ECLI:NL:GHSHE:2017:2779
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF  ̓s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.177.102/01
arrest van 20 juni 2017
in de zaak van
Aannemersbedrijf [Aannemersbedrijf] B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante in het principaal appel,
geïntimeerde in het incidenteel appel,
verder: [appellante] ,
advocaat: mr. G.J. van Westerveld te Twello,
tegen:
1
Maatschap [Maatschap] ,
2. [geïntimeerde 1]
,
3. [geïntimeerde 2]
,
gevestigd/wonende te [vestigings- en woonplaats] ,
geïntimeerden in het principaal appel,
appellanten in het incidenteel appel,
verder: [geintimeerde c.s.] ,
advocaat: mr. J. Hellendoorn te Horst,
op het bij exploot van dagvaarding van 1 mei 2015 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, gewezen vonnis van 4 februari 2015 tussen [appellante] als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie en [geintimeerde c.s.] als eisers in conventie, verweerders in reconventie.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/04/127401 / HA ZA 14-16)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep van 1 mei 2015;
de memorie van grieven van [appellante] van 29 december 2015 met producties en
eiswijziging;
- de memorie van antwoord in het principaal appel, tevens memorie van grieven in het
incidenteel appel van [geintimeerde c.s.] van 5 april 2016 met producties en eiswijziging;
de akte tot rectificatie van [geintimeerde c.s.] van 17 mei 2016;
de memorie van antwoord in het incidenteel appel van [appellante] van 12 juli 2016;
de akte van [geintimeerde c.s.] van 23 augustus 2016;
de antwoordakte van [appellante] van 27 september 2016.
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De gronden van het hoger beroep
In het principaal appel en in het incidenteel appel
Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memories van grieven.
4
De beoordeling
In het principaal appel en in het incidenteel appel
4.1
Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
[appellante] heeft een aannemersbedrijf. [geintimeerde c.s.] is eigenaar van een varkensbedrijf met zeugen en vleesvarkens aan de [adres] te [vestigingsplaats] . Voor het verlengen van een zeugenstal en het verbouwen van een biggenstal heeft [geintimeerde c.s.] [appellante] als aannemer ingeschakeld.
[appellante] heeft voor beide werken offertes uitgebracht die tot een opdracht van [geintimeerde c.s.] hebben geleid. Op 19 december 2011 heeft [appellante] onder verwijzing naar de offertes van 12 december 2011 de opdracht van [geintimeerde c.s.] bevestigd. In de opdrachtbevestiging is een totaalbedrag van € 477.000,= exclusief 19% btw opgenomen. Van dit bedrag had € 395.000,= betrekking op de verlenging van de zeugenstal en € 82.000,= op de verbouwing van de biggenstal.
Met de werkzaamheden aan de zeugenstal is [appellante] bezig geweest van maart 2012 tot eind oktober 2012 waarna die stal in gebruik is genomen. [appellante] is daarna begonnen met de verbouwing van de biggenstal. Die werkzaamheden zijn medio februari 2013 beëindigd waarna die stal begin maart 2013 in gebruik is genomen.
[appellante] heeft in verband met de werkzaamheden aan de zeugenstal in de periode van 16 april 2012 tot en met 19 november 2012 negen facturen gezonden voor een bedrag van in totaal € 472.716,71 exclusief btw (termijnen aanneemsom + saldo meer-/minderwerk). Deze facturen zijn door [geintimeerde c.s.] voldaan.
In verband met de werkzaamheden aan de biggenstal heeft [appellante] in de periode van 19 november 2012 tot en met 11 maart 2013 zes facturen gezonden voor een bedrag van in totaal € 119.518,53 exclusief btw (op basis van regie). Hiervan is een bedrag van € 57.714,26 exclusief btw (€ 69.834,25 inclusief btw) onbetaald gebleven.
Op verzoek van [geintimeerde c.s.] heeft ZNEB Expertise en Taxatie BV (verder: ZNEB)  op 24 april 2013 een rapport uitgebracht over de uitvoering van de werkzaamheden door [appellante] en met name over de facturering ervan. Bij het onderzoek door ZNEB was [appellante] niet aanwezig.
Volgens het rapport van ZNEB heeft [appellante] met betrekking tot de verlenging van de zeugenstal € 47.417,53 exclusief btw te veel gefactureerd en met betrekking tot de verbouwing van de biggenstal € 26.104,45 exclusief btw te veel.
Tussen (de gemachtigden van) partijen is over de facturering en het rapport van ZNEB gecorrespondeerd maar dit heeft niet tot een oplossing geleid.
4.2
Bij dagvaarding van 17 december 2013 heeft [geintimeerde c.s.] de onderhavige procedure tegen [appellante] aanhangig gemaakt. In deze procedure stelde [geintimeerde c.s.] in eerste aanleg primair dat haar betalingen de totale aanneemsom van € 477.000,= exclusief btw met een bedrag van € 58.657,04 hebben overschreden, zodat zij dit bedrag onverschuldigd heeft betaald. Inclusief btw komt dat neer op
€ 69.801,87
.
Indien het bedrag van € 477.000,= niet als overeengekomen aanneemsom maar als richtprijs zou hebben te gelden gaat het bij een maximale overschrijding van 10% om een bedrag van € 10.957,04 exclusief btw, € 13.038,87 inclusief btw.
Uitgaande van het rapport van ZNEB zou in totaal een bedrag van € 527.291,74 exclusief btw verschuldigd zijn zodat dan onverschuldigd is betaald een bedrag van € 8.365,30 exclusief btw, € 9.954,71 inclusief btw.
Op grond hiervan vorderde [geintimeerde c.s.] in conventie veroordeling van [appellante] tot betaling van
primair
€ 69.801,87,
subsidiair
€ 13.038,87 en
meer subsidiair
€ 9.954,71, telkens te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 16 mei 2013, en tot betaling van € 793,27 aan buitengerechtelijke incassokosten.
4.3
[appellante] heeft deze vorderingen bestreden. Volgens haar is [geintimeerde c.s.] akkoord gegaan met de werkzaamheden en het meerwerk voor de verlenging van de zeugenstal en is tussen partijen ten aanzien van de verbouwing van de biggenstal nader overeengekomen dat de werkzaamheden in regie zouden worden uitgevoerd. Verder zijn in de facturen van 1 oktober 2012 en 15 oktober 2012 – op verzoek van [geintimeerde c.s.] - mede werkzaamheden in rekening gebracht voor de woning van [geintimeerde c.s.] . De eerste twee facturen voor de werkzaamheden aan de biggenstal heeft [geintimeerde c.s.] voldaan, maar de laatste vier facturen ten bedrage van in totaal
€ 69.834,25
inclusief btw niet. Dit bedrag vorderde [appellante] in eerste aanleg in reconventie, vermeerderd met de wettelijke (handels)rente vanaf de vervaldata van de facturen en met € 1.500,= exclusief btw, met wettelijke rente, aan buitengerechtelijke incassokosten.
[geintimeerde c.s.] heeft deze vordering op haar beurt bestreden.
4.4
De rechtbank heeft een comparitie van partijen bepaald die op 11 november 2014 heeft plaatsgevonden.
Bij vonnis van 4 februari 2015 heeft de rechtbank de vordering van [geintimeerde c.s.] in conventie afgewezen en de vordering van [appellante] in reconventie deels toegewezen. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat [appellante] wat betreft de verlenging van de zeugenstal recht heeft op de aanneemsom van € 395.000,= en € 36.935,24 aan meerwerk, in totaal € 431.935,24 exclusief btw. Het bedrag van € 36.935,24 is afkomstig uit het rapport van ZNEB; omdat [geintimeerde c.s.] zich op dat rapport beroept achtte de rechtbank het daarin opgenomen bedrag aan meerwerk erkend. Wat betreft de verbouwing van de biggenstal heeft de rechtbank geoordeeld dat sprake is van regie zonder maximum richtprijs zodat een redelijke prijs betaald moet worden. Het bedrag dat [appellante] op basis van regie in rekening heeft gebracht, € 119.518,53 exclusief btw, achtte de rechtbank redelijk. Daarmee kwam de rechtbank uit op een bedrag van in totaal € 551.453,77, waarop was betaald een bedrag van € 535.657,= zodat resteerde een bedrag van € 15.796,77 exclusief btw,
€ 19.114,09
inclusief btw. Dit laatste bedrag heeft de rechtbank in reconventie toegewezen, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 7 februari 2013. Het meer of anders gevorderde, waaronder de buitengerechtelijke incassokosten, heeft de rechtbank afgewezen. [geintimeerde c.s.] is veroordeeld in de proceskosten in conventie en in reconventie.
4.5
In hoger beroep heeft [appellante] haar eis gewijzigd. Zij vordert nu, met instandhouding van de veroordeling van [geintimeerde c.s.] tot betaling van € 19.114,09 met rente en de proceskostenveroordeling in eerste aanleg, een verdere veroordeling van [geintimeerde c.s.] tot betaling van € 50.720,=, vermeerderd met de wettelijke (handels)rente vanaf 25 februari 2014 en met € 1.470,=, met de gewone wettelijke rente daarover, aan buitengerechtelijke incassokosten, en met veroordeling van [geintimeerde c.s.] in de kosten van het hoger beroep met nakosten.
4.6
Ook [geintimeerde c.s.] heeft in hoger beroep haar eis gewijzigd. Zij vordert nu veroordeling van [appellante] tot betaling van in totaal € 85.733,25, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente vanaf 7 februari 2013 en van € 24.061,=, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente vanaf 5 april 2016, aan redelijke kosten van rechtsbijstand, met veroordeling van [appellante] in de kosten van beide instanties.
4.7
Het hof tekent bij de gewijzigde vordering van [geintimeerde c.s.] het volgende aan.
In het petitum van haar memorie van antwoord in het principaal appel en van grieven in het incidenteel appel vermeldt [geintimeerde c.s.] dat het door haar gevorderde bedrag van € 85.733,25 bestaat uit de posten € 64.902,86 en € 19.114,09; de som van deze twee bedragen is echter € 84.016,95.
De post van € 19.114,09 betreft het bedrag dat [geintimeerde c.s.] aan [appellante] heeft moeten betalen uit hoofde van het vonnis van 4 februari 2015. Een berekening van de post van € 64.902,86 wordt door [geintimeerde c.s.] niet gegeven. In de toelichting op grief 3 in het incidenteel appel berekent [geintimeerde c.s.] dit onderdeel van haar vordering op een bedrag van in totaal € 66.589,16 exclusief btw, welk bedrag samen met het bedrag van € 19.114,09 volgens haar uitkomt op het gevorderde totaalbedrag van € 85.733,25. De som van die bedragen is echter € 85.703,25.
De
subsidiaire
en
meer subsidiaire
vorderingen zijn door [geintimeerde c.s.] in het petitum van de memorie van grieven in incidenteel appel niet meer opgenomen. [geintimeerde c.s.] vermeldt hierbij niet dat zij deze vorderingen niet langer handhaaft.
4.8
De vorderingen van partijen komen er ook in hoger beroep, kort gezegd, op neer dat [appellante] haar onbetaald gebleven facturen voldaan wil zien, terwijl [geintimeerde c.s.] zich op het standpunt stelt dat zij al meer betaald heeft dan waartoe zij gehouden was.
4.9
Partijen zijn het erover eens dat de opdracht voor de verlenging van de zeugenstal tegen een vaste aanneemsom is verstrekt, dat door [appellante] meer- en minderwerk is verricht, dat [geintimeerde c.s.] de stal in gebruik heeft genomen en dat [geintimeerde c.s.] alle facturen van [appellante] die  de zeugenstal betrekking hebben heeft betaald. In eerste aanleg was tussen partijen in geschil of de opdracht voor de verbouwing van de biggenstal van een vaste aanneemsom was gewijzigd in een opdracht  in regie zonder maximum richtprijs. De rechtbank heeft geoordeeld dat dit het geval is en tegen dat oordeel heeft [geintimeerde c.s.]  geen grieven gericht zodat in hoger beroep wat die opdracht betreft uitgegaan wordt van regie.
4.10
[appellante] stelt zich in haar memorie van grieven (blz. 18) op het standpunt dat het geschil tussen partijen betrekking heeft op de hoogte van de bedragen die in rekening zijn gebracht en niet op de kwaliteit van de uitgevoerde werkzaamheden aangezien een vordering die daarop ziet ontbreekt. Dit geldt voor de eerste aanleg, maar in hoger beroep heeft [geintimeerde c.s.] als onderdeel van het bedrag van € 66.589,16 twee bedragen als schadeposten inzake de zeugenstal opgenomen.
Het gaat hierbij om een bedrag van € 4.640,= voor de aanschaf van extra roostervloeren vanwege een onjuiste verdeling van de ruimtes en een bedrag van € 1.777,50 voor het aanbrengen van antislipcoating. Wat de eerste post betreft heeft [geintimeerde c.s.] gesteld dat [appellante] verzuimd heeft een aanpassing van de verdeling tussen kraamstal en  dragende zeugenstal door te voeren, waardoor extra roostervloeren moesten worden aangebracht. [geintimeerde c.s.] onderbouwt deze stelling met een factuur van [Europe] Europe GmbH van 12 mei 2012. [appellante] heeft deze post gemotiveerd betwist. De factuur dateert uit de periode waarin het werk aan de zeugenstal werd uitgevoerd, maar dit punt is eerst op 2 mei 2013 gemeld. Een ingebrekestelling ontbreekt en alle facturen voor het werk aan de zeugenstal, inclusief het meerwerk, zijn zonder protest voldaan. De kosten van het aanbrengen van antislipcoating, waarop de facturen van Inter Continental BV van juni-augustus 2014 betrekking hebben, komen volgens [appellante] niet voor haar rekening aangezien alle opleverpunten van de zeugenstal naar tevredenheid zijn verholpen en ook wat dit betreft een ingebrekestelling ontbreekt.
Het verweer van [appellante] tegen deze twee posten treft doel. Hetgeen [geintimeerde c.s.] naar voren heeft gebracht biedt onvoldoende grondslag voor haar stelling dat deze posten voor rekening van [appellante] dienen te komen, terwijl ook een hierop voldoende toegespitst bewijsaanbod van de kant van [geintimeerde c.s.] ontbreekt. Beide posten komen niet voor toewijzing in aanmerking.
[geintimeerde c.s.] heeft in verband met kosten/schade die volgens haar door [appellante] vergoed moet worden verder nog melding gemaakt van PM-posten, maar aangezien zij daaraan geen vordering heeft verbonden, behoeven deze geen bespreking.
Het voorgaande brengt mee dat ook in hoger beroep alleen de hoogte van de in rekening gebrachte bedragen aan de orde is.
4.11
Een onderdeel van de facturen voor het werk aan de zeugenstal betreft niet de zeugenstal maar de biggenstal. Het gaat hierbij om de dakplaten die bestemd waren voor de biggenstal en die tegelijk met de dakplaten voor de zeugenstal zijn geleverd. Volgens [geintimeerde c.s.] zijn deze dakplaten ongevraagd afgeleverd en niet door haar afgeroepen. Dit verweer  faalt. Op het moment dat de dakplaten voor zowel de zeugenstal als de biggenstal werden geleverd gold voor beide werken de oorspronkelijke aannemingsovereenkomst. Het ligt voor de hand dat met elkaar samenhangende materialen voor beide werken in een keer worden besteld en geleverd. Ongevraagd is een dergelijke levering dan niet, terwijl [geintimeerde c.s.] evenmin concreet heeft gesteld dat ten aanzien van die dakplaten tussen partijen zou zijn overeengekomen  deze eerst op afroep van [geintimeerde c.s.] geleverd zouden mogen worden.  Afgezien daarvan gaat het om platen die in de door [geintimeerde c.s.] verstrekte opdracht waren begrepen, zodat niet valt in te zien waarom deze niet door [geintimeerde c.s.] zouden hoeven te worden betaald en het feit dat die platen uiteindelijk niet zijn gebruikt niet voor rekening van [geintimeerde c.s.] zou behoren komen. [geintimeerde c.s.] heeft geen bijzondere feiten of omstandigheden gesteld die tot een ander oordeel kunnen leiden.
4.12
De facturen van [appellante] voor de werkzaamheden aan de zeugenstal bevatten steeds de vermelding van de termijn van de aanneemsom en een specificatie van het meerwerk dat in de desbetreffende periode is verricht en dat naast die termijn in rekening wordt gebracht.  Op alle facturen is steeds vermeld ‘Reclames schriftelijk binnen 8 dagen’. Door [geintimeerde c.s.] is niet tegen het hanteren van die - niet ongebruikelijke -  termijn geprotesteerd en ook niet binnen die termijn gereclameerd, niet schriftelijk en niet op andere wijze. Volgens [geintimeerde c.s.] waren de facturen niet inzichtelijk, maar als zij die mening was toegedaan, had het op haar weg gelegen na de ontvangst ervan uitleg te vragen dan wel voor of bij de betaling op enigerlei wijze een voorbehoud te maken ten aanzien van de omvang van het meerwerk, het verstrekken van de opdracht daartoe en/of de daarvoor in rekening gebrachte bedragen. Daaromtrent is echter niets gesteld of gebleken. De facturen zijn zonder protest behouden en voldaan en de zeugenstal is eind oktober 2012 in gebruik genomen. Eerst een half jaar later volgt het rapport van ZNEB waarin commentaar wordt geleverd op de kosten die voor het werk aan de zeugenstal in rekening zijn gebracht. Onder de hiervoor weergegeven omstandigheden, die door [appellante] zijn aangevoerd met een daarvoor toereikende onderbouwing en die door [geintimeerde c.s.] onvoldoende gemotiveerd zijn betwist, heeft te gelden dat [geintimeerde c.s.] de gelegenheid om tijdig op te komen tegen de hoogte en/of verschuldigdheid van de facturen voor het werk aan de zeugenstal voorbij heeft laten gaan, waardoor [appellante] er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de facturen en de werkzaamheden waarop deze betrekking hebben door [geintimeerde c.s.] zijn aanvaard. Dit brengt mee dat deze facturen niet als gedeeltelijk onverschuldigd betaald kunnen worden aangemerkt zodat de vordering van [geintimeerde c.s.] op dit onderdeel niet voor toewijzing in aanmerking kan komen.
4.13
Bij de verbouwing van de biggenstal doet zich in zoverre een andere situatie voor dat  hier geen sprake is van een vaste aanneemsom of van een richtprijs maar van werk in regie en van facturering op basis van nacalculatie. De rechtbank heeft geoordeeld dat het bedrag dat [appellante] in rekening heeft gebracht voor haar werkzaamheden aan de biggenstal, € 119.518,53 exclusief btw, redelijk geacht kan worden. [geintimeerde c.s.] heeft vier van de zes facturen van [appellante] niet voldaan en is, voordat de werkzaamheden aan de biggenstal waren afgerond, met [appellante] in discussie getreden over de omvang van de facturen. [geintimeerde c.s.] heeft haar standpunt onderbouwd met het rapport van ZNEB dat op een lager bedrag uitkomt dan door [appellante] is gefactureerd. [geintimeerde c.s.] heeft het hof verzocht een deskundige te benoemen. [appellante] is het daar niet mee eens omdat volgens haar de facturen reëel zijn en [geintimeerde c.s.] niet de gelegenheid moet krijgen om via een deskundigenbericht haar tekort aan voldoende onderbouwde stellingen aan te vullen.
4.14
Het hof overweegt hierover het volgende. [appellante] stelt terecht dat [geintimeerde c.s.] de facturen na ontvangst niet heeft betwist, noch op het punt van de daarin in rekening gebrachte werkzaamheden noch ten aanzien van de daarvoor in rekening gebrachte prijs. Dat hoeft op zichzelf nog niet mee te brengen dat [geintimeerde c.s.] haar kans om die facturen alsnog gemotiveerd te betwisten, zoals zij thans doet met een beroep op het in haar opdracht door ZNEB verrichte onderzoek, heeft verwerkt. Naar het oordeel van het hof kan in laatstgenoemd rapport evenwel geen deugdelijke onderbouwing gelegen worden geacht voor het thans door [geintimeerde c.s.] ingenomen standpunt dat de door [appellante] in rekening gebrachte bedragen niet voldoen aan de maatstaf van art. 7:752 lid 1 BW. Het hof acht voor de beantwoording van die vraag een onderzoek door een deskundige gewenst.
4.15
Het hof is voornemens een onderzoek door één deskundige uit te laten voeren over de vraag of op basis van de stukken die in de procedure zijn overgelegd (en eventuele bouwtekeningen indien partijen daarover mochten beschikken) kan worden vastgesteld welk bedrag [appellante] op basis van regie zonder richtprijs voor de door haar uitgevoerde werkzaamheden voor de verbouwing van de biggenstal naar het voor dergelijke werken in 2013 gebruikelijke prijspeil in rekening kon brengen.
Aangezien het onderzoek betrekking heeft op een standpunt van [geintimeerde c.s.] waarvan [geintimeerde c.s.] de bewijslast heeft, zal het voorschot voor de deskundige voorshands ten laste van [geintimeerde c.s.] worden gebracht. Het hof zal partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten - bij voorkeur eensluidend - over de persoon van de te benoemen deskundige, en over de aan de deskundige voor te leggen vraagstelling. Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen voor akte aan de zijde van beide partijen
gelijktijdig
.
4.16
Het hof merkt verder op dat [geintimeerde c.s.] verwijst naar het rapport van ZNEB. Het hof begrijpt dat [geintimeerde c.s.] daarmee voor het verschil tussen het bedrag dat [appellante] voor de verbouwing van de biggenstal redelijkerwijs in rekening had mogen brengen en het bedrag dat daarvoor door [appellante] in rekening is gebracht, dat rapport wil volgen en wil uitgaan van een te hoog bedrag van  € 26.104,45 exclusief btw. Indien de partijen in de hoogte van dit bedrag aanleiding zien om van een deskundigenonderzoek af te zien en/of alsnog onderling een regeling te beproeven, zullen zij dat bij voormelde akte kenbaar kunnen maken.
4.17
Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.
5
De uitspraak
Het hof:
in het principaal appel en in het incidenteel appel
het hof verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 18 juli 2017 voor akte aan de zijde van beide partijen
gelijktijdig
met het hiervoor onder 4.15 vermelde doel (en eventueel 4.16);
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, B.A. Meulenbroek en
J.H.C. Schouten en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 20 juni 2017.
griffier						rolraadsheer