ECLI:NL:PHR:2017:210
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 15/05622
Zitting: 14 februari 2017
Mr. G. Knigge
Conclusie inzake:
[verdachte]
De verdachte is bij arrest van 27 november 2015 door het gerechtshof 's-Hertogenbosch wegens 1. “medeplegen van moord” en 2. “medeplegen van poging tot moord”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twintig jaren, met aftrek van voorarrest. Het hof heeft voorts de bewaring gelast van de inbeslaggenomen en nog niet teruggegeven voorwerpen.
Er bestaat samenhang met de zaken 15/05620 en 15/05621. In deze zaken zal ik vandaag ook concluderen.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. M.E. van der Werf, advocaat [NAAM], heeft vijf middelen van cassatie voorgesteld.
Het gaat in deze zaak kort gezegd om het volgende. Een groep personen vertrekt in de avond van 14 juli 2010 in de VW-Transporter (hierna: bus) naar een woonwagenkamp in Breda, met het plan om een persoon te ontvoeren en mee te nemen in de bus. Zeven mannen verlaten de bus en stellen zich met wapens op bij een woonwagen. Een van hen probeert de voordeur van de woonwagen te openen, hetgeen niet lukt. Vervolgens wordt er door een aantal van de mannen op de ramen en de deur van de woonwagen geschoten. De zich beneden in de woning bevindende [slachtoffer 1], een jongen van twaalf jaar, wordt dodelijk geraakt. Zijn moeder [slachtoffer 2], die eveneens beneden in de woning aanwezig is, raakt gewond. De mannen vertrekken in de bus en laten deze een paar straten verder achter. Twee van hen vertrekken vervolgens in een gereedstaande ‘vluchtauto’. In de bus worden allerlei voorwerpen, waaronder wapens aangetroffen, alsmede DNA-sporen die te herleiden zijn tot een aantal verdachten.
5
Het eerste middel
5.1.
Het middel klaagt dat het hof zijn oordeel dat de verdachte op de plaats delict aanwezig is geweest (waaruit volgens het hof tevens het (mede)daderschap van de verdachte volgt) mede (voor een groot gedeelte) heeft gebaseerd op gegevens uit DNA-materiaal, terwijl dat oordeel niet volgt uit het aangetroffen materiaal en/of het hof dat oordeel onvoldoende en/of onbegrijpelijk heeft gemotiveerd. Daardoor is de bewezenverklaring niet naar de eis der wet met redenen omkleed.
5.2.
Ten laste van verdachte heeft het hof bewezenverklaard dat:
“1. hij op 14 juli 2010 te Breda tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk en met voorbedachten rade [slachtoffer 1] (geboortedatum [geboortedatum] 1998) van het leven heeft beroofd, immers hebben hij, verdachte, en zijn mededaders met dat opzet en na kalm beraad en rustig overleg, met vuurwapens kogels afgevuurd op de woonwagen waarin [slachtoffer 1] zich bevond, ten gevolge waarvan voornoemde [slachtoffer 1] is overleden;
2. hij op 14 juli 2010 te Breda ter uitvoering van het door hem, verdachte, voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk en met voorbedachten rade [slachtoffer 2] van het leven te beroven, met dat opzet en na kalm beraad en rustig overleg, met vuurwapens kogels heeft afgevuurd op de woonwagen waarin [slachtoffer 2] zich bevond, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid”
5.3.
Het hof heeft deze bewezenverklaring gegrond op de bewijsmiddelen die zijn opgenomen in de aanvulling op het verkorte arrest, naar de inhoud waarvan ik verwijs. Het hof heeft voorts in het verkorte arrest uitvoerige bewijsoverwegingen opgenomen. Die overwegingen houden, voor zover hier van belang, het volgende in:
“
Aanwezigheid van verdachte bij het schietincident
Verdachte heeft kortweg verklaard dat hij geen enkele betrokkenheid heeft gehad bij het ten laste gelegde schietincident. Hij heeft zich verder beroepen op zijn zwijgrecht.
De verdediging heeft bepleit dat verdachte zal worden vrijgesproken van het onder 1. en 2. ten laste gelegde. Daartoe heeft de verdediging - kort en zakelijk weergegeven - aangevoerd dat verdachtes betrokkenheid niet kan worden afgeleid uit de telecommunicatiegegevens, en dat die evenmin kan worden gebaseerd op de aangetroffen DNA-sporen. De DNA-sporen die aan verdachte zijn te relateren, zijn aangetroffen op verplaatsbare voorwerpen, zodat het verband tussen de sporen en de ten laste gelegde feiten niet vaststaat, aldus de verdediging.
Het hof overweegt met betrekking tot die verweren het volgende.
(DNA-sporen)
In de bij het schietincident gebruikte Volkswagen Transporter zijn DNA-sporen aangetroffen. Tussen de voor- en middenstoel is een reistas veiliggesteld. Op één van de handvatten van de tas is een DNA-spoor aangetroffen. Het uit dit spoor afgeleide DNA- profiel matcht met het DNA-profiel van verdachte. Door het NFI is berekend dat de kans dat het aangetroffen DNA-profiel matcht met het DNA-profiel van een willekeurig ander persoon, 1 op 1 miljard is.
In de reistas zaten handschoenen en vier bivakmutsen. Op één van die bivakmutsen is aan de binnenzijde, ter hoogte van de mond, een speekselspoor aangetroffen, waaruit een DNA- mengprofiel is afgeleid. Dit DNA-profiel komt overeen met het DNA-profiel van verdachte, met een berekende matchkans van 1 op 380 miljoen.
Eveneens tussen de voor- en middenstoel in de Transporter is een paar schoenen aangetroffen, van welke medeverdachte [medeverdachte 2] als getuige heeft verklaard dat die van hem zijn. [medeverdachte 2] heeft tevens verklaard dat hij aanwezig was bij het ten laste gelegde schietincident. In de linkerschoen trof de politie twee telefoons van het merk Nokia aan. Uit het dossier blijkt dat [medeverdachte 2] van die twee telefoons de gebruiker was. In de rechterschoen trof de politie onder meer een opbergtasje met daarin twee batterijen van een Nokia telefoon aan. Op een van die batterijen is een DNA-spoor veiliggesteld, waarvan het DNA-profiel bleek te matchen met het DNA-profiel van verdachte. Door het NFI is berekend dat de kans dat het op de batterij (accu) aangetroffen DNA-profiel matcht met het DNA-profiel van een willekeurig ander persoon, 1 op 1 miljard is.
Naar het oordeel van het hof zijn deze aangetroffen DNA-sporen in onderlinge samenhang en in verband met de overige bewijsmiddelen bezien redengevend voor het bewijs dat verdachte betrokken is geweest bij het schietincident. Daarbij heeft het hof in aanmerking genomen dat, zoals blijkt uit de bewijsmiddelen, de sporen zijn aangetroffen in de bij het schietincident gebruikte en kort nadien in de nabijheid van de plaats delict aangetroffen Volkswagen Transporter.
De door het NFI berekende frequentie van het aangetroffen DNA-profiel is, voor wat betreft het handvat van de reistas én de batterij in de schoen van de medeverdachte, kleiner dan 1 op 1 miljard, en voor wat betreft de bivakmuts, kleiner dan 1 op 380 miljoen. Die onderzoeksresultaten geven dus in (zeer) hoge mate steun aan de stelling dat het celmateriaal van de sporen afkomstig is van de verdachte. In het licht van de overige bewijsmiddelen, acht het hof een matchkans van 1 op 380 miljoen voldoende om bij te dragen aan het bewijs dat verdachte deze bivakmuts heeft gedragen en aldus met zijn mond c.q. speeksel de muts heeft aangeraakt bij het schietincident.
Het hof overweegt voorts dat de bovenstaande, tot het bewijs gebezigde DNA-sporen - zoals de verdediging terecht stelt - zijn aangetroffen op verplaatsbare voorwerpen. Een aannemelijke verklaring voor de aanwezigheid van die DNA-sporen, die zou kunnen leiden tot het oordeel dat die sporen geen verband houden met de schietpartij, is echter door verdachte niet gegeven. Verdachte heeft ter zitting in eerste aanleg verklaard dat hij niet in Breda was, nooit in Breda is geweest, hij niks weet van het misdrijf, maar dat het mogelijk is dat hij met dingen in het busje in aanraking is geweest. In hoger beroep heeft verdachte zich op zijn zwijgrecht beroepen. Het hof acht de verklaring van verdachte afgelegd in eerste aanleg, zonder nadere onderbouwing, onvoldoende om te spreken van een aannemelijke verklaring voor de aanwezigheid van de DNA-sporen op de voorwerpen zoals aangetroffen in de bus. Het dossier bevat ook overigens geen enkele aanwijzing dat de sporen daar op een andere manier of ander moment zijn ontstaan of terechtgekomen dan door het optreden van de leden van de groep die betrokken waren bij het schietincident.
Het hof verwerpt dan ook het verweer van de verdediging dat de aangetroffen DNA-sporen niet kunnen bijdragen aan het bewijs.”
5.4.
Het oordeel van het hof dat de aangetroffen DNA-sporen kunnen bijdragen aan het bewijs dat de verdachte op de plaats delict aanwezig is geweest, is op het volgende gebaseerd. Bij het schietincident is gebruik gemaakt van een Volkswagen Transporter (hierna: bus). In de nabij de plaats delict achtergelaten bus is een aantal voorwerpen aangetroffen. Het betreft wapens die bij het schietincident zijn gebruikt, bivakmutsen, een strap extension set, handschoenen, jerrycans met benzine, handboeien, busjes pepperspray alsmede een batterij van een Nokia telefoon en een reistas met daarin onder meer een bivakmuts, op welke telefoon, reistas en bivakmuts celmateriaal is aangetroffen dat afkomstig is van de verdachte. De verdachte, die zich in hoger beroep op zijn zwijgrecht beriep, heeft geen aannemelijke verklaring gegeven voor de aanwezigheid op de plaats delict van DNA-sporen die tot hem te herleiden zijn, nu zijn verklaring ter terechtzitting in eerste aanleg dat hij nooit in Breda is geweest, niets weet van het misdrijf, maar “dat het mogelijk is dat hij met dingen in het busje in aanraking is geweest” zonder nadere onderbouwing daartoe onvoldoende is, terwijl het dossier ook geen enkele aanwijzing bevat dat de sporen daar op een andere manier of ander moment zijn ontstaan of terechtgekomen dan door het optreden van de leden van de groep die betrokken waren bij het schietincident. Het hof heeft geconcludeerd dat de aangetroffen DNA-sporen in onderlinge samenhang en in verband met de overige bewijsmiddelen
bezien, redengevend zijn voor het bewijs dat de verdachte betrokken is geweest bij het schietincident.
5.5.
Het middel klaagt niet over het oordeel van het hof dat het DNA-materiaal in kwestie van de verdachte afkomstig is. De steller van het middel is zelfs bereid dat oordeel te onderschrijven voor zover dat betrekking heeft op het DNA op het handvat van een tas die werd aangetroffen tussen de voor- en middenstoel in de bus en op het DNA op een Nokia accu, ofwel batterij, van een telefoon die in de bus werd aangetroffen in een (aan medeverdachte [medeverdachte 2] toebehorende) schoen. Ten aanzien van  het DNA op de binnenzijde van een bivakmuts, die werd aangetroffen in de voormelde tas, onthoudt de steller van het middel zich van een oordeel, vermoedelijk omdat de matchkans hier ‘slechts’ 1 op de 380 miljoen bedroeg.  Dat neemt niet weg dat het oordeel van het hof ook op dit punt niet wordt bestreden.
5.6.
Het middel klaagt wel over het oordeel van het hof dat het aangetroffen DNA-materiaal aan het delict gerelateerde ‘dadersporen’ oplevert. De steller van het middel wijst er daarbij op dat het DNA-materiaal is aangetroffen op verplaatsbare voorwerpen en dat daarom bij het trekken van conclusies met betrekking tot de betrokkenheid van de verdachte bij het delict voorzichtigheid is geboden. Dat laatste is zonder meer juist. Ik noem in dit verband een arrest van 25 september 2007, waarin de Hoge Raad oordeelde dat uit de enkele omstandigheid dat het DNA-profiel van de verdachte is aangetroffen op een jack dat kennelijk bij de overval is gebruikt, niet zonder meer kan volgen dat de verdachte de overval heeft “medegepleegd”.
Ik noem verder een arrest van de Hoge Raad van 9 februari 2016.
Het hof had de bewezenverklaring wat betreft de betrokkenheid van de verdachte als medepleger van de diefstal met braak van een vitrine enkel doen steunen op de aanwezigheid van bloed van de verdachte op de buddyseat van de bij de overval gebruikte scooter en in de tas waarin de buit werd vervoerd. Met betrekking tot de relatie van deze bloedsporen met het gepleegde feit had het hof niet meer overwogen dan dat het “niet ondenkbaar” was dat de verdachte zichzelf bij de diefstal heeft verwond. De Hoge Raad oordeelde dat de omstandigheid dat het hof het door de verdediging aangevoerde alternatieve scenario voor de aanwezigheid van dat bloed heeft verworpen, nog niet maakt dat daarmee toereikend is gemotiveerd dat het bloed van de verdachte in de tas is aangetroffen als gevolg van een door hem bij de inbraak opgelopen verwonding.
5.7.
Daar staat andere jurisprudentie tegenover. Ik noem allereerst het arrest van de Hoge Raad van 3 februari 2015 (ECLI:NL:HR:2015:201, NJ 2015/127). De Hoge Raad liet het middel met gebruikmaking van art. 81 RO falen. Uit de conclusie van mijn ambtgenoot Machielse (ECLI:NL:PHR:2014:2745) blijkt dat het bewijs dat de verdachte de tenlastegelegde inbraak in de woning had gepleegd, slechts was gestoeld op een tot de verdachte te herleiden DNA-spoor op een in de woning aangetroffen sigarettenpeuk. Machielse overwoog het volgende:
“4.7 Ik stel voorop dat het hof aan het op de plaats delict aangetroffen DNA-materiaal een zeer sterke aanwijzing heeft kunnen ontlenen dat verdachte wel degelijk aanwezig is geweest op de plaats delict. Een in algemene termen gesteld verweer dat het gaat om “verplaatsbaar DNA” - waarmee kennelijk is bedoeld dat het DNA-materiaal is aangetroffen op een verplaatsbaar object - waardoor niet kan worden uitgesloten dat de sigarettenpeuk daar is beland zonder dat verdachte zelf fysiek in de woning is geweest, is onvoldoende om deze sterke aanwijzing te ontzenuwen. Natuurlijk zijn er al filosoferend talloze manieren te bedenken waarop een sigarettenpeuk op een plaats delict terecht kan komen, maar men moet de waarde en het gewicht van bepaalde gegevens voor de bewijsconstructie niet los zien van lezingen, scenario’s en hypothesen die naar voren worden gebracht door het OM en de verdediging, waarbij het uiteindelijk aankomt op de overtuiging van de rechter.”
Machielse concludeerde dat in dat licht bezien het hof uit de gebezigde bewijsmiddelen de overtuiging kon bekomen dat de verdachte de ten laste gelegde diefstal heeft gepleegd, waarbij hij benadrukte dat het oordeel van het hof dat het door verdachte aangedragen scenario dat de sigarettenpeuk wellicht al dagen voor de inbraak door een van de bewoners onder zijn schoen naar binnen is gelopen onaannemelijk en ongeloofwaardig is, allerminst onbegrijpelijk is. Ik noem verder een arrest van de Hoge Raad van 8 juli 2008 (ECLI:NL:HR:2008:BD3929), waarin de Hoge Raad het desbetreffende middel eveneens met gebruikmaking van art. 81 RO afdeed. Uit de conclusie van mijn ambtgenoot Vellinga (ECLI:NL:PHR:2008:BD3929) blijkt dat het hof het bewijs dat de verdachte de tenlastegelegde inbraak in de supermarkt had gepleegd, had gegrond op van de verdachte afkomstig DNA-materiaal (speeksel) dat was aangetroffen op een rietje in een pakje drinken dat was aangetroffen op de plaats delict. Vellinga overwoog dat nu de raadsman als verweer slechts een algemene opmerking over de (bruikbaarheid voor het bewijs van) DNA-materialen in “dit soort zaken” had gemaakt, het oordeel van het hof dat de vondst van het DNA-materiaal duidt op betrokkenheid van de verdachte bij het bewezenverklaarde feit niet onbegrijpelijk was.
5.8.
Uit de hiervoor besproken jurisprudentie kan worden afgeleid dat onder omstandigheden aan op de plaats delict aangetroffen DNA-materiaal dat zich bevindt op een verplaatsbaar object, een zeer sterke aanwijzing kan worden ontleend dat de verdachte aldaar aanwezig is geweest. Een in algemene termen gesteld verweer dat het DNA-materiaal is aangetroffen op een verplaatsbaar object, zodat niet kan worden uitgesloten dat het voorwerp op de plaats delict terecht is gekomen zonder dat de verdachte zelf fysiek daar aanwezig is geweest, is dan onvoldoende is om deze sterke aanwijzing te ontzenuwen.
In de onderhavige zaak gaat het weliswaar niet om DNA-materiaal dat op de plaats van het delict is aangetroffen, maar wel om DNA-materiaal dat is veilig gesteld in de bus waarmee de daders naar en van de plaats van het delict zijn gereden en die door de daders kort na het delict kennelijk overhaast is verlaten onder achterlating van een groot aantal voorwerpen die in verband kunnen worden gebracht met het gepleegde feit. Het DNA-materiaal van de verdachte is daarbij aangetroffen op maar liefst drie verschillende voorwerpen in de bus, te weten op het handvat van een reistas waarin onder meer vier bivakmutsen zaten, in speeksel op één van die bivakmutsen (dit terwijl uit de bewijsvoering van het hof blijkt dat de daders een bivakmuts droegen) en op een batterij in een schoen die van een van de medeverdachten is.
5.9.
Voor zover het middel er over bedoelt te klagen dat het hof heeft miskend dat bij de waardering van het DNA-bewijs voorzichtigheid moet worden betracht, faalt het. Het hof heeft onder ogen gezien dat de DNA-sporen op verplaatsbare voorwerpen zijn aangetroffen en heeft onderzocht of voor die aanwezigheid van die voorwerpen andere verklaringen kunnen worden gegeven. Het hof heeft zijn oordeel dat de verdachte aanwezig was op de plaats van het delict bovendien niet uitsluitend op dit DNA-bewijs gestoeld (zie daarover de bespreking van het tweede middel). Het middel klaagt dat het oordeel van het hof dat de verdachte geen aannemelijke verklaring voor de aanwezigheid van zijn DNA op de voorwerpen in de bus  heeft gegeven, onbegrijpelijk is. Ik kan de steller van het middel daarin niet volgen. In hoger beroep heeft de verdachte zich op zijn zwijgrecht beroepen, terwijl hij in eerste aanleg enkel heeft verklaard dat het mogelijk is dat hij met dingen in het busje in aanraking is geweest. Dat, zoals in de toelichting op het middel wordt aangevoerd, de verdachte de halfbroer van medeverdachte [medeverdachte 2] was met wie hij innige contacten onderhield en dat de verdachte ook contacten onderhield met medeverdachte [medeverdachte 1], kan daaraan niet afdoen, nu een daarop gebaseerde verklaring voor de aanwezigheid van de voorwerpen door de verdachte niet is gegeven.
5.10.
De klacht dat de bewijsmotivering van het hof onbegrijpelijk is doordat het hof daarbij heeft betrokken de verklaring van de medeverdachte [medeverdachte 2] dat de in de bus aangetroffen schoenen van hem zijn en dat hij aanwezig was bij het ten laste gelegde schietincident, faalt eveneens. Ik begrijp die overweging van het hof namelijk aldus, dat de omstandigheid dat een batterij met daarop DNA-sporen van de verdachte wordt aangetroffen in een schoen van een medeverdachte die op de plaats delict aanwezig is geweest, een extra aanwijzing oplevert dat het spoor daar is achtergelaten door iemand die eveneens bij het delict betrokken was.
5.11.
Het middel faalt.
6
Het tweede middel
6.1.
Het middel klaagt dat het hof zijn oordeel dat de verdachte op de plaats delict aanwezig is geweest mede heeft gebaseerd op het toeschrijven aan de verdachte van een telefoon (de zogenaamde “NU-telefoon”), welke telefoon in de periode van het delict in Breda is geweest en in relatie tot dat delict lijkt te staan, terwijl dat oordeel niet volgt uit de bewijsmiddelen en/of het hof dat oordeel onvoldoende en/of onbegrijpelijk heeft gemotiveerd en/of doordat het hof is afgeweken van een door de verdediging ingenomen uitdrukkelijk onderbouwd standpunt, terwijl het die afwijking niet, althans onvoldoende en/of onbegrijpelijk gemotiveerd heeft.
6.2.
Het bestreden arrest houdt, voor zover van belang, het volgende in:
“(telecommunicatiegegevens)
Ter terechtzitting in hoger beroep heeft medeverdachte [medeverdachte 2], gehoord als getuige in de zaak van verdachte, verklaard dat hij op 14 juli 2010 aanwezig is geweest op de [a-straat 1], dat hij in de Volkswagen Transporter heeft gereden, dat zijn DNA-spoor te vinden is op de bestuurdersstoel en dat hij zich met de anderen voor de woonwagen van [betrokkene 1] heeft bevonden.
In de Volkswagen Transporter zijn in de linker Onitsuka veterschoen, onder meer twee Nokia telefoons aangetroffen. Medeverdachte [medeverdachte 2] heeft verklaard dat dit zijn schoen was.
Eén van de mobiele telefoons was voorzien van het IMEI nummer [001], met daarin een sim-kaart met het telefoonnummer 06-[002] (ibn nummer 24).
Deze telefoon, met dit telefoonnummer kwam op 13 juli 2010 te 16.38 uur voor het eerst voor op het Nederlandse mobiele telefoonnetwerk. Het laatst geregistreerde contact met de sim-kaart met dit telefoonnummer was op 14 juli 2010.
Uit het onderzoek aan de twee telefoontoestellen, de opgevraagde historische telecom- gegevens van de bijbehorende Imei-nummers en de daaropvolgende opgevraagde historische telecomgegevens van diverse telefoonnummers, is gebleken dat medeverdachte [medeverdachte 2] de gebruiker was van het telefoonnummer 06-[002].
In de contactenlijst van deze telefoon (ibn nummer 24), in gebruik bij medeverdachte [medeverdachte 2], stonden drie telefoonnummers en namen, waaronder:
- “Adot” met nummer [003] (hierna te noemen: Adot-nummer);
- “Nu” met nummer [004] (hierna te noemen: Nu-nummer).
Uit onderzoek is gebleken dat er in de periode van 13 juli 2010 tot en met 14 juli 2010 in deze telefoon alleen bovenstaande sim-kaart met telefoonnummer 06-[002] had gezeten. Uit de printgegevens is voorts gebleken dat er op beide dagen veelvuldig telefonische contacten waren met het telefoonnummer 06-[003] (Adot-nummer).
Genoemde twee nummers zijn pre-paidnummers waarvan de naam, adres en woonplaats bij de provider niet bekend zijn, maar het hof stelt op grond van de processen-verbaal van bevindingen met betrekking tot de nummers [003] (Adot-nummer) en [004] (Nu-nummer) vast dat in voldoende mate is komen vast te staan dat verdachte de gebruiker was van die beide telefoonnummers. Daartoe overweegt het hof het volgende.
Uit het dossier blijkt dat verdachte op 9 februari 2010 aangifte heeft gedaan van diefstal van een auto, welke geparkeerd stond op het adres [b-straat 1] te Rotterdam, de woning van zijn vriendin [betrokkene 2]. Als telefoonnummer is toen opgegeven 06- [005]. Uit het dossier blijkt dat dit nummer in gebruik is bij [betrokkene 2]. Het Adot- nummer 06-[003] komt op 26 mei 2010 in Nederland op het netwerk via een zendmast in Capelle a/d IJssel, 600 meter van de [b-straat 1] in Rotterdam. Tussen het nummer van [betrokkene 2] en het Adot-nummer is tussen 26 mei 2010 en 14 juli 2010 frequent contact: op vijf avonden na, tien keer per dag. Op die vijf avonden zijn de nummers allebei in de omgeving [b-straat 1] in Rotterdam. Ook blijkt uit het dossier van contacten tussen het Adot-nummer en de vader en broers van [betrokkene 2]. Op 28 mei 2010 is vanaf het Adot-nummer een foto van verdachte verzonden naar het nummer van [betrokkene 2].
Voorts blijkt uit het dossier dat het Adot-nummer op woensdag 14 juli 2010 in de ochtend gebruik maakte van zendmasten in Capelle a/d IJssel. Daarna verplaatste het Adot-nummer zich naar zendmasten in Amsterdam en vervolgens naar Amstelveen waar het nummer 06- [002], in gebruik bij [medeverdachte 2], zich rond diezelfde tijd op een aantal dezelfde zendmasten bevond. In de tijd dat het Adot-nummer zich op de zendmasten in Amstelveen bevond, had dat telefoonnummer geen contact met het telefoonnummer 06-[002], in gebruik bij [medeverdachte 2].
Vanaf een zendmast in Amstelveen vond er op woensdag 14 juli 2010 omstreeks 15.30 uur nog een gesprek plaats tussen het Adot-nummer en het telefoonnummer 06-[005], in gebruik bij [betrokkene 2]. Daarna had het Adot-nummer alleen nog contact met het telefoonnummer 06-[002], in gebruik bij [medeverdachte 2], waarbij het Adot-nummer zich weer terug verplaatste richting Capelle a/d IJssel.
Met betrekking tot het Nu-nummer blijkt uit het dossier als volgt. Het Nu-nummer bleek op woensdag 14 juli 2010 te 19.48 uur voor het eerst op het Nederlandse netwerk te komen, waarbij gebruik werd gemaakt van de zendmast, gelegen aan de Sint Mariastraat te Rotterdam. Hierbij werd het beltegoed opgewaardeerd. Op woensdag 14 juli 2010 te 19.42 uur werd het telefoonnummer 06-[002], in gebruik bij [medeverdachte 2], gebeld door het Adot- nummer, in gebruik bij verdachte. Er vond ook daadwerkelijk een gesprek plaats, zo blijkt uit de duur, weergegeven op de printlijst. Het Adot-nummer maakte daarbij gebruik van de zendmast aan de Henegouwerlaan te Rotterdam. De Henegouwerlaan en de Sint Mariastraat liggen hemelsbreed slechts enkele honderden meters van elkaar verwijderd.
Op woensdagavond 14 juli 2010 om 20.07 uur probeerde het telefoonnummer 06-[002], in gebruik bij [medeverdachte 2], contact te krijgen met het Adot-nummer. Dit lukte niet. Vanaf 19.48 uur tot 20.08 uur maakte het Nu-nummer gebruik van zendmasten gelegen in het centrum van Rotterdam.
Het Nu-nummer maakt op 14 juli 2010 vervolgens een reisbeweging van Rotterdam naar Breda en is vanaf één uur voor het schietincident tot de uitschakeling kort daarna, blijkens de zendmastgegevens in de omgeving van de [a-straat 1] te Breda. Het Nu-nummer had vanaf activering om 19.28 uur tot de uitschakeling om 22.59 uur, zo blijkt uit de printlijsten, slechts contact met één telefoonnummer. Dat nummer is samen met drie andere telefoonnummers op 14 juli 2010 kort voor 18.00 uur te Amsterdam actief geworden. De desbetreffende vier telefoonnummers straalden kort voor en na het schietincident eveneens zendmasten aan in de nabijheid van de [a-straat 1]. Voorts blijkt uit het dossier dat de voornoemde telefoonnummers alle vier, zoals blijkt uit de printlijsten, op 14 juli 2010 tussen 22.58 uur en 23.37 zijn uitgeschakeld. De laatst gebruikte zendmast was steeds in de onmiddellijke nabijheid van de plaats delict aan de [a-straat 1] te Breda.
Op grond van voorgaande feiten en omstandigheden te weten:
- de aanwezigheid van medeverdachte [medeverdachte 2] bij de woonwagen van [betrokkene 1] op 14 juli 2010;
- het gegeven dat het Adot-nummer en het Nu-nummer in de contactenlijst van de telefoon in gebruik bij de medeverdachte [medeverdachte 2] met het telefoonnummer 06-[002] (ibn nummer 24) stonden;
- de contacten van [medeverdachte 2] met het Adot-nummer;
- het gegeven dat aangenomen kan worden dat verdachte de gebruiker is van het Adot- nummer en het Nu-nummer;
- de reisbewegingen van het Adot-nummer en het Nu-nummer;
- het contact tussen het Nu-nummer en de samenhang voor wat betreft de zendmastlocaties met de andere drie ten tijde en ter plekke van het ten laste gelegde in de lucht gekomen nummers;
concludeert het hof dat het niet anders kan zijn dan dat de gebruikers van die laatstbedoelde vier telefoonnummers tezamen met medeverdachte [medeverdachte 2] op 14 juli 2010 ter plaatse van de [a-straat 1] zijn geweest.
Bezien in samenhang met de aangetroffen DNA-sporen van verdachte op goederen in de bij het schietincident betrokken Transporter, is het hof van oordeel dat bewezen kan worden dat verdachte betrokken was bij het ten laste gelegde incident, in die zin dat hij op de ten laste gelegde datum aanwezig is geweest op de [a-straat 1] alwaar hij samen met anderen betrokken was bij de schietpartij.”
6.3.
Blijkens de ter terechtzitting in hoger beroep van 23 oktober 2015 overgelegde pleitnotities is aldaar namens de verdachte onder meer het volgende aangevoerd:
“
2.1 NU-telefoon
De NU-telefoon wordt door het OM, anders dan in eerste aanleg, belastend gebruikt jegens [verdachte]. Dat lijkt mij niet terecht.
Het is niet gemakkelijk om de stelling van het OM zinvol te weerspreken, omdat het requisitoir geen enkel concreet argument geeft waaruit blijkt dat [verdachte] de NU-telefoon ooit zou hebben gebruikt. De enige onderbouwing die het OM aan zijn stelling geeft, is dat de Adot-telefoon vermoedelijk door [verdachte] werd gebruikt en dat op de avond van de schietpartij de Adot-telefoon in Rotterdam uitgaat en de NU-telefoon enige minuten later – aldaar in de buurt – aangaat. Wat maakt nu dat daaruit afgeleid kan worden dat [verdachte] die NU-telefoon heeft gebruikt? Niets.
(…)
De essentie van de stellingname van het OM is de onuitgesproken veronderstelling dat het niet toevallig kan zijn dat het Adot-nummer in Rotterdam uitgaat en het NU-nummer daar even later aangaat. Maar die onuitgesproken gedachte wordt door niets onderbouwd.
Rotterdam is niet Lopikerkapel of Gasseltenijeveenschemond. Zowel de Henegouwerlaan (waar de paal staat waarmee het Adot-nummer om 19.42 uur naar [medeverdachte 2] heeft gebeld) als de Sint Mariastraat (waar de paal staat waarop het NU-nummer is geactiveerd) bevinden zich in hartje centrum Rotterdam, in de buurt van het Centraal Station, het winkelhart en de grote kantoren. Daar bevinden zich op een woensdagavond rond kwart voor acht wellicht honderdduizenden mensen met een telefoon, daar zijn ook vele winkels waar je een telefoon kunt kopen en kunt activeren. De kans dat iemand (die misschien wel of misschien niet iets met het delict te maken heeft) daar rond die tijd een telefoon heeft geactiveerd is zeer groot.
Dat beide palen relatief dicht bij elkaar liggen doet daar niets aan af. Bovendien kan een telefoontje rond dat tijdstip in de grote stad vanwege de drukte ook doorgeschakeld worden naar andere palen dan de dichtstbijzijnde.
Opmerkelijk is tenslotte dat [medeverdachte 2] om 20.07 uur het Adot- nummer probeerde te bellen, maar dat stond toen uit. Als het nu waar zou zijn dat [verdachte] het NU-nummer zou hebben aangeschaft en als het waar zou zijn dat hij dat zou hebben gedaan vanwege Breda, waarom belt [medeverdachte 2] dan naar het Adot-nummer en niet naar het NU-nummer (dat NU-nummer stond immers wel in zijn telefoon)? Om 19.42 uur had het Adot-nummer immers nog met [medeverdachte 2] gebeld. Om 19.48 werd het NU-nummer geactiveerd. Het ligt toch voor de hand dat men in het 19.42 gesprek dan toch had besproken dat de telefoon zo uit zou gaan en dat de nieuwe in de lucht zou komen.
Kortom, de bewering van het OM dat [verdachte] “Redelijkerwijs” de gebruiker van het NU-nummer moet zijn geweest (waarmee kennelijk bedoeld wordt dat het OM dat bewezen vindt) is niet op feiten en omstandigheden gebaseerd, maar enkel op onuitgesproken gedachte dat er sprake is van onrealistisch toeval.
De verzuchting van het OM dat de verdediging dit veronderstelde toeval:
“Bestrijdt met onduidelijkheden en onzekerheden’’
, is niet meer dan een retorisch argument, waarmee verdoezeld wordt dat van de essentiële vragen waaruit blijkt dat [verdachte] deze telefoon ooit in handen heeft gehad het OM er geen één kan beantwoorden.
De gebruiker van het NU-nummer blijft dus onbekend.”
6.4.
Het middel bestrijdt niet dat het Adot-nummer in gebruik was bij de verdachte. Het middel bestrijdt evenmin dat het er alle schijn van heeft dat het Nu-nummer in gebruik was bij een van de daders van de tenlastegelegde feiten. Het middel legt de vinger bij de zwakste schakel uit de bewijsredenering van het hof, namelijk de aanname dat de verdachte zijn Adot-telefoon enkele uren voordat de beschieting van de woonwagen in Breda plaatsvond, heeft vervangen door de Nu-telefoon. Ik stel voorop dat het hof niet stelt dat vaststaat dat de verdachte de gebruiker van het Nu-nummer was, maar dat dit “in voldoende mate” is komen vast te staan. Daarmee bedoelde het hof kennelijk tot uitdrukking te brengen dat dit gegeven voldoende aannemelijk is om steun te bieden aan de conclusie die uit de aanwezigheid van het van de verdachte afkomstige DNA-materiaal in de door de daders gebruikte bus.
6.5.
Ik merk voorts op dat het hof de bedoelde aanname niet alleen heeft gebaseerd op het feit dat de Adot-telefoon in het centrum van Rotterdam uitgaat rond het tijdstip waarop de Nu-telefoon in dat centrum in gebruik wordt genomen. Daarnaast heeft het hof kennelijk betekenis toegekend aan het feit dat beide telefoonnummers in de contactenlijst stonden van de telefoon die bij medeverdachte [medeverdachte 2] in gebruik was, dat deze [medeverdachte 2] geen vaste verblijfplaats in Nederland had en dat de beide nummers, op het Engelse nummer van de vriendin van [medeverdachte 2] na, de enige nummers waren die in deze contactenlijst stonden
, dat [medeverdachte 2] en de gebruiker van het Adot-nummer tot aan het moment waarop dat nummer uit de lucht ging, zeer intensief contact met elkaar onderhielden, dat de daders van de tenlastegelegde feiten gebruikmaakten van telefoons die enkele uren daarvoor in gebruik waren genomen en dat het Nu-nummer enkel met één van die nummers contact heeft gehad. Uit die gegevens volgt zeker niet dwingend dat de verdachte het Nu-nummer in gebruik had, maar die gegevens passen wel heel goed bij een scenario waarin de verdachte een van de daders was. Dat [medeverdachte 2] om 20.07 uur nog – tevergeefs – contact zocht met het Adot-nummer, maakt dat niet anders. Het is gezien de intensiteit van de contacten daarvoor veeleer opmerkelijk dat het bij die ene poging is gebleven. Dat wijst erop dat [medeverdachte 2] ervan op de hoogte was dat de verdachte die avond een andere telefoon zou gaan gebruiken.  Daaraan doet evenmin af dat – zoals in het verweer van de verdediging werd aangevoerd – [medeverdachte 2] om 20.07 uur niet naar het Nu-nummer belde. Dat nummer kan immers moeilijk eerder dan na de ingebruikneming ervan bij [medeverdachte 2] bekend zijn geweest en door hem in zijn contactenlijst zijn opgeslagen. Het kan heel goed dat [medeverdachte 2] om 20.07 uur het nieuwe nummer van de verdachte nog niet kende.
6.6.
Bij een ‘onschuldig-scenario’ passen de gegevens minder goed. Het enige Nederlandse nummer dat in de contactenlijst van [medeverdachte 2] stond, was het Adot-nummer. Als de intensieve contacten die [medeverdachte 2] die dag met dat nummer had, alleen dienden om de innige band te versterken die de beide halfbroers met elkaar zouden hebben, is het weinig waarschijnlijk dat de verdachte het contact eenzijdig verbrak door zijn Adot-nummer op te heffen en niet met zijn nieuwe nummer naar [medeverdachte 2] te bellen op het nummer waarop hij hem altijd belde. Het is dan dus ook vreemd dat dit nieuwe nummer – even aangenomen dat dit niet het Nu-nummer is - niet in de contactenlijst van [medeverdachte 2] was opgenomen. Met een scenario waarin [medeverdachte 2] en de verdachte omdat zij dit zo hadden afgesproken met het oog op het geplande treffen in het woonwagenkamp van elkaar wisten dat zij een nieuw nummer in gebruik zouden nemen, past dit allemaal heel goed. Het intensieve contact is die avond dan met andere telefoonnummers voortgezet.
6.7.
Ik meen dan ook dat het niet onbegrijpelijk is dat het hof de communicatiegegevens heeft gebruikt als steunbewijs voor de aanwezigheid van de verdachte op de plaats van het delict.
6.8.
Het middel is tevergeefs voorgesteld.
7
Het derde middel
7.1.
Het middel klaagt met betrekking tot de feiten 1 en 2 dat het bewezenverklaarde opzet niet in de bewijsmiddelen ligt besloten, althans dat de bewezenverklaringen op dit punt onvoldoende en/of onbegrijpelijk zijn gemotiveerd. Het middel klaagt blijkens de toelichting er in het bijzonder over dat de omstandigheid dat de rolluiken van de woonwagen open waren en er licht brandde, onvoldoende is om bij ‘de groep’ wetenschap, of althans bewustheid van de aanmerkelijke kans, aan te nemen met betrekking tot het feit dat er personen binnen waren, waardoor (voorwaardelijk) opzet niet bewezen kan worden.
7.2.
De bewijsoverwegingen in het verkorte arrest houden, voor zover hier van belang, het volgende in:
“
Voorbedachte raad
De vragen die vervolgens aan het hof ter beoordeling voorliggen zijn hoe het incident moet worden gekwalificeerd (moord of doodslag) en of verdachtes aanwezigheid moet worden gekwalificeerd als medeplegen dan wel medeplichtigheid. Daaromtrent overweegt het hof het volgende.
Voor bewezenverklaring van moord is vereist dat voorbedachte raad bewezen kan worden.
Voorop staat dat volgens vaste jurisprudentie voor een bewezenverklaring van het bestanddeel 'voorbedachten rade' moet komen vast te staan, dat een verdachte zich gedurende enige tijd heeft kunnen beraden op het te nemen of het genomen besluit en dat hij niet heeft gehandeld in een ogenblikkelijke gemoedsopwelling, zodat hij de gelegenheid heeft gehad na te denken over de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen daad en zich daarvan rekenschap te geven.
Bij de vraag of sprake is van voorbedachte raad gaat het bij uitstek om een weging en waardering van de omstandigheden van het concrete geval, waarbij de rechter het gewicht moet bepalen van de aanwijzingen die voor of tegen het bewezen verklaren van voorbedachte raad pleiten. De vaststelling dat een verdachte voldoende tijd had om zich te beraden op het te nemen of het genomen besluit vormt weliswaar een belangrijke objectieve aanwijzing, maar behoeft de rechter niet ervan te weerhouden aan contra-indicaties een zwaarder gewicht toe te kennen.
Op grond van het onderzoek ter terechtzitting en het dossier heeft het hof vastgesteld dat verdachte aanwezig is geweest bij een groep die in een bus naar de woonwagen aan de [a-straat 1] is gereden. De betreffende groep heeft aldaar geschoten op de woonwagen van [betrokkene 1]. De groep had zich voorzien van tenminste acht wapens, waaronder een afgezaagd jachthagelgeweer merk Browning, twee aanvalsgeweren merk Zastava, twee pistolen merk Sig Sauer, twee pistolen merk Walther, en een riotgun merk Maverick. Voorts bevonden zich in de bus bivakmutsen, handschoenen, gehoorbeschermingsdoppen, handboeien, pepperspray, twee jerrycans met benzine, schietvesten en een strap extension set. De bus was voorzien van valse kentekenplaten en de ramen waren geblindeerd. Uit het dossier blijkt dat de leden van de groep beschikten over mobiele telefoons die eerst in de lucht kwamen op 14 juli 2010, enkele uren voorafgaand aan het incident, en die na afloop van het schietincident weer zijn uitgeschakeld. Voorts blijkt dat de groep de beschikking had over nog minstens één ander voertuig dat in de buurt van het incident door getuigen is gezien.
Het hof leidt hieruit af dat de personen die op 14 juli 2010 bij de woonwagen van [betrokkene 1] aanwezig waren zich te voren hadden voorbereid op hun actie en dat sprake was van een vooropgezet plan. Het hof stelt voorts vast dat die voorbereiding mede omvatte tenminste acht wapens waaronder wapens van zwaar kaliber en mede omvatte beschermende kleding tegen vuurwapengeweld. Het hof leidt hieruit af dat de groep zich geprepareerd had op het gebruik van vuurwapens. Op de beelden van het schietincident is voorts waar te nemen dat de groep zich voor de woning opstelt en dat wapens gereed worden gehouden en dat de eerste man die gaat schieten zijn wapen op de woning heeft gericht.
Naar het oordeel van het hof kan uit deze feitelijke omstandigheden worden afgeleid dat in het kader van de voorbereiding van de actie niet alleen is nagedacht over het ontvoeren van de persoon die het doel was van de actie, maar dat ook rekening is gehouden met het gebruik van vuurwapens en dat derhalve sprake is geweest van gelegenheid om na te denken over de betekenis en de gevolgen van het gebruik van vuurwapens en zich daarvan rekenschap te geven. Dat levensberoving niet in eerste instantie het doel van de actie zou zijn geweest staat, anders dan de kennelijke opvatting van de verdediging, naar het oordeel van het hof niet in de weg aan het aannemen van voorbedachte raad, nu immers de groep bewapend voor de woonwagen is gaan staan en er derhalve vanuit gegaan kan worden dat rekening is gehouden met het gebruik van die vuurwapens.
Er zijn geen aanknopingspunten in het dossier om aan te nemen dat sprake is geweest van een ogenblikkelijke gemoedsopwelling. Uit de beschrijving van de camerabeelden van het schietincident blijkt namelijk dat de persoon met het petje het bordes van de woonwagen opgaat, de deur tracht te openen, daarop klopt en vervolgens krachtig tegen die deur trapt. In zijn hand is een voorwerp dat lijkt op een vuistvuurwapen zichtbaar. Anderen staan voor het bordes. Terwijl de persoon op het bordes tegen de deur trapt, richt de man met het geweer, die zich voor het bordes bevindt zijn vuurwapen op de woonwagen. Hij kijkt naar zijn wapen, richt opnieuw op de woning en vuurt een schot af. Hij lost nogmaals een schot. Een seconde later schiet een tweede persoon op de woonwagen. De groep begeeft zich richting de bus en schiet ondertussen door de ramen van de woonwagen. Vervolgens schiet een persoon uit de richting waar de personen naar toe zijn gelopen, nogmaals op de voorzijde van de woonwagen, waarna men de bus in stapt en zich verwijdert.
Uit het dossier is verder gebleken dat vanuit de woonwagen niet is geschoten. Volgens de verklaring van [slachtoffer 2] werd er direct nadat tegen de voordeur was getrapt geschoten. Een aanleiding om, uit paniek of ter verdediging, te gaan schieten is het hof derhalve niet gebleken.
Voorts passen de omstandigheden dat persoon 2 (evenals persoon 1) is gaan schieten, dat tijdens het vertrek bij het bordes is geschoten en dat nog steeds wordt geschoten op de woonwagen, nadat men al richting de bus is gegaan, niet in een scenario dat de groep is weggevlucht na het horen van een onverwacht, ongepland schot. Eerder wijst dit naar het oordeel van het hof op een keuze van de groep om, nadat het niet gelukt is om binnen te komen, de woonwagen te beschieten.
Het schieten op een woonwagen, van welke de rolluiken open zijn en waarin de verlichting is aangestoken, met het kaliber wapens als waarvan is gebleken uit het dossier en met het aantal schoten dat onder meer op lichaamshoogte en van korte afstand is afgevuurd op voor- en zijgevel van de woonwagen, waaronder de voordeur en de ramen daarvan, kan naar het oordeel van het hof niet anders worden aangemerkt dan als een handeling die onmiskenbaar gericht is op de dood van personen die zich in die woonwagen bevinden.
Het hof concludeert dat opzettelijk en met voorbedachte raad is geschoten.”
7.3.
Ik merk op dat het derde middel slechts klaagt over het bewezenverklaarde opzet (van ‘de groep’ daders) op de dood. Kennelijk wordt daarmee gedoeld op het opzet van de groepsleden die daadwerkelijk hebben geschoten. Over het bewezenverklaarde medeplegen door de verdachte en over het bewijs van zijn opzet op de bewezenverklaarde (poging tot) doodslag, klaagt het vierde middel.
7.4.
Het middel berust op de opvatting dat voorwaardelijk opzet bij “dit soort incidenten” alleen kan worden aangenomen als er “vrij harde argumenten” zijn op grond waarvan vastgesteld kan worden dat de verdachte “wist” dat er iemand in de woning was of daar althans “ernstig rekening mee hield”.
Die opvatting is onjuist. Vereist is dat de verdachte zich bewust was van een aanmerkelijke kans op een dodelijke afloop (en die kans aanvaardde). Daarbij gelden voorts de gewone bewijsregels. De bewustheid kan dan ook afgeleid worden uit de omstandigheden van het geval.
7.5.
Het middel faalt overigens ook omdat het berust op een verkeerde lezing van de bestreden uitspraak. Voorwaardelijk opzet is niet bewezenverklaard. Het hof is immers, door te oordelen dat het schieten op de woonwagen “niet anders kan worden aangemerkt dan als een handeling die onmiskenbaar gericht is op de dood van personen die zich in die woonwagen bevinden” kennelijk van oordeel dat de verdachten met “vol” opzet hebben gehandeld. Ik merk daarbij – min of meer ten overvloede – op dat dit oordeel naar mijn mening niet onbegrijpelijk kan worden genoemd. Ik neem daarbij in aanmerking dat uit de bewijsvoering blijkt dat de woonwagen werd doorzeefd (de politie telde 27 inslagen), dat de beschieting plaatsvond op een doordeweekse avond en op een tijdstip (rond 23.00 u ’s avonds) waarop bewoners veelal thuis zijn, dat de rolluiken van de woning open waren en achter die ramen licht brandde en dat alle schoten gericht waren op het benedengedeelte waar het licht brandde. Ik wijs er voorts op dat door of namens de verdachte niet is aangevoerd dat de schutters andere bedoelingen hadden.
7.6.
Voor zover de steller van het middel klaagt over het gebruik door het hof van camerabeelden waaruit zou blijken dat “tijdens het schieten achter het raam, rechts naast de voordeur, silhouetten van bewegende personen te zien te zijn”, merk ik op dat het hof zijn oordeel dat de onder 1 en 2 bewezenverklaarde feiten opzettelijk zijn gepleegd, blijkens zijn overwegingen niet op deze beelden heeft doen steunen. De klacht is dan ook tevergeefs voorgesteld.
7.7.
Het middel faalt.
8
Het vierde middel
8.1.
Het middel klaagt dat het onder 1 en 2 bewezenverklaarde medeplegen niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid, althans dat het hof dat oordeel onvoldoende en/of onbegrijpelijk heeft gemotiveerd.
8.2.
Het bestreden arrest houdt, voor zover van belang, het volgende in:
“
Medeplegen
Naar het oordeel van het hof is voldaan aan de vereisten voor medeplegen, in die zin dat sprake was van een bewuste en nauwe samenwerking tussen verdachte en zijn medeverdachten. Uit het dossier blijkt dat de groep, waaronder verdachte, goed voorbereid was, dat verdachte bij de uitvoering betrokken was en zich samen met de groep heeft verwijderd. Op grond van de camerabeelden is voor het hof niet vast te stellen wie van de zeven personen verdachte of zijn medeverdachten zijn. Of verdachte al dan niet een wapen heeft gedragen en zo ja, of hij daarmee heeft geschoten kan naar het oordeel van het hof in het midden blijven. Het hof houdt alle leden van de groep als medeplegers gelijkelijk verantwoordelijk voor het handelen van de groep.
De verweren van de verdachte worden verworpen.”
8.3.
Deze overweging moet gelezen worden in het licht van hetgeen het hof daaraan voorafgaand met betrekking tot het opzet en de voorbedachte raad heeft overwogen. Voor de duidelijkheid herhaal ik daarvan hier de meest van belang zijnde overwegingen:
“Op grond van het onderzoek ter terechtzitting en het dossier heeft het hof vastgesteld dat verdachte aanwezig is geweest bij een groep die in een bus naar de woonwagen aan de [a-straat 1] is gereden. De betreffende groep heeft aldaar geschoten op de woonwagen van [betrokkene 1]. De groep had zich voorzien van tenminste acht wapens, waaronder een afgezaagd jachthagelgeweer merk Browning, twee aanvalsgeweren merk Zastava, twee pistolen merk Sig Sauer, twee pistolen merk Walther, en een riotgun merk Maverick. Voorts bevonden zich in de bus bivakmutsen, handschoenen, gehoorbeschermingsdoppen, handboeien, pepperspray, twee jerrycans met benzine, schietvesten en een strap extension set. De bus was voorzien van valse kentekenplaten en de ramen waren geblindeerd. Uit het dossier blijkt dat de leden van de groep beschikten over mobiele telefoons die eerst in de lucht kwamen op 14 juli 2010, enkele uren voorafgaand aan het incident, en die na afloop van het schietincident weer zijn uitgeschakeld. Voorts blijkt dat de groep de beschikking had over nog minstens één ander voertuig dat in de buurt van het incident door getuigen is gezien.
Het hof leidt hieruit af dat de personen die op 14 juli 2010 bij de woonwagen van [betrokkene 1] aanwezig waren zich te voren hadden voorbereid op hun actie en dat sprake was van een vooropgezet plan. Het hof stelt voorts vast dat die voorbereiding mede omvatte tenminste acht wapens waaronder wapens van zwaar kaliber en mede omvatte beschermende kleding tegen vuurwapengeweld. Het hof leidt hieruit af dat de groep zich geprepareerd had op het gebruik van vuurwapens. Op de beelden van het schietincident is voorts waar te nemen dat de groep zich voor de woning opstelt en dat wapens gereed worden gehouden en dat de eerste man die gaat schieten zijn wapen op de woning heeft gericht”
8.4.
De steller van het middel klaagt dat het hof zijn oordeel dat sprake was van een bewuste en nauwe samenwerking tussen de verdachte en zijn medeverdachten heeft gebaseerd op een zogenaamde ‘groepsaansprakelijkheid’, “waarbij het de mogelijkheid openlaat dat het de verdachte aanwijst als medepleger zonder dat hij heeft geschoten, terwijl het dan nog maar de vraag is of hij als medepleger zou moeten worden aangemerkt”. De steller van het middel meent dat dit vooral “klemt” nu het hof heeft vastgesteld dat het oorspronkelijke opzet van de groep gericht was op de ontvoering van de bewoner van de woonwagen.
8.5.
Ik begrijp de klacht aldus dat uit het feit dat er tussen de leden van de groep sprake was van bewuste en nauwe samenwerking, nog niet volgt dat het gezamenlijke opzet van de betrokken verdachten op levensberoving was gericht. Nu het hof oordeelt dat levensberoving niet in eerste instantie het doel was van de samenwerking en niet vaststaat dat de verdachte op de woonwagen heeft geschoten, zou uit de bewijsmiddelen niet kunnen worden afgeleid dat het opzet van de verdachte gericht was op de dood van de in de woonwagen aanwezige personen.
8.6.
Het gaat in de onderhavige zaak om een casus waarin de uitvoering niet volgens het oorspronkelijke plan verloopt. In cassatie moet, nu het hof de desbetreffende stelling van de verdediging in het midden laat
, ervan uitgegaan worden dat het plan in eerste instantie op vrijheidsberoving was gericht. Naar het oordeel van het hof doet dat niet af aan het feit dat het plan ook inhield dat zo nodig op personen zou worden geschoten. Het hof oordeelt dus dat het eventuele gebruik van vuurwapens in het plan besloten lag en dat de verdachte daarvan op de hoogte was, zodat bij hem van meet af aan sprake is geweest van voorwaardelijk opzet op levensberoving. Zijn impliciete oordeel is daarbij dat het vuurwapengeweld zoals dat daadwerkelijk heeft plaatsgevonden, het plan waaraan de verdachte zich committeerde, niet te buiten ging. Daarom kan dat vuurwapengeweld op grond van dat commitment aan de verdachte worden toegerekend, ook als hij niet zelf heeft geschoten.
8.7.
De vraag is of dat oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting dan wel zonder nadere motivering niet begrijpelijk is. De onderhavige zaak doet enigszins denken aan het type casus dat ten grondslag lag aan het arrest van de Hoge Raad in ‘de Nijmeegse scooterzaak’.
De Hoge Raad oordeelde - in een zaak waarin het OM in cassatie ging tegen een vrijspraak van onder meer medeplegen van doodslag - dat wanneer het verweten medeplegen van een met de vlucht verband houdend misdrijf is voorafgegaan door het mogelijk daarmee samenhangende medeplegen van een ander strafbaar feit, geenszins is uitgesloten dat de voor het medeplegen van dat misdrijf relevante samenwerking reeds vóórdien is ontstaan, bijvoorbeeld in het kader van het medeplegen van de voorbereiding van een overval. Het criterium dat daarbij volgens de Hoge Raad lijkt te moeten worden aangelegd, is of het in het kader van de vlucht begane misdrijf als een “zó waarschijnlijke mogelijkheid besloten lag” in de eerdere nauwe en bewuste samenwerking, dat ook wat betreft die vlucht zo bewust en nauw is samengewerkt dat van medeplegen kan worden gesproken. Nu gaat het in de onderhavige zaak niet om een misdrijf dat met de vlucht verband houdt. Niet duidelijk is of desondanks hetzelfde criterium moet worden aangelegd. De mogelijkheid dat het slachtoffer, in plaats van vrijwillig mee te gaan, vanuit de woonwagen het vuur op de ontvoerders had geopend waarna die ontvoerders terugschoten, is zo waarschijnlijk dat gezegd kan worden dat zij in de samenwerking besloten lag. Hetzelfde geldt als in geval van een onverhoopte vlucht op de achtervolgende politie zou zijn geschoten.
Kan echter gezegd worden dat het doelgericht op de deur en de ramen van de woonwagen schieten toen het niet lukte om het slachtoffer te ontvoeren, als een ‘zo waarschijnlijke mogelijkheid besloten lag’ in de eerdere, op de ontvoering gerichte nauwe en bewuste samenwerking, dat ook wat dit schieten betreft van medeplegen kan worden gesproken? Dat hangt er vanaf hoe waarschijnlijk ‘zó waarschijnlijk’ moet zijn.
8.8.
De vraag is of een afwijking van het oorspronkelijke plan in bepaalde gevallen niet met behulp van andere criteria aan een medepleger kan worden toegerekend. Ik wijs in dit verband op HR 14 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AJ1396, NJ 2004/103, waaruit blijkt dat ook een aanpassing of bijstelling van het plan waartoe onvoorziene omstandigheden op het laatste moment nopen, niet maken dat van bewuste en nauwe samenwerking geen sprake meer is. De verdachte en zijn drie mededaders wachtten de Chinese man die zij wilden doden, bij de uitgang van een snookercentrum op. De man kwam echter niet alleen naar buiten, maar samen met een andere Chinees. Ook die Chinees werd gedood. De rol van de met een mes bewapende verdachte bleef daarbij beperkt tot het zodanig positie kiezen dat de beide – op een fiets gezeten – Chinezen niet konden ontsnappen. Naar het oordeel van de Hoge Raad kon de verdachte ook ten aanzien van de tweede moord als medepleger worden aangemerkt, nu, gelijk het hof klaarblijkelijk had geoordeeld, diens opzet daarop “in elk geval in voorwaardelijke zin” was gericht geweest. De Hoge Raad nam daarbij in aanmerking dat de verdachten hun slachtoffer bij een voor het publiek toegankelijk snookercentrum hadden opgewacht – zodat de aanwezigheid van ongewenst publiek als risico in het plan besloten lag – en dat de verdachten toen de beide Chinezen naar buiten kwamen “zijn rol is blijven vervullen”.
8.9.
Kenmerkend voor de afwijking van het oorspronkelijk plan in deze casus is dat zij werd veroorzaakt door een onvoorziene omstandigheid. Men zou kunnen zeggen dat, juist omdat het de omstandigheden waren die tot aanpassing dwongen, het handelen van de daders nog steeds voortvloeide uit, en gedragen werd door, het oorspronkelijke plan. Bezien vanuit dat plan was het ‘logisch’ dat ook de tweede Chinees werd vermoord. Om hun doel – het ongestraft vermoorden van het slachtoffer op wie zij het hadden gemunt – te bereiken moesten de daders de ongewenste getuige ook wel uit de weg ruimen. Niet onbelangrijk is daarbij dat de Hoge Raad niet lijkt te eisen dat de aanpassing van het plan die ter plekke werd doorgevoerd, van te voren door de medeplegers was afgesproken. De Hoge Raad lijkt zelfs niet te eisen dat de verdachte vooraf heeft beseft dat de mogelijkheid bestond dat het beoogde slachtoffer niet alleen zou zijn. Voldoende lijkt te zijn dat het slachtoffer bij een voor het publiek toegankelijke gelegenheid werd opgewacht, zodat het in elk geval objectief gezien voorzienbaar was dat het slachtoffer in gezelschap van een ander naar buiten zou komen. Wat de daders precies hadden afgesproken en wat zij persoonlijk hadden voorzien, doet dus weinig ter zake. Dat is ook wel begrijpelijk. Niet alle criminele plannen zijn even goed doordacht, terwijl ook of juist in goed doordachte plannen rekening wordt gehouden met onvoorziene omstandigheden. Het plan kan de medeplegers dus ruimte laten om naar bevind van zaken te handelen zonder dat dit het vereiste opzet aantast.
Het zou gelet daarop onbevredigend zijn als het niet goed doordenken van het plan en een gebrek aan afspraken over wat elk van de daders wel en niet zal doen, een omstandigheid oplevert die van aansprakelijkheid bevrijdt. Het zou eerder andersom moeten zijn. Als vooraf nauwkeurige afspraken zijn gemaakt waaraan de medeverdachten zich vervolgens niet houden, kan dat een reden zijn om hun handelen niet toe te rekenen aan de verdachte die op die afspraken vertrouwde. De verdachte daarentegen die zich committeert aan een crimineel plan zonder zich te bekommeren om de precieze bedoeling ervan en zonder zich te bekreunen om de wijze waarop het plan tot uitvoering wordt gebracht, heeft weinig te klagen als zijn commitment hem wordt aangerekend.
8.10.
De casus in de onderhavige zaak verschilt van die in het hiervoor besproken arrest over de twee vermoorde Chinezen. De omstandigheid dat de verdachten voor een dichte deur kwamen, valt objectief gezien veel beter te voorzien dan de omstandigheid dat een tweede Chinees mee naar buiten kwam. Een beetje plannenmaker houdt rekening met een dichte deur. Daar staat misschien tegenover dat de aanpassing van het plan veel minder ‘logisch’ aandoet. Het onder vuur nemen van de woonwagen om er daarna als een haas vandoor te gaan, is bepaald niet de manier om de geplande ontvoering alsnog tot een goed einde te brengen. De vraag is of dat tot een andere uitkomst moet leiden. Om die vraag te beantwoorden kan enige rechtsvergelijking dienstig zijn. Ik begin met het Duitse recht en besteed vervolgens ook nog kort aandacht aan het Engelse recht. Daarbij maak ik een dankbaar gebruik van het onderzoek van A. Postma.
8.11.
In de Duitse literatuur en in de Duitse rechtspraak staat voorop dat de medepleger (voorwaardelijk) opzet moet hebben gehad op het gepleegde delict. De wijze waarop de bestanddelen van het delict worden vervuld, kunnen daarbij echter in mindere of meerdere mate verschillen van hetgeen de medepleger zich vooraf had voorgesteld. Alleen wezenlijke afwijkingen hebben daarbij opzet uitsluitende werking. Bij de vraag wat wezenlijk is en wat niet, speelt het Tatplan een grote rol. Er wordt een onderscheid gemaakt tussen een ‘bepaald’ en een ‘onbepaald’ Tatplan. Met een ‘bepaald’ Tatplan wordt bedoeld dat het Tatplan is beperkt tot een specifieke vervullingswijze van de delictsbestanddelen. Van een dergelijk plan kan bijvoorbeeld blijken uit de aanwezigheid van een risico-beperkende afspraak. Een voorbeeld daarvan is dat de medeplegers afspreken het meegenomen wapen alleen te gebruiken om daarmee te dreigen, of afspreken het slachtoffer alleen met blote handen te ‘bewerken’. Daardoor is het Tatplan niet alleen omlijnd wat delictsbestanddelen betreft, maar ook met betrekking tot de wijze van vervulling daarvan. Daarbij is de voorstelling die de Mittäter (een figuur die vergelijkbaar is met onze medepleger) zich door de risico-beperkende afspraak heeft gemaakt van de uitvoeringswijze van het delict beperkend voor het Tatplan en bepalend voor zijn Vorsatz. Dit is ook het geval wanneer voor de Mittäter voorzienbaar is dat zijn mededader zich mogelijkerwijs niet aan die afspraak zal houden.
8.12.
Een ‘onbepaald’ Tatplan is niet of weinig vast omlijnd met betrekking tot de vervullingswijze van het delict. Daarbij zijn in het bijzonder twee situaties van belang. In de eerste plaats kan de Mittäter zich wel voorstellingen hebben gemaakt van de uitvoeringswijze, maar wordt deze (door de rechter) niet opgevat als een beperking van het Tatplan omdat de rechter het plan in meer algemene termen interpreteert. Een voorbeeld daarvan uit de Duitse rechtspraak is het volgende. De medeverdachten hebben afgesproken de meegebrachte knuppels bij een overval op een tankstation alleen ‘indien nodig’ te gebruiken, waarbij zij het oog hebben op de situatie dat het wegnemen van de kassa-inhoud niet probleemloos en niet zonder verzet van de pompbediende zou plaatsvinden. Door een onvoorziene omstandigheid was de vluchtauto niet meer beschikbaar en moesten de verdachten te voet vluchten. Een van hen slaat de pompbediende daarbij met een knuppel, hoewel die zich niet verzet, terwijl dat slaan evenmin nodig is om de kassa-inhoud te bemachtigen. Omdat de rechter het Tatplan zo uitlegt dat met de knuppels ‘indien nodig of bij een complicatie’ zou worden ingeslagen op de pompbediende, valt de feitelijke delictshandeling van de medeverdachte onder het bereik van het Tatplan. In de tweede plaats kunnen de voorstellingen die de Mittäter zich hebben gemaakt vanaf het begin al onbepaald zijn. Een voorbeeld daarvan is dat een groep hooligans afspreekt om een aanhanger van een rivaliserende voetbalclub een pak slaag te geven. Zowel het precieze doelwit als de aard en omvang van het gezamenlijk aan te wenden geweld wordt bij een dergelijk Tatplan in het midden gelaten. Het is dan aan de feitenrechter om aan de hand van de omstandigheden van het geval te bepalen of de handelingen van de mededader(s) nog vallen binnen het Tatplan.
8.13.
In het Duitse recht is de vraag niet alleen of de feitelijke handeling die de medeverdachte verrichtte, binnen of buiten het Tatplan valt, maar ook of een afwijking van het Tatplan door de medeverdachte aan toerekening van de handeling aan de verdachte in de weg staat. In de Duitse rechtspraak zijn ter beantwoording van de vraag of het Vorsatz van de Mittäter de afwijking van het Tatplan omvat, een aantal toerekeningscriteria (Exzessregeln) ontwikkeld. Het eerste criterium ziet op de gelijkwaardigheid van de feitelijke delictshandeling ten opzichte van hetgeen de medeplegers zich vooraf hadden voorgesteld. Zo werd in het met mes steken van het slachtoffer in het bovenlijf en de nek geen wezenlijke afwijking gezien van het Tatplan, dat voorzag in het tegen het hoofd trappen van het slachtoffer. Het tweede toerekeningscriterium heeft betrekking op de onverschilligheid van de verdachte. Als het hem koud laat dat zijn mededader verder gaat dan in het plan lag besloten, is dat een reden om hem dat meerdere toe te rekenen. Bij het derde criterium gaat het om de voorzienbaarheid van de afwijking. Was die afwijking te verwachten? Doorslaggevend is daarbij of de verdachte
rekening had moeten houden
met de feitelijke delictshandeling van zijn mededader. Niet vereist is dus dat hij daarmee daadwerkelijk rekening heeft gehouden. Niet geheel duidelijk is hoe dit derde criterium zich verhoudt tot de uitleg van het Tatplan. Dat een feitelijke delictshandeling ‘te verwachten’ was, kan namelijk ook gezien worden als een aanwijzing dat die handeling onder het bereik van het onbepaalde Tatplan valt.
8.14.
Ook het Engelse recht biedt, met de figuur van de ‘joint criminal enterprise’, een interessante kijk op medeplegen. De kern van die figuur is dat de deelnemers een gezamenlijk crimineel doel nastreven, bestaande uit het verwezenlijken van een delict. Om van een gemeenschappelijk doel te kunnen spreken, is voorwaardelijk opzet op het delict niet voldoende. Er moet een ‘common purpose’ of ‘common intent’ ten aanzien van het te plegen feit. Ook de term ‘agreement’ wordt gebruikt. Hier van belang is dat deze aansprakelijkheidsfiguur vooral van stal wordt gehaald als er naast de ‘agreed offence’ (het gezamenlijke criminele doel) een ‘collateral offence’ staat die niet tot de ‘common purpose’ kan worden gerekend, maar die wel door een deelnemer aan de gezamenlijke onderneming wordt verwezenlijkt in het kader van de uitvoering van dat criminele doel. Voor dat bijkomende delict kunnen de andere deelnemers aan de ‘joint criminal enterprise’ dan onder omstandigheden aansprakelijk worden gehouden. Daarover het volgende.
8.15.
De voorwaarden voor jce-aansprakelijkheid ten aanzien van de collateral offence zijn de volgende. In de eerste plaats – zoals gezegd – de aanwezigheid van
het gezamenlijke criminele doel
. De jce-deelnemer en zijn mededaders vormen een collectief zolang de jce voortduurt en de jce-deelnemer zich niet rechtsgeldig heeft teruggetrokken uit de jce (withdrawal). Voorwaarde voor een withdrawal is dat de jce-deelnemer tijdig (in ieder geval voor de delictsvoltooiing) en kenbaar voor zijn mededader (een çhange of heart’ is niet voldoende) afstand neemt van de jce. In de tweede plaats moet er foresight zijn: de jce-deelnemer de
kwade kans hebben voorzien
dat de mededader de collateral offence zal plegen. De foresight moet daarbij betrekking hebben op de ‘essential matters’ (de bestanddelen) van het delict, niet op  de ‘details of the act’, waartoe ook de tijd, de plaats en het slachtoffer worden gerekend. De concrete vervullingswijze van het delict behoeft door de jce-deelnemer dus niet te zijn voorzien.
Besef van de reële kans op het plegen van het feit is voorts voldoende. Het kansbegrip lijkt sterk op de bij voorwaardelijk opzet vereiste ‘aanmerkelijke kans’. Omdat er geen aanvaardingscomponent bij het ‘foresight’ is, heeft het wel een grotere reikwijdte dan voorwaardelijk opzet. Een derde voorwaarde is dat de collateral offence een
‘begeleidend risico’
van de verwezenlijking van het gezamenlijke doel moet zijn. Er moet een voldoende verband zijn met de uitvoering van het gezamenlijke criminele doel; de collateral offence moet voortkomen uit het nastreven van dat doel. Een voorbeeld daarvan is een levensberoving ter vergemakkelijking van een (geplande) inbraak. De vierde en laatste voorwaarde is dat de jce-deelnemer zijn participatie in de jce voortzet nadat hij de kwade kans op de collateral offence heeft voorzien. Deze voorwaarde heeft weinig toegevoegde voorwaarde. Van voortzetting is sprake als de deelnemer zich niet terugtrekt.
8.16.
Ik keer terug naar de onderhavige zaak. Het komt mij aannemelijk voor dat de verdachte, als het Engelse recht van toepassing zou zijn, aansprakelijk zou worden gehouden voor de levensdelicten die in het kader van de
joint criminal enterprise
waarin hij participeerde, werden gepleegd. Als juist is dat vrijheidsberoving de
agreed offence
was, dan kunnen die levensdelicten beschouwd worden als
collateral offences
ten aanzien waarvan de verdachte naar mag worden aangenomen
foresight
had. Gezien de aard van de onderneming en het grote aantal vuurwapens dat de organisatoren daarvoor kennelijk nodig achtten, moet de verdachte immers hebben beseft dat de kans dat er doden zouden vallen, reëel was.
8.17.
Er zijn voorts ook goede argumenten om aan te nemen dat naar Duits recht aansprakelijkheid zou worden aangenomen. Aan het uitgangspunt dat sprake is van voorwaardelijk opzet (Eventualvorsatz) op het plegen van doodslag (in welke concrete verschijningsvorm dan ook) lijkt te zijn voldaan. Bij de vraag of de gerealiseerde doodslag en poging tot doodslag wezenlijk afwijken van wat de verdachte voor ogen stond, kan vastgesteld worden dat het Tatplan weinig bepaald lijkt te zijn geweest. Op concrete afspraken die zijn gemaakt om het vuurwapengebruik binnen de perken te houden, heeft de verdachte zich in elk geval niet beroepen. Dat de verdachte ondanks het ontbreken van dergelijke afspraken bereid was om mee te doen, wijst voorts op grote onverschilligheid ten aanzien van een eventuele dodelijke afloop van de onderneming. Van belang daarbij is ook dat het doel van de vrijheidsberoving door de verdachte niet uit de doeken is gedaan. Dat de onderneming niet “in eerste instantie” op levensberoving was gericht, sluit bepaald niet uit dat zij dat “in tweede instantie” wel was. Er mag van uitgegaan worden dat de daders weinig goeds met het slachtoffer voor hadden en dat geweld daarbij niet zou worden geschuwd. Ook als het niet de vooropgezette bedoeling van de daders was om het slachtoffer een gewelddadige dood te laten sterven, viel te verwachten dat het geweld zou ontsporen en dat het slachtoffer het leven er daardoor bij zou inschieten. De dood van het slachtoffer was met andere woorden voorzienbaar. Dat maakt tegelijk dat de afwijking van het Tatplan minder groot en ook minder ‘onlogisch’ is als men wellicht op het eerste gezicht zou denken. Als het uiteindelijke doel was om een rekening met het slachtoffer te vereffenen, dan is het juist wel ‘logisch’ dat overgeschakeld werd op een andere manier om met het slachtoffer af te rekenen. Het doorzeven van de woonwagen is zo gezien dus allerminst wezensvreemd aan het gezamenlijke plan.
8.18.
Het voorgaande laat zien dat aan het Duitse recht argumenten kunnen worden ontleend waaraan ook in het Nederlandse recht betekenis kan worden toegekend. Op grond van die argumenten meen ik dat het verschil dat werd gesignaleerd met de casus van de twee Chinezen niet van doorslaggevende betekenis is. Dat betekent dat de het middel naar mijn mening niet kan slagen.
8.19.
Het middel faalt.
9
Het vijfde middel
9.1.
Het middel klaagt dat de onder 1 en 2 bewezenverklaarde voorbedachte raad niet in de gebezigde bewijsmiddelen ligt besloten, althans dat het hof zijn oordeel op dit punt onvoldoende en/of onbegrijpelijk heeft gemotiveerd.
9.2.
Het hof heeft met betrekking tot de voorbedachte raad overwogen wat hiervoor, onder 7.2, reeds is weergegeven. Het middel berust als ik het goed begrijp op de opvatting dat het ter plekke genomen besluit om op de woonwagen te schieten met voorbedachte raad genomen moet zijn in die zin dat er voldoende tijd en gelegenheid moet zijn geweest om over dat besluit na te denken. Die opvatting deel ik niet. Ik zal dat toelichten.
9.3.
De voorbedachte raad als strafverzwarend bestanddeel is niet aan een bepaalde opzetvorm gebonden. Ook voorwaardelijk opzet kan dan ook met voorbedachte raad gepaard gaan.
In het klassieke geval van voorwaardelijk opzet is het al dan niet intreden van het ‘op de koop toe genomen’ gevolg niet afhankelijk is van de wil van de dader. Men denke aan een casus als waarvan sprake was in het Hoornse taart-arrest (HR 19 juni 1911, W 2903). De verdachte zendt een vergiftigde taart naar het beoogde slachtoffer en aanvaardt daarbij bewust de aanmerkelijke kans dat niet dat slachtoffer, maar diens vrouw van de taart zal eten. Of de vrouw daadwerkelijk van de taart eet en dientengevolge overlijdt, moet de verdachte afwachten. Op het intreden van het bewust aanvaarde gevolg heeft hij geen invloed. Dat is anders in situaties waarin de verdachte na rustig en kalm beraad een voorwaardelijk besluit neemt. Hij kan bijvoorbeeld besluiten om het slachtoffer zonder pardon neer te schieten als die zich tegen de roofoverval verzet of besluiten, mocht de politie hem betrappen of achtervolgen, het vuur op de politie te openen. Hier moet de verdachte, als de voorwaarde waarvan zijn besluit afhankelijk was, zich vervult (het slachtoffer verzet zich; de politie achtervolgt hem), handelend optreden om zijn eerdere besluit te volvoeren. Dat handelen vereist een nader wilsbesluit. Het is daarom minder juist om van voorwaardelijk opzet te spreken. Op het moment van handelen heeft de verdachte immers ‘vol’ opzet. Met het voorwaardelijk opzet heeft deze situatie echter gemeen dat in het voorstadium (bij het nemen van het voorwaardelijke besluit) sprake is van de aanmerkelijke kans dat er doden zullen vallen en van het bewust aanvaarden van die kans. Aan tijd en gelegenheid om zich op dat voorwaardelijke besluit te beraden, heeft het de verdachte daarbij niet ontbroken. Daarom kan, als de verdachte in een dergelijk geval zonder veel verder nadenken handelt zoals hij het van te voren heeft uitgedacht, van voorbedachte raad worden gesproken.
9.4.
Gecompliceerder wordt het in situaties waarin sprake is van medeplegen en waarin de uitvoering van het voorwaardelijk genomen besluit daardoor niet (alleen) afhangt van het nadere wilsbesluit van de verdachte, maar ook, of misschien wel geheel, van een wilsbesluit van zijn medeverdachte. Het gezamenlijk genomen voorwaardelijk besluit kan bijvoorbeeld inhouden dat medepleger A bij een eventuele achtervolging door de politie de vluchtauto zal besturen en dat medepleger B vanuit de kofferbak op de politie zal schieten.
Hier is de uitvoering van het voorwaardelijke besluit afhankelijk van een nader wilsbesluit van medepleger B. Medepleger A heeft de uitvoering van het voorwaardelijke besluit dus niet meer (geheel) in eigen hand. Een reden om geen voorbedachte raad aan te nemen, levert dat niet op. Medepleger A aanvaardde immers na rijp beraad en rustig overleg de aanmerkelijke kans dat medepleger B zich aan de afspraken zou houden en het vuur op de politie zou openen. De afhankelijkheid van wat de mededaders zullen besluiten, neemt toe in een situatie waarin geen precieze afspraken zijn gemaakt over het gebruik van de meegenomen wapens en het Tatplan op dit punt dus uitblinkt door onbepaaldheid. Ook dan kan het zo zijn dat de verdachte ruim van te voren beseft (en aanvaardt) dat er een aanmerkelijke kans bestaat dat andere bendeleden er met de meegebrachte vuurwapens op los zullen schieten als dat naar hun idee van pas komt. Of die kans zich zal verwezenlijken, is iets waarop de verdachte mogelijk weinig tot geen invloed heeft. In dat opzicht verschilt de casus niet van het geval van de Hoornse taart. Er is dan ook alle reden om ook in een dergelijk geval voorbedachte raad aan te nemen. De verdachte heeft immers tijd en gelegenheid gehad om zich te bezinnen en om af te zien van deelname aan een onderneming die het grote risico in zich borg dat er doden zouden vallen.
9.5.
Het middel berust op een andere opvatting en kan daarom niet slagen.
10. Alle middelen falen, waarbij het eerste, het tweede en het derde middel met de aan art. 81 RO ontleende motivering kunnen worden afgedaan.
11. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
12. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Waarover bij de bespreking van het tweede cassatiemiddel meer.
ECLI:NL:HR:2007:BA7694 rov. 5.3.
ECLI:NL:HR:2016:214, rov. 3.2.
Zie ook HR 6 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3737, waarin het cassatieberoep met toepassing van art. 80a RO niet-ontvankelijk werd verklaard. Mijn ambtgenoot Vegter merkte in zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2015:1773) op dat, nu het bewijs dat de verdachte de tenlastegelegde inbraak in de woning had gepleegd was gestoeld op de aangifte en tot de verdachte te herleiden DNA dat was aangetroffen in de vorm van bloed op vloer en een videorecorder en speeksel op een op de plaats delict aangetroffen bierblikje, het bewijs ook voldoende zou zijn geweest indien alleen het bierblikje was aangetroffen, nu de verdachte geen aannemelijk alternatief scenario had gegeven.
Zie ook de conclusies van mijn ambtgenoten Machielse van 2 december 2014, ECLI:NL:PHR:2014:2745 en Vegter van 30 juni 2015, ECLI:NL:PHR:2015:1773.
Vgl. bewijsmiddel 31 (onderaan p. 49 van de aanvulling).
De steller van het middel beroept zich daarbij onder meer op jurisprudentie (HR 6 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT2760 en HR 20 april 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL6765) die geen betrekking heeft op de aanwezigheid van subjectief kansbewustzijn, maar op de eis dat er ook objectief gezien sprake moet zijn van een aanmerkelijke kans.
In de bewijsoverwegingen kan naar mijn mening niet gelezen worden dat het hof aanneemt dat levensberoving niet in eerste instantie het doel van de actie is geweest. Het hof oordeelt wat rechtens is als dat zo “zou zijn geweest”.
HR 17 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:1964.
Vgl. HR 9 juni 1992, NJ 1992, 772/773. Zie ook HR 10 mei 1994, nr. 97.226, niet gepubliceerd. HR: 81 RO. De mededaders vuren kogels af op politieagenten tijdens de vlucht na een gezamenlijk uitgevoerde bankoverval. Het hof heeft vastgesteld dat het samenwerkingsdoel bestond uit het overvallen van een bank én het veiligstellen van lijf en buit. Uit de gezamenlijk getroffen voorzorgsmaatregelen (het meenemen van twee vuurwapens en het dragen van een kogelvrij vest door een van de mededaders) blijkt dat eventueel vuurwapengebruik was ingecalculeerd, waardoor het bewezenverklaarde opzet van de verdachte op de door de mededaders gepleegde doodslag toereikend was gemotiveerd.
Zie ook de conclusie die ik schreef voor het Nijmeegse scooter-arrest (ECLI:NL:PHR:2013:1080), waarin ik verwees naar HR 10 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ5713, waarin de verdachte wist van de vrijheidsberoving, maar mogelijk niet wist dat zijn mededaders het slachtoffers hadden gekneveld. De Hoge Raad overwoog dat “niet is vereist dat de verdachte op de hoogte is geweest van de precieze gedragingen van zijn mededader(s)”.
A. Postma,
Opzet en toerekening bij medeplegen. Een rechtsvergelijkend onderzoek
(diss. Groningen),  Wolf Legal Publishers 2014.
A. Postma,
a.w.
, p. 149-152.
A. Postma,
a.w.
, p. 152-154.
A. Postma,
a.w.,
p. 155-167.
A. Postma,
a.w
., p. 217 jo. p. 207.
A. Postma,
a.w.,
p. 209-224.
De Hullu, zesde druk, p. 259.
Vgl. HR 25 januari 2000, NJ 2000/280. Zie ook de conclusie van A-G Machielse die voorafging aan HR 27 juni 2000, NJ 2000/605: de tijd voor bezinning kan ook aan het (definitieve) besluit zijn voorafgegaan.
Vgl. HR 9 juni 1992, NJ 1992, 772/773.
In dit verband is niet zonder belang dat de voorbedachte raad geen betrekking heeft op de uitvoering naar tijd en plaats (HR 15 april 1986, NJ 1986/741) en evenmin op de manier waarop het feit wordt uitgevoerd (HR 24 juni 1986, NJ 1987/177).