ECLI:NL:RBOBR:2017:3943
Rechtbank OBR — Uitspraak 


RECHTBANK OOST-BRABANT
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
Bestuursrecht
zaaknummer: SHE 17/2023 rectificatie
proces-verbaal van de mondelinge uitspraak van de voorzieningenrechter van 21 juli 2017 in de zaak tussen
de vennootschap onder firma Café d’n Bel, te Bladel, verzoekster
(gemachtigde: mr.drs. A.C.M. Brom),
en
de burgemeester van Bladel, de burgemeester
(gemachtigde: mr. P.M.H.M. Bakermans).
Procesverloop
Bij besluit van 29 juni 2017 (het primaire besluit) heeft de burgemeester geweigerd aan verzoekster (hierna: Café d’n Bel) een ontheffing sluitingsuur van één uur gedurende het Totaalfestival in Bladel (dat plaatsvindt van 25 tot en met 30 juli 2017) te verlenen.
Verzoekster heeft tegen het primaire besluit bezwaar gemaakt. Zij heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
Het onderzoek op de zitting heeft plaatsgevonden op 21 juli 2017. Voor Café d’n Bel is haar vennoot [persoon 1] naar de zitting gekomen, bijgestaan door zijn gemachtigde. De burgemeester heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Na afloop van de zitting heeft de voorzieningenrechter onmiddellijk mondeling de volgende uitspraak gedaan.
Beslissing
De voorzieningenrechter:
wijst het verzoek om een voorlopige voorziening toe;
schorst het primaire besluit tot zes weken na bekendmaking van de beslissing op bezwaar;
bepaalt dat Café d’n Bel moet worden behandeld als ware zij in het bezit van een incidentele ontheffing in de zin van artikel 2:29, derde lid, van de Algemene Plaatselijke Verordening Bladel 2011, wat in concreto inhoudt dat de sluitingstijden tijdens het Totaalfestival 2017 met één uur worden verruimd;
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 333,– aan Café d’n Bel te vergoeden;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 1.015,25, te betalen aan Café d’n Bel.
Overwegingen
1. De voorzieningenrechter geeft hiervoor de volgende motivering.
Vooraf
2. De in deze uitspraak besproken (wettelijke) regels zijn opgenomen in de bijlage bij deze mondelinge uitspraak.
3. Omdat aanvankelijk wat processuele onduidelijkheid bestond over wat nu precies als het bestreden besluit moet worden aangemerkt, stelt de voorzieningenrechter in de eerste plaats vast dat de brief van 31 mei 2017 van [persoon 1] moet worden aangemerkt als het verzoek om ontheffing van het sluitingsuur. Vervolgens is daarop door de burgemeester op 29 juni 2017 afwijzend beslist. Dat is het hier bestreden besluit. Het bestreden besluit is dus niet de brief van 15 mei 2017, waartegen de gemachtigde van Café d’n Bel zich aanvankelijk richtte. Die brief is geen besluit in de zin van de Algemene wet bestuursrecht; het is slechts een informatieve brief zonder rechtsgevolg.
Inhoudelijk
Is sprake van een collectieve ontheffing?
4. Café d’n Bel heeft in de eerste plaats aangevoerd dat er helemaal geen ontheffing nodig is, omdat er al een collectieve ontheffing van het sluitingsuur geldt en zij dus ook zonder aanvraag om een incidentele ontheffing een uur langer open mag zijn tijdens het Totaalfestival. De voorzieningenrechter is van oordeel dat dat niet klopt. Hoewel in de ‘Beleidsnota evenementen, horeaca en terrassen Gemeente Bladel’ (de beleidsnota) staat dat tijdens collectieve festiviteiten een verruimd sluitingsuur geldt,
en hoewel in de Algemene Plaatselijke Verordening (APV) en in de ‘Uitvoeringsregels evenementen, horeca en terrassen’ (de Uitvoeringsregels) het Totaalfestival als collectieve festiviteit is aangemerkt,
betekent dat niet dat Café d’n Bel tijdens het Totaalfestival op die grond een uur langer open mag blijven. Dat komt doordat die beleidsregels naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet in overeenstemming zijn met de APV. In artikel 2:29 van de APV is namelijk geen basis gelegen voor een collectieve verruiming van het sluitingsuur tijdens het Totaalfestival. Ook elders in de APV is die basis niet gelegen. Artikel 2:29 biedt, gezien de tekst ervan, alleen een basis voor een collectieve verruiming van het sluitingsuur tijdens de kermis en carnaval.
5. Dat betekent dus dat de beleidsnota op dit punt niet juist is, omdat ze niet in overeenstemming is met de APV. En dat betekent weer dat de stelling van Café d’n Bel dat er een collectief sluitingsuur geldt tijdens het Totaalfestival, ook niet juist is. Café d’n Bel heeft in dat verband nog een beroep gedaan op het vertrouwensbeginsel, maar dat beroep slaagt niet. Om een beroep op het vertrouwensbeginsel contra legem (dat betekent: tegen de wet, in dit geval de APV, in) te honoreren, moet sprake zijn van uitzonderlijke omstandigheden, en dat is hier niet aan de orde.
Het verzoek om incidentele ontheffing
6. Café d’n Bel heeft subsidiair aangevoerd dat de burgemeester haar verzoek om incidentele ontheffing (gebaseerd op artikel 2:29, derde lid, van de APV) van het sluitingsuur had moeten inwilligen. Over die stelling oordeelt de voorzieningenrechter als volgt.
7. In de Uitvoeringsregels staat het volgende. De burgemeester kan ontheffing verlenen van het sluitingsuur. Op grond van die verruiming mag een horecabedrijf één uur langer geopend zijn dan normaal. Een verzoek om ontheffing wordt getoetst aan:
het maximum van 6 ontheffingen per jaar, en
de overlast die de woonomgeving reeds van het horecabedrijf ondervindt. Op grond van dit laatste criterium kan een ontheffing worden geweigerd indien bij de gemeente (veel) overlastklachten bekend zijn.
8. Dat het maximum van 6 ontheffingen per jaar nog niet is bereikt, is niet in geschil. Het geschil gaat om het tweede punt, en dus om de vraag of de burgemeester de ‘overlast’-toets voldoende heeft uitgevoerd en of hij ook voldoende heeft gemotiveerd dat hij die toets heeft uitgevoerd.
9. Het gaat hier om een voorlopige voorziening. Dat betekent dat de voorzieningenrechter een voorlopige beoordeling maakt. Als er op een later moment een eventuele bodemrechter over de zaak oordeelt, is die niet gebonden aan het oordeel van de voorzieningenrechter.
10. De voorzieningenrechter moet beoordelen of het bestreden besluit naar verwachting stand houdt in zo’n eventuele bodemprocedure, en dus of het besluit rechtmatig is. Aan de hand van het resultaat van die toets moet de voorzieningenrechter vervolgens de belangen van partijen tegen elkaar afwegen. De voorzieningenrechter beziet dan, gegeven de mate van (on)rechtmatigheid van het bestreden besluit, of het verzoek om een voorlopige voorziening moet worden toegewezen. Als het besluit in grote mate onrechtmatig is, hoeft het belang van de verzoekende partij minder groot te zijn om tot een toewijzing van de voorlopige voorziening te kunnen leiden. Maar als het besluit niet onrechtmatig is, of als er wel íets mis mee is maar dat naar verwachting te herstellen valt in bezwaar, dan moet de verzoekende partij juist een veel groter belang hebben om de voorlopige voorziening toegewezen te kunnen krijgen.
11. Hoe zit dat nu hier? De voorzieningenrechter is van oordeel dat de burgemeester niet goed heeft onderbouwd dat is voldaan aan het criterium dat in het eigen beleid van de gemeente Bladel is vastgelegd, namelijk: dat er wordt getoetst aan de overlast die al wordt ondervonden van het horecabedrijf. In het bestreden besluit staat dat het de burgemeester gaat om overlast van festivalbezoekers die naar Café d’n Bel lopen na afloop van het festival. Maar dat die overlast er vorig jaar (of het jaar daarvoor) daadwerkelijk is geweest, blijkt nergens uit. Er zijn geen stukken overgelegd waaruit klachten over zulke overlast blijken. Het enkele document “Selectie uit verslag en actielijst Veiligheidsplatform” is daartoe niet voldoende. Dat is alleen een (heel summier) verslag van overleggen die kennelijk hebben plaatsgevonden tussen de gemeente en politie en waarin kennelijk is besproken dat ontheffing van het sluitingsuur niet meer moet plaatsvinden omdat er overlast is ervaren het afgelopen jaar in de Europalaan. Dat is echter niet iets waaruit die overlast (dan wel de aard ervan) daadwerkelijk blijkt. Er is geen enkel stuk overgelegd dat voor de voorzieningenrechter controleerbaar maakt dat daadwerkelijk sprake was van overlast en waaruit die overlast dan heeft bestaan. De meldingen uit het politiesysteem die op de zitting geanonimiseerd zijn overgelegd door de gemachtigde van de burgemeester, zien op muziek/geluidsoverlast uit Café d’n Bel zelf en niet op datgene wat aan het bestreden besluit ten grondslag is gelegd, namelijk overlast op de Europalaan veroorzaakt door richting Café d’n Bel trekkende festivalbezoekers.
12. Bij dit alles komt nog, dat Café d’n Bel erop heeft gewezen dat de vertrekkende festivalbezoekers voor een deel sowieso al langs die route (Europalaan) naar huis zullen moeten keren, omdat het festivalterrein buiten de kern Bladel is gelegen en veel bezoekers in die kern woonachtig zijn. De burgemeester heeft die stelling niet weersproken.
13. Al met al vindt de voorzieningenrechter dus dat het bestreden besluit niet voldoende is onderbouwd. Het zou kunnen dat de burgemeester die onderbouwing in het nog te nemen besluit op bezwaar wel geeft. Op de zitting liet de gemachtigde van de burgemeester doorschemeren dat mogelijkerwijs geluidsoverlastklachten van omwonenden van Café d’n Bel uit het voorgaande jaar ook zullen worden betrokken bij de besluitvorming in bezwaar. Toch is dat geen reden voor de voorzieningenrechter om in het voordeel van de burgemeester te beslissen. Want als de voorzieningenrechter de belangen van partijen gaat wegen, is zij van oordeel dat de belangen van Café d’n Bel hier een groter gewicht in de schaal leggen. Café d’n Bel heeft de ontheffing van het sluitingsuur met één uur tijdens het Totaalfestival in alle voorgaande jaren steeds verleend gekregen. Café d’n Bel heeft verder gesteld veel inkomsten mis te zullen lopen als dit jaar geen ontheffing van het sluitingsuur wordt verleend. De Totaalfestivalweek is voor haar een belangrijke week en in dat extra uur dat zij gedurende de vijf avonden van het festival tot nu toe elk jaar open mocht zijn, wordt nog een behoorlijke omzet gedraaid. Dat is door de burgemeester niet weersproken.
14. Bovendien is het nog maar de vraag in hoeverre de geluidsoverlastklachten waarover de gemachtigde van de burgemeester op de zitting heeft gesproken, een rol zullen kunnen spelen bij het te nemen besluit op bezwaar, omdat in de APV en in de Uitvoeringsregels is bepaald dat tijdens het Totaalfestival de geluidsnormen uit het Activiteitenbesluit niet gelden.
Dat punt is op dit moment dus te onduidelijk en te onzeker om op basis daarvan te zeggen dat het gebrek naar verwachting zal kunnen worden gerepareerd in bezwaar.
15. Daarom wijst de voorzieningenrechter het verzoek om een voorlopige voorziening toe.
16. Omdat de voorzieningenrechter het verzoek toewijst, bepaalt zij dat de burgemeester aan Café d’n Bel het betaalde griffierecht vergoedt.
17. De voorzieningenrechter veroordeelt de burgemeester in de door Café d’n Bel gemaakte proceskosten. Die kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.015,25 (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde van € 495,– per punt, € 22,60 aan reiskosten voor [persoon 1] en € 2,65 aan verschotten). De geclaimde reiskosten van [persoon 2] worden niet vergoed, omdat het verzoek om een voorlopige voorziening alleen is ingediend namens vennoot [persoon 1] .
Deze uitspraak is gedaan door mr. J. Lie, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van B.C.T. Rabou-Coort LLB, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 21 juli 2017.
griffier											voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.
BIJLAGE WETTELIJK KADER
Algemene Plaatselijke Verordening Bladel 2011
Artikel 2:29 Sluitingstijd
1. Openbare inrichtingen zijn gesloten:
a. op maandag tot en met vrijdag tussen 01.00 uur en 08.00 uur, en op zaterdag en zondag tussen 02.00 uur en 08.00 uur.
b. op 1e paasdag, 1e pinksterdag en 1e kerstdag tussen 02.00 en 08.00 uur;
c. tijdens carnaval op zondag, maandag en dinsdag tussen 03.00 en 08.00 uur;
d. tijdens de kermis in het kerkdorp waar deze plaatsvindt op zondag, maandag en dinsdag tussen 03.00 en 08.00 uur.
2. Het is verboden een openbare inrichting voor bezoekers geopend te hebben, of bezoekers in de inrichting te laten verblijven na sluitingstijd.
3. De burgemeester kan ontheffing verlenen van de sluitingstijd.
4. Op nieuwjaarsdag geldt géén sluitingstijd.
5. Het eerste, het derde en het vijfde lid zijn niet van toepassing in die situaties waarin bij of krachtens de Wet milieubeheer is voorzien.
Artikel 4:2 Aanwijzing collectieve festiviteiten
1. De geluidsnormen als bedoeld in de artikelen 2.17, 2.19 en 2.20 van het Besluit en artikel 4:5 van deze verordening gelden niet voor de volgende collectieve festiviteiten:
a. op door het college per kalenderjaar aan te wijzen collectieve festiviteiten gedurende de daarbij aan te wijzen dagen of dagdelen;
b. de viering van oud- op nieuwjaar in de gehele gemeente;
c. carnaval van zaterdag tot en met -dinsdag in de gehele gemeente;
d. de kermis in het kerkdorp waar deze plaatsvindt van zaterdag tot en met dinsdag;
e. de zomerfeesten in Bladel.
Beleidsnota evenementen, horeca en terrassen Gemeente Bladel
15. Sluitingsuur
Op basis van de Algemene Plaatselijke Verordening (artikel 2:29 en 2:30) mogen horecagelegenheden van zondag tot en met donderdag tot 1.00 uur ’s nachts en op vrijdag en zaterdag tot 2.00 uur ’s nachts geopend zijn. Uitzonderingen, met name feestdagen, zijn opgenomen in de Uitvoeringsregels evenementen en horeca van de gemeente Bladel. De burgemeester kan in het belang van de openbare orde, veiligheid, zedelijkheid of gezondheid of in geval van bijzondere omstandigheden voor een of meer openbare inrichtingen tijdelijk andere sluitingstijden vaststellen of tijdelijk sluiting bevelen.
Artikel 2.29 APV bepaalt dat een incidentele verruiming van het sluitingsuur kan worden verleend. Dit biedt een horecabedrijf de mogelijkheid één uur langer geopend zijn dan normaal. Op grond van een Kempenbrede beleidslijn is in het verleden bepaald dat een horecabedrijf zes dagen per jaar een verruiming kan krijgen. Deze verruiming kan voor alle dagen worden aangevraagd (dus niet enkel voor weekenddagen.
Tijdens collectieve festiviteiten als kermis en carnaval geldt een collectief verruimd sluitingsuur zoals bovengenoemd. Deze collectieve verruiming geldt voor alle horecabedrijven en valt derhalve niet onder de 6 incidentele verruimingen van het sluitingsuur per jaar. Een collectieve verruiming geldt zowel voor de natte  horecabedrijven met een Drank- en Horecawetvergunning) als droge horeca (horecabedrijven zonder Drank- en Horecawetvergunning)
Alle horecabedrijven (zowel ‘natte horeca’ als ‘droge horeca’) komen in aanmerking voor incidentele verruiming van het sluitingsuur. Een horeca-exploitant kan naar eigen inzicht dus zesmaal per jaar ontheffing krijgen. In de afwegingen bij het verstrekken van de ontheffing zal reeds bestaande overlast die de omgeving van het horecabedrijf ervaart worden meegenomen. Het toetsingskader wordt derhalve gevormd door 1) het maximum van 6 dagontheffingen per jaar en 2) de overlast die de woon- en leefomgeving reeds van het horecabedrijf ondervindt.
Uitvoeringsregels evenementen, horeca en terrassen
Deel 2 HORECA EN TERRASSEN
(…)
2 Sluitingsuur
Beleid:
- De burgemeester kan per jaar 6 keer ontheffing verlenen van het sluitingsuur.
Een horecabedrijf mag overeenkomstig het bepaalde in de APV geopend zijn:
a.op zondag, maandag, dinsdag, woensdag en donderdag avond tot 01.00 uur;
b.op vrijdag en zaterdag avond tot 02.00 uur;
c.op 1ste Paasdag, 1ste Pinksterdag en 1ste Kerstdag tot 02.00 uur;
d.op zaterdag-, zondag- en maandagavond van carnaval tot 03.00 uur en op dinsdagavond tot 01.00 uur;
e.op kermiszaterdag, zondag en maandagavond tot 03.00 uur en op dinsdagavond tot 01.00 uur (geldt enkel voor de kern waar de kermis plaatsvindt);
f.in de nacht van oud op Nieuwjaar geldt geen sluitingsuur.
In de zogenaamde Koningsnacht, op Koningsdag en de dag voor Hemelvaart gelden geen afwijkende sluitingsuren.
De burgemeester kan ontheffing verlenen van het sluitingsuur. Op grond van deze verruiming mag een horecabedrijf één uur langer geopend zijn dan normaal. Alle horecabedrijven komen in aanmerking voor incidentele verruiming van het sluitingsuur. Een verzoek om ontheffing wordt getoetst aan:
- het maximum van 6 ontheffingen per jaar (een Kempenbrede beleidslijn) en
- de overlast die de woonomgeving reeds van het horecabedrijf ondervindt. Op grond van dit laatste criterium kan een ontheffing worden geweigerd indien bij de gemeente (veel) overlastklachten bekend zijn. Voor paracommerciële inrichtingen gelden dezelfde voorwaarden als voor de reguliere horeca.
Indien een horecabedrijf langer geopend mag zijn op grond van een collectieve verruiming van het sluitingsuur (zie het onder d en e genoemde), kan dit bedrijf niet gelijktijdig gebruik maken van een incidentele ontheffing.
Op de laatste zaterdag van maart wordt de klok om 2.00 uur verzet naar 3.00 uur. In deze nacht is het niet mogelijk een incidentele verruiming aan te vragen.
Indien een feestelijke gelegenheid wordt aangemerkt als een collectieve festiviteit, gelden de geluidsnormen uit het Activiteitenbesluit niet. De volgende festiviteiten worden aangemerkt als een collectieve festiviteit:
- carnaval;
- kermis (per kern);
- viering jaarwisseling;
- Totaalfestival Bladel.
Ter bescherming van het woon en leefklimaat en de openbare orde kan het college besluiten wel geluidsnormen vast te stellen tijdens een collectieve festiviteit.
Dat staat in paragraaf 15 van de beleidsnota (zie bijlage bij deze uitspraak).
Dat staat in artikel 4:2, eerste lid en onder e van de APV en in Deel 2, Horeca en terrassen, onder 2 (‘Sluitingsuur’) van de Uitvoeringsregels (zie bijlage bij deze uitspraak).
Dat staat in artikel 2:29, eerste lid en onder c en d van de APV (zie bijlage bij deze uitspraak).
Dat staat in Deel 2, Horeca en terrassen, onder 2 (‘Sluitingsuur’) van de Uitvoeringsregels (zie bijlage bij deze uitspraak).
Dat staat in artikel 4:2, eerste lid van de APV en in Deel 2, Horeca en terrassen, onder 2 (‘Sluitingsuur’) van de Uitvoeringsregels (zie bijlage bij deze uitspraak).