ECLI:NL:GHSHE:2017:3244
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.166.229/01
arrest van 18 juli 2017
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [woonplaats] , België,
appellant in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [appellant] ,
advocaat: mr. H.A.H.M. Albrecht te Eindhoven,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellant in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. B.F.H.L. van Campfort te Eindhoven,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 1 november 2016 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, onder zaaknummer 3320619/CV EXPL 14-8715 gewezen vonnis van 5 november 2014.
5
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest van 1 november 2016;
het proces-verbaal van de enquête van 28 maart 2017;
de memorie na enquête van [geïntimeerde] met producties;
de antwoordmemorie na enquête van [appellant] .
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
6
De verdere beoordeling
in principaal en incidenteel hoger beroep
6.1.
Het hof volhardt bij hetgeen werd overwogen en beslist in het tussenarrest.
6.2.
Bij genoemd tussenarrest is [geïntimeerde] toegelaten tot het leveren van het bewijs van zijn stelling dat partijen met elkaar voor de aankoop van het eetcafé (Restaurant Eetcafé [restaurant eetcafé] ) een door [appellant] te betalen koopsom zijn overeengekomen van € 53.205,50 (zie tussenarrest rov. 3.8) .
[appellant] heeft deze koopsom van € 53.205,50 betwist en gesteld dat alleen de overname van de huursom en het in de eindovereenkomst genoemde bedrag van € 27.673,60 samen de koopsom vormen, in totaal € 33.205,50 (rov. 3.9 van het tussenarrest).
Voor de beoordeling komt het dan aan op de vraag of de in tussenovereenkomst genoemde drie bedragen van in totaal € 20.000,- bij de in de koopovereenkomst genoemde koopsom opgeteld moeten worden, zoals [geïntimeerde] stelt, of niet, zoals [appellant] stelt.
6.3.
De betekenis van het woord tussenovereenkomst (van 9 februari 2013) is noch uit de stukken, noch ter gelegenheid van de enquête duidelijk geworden, maar het woord heeft kennelijk de betekenis van een voorovereenkomst of van een voorlopige overeenkomst, dit in afwachting van de definitieve overeenkomst. In de tussenovereenkomst is de koopprijs nog niet bepaald. Volgens [geïntimeerde] was de koopprijs toen nog niet bepaald. Daar zou eerst ter gelegenheid van de koopovereenkomst over onderhandeld zijn. [appellant] heeft verklaard dat in februari 2013 een bedrag van ongeveer € 33.500,- was overeengekomen, maar die verklaring wordt niet ondersteund door (boekhoudkundige of fiscale) stukken waar dat uit zou blijken.
6.4.
In de tussenovereenkomst worden alle drie de bedragen gekwalificeerd als aanbetaling. De betekenis van dit woord aanbetaling is niet eenduidig en wat partijen daarmee bedoeld hebben is ook niet duidelijk geworden. Over de mogelijke betekenissen hebben partijen zich niet uitgelaten. In het gewone spraakgebruik heeft het de betekenis van een voorschot, een eerste (deel)betaling, een betaling die wordt gedaan in afwachting van de uitvoering van de overeenkomst, bij welke gelegenheid het restant wordt voldaan, of waarbij het vooraf betaalde bedrag in mindering strekt op later te betalen termijnen.
In het onderhavige geval is sprake van een aanbetaling van € 7.500,- die verschuldigd is, en ook betaald is bij het aangaan van de tussenovereenkomst. Maar anders dan in het gewone spraakgebruik wordt ook een aanbetaling van € 10.000,- afgesproken te voldoen bij het aangaan van de koopovereenkomst en een aanbetaling ongeveer zes weken na het sluiten van de definitieve overeenkomst. Dat zijn op het eerste gezicht geen ‘aan’betalingen.
6.5.
Alleen partijen zijn als getuigen gehoord. Ingevolge artikel 164 lid 2 Rv kan de verklaring van [geïntimeerde] geen bewijs in zijn voordeel opleveren, tenzij die verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs.
6.6.
Naar het oordeel van het hof leveren de schriftelijke verklaringen van de boekhouder van [geïntimeerde] , de heer [boekhouder van geintimeerde] , en de door hem opgestelde jaarstukken en fiscale rapportage (producties bij de memorie na enquête) niet het benodigde onvolledig bewijs als bedoeld in artikel 164 lid Rv op. [geïntimeerde] heeft hem niet als getuige doen horen, zodat het hof er - bij gebreke van aanknopingspunten voor het tegendeel - van uitgaat dat in de verklaringen en stukken alleen datgene staat wat [geïntimeerde] hem heeft verteld. Niet valt te verifiëren of dit het hele verhaal is, en ook (de advocaat [NAAM]) [appellant] heeft geen vragen kunnen stellen over de eigen wetenschap van deze getuige. Dit is mede hierom van belang omdat [geïntimeerde] als getuige heeft verklaard dat de koopsom van € 27.673,60 door de boekhouder in de eindovereenkomst is ingevuld. In dit licht had hij dienen uit te leggen waarom deze boekhouder nu – schriftelijk – verklaart dat de koopsom € 53.205,60 is. Daarbij komt dat uit de overgelegde jaarstukken niet blijkt van een verkoopprijs, alleen van een boekwinst van € 30.467,-. Ook dat bedrag roept vragen op. Voorts wordt verwezen naar pagina 20 van het jaarverslag waar desinvesteringen worden genoemd van € 15.706,- (overige inventaris) en van € 37.500,- (overname verbouwing). Dat de hoogte van deze desinvesteringen geheel ten laste komen van de koopsom is daarmee niet gegeven.
6.7.
Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] aldus niet het van hem verlangde bewijs geleverd. De omstandigheid dat in de eindovereenkomst de koopprijs exact is opgenomen en in de bijlage is vermeld hoe de koopsom betaald moet worden, kan niet wegnemen dat in de tussenovereenkomst is uitgegaan van aanbetalingen, aanbetalingen waarvan niet is gebleken dat zij zijn verdisconteerd in de eindovereenkomst. Bij gebreke aan bewijs voor een andere betekenis gaat het hof uit van de betekenis in het gewone spraakgebruik voor het woord aanbetaling, namelijk als bedragen die op de uiteindelijke koopprijs in mindering strekken.
Al hetgeen [geïntimeerde] overigens heeft gesteld doet hier niet aan af.
6.8.
[geïntimeerde] vordert betaling van het onbetaald gebleven gedeelte van de koopprijs uit de koopovereenkomst, te weten € 10.000,- aan goodwill en de laatste termijn van de tussenovereenkomst ad € 2.500,-.
Laatstgenoemd bedrag is niet toewijsbaar nu de koopsom uit de koopovereenkomst in de plaats komt van de aanbetalingen.
Het gevorderde bedrag van € 10.000,- aan goodwill uit de eindovereenkomst, dat onbetaald is gebleven en daarmee in beginsel toewijsbaar is, is verrekenbaar met hetgeen als aanbetaling is voldaan te weten € 17.500,- (rov. 3.1 onder d). Per saldo heeft [geïntimeerde] geen vordering op [appellant] .
Uit het vorenstaande volgt dan tevens dat de door [geïntimeerde] gevorderde buitengerechtelijke incassokosten boetes en (handels)rente evenmin toewijsbaar zijn.
In rov. 3.7 van het tussenarrest is overwogen dat [appellant] niet voor het eerst een vordering in reconventie mag instellen. Zijn vorderingen betreffende de gestelde gebrekkige oplevering en verzwegen kortingvouchers blijven derhalve buiten behandeling, nu er niet meer valt te verrekenen.
[geïntimeerde] heeft voor zijn vorderingen beslag laten leggen uit hoofde waarvan wordt geïnd (mgv 6.1 e.v.). De vordering tot terugbetaling van hetgeen uit hoofde van het vonnis in eerste aanleg werd voldaan, is mitsdien toewijsbaar.
6.9.
Het hof merkt nog op dat tussen partijen vast staat dat een deel van de koopsom moet worden voldaan door betaling door [appellant] van drie schulden van [geïntimeerde] aan derden, [derde 1] € 13.500,-, [derde 2] € 3.373,60 en Groothandel [groothandel] € 800,-. [geïntimeerde] heeft dienaangaande geen vordering ingesteld, hoewel [appellant] erkent een deel daarvan niet te hebben betaald.
6.10.
[geïntimeerde] zal als de hoofdzakelijk in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het hoger beroep worden verwezen (mvg, mva in inc. appel, bijwonen enquête en memorie na enquête, 2½  punten, tariefgroep II). De kosten van de eerste aanleg aan de zijde van [appellant] zal het hof op nihil vaststellen nu hij daar geen conclusie van antwoord heeft genomen.
7
De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel hoger beroep
verklaart [appellant] niet-ontvankelijk voor zover hij in principaal appel een eis in reconventie heeft ingesteld;
vernietigt het vonnis waarvan beroep;
en opnieuw recht doende:
wijst af hetgeen [geïntimeerde] heeft gevorderd in eerste aanleg en bij wege van vermeerdering van eis in hoger beroep;
veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling aan [appellant] hetgeen [appellant] ter uitvoering van het vonnis in eerste aanleg heeft betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding in hoger beroep, of – als dit later is – vanaf de dag van betaling tot aan die van terugbetaling;
veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep,
en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] in eerste aanleg op
nihil en in hoger beroep op
€      94,19 	aan dagvaardingskosten in hoger beroep, op
€    711,-	aan griffierecht en op
€ 2.316,- 	aan salaris advocaat [NAAM]betreft de nakosten op € 131,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. W.H.B. den Hartog Jager, J.F.M. Pols en R.J.M. Cremers en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 18 juli 2017.
griffier					rolraadsheer