ECLI:NL:GHARL:2017:6595
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.179.398/01
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 2855249 LC 14-1016)
arrest van 1 augustus 2017
in de zaak van
1
North Trans Scheepvaartsbedrijf V.O.F.,
gevestigd te Urk,
hierna:
North Trans
,
2. [appellant2] ,
wonende te [A] ,
hierna:
[appellant2]
,
3. [appellant3] ,
wonende te [B] ,
hierna:
[appellant3]
,
appellanten,
in eerste aanleg: gedaagden,
hierna gezamenlijk te noemen:
North Trans c.s.
,
advocaat: mr. P.E. van Dam, kantoorhoudend te Rotterdam,
tegen
[C] ,
handelend onder de naam
Kingma Shiptrading,
wonende te [D] ,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiser,
hierna:
Kingma
,
advocaat: mr. J.A.M. Janssen, kantoorhoudend te Arnhem.
1
Het verloop van de procedure in hoger beroep
1.1
In het tussenarrest van 31 januari 2017 heeft het hof een comparitie van partijen gelast. Deze comparitie heeft op 14 maart 2017 plaatsgevonden. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt.
1.2
Vervolgens hebben beide partijen een akte overlegging producties genomen en hebben North Trans c.s. een antwoordakte genomen.
1.3
Ten slotte heeft het hof arrest bepaald.
2
Vaststaande feiten
2.1
Het hof gaat uit van de volgende feiten.
2.2
[appellant2] en [appellant3] zijn de vennoten van North Trans.
2.3
Tussen North Trans en Kingma is een (niet schriftelijk vastgelegde) bemiddelingsovereenkomst gesloten, waarbij Kingma als opdrachtnemer zich jegens North Trans als opdrachtgever heeft verbonden om tegen betaling van provisie te bemiddelen bij de verkoop van een duwboot (de [E] ) van North Trans.
2.4
Op grond van deze bemiddelingsovereenkomst heeft Kingma bemiddeld tussen North
Trans en de Duitse vennootschap Kutter GmbH (hierna: Kutter).
2.5
Kutter betwist dat een koopovereenkomst tot stand is gekomen tussen haar en North Trans. In een e-mailbericht van 19 juli 2013 aan Kingma heeft haar advocaat, Jobst von Werder, onder meer het volgende geschreven:
“1. Ein schriftlicher Kaufvertrag ist nicht abgeschlossen worden. Dies wird auch von Ihnen nicht behauptet.
2. Ein mündlicher Kaufvertrag ist ebenso wenig abgeschlossen. Deswegen fehlt er insgesamt an einer rechtlichen Grundlage, aufgrund derer unsere Mandantin den Kaufpreis zahlen und das MS “ [E] ”abnehmen müsste.”
In een brief van 23 augustus 2013 aan de advocaat [NAAM], mr. P.E. van Dam, heeft de advocaat [NAAM].
2.6
Bij factuur van 1 oktober 2013 heeft Kingma aan North Trans een bedrag van
€ 8.884,11 (inclusief BTW) aan provisie wegens verrichte bemiddelingswerkzaamheden tussen Kutter en North Trans in rekening gebracht.
2.7
Bij e-mailbericht van 1 oktober 2013 heeft Kingma aan [appellant3] (met cc aan [appellant2] ) bericht, voor zover van belang:
“Gisteren heb ik [appellant2] gesproken met het vriendelijke-, maar dringende verzoek mijn factuur te betalen. Vanmiddag heb ik jou dezelfde openheid van zaken gegeven over mijn financieel onhoudbare positie, hoewel met tegenzin, want ik hang niet graag de ‘vuile was’ buiten. Het is niet anders.
Dank voor je toezegging mijn factuur te zullen betalen. Je vertelde dat je het bedrag niet
helemaal voorhanden hebt, maar wel dat het er eind van de maand wel moet zijn.
We hebben afgesproken dat wat je op dit moment wel kunt missen, alvast overmaakt. Dat kan
gewoon op de ING-rekening die in de factuur staat. Daarop heb ik namelijk geen krediet en die staat dus nagenoeg op € 0.
Op de factuur heb ik het bedrag voor de vertaling van het koopcontract in het Duits in
mindering gebracht, want die heeft [appellant2] betaald, omdat ik  op dat moment daarvoor de middelen niet had.
Nogmaals dank voor je medewerking, want ik heb alles gedaan wat ik als scheepsmakelaar
voor jullie kon doen en dank je op voorhand voor de samenwerking, want we hebben wel het
één en ander samen beleefd
Met advocaat [NAAM]met de verdere stappen in deze zaak.
Het spreekt voor zich dat ik beschikbaar ben voor als het nodig mocht zijn. Laten we contact
over de voortgang van jullie zaak.”
2.8
Bij e-mailbericht van 10 oktober 2013 heeft Kingma aan [appellant3] en [appellant2] bericht, voor zover van belang:
“Inmiddels stapelen de onbetaalde rekeningen zich op, waaronder die van mijn internetprovider, die ik nodig heb om dit bericht aan jullie te sturen.
Het is bekend, [appellant3] , dat mijn factuurbedrag op dit moment niet in z’n geheel voorhanden is
en dat is niet anders. Is het misschien mogelijk dat er alvast een deel van de factuur overgemaakt wordt dat wel gemist kan worden? Daarmee kan ik dan alvast een paar belangrijke crediteuren tevreden stellen. De rest volgt dan later.
Ik hoor graag wat mogelijk is en blijf erbij dat dit een voor alle partijen een ongelooflijk
sneue zaak is (behalve voor Peter van Dam).”
2.9
Bij e-mailbericht van 21 oktober 2013 heeft Kingma aan [appellant2] (met cc aan [appellant3] ) bericht, voor zover van belang:
“Wij hebben elkaar afgelopen vrijdag gesproken over mijn factuur en de betaling ervan.
Tijdens mijn gesprek met [appellant3] op 1 oktober jl. heeft hij aangegeven dat het bedrag voor mijn factuur niet in z’n geheel voorhanden was. Het bedrag zou eind oktober wel beschikbaar zijn. Ik heb toen gevraagd alvast over te maken wat wel beschikbaar was. En dat is helaas niet gebeurd. Ik neem dat niemand kwalijk, want het is allemaal niet zo gemakkelijk.
[appellant3] heeft gezegd dat het factuurbedrag aan het eind van de maand wel beschikbaar zou
zijn.
Ik wacht het af.”
2.10
Bij e-mailbericht van 1 november 2013 heeft Kingma aan [appellant3] en [appellant2] bericht, voor zover van belang:
“Omdat ik maar niks hoorde, heb ik gisteren jullie beide gebeld met de vraag hoe het nu zit
met de betaling van de commissiefactuur die ik vorige maand bij jullie heb ingediend. Het
blijkt dat jullie problemen hebben met een debiteur waardoor een factuur van zo‘n € 70.000
niet is/wordt voldaan. En dat is dan ook de reden dat jullie mijn factuur niet kunnen voldoen
op dit moment. Dat is erg pijnlijk, omdat de toezegging door jullie was gedaan en voor mij
de oplossing betekent voor een aantal acute problemen. Hoewel ik begrip heb voor jullie
situatie, ben ik erg teleurgesteld.
Wat me in de bovenstaande situatie het meest heeft geraakt, is het feit dat ik jullie beide heb
meegedeeld dat ik hierdoor geen geld meer heb voor boodschappen, hoewel dat uiteraard
mijn verantwoordelijkheid is. Geen van beide heeft daarop gereageerd en dat terwijl jij,
[appellant3] , mij een maand geleden al had toegezegd dat je anders wel wat geld zou langsbrengen.
In het weekend zal ik mij beraden op hoe het verder moet. Jullie hebben er inmiddels voor
gekozen om jullie vordering uit handen te geven.
Ik ben niet boos, maar ik ben wel teleurgesteld. Niettemin een prettig weekend.”
2.11
Bij e-mailbericht van 18 november 2013 heeft Kingma aan [appellant3] en [appellant2] (met cc aan deurwaarderkantoor Flanderijn) bericht, voor zover van belang:
“We hebben al heel lang een goede relatie, hoewel ik jou [appellant3] , pas wat later persoonlijk heb
ontmoet. Het is mijn sterke wens om vrede en de goede relatie te bewaren, ondanks het nu navolgende.
Inmiddels heb ik een paar pogingen ondernomen om mijn, door jullie onbetwiste, vordering
te incasseren terzake van de commissie op de transactie van de [E] . Een week geleden heb ik naar jullie beide een aanmaning gestuurd van mijn factuur, maar heb daar geen reactie op mogen ontvangen.
De oorzaak van het niet uitbetalen van het bedrag, groot €7.342,24 excl. btw zou de weigerachtige houding zijn van jullie klant, waarop jullie een vordering zouden hebben van ruim €70.000. Ik weet niet in welk stadium jullie thans verkeren, want ik heb begrepen dat jullie daarvoor een incassobureau in de hand hebben genomen.
Ook ik heb maandelijkse lasten die betaald moeten worden en daarom verzoek ik jullie
vriendelijk, maar dringend mijn factuur deze week te betalen. Ik verwacht dat het bedrag
uiterlijk vrijdag, 22 november 2013 op mijn rekening is bijgeschreven. In geval dat niet lukt,
maar er komt van jullie zijde een reactie met een concreet voorstel, dan hoop ik dat we ‘te
elfder ure’ alsnog tot overeenstemming kunnen komen. In geval ik niets van jullie verneem,
dan geef ik maandag 25 november 2013 de vordering, inclusief bijkomende kosten, uit handen. Inmiddels heb ik hierover vanmorgen telefonisch contact gehad met Flanderijn Incasso Gerechtsdeurwaarders en afgesproken dat ik hen betrek in de te volgen communicatie. Volledigheidshalve heb ik de factuur nogmaals toegevoegd.
Met nadruk wil ik de wens uitspreken dat wij er in de deze week gezamenlijk uitkomen en dat de uitkomst onze relatie niet negatief zal beïnvloeden. Een situatie als nu tussen ons ontstaan heb ik de afgelopen zes jaar nog niet meegemaakt en ik vind het heel vervelend, ook voor jullie.
Met belangstelling wacht ik op jullie reactie.”
2.12
Bij e-mailbericht van 25 november 2013 heeft Kingma aan [appellant2] (met cc aan [appellant3] ) bericht, voor zover van belang:
“Vanmorgen heb ik een viertal pogingen gedaan om je te bereiken, maar je bent in gesprek.
En dat kan natuurlijk een goed teken zijn.
Vrijdag heb ik je een sms gestuurd met de vraag wat de uitkomst is van het kort geding. Je
had me vorige week maandag verteld dat jullie op donderdag een kort geding zouden hebben
tegen de debiteur waar jullie meer dan € 70.000 van tegoed hebben. Omdat ik vorige week - met tegenzin - heb gezegd dat ik per vandaag de vordering uit handen zou geven (net zoals
jullie dat gedaan hebben met jullie klant), hoop ik dat dit ‘uit handen geven’ voorkomen kan
worden, omdat dit voor jullie extra kosten met zich mee zou meebrengen.
Ik hoop dat ik spoedig een reactie mag ontvangen en zal zo een sms sturen met de vermelding dat jullie (deze) e-mail hebben ontvangen.”
2.13
Bij e-mailbericht van 2 december 2013 heeft Kingma aan [appellant3] en [appellant2] (met cc aan Flanderijn) bericht, voor zover van belang:
“Een week geleden heb ik gebeld met de vraag hoe de zaak ten aanzien van het kort geding
was afgelopen. Je vertelde mij, [appellant2] , dat de uitspraak twee weken op zich zou laten wachten. Eén en ander betekent dat je deze week de uitspraak ontvangt. Het is mijn wens dat jullie in het gelijk worden gesteld en je recht gedaan wordt ten aanzien van de uitbetaling van jullie openstaande factuur.
Achterliggende gedachte voor de interesse was ook om te polsen hoe de situatie ervoor staat
ten aanzien van mijn factuur die ik op 30 september heb ingediend. Het uit handen geven van
de vordering heb ik opgeschort in afwachting van de uitkomst van het kort geding. Zo’n actie
zou voor jullie namelijk extra kosten opleveren en dat ging me toch al aan het hart.
Nu heb ik in het gesprek van vorige week aangegeven dat ik er ook wel mee wilde instemmen om mijn factuur in (drie) delen te laten betalen. Jij zei daarop, [appellant2] , dat je dan diezelfde week nog geld zou overmaken, omdat er vrijdag weer geld zou binnenkomen. We hadden afgesproken dat we hierover nog even contact zouden hebben. Helaas heb ik vrijdag niets meer van je gehoord en is er - tot en met vandaag - ook niets op mijn rekening bijgeschreven. Ook heb ik je op vrijdag nog een sms gestuurd met het voorstel om mijn factuur in drie delen te betalen. Daarop heb je niet gereageerd.
We zijn nu twee maanden verder na jullie toezegging om mijn factuur te betalen en er moet
nu toch echt worden betaald. Graag wil ik binnen 24 uur deel 1 van mijn factuur bijgeschreven zien op rekeningnummer [00000] bij de ING Bank, ten name van Kingma Shiptrading, onder vermelding van ‘Factuur [E] deel 1’. Het bedrag is groot € 2.500 + € 525 BTW = € 3.025. Mocht dit bedrag morgen niet op de genoemde rekening staan, dan geef ik op woensdag alsnog de vordering (met invorderkosten) uit handen aan Flanderijn Incasso Gerechtsdeurwaarders, hoe vervelend ik dat ook vind. Vervelender vind ik echter dat toezeggingen die worden gedaan, niet worden uitgevoerd.”
2.14
Bij e-mailbericht van 2 december 2013 heeft [appellant2] in reactie op het laatstgemelde e-mailbericht van Kingma aan Kingma bericht, voor zover van belang:
“Vrijdag was er bij mij nog geen geld binnen anders had ik over gemaakt.
Waar ik een beetje mee zit is dat gedreig met incasso,s want wij hadden ook een afspraak
over verkoop van de [E] dit is ook nog steeds niet gebeurd.
Dus in principe kan je ook geen aanspraak maken op de provisie want de afspraak was 2% van de verkoopprijs maar omdat we je ter wille zijn hebben we gezegd de helft.”
2.15
Kingma heeft zijn vordering begin december 2013 uit handen gegeven aan Flanderijn. In reactie op de sommatiebrief van Flanderijn van 5 december 2013 heeft [appellant2] in een e-mailbericht van 8 december 2013 onder meer het volgende geschreven:
“er is afgesproken met de heer [C] toen wij het schip bij hem aanboden voor bemiddeling van verkoop nu ongeveer 3 jaar terug dat de provisie 2% van de verkoopsom bij verkoop zou zijn, tot op heden is het schip nog steeds niet verkocht.
[C] is met een eventuele koper aangekomen waar hij divers werk en tijd in heeft gestoken maar heeft geen verkoop plaats gevonden dus heeft Kingma Shiptrading in onze ogen geen recht op dit geld.
wij hebben omdat [C] er toch veel tijd in heeft zitten met [C] afgesproken dat wij eventueel bereid waren een deel te betalen maar niet het hele bedrag hier is geen reactie op geweest maar alleen een factuur van het hele bedrag.
door het niet doorgaan van de verkoop zitten wij op het moment krap bij kas zodat de deelbetaling nog niet heeft plaatsgevonden deze stond in de planning voor 15 december maar ik ga nu eerst met onze advocaat [NAAM]doen zoals al uitgelegd is er geen verkoop geweest.”
2.16
North Trans c.s. hebben geweigerd aan de sommatie van Kingma te voldoen en hebben niets betaald.
3
De procedure in eerste aanleg
3.1
Kingma heeft North Trans c.s. gedagvaard voor de kantonrechter te Lelystad en betaling gevorderd van een bedrag van € 8.884,11, te vermeerderen met handelsrente en kosten. Aan deze vordering heeft hij primair ten grondslag gelegd dat een koopovereenkomst tot stand is gekomen tussen North Trans en Kutter betreffende de [E] en subsidiair dat North Trans hem de betaling van het gefactureerde provisiebedrag heeft toegezegd.
3.2
North Trans c.s. hebben verweer gevoerd. Volgens hen is geen koopovereenkomst tot stand gekomen met Kutter, waardoor geen provisie verschuldigd is aan Kingma. North Trans heeft geen toezegging aan Kingma gedaan tot betaling van het volledige provisiebedrag. Wel heeft zij, uit overwegingen van coulance, aangeboden Kingma een deel te betalen van het provisiebedrag waarop hij aanspraak maakte, maar Kingma heeft dit voorstel niet aanvaard. Indien wel een toezegging zou zijn gedaan tot betaling van het gehele provisiebedrag, is die toezegging ingetrokken, althans is de betalingsverplichting opgeschort in afwachting van het tot stand brengen van de koopovereenkomst, althans North Trans c.s.
3.3
In het tussenvonnis van 9 juli 2014 heeft de kantonrechter allereerst overwogen dat Kingma onvoldoende heeft onderbouwd dat een koopovereenkomst tot stand is gekomen tussen North Trans en Kutter, zodat de vordering van Kingma niet toewijsbaar is op de primaire grondslag. Vervolgens heeft de kantonrechter overwogen dat de verweren van North Trans c.s. tegen de subsidiaire grondslag, inhoudende dat de toezegging is ingetrokken dan wel dat de uit de toezegging voortvloeiende betalingsverplichting wordt opgeschort, niet opgaan. Het komt er volgens de kantonrechter op aan of North Trans aan Kingma de toezegging heeft gedaan het gehele op 1 oktober 2013 gefactureerde provisiebedrag te betalen. Kingma heeft die toezegging met de e-mailberichten tussen 1 oktober en 2 december 2013 nog niet bewezen. Om die reden wordt Kingma, overeenkomstig het door hem gedane aanbod, in de gelegenheid gesteld te bewijzen dat North Trans aan hem de toezegging heeft gedaan dat het op 1 oktober 2013 gefactureerde provisiebedrag zal worden voldaan.
3.4
Kingma heeft als getuige onder meer het volgende verklaard:
"De factuur van 1 oktober 2013 (productie 1 bij dagvaarding) heb ik op 1 oktober 2013
verstuurd. Deze factuur heb ik verstuurd naar aanleiding van 2 gesprekken. Het eerste
gesprek was op 30 september 2013 met de heer [appellant2] , telefonisch aan het einde van de
dag. In dat gesprek is aan de orde gekomen dat ik alles in het werk gesteld had om De
[E] te verkopen. Als makelaar had ik alle activiteiten verricht die nodig waren om een factuur te sturen. Alleen een gang naar de notaris was nog nodig. Ik heb [appellant2] gevraagd of hij het goed vond dat ik hem een factuur stuurde. [appellant2] heeft gezegd dat dit goed was en zei dat hij het er ook nog met [appellant3] over zou hebben. Omdat ik de volgende dag niets hoorde,
heb ik rond hetzelfde tijdstip op de volgende dag met de heer [appellant3] gebeld. Hij zei niets
te hebben gehoord van [appellant2] . Ik heb aan hem daarom dezelfde vraag gesteld, namelijk of hij
het goed vond dat ik een factuur zou sturen. Ook hij vond het goed. Op grond van beide
instemmingen heb ik toen de factuur d.d. 1 oktober 2013 opgesteld en verstuurd.
U vraagt aan mij of er ook is toegezegd om de factuur die ik mocht versturen betaald zou
worden. Ja, er is ook een toezegging gedaan de factuur te betalen. De heer [appellant3] vertelde
mij namelijk op 1 oktober 2013: “Ik heb het nu niet, maar ik heb het eind van de maand,
want ik heb nog een hele grote factuur openstaan bij een opdrachtgever”. Deze grote factuur
zou eind van de maand betaald worden en dan zou ook ik betaald worden. Dat zij hij tegen
mij. De betaling van mijn factuur is mij ook expliciet, met zoveel woorden, toegezegd door
de heer [appellant3] . Ik heb die toezegging dus niet alleen maar afgeleid uit wat hij zei.
Naar aanleiding van het gesprek met [appellant3] op 1 oktober heb ik de factuur opgesteld en
verstuurd. Vóór het versturen van de factuur heb ik beide heren op 1 oktober 2013 nog een
e-mail gezonden met daarin de bevestiging van onze telefonisch gemaakte afspraak. Dat is de e-mail van 1 oktober 2013 die bij de dagvaarding zit. Deze e-mail heb ik dus gestuurd ter
bevestiging van mijn telefoongesprek met [appellant3] .
Aan beide heren heb ik de factuur aangetekend verstuurd. Dat kan ook op 2 oktober 2013
gebeurd zijn. Beide heren hebben de factuur in ieder geval ontvangen.
U houdt mij voor dat ik in mijn mail van 1 oktober 2013 schrijf dat ik gisteren met [appellant2] heb
gesproken met het vriendelijke verzoek mijn factuur te betalen. Ik bedoelde daarmee dat ik
hem verzocht heb op mijn provisie te betalen. Het is dus niet zo dat [appellant2] de factuur toen al
in zijn bezit had.
(…)
Mr. [NAAM]22 juli 2014 die van onze zijde bij
brief van 25 juli 2014 in geding is gebracht. Ik hoor u zeggen dat u die aan het proces-verbaal zult hechten. Het telefoongesprek heeft volgens de specificatie inderdaad om 17:25
uur plaatsgevonden. Dit was het gesprek met [appellant3] waarin gerefereerd wordt in het
e-mailbericht van 1 oktober 2013. Mr. [NAAM]mijn e-mail in de ochtend om 10:58 uur verzonden is. Dit is inderdaad vreemd, omdat het telefoongesprek zou hebben plaatsgevonden op dezelfde dag om 17:25 uur. Ik heb hier geen verklaring voor. Ik kan geen andere verklaring bedenken dan dat de instellingen van mijn computer verkeerd zouden zijn.
Ik kan de e-mail niet hebben geschreven voordat de telefonische toezegging door [appellant3]
werd gedaan. U vraagt mij of ik [appellant3] op 1 oktober 2013 dan twee keer heb gebeld of dat
hij eerder een toezegging had gedaan. Nee, ik weet zeker dat ik [appellant3] niet eerder
gesproken heb, want ik wilde de heer [appellant2] eerst de tijd geven om in overleg te treden met
zijn kompaan.
Mr. [NAAM]kan concretiseren wat ik in het gesprek met [appellant3] op 1
oktober 2013 heb besproken. Ik ben daar al zo concreet mogelijk over geweest toen de
rechter mij de vraag stelde. In dat gesprek is gezegd dat ik ‘mijn factuur’ in rekening zou
brengen. De heer [appellant2] refereert aan 2%, maar € 7.500,- was het bedrag dat bij beide
heren bekend was. Iedereen wist dat dit meer dan 2% was, maar hier zijn de heren niet
tegenin gegaan. Ik had namelijk vooraf kenbaar gemaakt dat ik meer dan 2% in rekening zou
brengen, gezien het internationale karakter van de zaak. Ik weet niet meer of het bedrag van
€ 7.500,- letterlijk in het telefoongesprek van 1 oktober 2013 ter sprake is gekomen."
3.5
[appellant3] heeft als getuige onder meer het volgende verklaard:
"U vraagt mij aan de hand van de e-mail, gevoegd bij produktie 2 eerste blad bij de dagvaarding, van 1 oktober 2013 van 10.58 uur van Kingma, gericht aan de heer [appellant3] of ik met de heer Kingma die middag heb gesproken. Ja, dat klopt dat was op het eind van de middag. U vraagt mij of Kingma de dag daarvoor gesproken had met [appellant2] . Ja, dat heeft Kingma toen tegen mij gezegd. U houdt mij voor dat in die e-mail staat dat ik aan Kingma de toezegging heb gedaan dat ik zijn factuur zou betalen. Ik heb die toezegging toen helemaal niet gedaan. Ik had namelijk toen nog niet gesproken met [appellant2] . Er is in dat telefoongesprek gesproken over het feit dat de verkoop van de [E] in de soep liep. We hebben verder gesproken over de financiële positie van Kingma en dat hij graag wilde dat de [E] verkocht werd. Hij had zijn geld hard nodig. Ik heb hem toen gezegd dat wij nog geld tegoed hadden van een North Revinery. Over een toezegging om zijn factuur te betalen hebben wij in dat gesprek dus niet gesproken.
U houdt mij voor dat het e-mailbericht van 1 oktober 2013 op 10:58 uur is verzonden. U vraagt aan mij of ik kan verklaren waarom in dat e-mailbericht wordt gerefereerd aan een gesprek dat in de middag van 1 oktober 2013 heeft plaatsgevonden. Ik vond dat ook raar. Het is namelijk zo dat ik dat e-mailbericht van 1 oktober 201310:58 uur al gevonden had in mijn e-mail postvak in de ochtend van1 oktober 2013. In dat e-mailbericht wordt inderdaad gerefereerd aan een gesprek dat eigenlijk nog zou moeten plaatsvinden. Ik vind dat ook raar. Ik heb nooit een toezegging gedaan om de factuur van Kingma te betalen. U vraagt mij waarom ik nooit gereageerd heb op het e-mailbericht van 1 oktober 2013 10:58 uur nu daarin staat dat ik een toezegging gedaan zou hebben, terwijl ik die toezegging feitelijk niet had gedaan. U moet het zo zien de meeste gesprekken met Kingma zijn gevoerd door [appellant2] . [appellant2] deed alle papieren rompslomp. [appellant2] zat op de [E] en ik zat op de Northtrans. Alle mails die ik kreeg werden doorgestuurd naar [appellant2] op de [E] . Dat heb ik toen ook gedaan met dat e-mailbericht van 1 oktober 2013."
3.6
Van [appellant2] is een schriftelijke verklaring in het geding gebracht, waarin onder meer het volgende is vermeld:
"Ik heb het meeste contact met de beer Kingma gehad, omdat (vooral) ik op de [E] vaar en mijn mede-vennoot [appellant3] op het andere schip van ons.
Het klopt dat ik op 30 september 2013 telefonisch contact met de [C] heb gehad. De heer [C] belde mij toen op. Hij zei dat hij zijn best had gedaan om de [E] te kunnen verkopen en wilde voor zijn werk betaald worden. Ik heb toen gezegd dat ik het daarover met [appellant3] overleg zou moeten hebben. Ik kon daarover niet zelf beslissen. Ik heb in de getuigenverklaring van de heer [C] gelezen dat hij heeft verklaard dat ik het goed vond dat hij een factuur zou sturen. Dat is absoluut niet waar. Ik begrijp niet hoe de heer [C] erbij komt dat ik dat gezegd zou hebben. Ik heb geen toezegging gedaan dat wij de heer [C] zouden betalen. Het gesprek heeft heel kort geduurd, in mijn herinnering nog geen minuut. Later hoorde ik van [appellant3] dat hij de volgende dag, op 1 oktober 2013, door de heer [C] is gebeld.
Ik begreep dat de heer [C] ook aan [appellant3] heeft gevraagd om betaling voor zijn werk. Dat heb ik later van [appellant3] gehoord, en ook dat [appellant3] niet heeft gezegd dat wij zouden betalen. De heer [C] heeft later beweerd dat [appellant3] dat wel zou hebben gezegd, maar dat klopt dus niet.
Ik heb zelf het e-mailbericht van 1 oktober 2013 ook ontvangen, dat was in kopie aan mij gericht. Wanneer ik dat bericht heb gelezen, weet ik niet meer. Dat bericht gaat vooral over het gesprek met [appellant3] , het is ook gericht aan [appellant3] . Daarover kan ik dus niet veel verklaren. Door drukte heb ik pas later dat bericht en andere berichten gezien. Bovendien heb ik geen e-mail aan boord en lees ik dus mijn e-mail niet elke dag; ik ben in de regel de hele week aan boord. Ik ben ook niet zo’n schrijver."
3.7
In het eindvonnis van 15 juli 2015 heeft de kantonrechter overwogen dat Kingma het door hem te leveren bewijs heeft geleverd, zodat zijn vordering toewijsbaar is. De kantonrechter heeft North Trans c.s. veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 9.703,32 aan hoofdsom en incassokosten, te vermeerderen met wettelijke handelsrente over de hoofdsom en proceskosten.
4
De bespreking van de grieven
4.1
Met
grief I
komen North Trans c.s. op tegen de feitenvaststelling door de kantonrechter. Nu het hof de feiten zelfstandig heeft vastgesteld en daarbij ook rekening heeft gehouden met de kritiek van North Trans c.s. faalt deze grief bij gebrek aan belang, nog daargelaten dat geen rechtsregel voorschrijft dat de rechter alle door de ene partij gestelde en door de andere partij erkende of niet weersproken feiten als vaststaand in de uitspraak dient te vermelden. Het staat de rechter vrij uit de tussen partijen vaststaande feiten die selectie te maken welke hem voor de beoordeling van het geschil relevant voorkomt. Bij de weergave van de feiten is het hof nog niet ingegaan op het dispuut van partijen over het precieze  tijdstip van verzending en ontvangst van enkele e-mailberichten. Het hof komt daar hierna op terug.
4.2
Grief II
heeft, naar het hof begrijpt, een voorwaardelijk karakter. Indien de kantonrechter in het tussenvonnis heeft overwogen dat North Trans aan Kingma heeft toegezegd de helft van het provisiebedrag te voldoen, komen North Trans c.s. op tegen deze overweging. Het hof leest in het tussenvonnis niet dat de kantonrechter heeft overwogen dat North Trans een dergelijke toezegging heeft gedaan, zodat de grief om die reden faalt.
4.3
Met
grief III
komen North Trans c.s. op tegen de bewijswaardering door de kantonrechter in het eindvonnis. Met de grief leggen North Trans c.s. de vraag of Kingma heeft bewezen dat North Trans heeft toegezegd de in rekening gebrachte provisie te voldoen in volle omvang aan het hof voor.
4.4
Het hof stelt voorop dat de verklaring van [C] als partijgetuige in de zin van artikel 164 lid 2 Rv omtrent door hem te bewijzen feiten  geen bewijs in zijn voordeel kan opleveren, tenzij de verklaring van [C] strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs. De beperking van de bewijskracht van de verklaring van de partijgetuige geldt niet als er aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen, dat zij de verklaring van de partijgetuige voldoende geloofwaardig maken (ECLI:NL:HR:1995:ZC1688). Het hof volgt North Trans c.s. niet in het betoog dat dat aanvullende bewijs per definitie niet kan worden gevonden in e-mailberichten die van Kingma zelf afkomstig zijn. Die door North Trans c.s. bepleite beperking van het aanvullend bewijs, tot bewijs dat niet afkomstig is uit dezelfde bron als de verklaring van de partijgetuige, vindt geen steun in het recht.
4.5
[C] heeft als partijgetuige verklaard dat hij op 30 september 2013 aan het einde van de dag via de telefoon gesproken heeft met [appellant2] en de dag erna, op 1 oktober 2013 dus, omstreeks dezelfde tijd met [appellant3] . Beiden vonden het volgens [C] goed dat hij een factuur zou sturen voor de provisie. Die factuur heeft hij vervolgens opgesteld en per aangetekende brief aan zowel [appellant3] als [appellant2] verstuurd. Ook heeft hij op 1 oktober 2013,
na het telefoongesprek met [appellant3]
, in een e-mailbericht aan [appellant3] en [appellant2] de gemaakte afspraak bevestigd, aldus [C] .
4.6
North Trans c.s. hebben erkend dat [C] in de namiddag van 30 september 2013 met [appellant2] en in de namiddag van 1 oktober 2013 met [appellant3] heeft getelefoneerd. Zij betwisten echter dat [appellant2] en/of [appellant3] toen hebben toegezegd provisie te zullen betalen. [appellant3] heeft dat als getuige ontkend, [appellant2] , die volgens North Trans vanwege een behandeling aan kanker geen getuigenverklaring tijdens het geplande getuigenverhoor kon afleggen, in zijn schriftelijke verklaring. North Trans c.s. wijzen erop dat [appellant2] en [appellant3] op 1 oktober 2013 wel het in rechtsoverweging 2.7 aangehaalde e-mailbericht hebben ontvangen, maar dat dit bericht bij hen om 10.57 uur is binnengekomen, derhalve
voordat het telefoongesprek tussen [appellant3] en [C]
plaatsvond. Het hof stelt vast dat het door Kingma overgelegde e-mailbericht van hem aan [appellant3] en [appellant2] als tijdstip 10.57 uur vermeldt.
4.7
Naar het oordeel van het hof bieden de overgelegde e-mailberichten op een beslissend onderdeel onvoldoende steun aan de partijgetuigenverklaring van [C] indien het
e-mailbericht van 1 oktober 2013 niet na maar voor het telefoongesprek tussen [C] en [appellant3] is verstuurd. Het e-mailbericht kan dan geen bevestiging vormen van het telefoongesprek tussen beiden, dat in dat geval immers nog moest plaatsvinden. De op het
e-mailbericht van 1 oktober 2013 volgende e-mailberichten verliezen dan ook aan belang, omdat zij (groten)deels voortbouwen op het e-mailbericht van 1 oktober 2013. Cruciaal is dan ook wanneer het e-mailbericht van 1 oktober 2013 is verstuurd.
4.8
Na de comparitie van partijen bij het hof hebben beide partijen aanvullende informatie in het geding gebracht over het tijdstip van verzending van het e-mailbericht van 1 oktober 2013. Kingma heeft een verklaring van (naar het hof aanneemt) een relatie / adviseur van Internetbureau Creative Work in het geding gebracht, inhoudende (op basis van de door Kingma verstrekte gegevens) dat het e-mailbericht op 1 oktober 2013 om 19.47 uur is verstuurd. North Trans c.s. hebben ook informatie overgelegd - printscreens van de inboxen van [appellant3] en de advocaat [NAAM]-, waaruit volgens hen volgt dat de tijdsaanduiding op de van Kingma ontvangen tijdsaanduiding die is vermeld op de door hen van Kingma ontvangen e-mailberichten juist is.
4.9
Het hof is niet in staat op basis van de door partijen aangereikte informatie te beoordelen wanneer het bewuste e-mailbericht van 1 oktober 2013 is verstuurd. Daartoe is een deskundigenbericht noodzakelijk. Het hof zal de zaak dan ook naar de rol verwijzen om partijen in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over het te houden deskundigenbericht. Partijen dienen aan te geven hoeveel deskundigen benoemd dienen te worden, kunnen een voordracht doen omtrent de persoon van de deskundige(n) en kunnen voorstellen doen ten aanzien van de aan de deskundige(n) te stellen vragen. Het hof overweegt reeds nu dat het voorschot op de kosten van het deskundigenbericht ten laste van Kingma zal worden gebracht, nu Kingma zijn stelling dient te bewijzen dat North Trans heeft toegezegd de provisie te zullen voldoen en hij dat bewijs met zijn getuigenverklaring en de overgelegde
e-mailberichten nog niet heeft geleverd, gelet op de onduidelijkheid van het tijdstip van verzending van meergenoemd e-mailbericht. Het verdient uiteraard aanbeveling indien partijen met een eensluidende voordracht komen.
4.10
Het hof zal de zaak gelet op hetgeen hiervoor is overwogen verwijzen naar de rol voor uitlating deskundigenbericht.
4
De beslissing
Het gerechtshof, alvorens nader te beslissen:
verwijst de zaak naar de rol van 22 september 2017 voor uitlating deskundigenbericht door beide partijen;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mr. H. de Hek, mr. R.E. Weening en mr. I.F. Clement en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 1 augustus 2017.