord van [geïntimeerde] met producties 20 - 32;
de akte van [appellante] ;
de akte van [geïntimeerde] .
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
6
De beoordeling
de feiten
6.1.
In onderdeel 2 van het vonnis heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Met grief 1 heeft [appellante] deze vaststelling op enkele punten bestreden. De grief is gegrond omdat rov. 2.6 van het vonnis een kennelijke verschrijving bevat en rov. 2.30 een onvolledige weergave van de strekking van de brief van [appellante] van 20 oktober 2014. Deze gegrondheid leidt niet tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep.
De overige door de rechtbank vastgestelde feiten dienen ook in hoger beroep tot uitgangspunt voor de beoordeling. Daarnaast zijn in hoger beroep nog enkele feiten komen vast te staan. Het hof zal hierna een nieuw overzicht geven van de feiten.
6.1.1.
[appellante] exploiteert een onderneming die zich richt op het adviseren over en het
leveren en onderhouden van hulpmiddelen die de mobiliteit en zelfredzaamheid van mensen
ondersteunen. [geïntimeerde] exploiteert een technisch ingenieursbedrijf dat ontwerp- en advieswerkzaamheden verricht.
6.1.2
[appellante] heeft in 2010 het idee opgevat om een traplift met een herbruikbaar rail-
systeem te ontwikkelen en te gaan verkopen. De techniek voor die herbruikbaarheid bestond
nog niet. [appellante] zocht daarvoor een partner en heeft contact gezocht met verschillende
ontwerpbureaus, waaronder [geïntimeerde] . Ten behoeve daarvan heeft [appellante] een beschrijving
“Project traplift” opgesteld, met als doel: Het ontwikkelen van een modulair, herbruikbaar
en eenvoudig plaatsbaar railsysteem van een traplift met bijbehorende trapliftstoel.
6.1.3.
[appellante] heeft november 2010 een document met specificaties van eisen en wensen
aan [geïntimeerde] doen toekomen, met als randvoorwaarden onder meer:
1- De rail moet te gebruiken zijn in 99% van alle trapsituaties
2- De rail moet compleet herbruikbaar zijn
3- De rail moet eenvoudig en snel te monteren en te demonteren zijn.
6.1.4.
Op 17 december 2010 heeft [geïntimeerde] aan [appellante] een presentatie gegeven van een
conceptidee voor een flexibel railsysteem, bestaande uit rails met losse segmenten die in
elkaar worden geschoven, met binnen de segmenten een opblaasbare “band”, door de
partijen ook aangeduid als “repenbuis’”.
6.1.5.
[geïntimeerde] heeft in een aan [appellante] bij brief d.d. 11 januari 2011 gedaan projectvoorstel,
gekenmerkt [kenmerk] , geschreven:
(...) Het voornemen van [appellante] is om een eigen trapliftsysteem te gaan verkopen.
Ten aanzien van dit nieuwe trapliftsysteem zijn er twee mogelijkheden:
- het trapliftsysteem dient het unieke kenmerk te hebben dat de traplift door middel van een nieuw te ontwerpen railsysteem herbruikbaar wordt in vrijwel elk type woning (flexibel, eenvoudig te installeren en duurzaam,), of
- de rail inclusief installatie van het trapliftsysteem is zo goedkoop dat het geen substantieel onderdeel van het totale liftsysteem meer is (maatwerk, eenvoudig te installeren en wegwerp).
(...)
Doel
Het doel van het project is om tot een technisch ontwerp te komen, dat leidt tot een trapliftsysteem dat qua kostprijs concurrerend met andere systemen te produceren is, maar de unieke eigenschap heeft dat het railsysteem eenvoudig te installeren is en herbruikbaar is. Of dat deze rail dusdanig goedkoop en eenvoudig te installeren is, dat het geen substantieel bedrag van het totale liftsysteem meer is. Naar mijn mening is dit basisidee erg interessant, echter op dit moment bestaat er nog geen concrete technische invulling van dit idee.
Het doel van het project is dat [geïntimeerde] het trapliftsysteem technisch gaat ontwikkelen en dat [appellante] het product (laat) produceren en vermarkten.
In de brief stelt [geïntimeerde] vervolgens voor om aan de hand van een - in de brief uitgewerkt -
stappenplan met 11 stappen, met daarin drie “Go or No Go”-momenten, tot een productierijp
ontwerp te komen. De brief bevat verder onder meer prijsramingen van de werkzaamheden van [geïntimeerde] , onderverdeeld over de stappen, en de vermelding van een betalingstermijn
van 30 dagen na de factuurdatum.
6.1.6.
Op 24 januari 2011 hebben de partijen de ‘Samenwerkingsovereenkomst Traplift”
gesloten, waarvan de considerans vermeldt:
dat [appellante] (...) aan [geïntimeerde] opdracht heeft gegeven om een modulair, herbruikbaar en eenvoudig plaatsbaar railsysteem te ontwikkelen met bijbehorende trapliftstoel;
(....)
dat partijen thans een overeenkomst wensen te sluiten aangaande de beschikbaarstelling door [geïntimeerde] van knowhow en technologie alsmede terzake de vervaardiging van een prototype traplift en bijbehorende stoel, die door derden zal worden vervaardigd en door [appellante] op de markt zal worden gebracht,
en het lichaam van de overeenkomst:
1.1
[geïntimeerde] verbindt zich om een prototype van een modulair, herbruikbaar en eenvoudig plaatsbaar railsysteem te ontwikkelen met bijbehorende trapliftstoel. (...)
(….)
3.1
[appellante] en [geïntimeerde] zullen een eenmalige, separate, niet restitueerbare en niet-verrekenbare
vergoeding overeenkomen terzake de ontwikkeling en vervaardiging van het prototype en daartoe een separate overeenkomst afsluiten.
(...)
7. 1 Deze overeenkomst wordt aangegaan voor onbepaalde tijd.
7.2
Partijen zijn echter over en weer gerechtigd deze overeenkomst per aangetekend schrijven op te zeggen, indien de andere partij ondanks een schriftelijke sommatie, gedurende 30 dagen na die sommatie in gebreke is gebleven om enige bepaling van deze overeenkomst alsnog na te komen, tijdig na te komen danwel behoorlijk na te komen.
6.1.7.
De partijen hebben geen separate overeenkomst als bedoeld in art. 3.1 van de
Samenwerkingsovereenkomst Traplift gesloten.
6.1.8.
In oktober/november 2011 hebben de partijen afgesproken dat de ontwikkeling van
de rails wordt gebaseerd op een horizontaal duorailsysteem.
6.1.9.
[geïntimeerde] heeft in een aan [appellante] bij brief d.d. 6 december 2011 gedaan aangepast
projectvoorstel geschreven
: Naar aanleiding van onze tussentijdse evaluatie ten aanzien van de ontwikkeling van de traplift op 09-11-2011 doe ik u hierbij een nieuw gewijzigd voorstel toekomen. Dit voorstel is een wijziging ten aanzien van voorstel [kenmerk] . Reden van wijziging is het veranderen van het eerder uitgezette stappenplan en een aangepaste kosteninschatting
.
In het aangepaste projectvoorstel is de alinea over het doel van het project gelijk aan die in
het eerdere projectvoorstel, zij het dat voor het woord “herbruikbaar” is ingevoegd: zoveel
mogelijk. Ook deze brief bevat een stappenplan met 11 stappen om tot een productierijp
ontwerp te komen met daarin drie “Go or No Go”-momenten. Ten opzichte van het eerdere projectvoorstel bevat de brief aanvullingen (bijvoorbeeld bij stap 4) en wijzigingen (met name bij stap 5). De brief bevat verder onder meer prijsramingen van de werkzaamheden van [geïntimeerde] , onderverdeeld over de stappen, en de vermelding van een betalingstermijn van 30 dagen na de factuurdatum.
6.1.10.
[geïntimeerde] heeft op 22 december 2011 octrooi aangevraagd op een werkwijze voor het
vormen van de rails zoals gepland voor de traplift. Het octrooi is verleend op 26 juni 2013.
6.1.11.
[appellante] heeft in een aangepast projectplan d.d. 25 oktober 2012 geschreven dat het
trapliftconcept niet alleen door haar ontwikkeld wordt, maar met diverse samenwerkingspartners, en noemt daarbij [geïntimeerde] voor de rail, [geïntimeerde] en [Aandrijftechniek] Aandrijftechniek voor de aandrijving, [onderneming] voor de elektronica, [Design] Design voor de stoel en [Nederland] Nederland voor de keuring. Voorts geeft [appellante] in het projectplan aan dat een projectteam zal worden samengesteld tussen de betrokken partijen.
6.1.12.
[appellante] heeft op 1 februari 2013 een vernieuwde versie van het rond de jaar-
wisseling 2010/2011 tot stand gekomen document met specificaties van eisen en wensen aan
[geïntimeerde] gestuurd, met als randvoorwaarden ten aanzien van de rail onder meer:
1- De rail moet te gebruiken zijn in 99% van alle trapsituaties, rechte trap, binnenbocht, buitenbocht.
2- De rail moet geheel herinzetbaar zijn, bij plastische vervorming ten behoeve van installatie vervalt deze eis met betrekking tot de repenbuis.
3- De rail moet eenvoudig en snel te monteren en te demonteren zijn.
en, als eisen, bij de specificaties van de rail onder meer:
Rail 		De rail is modulair/plaatsbaar in 99% van alle trapsituaties/ stevig en slijtvast
Opbouw	De rail moet snel te monteren en te demonteren zijn. < 4 uur.
6.1.13.
Dit document is op 5 juli 2013 door [appellante] samengevoegd met drie andere
documenten, te weten ‘Ontwerpvoorwaarden onderstel, versie 4”, opgesteld door [geïntimeerde] , een
specificatielijst, opgesteld door [onderneming] , en “Pflichtenheft Treppenliftantrieb. versie 4”,
opgesteld door [bedrijf] tot één nieuw document, genaamd “Ontwerpvoorwaarden
Traplift”. In dit stuk zijn op 12 juli 2013 opmerkingen van de zijde van [geïntimeerde] en [onderneming]
verwerkt.
6.1.14.
Op 28 augustus 2013 hebben de partijen de “Samenwerkingsovereenkomst Project
Air-Lift” gesloten. Hoewel art. 9 lid 3 hiervan bepaalt dat deze overeenkomst die van 24
januari 2011 vervangt, vormt deze feitelijk een aanvulling daarop dan wel een nadere
invulling daarvan voor de situatie dat de traplift op de markt is gebracht: het bevat afspraken
over octrooien, intellectuele eigendom en gebruiksrecht en -vergoeding.
Blijkens art. 1 betreft deze overeenkomst
de door [appellante] (...) op de markt te brengen trapliften, bekend als “Air-Lift” en nader beschreven in bijlage 2 bij deze Overeenkomst.
Bijlage 2 vermeldt onder meer:
Het railsysteem zal voor zover mogelijk voldoen aan de volgende uitgangspunten:
- Flexibel tijdens het plaatsen en demonteren.
-Stijf tijdens gebruik.
-Plaatsbaar en herinzetbaar in 99 procent van alle trappenhuizen.
-Eenvoudig te plaatsen en te demonteren.
-Veilig in gebruik.
De Air Lift voldoet aan alle in Europa geldende normen en richtlijnen en zal voor zover mogelijk voldoen aan de volgende uitgangspunten:
(….)
-Levensduur: 20 jaar, berekend over 8 cycli* per dag.
* 1 cyclus is omhoog en omlaag (hoogte 3 m) in minimaal 140 sec.
(….)
Art. 4.7 - opgenomen in het artikel over gebruiksvergoeding en facturatie - bepaalt:
Bij beëindiging van deze Overeenkomst heeft [appellante] geen recht op terugbetaling van enige
op dat moment verschuldigde of al betaalde vergoeding.
Art. 7.2 - opgenomen in het artikel over looptijd - bepaalt:
Elk van de Partijen heeft het recht om deze Overeenkomst onmiddellijk en zonder opzegtermijn schriftelijk te ontbinden:
(….)
- indien de andere Partij in gebreke is met de nakoming van enige verplichting uit deze Overeenkomst en niet alsnog aan zijn verplichting heeft voldaan, nadat hij door de wederpartij schriftelijk is gesommeerd en waarbij hem een termijn van ten minste 30 dagen is gesteld.
6.1.15.
Voorafgaand aan het sluiten van deze overeenkomst, op 13 augustus 2013, heeft de directeur van [geïntimeerde] kennelijk naar aanleiding van de ontvangst van een concept voor deze overeenkomst, aan [medewerker van appellante] , een medewerker van [appellante] , gemaild:
Ik stuur je langs deze weg 3 documenten:
Het contract zoals wij dat voorstellen, alvast getekend om snel te kunnen schakelen mochten jullie akkoord zijn.
het “origineel” door jullie aan ons verstuurde contract met de bijgehouden wijzigingen vanuit ‘word’. Zodat je makkelijk kunt zien wat we nog aangepast hebben.
3	Een aangepaste bijlage 2. De ontwerpvereisten staan als ondiscutabele “vereisten” op papier, het is onmogelijk ons daar geheel in te committeren daar de ontwikkeling gaande is en we zoals dat zo mooi heet “niet weten wat we niet weten”. Daarom is de formulering van deze vereisten aangepast.
6.1.16.
Op 25 september 2013 heeft [geïntimeerde] op verzoek van [appellante] een demonstratie van het
model van de traplift aan verschillende gemeenten laten zien. Naar aanleiding daarvan heeft
[medewerker van appellante] de volgende dag onder andere aan [geïntimeerde] gemaild:
Na een succesvolle demo gisteren, waar we allen hard voor gewerkt hebben, hebben we lekker gechineesd. (...)
We zullen nu zeer snel een vervolgplanning maken van het project. Daarbij bekijken we welke onderdelen we bij bijvoorbeeld leveranciers onder kunnen brengen. Verder zullen we uitzoeken welke keuzes er gemaakt moeten worden en welke specificaties, op welk moment bekend moeten zijn. (...)
Met het huidige prototype moeten we nu zoveel mogelijk tests uitvoeren om kinderziektes te
ontdekken en alle onderdelen te finetunen richting productierijpe traplift. (....)
We zullen een planning gaan opstellen waarbij we in april 2014 de eerste trapliften uit kunnen leveren. Deze tijd hebben we ook gekregen voor de aanbesteding in midden en noord Limburg.
(....)
Tot en met het eind van het jaar zijn we zeker beschäftigt met het maken van 10 prototypes. Met deze prototypes kunnen de definitieve tests uitgevoerd worden en kan de [Nederland] zijn fiat geven. Let wel, voor de test zijn enkele weken benodigd en voor de [Nederland] keuring ook minimaal vier weken.
Heren, (....) onze complimenten aan elkaar voor het puike werk wat geleverd is. Daardoor hebben we gisteren iets heel moois kunnen laten zien!
6.1.17.
Bij een duurtest in op december 2013 is de repenbuis gescheurd na 557 ritten.
[geïntimeerde] heeft hierover op 23 december 2013 aan [appellante] gemaild:
In onze ogen is dit een vermoeiingsbreuk van de profielen, ontstaan doordat deze herhaaldelijk zijn belast. (...) Om dit probleem op te lossen kunnen we de volgwielstellen en afsteunrollen iets aanpassen waardoor de krachtverdeling op de repenbuis gunstiger is. Hiermee verwachten we echter een minimale verbetering van de standtijd van de repenbuis maar niet voldoende om in de buurt van de 50.000 cycli te komen. Om echter wel in de buurt van dit aantal cycli te komen zal de geometrie van de profielen aangepast moeten worden. (…).
6.1.18.
[appellante] heeft de “Ontwerpvoorwaarden Traplift” op 10 april 2014 gewijzigd.
Op p. 5 staat bij de algemene eisen vermeld:
1. De rail moet bruikbaar zijn in de in meest voorkomende trapsituaties (...).
2. De rail moet, indien deze niet sterk plastisch vervormd is, altijd herinzetbaar zijn.
3. De rail moet eenvoudig en snel te monteren zijn.
en - op p. 6 - bij de specificatie onder meer:
Rail buigradius	Minimaal 200mm
Plaatsing	De rail moet plaatsbaar zijn zonder grote bouwkundige aanpassingen en binnen vier uur door één persoon.
6.1.19.
Op verzoek van [appellante] heeft [geïntimeerde] vanaf 1 juni 2014 twee medewerkers bij
[appellante] gedetacheerd. De offerte van [geïntimeerde] d.d. 5 juni 2014 vermeldt als probleemstelling:
[geïntimeerde] , heeft op wens en volgens de specificaties van [appellante] een trapliftsysteem ontwikkeld. Dit systeem bevindt zich op dit moment bij [appellante] in de fabriekstest fase. [appellante] heeft echter een tender binnen gehaald waarbij er al vanaf juli 2014 trapliften geleverd moeten gaan worden. Daardoor is een enorme tijdsdruk ontstaan om het systeem productie klaar te krijgen en de liften daadwerkelijk te gaan leveren. [appellante] kan op dit moment niet snel genoeg het project met eigen mensen realiseren. Gezien de marktbelofte is er geen tijd te verliezen. Aan [geïntimeerde] is door u de vraag gesteld of een van de kern ontwikkelaars van het systeem, [ontwikkelaar] en onze interne projectleider, [interne projectleider]
, ter plekke bij [appellante] kunnen ondersteunen.
[appellante] heeft deze offerte op 17 juni 2014 voor akkoord ondertekend.
6.1.20.
Gedurende de twee weken vóór 8 juli 2014 en de twee weken vóór 29 juli 2014
zijn door [appellante] , in aanwezigheid van de [geïntimeerde] -medewerker [ontwikkelaar] , twee
duurtesten uitgevoerd van de rails in combinatie met het wielstel onder de meest belastende
situatie. Het doel van de test was een resultaat waarbij het railsysteem na ruim 10.000 cycli
defect zou raken. Bij de eerste test was het railsysteem na 7.766 cycli defect, bij de tweede
test is de test beëindigd bij 20.421 cycli.
6.1.21.
De notulen van een vergadering d.d. 29 juli 2014 van medewerkers van [appellante]
vermelden bij het onderwerp “Tests” dat de duurtest van de rail heel goed is verlopen
(Ruim
20.000 cycli in duurtest. Nog enkele tests uit te voeren.)
en bij het onderwerp “Trapsituaties”:
Onderzoek. Hier komt [medewerker van appellante] maar niet aan toe terwijl dit wel belangrijk is.(…)
6.1.22.
[appellante] heeft de in het kader van het trapliftproject door [geïntimeerde] bij haar ingediende
facturen met factuurdata tot en met 28 juli 2014 - in totaal € 934.791,30 - aan [geïntimeerde] betaald.
6.1.23.
Op vrijdag 26 september 2014 heeft [appellante] de inzet van de twee bij haar
gedetacheerde medewerkers van [geïntimeerde] stopgezet. Bij e-mail van 29 september 2014 aan
medewerkers van [appellante] en [geïntimeerde] heeft [appellante] het voor de volgende dag geplande
trapliftoverleg geannuleerd.
6.1.24.
Op 29 september 2014 heeft de directeur van [appellante] aan de directeur van [geïntimeerde] via
WhatsApp onder meer gemeld:
Ik denk dat we aan tafel moeten. Ik denk dat je wel aanvoelt waar het over gaat. Ik heb wel een idee en kan slagen als we met zijn alle water bij de wijn gaan doen.
6.1.25.
Op dinsdag 30 september 2014 heeft [appellante] telefonisch aan [geïntimeerde] meegedeeld dat
[appellante] de betalingen ging stilleggen en dat [geïntimeerde] water bij de wijn moest doen.
6.1.26.
Op vrijdag 2 oktober 2014 heeft [geïntimeerde] aan [appellante] gemaild:
Ik heb eventjes een paar dagen nodig gehad om te herijken voor wat betreft het traplift project. Wat mij persoonlijk aangegrepen heeft is dat je zonder mij er in te betrekken onderhandelingen aangaat met een andere trapliftleverancier en hier acuut 2,5 engineer stil zet. Deze mensen zijn vrij gepland voor jullie (...).
Ik wil eventjes ingaan op ons telefoongesprek van dinsdagavond. (...). Je geeft aan dat we “een groot probleem hebben.. .niets werkt”. Daarin voel ik mezelf erg op ons kunnen aangesproken, ik vind vooral dat je daarmee (...) de resultaten tot nu toe totaal ontkent. De testopstellingen bij jullie behalen al een levens duur van 20 jaar onder de zwaarste omstandigheden!
Ik begrijp waarom je een andere route wil bewandelen. Kosten vallen veel hoger uit en deadlines worden als maar niet behaald. Maar wie is hier verantwoordelijk voor? Dit lijken me toch echt projectleiding issues en die projectleiding heeft van meet af aan bij jullie gelegen waarbij wij (..) steeds geadviseerd hebben. Veel adviseringen zijn echter structureel niet opgevolgd (...).
Maar helaas zijn de dingen zoals ze zijn. De lift is nog niet klaar om geleverd te worden en er zal nog meer ontwikkeling en optimalisatie in moeten om dat voor elkaar te krijgen, maar dat het kan staat wat mij betreft buiten kijf. De andere route die je nu wil bewandelen is naar ik begrijp een way out en is iets dat ik al in het begin geadviseerd heb(...). Ik vind primair dat wij geleverd hebben wat gevraagd werd, engineering en projectondersteuning op basis van nacalculatie (....).
Je spreekt nu over “water bij de wijn doen” en “betalingen vasthouden”. (...) Wat [geïntimeerde] betreft komt [appellante] op dit moment haar betaalafspraken niet na (...). Voor de duidelijkheid wij hebben deze betalingen nodig om de mensen hun salaris te geven die er juist, zichzelf ontziend, zo hard aan gewerkt hebben. Wij stoppen de werkzaamheden (...). Ik cancel derhalve ook onze meeting voor vanavond en zal pas in gesprek gaan wanneer [appellante] haar afspraken weer volledig nakomt.
6.1.27.
De partijen hebben op 8 oktober 2014 overleg gevoerd. De dag erop heeft [appellante]
aan [geïntimeerde] gemaild:
Wij hebben gisteren gesproken over de problemen die zijn gerezen met de ontwikkeling van de flexibele buis en de door [geïntimeerde] aan [appellante] voor de ontwikkeling e.d. verzonden facturen. Conform jouw verzoek bevestig ik dat [appellante] bereid is om mee te denken over een oplossing, waarbij [geïntimeerde] de openstaande facturen crediteert en het netto bedrag op een nader af te spreken manier in het bestaande contract wordt opgenomen. Bij succes - als [geïntimeerde] de flexibele buis kan aanpassen zodat hij wel flexibel is, meerdere toepassingsmogelijkheden heeft en door [appellante] daadwerkelijk ingezet kan worden - verdient [geïntimeerde] het bedrag terug. Bij geen succes verdient [geïntimeerde] deze kosten niet terug, maar in dat geval zal de schade van [appellante] vele malen groter zijn.
6.1.28.
In een reactie hierop heeft [geïntimeerde] op 13 oktober 2014 aan [appellante] gemaild:
Deze mail is geen weerslag van ons gesprek van woensdag jl. Daarin gaf je juist aan met de flexibele buisconcept naar een bestaande marktpartij te willen stappen die dan als fabrikant van traplift inclusief het railsysteem zou gaan optreden.
Ik kan dan ook je mail niet plaatsen waarin je aangeeft dat de flexibele buis niet zou werken en geen meerdere toepassingsmogelijkheden zou hebben. De buis is wel degelijk flexibel zoals je ook reeds diverse malen is gedemonstreerd en heeft daarnaast meerdere toepassingsmogelijkheden. Ik kan je daarvoor desgewenst foto’s of video’s aanreiken. Daarnaast is [geïntimeerde] voor de flexibele buis genomineerd voor de Aluminium award 2014 en staat de octrooi-aanvrage nog steeds als een huis.
(…)
6.1.29.
De partijen hebben op 20 oktober 2014 overleg gevoerd. De dag erop heeft [geïntimeerde] aan
[appellante] gemaild:
(...)
Aanvankelijk koos [appellante] ervoor om zelf de productie van de traplift (onderdelen daargelaten) ter hand te nemen. In dat verband heeft [appellante] aan [geïntimeerde] een aanvullende opdracht verleend om de aandrijving en de stoel, die tot de traplift behoren, te ontwikkelen alsmede het railsysteem uit te ontwikkelen. (....) [appellante] is nu van mening veranderd, wenst de traplift niet meer zelf te produceren, maar wil deze door derden laten produceren. (...)
Mijn professionele zakelijke en technische mening over deze koerswijziging is dat dit op dit moment niet de beste weg is daar de door [geïntimeerde] in opdracht van [appellante] ontwikkelde aandrijving en stoel reeds heel ver gevorderd is en voor de toepasbaarheid van het flexibele railsysteem veel beter geschikt is. Uit economisch standpunt gezien, is deze koerswijziging evenmin verstandig. De kosten die [geïntimeerde] in rekening heeft gebracht, zijn immers reeds gemaakt en zijn door [appellante] dan ook aan ons verschuldigd. [geïntimeerde] ontraadt deze koerswijziging dan ook.
Echter, [appellante] is daarin vrij, [geïntimeerde] adviseert en ontwikkelt in de richting waarheen [appellante] stuurt. (...) [geïntimeerde] zal eerst verder gaan met de gewijzigde ontwikkelingsplannen van [appellante] indien de in de mail van 13 oktober 2014 genoemde facturen alsmede de per 30 oktober a.s. opeisbare facturen integraal betaald zullen zijn. (...)
Het is dus niet zo dat we een obstructie vormen in jullie herziende plannen. [geïntimeerde] wenst echter - naast betaling van de facturen - meer informatie te verkrijgen over de kwaliteit en leverbetrouwbaarheid van de gekozen toeleverancier, zo dat [geïntimeerde] weet dat dit in orde is. Krachtens art. 2.3 van de licentieovereenkomst kan [geïntimeerde] immers haar toestemming onthouden aan de selectie van de fabrikant.
6.1.30.
Namens [appellante] is bij brief d.d. 29 oktober 2014 de overeenkomst d.d. 28 augustus
2013 primair wegens dwaling vernietigd en subsidiair, indien haar geen beroep op dwaling
toekomt, ontbonden, zijn de opdrachtovereenkomsten ontbonden wegens wanprestatie en is
[geïntimeerde] aansprakelijk gesteld voor de door [appellante] geleden en
te lijden schade. Namens [appellante] zijn verder de overige overeenkomsten tussen de partijen
vernietigd en (subsidiair) ontbonden bij brief van 17 november 2014.
6.1.31.
[geïntimeerde] heeft [appellante] 8 facturen gestuurd met een factuurdatum van na 28 juli 2014,
voor een totaalbedrag van € 129.848,80, uitgesplitst als volgt:
factuurnummer 	factuurdatum 		bedrag 		vervaldatum
[factuurnummer 1] 	30 juli 2014 		€ 39.898,90 	29 augustus 2014
[factuurnummer 2] 	31 augustus 2014 	€ 31.613,17 	30 september 2014
[factuurnummer 3] 	31 augustus 2014 	€ 14.707,86 	30 september 2014
[factuurnummer 4] 	30 september 2014 	€ 24.210,10 	30 oktober 2014
[factuurnummer 5] 	30 september 2014 	€ 15.919,23 	30 oktober 2014
[factuurnummer 6] 	31 oktober 20l4 	€   2.635,17 	30 november 2014
[factuurnummer 7] 	31 oktober 2014 	€      662,78 	30 november 2014
[factuurnummer 8] 	30 november 2014 	€      201,59 	30 december 2014
De facturen [factuurnummer 3] , [factuurnummer 5] en [factuurnummer 7] betreffen de in 6.1.19 bedoelde detachering.
6.1.32.
[appellante] heeft, ondanks aanmaningen, deze facturen niet aan [geïntimeerde] betaald.
6.1.33.
In opdracht van [geïntimeerde] heeft [organisatie]
(hierna: [organisatie] ) een [geïntimeerde] repenbuis als onderdeel van een railsysteem ten behoeve van een traplift beoordeeld en daarover gerapporteerd. De samenvatting van het rapport,
gedateerd 27 februari 2015 en in maart 2015 ondertekend door de auteur, [auteur] van
de afdeling [afdeling] van [organisatie] , en diens afdelingshoofd, luidt als volgt:
Op woensdag 25 februari 2015 is een [geïntimeerde] repenbuis geïnstalleerd in een dubbelspil trapgat; dit railsysteem wordt gebruikt ten behoeve van een traplift. De repenbuis bestaat uit meerdere aluminium segmenten. Die segmenten zijn in elkaar geschoven zodat er een buis ontstaat. De flexibiliteit van de buis wordt verkregen doordat de repen in lengterichting ten opzichte van elkaar kunnen verschuiven. Wanneer dit verschuiven wordt verhinderd door de repen te fixeren, zal de buis een weerstandsmoment (i.e. stijfheid) hebben alsof de buis één geheel is.
Op basis van het monteren en demonteren van de repenbuis in een trapgat is geobserveerd in
hoeverre sprake is van, flexibiliteit, herbruikbaarheid en eenvoudige montage van de repenbuis.
Hierbij dient vermeld te worden dat er geen uitputtende serie experimenten zijn uitgevoerd op basis waarvan elastische, plastische deformatie, restlevensduur of slijtage is onderzocht.
Ten aanzien van de flexibiliteit en herbruikbaarheid kan opgemerkt worden dat zolang de repenbuis wordt belast in het elastische domein de flexibiliteit en de herbruikbaarheid is gegarandeerd. Na demontage van de repenbuis is een plastische deformatie geconstateerd. Dit was zichtbaar na demontage van de repenbuis van zowel de binnenzijde als de buitenzijde van het trapgat. Zodra een plastische deformatie optreedt is met een behulp van een driepuntsbuiggereedschap aangetoond dat de repenbuis teruggebracht kan worden in een toestand waarna de repenbuis herbruikbaar is. De zichtbare vervorming van de repenbuis had niet tot gevolg dat de flexibiliteit verloren ging. Niet is
vastgesteld of deze plastische vervorming de reststerkte heeft beïnvloed.
De montage en demontage van de repenbuis in het dubbelspil trapgat over en hoek van 90 graden en vier bevestigingspunten is eenvoudig uitvoerbaar.
6.1.34.In opdracht van [appellante] heeft [BV] BV (hierna: [BV] ) onderzoek naar de repenbuis gedaan. Het rapport van 28 december 2015 van dit onderzoek met als titel “Segment buis plastisch vervormd” vermeldt als conclusie:
De hoofdoorzaak waardoor de buis niet wil terug veren naar zijn oorspronkelijke, rechte vorm is dat hij te scherp gebogen is en daardoor plastisch (permanent) vervormd is. De buis is met een te kleine radius gebogen.
De profielen kunnen nog steeds langs elkaar glijden ondanks dat de anoniseerlaag in enige mate beschadigd is en de buis kleine beschadigingen aan het oppervlak heeft opgelopen.
Bij hermontage van de buis in een andere vorm, kan deze evengoed naar de nieuwe vorm gebogen worden. Bij meermalig plastisch vervormen van de buis moet wel rekening gehouden worden dat er koude versteviging zal optreden. Hierdoor kan het zijn dat na een aantal maal hergebruik de buis niet meer te vervormen is. Ook zullen korte knikken in de buis moeilijk te verwijderen zijn waardoor hergebruik belemmerend wordt.
Als het toch wenselijk is dat de buis niet plastisch vervormt tijdens de eerste montage, moet rekening gehouden worden dat de minimale buigradius van de betreffende profielen in 6005A-T4 behandeling niet kleiner is dan 1750 mm.
In T6 toestand zou dit 1000 mm zijn.
Op diverse plaatsen zijn lokale beschadigingen van de buizen waar te nemen. Om herbruikbaarheid te garanderen moeten dergelijke beschadigingen en lokale plastische vervormingen zoveel mogelijk worden voorkomen gedurende de gewenste levensduur van de buizen.
6.1.35.
[organisatie] heeft in een in opdracht van [geïntimeerde] opgesteld rapport van 14 juni 2016 kanttekeningen geplaatst bij het rapport van [BV] .
de standpunten van partijen en het oordeel van de rechtbank
6.2.1.
In de onderhavige procedure vordert [appellante] in conventie, kort weergegeven, een verklaring voor recht dat zij alle tussen partijen gesloten overeenkomsten in verband met de ontwikkeling van een trapliftsysteem bij brief van 29 oktober 2014 en/of bij brief van 17 november 2014 rechtsgeldig heeft vernietigd (de primaire vordering) dan wel rechtsgeldig heeft ontbonden (de subsidiaire vordering) en voorts veroordeling van [geïntimeerde] tot (terug)betaling van € 934.791,30, te vermeerderen met rente en kosten.
6.2.2.
Aan deze vorderingen heeft [appellante] , kort samengevat, ten grondslag gelegd dat de overeenkomst(en) van partijen is (zijn) tot stand gekomen onder invloed van dwaling en dat [appellante] op die grond de overeenkomst(en) terecht heeft vernietigd, dan wel dat sprake is van een tekortkoming van [geïntimeerde] in de nakoming van haar verplichtingen en dat [appellante] op die grond de overeenkomst(en) terecht heeft ontbonden.
6.2.3.
[geïntimeerde] heeft tegen deze vorderingen gemotiveerd verweer gevoerd.
6.2.4.
In reconventie vordert [geïntimeerde] veroordeling van [appellante] tot betaling van de openstaande facturen tot een totaalbedrag van € 129.848,80, te vermeerderen met rente en kosten. [geïntimeerde] baseert deze vordering op de verplichting van [appellante] om de overeenkomsten na te komen.
6.2.5.
[appellante] heeft tegen deze vorderingen gemotiveerd verweer gevoerd.
6.3.3.
In het vonnis heeft de rechtbank zowel het beroep van [appellante] op vernietiging van de overeenkomsten op grond van dwaling als het beroep van [appellante] op ontbinding van de overeenkomsten op grond van een toerekenbare tekortkoming van [geïntimeerde] ongegrond geoordeeld.
Op grond daarvan heeft de rechtbank de conventionele vorderingen van [appellante] afgewezen en de reconventionele vorderingen van [geïntimeerde] toegewezen met veroordeling van [appellante] in de kosten van het geding in conventie en in reconventie.
6.4.
[appellante] heeft in hoger beroep 3 grieven aangevoerd. [appellante] heeft geconcludeerd tot
vernietiging van het vonnis en tot:
- toewijzing van haar vorderingen;
- afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] ;
- veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van hetgeen [appellante] uit hoofde van het vonnis waarvan beroep heeft betaald, vermeerderd met de wettelijke rente;
- veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties, vermeerderd met de wettelijke rente en met de nakosten.
6.5.
[geïntimeerde] heeft in hoger beroep verweer gevoerd en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis in conventie en in reconventie en tot veroordeling van [appellante] in de kosten van het hoger beroep en in de nakosten en tot uitvoerbaar bij voorraadverklaring van het arrest.
bespreking van de grieven
6.6.
Grief 1, die betrekking heeft op de vastgestelde feiten, is in het bovenstaande aan de orde geweest. Deze grief heeft geleid tot een enigszins andere vaststelling van de feiten, maar kan op zichzelf niet leiden tot vernietiging van het vonnis. De door [appellante] in de toelichting op de eerste grief (punten 11-27 memorie van grieven) gemaakte opmerkingen, die er volgens [appellante] toe strekken om de door de rechtbank vastgestelde feiten in het juiste perspectief te plaatsen dan wel te voorzien van relevante aanvullingen, hebben niet geleid tot een wezenlijk andere feitenvaststelling. Het hof zal deze opmerkingen wel betrekken bij de beoordeling van de overige grieven.
6.7.
Met grief 2 komt [appellante] op tegen de overwegingen van de rechtbank in de rov .4.1, 4.2 en 4.3 van het vonnis naar aanleiding van het beroep van [appellante] op wederzijdse dwaling (artikel 6:228 lid 1 en onder c BW). Grief 3 richt zich tegen de overwegingen van de rechtbank in rov. 4.4 - 4.10 van het vonnis over het beroep van [appellante] op ontbinding van de overeenkomst. Deze grief valt uiteen in vier deelgrieven: deelgrief 3A (inhoud resultaatverplichting), deelgrief 3B (tekortkoming), deelgrief 3C (fatale data of streefdata) en deelgrief 3D (erkenning tekortkoming door [geïntimeerde] ).
6.8.
[geïntimeerde] heeft betoogd dat de grieven van [appellante] zich uitsluitend richten tegen de overwegingen van de rechtbank in conventie, zodat het hoger beroep de beslissingen van de rechtbank in reconventie onverlet laat. Het hof verwerpt dit betoog. De door [appellante] met de grieven bestreden overwegingen dragen niet alleen de afwijzing van de vorderingen van [appellante] in conventie maar ook de toewijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] in reconventie. Dat volgt uit rov. 5.2 van het vonnis. Blijkens het petitum van de dagvaarding in hoger beroep, waarbij [appellante] in de memorie van grieven is gebleven, strekt het hoger beroep van [appellante] ertoe om andere beslissingen te verkrijgen ten aanzien van de vorderingen in conventie en in reconventie. In dit hoger beroep staan dus zowel de beslissingen van de rechtbank in conventie als in reconventie ter discussie.
de contractsinhoud, deelgrief 3A
6.9.
Alvorens op de overige (deel)grieven in te gaan overweegt het hof het volgende over de inhoud van de overeenkomsten van partijen, toegespitst op de verplichtingen van [geïntimeerde] . Het hof betrekt daarbij hetgeen [appellante] in deelgrief 3A heeft aangevoerd. De overeenkomsten van partijen liggen vast in de Samenwerkingsovereenkomst Traplift van 24 januari 2011 (hierna: de overeenkomst), de Samenwerkingsovereenkomst Project Air-Lift van 28 augustus 2013 (hierna: de aanvullende overeenkomst) en de door [appellante] voor akkoord getekende offerte van [geïntimeerde] van 5 juni 2014 (hierna: de detacheringsovereenkomst). Beide partijen hebben tijdens de comparitie van partijen op 13 juni 2015 in eerste aanleg zonder voorbehoud verklaard dat de aanvullende overeenkomst in feite een aanvulling vormde op de overeenkomst. Het hof verwerpt daarom het daarvan afwijkende en niet onderbouwde betoog van [appellante] in punt 70 van de memorie van grieven dat de aanvullende overeenkomst geen aanvulling op de overeenkomst is. De stelling van [appellante] dat de overeenkomst van 28 augustus 2013 niet zou zien op de opdracht van [appellante] aan [geïntimeerde] om een railsysteem te ontwerpen is zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, onbegrijpelijk. Voor de beoordeling in hoger beroep zijn met name de overeenkomst en de aanvullende overeenkomst van belang.
6.10.
In de overeenkomst heeft [geïntimeerde] zich, naast het beschikbaar stellen van knowhow en technologie, in punt 1.1 verbonden tot het ontwikkelen van een prototype van een modulair, herbruikbaar en eenvoudig plaatsbaar railsysteem met bijbehorende trapliftstoel.
6.11.
De overeenkomst bevat geen technische specificaties, waaraan het prototype en/of het railsysteem moet voldoen. [appellante] heeft betoogd dat de specificaties in het document van [appellante] van november 2010 (hierboven 6.1.3., volgens [appellante] gedateerd op 4 januari 2011, aldus 68 van de memorie van grieven) onderdeel van de overeenkomst zijn. [geïntimeerde] heeft dit betwist. De relevante maatstaf voor de beoordeling van dit punt is wat partijen hierover over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Oordelend naar deze maatstaf verwerpt het hof het betoog van [appellante] omdat de stellingen van [appellante] , die erop neerkomen dat zij haar document aan [geïntimeerde] ter hand heeft gesteld (8 dagvaarding en 68 memorie van grieven) en dat er tussen partijen niet is afgesproken om ervan af te wijken (76 memorie van grieven), onvoldoende zijn om aan te nemen dat [appellante] daaraan redelijkerwijs de betekenis mocht toekennen dat [geïntimeerde] dit document als contractsinhoud heeft aanvaard. Overige verklaringen en gedragingen van één of beide partijen die daar wel op wijzen zijn gesteld noch gebleken. Op vergelijkbare gronden oordeelt het hof dat ook de latere door [appellante] opgestelde documenten met (nadere) specificaties, te weten het document van 1 februari 2013 (hierboven 6.1.12.) en het document van 10 april 2014 (hierboven 6.1.18.) geen onderdeel van de overeenkomsten van partijen zijn geworden.
6.12.
Ten aanzien van de specificaties van het railsysteem zijn partijen in bijlage 2 van de aanvullende overeenkomst (hierboven 6.1.14.) een aantal uitgangspunten overeengekomen, waaraan het railsysteem, voor zover mogelijk, zou voldoen. Deze uitgangspunten zijn niet zozeer relevant voor de onderwerpen die in de aanvullende overeenkomst werden geregeld, maar veel meer voor de omlijning van de in de overeenkomst geregelde verplichting van [geïntimeerde] ten aanzien van het ontwerpen van een prototype voor een trapliftsysteem, ten aanzien waarvan in de overeenkomst, zoals hierboven overwogen, geen specificaties waren opgenomen. Hier komt bij dat geen van partijen de ander heeft meegedeeld ervan uit te gaan dat de uitgangspunten niet, zoals logischerwijze mag worden verondersteld, van toepassing zou worden op de hele contractuele relatie van partijen. Het hof oordeelt daarom dat deze uitgangspunten mede van toepassing zijn geworden op de overeenkomst.
Tot deze uitgangspunten behoren onder meer de volgende:
- Flexibel tijdens het plaatsen en demonteren;
-Stijf tijdens gebruik;
-Plaatsbaar en herinzetbaar in 99 procent van alle trappenhuizen;
-Eenvoudig te plaatsen en te demonteren;
-Veilig in gebruik;
-Levensduur: 20 jaar berekend over 8 cycli per dag.
Uit de mail van 13 augustus 2013 van [geïntimeerde] aan [appellante] (hierboven: 6.1.15.) moet worden afgeleid dat [geïntimeerde] twijfelde of alle uitgangspunten, die grotendeels herleid kunnen worden tot de door [appellante] in de diverse documenten opgeschreven specificaties, te realiseren waren en dat [geïntimeerde] om zich om die reden daaraan niet wilde committeren. Naar het oordeel van het hof is, tegen die achtergrond, de gebruikte formulering “voor zover mogelijk” in die zin te verstaan dat de uitgangspunten moeten worden beschouwd als streefniveaus. Dit geldt naar het oordeel van het hof voor alle genoemde uitgangspunten, dus ook, anders dan [appellante] subsidiair heeft betoogd, voor het percentage van 99 procent van alle trappenhuizen, en zowel voor de inzetbaarheid als herinzetbaarheid van het systeem. [geïntimeerde] heeft dus niet aan [appellante] de haalbaarheid ervan gegarandeerd. Dat geldt ook voor de levensduur van 50.000 cycli, genoemd in de mail van [geïntimeerde] van 23 december 2013 (hiervoor 6.1.17.). In het licht van de aanvullende overeenkomst mocht [appellante] aan die mail redelijkerwijs niet de betekenis toekennen dat [geïntimeerde] aanvaardde dat zij dit aantal cycli, in afwijking van het in de aanvullende overeenkomst bepaalde, aan [appellante] garandeerde.
De uitwerkingen van deze streefniveaus in de diverse documenten van [appellante] zijn, zoals hierboven overwogen, geen onderdeel van de overeenkomsten van partijen geworden.
6.13.
Het bovenstaande leidt tot de slotsom dat deelgrief 3A faalt.
6.14.
[geïntimeerde] heeft ten aanzien van de overeenkomsten van partijen nog gesteld dat de projectvoorstellen van [geïntimeerde] , die verwijzen naar de Metaalunievoorwaarden, daarvan onderdeel zijn gaan uitmaken. [appellante] heeft dit ten aanzien van de overeenkomst en de aanvullende overeenkomst betwist. Dit verschil van mening spitst zich onder meer toe op de vraag of de heer [medewerker van appellante] bevoegd was om namens [appellante] de toepasselijkheid van deze voorwaarden te aanvaarden en of de namens [appellante] op het projectvoorstel van 6 december 2011 geplaatste handtekening van een tot vertegenwoordiging van [appellante] bevoegde persoon is. Naar het oordeel van het hof kan dit punt voor de beslissing van het hoger beroep in het midden blijven. Het hof zal veronderstellenderwijs uitgaan van het door [appellante] bepleite standpunt dat deze projectvoorstellen en de Metaalunievoorwaarden niet op de overeenkomst en de aanvullende overeenkomst van toepassing zijn.
Dwaling, grief 2
6.15.
Met grief 2 komt [appellante] op tegen de overwegingen van de rechtbank in de rov. 4.1, 4.2 en 4.3 van het vonnis naar aanleiding van het beroep van [appellante] op wederzijdse dwaling (artikel 6:228 lid 1 en onder c BW). Artikel 6:228 lid 1 en onder c BW bepaalt dat een overeenkomst die is tot stand gekomen onder invloed van dwaling en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten vernietigbaar is indien de wederpartij bij het sluiten van de overeenkomst van dezelfde onjuiste veronderstelling als de dwalende is uitgegaan, tenzij zij ook bij een juiste veronderstelling van zaken niet had behoeven te begrijpen dat de dwalende daardoor van het sluiten van de overeenkomst zou worden afgehouden.
6.16.
Voor toewijzing van de primaire vordering op deze grondslag is in elk geval nodig dat komt vast te staan dat een modulair, herbruikbaar en eenvoudig plaatsbaar railsysteem voor een traplift volgens het principe van de repenbuis technisch niet mogelijk is. Uit de overeenkomst blijkt immers dat partijen beiden van de veronderstelling uitgingen dat dit wel mogelijk was. Stelplicht en bewijslast van de technische onmogelijkheid rusten op [appellante] .
6.17.
[appellante] heeft in de toelichting op grief 2 betoogd dat voldoende is dat de technische onmogelijkheid komt vast te staan van een railsysteem dat volledig voldoet aan alle specificaties, zoals vermeld in de door [appellante] opgestelde documenten. Het hof verwerpt dit betoog omdat uit hetgeen hierboven in 6.11. en 6.12. is overwogen (de specificaties en streefniveaus vormen geen onderdeel van de overeenkomsten) volgt dat [geïntimeerde] , anders dan wellicht [appellante] , bij het aangaan van de overeenkomsten niet is uitgegaan van de veronderstelling dat alle door [appellante] opgeschreven specificaties gerealiseerd konden worden.
6.18.
Naar het oordeel van het hof is de hierboven in 6.16. bedoelde technische onmogelijkheid niet komen vast te staan.
[appellante] baseert zich in hoger beroep in hoofdzaak op het rapport van [BV] (hierboven 6.1.34.). Met verwijzing naar dit rapport betoogt [appellante] in (42 e.v. van) de memorie van grieven dat het grootste probleem het vereiste hergebruik is, vanwege de bij buiging van een repenbuis optredende zogenaamde plastische vervorming van de buis, waardoor de buis na buiging in onbelaste toestand niet meer terugkeert naar “volledig recht”, en dat dit betekent dat de bochten in het trappenhuis met het oog op de herbruikbaarheid van de repenbuis geen kleinere buigradius mogen hebben dan de minimale buigradius waarbij geen plastische vervorming van de repenbuis optreedt (1.760 mm danwel 1.000 mm), terwijl bochten in trappenhuizen in werkelijkheid vaak veel scherper zijn (de in de praktijk gehanteerde norm is volgens [appellante] 200 mm).Om die reden kan volgens [appellante] de repenbuis niet herbruikbaar voor een trapliftsysteem worden geacht. De opvatting van [appellante] berust, zoals [geïntimeerde] terecht heeft aangevoerd, op een onjuiste lezing van het rapport van [BV] . Het rapport (hoofdstukken 2 en 4 en de conclusie) wijst immers uit dat (ook) een plastisch vervormde repenbuis weer recht te buigen is door hem in tegengestelde richting te buigen, en dat de buis vervolgens op dezelfde plaats naar een nieuwe vorm gebogen kan worden en aldus herbruikbaar is. Dit leidt tot de conclusie dat ook volgens [BV] het optreden van plastische vervorming aan herbruikbaarheid van de repenbuis niet in de weg staat.
Uit het rapport van [BV] komt ten aanzien van de mate van herbruikbaarheid van een teruggebogen, plastisch vervormde, repenbuis naar voren dat deze beperkt is. Zo wordt op bladzijde 11 van het rapport vermeld dat er rekening mee moet worden gehouden dat wanneer een repenbuis meerdere malen op dezelfde plaats plastisch vervormd wordt er koude versteviging optreedt, en dat in verband met dit verschijnsel de eerste keer hergebruiken wel zal lukken, de tweede keer hergebruiken al veel moeilijker gaat en de derde keer hergebruik, afhankelijk van de hoeveelheid vervorming, nagenoeg niet realiseerbaar zal zijn. Deze conclusie van [BV] is echter bestreden door [organisatie] in een door [geïntimeerde] bij memorie van antwoord overgelegd rapport van 14 juni 2016, waarin terecht wordt opgemerkt dat in het rapport van [BV] onduidelijk is op welke grond [BV] tot deze conclusies komt. [organisatie] berekent het aantal buigingen heen en weer van de repenbuis op dezelfde plaats voordat falen optreedt op 25 bij een buigradius van 400 mm, 15 bij een buigradius van 300 mm, 11 bij een buigradius van 250 mm en 8 bij een buigradius van 200 mm. [appellante] , die bij akte heeft gereageerd op de memorie van antwoord en daarbij overgelegde producties, heeft deze uitkomsten niet nader bestreden.
Bovendien heeft [appellante] niet onderbouwd dat het voor ieder hergebruik van de repenbuis nodig zal zijn om de buis op precies dezelfde plaats(en) te buigen.
Op grond van het bovenstaande concludeert het hof dat niet is komen vast te staan dat de mogelijkheden van hergebruik van de repenbuis aan zodanige beperkingen is onderworpen dat dit de conclusie rechtvaardigt dat een herbruikbaar railsysteem voor een traplift volgens het principe van de repenbuis de repenbuis technisch niet mogelijk is. Evenmin is komen vast te staan dat het terugbuigen van een repenbuis zo arbeidsintensief is dat het om die reden technisch onmogelijk moet worden geacht het op een repenbuis gebaseerde railsysteem zodanig te vervaardigen dat het als eenvoudig plaatsbaar en herplaatsbaar kan worden aangemerkt.
6.19.
[appellante] heeft (60 memorie van grieven) bewijs aangeboden van de technische onmogelijkheid om een repenbuis als herbruikbaar en eenvoudig plaatsbaar railsysteem voor een traplift te gebruiken, allereerst door het horen van “ [BV] en/of andere deskundigen” als getuigen. Het hof passeert dit bewijsaanbod, omdat dit, naar het hof afleidt uit de stellingen van [appellante] , betrekking heeft op de technische onmogelijkheid van een railsysteem dat voldoet aan alle door [appellante] opgegeven specificaties, die echter, zoals hierboven overwogen, niet zijn overeengekomen en waarvan [geïntimeerde] (dus) niet is uitgegaan. Het aangeboden bewijs kan dus niet leiden tot beslissing van de zaak. Bovendien valt, zonder onderbouwing, die [appellante] niet heeft gegeven, ook om een andere reden niet in te zien dat het aangeboden bewijs kan leiden tot de beslissing van de zaak. Het bewijsaanbod heeft immers geen betrekking op aan deze getuigen uit eigen waarneming bekende feiten (artikel 163 Rv). Het heeft betrekking op het oordeel van de genoemde instanties/personen als deskundigen, zoals [appellante] ook heeft onderkend door tevens aan te bieden om nadere deskundigenrapporten over te leggen. Die gelegenheid is er echter in ruime mate voor [appellante] geweest. Het hof ziet, mede gelet op de inhoud van de in het geding gebrachte rapporten van [BV] en [organisatie] ,  geen aanleiding om [appellante] daarvoor nogmaals gelegenheid te bieden. Evenmin ziet het hof, gezien bovenstaande overwegingen, in het daartoe strekkende verzoek van [appellante] (8 akte in hoger beroep) aanleiding om op de voet van artikel 194 Rv een deskundige te benoemen.
6.20.
Het bovenstaande leidt tot de slotsom dat grief 2 faalt.
de ontbinding van de overeenkomsten, deelgrieven 3B, 3C en 3D
6.21.
De deelgrieven 3B, 3C en 3D komen op tegen het oordeel van de rechtbank dat geen sprake was van een tekortkoming van [geïntimeerde] en de overwegingen van de rechtbank in rov. 4.9 van het vonnis waarop die slotsom berust. Naar het oordeel van het hof hoeven deze deelgrieven niet behandeld te worden omdat het verweer van [geïntimeerde] , dat [appellante] haar niet in gebreke heeft gesteld en dus ook geen redelijke termijn voor de nakoming van haar verplichting heeft gesteld, zodat [appellante] ook om die reden niet de bevoegdheid toekwam om de overeenkomsten te ontbinden, slaagt. Het hof zal deze slotsom in het onderstaande motiveren.
6.22.
Dat een ingebrekestelling achterwege is gebleven voordat [appellante] bij brieven van 29 oktober 2014 en 17 november 2014 de overeenkomsten ontbond staat tussen partijen vast. [appellante] heeft betoogd dat een ingebrekestelling niet nodig was om elk van de volgende redenen:
a. de nakoming door [geïntimeerde] van haar verplichting tot het ontwikkelen van een prototype van een modulair, herbruikbaar en eenvoudig plaatsbaar railsysteem met bijbehorende trapliftstoel was blijvend onmogelijk, zodat het voor de bevoegdheid van [appellante] om de overeenkomsten te ontbinden niet nodig was dat [geïntimeerde] in verzuim was (artikel 6:265 lid 2 BW);
b. verzuim van [geïntimeerde] is zonder ingebrekestelling ingetreden omdat de voor de voldoening van [geïntimeerde] aan haar genoemde verplichting bepaalde termijnen waren verstreken zonder dat [geïntimeerde] aan haar verplichtingen had voldaan (artikel 6:83 aanhef en onder a BW);
c. verzuim is zonder ingebrekestelling is ingetreden omdat [appellante] uit mededelingen van [geïntimeerde] moest afleiden dat [geïntimeerde] in de nakoming van haar genoemde verplichting zou tekortschieten (artikel 6:83 aanhef en onder b BW);
d. van [appellante] kon op gronden van redelijkheid en billijkheid niet worden verwacht [geïntimeerde] in gebreke te stellen.
6.23.
[geïntimeerde] heeft allereerst een beroep gedaan op artikel 7.2 van de aanvullende overeenkomst en, naar het hof begrijpt, betoogd dat ingevolge dit artikel de bevoegdheid tot ontbinding pas ontstaat nadat een ingebrekestelling op de voet van dit artikel heeft plaatsgevonden. [appellante] heeft daartegen onder meer ingebracht dat deze bepaling een beperkte strekking heeft, namelijk om een regeling te treffen over de redelijkheid van de termijn als bedoeld in artikel 6:82 BW. Naar het oordeel van het hof heeft [appellante] op dit punt het gelijk aan haar zijde, omdat toepassing van de hierboven in 6.11. weergeven Haviltex-maatstaf tot de conclusie leidt dat, bij gebreke van enige aanwijzing dat dit artikel door partijen expliciet is besproken, [geïntimeerde] er niet van mocht uitgaan dat [appellante] instemde met een zo vergaande afwijking van het wettelijke systeem ten aanzien van het intreden van verzuim dat zij ook een ingebrekestelling zou moeten versturen en 30 dagen zou moeten wachten in situaties waarin dat volgens de wet niet nodig was omdat, kort gezegd, een ingebrekestelling zinloos is.
Thans gaat het hof in op de betogen van [appellante] die hierboven als a. tot en met d. zijn weergegeven.
6.23.
Ad a.
[appellante] heeft dit betoog voornamelijk toegespitst op de technische onmogelijkheid om een modulair, herbruikbaar en eenvoudig plaatsbaar railsysteem voor een traplift volgens het principe van de repenbuis te ontwikkelen. Uit de overwegingen van het hof hierboven in 6.16. – 6.18. volgt dat dit betoog niet opgaat. [appellante] heeft voorts betoogd dat [geïntimeerde] er niet in zal slagen om de repenbuis volgens de door [appellante] opgegeven specificaties te ontwerpen, maar dit betoog mist relevantie omdat die specificaties, zoals hierboven in 6.11. en 6.12 is overwogen, geen onderdeel uitmaken van de overeenkomsten van partijen.
6.24.
Ad b.
Het hof verwerpt dit betoog van [appellante] . Partijen zijn in de overeenkomst en de aanvullende overeenkomst geen fatale termijn overeengekomen voor de nakoming van de verplichting van [geïntimeerde] om een prototype van een modulair, herbruikbaar en eenvoudig plaatsbaar railsysteem met bijbehorende trapstoel te ontwerpen en deze fatale termijn vloeit ook niet uit de redelijkheid en de billijkheid voort. In tegendeel, de overeenkomst kent juist een aantal go-no go beoordelingsmomenten in verband met de ongewisse aspecten van de ontwikkeling van het prototype. Daaraan doet niet af dat in verschillende stukken uit de periode 2011 – 2013 verschillende data zijn genoemd, zoals [appellante] heeft betoogd, omdat gesteld noch anderszins gebleken is dat deze data overeengekomen zijn. Het hof verwerpt voorts het betoog van [appellante] dat partijen na het sluiten van de aanvullende overeenkomst een fatale termijn van 30 september 2014 voor de nakoming van de verplichting door [geïntimeerde] zijn overeengekomen. Daarvoor is met name onvoldoende hetgeen [appellante] stelt (107 e.v. memorie van grieven) over de detacheringsovereenkomst. De omstandigheden dat [appellante] een tender had binnengehaald die [appellante] verplichtte vanaf juli 2014 trapliften te leveren en dat werknemers van [geïntimeerde] bij [appellante] werden gedetacheerd betekenen niet dat daardoor in de verhouding van [appellante] en [geïntimeerde] een fatale termijn is gaan gelden voor de verplichting van [geïntimeerde] tot ontwikkeling van het prototype van het modulair, herbruikbaar en eenvoudig plaatsbaar railsysteem voor een traplift volgens het principe van de repenbuis.
6.25.
Ad c.
Het hof verwerpt het betoog van [appellante] dat zij uit de mededelingen van [geïntimeerde] tijdens de besprekingen op 8 en 20 oktober 2014 moest afleiden dat [geïntimeerde] in de nakoming van haar verplichting zou tekortschieten. [appellante] heeft bij memorie van grieven verklaringen overgelegd van de heren [medewerker 1] en [medewerker 2] ten aanzien van hetgeen volgens [appellante] namens [geïntimeerde] tijdens deze bijeenkomsten is meegedeeld. Deze verklaringen komen erop neer dat tijdens deze bijeenkomsten namens [geïntimeerde] is verklaard dat het railsysteem moest worden herontwikkeld en dat dit ongeveer anderhalf jaar zou duren alsmede dat [geïntimeerde] aangaf dat het systeem van de repenbuis, zoals dat er lag, technisch niet geschikt was en dat dit systeem ook niet geschikt gemaakt kon worden. Deze verklaringen zijn door [geïntimeerde] betwist, zowel wat betreft de inhoud van hetgeen namens [geïntimeerde] zou zijn meegedeeld als wat betreft de aanwezigen bij deze bijeenkomsten. Naar het oordeel van het hof kan dit punt in het midden blijven omdat, ook uitgaande van de juistheid van de verklaringen van [medewerker 1] en [medewerker 2] , [appellante] uit de mededelingen van [geïntimeerde] niet mocht afleiden dat [geïntimeerde] in de nakoming van haar verplichting zou tekortschieten, omdat deze mededelingen in het geheel  niet passen in de context van hoe partijen in oktober 2014 tegenover elkaar stonden en zich overigens tegenover elkaar hebben geuit. Van die context acht het hof met name het volgende van belang:
- [appellante] had enige tijd voor deze bijeenkomsten de inzet van de bij haar gedetacheerde medewerkers van [geïntimeerde] stopgezet en aan [geïntimeerde] bericht dat ook [geïntimeerde] water bij de wijn moest doen (hierboven 6.1.23 en 6.1.24.),
- voor en tijdens de bijeenkomsten heeft [appellante] aan de orde gesteld dat zij een traplift van een Engelse fabrikant op het railsysteem van [geïntimeerde] wilde monteren en zij heeft aan [geïntimeerde] gevraagd om het railsysteem daaraan aan te passen,
- de schriftelijke uitingen van [geïntimeerde] zowel voor de bijeenkomsten (hierboven 6.1.26., met name de tweede alinea), tussen de bijeenkomsten (hierboven 6.1.28.) als na de bijeenkomsten (6.1.29.) hebben een totaal andere teneur dan de tijdens de bijeenkomsten (veronderstellenderwijs) gedane mededelingen van [geïntimeerde] .
Onder deze omstandigheden behoorde bij [appellante] twijfel op te komen over de strekking van de mededelingen van [geïntimeerde] en had het op haar weg gelegen om zich daarvan bij [geïntimeerde] te vergewissen alvorens zonder meer tot ontbinding van de overeenkomsten over te gaan.
Het geval dat [appellante] uit de namens [geïntimeerde] gedane mededelingen moest afleiden dat [geïntimeerde] in de nakoming van haar verplichtingen tekort zou schieten doet zich dus niet voor.
6.26.
Ad d.
Mede in verband met de hanteerbaarheid van het wettelijk stelsel ten aanzien van het intreden van verzuim, kan een beroep op het ontbreken van een ingebrekestelling onder omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn of kan worden aangenomen dat op grond van de redelijkheid en billijkheid een ingebrekestelling achterwege kan blijven en de schuldenaar zonder ingebrekestelling in verzuim is geraakt (HR4 oktober 2002, NJ 2003, 257). Zodanige omstandigheden zijn in deze zaak naar het oordeel van het hof niet aan de orde. Het hof wijst op het feit dat partijen een aantal go-no go beoordelingsmomenten overeengekomen zijn in verband met de ongewisse aspecten van de ontwikkeling van het prototype, op het feit dat in de loop van het ontwikkelingstraject wisselende wensen van [appellante] aan de orde zijn geweest met betrekking tot (de specificaties van) het te ontwikkelen trapliftsysteem, dat nog in september 2013 [appellante] haar tevredenheid heeft uitgesproken over de geboekte vooruitgang (hierboven 6.1.16.) en ook daarna sprake was van tegenvallers (hierboven 6.1.17.) en vooruitgang (hierboven 6.1.20. en 6.1.21.). Gezien deze omstandigheden is het stellen van het vereiste van een ingebrekestelling juist gerechtvaardigd.
6.27.
Op grond van bovenstaande overwegingen kunnen ook de deelgrieven 3B, 3C en 3D niet tot vernietiging van het vonnis leiden.
de slotsom
6.28.
De grieven 2 en 3 falen. De rechtbank heeft de vorderingen van [appellante] terecht afgewezen en de vorderingen van [geïntimeerde] terecht toegewezen. Het vonnis zal worden bekrachtigd.
et
6.26.
Het hof zal [appellante] als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding in hoger beroep veroordelen. Deze kosten aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht						€ 5.160,00
- salaris advocaat [NAAM]:	€ 9.737,50
(2,5 punten tarief VII, € 3.895,00 per punt).
Het hof zal de nakosten begroten op € 131,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden.
Het hof zal het arrest wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaren.
7
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 5.160,00 aan griffierecht en op € 9.737,50 aan salaris advocaat, en wat betreft de nakosten op € 131,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden en verklaart dit arrest wat betreft deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, H.AE. Uniken Venema en F. Kooijman en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 26 september 2017.
griffier					rolraadsheer