ECLI:NL:RBNHO:2017:4435
Rechtbank NHO — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Afdeling privaatrecht
Zittingsplaats Haarlem
zaaknummer / rolnummer: C/15/257538 / KG ZA 17-273
Vonnis in kort geding van 7 juni 2017
in de zaak van
de stichting
STICHTING BREIN
,
gevestigd te Amsterdam, kantoorhoudende te Hoofddorp,
eiseres,
advocaten mr. D.J.G. Visser en mr. P. de Leeuwe te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
EWEKA INTERNET SERVICES B.V.
,
gevestigd te Haarlem,
gedaagde,
advocaten mr. [NAAM].A. Alberdingk Thijm en mr. C.F.M. de Vries te Amsterdam.
Partijen zullen hierna BREIN en Eweka genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding met producties
de brief van 22 mei 2017 van mrs. Alberdingk Thijm en De Vries met als bijlage 4 producties van de zijde van Eweka
de mondelinge behandeling op 24 mei 2017
de pleitnota van BREIN
de pleitnota van Eweka.
1.2.
Na uitroeping van de zaak zijn – voor zover relevant – verschenen:
aan de zijde van BREIN:
mr. [A] , directeur,
mr. [B] , hoofd juridische zaken,
mr. [C] , jurist,
mr. [NAAM]. De Leeuwe voornoemd,
aan de zijde van Eweka:
mr. [NAAM].
1.3.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
BREIN heeft blijkens haar statuten als doel collectieve bestrijding van auteursrechtinbreuken. De aangeslotenen van BREIN bestaan uit makers enerzijds en producenten, uitgevers en distributeurs anderzijds. De werkterreinen zijn muziek, film en tv, boeken, beeld en games.
2.2.
Usenet is een online platform voor het uitwisselen van digitaal materiaal, zoals teksten, foto’s, films, e-books en muziekbestanden. Gebruikers van Usenet kunnen materiaal  op Usenet plaatsen (‘posten’) door bestanden naar het Usenet te uploaden. Andere gebruikers van Usenet kunnen deze bestanden vervolgens downloaden naar hun computer.
Om toegang te krijgen tot het Usenet dient een abonnement afgesloten te worden bij een commerciële Usenetprovider.
2.3.
Eweka is een commerciële Usenetprovider. Zij biedt tegen betaling toegang tot het Usenet en zorgt dat haar klanten content op het Usenet kunnen uitwisselen. Eweka beschikt over eigen opslagservers waarop alle content die op het Usenet is geplaatst, wordt opgeslagen.
2.4.
Een van voormalige klant van Eweka die gebruik maakt van het alias “Badfan69” heeft 9538 ongeautoriseerde werken op het Usenet geüpload. Uit de headers van de door Badfan69 geposte bestanden blijkt dat die via Eweka zijn geüpload.
2.5.
Bij brieven van 9 en 15 december 2016 heeft BREIN Eweka gesommeerd om de identificerende gegevens van Badfan69 te bewaren en aan haar te verstrekken. Bij e-mail van 15 december 2016 heeft Eweka aan BREIN laten weten dat zij de betreffende klant heeft geïdentificeerd, diens account heeft gesloten en heeft verzocht rechtstreeks contact op te nemen met BREIN.
2.6.
Bij e-mail van 11 januari 2017 heeft BREIN Eweka nogmaals verzocht om de NAW-gegevens van Badfan69 over te dragen. Bij e-mail van 19 januari 2017 heeft Eweka aan BREIN laten weten dat zij niet zonder rechterlijk bevel overgaat tot de afgifte van de verzochte identificerende gegevens.
3
Het geschil
3.1.
BREIN vordert, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
1. Eweka te gebieden binnen vijf dagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis aan de raadsman van BREIN ten behoeve van BREIN de identificerende gegevens te verschaffen van haar (voormalige) klant, die – zoals bedoeld in het lichaam van de dagvaarding – (in ieder geval) tot midden december 2016 actief was onder de schuilnaam “Badfan69” en/of die herleidbaar is aan de hand van de overige gegevens blijkend uit de relevante headers zoals opgenomen in het lichaam van de dagvaarding en de bijbehorende producties, waaronder maar niet beperkt tot:
betaalgegevens
de IP adressen die gebruikt zijn bij het doen van uploads en/of bij het inloggen inclusief tijdstip waarop de desbetreffende adressen zijn gebruikt voor het uploaden en/of inloggen;
overige identificerende gegevens voor zover beschikbaar (zoals namen en (e-mail)adressen) gebruikt bij het aanmelden/inschrijven voor de Usenetdiensten van Eweka,
zulks op straffe van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 5.000,00 per dag of gedeelte van een dag dat Eweka in gebreke blijft met het verstrekken van de verzochte gegevens;
2. Eweka te veroordelen in de kosten van dit geding.
3.2.
BREIN legt aan haar vordering ten grondslag dat Eweka op grond van de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt verplicht is haar de identificerende gegevens van Badfan69 te verschaffen. Onder verwijzing naar de in het arrest Lycos/Pessers (ECLI:NL:HR: 2005:AU4019) geformuleerde criteria stelt BREIN dat (i) sprake is van evident inbreukmakend handelen, (ii) er een reëel belang bestaat bij afgifte van identificerende gegevens, namelijk het voorkomen van verdere inbreuken, (iii) er geen minder ingrijpende mogelijkheid is de gegevens te achterhalen en (iv) het belang van BREIN bij verstrekking van de gegevens teneinde de intellectuele eigendomsrechten van haar aangeslotenen te beschermen zwaarder weegt dan het belang van Badfan69.
3.3.
Eweka voert het volgende aan. Eweka is bekend met het tussen partijen gewezen vonnis van deze rechtbank van 22 juni 2016 (ECLI:NL:RBNHO:2016:4893). Eweka is het niet eens met de verwerping van haar verweren in die procedure, maar voert deze verweren in deze procedure toch niet aan. Zij verweert zich uitsluitend met de stelling dat voor het verstrekken van de identificerende gegevens een rechterlijk bevel nodig is, omdat het niet aan haar als neutrale tussenpersoon, maar aan de rechter is om de vereiste belangenafweging te maken. Voor het overige refereert Eweka zich.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
De vorderingen van BREIN strekken ertoe dat Eweka de bij haar bekende betaalgegevens, IP adressen en overige identificerende gegevens zoals namen en (e-mail)adressen van de persoon achter het alias Badfan69 (hierna “Badfan69”) verstrekt.
4.2.
Onder omstandigheden kan op een Usenetprovider als Eweka de rechtsplicht rusten om de bij haar bekende identificerende gegevens te verstrekken aan een derde, in dit geval BREIN. Een weigering om de gegevens bekend te maken kan in strijd zijn met de zorgvuldigheid die Eweka jegens BREIN in acht dient ten nemen. Dit kan met name het geval zijn als (i) voldoende aannemelijk is dat de op Usenet gepubliceerde informatie/content op zichzelf beschouwd jegens de derde onrechtmatig en schadelijk is, (ii) de derde een reëel belang heeft bij verkrijging van de gegevens, (iii) aannemelijk is dat er in het concrete geval geen minder ingrijpende mogelijkheid bestaat om de gegevens te achterhalen en (iv) afweging van de betrokken belangen van BREIN en Eweka meebrengt dat het belang van BREIN behoort te prevaleren (arrest Lycos/Pessers).
4.3.
Niet in geschil is dat Badfan69 op grote schaal en zonder betaling van een vergoeding content op het Usenet heeft geüpload die inbreuk maakt op de intellectuele eigendomsrechten van degenen die zijn aangesloten bij BREIN als gevolg waarvan zij schade lijden. Daarmee staat vast dat Badfan69 onrechtmatig heeft gehandeld jegens de bij BREIN aangesloten rechthebbenden. Voorts is door Eweka niet weersproken dat BREIN een reëel belang heeft bij het verkrijgen van de identificerende gegevens, omdat het zonder deze gegevens voor BREIN niet mogelijk is om Badfan69 in rechte aan te spreken en het grootschalig inbreukmakend handelen – dat na het blokkeren van het account vaak via andere Usenetproviders wordt voortgezet – te stoppen en de geüploade bestanden definitief van het Usenet te verwijderen. Aannemelijk is tot slot ook dat er voor BREIN geen minder ingrijpende mogelijkheid bestaat om de gegevens van Badfan69 te achterhalen, omdat het strafrechtelijke traject in zaken als deze geen oplossing biedt.
4.4.
De reden dat Eweka de identificerende gegevens niet vrijwillig verstrekt is dat zij meent als neutrale tussenpersoon niet in staat te zijn een afweging te maken tussen het belang van haar voormalige klant wier persoonlijke levenssfeer en vrijheid van meningsuiting in het geding is en het belang van BREIN die zich beroept op de bescherming van de rechten van de bij haar aangeslotenen. (Europese) regelgeving (waaronder de Handhavingsrichtlijn) en rechtspraak (HvJEU Cory/Germany) brengen mee dat een afweging tussen deze grondrechten door een rechter moet worden gemaakt, aldus Eweka.
4.5.
De voorzieningenrechter verwerpt dit verweer. BREIN baseert haar vordering tot het verstrekken van gegevens primair op een maatschappelijke zorgvuldigheidsplicht en niet op de Auteurswet c.q. de Handhavingsrichtlijn. Bij de beantwoording van de vraag of op Eweka op grond van hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt een zorgvuldigheidsplicht rust om gegevens aan BREIN te verstrekken spelen de Handhavingsrichtlijn c.q. de Auteurswet dan ook geen rol. De belangenafweging die op grond van het toepasselijke arrest Lycos/Pessers dient te worden gemaakt, had Eweka zelf kunnen en ook moeten maken. Zeker in het licht van de grootschaligheid van de inbreuk die door Badfan69 werd gemaakt op de rechten van degenen die zijn aangesloten bij BREIN en het daarvoor door BREIN aangereikte bewijsmateriaal, had het op de weg van Eweka gelegen de gevraagde gegevens terstond na kennisname van dat bewijsmateriaal aan BREIN af te geven. De voorzieningenrechter is dan ook van oordeel dat het belang van BREIN bij het verstrekken van de identificerende gegevens zwaarder weegt dan het belang van Eweka bij het niet verstrekken daarvan teneinde (indirect) het privacybelang van Badfan69 te beschermen. Eweka heeft inhoudelijk geen feiten of omstandigheden aangevoerd die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden.
4.6.
Een en ander leidt tot de conclusie dat aan de hiervoor onder r.o. 4.2 vermelde criteria is voldaan, zodat Eweka verplicht is de verzochte identificerende gegevens aan BREIN te verstrekken. Door verstrekking tot nu toe te weigeren handelt Eweka in strijd met zorgvuldigheid die zij in maatschappelijk verkeer jegens BREIN in acht dient te nemen en daarmee is sprake van een onrechtmatige daad jegens BREIN. Eweka zal dan ook worden veroordeeld tot het verstrekken van de gegevens zoals door BREIN gevorderd, met dien verstande dat Eweka terecht heeft betoogd dat zij niet meer gegevens kan verstrekken dan zij daadwerkelijk heeft. In dat verband heeft Eweka gesteld dat zij niet beschikt over de tijdstippen waarop de IP-adressen zijn gebruikt voor het uploaden door Badfan69. Nu BREIN dat niet heeft weersproken en bovendien niet heeft toegelicht waarom de tijdstippen waarop de IP-adressen gebruikt zijn nodig zijn voor het identificeren van Badfan69 zal de vordering voor wat betreft verstrekken van de tijdstippen worden afgewezen.
4.7.
De gevorderde dwangsom is eveneens toewijsbaar, nu Eweka niet vrijwillig aan het verzoek van BREIN heeft voldaan, zij het dat de dwangsom zal worden gematigd en gemaximeerd.
4.8.
Eweka heeft verzocht om de door BREIN gevorderde proceskostenveroordeling af te wijzen, omdat zij niet vol verweer heeft gevoerd tegen de vordering van BREIN. Dit verzoek wordt afgewezen. Uit het vorenstaande volgt immers dat Eweka ten onrechte niet op eerste (gedocumenteerde) verzoek van BREIN de identificerende gegevens heeft verstrekt met als gevolg dat BREIN de gang naar de rechter met de daarmee gemoeide kosten heeft moeten maken. Eweka zal daarom als de (grotendeels) in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Brein worden begroot op:
- dagvaarding	€ 	 80,42
- griffierecht		618,00
- salaris advocaat
816,00
Totaal	€ 	1.514,42
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
gebiedt Eweka om binnen vijf dagen na betekening van dit vonnis aan de raadsman van BREIN ten behoeve van BREIN de identificerende gegevens te verschaffen van haar (voormalige) klant, die – zoals bedoeld in het lichaam van de dagvaarding – (in ieder geval) tot midden december 2016 actief was onder de schuilnaam “Badfan69” en/of die herleidbaar is aan de hand van de overige gegevens blijkend uit de relevante headers zoals opgenomen in het lichaam van de dagvaarding en de bijbehorende producties, waaronder maar niet beperkt tot:
betaalgegevens
de IP adressen die gebruikt zijn bij het doen van uploads
overige identificerende gegevens voor zover beschikbaar (zoals namen en (e-mail)adressen) gebruikt bij het aanmelden/inschrijven voor de Usenetdiensten van Eweka,
5.2.
veroordeelt Eweka om aan BREIN een dwangsom te betalen van € 1.000,-- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij niet aan de onder 5.1 uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 100.000,-- is bereikt,
5.3.
veroordeelt Eweka in de proceskosten, aan de zijde van Brein tot op heden begroot op € 1.514,42,
5.4.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
5.5.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. [NAAM].S. Röell en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. M.C.C. Kaal op 7 juni 2017.
Tegen dit vonnis kan hoger beroep worden ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam binnen vier weken na de dag van de uitspraak. Het beroep moet worden ingesteld door tussenkomst van een advocaat.
Als het vonnis uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, heeft het vonnis al wel geldende werking zolang op het (eventuele) beroep niet is beslist.
Conc.: 977