ECLI:NL:RBGEL:2017:4197
Rechtbank GEL — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/322368 / KG ZA 17-311
Vonnis in kort geding van 7 juli 2017
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[Eiseres]
gevestigd te [woonplaats] ,
eiseres,
advocaat [NAAM]. M.H.M. Deppenbroek te Doetinchem,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
DE GEMEENTE BEUNINGEN
,
zetelend te Beuningen Gelderland,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. C.R. van Breevoort te Nijmegen.
Partijen zullen hierna [Eiseres] en Gemeente Beuningen genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 28 juni 2017 met producties
- de nagezonden producties 19 tot en met 28 van de zijde van [Eiseres]
- de producties A tot en met H van de zijde van Gemeente Beuningen
- de mondelinge behandeling van 6 juli 2017.
1.2.
In verband met de spoedeisendheid van de zaak is op 7 juli 2017 vonnis bepaald. De feiten en de motivering waarop de in dat vonnis gegeven beslissing steunt, worden hierna vastgelegd.
2
De feiten
2.1.
Tussen partijen is op 1 juni 2015 een aannemingsovereenkomst gesloten voor werkzaamheden door [Eiseres] te verrichten aan [adres] . Op de overeenkomst zijn de Uniforme Administratie Voorwaarden voor de uitvoering van werken 2012 (UAV 2012) van toepassing verklaard. De te verrichten werkzaamheden zijn omschreven in het Bestek.
2.2.
[Eiseres] heeft het werk opgeleverd op 29 juni 2016. Voor het bouwkundig werk geldt een onderhoudstermijn van drie maanden na oplevering en voor het installatiewerk een onderhoudstermijn van 12 maanden.
2.3.
Op 26 september 2016 is de onderhoudstermijn voor het bouwkundig werk verstreken en heeft er een opname plaatsgevonden. Hiervan is een opnameverslag opgemaakt, waarin een aantal actiepunten zijn vermeld.
2.4.
In een brief van 3 maart 2017 heeft [rechtspersoon A] . namens Gemeente Beuningen een lijst met gebreken aan [Eiseres] gestuurd en [Eiseres] daarbij de mogelijkheid geboden om die gebreken vóór 15 april 2017 te verhelpen. De in deze lijst opgenomen gebreken bestonden onder meer uit problemen met de riolering, de beplating in de sporthal en de verwarming in de kantine (koudeval).
2.5.
Tussen partijen is vervolgens uitvoerig gecorrespondeerd over het bestaan van gebreken, de aansprakelijkheid van [Eiseres] voor die eventuele gebreken en het herstel daarvan, hetgeen niet tot een oplossing heeft geleid.
2.6.
Voorts is tussen partijen een geschil ontstaan omtrent de opeisbaarheid van een laatste termijn van € 45.000,00, te betalen door Gemeente Beuningen. Gemeente Beuningen heeft voor een bedrag van € 30.000,00 een beroep op verrekening gedaan met de kosten van herstel van de door haar gestelde gebreken. Daarnaast is er eveneens een discussie ontstaan over de vraag of [Eiseres] een afdoende bankgarantie had verstrekt. Gemeente Beuningen heeft toegezegd een bedrag van € 15.000,00 in de eerste week van juli 2017 te betalen.
2.7.
In een brief van 12 juni 2017 heeft (de advocaat [NAAM]) [Eiseres] Gemeente Beuningen verzocht om, nu haar duidelijk is geworden dat Gemeente Beuningen opdrachten tot herstel aan andere partijen heeft gegeven, haar in de gelegenheid te stellen bij het herstel aanwezig te zijn teneinde bewijsmateriaal te vergaren omtrent hetzij de deugdelijkheid van haar prestatie hetzij de deugdelijkheid van de prestatie van haar onderaannemer.
2.8.
Bij e-mailbericht van 23 juni 2017 bericht (de advocaat [NAAM]) Gemeente Beuningen aan (de advocaat [NAAM]) [Eiseres] onder meer dat Gemeente Beuningen haar die gelegenheid niet gaat geven en dat Gemeente Beuningen na herstel rekening en verantwoording zal afleggen over het uitgevoerde herstel en de kosten daarvan.
2.9.
Inmiddels hebben er herstelwerkzaamheden aan de riolering plaatsgevonden.
3
Het geschil
3.1.
[Eiseres] vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
I.	Gemeente Beuningen veroordeelt tot het verlenen van toegang tot het gebouw, plaatselijk bekend als [adres] , op ieder tijdstip gelegen tussen 07:30 uur en 18:00 uur, aan [Eiseres] binnen twee uur na betekening van het in deze te wijzen vonnis, zulks op straffe van een dwangsom van € 10.000,00 per keer dat Gemeente Beuningen deze veroordeling niet nakomt, met een maximum van € 100.000,00 onder de voorwaarde dat [Eiseres] een voorgenomen bezoek tenminste 4 uur voor het bezoek aankondigt,
II.	Gemeente Beuningen verbiedt om herstelwerkzaamheden aan het door [Eiseres] uitgevoerde werk uit te voeren, tenzij die werkzaamheden geen uitstel van langer dan 24 uur kunnen dulden of Gemeente Beuningen de voorgenomen werkzaamheden per dag tenminste vier dagen voor het uitvoeren daarvan schriftelijk of per e-mail op het e-mailadres ( [Email@adres.com] ) voorzien van een deugdelijke specificatie van de aard van de voorgenomen werkzaamheden aan [Eiseres] heeft meegedeeld op straffe van een dwangsom van € 10.000,00 per keer dat Gemeente Beuningen deze veroordeling niet nakomt, met een maximum van € 100.000,00,
III.	Gemeente Beuningen veroordeelt tot betaling (bij wijze van voorschot) van een bedrag groot € 45.000,00 exclusief btw aan [Eiseres] , te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 23 november 2016, althans een zodanig bedrag dat de voorzieningenrechter zal menen te behoren,
IV.	een zodanige voorziening treft als de voorzieningenrechter in goede justitie meent te behoren,
met veroordeling van Gemeente Beuningen in de proceskosten.
3.2.
Gemeente Beuningen voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
De vorderingen van [Eiseres] onder I en II zijn gericht op het verkrijgen van toegang tot de herstelwerkzaamheden zodat [Eiseres] de feitelijke toestand voor herstel, de omvang van de herstelwerkzaamheden, de aard en wijze van herstel alsmede de noodzakelijkheid daarvan kan vaststellen teneinde bewijs te vergaren om zich te kunnen verweren tegen de door Gemeente Beuningen gestelde gebreken. De vordering onder III betreft een geldvordering, gebaseerd op een vordering tot nakoming van de aannemingsovereenkomst.
4.2.
Wat betreft de vordering onder III geldt het volgende. Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.
4.3.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is voor wat betreft de gevorderde veroordeling tot betaling van de geldsom van € 45.000,00 niet aannemelijk geworden dat daarvoor een onmiddellijke voorziening bij voorraad is vereist. Dat van [Eiseres] niet kan worden gevergd dat zij een bodemprocedure afwacht, is niet gebleken. Daarbij merkt de voorzieningenrechter op dat voor een beoordeling van de vordering tot betaling van een geldsom, gelet op het reeds bekende beroep op verrekening van Gemeente Beuningen, waarschijnlijk nadere instructies noodzakelijk zijn, waarvoor in  kort geding geen plaats is. Dit betekent dat het onder III gevorderde reeds hierom zal worden afgewezen, zodat de daarop gerichte stellingen en verweren geen bespreking meer behoeven.
4.4.
Wat betreft het gevorderde onder I en II is vast komen te staan dat de herstelwerkzaamheden aan de riolering reeds hebben plaatsgevonden, zodat op dat punt geen onmiddellijke voorziening meer nodig is. Voorts is vast komen te staan dat de herstelwerkzaamheden aan de naverwarming in de kantineruimte niet op korte termijn zullen gaan plaatsvinden. Gemeente Beuningen heeft onweersproken gesteld dat zij voor deze werkzaamheden nog geen opdracht heeft gegeven. Dit betekent dat op dit punt ook geen onmiddellijke voorziening noodzakelijk is.
4.5.
De voorzieningenrechter neemt wel een spoedeisend belang aan bij de gevorderde toelating tot de herstelwerkzaamheden aan de beplating in de sporthal. Tijdens de zitting heeft Gemeente Beuningen toegelicht dat zij een bedrijf opdracht heeft gegeven tot deze werkzaamheden en dat deze werkzaamheden in week 28 (de week na de mondelinge behandeling) staan gepland.
4.6.
De vraag die voorligt is of op Gemeente Beuningen een rechtsplicht rust om [Eiseres] toe te laten tot de herstelwerkzaamheden die door een derde worden verricht aan de beplating in de sporthal. Van belang is dat Gemeente Beuningen [Eiseres] reeds een redelijke termijn voor herstel heeft gegund in haar brief van 3 maart 2017 (rov. 2.4), zodat aannemelijk is geworden dat Gemeente Beuningen daarmee voldaan heeft aan haar verplichting conform artikel 7:759 BW. Hoewel de reden tussen partijen ter discussie staat, staat in ieder geval wel vast dat [Eiseres] in die periode niet overgegaan is tot herstel en dus geen gebruik heeft gemaakt van deze hersteltermijn.
Op Gemeente Beuningen rust nu, zo stelt [Eiseres] , op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid, de plicht om [Eiseres] toe te laten tot de herstelwerkzaamheden die door een derde worden verricht teneinde de feitelijke situatie, de wijze en duur van herstel en de noodzakelijkheid daarvan vast te kunnen leggen, te meer nu [Eiseres] ook gebruik heeft gemaakt van onderaannemers bij de uitvoering van de werkzaamheden, aldus [Eiseres] .
4.7.
De voorzieningenrechter stelt voorop dat, in een eventuele bodemprocedure tussen partijen omtrent de deugdelijkheid van de werkzaamheden van [Eiseres] en de betalingsverplichting van Gemeente Beuningen, de bewijslast zowel ten aanzien van de ondeugdelijkheid van het verrichte werk als ten aanzien van de omvang van de herstelkosten bij Gemeente Beuningen rust. De wet voorziet niet in een verplichting van Gemeente Beuningen om, in het geval geen gebruik is gemaakt van de gegeven termijn tot herstel ex artikel 7:759 BW, [Eiseres] toe te laten tot het herstel dat door derden zal worden gepleegd. De omstandigheden van het geval brengen evenmin op grond van de redelijkheid en billijkheid een dergelijke verplichting voor Gemeente Beuningen met zich mee. Gezien het feit dat de bewijslast rust op Gemeente Beuningen, kan niet gezegd worden dat op deze een rechtsplicht rust om op voorhand [Eiseres] te faciliteren in het leveren van tegenbewijs.
4.8.
Het voorgaande neemt niet weg dat Gemeente Beuningen ter zitting uit coulance heeft verklaard bereid te zijn om een fotograaf werkzaam in opdracht van [Eiseres] toe te laten tot de plaats waar de herstelwerkzaamheden aan de beplating zullen plaatsvinden om iedere werkdag om 16.00 uur, ingaande de dag na de zitting en voor de duur van maximaal één uur, teneinde een fotoreportage van de staat en de vorderingen van de herstelwerkzaamheden aan de beplating te maken tot het moment waarop de werkzaamheden zijn voltooid. De voorzieningenrechter zal een voorziening overeenkomstig dit aanbod toewijzen.
4.9.
[Eiseres] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Gemeente Beuningen worden begroot op:
- betaald griffierecht	€ 	1.924,00
- salaris advocaat
€ 	816,00
Totaal	€ 	2.740,00
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
veroordeelt Gemeente Beuningen toe te staan dat, met ingang van vrijdag
7 juli 2017, iedere werkdag om 16.00 uur, en hoogstens gedurende één uur, een fotograaf werkzaam in opdracht van [Eiseres] de toegang wordt verleend tot de sporthal behorende bij het gebouw bekend als [adres] om een fotoreportage van de staat en de vorderingen van de herstelwerkzaamheden aan de beplating te maken tot het moment waarop de werkzaamheden zijn voltooid,
5.2.
veroordeelt [Eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van Gemeente Beuningen tot op heden begroot op € 2.740,00,
5.3.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. N.W. Huijgen en in het openbaar uitgesproken op 7 juli 2017. De feiten en de motivering waarop de beslissing steunt, zijn afzonderlijk vastgelegd op 20 juli 2017.
Coll: PN