ECLI:NL:GHDHA:2017:2140
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer	: 200.213.124/01
Rolnummer rechtbank	: C/09/525356 /KG ZA 17-65
arrest van 25 juli 2017
inzake
1.,
wonende te A,
2. ,
wonende te N,
3. ,
gevestigd te A,
4.
de STICHTING DERDENGELDEN (…)
,
gevestigd te A,
appellanten,
advocaat: mr. M T. van der Wulp te Rotterdam,
tegen
de STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Veiligheid en Justitie),
zetelend te Den Haag,
geïntimeerde,
hierna te noemen: de Staat,
advocaat: mr. G.C. Nieuwland te Den Haag.
Het geding
Appellanten zijn bij spoedappeldagvaarding van 24 maart 2017 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag, in kort geding tussen partijen gewezen op 24 februari 2017. Zij hebben vier grieven tegen het vonnis geformuleerd en producties overgelegd. Bij memorie van antwoord heeft de Staat de grieven bestreden. Op 22 mei 2017 hebben partijen de zaak doen bepleiten, appellanten door mr. M.T. van der Wulp en de Staat door mr. G.C. Nieuwland, beiden aan de hand van overgelegde pleitnota’s. Aansluitend is arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
1.1
Tegen de door de rechtbank vastgestelde feiten zijn geen grieven gericht. Gelet daarop en op hetgeen partijen verder onbestreden hebben aangevoerd, staat voor het hof het volgende vast.
1.2
Appellante sub 3 is een trustkantoor (hierna: het trustkantoor) met een vergunning van De Nederlandsche Bank. Appellanten sub 1 en 2 zijn bestuurders (hierna gezamenlijk: de bestuurders) van het trustkantoor en van appellante sub 4 (hierna: de Stichting). De Stichting beheert de door het trustkantoor gebruikte derdengeldrekening. De derdengeldrekening wordt aangehouden bij de Citco Bank Nederland NV (hierna: de Bank).
1.3
Nadat de Bank een melding van een voorgenomen ongebruikelijke transactie had gedaan is een verdenking van witwassen ontstaan, beschreven in processen-verbaal van de FIOD van 6 juni 2016 en 8 juli 2016. De verdenking ziet op een in mei 2016 op de derdengeldrekening gestort bedrag van US$ 353.500 en (voorgenomen) overboeking door het trustkantoor van dit bedrag naar een derde. Het gestorte bedrag zou betrekking hebben op het resultaat van de vereffening van een dochtervennootschap van een door het trustkantoor beheerde rechtspersoon en zou moeten worden overgemaakt als vergoeding voor consultancy/vereffeningswerkzaamheden door de derde. De overboeking had nog niet plaatsgevonden en appellanten betwisten dat zij daar al opdracht toe hadden gegeven.
1.4
Het Openbaar Ministerie heeft naar aanleiding van de verdenking beslag gelegd onder de Bank op de vordering van de Stichting op de Bank voor een bedrag van US$ 353.500.
1.5
Op 30 augustus 2016 heeft een doorzoeking plaatsgevonden op het adres van de Stichting. Hierbij is beslag gelegd op meerdere fysieke bescheiden en zijn digitale gegevens door het ter plaatse kopiëren van de server vastgelegd en inbeslaggenomen. Hiervan is een proces-verbaal van doorzoeking opgemaakt d.d. 5 september 2016. De tijdens de doorzoeking vastgelegde en vervolgens in beslaggenomen gegevens zijn aangegeven op de beslaglijst als ‘losse bestanden’.
1.6
Op 9 september 2016 is namens (onder andere) appellanten een klaagschrift ex artikel 552a van het Wetboek van Strafvordering (Sv) ingediend tegen onder meer de inbeslagneming, de kennisneming van de in beslag genomen (vastgelegde) digitale gegevens en het uitblijven van een last tot teruggave.
1.7
Tussen appellanten en het Openbaar Ministerie heeft overleg plaatsgevonden waarbij is gesproken over de zoektermen die bij het onderzoeken van de digitale gegevens zullen worden gebruikt. Aangezien dit niet tot overeenstemming heeft geleid is de klaagschriftprocedure voortgezet. Het Openbaar Ministerie heeft vervolgens toegezegd geen onderzoek te zullen verrichten naar de digitaal beschikbare gegevens totdat de rechtbank op het klaagschrift had beslist.
1.8
De bestuurders hebben aangeboden om uitleg te geven over de onder 1.3 genoemde transactie en daartoe de benodigde stukken over te leggen. Zij waren ten tijde van de pleidooizitting in hoger beroep (22 mei 2017) nog niet verhoord.
1.9
Bij beschikking van 27 december 2016 heeft de rechtbank Amsterdam (hierna: de beklagrechter) het klaagschrift ongegrond verklaard. Tegen deze beslissing is beroep in cassatie ingesteld. Appellanten hebben het Openbaar Ministerie verzocht het cassatieberoep af te wachten alvorens onderzoek aan de server te verrichten. Dit verzoek is afgewezen bij e‑mailbericht van 6 januari 2017. Deze afwijzing leidde tot het onderhavige kort geding.
2.1
Appellanten hebben in dit kort geding gevorderd,
primair
, om de Staat te verbieden onderzoek te verrichten ten aanzien van de gekopieerde server totdat de Hoge Raad zich over de rechtmatigheid van het gelegde beslag heeft uitgesproken en,
subsidiair
, de Staat te verbieden onderzoek te verrichten ten aanzien van de gekopieerde server anders dan op basis van door appellanten gespecificeerde zoektermen. Met ‘onderzoek ten aanzien van de gekopieerde server’ hebben appellanten (kennelijk en desgevraagd ter zitting in hoger beroep door beide partijen bevestigd) bedoeld: onderzoek aan of gebruik van de digitale gegevens die tijdens de doorzoeking zijn vastgelegd door het kopiëren van de server.
2.2
De Staat heeft gemotiveerd verweer tegen de vorderingen gevoerd. Het Openbaar Ministerie heeft toegezegd om hangende het kort geding in eerste aanleg bij de rechtbank geen onderzoek aan de digitale gegevens te beginnen.
2.3
De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen en appellanten, als de in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld in de proceskosten.
3.	Bij gelegenheid van het pleidooi heeft de Staat doen weten dat de digitale gegevens inmiddels zijn onderzocht aan de hand van zoektermen, die volgens het Openbaar Ministerie relevant zijn. Voorlopig is dat onderzoek afgerond. Het is mogelijk dat er vervolgonderzoek zal plaatsvinden als in het strafrechtelijke onderzoek aanwijzingen komen dat concreet verder onderzoek nodig is.
4.1
De Staat heeft naar voren gebracht dat appellanten geen belang meer hebben bij de gevraagde voorzieningen, omdat het onderzoek aan de digitale gegevens nu is afgerond.
4.2
Het hof gaat aan dit verweer voorbij. Appellanten zijn in eerste aanleg in de proceskosten veroordeeld. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad levert de veroordeling in de proceskosten een voldoende belang op bij het instellen van hoger beroep. Het hof moet dus in elk geval onderzoeken of de vordering die in eerste aanleg ter beoordeling voorlag ten onrechte is afgewezen, met inachtneming van het in appel gevoerde debat. Gelet op hetgeen hierna ten aanzien van de grieven wordt overwogen, heeft de Staat verder ook geen belang bij bespreking van het verweer.
5.1
Alvorens de grieven te bespreken, stelt het hof het volgende voorop.
5.2
Ingevolge de procedure van artikel 552a Sv is het de beklagrechter (strafrechter), niet de civiele rechter, die een oordeel geeft over de rechtmatigheid van de inbeslagneming, het gebruik van de inbeslaggenomen gegevens en het uitblijven van een last tot teruggave. De beklagrechter heeft ook daadwerkelijk (bij beschikking van 27 december 2016) een oordeel gegeven over de vraag of het Openbaar Ministerie alle betreffende kopieën van de server in beslag mocht nemen en kennis mag nemen van de inhoud daarvan. Hiertegen is beroep in cassatie ingesteld, zodat de beschikking van de beklagrechter nog niet onherroepelijk is.
5.3
Gelet op het gesloten stelsel van rechtsmiddelen moet de civiele rechter zich in beginsel naar het oordeel van de strafrechter richten, ook wanneer de beschikking nog niet onherroepelijk is. Omdat de wet geen bijzondere (strafrechtelijke) procedure kent voor het verkrijgen van een voorlopige voorziening hangende de cassatie tegen de beschikking, is de civiele rechter in kort geding bevoegd om een voorlopige (tijdelijke) voorziening te treffen, wanneer daartoe gronden aanwezig zijn. Dergelijke gronden zijn aanwezig indien:
1) de beschikking van de beklagrechter klaarblijkelijk op een (juridische of feitelijke) misslag berust of
2) bij de strafrechter zo fundamentele rechtsbeginselen zijn veronachtzaamd dat niet meer kan worden gesproken van een eerlijke en onpartijdige behandeling als bedoeld in artikel 6 EVRM of andere (ernstige) mensenrechtenschendingen plaatsvinden
– in welke beide gevallen het cassatieberoep met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid zal slagen –
en
de zaak dermate spoedeisend is dat de beslissing in cassatie niet kan worden afgewacht.
5.3
De spoedeisendheid was tijdens de procedure in eerste aanleg gegeven, omdat het openbaar ministerie het onderzoek aan de server waartegen appellanten zich verzetten, spoedig wilde laten plaatsvinden zonder de beslissing in cassatie af te wachten.
6.1
De eerste grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat gesteld noch gebleken is dat de beschikking berust op een (klaarblijkelijke) juridische misslag. Volgens appellanten is er wel degelijk sprake van zo’n juridische misslag, omdat de witwasverdenking betrekking heeft op een voorgenomen
uitgaande
geldstroom, zonder dat de legale herkomst van de ingekomen geldstroom wordt betwist, terwijl een verdenking van witwassen slechts betrekking kan hebben op gelden die ‘uit enig misdrijf afkomstig’ zijn (artikel 420bis of 420quater Sr), dus de
inkomende
geldstroom moet betreffen.
Het hof overweegt het volgende.
6.2
Appellanten hebben voor de beklagrechter aan hun stelling in het klaagschrift dat het beslag onrechtmatig is, ten grondslag gelegd
1) dat de voorschriften van de artikel 98 Sv en 125i Sv niet zijn nageleefd en
2) dat het maken van een integrale kopie van de server, waarmee beslag is gelegd op de miljoenen documenten daarin, in strijd is met de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit.
Artikel 98 Sv en 125i Sv zien op verschoningsgerechtigde (geheimhouders) stukken en zijn in dit hoger beroep niet aan de orde.
De vraag of er sprake was van verdenking van een strafbaar feit is in de beklagprocedure niet door appellanten aan de orde gesteld. Weliswaar hebben de advocaten van een andere klaagster (niet appellanten) dat wel gedaan ter aanvulling op het klaagschrift, als standpunt van die (andere) klaagster, maar daarmee kan niet zonder meer gezegd worden dat de beklagrechter ook jegens appellanten uitdrukkelijk gemotiveerd op dat punt had moeten ingaan. Reeds daarom vormt dit geen (klaarblijkelijke) juridische misslag, waardoor moet worden aangenomen dat het cassatieberoep van appellanten zal slagen en dat vervolgens kennisname van de inbeslaggenomen gegevens niet zal worden toegestaan in de strafrechtelijke procedure.
6.3
Naast het voorgaande heeft ter zake van het begrip ‘uit misdrijf afkomstig’ te gelden dat de beklagrechter wèl rept over de herkomst van het geld, namelijk met de overweging dat de liquidatieopbrengsten niet op de rekening van de aandeelhouder van de moedervennootschap werden gestort (p. 3 van de beschikking). Daarnaast is niet uitgesloten dat mogelijke betrokkenheid bij corruptie- en witwasgevallen van de (beoogde) ontvanger van het over te maken bedrag, een verdenking van witwassen wegens een misdadige
herkomst
van het geld kan opleveren, of dat een (voorgenomen) betaling aan een corrupte ontvanger een aanleiding mag zijn voor een witwasverdenking, waarbij de werkelijke aard en herkomst van het te betalen bedrag (eveneens) voorwerp van het strafrechtelijke onderzoek worden. De Staat heeft ook naar voren gebracht, dat weliswaar de doormelding van de uitgaande transactie de eerste impuls is geweest voor het vermoeden van witwassen, maar dat na nader onderzoek de verdenking is gerezen dat de Stichting een geldbedrag op haar rekening heeft waarvan wordt vermoed dat zij de werkelijke aard of herkomst verhult dan wel dat zij het bedrag voorhanden heeft, terwijl zij weet dat het van misdrijf afkomstig is.
6.4
De eerste grief is ongegrond.
7.1
De tweede grief is gericht tegen het oordeel dat gesteld noch gebleken is dat de beschikking in de beklagprocedure berust op een feitelijke misslag. Volgens appellanten is er sprake van een feitelijke misslag, omdat twee feitelijke veronderstellingen die aan de verdenking ten grondslag liggen, onjuist en betwist zijn, te weten: 1) het trustkantoor heeft geen opdracht gegeven om het geld over te boeken en 2) de uiteindelijk belanghebbende is geen ‘politically exposed person’ en heeft geen stromannen naar voren geschoven.
7.2
Ook deze grief is ongegrond. Behalve dat niet vaststaat of en in hoeverre voornoemde veronderstellingen reeds bij de beklagrechter betwist werden (uit het klaagschrift 552a Sv en de beschikking daarop blijkt dit niet), geldt dat genoemde ‘feiten’ geen voor de strafzaak vaststaande feiten betreffen, maar omstandigheden die de grondslag van de verdenking vormden (zoals appellanten ook opmerken en niet hebben betwist). Of de verdenking en de daaraan ten grondslag liggende omstandigheden juist en terecht zijn, zal in het strafrechtelijk onderzoek aan de orde komen. De twee genoemde punten vormen daarom geen grond om de Staat hangende de beslagprocedure (voorlopig) te verbieden van de inbeslaggenomen gegevens kennis te nemen.
8.1
De derde en vierde grief staan in het teken van de stelling dat de inbeslagname in strijd is met de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. Volgens appellanten heeft de rechtbank niet voldoende gemotiveerd waarom hiervan geen sprake is en waarom niet met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid moet worden aangenomen dat het cassatieberoep zal slagen, omdat sprake is van die strijd.
8.2
Zoals onder 5 is overwogen is het aan de beklagrechter om te oordelen over de rechtmatigheid van de inbeslagneming, waaronder de vraag of de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit in acht zijn genomen. De rechtbank heeft zijn oordeel, erop neerkomend dat de beklagrechter op dat punt geen klaarblijkelijke juridische of feitelijke misslag heeft begaan, gemotiveerd door uitdrukkelijk te overwegen dat uit de beschikking van 27 december 2016 volgt dat in die procedure rekening is gehouden met de door appellanten gestelde belangen. Het hof volgt dit. De beklagrechter heeft zijn oordeel dat de hele server gekopieerd mocht worden gemotiveerd (op p. 5 van de beschikking) met (onder meer) de overweging dat – kort gezegd – de beklagrechter niet inziet hoe het Openbaar Ministerie in redelijkheid had kunnen volstaan met de inbeslagname van slechts een deel of delen van de server, (om)dat niet aannemelijk is dat reeds bij de inbeslagname op enige wijze was te bepalen welk deel van de op de server beschikbare informatie relevant zou kunnen zijn en dat het niet reëel is de selectie te laten geschieden in overleg met verdachten. Tevens heeft de beklagrechter overwogen dat de officier van justitie niet lukraak zal gaan zoeken, maar op bepaalde woorden en combinaties die op de verdenking betrekking hebben. Aldus zijn de subsidiariteit en de proportionaliteit getoetst in de beklagprocedure.
8.3
Appellanten hebben nergens aangevoerd hoe het Openbaar Ministerie wel met inbeslagname van een kopie van een
gedeelte
van de server had kunnen volstaan, behalve door de bestuurders zelf een selectie te laten maken – hetgeen de beklagrechter niet reëel heeft geacht nu zij verdachten zijn, welke overweging niet als een klaarblijkelijke misslag kan worden gekwalificeerd. Zij hebben evenmin betwist dat de officier van justitie aan de hand van (volgens het Openbaar Ministerie relevante) zoektermen zou gaan zoeken, hetgeen inmiddels ook feitelijk is gebeurd. Appellanten hebben nog aangevoerd dat de zoektermen van het Openbaar Ministerie ieder onderscheidend vermogen missen, maar de Staat heeft onweersproken gesteld dat de zoektermen in combinatie met elkaar zouden worden gebruikt en dan wèl onderscheidend vermogen hebben. De door appellanten gemaakte opmerkingen dat voor (meer dan) 99,9% van de in beslag genomen informatie het vereiste strafvorderlijk belang ontbreekt omdat deze informatie niet relevant is en dat ‘fishing expeditions’ niet zijn toegestaan, geven reeds daarom geen grond om in dit civiele kort geding het onderzoek aan de in beslag genomen gegevens hangende de cassatieprocedure te verbieden. In het bijzonder heeft het hof geen grond om aan te nemen dat zo fundamentele rechtsbeginselen zijn veronachtzaamd dat niet kan worden gesproken van een eerlijke en onpartijdige behandeling in de strafzaak als bedoeld in artikel 6 EVRM.
8.4
Appellanten hebben voorts aangevoerd dat de inbeslagname van de kopie van de hele server in strijd is met artikel 8 EVRM, daarbij verwijzend naar het arrest van de Hoge Raad van 4 april 2017 (ECLI:NL:HR:2017:592). Dit arrest betrof de smartphone van een natuurlijk persoon waarop gegevens betreffende zijn privéleven waren opgeslagen. Een server met daarop de administratie van een (aan toezicht onderworpen) rechtspersoon, is daarmee niet zonder meer gelijk te stellen. Appellanten hebben ook niet voldoende gemotiveerd gesteld dat het onderzoek aan (de kopieën van) de server zodanig verstrekkend zal zijn, dat daarmee een min of meer compleet beeld wordt verkregen van bepaalde aspecten van het persoonlijk leven van (een van de) appellanten. Het beroep op artikel 8 EVRM is daarom ongegrond.
8.5
Gelet op het voorgaande ziet het hof ook in verband met de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit geen grond om in afwachting van de cassatie te verbieden onderzoek aan de in beslag genomen gegevens te verrichten danwel dit te verbieden anders dan op basis van door appellanten gespecificeerde zoektermen. De derde en vierde grief zijn dus eveneens ongegrond.
9.	Het hof zal het vonnis bekrachtigen. Appellanten dienen als de in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
Beslissing
Het hof:
- bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis in kort geding van de rechtbank Den Haag van 24 februari 2017;
- veroordeelt appellanten in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van de Staat tot op heden begroot op € 716,- aan verschotten en € 1.788,- aan salaris van de advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na betekening van dit arrest;
- verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. G. Dulek-Schermers, A. Dupain en P. Glazener en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 25 juli 2017 in aanwezigheid van de griffier.