ECLI:NL:GHARL:2017:9005
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.149.721/01
(zaaknummer rechtbank Overijssel C/07/201924 / HZ ZA 12-224)
arrest van 17 oktober 2017
in de zaak van
Lian Holding B.V.,
gevestigd te Ermelo,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna:
Lian
,
advocaat: mr. F.W. Aartsen, kantoorhoudend te Harderwijk,
tegen
1
[geïntimeerde1] ,
wonende te [A] ,
hierna:
[geïntimeerde1]
,
2. Slager Groep Staphorst B.V.,
gevestigd te Staphorst,
hierna:
Slager Groep
,
geïntimeerden,
in eerste aanleg: gedaagden,
hierna gezamenlijk te noemen:
[geïntimeerden] c.s.
,
advocaat: mr. W. Hogenkamp, kantoorhoudend te Meppel.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 24 januari 2017 hier over.
1.2
Ingevolge het vermelde tussenarrest heeft op 8 maart 2017 een getuigenverhoor plaatsgevonden. Het hiervan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich in afschrift bij de stukken.
1.3
Daarna hebben beide partijen een akte genomen.
1.4
Vervolgens zijn de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.
2.
De verdere beoordeling van de grieven en de vordering
2.1
Het hof heeft Lian in de gelegenheid gesteld alsnog bewijs te leveren van haar stelling dat [geïntimeerde1] in persoon de lening van € 50.000,- met haar is aangegaan. Het hof constateert dat de door Lian aangekondigde, nader te horen getuige [B] (de ex-echtgenote van [C] ) niet als getuige is voorgebracht; het is gebleven bij het verhoor van (opnieuw) [C] en [geïntimeerde1] . [C] heeft echter in aanvulling op zijn eerdere verklaring geen nadere informatie vertrekt die aan het probandum kan bijdragen. Ook voor het overige is geen nader bewijs geleverd. Het moet er daarom voor worden gehouden dat de lening van € 50.000,- is gesloten met uitsluitend Slager Groep.
2.2
Wat voor het voorgaande geldt, geldt in gelijke mate voor het bewijs van de  overeenkomst met betrekking tot een aanvullende lening van € 37.571,54. De verklaring die [C] daarover in hoger beroep heeft afgelegd, bevat geen bewijs dat niet al beschikbaar was. Hetzelfde geldt voor de verklaring van [geïntimeerde1] , die de lezing van [C] juist blijft tegenspreken. Ook het bestaan van deze overeenkomst is dus niet alsnog komen vast te staan.
2.3
Evenmin is Slager Groep van haar kant geslaagd in het bewijs van de door haar gestelde integrale aflossing van de lening van € 50.000,-. Ook voor deze partij geldt dat in hoger beroep slechts in andere bewoordingen door getuige [geïntimeerde1] de door Lian betwiste lezing is herhaald en dat de wederpartij (bij monde van getuige [C] ) die lezing blijft bestrijden. Het aan Slager Groep opgedragen bewijs is dus evenmin geleverd.
2.4
Ook na de getuigenverhoren in dit hoger beroep resteert daarmee een situatie waarin geen van partijen is geslaagd in het opgedragen bewijs. Geconcludeerd moet worden dat slechts vaststaat dat Slager Groep € 50.000,- van Lian heeft geleend tegen een rente van 7.4% per jaar, zonder dat vaststaat dat die lening geheel is afgelost. Lian heeft wel een betaling van € 26.600,- op deze schuld in mindering gebracht, alsmede de betaalde rente. Toewijsbaar is daarmee een hoofdsom van € 23.400,- (€ 50.000 - € 26.600), te vermeerderen met - zo begrijpt het hof het petitum, gelet op de toelichting daarop en gezien de factuur van 20 juli 2009 - de overeengekomen rente over dat bedrag vanaf 1 juni 2009 minus € 1.593,90 (€ 668,88 + € 925,02) aan reeds betaalde rente.
2.5
Slager Groep heeft in de akte na enquête onder 13 tot en met 16 subsidiair - voor het geval zij er niet in slaagt te bewijzen dat de lening van € 50.000,- geheel door haar is voldaan - het verweer gevoerd dat zij meer op de hoofdsom heeft afgelost dan € 26.600,-. Dit verweer is echter gevoerd in strijd met de zogenoemde twee-conclusieregel, omdat het pas na de memorie van antwoord naar voren is gebracht. Anders dan Slager Groep in haar laatste akte aanvoert, valt een dergelijk verweer niet al te lezen in onderdeel 10 van de conclusie van antwoord. Het betoog wordt op die plaats immers juist afgesloten met de zin "Gedaagden ontkennen in ieder geval dat Slager Groep de schuld slechts gedeeltelijk heeft afgelost". Daarmee is dit subsidiaire verweer tardief.
3
De slotsom
3.1
De grieven slagen deels, zodat het bestreden vonnis moet worden vernietigd.
3.2
Als de overwegend in het ongelijk te stellen partij zal het hof Slager Groep in de kosten van beide instanties veroordelen.
3.3
De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van Lian zullen worden vastgesteld op:
- explootkosten	   	             €      83,57
- griffierecht	              	€    821,-
- getuigentaxen	             	€
subtotaal verschotten		€    904,57
- salaris advocaat
€ 3.129,-
(3,5 punten x tarief III)
Totaal		                          € 4.033,57
3.4
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Lian zullen worden vastgesteld op:
- explootkosten		             €      86,69
- griffierecht		             € 1.920,-
- getuigentaxen		             € nihil
subtotaal verschotten
€ 2.066,69
- salaris advocaat
€ 2.895,-
(2,5 punten x tarief III)
Totaal		                          € 4.901,69
4
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt het vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Zwolle van 30 oktober 2013 en doet opnieuw recht;
veroordeelt Slager Groep tot betaling aan Lian van € 23.400,-, te vermeerderen met de overeengekomen rente van 7,4% vanaf 1 juni 2009, te verminderen met € 1.593,90 (€ 668,88 + € 925,02);
veroordeelt Slager Groep in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van Lian wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 904,57 voor verschotten en op € 2.026,50 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 2.066,69 voor verschotten en op € 2.895,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
wijst het meer of anders gevorderde af;
verklaart deze uitspraak ten aanzien van de uitgesproken veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mr. M.W. Zandbergen, mr. D.J. Keur en mr. M.A.L.M. Willems en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 17 oktober 2017.