ECLI:NL:GHAMS:2017:3587
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer: 						200.209.303/01 KG
zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam:		C/13/614392/KG ZA 16-1044
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 5 september 2017
inzake
STICHTING JESEMEH,
gevestigd te Amsterdam,
appellante,
advocaat: mr. B. Külbs te Amsterdam,
t e g e n
1
[geïntimeerde sub 1] ,
2. [geïntimeerde sub 2]
,
beiden wonend te [woonplaats] ,
geïntimeerden,
advocaat: mr. H.D. Wind te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna de stichting en – in enkelvoud – [geïntimeerde sub 1] genoemd.
De stichting is bij dagvaarding van 27 januari 2017 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam (verder: de voorzieningenrechter) van 30 december 2016, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen [geïntimeerde sub 1] als eiser en de stichting als gedaagde.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
memorie van grieven;
memorie van antwoord,  met producties.
Ten slotte is arrest gevraagd.
De stichting heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en de vordering van [geïntimeerde sub 1] alsnog zal afwijzen, met beslissing over de proceskosten.
[geïntimeerde sub 1] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met beslissing over de proceskosten.
2
Feiten
De voorzieningenrechter heeft in de overwegingen 2.1 tot en met 2.7 van het bestreden vonnis een aantal feiten vermeld waarvan zij is uitgegaan. Deze feiten zijn niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.
3
Beoordeling
3.1.
In dit kort geding gaat het om het volgende.
( a) Partijen hebben op 3 februari 2009 een koopovereenkomst gesloten ten aanzien van het appartementsrecht aan de [adres 1] , waarbij [geïntimeerde sub 1] als koper en de stichting als verkoper is opgetreden. De koopovereenkomst luidt, voor zover van belang:
“Artikel 16
(…)
2. Verkoper zal de appartementsrechten met indices A-1 en A-7
de bedrijfsruimten in het souterrain onder voormeld appartement, verder ook: het souterrain; hof]
niet verhuren aan een huurder die horeca-activiteiten ontplooit, noch in eigendom overdragen aan een huurder die deze activiteiten ontplooit of zal ontplooien (…)”
( b) De stichting heeft met ingang van 15 mei 2009 een huurovereenkomst gesloten met Stichting Arkin (verder: Arkin) ten aanzien van de bedrijfsruimten op de begane grond van het pand aan de [adres 2] (waarin Arkin een restaurant ging exploiteren) en voormeld souterrain. In artikel 9.17.1 van deze huurovereenkomst is bepaald dat huurder ermee bekend is dat horeca-activiteiten in het souterrain, in welke vorm dan ook, door de betreffende Vereniging van Eigenaren niet worden toegestaan.
( c) Bij brief van 18 oktober 2014 heeft rechtsbijstandsverzekeraar ARAG namens [geïntimeerde sub 1] gesteld dat de stichting tekortschoot in de nakoming van artikel 16.2 van de  koopovereenkomst en haar gesommeerd zich in het vervolg aan die bepaling te houden.
( d) Bij brief van 21 oktober 2014 heeft de stichting de gestelde tekortkoming weersproken en gesteld dat het souterrain door Arkin wordt gebruikt als ontspanningsruimte voor het personeel, als opslag voor de inventaris en als (spoel)keuken en wasruimte. Dit gebruik staat (inmiddels) tussen partijen vast, evenals de omstandigheden dat tussen de datum van de mondelinge behandeling in eerste aanleg (14 september 2016) en de datum van het bestreden vonnis (30 december 2016) Arkin het door haar van de stichting gehuurde heeft ontruimd en de onder (b) bedoelde huurovereenkomst  is geëindigd.
( e) Bij brieven van 8 januari 2016 en 11 augustus 2016 heeft ARAG respectievelijk de advocaat [NAAM][geïntimeerde sub 1] de stichting onder meer geschreven dat deze zich in het vervolg diende te houden aan artikel 16 lid 2 van de koopovereenkomst.
( f) Bij het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter op vordering van [geïntimeerde sub 1] de stichting – op straffe van de verbeurte van een dwangsom – verboden
“om de appartementen aan de [adres 1] met indices A1 en A7 te verkopen of te verhuren aan derden die horeca-activiteiten (willen) ontplooien dan wel het souterrain willen (gaan) gebruiken voor opslag van horeca gerelateerde zaken of als (spoel)keuken”.
Het meer of anders gevorderde werd afgewezen en de stichting werd in de proceskosten verwezen. Bij de inleidende dagvaarding had [geïntimeerde sub 1] ook gevorderd de stichting te veroordelen, kort gezegd, ervoor zorg te dragen dat er geen horeca gerelateerde activiteiten meer zouden plaatsvinden in het souterrain, waaronder begrepen het gebruik als (spoel)keuken en/of opslag van horeca-gerelateerde zaken. Deze vordering heeft [geïntimeerde sub 1] ingetrokken nadat was gebleken dat Arkin het door haar van de stichting gehuurde had ontruimd.
( g) De bedrijfsruimte aan de [adres 2] is inmiddels opnieuw verhuurd als horeca, tezamen met het (onderhavige) souterrain. De huidige huurder wil het souterrain gebruiken voor de opslag van terrasmeubels, extra stoelen, glaswerk en de administratie van zijn horecaondernemingen.
3.2.
Grief I
houdt in dat de voorzieningenrechter ten onrechte niet heeft beslist op het verweer van de stichting dat de vorderingsrechten van [geïntimeerde sub 1] zijn vervallen omdat deze niet heeft voldaan aan zijn klachtplicht op grond van art. 7:23 lid 1 BW, kort gezegd, omdat hij kort na 1 mei 2009 bekend was met het onder 3.1 (d) vermelde gebruik van het souterrain door Arkin. De grief is in zoverre gegrond dat de voorzieningenrechter dit verweer inderdaad ten onrechte niet heeft besproken. Dit kan evenwel niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden omdat dit verweer – en daarmee ook
grief II
in zoverre – moet worden verworpen. Genoemde wetsbepaling ziet immers, zoals [geïntimeerde sub 1] ook heeft aangevoerd, op eigenschappen van de op grond van een koopovereenkomst afgeleverde zaak en niet op de naleving van uit die over-eenkomst voortvloeiende nevenverplichtingen, zoals de onderhavige. Om dezelfde re-den mist het door de stichting met een beroep op art. 7:23 lid 2 BW gedane beroep op verjaring doel en falen daarmee ook
grief III
en de
eerste grief IV
, telkens in zoverre.
3.3.
Voor zover de stichting zich in het kader van
grief II
, voor zover nog niet besproken, ter staving van haar stelling dat [geïntimeerde sub 1] niet aan zijn klachtplicht heeft voldaan, beroept op art. 6:89 BW, miskent zij dat de vordering van [geïntimeerde sub 1] , zoals deze na de eiswijziging in eerste aanleg luidde, strekte tot nakoming door de stichting
in de toekomst
van de in artikel 16.2 van de koopovereenkomst neergelegde verplichting en niet kan worden aangemerkt als een beroep op een gebrekkige prestatie
in het verleden
. Bovendien ligt aan de vordering ten grondslag dat de stichting de onderhavige verplichting in het geheel niet (en niet slechts gebrekkig) is nagekomen, in welk geval art. 6:89 BW toepassing mist. De grief faalt dus ook in zoverre.
3.4.
Grief III
houdt in dat de voorzieningenrechter ten onrechte niet heeft beslist op het verweer van de stichting dat de vordering van [geïntimeerde sub 1] op grond van het bepaalde in art. 3:311 lid 1 BW is verjaard, (wederom) omdat [geïntimeerde sub 1] kort na 1 mei 2009 bekend was met het onder 3.1 (d) vermelde gebruik van het souterrain door Arkin. De grief is in zoverre gegrond dat de voorzieningenrechter ook dit verweer inderdaad ten onrechte niet heeft besproken. Het verweer moet echter worden verworpen – en daarmee ook
de eerste grief IV
, voor zover nog niet behandeld – omdat de onderhavige vordering niet strekt tot ontbinding van de koopovereenkomst of tot herstel van een tekortkoming als bedoeld in deze wetsbepaling.
3.5.1.
De tweede grief IV
houdt in dat de voorzieningenrechter (in overweging 4.3 van het bestreden vonnis) ten onrechte heeft geoordeeld dat artikel 16.2 van de koopovereenkomst kennelijk de strekking heeft alle horeca-activiteiten in het souterrain te verbieden, waaronder begrepen daaraan ondergeschikte en/of ondersteunende activiteiten en dat het de stichting op grond van de koopovereenkomst dan ook niet is toegestaan het souterrain te verhuren aan een derde die deze ruimte gebruikt voor activiteiten die ondersteunend zijn aan horeca-activiteiten, zoals (onder meer) het gebruik als opslag van aan horeca gerelateerde zaken.
3.5.2.
Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde sub 1] , in aanmerking genomen de bepaald niet eenduidige tekst van het onderhavige beding, te weinig aangevoerd om te kunnen oordelen dat het beding moet worden uitgelegd in de door hem voorgestane (ruime) zin, te weten, dat onder “horeca-activiteiten” in het beding ook de opslag van (horeca gerelateerde) zaken moet worden verstaan. Die uitleg zal daarom in een bodemprocedure aan de orde dienen te komen. In dit verband verdient opmerking dat [geïntimeerde sub 1] in hoger beroep in het geheel niet heeft gereageerd op wat de stichting in de toelichting op de grief over de bedoeling van partijen ten aanzien van het beding en de totstandkoming van dat beding heeft gesteld. De grief is dus gegrond.
3.6.
Grief V mist zelfstandige betekenis en zal daarom onbesproken blijven.
3.7.
Vanwege het slagen van de tweede grief IV zal het bestreden vonnis worden vernietigd en zal de door [geïntimeerde sub 1] gevraagde voorlopige voorziening alsnog worden geweigerd. Het hof neemt hierbij nog in aanmerking, mede gelet op het volgens [geïntimeerde sub 1] door hem geaccordeerde huidige gebruik van het souterrain, dat niet aannemelijk is geworden dat [geïntimeerde sub 1] thans een (spoedeisend) belang heeft bij een minder ver gaande veroordeling dan de voorzieningenrechter heeft uitgesproken.
3.8.
Hoewel het bestreden vonnis wordt vernietigd, zal het hof zal de proceskosten in beide instanties geheel compenseren, omdat het gebruik van het souterrain door Arkin als spoelkeuken en wasruimte – naar het voorlopig oordeel van het hof – op grond van het onderhavige beding niet toelaatbaar was en [geïntimeerde sub 1] daartegen in dit kort geding dan ook terecht met zijn onder 3.1 (f) vermelde (later ingetrokken) vordering is opgekomen, overigens (vanwege het vertrek van Arkin) feitelijk met succes. Wat het hoger beroep betreft komt daar nog bij dat de stichting op onderdelen in het ongelijk is gesteld.
4
Beslissing
Het hof:
vernietigt het bestreden vonnis en, opnieuw recht doende:
weigert de gevraagde voorlopige voorziening;
compenseert de kosten van het geding in beide instanties aldus dat partijen ieder de eigen kosten dragen.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.C. Meijer, R.J.M. Smit en L.A.J. Dun en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 5 september 2017.