ECLI:NL:OGEAC:2017:74
OGEAC — Uitspraak 


GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN CURAÇAO
Vonnis
in de zaak van:
[EISERES],
wonende te Curaçao,
gemachtigden: mr. N.A. Evertsz en J.C. Meulens,
eiseres,
tegen
[GEDAAGDE],
wonende te Curaçao,
gemachtigde: mr. C.L. Taylor,
gedaagde.
1
Het verloop van de procedure
Eiseres heeft op 23 juni 2016 een verzoekschrift ingediend. Nadat gedaagde een conclusie van antwoord had genomen, is een comparitie van partijen gelast die is gehouden op 17 januari 2017. Partijen zijn daar verschenen met hun gemachtigden. Vonnis is nader bepaald op heden.
2
De feiten
In dit vonnis wordt uitgegaan van de volgende feiten:
a. a) Eiseres is in loondienst werkzaam geweest bij Rif Resort Hotel N.V. (hierna: Marriott) in de functie van food and beverage supervisor. Op 31 januari 2014 is zij met onmiddellijke ingang ontslagen.
b) Bij verzoekschrift van 19 februari 2014 heeft Marriott het Gerecht verzocht de arbeidsovereenkomst met eiseres, voor zover die nog bestond, te ontbinden zonder toekenning van een ontslagvergoeding.
c) De mondelinge behandeling van dit verzoek werd bepaald op 13 maart 2014. Bij e-mailbericht aan een haar bekende medewerkster bij het Gerecht, mr. [griffiemedewerkster 1], heeft eiseres verzocht om uitstel van de behandeling van de zaak.
d) Een andere medewerker bij het Gerecht, mr. [griffiemedewerker 2], heeft naar aanleiding van dit uitstelverzoek op 12 maart 2014 een e-mailbericht verstuurd of gepoogd te versturen, bestemd voor eiseres, onder meer inhoudende:
"Namens [de rechter] bericht ik u dat het verzoek om uitstel van eiseres (...) is toegestaan.
De rechter heeft de nieuwe behandeldatum (...) vastgesteld op woensdag 2 april 2014 om 14.00 uur.
Hierbij roep ik u op om bij die zitting aanwezig te zijn. (...)"
e) Mr. [griffiemedewerkster 1] heeft later op 12 maart 2014 een e-mailbericht aan eiseres verstuurd, onder meer inhoudende:
"Marriott is akkoord met twee weken uitstel; ik heb dit aan de rechter doorgegeven en gevraagd of een maand ook kan, zodat jullie iets meer tijd hebben. Als het goed is krijg je vandaag antwoord (...)."
f) Op 2 april 2014 heeft het Gerecht het ontbindingsverzoek van Marriott mondeling behandeld. Eiseres is toen niet verschenen. Zij was opgenomen in het ziekenhuis. Bij beschikking van 23 april 2014 heeft het Gerecht het ontbindingsverzoek toegewezen, zonder toekenning van een vergoeding aan eiseres.
g) Eiseres heeft zich vervolgens tot gedaagde - gedaagde is advocaat - gewend. Deze heeft bij beroepschrift van 12 mei 2014 hoger beroep ingesteld bij het Hof tegen de beschikking van het Gerecht. Hierbij heeft hij als doorbrekingsgrond voor het voor dergelijke beschikkingen geldende appèlverbod onder meer aangevoerd dat eiseres geen oproep voor de mondelinge behandeling van 2 april 2014 had ontvangen, ook niet per e-mail.
h) Bij e-mailbericht van 31 oktober 2014 heeft een lid van het Hof aan onder meer
gedaagde als volgt bericht:
"Uit onderstaande mails lijkt te volgen dat [eiseres] wel wist van de door het [Gerecht] vastgestelde mondelinge behandeling van 2 april 2014.
Mag ik u vragen hieraan a.s. dinsdag 4/11 aandacht te geven."
i. i) Het hoger beroep is mondeling behandeld op 4 november 2014. Tijdens de mondelinge behandeling heeft gedaagde namens eiseres erkend dat zij het hiervoor sub d) bedoelde e-mailbericht had ontvangen waarin zij werd opgeroepen voor de mondelinge behandeling van 2 april 2014.
j) Bij beschikking van 13 januari 2015 heeft het Hof het hoger beroep verworpen.
k) Bij beslissing van 19 juni 2015 heeft de Raad van Toezicht op de Advocatuur in Curaçao een door eiseres tegen gedaagde ingediende klacht terzake de belangenbehartiging in de ontbindingsprocedure gegrond verklaard en gedaagde een berisping opgelegd. De Raad van Toezicht overwoog onder meer:
“Verweerder stelt dat hij op grond van de mail van de voorzitter en de daaraan gehechte mails van klaagster, niet anders kon dan concluderen dat klaagster wel op de hoogte was van de datum van 2 april 2014.
(…) De Raad volgt verweerder niet in dit betoog. Uit deze mails blijkt niet meer dan dat klaagster, gelet op haar uitstelverzoek, navraag heeft gedaan naar de datum van de behandeling ter zitting. De datum van 2 april 2014 wordt niet genoemd in de mails. Verweerder wist dat klaagster zich op het standpunt stelde dat zij geen oproep voor die datum had ontvangen. Gelet daarop, alsmede op de niet, althans onvoldoende, betwiste stelling van klaagster dat zij met verweerder door haar mailbox is gegaan en daarbij met hem heeft geconstateerd dat er geen oproep voor 2 april 2014 was ontvangen, is het niet begrijpelijk dat verweerder de voorlopige conclusie, de voorzitter schrijft immers “het lijkt”, van de voorzitter niet heeft betwist. Het vorenstaande geldt temeer nu het punt van de ontvangst van een oproep voor de zitting van 2 april 2014, van doorslaggevende betekenis was voor de vraag of sprake was van een doorbrekingsgrond van het appelverbod.
(…) Door daarenboven, zonder overleg met klaagster, te erkennen ter zitting dat klaagster de email met de oproep voor de mondelinge behandeling van 2 april 2014 wel had ontvangen, heeft verweerder het belang van klaagster miskend en niet gehandeld als een goed advocaat. Verweerder had moeten voorzien dat dit ertoe zou leiden dat het Hof zou volstaan met de overweging “dat het verweer van klaagster dat zij niet behoorlijk was opgeroepen strandt”. Verweerder heeft daarmee de kans op een inhoudelijke (her)beoordeling van het ontbindingsverzoek in hoger beroep uit handen gegeven.”
l) In hoger beroep heeft de Raad van Appèl deze beslissing heeft op 12 oktober 2015 bevestigd. De Raad van Appèl overwoog onder meer:
“Met de Raad van Toezicht is de Raad van Appel van oordeel dat er ook na ontvangst van het e-mailbericht van [het lid van het Hof] ruimte was om aan te voeren dat [klaagster] niet wist van de behandeldatum 2 april 2014. Hierbij is van belang dat bij de e-mailberichten waarnaar [het lid van het Hof] verwijst, niet het [hiervoor onder 2.d) bedoelde] e-mailbericht is opgenomen, zodat uit de door [het lid van het Hof] bedoelde e-mailberichten niet dwingend volgt dat [klaagster] wist van de behandeldatum 2 april 2014 (hetgeen [het lid van het Hof] ook niet vaststelt in zijn e-mailbericht). Voorts is van belang dat het [hiervoor onder 2.d) bedoelde] e-mailbericht is verzonden door een andere medewerker dan de andere e-mailberichten. Mogelijkerwijs heeft die andere medewerker een ander e-mailadres gebruikt.
Bovendien gaat het niet aan dat een advocaat [NAAM]erkent, terwijl hij weet dat de cliënt uitdrukkelijk volhoudt dat de stelling niet waar is. Daar komt bij dat het voor [verweerder] duidelijk moest zijn dat de door hem namens [klaagster] erkende stelling van doorslaggevend belang zou kunnen zijn voor de beoordeling van de vraag of het wettelijk appelverbod werd doorbroken.”
3
Het geschil
3.1
Eiseres stelt dat gedaagde een beroepsfout heeft gemaakt door bij het pleidooi bij het Hof ten onrechte namens haar te erkennen dat zij de oproep voor de behandeling in eerste aanleg had ontvangen, welke stelling heeft geleid tot ongegrondverklaring van haar hoger beroep. Eiseres stelt daardoor schade te hebben geleden.
3.2
Eiseres vordert, samengevat, dat het Gerecht bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad gedaagde zal veroordelen tot betaling van NAf 46.248 terzake inkomstenderving althans gemiste ontbindingsvergoeding, en NAf 6.300 terzake de proceskosten waarin zij in de ontbindingsprocedure is veroordeeld.
3.3
Gedaagde heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
4
De beoordeling
4.1
Uit het door eiseres overgelegde bewijs van onvermogen blijkt dat zij onvermogend is om de proceskosten te dragen, zodat haar toestemming zal worden verleend kosteloos te procederen.
4.2
Eiseres legt aan haar schadevergoedingsvordering ten grondslag dat gedaagde zonder haar instemming bij het pleidooi bij het Hof heeft erkend dat zij de oproep voor de behandeling in eerste aanleg had ontvangen. Indien gedaagde dat inderdaad zonder instemming van eiseres heeft gedaan, is hij op dat punt tekortgeschoten in zijn verplichtingen jegens eiseres uit hoofde van de hem verleende opdracht. Niet in geschil is dat de stelling dat eiseres niet was opgeroepen voor de behandeling in eerste aanleg - met welke stelling gedaagde in zijn beroepschrift namens eiseres de doorbreking van het appèlverbod had gemotiveerd - van groot belang was voor de vraag of het hoger beroep van eiseres kans van slagen had. Indien het Hof deze stelling zou hebben aanvaard, zou het Hof daarin, naar mag worden aangenomen, een doorbrekingsgrond hebben gezien en zou de ontbindingszaak alsnog inhoudelijk zijn behandeld. Een dergelijke strategiewijziging op een zodanig essentieel punt mag een advocaat [NAAM], zonder instemming van zijn cliënt, doorvoeren. Het Gerecht volgt op dit punt de Raad van Toezicht en de Raad van Appel in de hiervoor onder 2 k) en l) weergegeven overwegingen.
4.3
Gedaagde verweert zich in dit geding echter primair met de stelling dat eiseres wel degelijk heeft ingestemd met de strategiewijziging en wel in een gesprek dat tussen hem, zijn toenmalige kantoorgenoot mr. [kantoorgenoot van gedaagde] en eiseres.
4.4
In beginsel rust op eiseres de bewijslast van de stellingen die zij ten grondslag legt aan de beweerde wanprestatie en schadeplichtigheid van gedaagde. Het Gerecht acht eiseres voorshands geslaagd in het bewijs van haar stelling dat gedaagde zonder haar instemming de ontvangst van de oproep heeft erkend, en wel op grond van de volgende omstandigheden:
de erkenning staat haaks op de centrale beroepsgrond in het beroepschrift;
met de erkenning ging een potentieel geheide doorbrekingsgrond verloren;
gedaagde heeft deze belangrijke koerswijziging niet schriftelijk vastgelegd;
in de beslissing van de Raad van Appel is overwogen dat ten overstaan van de Raad van Appel aannemelijk is geworden dat eiseres voorafgaand aan de zitting bij het Hof met gedaagde heeft overlegd over de te volgen strategie in verband met de ontvangst van het e-mailbericht van het lid van het Hof en dat zij toen gezamenlijk de e-mailaccount van eiseres hebben doorgenomen en daarin geen oproep voor 2 april 2014 hebben aangetroffen, alsmede dat eiseres tegenover gedaagde heeft volgehouden dat zij geen oproep voor 2 april 2014 had ontvangen.
4.5
Als na bewijslevering (alsnog) wordt geoordeeld dat eiseres niet is geslaagd te bewijzen dat de erkenning niet haar instemming had, is de door eiseres in dit geding aangevoerde grond voor de tekortkoming en aansprakelijkheid van gedaagde niet komen vast te staan en zullen de vorderingen van eiseres worden afgewezen.
4.6
Als gedaagde afziet van het leveren van tegenbewijs tegen het voorshands geleverd geacht bewijs, of indien na bewijslevering wordt geoordeeld dat eiseres in haar bewijs is geslaagd, zal als vaststaand worden aangenomen dat de erkenning is geschied zonder de instemming van eiseres. In dat geval is gedaagde tekortgeschoten in zijn verplichtingen als advocaat [NAAM]is hij gehouden de daardoor door eiseres geleden schade te vergoeden. Alleen voor dat geval, en dus mogelijk ten overvloede, overweegt het Gerecht het volgende.
4.7
Voor de vaststelling van de door de beroepsfout veroorzaakte schade moet de huidige situatie (mét fout) worden vergeleken met de situatie zonder fout.
4.8
De eerste vraag die dan rijst is wat er gebeurd zou zijn als gedaagde bij het Hof de stelling dat eiseres in eerste aanleg niet was opgeroepen zou hebben gehandhaafd. Hiertoe moet worden beoordeeld hoe het Hof in dat geval had behoren te beslissen, althans dienen de kansen van eiseres op succes te worden geschat. Het Gerecht zal dat laatste doen.
4.9
Wat de ontvankelijkheid van het hoger beroep betreft is in de eerste plaats denkbaar dat het Hof eiseres het voordeel van de twijfel zou hebben gegeven, daarbij wellicht mede betrekkend dat het hiervoor onder 2 e) bedoelde e-mailbericht van griffiemedewerkster mr. [griffiemedewerkster 1] - waarvan de ontvangst door eiseres vaststaat - bij eiseres de indruk kon hebben gewekt dat zij nog nader bericht zou krijgen over (verder) uitstel. Ook is denkbaar dat het Hof zou hebben gepoogd te achterhalen of de e-mail van mr. [griffiemedewerker 2] van eerder die dag, waarvan een print door Marriott was overgelegd, daadwerkelijk en succesvol naar eiseres is verstuurd. Of dat onderzoek een bevestigend resultaat zou hebben gehad - met een mate van zekerheid vergelijkbaar met de erkenning door gedaagde - is niet te zeggen. Om een degelijk onderzoek nu alsnog uit te voeren lijkt, ook door het tijdsverloop en het vertrek van mr. [griffiemedewerker 2] naar Nederland, ondoenlijk of in elk geval lastig. Partijen hebben in dit geding ook niet aangedrongen op een dergelijk onderzoek. Het Gerecht schat de kans dat eiseres zonder de erkenning door het Hof in haar hoger beroep zou zijn ontvangen op 50%.
4.10
Vervolgens is de vraag wat het Hof inhoudelijk zou hebben beslist. Het ontbindingsverzoek van Marriott betrof een voorwaardelijk verzoek, voor het geval de arbeidsovereenkomst nog bestond. Aan het ontbindingsverzoek was immers een ontslag op staande voet voorafgegaan, waarvan eiseres bij brief van 3 februari 2014 de nietigheid had ingeroepen. In zijn namens eiseres ingediende beroepschrift heeft gedaagde, naast vernietiging van de bestreden ontbindingsbeschikking, geconcludeerd dat het Hof zal bepalen dat eiseres wederom in dienst wordt genomen, schadeloos wordt gesteld en doorbetaling van haar salaris krijgt. Subsidiair is het Hof verzocht eiseres een ontbindingsvergoeding toe te kennen conform de kantonrechtersformule, met correctiefactor 2.
4.11
Door Marriott is aan het ontslag en aan het ontbindingsverzoek ten grondslag gelegd dat eiseres in de week van 29 januari 2014 aan een familie ontbijt heeft geserveerd zonder het gehele daarvoor verschuldigde bedrag aan de betreffende familie in rekening te brengen (USD 20 in plaats van USD 115), hetgeen in strijd is met het vast en consequent toegepast beleid van Marriott dat zulks verboden is. Volgens Marriott leverde het gedrag een dringende reden op voor ontslag en ontbinding, dan wel veranderingen in de omstandigheden als bedoeld in artikel 7A:1615w lid 2 BW. Ter onderbouwing van haar stellingen verwees Marriott onder meer naar schriftelijke getuigenverklaringen van collega’s van eiseres.
4.12
Namens eiseres is door gedaagde bij het Hof bij beroepschrift, repliek en pleidooi aangevoerd, samengevat, dat Marriott de kwestie niet goed heeft onderzocht, dat zij als supervisor even waarnam voor een serveerster die even weg was, dat zij wel degelijk het gehele verschuldigde bedrag in rekening had gebracht, maar dan - op verzoek van de klant - in twee delen, dat een van de orders mogelijk is verloren gegaan in het computersysteem van Marriott, wat vaker gebeurt, dat er in elk geval geen sprake was van opzet en dat zij 12 jaar lang haar beste krachten aan Marriott heeft gegeven. Gedaagde heeft daarbij namens eiseres aangeboden drie getuigen te doen horen. Volgens eiseres was het werkelijke motief voor het ontslag dat zij zich er bij Marriott Headquarters te New York over had beklaagd dat zij gedwongen werd om anders dan vastgelegd in haar arbeidsovereenkomst ’s avonds te werken.
4.13
Ook hier moet worden beoordeeld hoe het Hof bij de inhoudelijke behandeling van de zaak had behoren te beslissen, althans dienen de kansen van eiseres op succes te worden geschat.
4.14
Gelet op hetgeen in de ontbindingszaak door partijen is aangevoerd, gelet op het feit dat eiseres ten tijde van de uitspraak van het Hof al bijna een jaar weg was bij Marriott en gelet op beslissingen van arbeidsrechters in vergelijkbare zaken, moet worden aangenomen dat het Hof de door de eerste rechter uitgesproken voorwaardelijke ontbinding zou hebben bevestigd en dat eiseres derhalve niet meer naar Marriott zou zijn teruggekeerd.
4.15
Of het Hof eiseres een ontbindingsvergoeding zou hebben toegekend, zou in het bijzonder hebben afgehangen van de vaststelling en waardering door het Hof van de aan het ontslag en de ontbinding ten grondslag gelegde feiten - waarvan de bewijslast op Marriott rustte - en van het oordeel van het Hof over de verwijtbaarheid aan eiseres en over het gewicht van de fout ten opzichte van de belangen van eiseres met haar - naar in de arbeidszaak niet is bestreden - twaalfjarig dienstverband zonder incidenten of waarschuwingen. In ontbindingszaken zijn bewijsopdrachten niet gebruikelijk, maar het Hof had ter zitting partijen kunnen bevragen teneinde meer duidelijkheid te verkrijgen. Als gevolg van de fout van gedaagde is het zover echter niet gekomen. Het achterhalen van de exacte gebeurtenissen in januari 2014 zou thans, voor zover nog mogelijk, zeer lastig zijn, niet alleen door het tijdsverloop, maar ook omdat, zoals is gebleken uit mediaberichten, Marriott inmiddels het betreffende hotel heeft gesloten. Geen van partijen heeft op een dergelijk onderzoek aangedrongen. In het kader van de onderhavige schadebegroting en op basis van de overgelegde gedingstukken uit de arbeidszaak, acht het Gerecht het passend ervan uit te gaan dat het Hof de voorwaardelijke ontbinding zou hebben gegrond op gewijzigde omstandigheden, en tot een vergoeding zou zijn gekomen in de orde van grootte van het resultaat van toepassing van de kantonrechtersformule, maar dan met een neutrale C-factor. Dat resulteert een voorwaardelijke ontbindingsvergoeding van, afgerond, NAf 30.000 (zie de in zoverre niet betwiste berekening in het verzoekschrift sub 19). Dat het Hof, zoals gedaagde opmerkt, de kantonrechtersformule niet pleegt toe te passen, doet aan het voorgaande niet af.
4.16
De kans dat eiseres in haar hoger beroep zou zijn ontvangen is hiervoor onder 4.9 op 50% geschat. Dit brengt in het kader van de onderhavige schadebegroting mee dat eiseres, door de fout van gedaagde, een voorwaardelijke ontbindingsvergoeding is misgelopen die te stellen is op (50% van 30.000 =) NAf 15.000.
4.17
Om te kunnen oordelen dat de misgelopen voorwaardelijke ontbindingsvergoeding daadwerkelijk als schade kan worden aangemerkt, dient de vraag te worden beantwoord of de voorwaarde - de arbeidsovereenkomst bestond nog op het moment van de ontbinding - is ingetreden.
4.18
Gedaagde merkt op dat eiseres het ontslag op staande voet niet in rechte heeft aangevochten. In het kader van deze schadebegroting kan hij dat echter in redelijkheid niet aan eiseres tegenwerpen, omdat zij zich nu juist tot gedaagde heeft gewend om de gevolgen van het ontslag, waarvan door haar reeds buitengerechtelijk de nietigheid was ingeroepen, ongedaan te maken. Uitsluitend verweer voeren tegen een voorwaardelijk ontbindingsverzoek zonder het ontslag aan te vechten, is dan voor een advocaat [NAAM]. Bovendien heeft gedaagde in zijn beroepschrift tegenverzoeken gedaan strekkende tot wedertewerkstelling en doorbetaling en heeft hij niet gesteld dat die tegenverzoeken, als het Hof aan een inhoudelijke behandeling van het hoger beroep zou zijn toegekomen, niet in behandeling zouden zijn genomen.
4.19
Hetgeen hiervoor onder 4.15 is overwogen, leidt het Gerecht mutatis mutandis tot het oordeel dat in het kader van de onderhavige schadebegroting de voorwaarde als vervuld moet worden beschouwd.
4.20
Daarnaast heeft eiseres door de fout van gedaagde een kans misgelopen van 50%  op een voor haar gunstigere beslissing over de proceskosten dan de in eerste aanleg en in hoger beroep ten laste van haar uitgesproken kostenveroordelingen van in totaal NAf 6.300. Mede gelet op het feit dat eiseres kosteloze rechtsbijstand genoot, is het redelijk er in de onderhavige schadebegroting van uit te gaan dat het Hof de proceskosten zou hebben gecompenseerd. De schade van eiseres op dit punt is dan te stellen op (50% van 6.300 =) NAf 3.150.
4.21
De totale schade van eiseres is gelet op het voorgaande - en uitsluitend in het geval als hiervoor onder 4.6 bedoeld - te stellen op (15.000 + 3.150 =) NAf 18.150.
4.22
Ten slotte merkt het Gerecht nog op dat omdat het Hof niet is toegekomen aan een inhoudelijke behandeling, ook de in dit soort zaken gebruikelijke verkenning van de mogelijkheden om tot een minnelijke regeling te geraken niet heeft plaatsgevonden. Ook een minnelijke ontbinding met een geldelijke compensatie voor eiseres zou dan tot de mogelijkheden hebben behoord.
4.23
De zaak zal naar de rol worden verwezen als hierna omschreven. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
5
De beslissing
Het Gerecht:
5.1
verleent eiseres toestemming kosteloos te procederen;
5.2
laat gedaagde toe door alle middelen rechtens zijn stelling te bewijzen dat eiseres in een in het bijzijn van mr. [kantoorgenoot van gedaagde] gehouden gesprek voorafgaand aan het pleidooi bij het Hof van 4 november 2014 ermee heeft ingestemd dat gedaagde bij het pleidooi namens eiseres haar stelling zou laten varen dat zij niet voor de behandeling in eerste aanleg was opgeroepen;
5.3
verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 4 juli 2017 voor akte uitlating bewijslevering zijdens gedaagde en voor akte opgave verhinderdata zijdens beide partijen, alles P1;
5.4
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.E. de Kort, rechter in het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao, en in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 12 juni 2017.