ECLI:NL:RBZWB:2017:4651
Rechtbank ZWB — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
Handelsrecht
Breda
zaaknummer / rolnummer: C/02/330860 / KG ZA 17-314
Vonnis in kort geding van 20 juli 2017
in de zaak van
de stichting
STICHTING POPCLUSTER, tevens handelend onder de namen
013 EN POPPODIUM 013
,
gevestigd te Tilburg,
eiseres,
advocaat [NAAM]. R.M. Sjoerdsma te Eindhoven,
tegen
de vennootschap onder firma
PAKE SAKE CAFÉ, tevens handelend onder de namen
0113 EN PODIUM 0113
,
gevestigd te Goes,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. N.A. Koole.
Partijen zullen hierna Poppodium 013 en Podium 0113 genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding,
de productieoverzichten van Poppodium 013 met de producties 1 tot en met 25,
de brief van Podium 0113 van 30 juni 2017 met de producties 1 tot en met 4,
de mondelinge behandeling op donderdag 6 juli 2017,
de pleitnota van Poppodium 013,
de pleitnota van Podium 0113.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
Het geschil
2.1.
Poppodium 013 vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
I. Podium 0113 beveelt binnen twee dagen na betekening van dit vonnis te staken en gestaakt te houden:
a) elke inbreuk op de handelsnaamrechten van Poppodium 013 in Nederland,
b) elke inbreuk op de merkenrechten van Poppodium 013 in de Benelux en/of
c) elk onrechtmatig handelen zoals in het lichaam van de dagvaarding omschreven in  Nederland, waarbij onder inbreukmakend en/of onrechtmatig handelen in ieder geval wordt verstaan ieder gebruik (op Internet dan wel anderszins) van het teken “0113” (al dan niet met de toevoeging “Podium”) ter onderscheiding van de diensten die verband houden met het organiseren van evenementen, muziek- en popfestivals, concerten, feesten, dance nights en restauratie;
II. Podium 0113 beveelt binnen vijf dagen na betekening van dit vonnis al de door of namens Podium 0113 ontwikkelde (promotie)materialen en gevelborden waarop het teken “0113” (al dan niet met de toevoeging “Podium”) is vermeld, onder toezicht van een gerechtsdeurwaarder te (doen) verwijderen en vernietigen en daarvan binnen twee weken na de vernietiging een door een deurwaarder opgesteld proces-verbaal van constatering, gespecificeerd naar aantal en soort te verschaffen aan de advocaat [NAAM]013;
III. Podium 0113 beveelt binnen vijf dagen na betekening van dit vonnis bij de stichting Stichting Internet Domeinregistratie Nederland (SIDN) een verzoek in te dienen, in overeenstemming met de bij SIDN geldende regels, tot doorhaling van de domeinnaam 0113.nl;
IV. Podium 0113 gebiedt om binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis aan de partijen aan wie kaartjes onder de vermelding van de naam “0113” (al dan niet in combinatie met “Podium”) en overige partijen waarmee zakelijk contact is geweest, op haar eigen kosten een brief te sturen, waarin deze partijen onder de titel “BELANGRIJKE MEDEDELING” worden geïnformeerd omtrent het inbreukmakende en onrechtmatige handelen van Podium 0113;
V. bepaalt dat, indien Podium 0113 met de naleving van de onder I tot en met IV gevraagde geboden en/of bevelen in gebreke blijft, zij aan eiseres een dwangsom van € 25.000,00 zal verbeuren voor iedere overtreding dan wel – zulks ter keuze van Poppodium 013 – een dwangsom van € 5.000,00 voor iedere dag of dagdeel dat de overtreding van het gebod en/of het bevel voortduurt;
VI. Podium 0113 op grond van artikel 1019h Rv veroordeelt in de volledige, redelijke en evenredige gerechtskosten en andere kosten van deze procedure, te vermeerderen met wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf veertien dagen na de datum van dit vonnis.
2.2.
Podium 0113 voert verweer.
2.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
3
De feiten
3.1.
De voorzieningenrechter gaat uit van de navolgende feiten:
Poppodium 013 exploiteert sinds 1998 een poppodium in Tilburg met een zaalcapaciteit van thans maximaal 3000 bezoekers voor de grote zaal en maximaal 700 bezoekers voor de kleine zaal. Poppodium 013 organiseert onder meer live-concerten, dance- en clubavonden, grote festivals en niet-muzikale programmering en is recent verkozen tot tweede beste poppodium van Nederland.
Poppodium 013 is houdster van het Benelux woordmerk “013”, dat op 30 juni 1998 onder nummer 0627038 is ingeschreven bij het Benelux Bureau voor Intellectuele Eigendom (BBIE) voor de klasse 25 Kleding, klasse 41 Organisatie van muziek- en popfestivals, concerten en dancenights; het geven van cursussen; diensten van clubruimtes voor jongeren (ontspanning en amusement) uitbrengen van geluidsdragers en video’s en klasse 43 Restauratie (het verstrekken van voedsel en dranken).
Poppodium 013 is tevens houdster van twee beeldmerken met de woorden “Podium Tilburg 013”, welke op 3 november 2010 onder de nummers 0890598 en 0890601 bij het BBIE zijn ingschreven voor de klassen 25, 41 en 43.
Poppodium 013 is tevens rechthebbende op de domeinnaam www.013.nl.
Podium 0113 is op 4 maart 2017 in Goes gestart met een poppodium. Op haar website www.0113.nl staat vermeld dat zij een veelzijdige locatie is die zich bezig houdt met het organiseren van concerten, dance nights, feesten en overige evenementen, waaronder bruiloften en feesten.
Poppodium 013 heeft Podium 0113 bij brief van 20 januari 2017 gesommeerd om onder andere het gebruik van de tekens en handelsnamen “0113” en “Podium 0113” te staken en gestaakt te houden.
4
De beoordeling
4.1.
De voorzieningenrechter stelt met toepassing van artikel 4.6 van het Beneluxverdrag inzake de intellectuele eigendom (BVIE) vast dat zijn bevoegdheid om van de vorderingen gebaseerd op de gestelde merkinbreuk kennis te nemen, voort vloeit uit het feit dat gedaagde woonplaats heeft in Goes, als bedoeld in artikel .6 lid 1 BVIE.
4.2.
Poppodium 013 grondt haar vorderingen op de stelling dat Podium 0113 door gebruik te maken van het teken “Podium 0113” inbreuk maakt op haar handelsnaamrechten op de handelsnamen “Poppodium 013” en “013”; alsmede inbreuk maakt op haar merkrechten op het woordmerk “013” en de woord/beeldmerken “013 Poppodium Tilburg”.
4.3.
Podium 0113 voert als verweer, kort samengevat, dat Poppodium 013 geen spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen, dat Poppodium 013 geen schade heeft geleden en dat de vordering zich niet leent voor behandeling in kort geding. Als inhoudelijk verweer voert Podium 0113 aan dat er voldoende verschil is tussen de benamingen Podium 0113 en Poppodium 013 en er geen enkel geval van verwarring is gebleken en evenmin sprake is van verwarringsgevaar. Daarnaast stelt zij dat Poppodium 013 een beschrijvende aanduiding is die –zelfs bij verwarring – niet de beschermingswaarde heeft die Poppodium 013 stelt.
De voorzieningenrechter overweegt als volgt:
4.4.
Volgens Podium 0113 ontbeert de vordering van Poppodium 013 spoedeisend belang, omdat Poppodium 013 bijna een half jaar heeft gewacht met het uitbrengen van de dagvaarding van dit kort geding. Anders dan Podium 0113 is de voorzieningenrechter van oordeel dat Poppodium 013 voldoende voortvarend heeft gehandeld. Na het sturen van de sommatiebrief op 20 januari 2017 heeft Poppodium 013 afgewacht tot het moment dat Podium 0113 haar deuren heeft geopend op 4 maart 2017. De dagvaarding is vervolgens uitgebracht op 23 mei 2017: binnen drie maanden na de opening van Podium 0113. Deze termijn is niet aan te merken als zodanig lang dat het spoedeisend belang bij de vorderingen niet meer aanwezig zou zijn. Het spoedeisend belang bij de vorderingen is voorts gegeven omdat de gestelde inbreuken op het merkrecht en handelsnaamrecht een voortdurend karakter hebben. Om die reden leent de vordering zich bij uitstek voor behandeling in kort geding.
4.5.
De stelling van Podium 0113 dat Poppodium 013 geen schade zou hebben geleden miskent dat schade bij een inbreuk op intellectuele eigendomsrechten wordt verondersteld en het aan de wederpartij is om aannemelijk te maken dat er geen schade is. De stelling van Poppodium 013 dat het gebruik van het teken Podium 0113 door Podium 0113 heeft geleid tot verwatering van haar merk en afbreuk van de reputatie van het merk “013” is echter onbetwist gebleven.
4.6.
Merkinbreuk
4.6.1.
Poppodium 013 baseert haar vorderingen aangaande merkinbreuk op artikel 2.20 lid 1 sub b en sub c BVIE, dat luidt:
Het ingeschreven merk geeft de houder een uitsluitend recht. Onverminderd de eventuele toepassing van het gemene recht betreffende de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad kan de merkhouder op grond van zijn uitsluitend recht iedere derde die niet zijn toestemming hiertoe heeft verkregen, het gebruik van een teken verbieden:
a. (……)
b. wanneer dat teken gelijk is aan of overeenstemt met het merk en in het economisch verkeer gebruikt wordt voor dezelfde of soortgelijke waren of diensten, indien daardoor bij het publiek verwarring kan ontstaan, inhoudende het gevaar van associatie met het merk;
c. wanneer dat teken gelijk is aan of overeenstemt met het merk en in het economisch verkeer gebruikt wordt voor waren of diensten die niet soortgelijk zijn aan die waarvoor het merk is ingeschreven, indien dit merk bekend is binnen het Benelux-gebied en door het gebruik, zonder geldige reden, van het teken ongerechtvaardigd voordeel wordt getrokken uit of afbreuk wordt gedaan aan het onderscheidend vermogen of de reputatie van het merk.
4.6.2.
De te hanteren maatstaf bij de beantwoording van de vraag of sprake is van overeenstemmende tekens is of merk en teken, globaal beoordeeld naar de totaalindruk die beide maken, auditief, visueel of begripsmatig, zodanige gelijkenis vertonen dat daardoor de mogelijkheid bestaat dat bij het in aanmerking komend publiek verwarring wordt gewekt tussen merk en teken (directe verwarring) dan wel de indruk wordt gewekt dat enig verband bestaat tussen de rechthebbende op merk en teken (indirecte verwarring). Bij de beantwoording van de vraag of sprake is van overeenstemming dienen alle relevante omstandigheden in aanmerking te worden genomen. (HvJ EG 11 november 1997 C-251/97 Puma/Sabel). Voorts geldt dat men meer moet letten op de punten van overeenstemming dan op de verschilpunten, omdat het publiek juist door overeenstemmende delen in merken tot verbanden zal concluderen. (Hoge Raad 16 april 1999, IER 1999, 161, Bigott-Batco/Doucal).
4.6.3.
Vooropgesteld wordt dat het Poppodium 013 gaat om een verbod te verkrijgen voor gebruik van het teken “0113” en niet om het woord “Poppodium”. Poppodium 013 heeft geen bezwaar tegen gebruik van bijvoorbeeld “Poppodium Goes”. Beoordeeld wordt hierna of op het woordmerk “013” van Poppodium 013 met het door Podium 0113 gebruikte teken “0113”, al dan niet in combinaties, inbreuk wordt gemaakt.
4.7.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat het door Podium 0113 gebruikte teken “0113” zowel auditief als visueel in zodanige mate overeenstemt met het woordmerk “013” dat daardoor sprake is van gevaar voor verwarring bij het in aanmerking komend publiek van partijen. Dat het teken “0113” in Zeeland wordt uitgesproken als “nul-elf-drie”, zoals Podium 0113 stelt, doet niet af aan de auditieve overeenstemming. Gelet op de bekendheid van het merk “013” is het publiek van Poppodium 013 afkomstig uit geheel Nederland en België. Aannemelijk is dat het teken “0113” in de rest van Nederland en België ook zal worden uitgesproken als “nul-honderd-dertien-“ of “nul-een-dertien”, waarbij steeds de woorden nul en dertien worden uitgesproken. Die woorden stemmen overeen met het merk “013” dat wordt uitgesproken als “nul-dertien”. Visueel stemt het teken “0113” zodanig overeen met het merk “013” dat aannemelijk is dat het publiek, dat vaak vluchtig kennis zal nemen van merk en teken, door de gelijkende totaalindruk van “0113” en “013” in verwarring geraakt. Vanwege de bekendheid van het merk “013” bestaat het gevaar dat het publiek bij het waarnemen van het teken “0113” onwillekeurig een verband zal leggen met het merk “013” van Poppodium 013. Dat het gevaar voor verwarring reëel aanwezig is blijkt ook uit de door Poppodium 013 overgelegde productie 14, waar publiek op de facebookpagina van Podium 0113 opmerkt:
“Ik dacht eerst dat het de nieuwe huisstijl van 013 was. Beetje verwarrend haha.”
Productie 15 toont een internetpagina van Podium Info, met een nieuwsbericht over de opening van Podium 0113 waarop is vermeld:
“Het nieuwe podium zal de opvallende naam Podium 0113 krijgen ( niet te verwarren met 013 in Tilburg) en zal de deuren op 3 maart openen.”
4.8.
Het verweer van Podium 0113 dat het merk “013” uitsluitend beschrijvend zou zijn en het niet is toegestaan om een dergelijk beschrijvende benaming te monopoliseren slaagt niet. Dit verweer betreft een beroep op de nietigheid van het merk als bedoeld in artikel 2.28 lid 1 sub c BVIE. Hoewel in kort geding een dergelijk beroep niet kan worden gedaan, mag wel bij wijze van verweer worden betoogd dat zich een nietigheidsgrond voordoet. Beoordeeld dient dan te worden of aannemelijk is dat de bodemrechter een beroep op de nietigheid zal honoreren. Podium 0113 heeft haar stelling dat het merk “013” uitsluitend beschrijvend is niet nader gemotiveerd. Een uitsluitend beschrijvend merk is een merk dat
uitsluitend
bestaat uit de aanduiding van het kenmerk van het product (de waar of dienst). Dat is naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet het geval bij het merk “013” dat dient ter onderscheiding van de in 3.1. sub b vermelde waren en diensten van Poppodium 013.
4.8.1.
Het verweer van Podium 0113 dat haar programmering en dienstverlening afwijken van de programmering en diensten die Poppodium 013 verleent, strekt kennelijk ten betoge dat van soortgelijkheid als bedoeld in artikel 2.20 lid 1 sub b geen sprake is.
Volgens de jurisprudentie van het Benelux Gerechtshof (BenGH 16 juni 1995, NJ 1995, 745; Polyglot) is voor het vaststellen van het al dan niet soortgelijk zijn van waren beslissend in hoeverre het publiek de waren als naar hun aard - commercieel, technisch of anderszins - verwant met de waren van de merkhouder beschouwt. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is voldoende aannemelijk dat het publiek de programmering van Podium 0113 zal beschouwen als verwant met die van Poppodium 013, zodat aan het criterium van soortgelijkheid van diensten is voldaan.
4.8.2.
De conclusie luidt dat Podium 0113 door gebruik te maken van het teken “0113” inbreuk maakt op de merkrechten van Poppodium 013 op het woordmerk “013” in de zin van artikel 2.20 lid 1 sub b BVIE.
4.9.
Het beroep van Poppodium 013 op artikel 2.20 lid 1 sub c BVIE, waarvoor geen soortelijkheid van diensten of gevaar voor verwarring is vereist, slaagt eveneens.
Als onbetwist gesteld staat vast dat Poppodium 013 grote bekendheid geniet in Nederland en België, zodat het merk “013” kan worden aangemerkt als een bekend merk, als bedoeld in lid 1 sub c van artikel 2.20 BVIE. Voldoende aannemelijk is dat het gebruik door Podium 0113 van het teken “0113” het onderscheidend vermogen en de reputatie van het merk “013” van Poppodium 013 aantast. Aannemelijk is tevens dat Podium 0113 met het gebruik van het teken’0113” zonder geldige reden ongerechtvaardigd voordeel trekt uit het gebruik van het bekende merk “013” van Poppodium 013, door te profiteren van de aantrekkingskracht, de reputatie en het prestige van het merk “013” van Poppodium 013.
Ambtshalve overweegt de voorzieningenrechter dat Poppodium 013 tevens op grond van artikel 2.20 lid 1 sub d BVIE met succes het gebruik door Podium 0113 van “0113” in haar handelsnaam en domeinnaam kan verbieden.
4.10.
Nu de vorderingen op merkenrechtelijke grondslag toewijsbaar zijn, behoeven de stellingen omtrent inbreuk op handelsnaamrecht en onrechtmatig handelen geen bespreking.
4.11.
Ter voorkoming van executiegeschillen zal de vordering sub 1 aldus worden toegewezen dat het Podium 0113 wordt bevolen ieder gebruik van het teken “0113” te staken al dan niet met de toevoeging “Podium” ter onderscheiding van de diensten die verband houden met het organiseren van evenementen, muziek- en popfestivals, concerten, feesten, dance nights en restauratie. Voor de naleving van het uit te spreken bevel zal Podium 0113 een ruimere termijn worden gegund van veertien dagen.
De vordering sub 2 wordt als overbodig aangemerkt, nu het sub 2 gevorderde reeds besloten ligt in het te geven bevel als gevorderd onder 1. De vordering sub 3 is toewijsbaar.
De vordering sub 4 is onvoldoende bepaald om voor toewijzing in aanmerking te komen. Voorzienbaar is immers dat de toewijzing van een onvoldoende bepaalde vordering zal leiden tot executiegeschillen. Ten slotte zal de gevorderde dwangsom worden gematigd en gemaximeerd als hierna in de beslissing te vermelden.
5
De kostenveroordeling
5.1.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is de door Poppodium 013 gevorderde –bestreden– vergoeding voor juridische bijstand ten bedrage van € 21.436,41 exclusief BTW, gelet op de aard en het belang van de zaak en de aard en de noodzaak van de verrichte werkzaamheden, aan te merken als onredelijk. Dit geldt ook voor het ter zitting door Poppodium 013 bijgestelde bedrag van € 15.000,00. De voorzieningenrechter zal, in aansluiting op het indicatietarief voor een eenvoudig kort geding in een IE-zaak, een bedrag van € 6.000,00 aan advocaatkosten toewijzen.
5.2.
Podium 0113 zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Poppodium 013 worden begroot op:
- griffierecht	€ 	618,00
- kosten dagvaarding		85,21
- salaris advocaat
6.000,00
Totaal	€          6.703,21
6
De beslissing
De voorzieningenrechter
6.1.
beveelt Podium 0113 binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis te staken en gestaakt te houden ieder gebruik (op Internet dan wel anderszins) van het teken “0113” al dan niet met de toevoeging “Podium” ter onderscheiding van de diensten die verband houden met het organiseren van evenementen, muziek- en popfestivals, concerten, feesten, dance nights en restauratie;
6.2.
beveelt Podium 0113 binnen vijf dagen na betekening van dit vonnis bij de stichting Stichting Internet Domeinregistratie Nederland (SIDN) een verzoek in te dienen, in overeenstemming met de bij SIDN geldende regels, tot doorhaling van de domeinnaam www.0113.nl;
6.3.
bepaalt dat, indien Podium 0113 met de naleving van de onder 6.1 en 6.2 gegeven  bevelen in gebreke blijft, zij aan Poppodium 013 een dwangsom van € 5.000,00 zal verbeuren voor iedere niet naleving van voornoemde bevelen en voor elke dag dat die niet naleving voortduurt, met bepaling dat in totaal maximaal een bedrag van € 25.000,00 kan worden verbeurd;
6.4.
veroordeelt Podium 0113 in de proceskosten, aan de zijde van Poppodium 013 tot op heden begroot op € 6.703,21, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de dag van algehele voldoening;
6.5.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
6.6.
weigert het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. [NAAM]. Van de Kreeke-Schütz in het openbaar uitgesproken op 20 juli 2017.