ECLI:NL:GHARL:2017:8231
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.169.860
(zaaknummer rechtbank 356165)
arrest van 19 september 2017
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Next Stage Investment B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
appellante,
hierna: Next Stage,
advocaat: mr. M. Weij,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BMC Software Distribution B.V.
,
gevestigd te Nieuwegein,
geïntimeerde,
hierna: BMC,
advocaat: mr. L. Grijpma.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof neemt de inhoud van het laatste tussenarrest van 4 juli 2017 hier over.
1.2
In het laatste tussenarrest is de zaak naar de rol verwezen voor het gelijktijdig nemen van akten door partijen. Op 1 augustus 2017 hebben partijen deze akten genomen; beide partijen hebben producties bij deze akten gevoegd.
1.3
Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.
2
Verdere beoordeling
2.1
In het tussenarrest van 21 februari 2017 is beslist dat het bestreden vonnis in conventie zal worden bekrachtigd, dat Next Stage niet-ontvankelijk zal worden verklaard voor zover haar beroep zich richt tegen het bestreden vonnis in reconventie, dat Next Stage daarmee als de in het ongelijk gestelde partij zal worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep en dat Next Stage (zoals overeengekomen tussen partijen) de volledige proceskosten van BMC dient te dragen, ook in hoger beroep. BMC is in de gelegenheid gesteld haar proceskosten nader te specificeren, waarop Next Stage heeft gereageerd met een beroep op matiging. In het daarop volgende arrest van 4 juli 2017 is BMC in de gelegenheid gesteld te reageren op het matigingsverzoek en heeft het hof partijen nog om een aantal inlichtingen gevraagd.
2.2
Zoals reeds eerder overwogen beroept BMC zich voor het vorderen van de volledige proceskosten op artikel 20 van de tussen partijen gesloten Master License Agreement, dat luidt als volgt
: “The prevailing party in any litigation is entitled to recover its attorney fees and costs from the other party”.
BMC heeft inmiddels die kosten gespecificeerd tot en met 28 juli 2017, onder overlegging van facturen en betaalbewijzen van alle facturen (alleen een factuur van 14 juli 2017 van      € 858,50 is nog niet betaald, evenals een bedrag van € 5.769,12 betreffende werkzaamheden die volgens BMC al wel zijn verricht, maar nog niet zijn gefactureerd).
In totaal heeft BMC € 103.243,99 aan in hoger beroep gemaakte kosten gevorderd, waarbij de volgende posten onderscheiden kunnen worden:
a. € 82.154,05 aan advocaatkosten;
b. € 5.160,- aan griffierecht;
c. € 13.679,94, aan vertaalkosten;
d. € 2.250,- aan kosten deskundige, waarvan € 1.250,- ter zake de zitting in hoger beroep (productie 54 bij akte BMC van 7 maart 2017).
2.3
Next Stage heeft zowel bij akte van 11 april 2017 als die van 1 augustus 2017 verweer gevoerd tegen deze vordering. Next Stage heeft aangevoerd dat de hoogte van dit bedrag buitenproportioneel is gelet op de daartegenover staande werkzaamheden en gelet op de omschrijving van bepaalde werkzaamheden. In de omschrijving van sommige werkzaamheden zijn bovendien bepaalde regels “weggelakt”; dit betreft kennelijk niet aan dit dossier bestede tijd, hetgeen tot correctie van de declaraties zou moeten leiden. Next Stage acht de inzet van in totaal zes advocaten buitenproportioneel, aangezien daardoor de kosten, met name besteed aan intern overleg, onnodig zijn opgevoerd. De behandelend advocaten hebben meer tijd besteed aan het rapport van de door BMC ingeschakelde deskundige dan deze deskundige zelf. In eerste aanleg hebben partijen tijdens de comparitie een partijafspraak gemaakt tot vergoeding van €  30.000,- aan advocaatkosten. Het thans gevorderde bedrag aan advocaatkosten voor alleen hoger beroep is niet reëel en niet redelijk en in strijd met artikel 23 van de gedragsregels voor advocaten. Next Stage verzoekt het hof dan ook de advocaatkosten aanzienlijk te matigen en verwijst daarbij naar de indicatietarieven die gelden in IE-zaken, waarin ook volledige proceskosten kunnen worden gevorderd en waarbij als uitgangspunt wordt genomen dat in geval van een complexe procedure maximaal € 25.000,- aan advocaatkosten redelijk en evenredig is.
Next Stage betwist dat de gevorderde vertaalkosten onder de reikwijdte van de clausule vallen die partijen zijn overeengekomen.
Next Stage voert voorts aan dat de factuur van de deskundige, die is overgelegd als productie 54, niet onderbouwd is, waarmee deze kosten dienen te worden afgewezen. Afgezien daarvan acht Next Stage het onredelijk om de volledige expertisekosten te vorderen, nu de deskundige niet door het hof is opgeroepen om tijdens de comparitie te verschijnen, maar BMC er zelf voor heeft gekozen om haar partijdeskundige mee te nemen naar de comparitie. Deze kosten dienen dan ook voor rekening van BMC te komen.
Next Stage heeft voorts aangevoerd dat zijzelf voor de procedure in hoger beroep                  € 23.876,50 (inclusief de kosten ter zake de akte van 10 april 2017 ad € 3.339,-) aan advocaatkosten heeft gemaakt en betaald en in totaal € 30.318,65 heeft besteed aan de procedure in hoger beroep (inclusief verschotten, waarbij het bedrag van € 3.339,- niet is meegerekend). De totale proceskosten van BMC bedragen daarmee meer dan drie keer zoveel als de totale proceskosten van Next Stage, en zijn daarmee exorbitant en onredelijk, terwijl de hoogte van de proceskosten van Next Stage redelijk is en aansluit bij de prijsafspraak in eerste aanleg.
2.4
BMC betwist het beroep op matiging en voert daartoe het volgende aan.
BMC is tegen haar zin in deze procedure betrokken en heeft ook tussentijds steeds geprobeerd het geschil op te lossen. Nadat Next Stage de procedure in eerste aanleg had verloren (met veroordeling in de volledige proceskosten) heeft zij er toch voor gekozen een omvangrijke memorie van grieven in te dienen. Next Stage heeft BMC daarmee gedwongen aanzienlijke kosten te maken voor haar verweer in rechte. Volledige vergoeding van alle kosten moet daarom uitgangspunt zijn.
De inzet van andere advocaten naast de twee zaakbehandelaars was noodzakelijk, maar beperkt dan wel juist kostenbesparend (een stagiaire met een lager uurtarief). Intern overleg is slechts beperkt gedeclareerd. De kosten in hoger beroep zijn zoveel hoger dan in eerste aanleg, omdat die kosten door de rechtbank waren vastgesteld op basis van de door BMC geschatte, niet gespecificeerde kosten tot en met de conclusie van antwoord, en zonder de (voorbereiding van) de comparitie van partijen in eerste aanleg. Bovendien betreft het een zowel feitelijk als juridisch complexe zaak, met na de memorie van grieven (met 17 grieven en 20 nieuwe producties) drie aktewisselingen, waarbij de aktewisseling ter zake de cessie voorkomen had kunnen worden als Next Stage meteen openheid van zaken had geboden. Voor (analoge) toepassing van de indicatietarieven in IE-zaken is geen plaats, terwijl de richtlijn voor een complexe bodemprocedure € 40.000,- is, exclusief kosten van deskundigen en verschotten. Declaratie van 6 uur ter zake voorbereidende werkzaamheden ten behoeve van de deskundige en coördinatie, controle en verwerking van het deskundigenrapport is niet excessief. Dat de deskundige bij de zitting aanwezig is, is wel degelijk gebruikelijk; beide partijen hebben dit in eerste aanleg ook gedaan. Vertaalkosten zijn in deze procedure onvermijdelijk, omdat BMC anders geen input zou kunnen leveren op de in te dienen stukken en vallen onder de definitie van “attorney fees and costs” in de Master License Agreement.
2.5
Het hof oordeelt als volgt, met inachtneming van de in het arrest van 4 juli 2017 in rechtsoverweging 2.4 genoemde maatstaf en rekening houdend met de volgende omstandigheden.
De afspraak tot vergoeding van de volledige proceskosten is gemaakt tussen professionele op commerciële basis met elkaar handelende partijen. Volledige vergoeding van alle redelijke kosten moet daarom uitgangspunt zijn. Het betreft een feitelijk gecompliceerde procedure, onder meer vanwege het technische karakter van de overeenkomst tot levering van software. Next Stage heeft BMC in de procedure betrokken en heeft, na de procedure in eerste aanleg te hebben verloren (en de volledige proceskosten van die instantie te hebben betaald), ervoor gekozen hoger beroep in te stellen met 17 grieven en een groot aantal nieuwe producties. Het hof acht het begrijpelijk dat BMC zich ook in hoger beroep maximaal wenste te verweren, ook omdat een andere uitkomst haar ook buiten deze zaak om commercieel zou kunnen schaden. Daarbij komt nog dat het hof met BMC van oordeel is dat de eerste aktewisseling niet noodzakelijk was geweest indien Next Stage van meet af aan duidelijkheid had betracht over de cessie.
In de door Next Stage aangevoerde argumenten ziet het hof voorts onvoldoende aanleiding om tot matiging van de advocaatkosten over te gaan. Dat de zaak is behandeld door twee advocaten is gelet op de complexiteit daarvan voorstelbaar, terwijl de declaraties van de andere advocaten en de notaris (die kosten heeft gedeclareerd in verband met de cessie-kwestie) beperkt zijn gebleven. Analoge toepassing van de indicatietarieven in IE-zaken acht het hof niet op zijn plaats, gelet op het feit dat die richtlijnen tot stand zijn gekomen tegen een specifieke achtergrond (het niveau van de bescherming van de intellectuele eigendom te versterken) en voor specifieke zaken, terwijl het in dit geval uitleg en toepassing van een contractuele afspraak tussen partijen betreft. BMC heeft voorts voldoende toegelicht dat het aantal uren dat is besteed door haar advocaten aan voorbereiding en verwerking van het rapport van de deskundige noodzakelijk was.
Concluderend ziet het hof onvoldoende aanknopingspunten om de door BMC ingediende advocaatkosten te matigen, dit met uitzondering van de gedeclareerde werkzaamheden waarbij de toelichting is weggelakt. Van die werkzaamheden, door BMC zelf opgeteld tot ruim 15 uur, kan niet vastgesteld worden dat zij zijn besteed aan deze zaak en de desbetreffende kosten kunnen overigens ook niet op redelijkheid worden getoetst. In verband daarmee zal het hof, rekening houdend met het uit de declaraties blijkende gemiddelde uurtarief vermeerderd met BTW, een  bedrag van € 5.000,- in mindering brengen.
Het hof ziet voorts geen aanleiding een deel van de kosten van de deskundige (ter zake het bijwonen van de zitting ad € 1.250,-) niet te betrekken bij het vaststellen van de proceskosten. Dat BMC haar deskundige heeft meegenomen naar de zitting om eventuele vragen over technische aspecten te kunnen beantwoorden, acht het hof niet onredelijk, mede gelet op het feit dat in eerste aanleg beide partijen er voor hadden gekozen een deskundige de zitting te laten bijwonen.
BMC heeft onvoldoende toegelicht dat de vertaalkosten onder de definitie van “attorney fees and costs” in de Master License Agreement vallen. Dat BMC zonder vertaling van bepaalde in het Engels gestelde processtukken geen input zou kunnen leveren (en daarom deze kosten noodzakelijk waren) heeft zij tegenover de gemotiveerde betwisting door Next Stage onvoldoende toegelicht. Deze kosten (€ 13.679,94) komen daarmee voor haar rekening.
Dit betekent dat de proceskosten zullen worden vastgesteld op € 84.564,05 (€ 77.154,05      (€ 82.154,05 - € 5.000,-) aan advocaatkosten + € 5.160,- aan griffierecht + € 2.250,- aan kosten van deskundige).
3
De slotsom
3.1
In het tussenvonnis van 21 februari 2017 is in rechtsoverweging 5.1 reeds het volgende overwogen. De grieven 4, 7, 8, 9, 13, 16 en 17 falen. De grieven 1 tot en met 3, 5 en 6 behoeven geen (verdere) behandeling. Aan behandeling van grief 10 komt het hof niet toe vanwege het feit dat Next Stage niet-ontvankelijk zal worden verklaard in het beroep voor zover dit zich richt tegen het bestreden vonnis in reconventie. Grief 11 faalt, nu Wide XS blijkens het overwogene in het tussenarrest terecht als in het ongelijk gestelde partij is veroordeeld in de proceskosten. De grieven 12, 14 en 15 hebben geen zelfstandige betekenis en behoeven daarom verder geen bespreking; zij delen het lot van de voorgaande grieven.
Dit betekent dat het bestreden vonnis in conventie zal worden bekrachtigd.
3.2
Als de  in het ongelijk te stellen partij zal het hof Next Stage in de kosten van het hoger beroep veroordelen.
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van BMC zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht		€   5.160,-
- volledige proceskosten
€ 79.404,05
(zie r.o.2.5)
Totaal		€ 84.564,05.
4
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
verklaart Next Stage niet-ontvankelijk in haar hoger beroep van het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Midden-Nederland (locatie Utrecht) van 4 februari 2015, voor zover dit zich richt tegen dit vonnis in reconventie en bekrachtigt dit vonnis voor het overige;
veroordeelt BMC in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Next Stage vastgesteld op € 5.160,- voor griffierecht en op € 79.404,05 als volledige proceskostenvergoeding;
verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.G. ter Veer, H.L. Wattel en M. van Hooijdonk en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 19 september2017.