ECLI:NL:GHSHE:2017:2811
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.156.640/01
arrest van 20 juni 2017
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
hierna aan te duiden als [appellant] ,
advocaat: mr. E.H.H. Schelhaas te 's-Hertogenbosch,
tegen
[Schadeverzekeringen] Schadeverzekeringen N.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. V. Kortenbach te 's-Gravenhage,
als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 11 november 2014 en 16 augustus 2016 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Bergen op Zoom onder zaaknummer 2742928 CV EXPL 14-479 gewezen vonnis van 28 mei 2014.
8
Het verdere verloop van de procedure
Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 16 augustus 2016 waarbij het hof [geïntimeerde] heeft toegelaten tot bewijs;
- het proces-verbaal van getuigenverhoor van 24 oktober 2016;
de memorie na enquête van [geïntimeerde] (met een productie);
de akte na tussenarrest tevens memorie na enquête van [appellant] (met drie producties);
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg
9
De beoordeling
9.1.1. 	Bij het tussenarrest van 16 augustus 2016 heeft het hof [geïntimeerde] toegelaten tot bewijs van haar stelling
dat [appellant] met haar een (contra)garantieovereenkomst heeft gesloten
.
Het hof overwoog in r.o. 6.4.4 van het tussenarrest dat de gestelde overeenkomst door [appellant] gemotiveerd was betwist en dat in rechte niet zonder meer van de door [geïntimeerde] gestelde overeenkomst kon worden uitgegaan, aangezien door [geïntimeerde] alleen een niet door [appellant] ondertekend aanvraagformulier was overgelegd, de verklaring van de tussenpersoon door [appellant] gemotiveerd was betwist en evenmin enig ander schriftelijk bewijs van de gestelde overeenkomst was overgelegd, zoals bijvoorbeeld de polis, die volgens de door [geïntimeerde] overgelegde en niet door [appellant] ondertekende aanvraag aan de notaris zou worden verzonden.
9.1.2.	[geïntimeerde] heeft ter voldoening aan die bewijsopdracht één getuige doen horen, te weten [getuige] (verder: [getuige] ), zijnde de in r.o. 6.1.3 van het tussenarrest van 16 augustus 2016 genoemde tussenpersoon bij de door [geïntimeerde] gestelde, op of omstreeks 18 juli 2007 gesloten garantiestellingsovereenkomst.
9.1.3.	De getuige [getuige] heeft omtrent het ten name van [appellant] gestelde en niet ondertekende aanvraagformulier d.d. 18-07-07 (prod. 1 inl. dagv.) weinig en niets concreets of specifieks kunnen verklaren. [getuige] herkende dit formulier en het door hem ondertekende formulier van die datum (prod. 2 inl. dagv.) als formulieren die hij gebruikelijk voor [geïntimeerde] invulde en hij bevestigde dat de handtekening op het tweede formulier de zijne was. Voor het overige heeft hij omtrent de gestelde aanvraag van [appellant] niets relevants kunnen verklaren. [getuige] verklaarde dat hij zich, als hij goed keek, [appellant] nog wel kon herinneren, maar hij kon zich [appellant] niet herinneren in verband met de financiering (met alles erop en eraan, zoals hypotheek, garantstelling en contra-garantie) voor een woning aan de [adres] te [plaats 1] ; hij had bij deze zaak een associatie met een woning in [woonplaats] . [getuige] verklaarde dat hij [appellant] heeft ontmoet in een pand van [begeleider van de verkopers] , waar hij, [getuige] , in 2007 (tot kort na juli 2007), een ruimte had waarvan hij gebruik kon maken. Hij kon niet verklaren waarom hij op zijn eigen verklaring als tussenpersoon de plaats [plaats 2] (waar hij een kantoor had) heeft vermeld en op de door [appellant] niet ondertekende aanvraag de plaats [plaats 3] . Evenmin had hij een verklaring voor het feit dat de in het geding zijnde aanvraag in juli is gedaan voor een koopcontract dat dateert van april 2007 met een leveringsdatum van 15 juni 2007. [getuige] herinnerde zich niet specifiek wat hij met [appellant] had besproken. Hij had er geen verklaring voor hoe in de onderhavige procedure een niet door [appellant] ondertekende aanvraag kan zijn overgelegd. Volgens [getuige] stuurde hij altijd getekende formulieren aan [geïntimeerde] en is het niet ondertekende formulier ook niet een exemplaar dat hij in zijn administratie heeft gehad. Hij herinnerde zich over de aanvraag van [appellant] niets in het bijzonder.
9.1.4.	Het hof acht, gelet op het voorgaande, de verklaring van de getuige [getuige] onvoldoende om bij te dragen aan het door [geïntimeerde] te leveren bewijs. Nu [geïntimeerde] evenmin enig ander nader bewijs heeft bijgebracht  - in de memorie na enquête rept zij zelfs niet over de hiervoor in r.o. 9.1.1 genoemde polis -, acht het hof [geïntimeerde] dan ook niet geslaagd in het door haar te leveren bewijs. Grief I treft doel.
9.2.1.	Daarmee dient thans nog de subsidiaire grondslag van de vordering van [geïntimeerde] (ongerechtvaardigde verrijking) te worden besproken (zie r.o. 6.5.1 tussenarrest 16 augustus 2016).
9.2.2.	Het hof acht de vordering van [geïntimeerde] evenmin op die grond toewijsbaar. In verband met deze grondslag voert [geïntimeerde] niet meer aan dan dat [appellant] de verschuldigdheid van de boete niet heeft betwist en dat [appellant] er zich uitsluitend op beroept dat hij die boete al aan zijn tussenpersoon [begeleider van de verkopers] heeft voldaan. Ten aanzien van de boete heeft het hof in r.o. 6.4.3 van het tussenarrest van 16 augustus 2016 al overwogen dat het hof [geïntimeerde] niet volgt in haar betoog dat [geïntimeerde] de verschuldigdheid van die boete heeft erkend. Bij de summiere onderbouwing van haar vordering op de subsidiaire grondslag verliest [geïntimeerde] verder uit het oog dat op haar de stelplicht - en eventuele bewijslast - rust van die grondslag van haar vordering, dat [appellant] die vordering in bredere zin dan door [geïntimeerde] aangegeven heeft betwist en dat [appellant] tevens heeft betoogd (4.49 mvg) dat [geïntimeerde] volstrekt onvoldoende heeft gesteld voor de conclusie dat aan alle vereisten van artikel 6:212 BW zou zijn voldaan. Het hof acht dit verweer van [geïntimeerde] gegrond en overweegt als volgt.
9.2.3.	[geïntimeerde] is in het geheel niet ingegaan op de in het tussenarrest van 16 augustus 2016 in r.o. 6.5.3. genoemde discrepanties in de verschillende data. Zij heeft geen duidelijkheid verstrekt omtrent de datum waarop zij zich voor de waarborgsom garant heeft gesteld, geen verklaring gegeven voor het feit dat die garantstelling op 18 juli 2007 is gevraagd voor een waarborgsom die door de koper uiterlijk op 27 mei 2007 had dienen te worden gestort, noch enige uitleg gegeven waarom de garantie aan het notariskantoor [notariskantoor] is afgegeven. Zij heeft - afgezien van de als productie 7 bij memorie van antwoord overgelegde ingebrekestelling d.d. 14 augustus 2007 van het makelaarskantoor [makelaarskantoor] , waarin [appellant] wordt gesommeerd tot overdracht van de woning aan De [adres] te [plaats 1] en ontbinding door de koper van de op 18 april 2007 gesloten koopovereenkomst en opeising van de waarborgsom wordt aangezegd indien niet vóór 23 augustus de overdracht plaatsvindt - geen bescheiden overgelegd of feiten of omstandigheden gesteld waaruit blijkt dat de verkopers na 23 augustus 2007 aanspraak hebben gemaakt op de boete. Dit klemt temeer nu [geïntimeerde] in haar brief d.d. 10 september 2007 (prod. 9 mva) refereert aan een overdrachtsdatum van 1 augustus 2007 en een binnen 8 dagen nadien alsnog te voldoen aan de verplichting tot medewerking aan de levering. De uitkering van een bedrag van € 20.900,= door het notariskantoor [notariskantoor] op 28 augustus 2007, zoals gesteld in de brief van de advocaat [NAAM][geïntimeerde] aan [appellant] van 17 april 2009 (prod. 11 mva), is door [appellant] verder niet met enig bewijsstuk gestaafd en uit niets blijkt dat, wanneer en aan wie het bedrag is overgemaakt. [geïntimeerde] heeft geen feiten en omstandigheden gesteld waaruit kan worden geconcludeerd dat de verkopers [appellant] voor het bedrag van de waarborgsom zouden hebben aangesproken en/of hebben kunnen aanspreken en dat [appellant] ten gevolge van enige betaling uit de - zonder aanvraag van [appellant] - verstrekte garantiestelling van een dergelijke verplichting jegens de verkopers is bevrijd. Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] aldus onvoldoende onderbouwd dat [appellant] ten koste van haar ongerechtvaardigd is verrijkt en dat het redelijk is dat [appellant] haar de door haar geleden schade vergoedt.
9.2.4.	Het hof overweegt verder nog dit. In verband met de koop van de woning aan de [adres] te [plaats 1] hebben kennelijk malversaties plaatsgehad, waarbij onder meer [begeleider van de verkopers] betrokken is geweest. Voor zover [appellant] aan [begeleider van de verkopers] een betaling heeft gedaan waarin een volgens [begeleider van de verkopers] door [appellant] aan de verkopers verschuldigde boete begrepen was, komt het, naar [geïntimeerde] op zichzelf terecht stelt, voor risico van [appellant] dat die (al dan niet verschuldigde) boete door [begeleider van de verkopers] niet aan de verkopers is afgedragen. Niet in te zien valt echter waarom, indien de garantiestelling door [geïntimeerde] door malversaties teweeg is gebracht - hetgeen het hof aanneemt nu [geïntimeerde] niet heeft bewezen dat de garantiestelling door [appellant] is aangevraagd -, de gevolgen van die buiten toedoen van [appellant] afgegeven garantiestelling niet op gelijke wijze voor risico van [geïntimeerde] dienen te komen. Door [geïntimeerde] zijn onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd waarom dat in dit geval anders zou moeten zijn.
9.3.1.	 Nu grief 1 slaagt en de vordering van [geïntimeerde] evenmin toewijsbaar is op de subsidiair daarvoor gestelde grondslag, zal het vonnis waarvan beroep worden vernietigd. Het hof zal de vordering van [geïntimeerde] alsnog afwijzen. De vordering van [appellant] tot terugbetaling van hetgeen hij uit hoofde van het vernietigde vonnis heeft voldaan, is toewijsbaar.
9.3.2.	[geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van beide instanties worden verwezen. Ook de over de proceskosten gevorderde wettelijke rente zal worden toegewezen, evenals de gevorderde nakosten. Op vordering van [appellant] zal dit arrest uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
10
De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis van 28 mei 2014 waarvan beroep, en opnieuw rechtdoende:
wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af;
veroordeelt [geïntimeerde] om aan [appellant] terug te betalen hetgeen [appellant] uit hoofde van het vonnis van 28 mei 2014 mocht hebben voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van voldoening door [appellant] ;
veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten (met nakosten) van beide instanties, welke kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] voor de eerste aanleg worden begroot op € 462,= aan verschotten en  € 800,= aan salaris gemachtigde en voor het hoger beroep op € 797,80 aan verschotten en € 2.316,= aan salaris advocaat [NAAM]€ 131,= indien geen betekening van dit arrest plaatsvindt en op € 199,= indien wel betekening plaatsvindt;
bepaalt dat aan de proceskostenveroordeling binnen veertien dagen na deze uitspraak dient te worden voldaan en dat bij gebreke daarvan over die kosten de wettelijke rente van art. 6:119 BW verschuldigd is vanaf de vijftiende dag na deze uitspraak;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, J.C.J. van Craaikamp en
W.J.J. Beurskens en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 20 juni 2017.
griffier					rolraadsheer