ECLI:NL:RBROT:2017:5382
Rechtbank ROT — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team Handel
zaaknummer / rolnummer: C/10/523689 / KG ZA 17-317
Vonnis in kort geding van 4 mei 2017
in de zaak van
rechtspersoon naar vreemd recht
KIWI GROUP A/S
,
gevestigd te [woonplaats] ,
eiseres,
advocaat [NAAM]. J. Anema,
tegen
1. rechtspersoon naar vreemd recht
INDI GROSS GmbH
,
gevestigd te [woonplaats 1] ,
advocaat [NAAM]. T. Novakovski,
en
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
NEWCORP WAREHOUSING B.V.,
gevestigd te [woonplaats 2] ,
advocaat [NAAM]. R. de Haan,
gedaagden,
met als tussenkomende partij
rechtspersoon naar vreemd recht
DK-KONFEKTURE KS,
gevestigd te [woonplaats 3] ,
advocaat [NAAM]. C. Almeida.
Partijen zullen hierna Kiwi, Indi Gross, Newcorp en Konfekture genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding;
de overgelegde producties;
de incidentele vordering tot tussenkomst ex artikel 217 Rv van Konfekture;
de mondelinge behandeling op 20 april 2017;
de pleitnota van Kiwi;
de pleitnota van Indi Gross;
de pleitnota van Newcorp;
de pleitnota van Konfekture.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Kiwi exploiteert snoepmachines en verkoopt in meerdere landen zoetwaren aan retail bedrijven. Kiwi heeft meermaals Ritter Sport chocoladerepen ingekocht bij Indi Gross.
2.2.
Omstreeks eind 2016 / begin 2017 heeft Kiwi 113,5 pallets Ritter Sport chocoladerepen, te weten 52.480 kilogram, (hierna: de partij chocolade) gekocht van Indi Gross. De koopsom was € 273.650,-. De koopovereenkomst is tot stand gekomen in telefoon- en e-mailverkeer tussen partijen. Partijen zijn de volgende voorwaarden overeengekomen (productie 2a van de dagvaarding, e-mailberichten gewisseld tussen [persoon 1] en [persoon 2] ):
“Terms & conditions:
Goods will be paid in full maximum two-three days after arrival and count, inspection, etc. by warehouse.
All amounts in EURO.
All goods free delivered, warehouse NL.
Goods have to be fresh BBD’s / shelf life with minimum of +8 to 12 months.
Lead time for all new orders maximum 4-5 weeks from order date.
If goods missing, goods with less BBD, goods damaged, wrong variants delivered, these will be deducted in the payment.
If needed, you will provide us with certificate of origin and/or data sheet of products.”
2.3.
De aflevering van de partij chocolade moest overeenkomstig de voorwaarden van Kiwi geschieden op het adres van Newcorp. Newcorp is een opslagbedrijf.
2.4.
Kiwi heeft op 13 maart 2017 € 273.650,- betaald aan Indi Gross onder vermelding van ‘invoice 46’. Invoice 46 betreft de partij chocolade.
2.5.
Indi Gross heeft op 15 maart 2017 aan Kiwi medegedeeld dat de koopsom voor de partij chocolade nog niet was voldaan, dit omdat de betaling die Kiwi wel had gedaan in mindering werd gebracht op een vordering op Kiwi die Indi Gross zich had doen cederen door een derde, genaamd Radgivningsgruppen Frederiksberg ApS.
2.6.
Indi Gross heeft aan Newcorp opdracht gegeven de partij chocolade enkel vrij te geven aan Kiwi na schriftelijke toestemming hiervoor van Indi Gross.
2.7.
Uit hoofde van een beslagverlof tot afgifte van zaken van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 22 maart 2017 is op 23 maart 2017 conservatoir beslag gelegd op de partij chocolade door Kiwi. Het beslag is op 27 maart 2017 aan Indi Gross overbetekend.
2.8.
Konfekture is een groothandelaar in zoetwaren, waaronder chocolade. De onderhavige partij chocolade was door Indi Gross onder eigendomsvoorbehoud ingekocht bij Konfekture.
2.9.
Indi Gross heeft aan Konfekture betaald voor een derde van de partij ingekochte chocolade, te weten voor de hoeveelheid van 17.460 kilogram chocolade.
3
Het geschil
3.1.
Kiwi vordert  samengevat - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad
1) veroordeling van Indi Gross tot vrijgave en/of afgifte en/of terhandstelling van de partij chocolade aan Kiwi binnen 24 uur na betekening van het vonnis,
2) veroordeling van Newcorp tot vrijgave en/of afgifte van de partij chocolade aan Kiwi binnen 24 uur na betekening van het vonnis,
beiden op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,- per dag,
3) met veroordeling van Indi Gross en Newcorp, althans van Indi Gross in de proceskosten, waaronder de kosten van de conservatoire beslaglegging.
3.2.
Indi Gross voert verweer.
3.3.
Konfekture vordert - samengevat - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad
1) toe te staan dat Konfekture tussenkomt in de procedure,
2) opheffing van het door Kiwi gelegde conservatoir beslag op de partij chocolade,
3) veroordeling van Indi Gross tot afgifte van de partij chocolade aan Konfekture binnen 24 uur na betekening van het vonnis,
4) veroordeling van Newcorp tot afgifte van de partij chocolade aan Konfekture binnen 24 uur na betekening van het vonnis,
beiden op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,- per dag,
met veroordeling van Kiwi, Indi Gross en Newcorp in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
Het materiële geschil laat zich als volgt samenvatten: Kiwi heeft een partij chocolade gekocht van Indi Gross en heeft daar ook voor betaald, althans: Kiwi heeft een betaling gedaan aan Indi Gross. Indi Gross vat deze betaling echter niet op als betaling van de koopsom. Indi Gross stelt dat zij zich door een derde een vordering op Kiwi heeft laten cederen. Indi Gross rekent de betaling toe aan deze vordering. De partij chocolade bevindt zich, zoals overeengekomen tussen Kiwi en Indi Gross, in opslag bij Newcorp. Konfekture stelt dat zij nog steeds deels eigenaar is van de partij chocolade omdat zij deze onder eigendomsvoorbehoud heeft geleverd aan Indi Gross en zij nog niet volledig betaald is voor deze levering.
in het incident
4.2.
Konfekture heeft gevorderd toe te staan dat zij tussenkomt in de procedure. Primair heeft Konfekture daartoe gesteld dat zij op grond van het eigendomsvoorbehoud deels eigenaar is gebleven van de partij chocolade en subsidiair heeft zij zich beroepen op haar recht van reclame tegenover Indi Gross.
4.3.
Kiwi heeft verweer gevoerd. Door Kiwi is primair gesteld dat het eigendomsvoorbehoud geen toepassing heeft op de overeenkomst tussen Kiwi en Indi Gross aangezien dat bij de totstandkoming van die overeenkomst niet aan de orde is geweest. Kiwi heeft subsidiair gesteld dat het eigendomsvoorbehoud niet aan haar kan worden tegengeworpen omdat de overeenkomst tussen Indi Gross en Konfekture pas is gesloten na de totstandkoming van de overeenkomst tussen Kiwi en Indi Gross.
4.4.
Indi Gross en Newcorp refereren zich aan het oordeel van de voorzieningenrechter.
4.5.
Ieder die een belang heeft bij een tussen andere partijen aanhangig geding, kan vorderen zich daarin te mogen voegen of daarin te mogen tussenkomen. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de vordering van Konfekture tot tussenkomst moet worden toegewezen. Het belang van Konfekture is erin gelegen dat zij heeft gesteld deels nog eigenaar te zijn van de partij chocolade waarop Kiwi en Indi Gross eveneens aanspraak maken.
in de hoofdzaak
4.6.
Partijen zijn in verschillende landen gevestigd. De Nederlandse (voorzieningen) rechter is ambtshalve gehouden zijn rechtsmacht te toetsen.
4.7.
De rechtsmacht jegens Newcorp is gegeven nu deze onderneming, als (mede) gedaagde, is gevestigd in [land] (artikel 4 lid 1 van de Verordening (EU) Nr. 1215/2012, hierna te noemen: de Herschikte EEX-Verordening).
4.8.
De rechtsmacht jegens Indi Gross en Konfekture is eveneens gegeven, op grond van artikel 8 aanhef en, respectievelijk, de leden 1 (wat betreft Indi Gross) en 2 (wat betreft Konfekture) van de Herschikte EEX-Verordening. Hierin is bepaald:
“Een persoon die op het grondgebied van een lidstaat woonplaats heeft, kan ook worden opgeroepen:
1. indien er meer dan één verweerder is: voor het gerecht van de woonplaats van een hunner, op voorwaarde dat er tussen de vorderingen een zo nauwe band bestaat dat een goede rechtsbedeling vraagt om hun gelijktijdige behandeling en berechting, teneinde te vermijden dat bij afzonderlijke berechting van de zaken onverenigbare beslissingen worden gegeven;
2. een vordering tot vrijwaring of bij een vordering tot voeging of tussenkomst: voor het gerecht waarvoor de oorspronkelijke vordering aanhangig is gemaakt, tenzij de vorderingen slechts zijn ingesteld om hem te onttrekken aan de bevoegdheid van de rechter die bevoegd zou zijn in zijn zaak;”
4.9.
De rechtsmacht jegens Indi Gross vloeit mede voort uit de omstandigheid dat de in geding zijnde verbintenis uit overeenkomst tot koop en verkoop van lichamelijke roerende zaken in [land] ten uitvoer moet worden gelegd (artikel 7 aanhef en lid 1 onder b van de Herschikte EEX-Verordening).
4.10.
Over het geschil tussen Kiwi en Indi Gross wordt als volgt geoordeeld.
4.11.
Het spoedeisend belang volgt uit de aard van de vorderingen. De partij chocolade is aan een houdbaarheidsdatum onderhevig. Als de houdbaarheidsdatum korter wordt, dan wordt de partij chocolade minder waard en moet die voor een lagere prijs verkocht worden.
4.12.
Tussen Kiwi en Indi Gross is een overeenkomst gesloten tot koop en verkoop van de partij chocolade. Er is geen rechtskeuze overeengekomen. Kiwi en Indi Gross zijn het er, zij het op verschillende gronden, over eens dat [land 1] recht van toepassing is. Nu de kenmerkende prestatie van de verkoop en levering van de partij chocolade verricht moet worden door Indi Gross die haar hoofdbestuur in [land 1] heeft, ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding daar anders over te oordelen.
4.13.
Het bestaan, dan wel de deugdelijkheid van de gecedeerde vorderingen is niet (voldoende) aannemelijk geworden. Indi Gross heeft zich beroepen op cessie, maar heeft haar standpunt niet of nauwelijks onderbouwd. Het is de voorzieningenrechter in het geheel niet duidelijk waar de gecedeerde vorderingen betrekking op hebben, bijvoorbeeld of het gaat om niet betaalde koopprijzen of om schadevergoeding wegens wanprestatie. Zonder deugdelijk zicht op de aard van deze vorderingen en zonder enige onderbouwing met verificatoire bescheiden kan voorshands niet worden aangenomen dat de gecedeerde vorderingen bestaan, respectievelijk deugdelijk zijn. Om dit vast te kunnen stellen zou bewijslevering nodig zijn, maar daar leent een kort gedingprocedure zich niet (goed) voor.
4.14.
Indi Gross heeft ter zitting bevestigd op dat moment niet te kunnen aantonen dat zij zich jegens Kiwi op verrekening heeft beroepen reeds voordat Kiwi de betaling had gedaan. Hoewel Indi Gross verwijst naar een e-mailbericht van 15 maart 2017 waarin vermeld staat dat zij Kiwi op 10 maart 2017 op de hoogte heeft gesteld van de gecedeerde vorderingen door middel van een brief die zowel per post is verstuurd als persoonlijk op het hoofdkantoor van Kiwi is afgegeven door een medewerker van Indi Gross, kan zij hier geen bewijs van overleggen. Daarom dient voorshands te worden aangenomen dat Kiwi pas, zoals zij stelt, op 15 maart 2017, te weten na haar betaling, ontdekte dat Indi Gross de betaling niet toerekende aan de partij chocolade. Tot die tijd wist Kiwi nog van niets. De voorzieningenrechter gaat er voorshands van uit dat de mededeling van de cessie te laat is gedaan om effect te kunnen hebben. De betaling die Kiwi op 13 maart 2017 heeft gedaan onder vermelding dat deze betrekking heeft op factuur 46, zijnde de factuur voor de partij chocolade, wordt derhalve aangemerkt als betaling voor de partij chocolade. Vanwege de betaling door Kiwi is Indi gehouden tot afgifte van de partij chocolade aan Kiwi.
4.15.
De verweren van Indi Gross falen derhalve.
4.16.
De vraag die vervolgens beantwoord moet worden is of Konfekture een sterker recht kan doen gelden op de partij chocolade dan Kiwi, en zo ja, in welke mate.
4.17.
Ingevolge artikel 10:128 lid 1 BW worden de goederenrechtelijke gevolgen van een eigendomsvoorbehoud beheerst door het recht van de staat op welks grondgebied de zaak zich op het tijdstip van levering bevindt. Dit betekent dat het standpunt van Konfekture omtrent haar eigendomsvoorbehoud beoordeeld moet worden onder toepasselijkheid van [land] recht nu de partij chocolade zich in [land] bevindt.
4.18.
Het eigendomsvoorbehoud van Konfekture gaat in ieder geval - contractueel - niet (meer) op voor het deel van de partij chocolade waarvoor Konfekture inmiddels wel betaald is.
4.19.
Ook voor het overige gaat het eigendomsvoorbehoud van Konfekture niet op. Dit oordeel is gebaseerd op het volgende.
4.20.
Newcorp, als opslagbedrijf, hield de partij chocolade eerst voor Indi Gross. Als Newcorp op enig moment de partij chocolade is gaan houden voor Kiwi, dan heeft op die wijze bezitsoverdracht van roerende goederen (longa manu), en daarmee levering, aan Kiwi, plaatsgevonden.
4.21.
Het bezit gaat - naast het bestaan van een overeenkomst die strekt tot bezitsoverdracht tussen Kiwi en Indi Gross - ofwel over doordat Newcorp de bezitsoverdracht heeft erkend (maar dat doet zich hier niet voor), ofwel indien Indi Gross, dan wel Kiwi, de overdracht aan Newcorp heeft medegedeeld (artikel 3:115 sub c BW). Deze mededeling is voldoende en kan overeenkomstig artikel 3:37 BW vormvrij geschieden.
4.22.
Kiwi heeft op 13 maart 2017 aan Newcorp - feitelijk juist - bericht dat op 13 maart 2017 de betaling voor de partij chocolade aan Indi Gross heeft plaatsgevonden (e-mailbericht van 13 maart 2017 om 16:39 uur van [persoon 1] , productie 7 van de dagvaarding). Voorts deelt zij mede dat zij zich eigenaar beschouwt. Niet in geding is dat Newcorp dit bericht van Kiwi heeft ontvangen. Gelet ook hetgeen tussen Kiwi en Indi Gros is overeengekomen met betrekking tot onder meer de plaats van aflevering en tijdstip van betaling (zie 2.2. en 2,3) hetgeen duidelijk wijst op beoogd bezitsoverdracht, concludeert de voorzieningenrechter dat op 13 maart 2017 bezitsoverdracht heeft plaats gevonden en dat Newcorp de partij chocolade is gaan houden voor Kiwi. Kiwi is toen eigenaar geworden van de partij chocolade.
4.23.
Aan Kiwi mag de beschikkingsonbevoegdheid van Indi Gross niet worden tegengeworpen. Kiwi is derdenverkrijger te goeder trouw. Toen Kiwi op 13 maart 2017 eigenaar is geworden van de partij chocolade, wist zij nog niet van het eigendomsvoorbehoud van Konfekture. Daarvan is zij pas later op de hoogte gesteld. De goede trouw van Kiwi dient beoordeeld te worden (slechts) naar het moment van de verkrijging van de partij chocolade.
4.24.
Ook de vorderingen van Konfekture zullen derhalve afgewezen worden.
4.25.
Ten aanzien van Newcorp wordt als volgt geoordeeld. Newcorp heeft ter zitting aangevoerd dat zij de partij chocolade pas kan vrijgegeven na overeenstemming tussen alle partijen dan wel na een vonnis dat haar tot vrijgave dwingt. Voorts heeft Newcorp aangevoerd dat de overige partijen kennelijk niet in staat zijn om buiten rechte tot een oplossing te komen en dat zij, Newcorp, vrijwillig aan welke veroordeling dan ook zal voldoen, zodat een dwangsom niet nodig is. De voorzieningenrechter ziet geen reden om te twijfelen aan de juistheid van deze verklaring. Omdat Newcorp voorafgaand aan deze procedure kennelijk niet vrijwillig bereid is geweest om de partij chocolade aan Kiwi af te geven, is ook Newcorp terecht in rechte betrokken. De vordering tegen Newcorp zal worden toegewezen, maar daaraan zal wel de voorwaarde worden verbonden dat de factuur van Newcorp voor haar opslagactiviteiten eerst moet worden voldaan. In zoverre heeft Newcorp een retentierecht.
4.26.
Slotsom is dat de vorderingen van Kiwi - grotendeels - toewijsbaar zijn. Wat betreft Newcorp wordt een dwangsom zoals gezegd onnodig geacht. De jegens Indi Gross gevorderde dwangsom zal worden beperkt. Omdat niet uitgesloten kan worden dat betekening van het vonnis zal plaatsvinden op vrijdagmiddag, zal de gevorderde termijn vanaf wanneer dwangsommen verbeurd zullen worden (vanaf 24 uur na betekening) in enige mate verruimd worden. Rekening moet worden gehouden met de mogelijkheid dat Indi Gross in het weekend niet bereikbaar is. Tenuitvoerlegging op de minuut zal worden afgewezen. De mogelijkheid daartoe is afgeschaft omdat in het tijdperk van kopieermachines zonder tijdverlies een grosse kan worden afgegeven.
4.27.
Kiwi heeft recht op een proceskostenvergoeding. De kosten aan de zijde van Kiwi worden begroot op:
- dagvaarding € 145,42;
- griffierecht kort gedingprocedure € 618,-. Kiwi heeft ook € 618,- griffierecht betaald voor haar conservatoire beslagverzoek. Dit strekt in mindering op het griffierecht dat verschuldigd is in de kort gedingprocedure en komt dus niet separaat voor vergoeding in aanmerking;
- explootkosten beslaglegging (voor zover kenbaar uit de stukken): € 223,- + € 161,04 =
€ 384,04;
- salaris advocaat € 816,-.
In totaal is dit € 1.963,46. Hiervan zal € 981,73 worden toegerekend aan Indi Gross en eveneens € 981,73 aan Konfekture. Gezien haar lijdelijke positie is er geen plaats voor een kostenveroordeling ten laste van Newcorp.
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
veroordeelt Indi Gross om binnen 72 uur na betekening van dit vonnis de koopovereenkomst gesloten tussen Indi Gross als verkoper en Kiwi als koper na te komen door vrijgave en/of afgifte en/of terhandstelling aan Kiwi van de partij chocolade zoals nader omschreven op de orderbevestiging d.d. 10 maart 2017 no. 12082 en welke zich bevindt in het warehouse van Newcorp, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,- per dag dat Indi Gross met de nakoming van dit vonnis in gebreke blijft, met een maximum van € 300.000,-,
5.2.
veroordeelt Newcorp om binnen 72 uur na betekening van het vonnis tot vrijgave en/of afgifte over te gaan van de partij chocolade zoals nader omschreven op de orderbevestiging d.d. 10 maart 2017 no. 12082 en welke zich bevindt in het warehouse van Newcorp, met dien verstande dat Newcorp de partij chocolade niet hoeft af te geven zolang de vordering van Newcorp uit hoofde van de opslag van deze partij chocolade niet is voldaan,
5.3.
veroordeelt Indi Gross tot betaling van een bedrag van € 981,73 aan Kiwi als bijdrage in de proceskostenvergoeding,
5.4.
veroordeelt Konfekture tot betaling van een bedrag van € 981,73 aan Kiwi als bijdrage in de proceskostenvergoeding,
5.5.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar zoveel mogelijk bij voorraad,
5.6.
wijst het - door ieder van partijen - meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.F.L. Geerdes en in het openbaar uitgesproken op 4 mei 2017. 2027 / 676