ECLI:NL:PHR:2017:582
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 15/02318
Zitting: 17 januari 2017
Mr. T.N.B.M. Spronken
Conclusie inzake:
[verdachte]
De verdachte is bij arrest van 19 mei 2015 door de enkelvoudige kamer van het gerechtshof Den Haag wegens 1. “overtreding van artikel 107, eerste lid, van de Wegenverkeerswet 1994” veroordeeld tot een geldboete van € 390,-, subsidiair zeven dagen hechtenis, en tot voorwaardelijke hechtenis voor de duur van een week met een proeftijd van twee jaren, en wegens 2. “overtreding van artikel 36, eerste en derde lid, van de Wegenverkeerswet 1994” tot een geldboete van € 340,-, subsidiair zes dagen hechtenis.
Namens de verdachte heeft mr. J.M. Lintz, advocaat [NAAM]'s-Gravenhage, één middel van cassatie voorgesteld.
Het
middel
klaagt over de afwijzing van het verzoek tot het als getuige horen van twee verbalisanten. Gesteld wordt dat het hof bij die afwijzing een onjuiste maatstaf heeft toegepast, of de juiste maatstaf niet goed heeft toegepast, dan wel die afwijzing niet begrijpelijk of niet voldoende heeft gemotiveerd en is vooruitgelopen op hetgeen de getuigen zouden verklaren.
3.1. Bij de bespreking van het middel zal ik ingaan op de implicaties voor de Nederlandse rechtspraktijk van een thans bij het EHRM aanhangige zaak, Keskin v. Nederland, nr. 2205/16, waarin geklaagd is over de schending van het ondervragingsrecht van getuigen in een vergelijkbare zaak als de onderhavige en waarin de Nederlandse Regering op 29 december 2016 door middel van een zogenaamde “Unilateral Declaration” heeft erkend dat art. 6 EVRM geschonden is. Het gaat hierbij om een zaak waarin de verdediging in geen enkel stadium van de procedure in de gelegenheid is gesteld een aantal belastende getuigen te ondervragen, terwijl de verklaringen van deze ten overstaan van de politie afgelegde getuigen voor het bewijs zijn gebruikt.
Bij de afwijzing van het verzoek om de getuigen te ondervragen, waarbij het verdedigingsbelang als maatstaf gold, had het hof geoordeeld dat de verdediging onvoldoende onderbouwd had op welke punten de tegenover de politie afgelegde verklaringen onjuist zouden zijn.
Een opmerkelijk aspect van de zaak is dat de Hoge Raad het cassatieberoep waarin geklaagd is over de afwijzing van het getuigenverzoek, op de voet van art. 80a RO niet ontvankelijk heeft verklaard. De vraag is dan ook of de door de rechter aan te leggen maatstaven aangaande het oproepen en horen van getuigen, zoals door de Hoge Raad in zijn overzichtsarrest van 1 juli 2014
zijn uiteengezet en de daarop gebaseerde vervolguitspraken een blinde vlek vertonen met betrekking tot de jurisprudentie van het EHRM met betrekking tot art. 6 lid 1 en lid 3d EVRM.
3.2. De stukken van het geding houden, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:
(i) Namens de verdachte is op 8 december 2014 hoger beroep ingesteld tegen het vonnis. De op 19 december 2014 ter griffie van de rechtbank ingekomen appelschriftuur van de raadsman houdt onder meer het volgende in:
“Getuigen:
1. [verbalisant 1], agent van politie Haaglanden, dienstnummer [001]
2. [verbalisant 2], agent van politie Haaglanden, dienstnummer [002]
De verdediging wenst in de gelegenheid te worden gesteld om deze getuigen te (doen) horen. Deze getuigen hebben het proces-verbaal van de overtreding opgemaakt. De verdediging wenst de getuigen te bevragen over de ambtshalve herkenning van cliënt en de binnentreding in de woning van cliënt. Daarmee zijn hun verklaringen van belang voor enige door de rechter te nemen beslissing, te weten de bewijsvraag. Derhalve heeft de verdediging voldoende belang bij het horen van deze getuigen.”
(ii) Op de terechtzitting van het hof van 19 mei 2015 heeft de raadsman het woord tot verdediging gevoerd overeenkomstig zijn pleitnotities, die het volgende inhouden:
“De verdediging stelt zich op het standpunt dat cliënt vrijgesproken had dienen te worden van de ten laste gelegde feiten.
Cliënt ontkent dat hij op 7 mei 2012 heeft gereden op een motorfiets. Hij ontkent de persoon te zijn die als bestuurder van een gele motorfiets is gezien. Aan de motorfiets die in de woonkamer van cliënt stond werd gesleuteld. De moeder van cliënt, [betrokkene 1], heeft tijdens de zitting in eerste aanleg op 25 november 2014 verklaard dat zij de motorfiets samen met haar zoon heeft opgehaald, dat deze in de woonkamer stond, dat haar zoon niet op de motorfiets heeft gereden en dat de motorfiets die dag niet is weggeweest.
Verbalisant [verbalisant 2] verklaart dat zij de persoon die zij ziet rijden op een gele motorfiets zonder kenteken ambtshalve herkent als cliënt, aan de zijkant van zijn gezicht. In het proces-verbaal van overtreding wordt niet vermeld over het met dragen van een helm. Aangezien dat een extra overtreding op zou hebben geleverd is dat zeer opmerkelijk.
Ervan uitgaande dat de persoon die op de motorfiets reed een helm droeg (waarvan het tegendeel niet blijkt), is de herkenning van cliënt aan de zijkant van zijn gezicht onbetrouwbaar. Door het dragen van een helm is hooguit de onderkaak zichtbaar. Daarmee is de ambtshalve herkenning van cliënt niet onderbouwd en oncontroleerbaar. Daarom is er geen sprake van een redelijk vermoeden van schuld dat cliënt de bestuurder van de gele motorfiets zonder kenteken was en bestond er geen bevoegdheid voor verbalisanten om de woning te betreden.
Nu de moeder van cliënt tijdens de zitting in eerste aanleg op 25 november 2014 heeft verklaard dat zij in tegenstelling tot de verklaring van de verbalisanten geen toestemming heeft gegeven om de woning te betreden, was volgens artikel 2 van de Algemene wet op het binnentreden een schriftelijke machtiging vereist. Door zonder toestemming en zonder schriftelijke machtiging de woning te betreden is in aanzienlijke mate inbreuk gemaakt op een belangrijk strafvorderlijk voorschrift, alsmede op de door dat voorschrift gewaarborgde belangen van cliënt (zijn huisrecht). Dat strafvorderlijk voorschrift dient immers ter bescherming van dat grondwettelijk gewaarborgde huisrecht. Deze inbreuk is verwijtbaar. Door het onrechtmatig betreden van de woning van cliënt is bewijs verkregen. Dat bewijs, het aantreffen van een gele motorfiets in de woonkamer dient uitgesloten te worden.
Dan resteert een onbetrouwbare herkenning van cliënt en de verklaring van verbalisanten dat zij vanuit de poort een gele motorfiets in de woonkamer zagen slaan. Daaruit kunt u niet de overtuiging bekomen dat cliënt die betreffende dag op een gele motorfiets heeft gereden zonder kenteken, zonder helm en zonder rijbewijs en dient vrijspraak te volgen voor beide ten laste gelegde feiten.
Uit het proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg van 4 maart 2014, blijkt dat de kantonrechter het verzoek van de verdediging, om de moeder van cliënt als getuige te doen horen alsmede de verbalisanten te verzoeken om een aanvullend proces-verbaal waarin wordt verklaard of het mogelijk is dat de motorfiets via de achterkant van de woning naar binnen kon met foto's van de situatie ter plekke, omdat het met past, heeft toegewezen en het onderzoek ter terechtzitting werd voor onbepaalde tijd geschorst.
Tijdens de zitting op 25 november 2014 was er zowel een andere rechter als een andere officier van justitie, als een andere advocaat [NAAM]. Het aanvullend proces-verbaal is toen niet ter sprake gekomen en is niet aan de processtukken toegevoegd.
Indien u het PV van beide verbalisanten voor het bewijs zou willen gebruiken dan verzoek ik u nogmaals de verbalisanten te bevelen om aanvullend proces-verbaal met foto's van de situatie ter plekke.
Als het namelijk klopt dat de motorfiets niet via de achterzijde de woning in kon, dan klopt de waarneming van de passanten niet. Verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] verklaren immers dat onbekend gebleven passanten vertelden dat de bestuurder van een bromfiets een poort ingegaan was en zij wezen richting een deur, die leidt naar de tuin van de woning van cliënt. Als de motorfiets niet via de achterzijde de woning in kan, dan moet de motorfiets via de voordeur naar binnen zijn gegaan, hetgeen tegenstrijdig is met de waarneming van de passanten zoals opgenomen in de verklaring van de verbalisanten.
Tevens handhaaf ik het verzoek om verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] te horen. Ik wens deze getuigen te bevragen over de ambtshalve herkenning van cliënt en de binnentreding van de woning van cliënt.
Hun verklaring is noodzakelijk voor enig door uw Hof te nemen beslissing, te weten de bewijsvraag en de rechtmatigheid van het hele onderzoek.”
(iii) Het proces-verbaal van die terechtzitting houdt voorts het volgende in:
“In reactie hierop deelt de advocaat-generaal mede dat hij zich niet verzet tegen het horen van de genoemde verbalisanten nu het bewijs op deze zaak steunt op de verklaringen van beide verbalisanten. De advocaat- generaal verzoekt het hof tevens te onderzoeken of het mogelijk is de motorfiets via de achterkant van de woning van de verdachte naar binnen te brengen.
(…)
De voorzitter deelt mede dat het hof het voorwaardelijke verzoek tot het laten opmaken van een aanvullend proces-verbaal door de verbalisanten afwijst. Het toepasselijke criterium voor dit verzoek is het noodzakelijkheidscriterium. De noodzaak hiertoe is, mede gelet op de onderbouwing van het verzoek enerzijds en de inhoud van het dossier en voorts het hiernavolgende anderzijds, niet gebleken.
Inzake het verzoek tot het horen van de verbalisanten overweegt het hof het volgende. Ten aanzien van dit verzoek is het toepasselijke criterium het verdedigingsbelang. Het hof overweegt hieromtrent, onder verwijzing naar bewijsmiddel 1, het volgende.
Aan het verzoek ligt met name ten grondslag de stelling van de raadsman dat de herkenning van verdachte door verbalisant [verbalisant 2] onbetrouwbaar is, waarbij de raadsman er kennelijk van uitgaat dat de verdachte een helm droeg, alsmede dat geen toestemming is gegeven door [betrokkene 1] tot het binnentreden van de woning en dat dit tot bewijsuitsluiting dient te leiden.
Het hof heeft geen reden om te twijfelen aan de verklaring van de verbalisanten dat zij door de moeder van de verdachte werden binnengelaten en, desgevraagd, toestemming hebben gekregen tot het betreden van de woning. De verklaring van getuige [betrokkene 1], afgelegd ter terechtzitting van 25 november 2014, dat zij de politie niet durfde weg te sturen, ondersteunt, naar het oordeel van het hof, de door de verbalisanten beschreven gang van zaken. Van een vormverzuim, als beschreven in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering, is derhalve geen sprake. Nog daargelaten dat dit niet tot bewijsuitsluiting zou leiden.
De verbalisanten zien een gele motorfiets met een zwarte bak zonder kentekenplaat, bestuurd door een getinte man van ongeveer 16 a 17 jaar oud, met kort zwart haar en gekleed in een zwart vest met een lichte spijkerbroek met vale broekspijpen. Verbalisant [verbalisant 2] zag de zijkant van het gezicht van de bestuurder en herkende deze als verdachte. Na een korte achtervolging, waarbij de verbalisanten de bestuurder heel kort uit het zicht verloren, rijden de verbalisanten, op aanwijzing van passanten, een poort in, welke leidt naar de tuin van [a-straat 1], de woning van de verdachte. Vanuit de poort zien zij in de woonkamer een gele motorfiets met zwarte bak, die zij herkennen als de motorfiets die zij een minuut daarvoor uit het zicht hadden verloren. Het motorblok voelde erg heet aan. De verdachte verliet aan de voorkant de woning met versnelde pas, doch werd staande gehouden. In zijn kamer werd een lichte spijkerbroek met vale broekspijpen aangetroffen.
In het licht van al deze, na de aanvankelijke herkenning door verbalisant [verbalisant 2], gedane waarnemingen acht het hof buiten redelijke twijfel vaststaan dat kort tevoren met de motor was gereden, zoals waargenomen en geverbaliseerd door de verbalisanten. Gelet op de gasuitstoot die daarmee gepaard gaat, moet dit buiten hebben plaatsgevonden en niet in de woonkamer. Een nader onderzoek of de motor via de achterkant de woning in zou kunnen komen, acht het hof in het licht van deze vaststellingen, volslagen overbodig. Vaststaat immers dat de motor de woning via de achterkant is binnengekomen.
Er is geen enkele aanwijzing dat zich andere personen dan de verdachte en zijn moeder in de woning bevonden. Uit de verklaring van getuige [betrokkene 1], afgelegd in eerste aanleg ter terechtzitting van 25 november 2014, - “Ik heb de motor samen met mijn zoon opgehaald. De motor stond in de woonkamer, en de jongen was aan het kijken hoe hij moest gassen. Toen hoorde ik ineens politie, politie.” - blijkt, te meer, dat het de verdachte was die bezig was met de motor en dat er geen sprake was van een (mogelijke) andere persoon. Op grond van niet alleen de herkenning van verbalisant [verbalisant 2], maar ook het door beide verbalisanten waargenomen signalement, waar verdachte, geboren in 1994, (kennelijk) aan voldeed, en de andere hiervoor uiteengezette omstandigheden acht het hof het buiten redelijke twijfel vaststaan dat de verdachte de bestuurder van de motorfiets was, die de verbalisanten kort daarvoor buiten hadden zien rijden. De verbalisanten hebben hun bevindingen in een ambtsedig proces-verbaal neergelegd. Nu daarin melding wordt gemaakt van het kapsel van de verdachte, namelijk kort zwart haar, acht het hof aannemelijk dat de verdachte, anders dan de raadsman (veronder)stelt, niet een helm droeg. Het hof is van oordeel dat de verdediging door het niet nader kunnen ondervragen van beide verbalisanten, gelet op hetgeen daaraan ten grondslag is gelegd enerzijds, en de inhoud van het dossier en het hiervoor overwogene anderzijds, redelijkerwijs niet is geschaad in haar belang.”
(iv) Het hof heeft de bewezenverklaring doen steunen op de volgende bewijsmiddelen:
“1. Een proces-verbaal van overtreding d.d. 10 mei 2012, van de politie Haaglanden met nr. PL1513 2012096925-1, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2], inhoudende het relaas van de opsporingsambtenaren.
2. Een proces-verbaal van bevindingen d.d. 25 september 2013, van de politie Haaglanden met nr. PL1513-2012096925-9, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1], inhoudende het relaas van de opsporingsambtenaar.”
3.3. Het hof vermeldt in de aantekening van het mondeling arrest d.d. 19 mei 2015 onder het kopje Bewijsvoering:
“Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de hiervoor onder 1 en 2 in de zin van artikel 359, derde lid, tweede volzin van het Wetboek van Strafvordering opgegeven bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring.”
Het gaat in het onderhavige geval overduidelijk niet om een bekennende verdachte zodat art. 359, derde lid, tweede volzin Sv niet van toepassing is. Hierover wordt in cassatie echter niet geklaagd, dus ik laat dat verder rusten. Het hof heeft bovendien wel voldaan aan art. 3 sub d van de Regeling aantekening mondeling vonnis door politierechter, kinderrechter, economische politierechter, de kantonrechter en de enkelvoudige kamer voor behandeling van strafzaken in hoger beroep van 2 oktober 1996 (Stcrt. 1996, 197).
3.4. Dat het hof naar aanleiding van het verzoek de verbalisanten als getuigen te horen de juiste maatstaf heeft gehanteerd, namelijk het verdedigingsbelang, wordt in de toelichting op het middel op zichzelf niet bestreden. Het gaat de steller van het middel vooral om de toepassing van deze maatstaf. Het middel faalt dan ook voor zover het klaagt dat het hof bij de afwijzing van het verzoek een onjuiste maatstaf heeft gebruikt.
3.5. Voordat ik de overige klachten van het middel bespreek zal ik nu eerst ingaan op de onder 3.1 weergegeven ontwikkeling rond de zaak Keskin tegen Nederland en de implicaties hiervan voor de wijze waarop de rechter met verzoeken van de verdediging om belastende getuigen te horen, dient om te gaan.
3.5.1. Aan de zaak Keskin ligt het volgende feitencomplex ten grondslag.
Keskin is vervolgd wegens het feitelijk leiding geven aan oplichting gepleegd door een rechtspersoon en tot het bewijs behoren onder andere belastende verklaringen die een zevental getuigen ten overstaan van de politie heeft afgelegd. Na in eerste instantie bij verstek te zijn veroordeeld door de rechtbank Overijssel, waarbij de rechtbank de verklaringen van de zeven getuigen voor het bewijs heeft gebruikt, heeft Keskin hoger beroep ingesteld. De verdediging heeft in de appelschriftuur verzocht de zeven getuigen te horen. De AG bij het hof is van mening dat de getuigenverzoeken kunnen worden toegewezen, maar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden wijst in zijn arrest de verzoeken als onvoldoende onderbouwd af.
Daarbij heeft het hof overwogen:
“Het hof is van oordeel dat het verdedigingsbelang in de verzoeken onvoldoende onderbouwd is, zodat het hof dit verzoek afwijst. Verdachte heeft zich voorts tijdens de verhoren door de politie op zijn zwijgrecht beroepen. Ter zitting van het hof heeft verdachte op concrete vragen van het hof over zijn werkzaamheden voor de rechtspersoon geen antwoord willen geven. Niet is aangegeven op welke punten en ook waarom de verklaringen die door de verzochte getuigen zijn afgelegd bij de politie onjuist zouden zijn. Een alternatief scenario is ook op geen enkele wijze gesteld of aannemelijk gemaakt.”
Het hof acht het aan Keskin tenlastegelegde feitelijk leiding geven aan oplichting bewezen en gebruikt, naast andere bewijsmiddelen, de zeven getuigenverklaringen, afgelegd bij de politie, voor zijn bewezenverklaring. Keskin wordt door het hof veroordeeld tot een gevangenisstraf van zes maanden.
3.5.2. In het daarop ingestelde cassatieberoep wordt geklaagd dat de afwijzing van de bij appelschriftuur opgegeven getuigenverzoeken op de grond dat het verdedigingsbelang in de verzoeken onvoldoende onderbouwd is, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting en dat deze beslissing daarnaast, gelet op hetgeen de verdediging daartoe heeft aangevoerd, onbegrijpelijk is gemotiveerd. Omdat het hof vervolgens de bij de politie afgelegde verklaringen van de opgegeven getuigen voor het bewijs heeft gebruikt, heeft het hof er niet voor zorggedragen dat Keskin een eerlijk proces heeft gekregen in de zin van het EVRM.
3.5.3. Bij arrest van 8 september 2015 (14/04939) heeft de Hoge Raad het cassatieberoep, nadat de PG heeft afgezien van het innemen van een standpunt daaromtrent, op de voet van art. 80a RO niet ontvankelijk verklaard.
3.5.4. Keskin heeft vervolgens bij het EHRM de klacht ingediend dat hij geen eerlijk proces heeft gehad, omdat noch hijzelf, noch zijn raadsman in enig stadium van de procedure in de gelegenheid zijn gesteld zeven getuigen à charge te ondervragen, terwijl de bewezenverklaring van het hof in beslissende mate op deze verklaringen berust.
3.5.5. De door Keskin ingediende klacht is op 28 juni 2016 door het EHRM gecommuniceerd naar de Nederlandse regering door middel van een Statement of Facts waarin de procedure voor de nationale instanties wordt samengevat en waarin aan partijen gevraagd wordt zich uit te laten over de volgende vraag:
“Was the applicant’s right to a fair trial, as guaranteed by Article 6 §§ 1 and 3(d) of the Convention, infringed by the fact that neither he nor counsel were given the opportunity at any stage of the proceedings to examine seven prosecution witnesses whose statements to police were used in evidence against him?”
3.5.6. Wellicht is het goed hier op te merken dat het feit dat een klacht naar de betrokken staat wordt gecommuniceerd al iets zegt over de mogelijke gegrondheid van de klacht. Indien een klacht kennelijk ongegrond wordt bevonden door het EHRM dan bereikt deze het stadium van “communicatie” niet.
3.5.7. Hierop volgt op 29 december 2016 de volgende zogenaamde ‘unilateral declaration’ in de zin van art. 37 lid 1 sub c EVRM
, oftewel eenzijdige verklaring van de Nederlandse regering die is vervat in de ‘Observations of the Government of the Netherlands on the admissibility and merits of application no. 2205/16 Keskin v. The Netherlands’:
“Article 6, paragraph 1 in conjunction with paragraph 3 (d) of the Convention: the applicant’s request to examine the prosecution witnesses
15. The Government, by means of a unilateral declaration, acknowledges that at no stage of the criminal proceedings against the applicant was either the applicant himself or his counsel granted an opportunity to examine the seven prosecution witnesses whose statements to the police were used in evidence against him. This course of events was not in conformity with the requirements of article 6, paragraph 1 in conjunction with paragraph 3 (d) and thus constituted a violation of the Convention.”
Het EHRM zal zich, nadat de klager zich over het standpunt van de Nederlandse regering heeft kunnen uitlaten, beraden of het verzoek van de Nederlandse regering de klacht van de rol te schrappen zal worden gehonoreerd, in welk geval er geen (inhoudelijk) arrest door het EHRM zal worden gewezen waarin over de klacht wordt beslist. In zijn algemeenheid kan hierover nog worden vermeld dat het EHRM, ook indien partijen de klacht niet willen voortzetten omdat er een minnelijke schikking is bereikt, toch kan besluiten een arrest te wijzen indien een met de bepalingen van het EHRM strijdige situatie blijft bestaan in de aangeklaagde staat.
3.5.8. Ook al is in de Keskin-zaak nog geen finale beslissing van het EHRM gegeven, hetzij door een schrapping van de rol, hetzij door een arrest waarin over de klacht wordt beslist, vormt het bovenstaande aanleiding tot bezinning over de verenigbaarheid van de Nederlandse praktijk met betrekking tot het oproepen van getuigen met de vereisten van art. 6 EVRM. Het lijkt immers niet goed denkbaar, gelet op het standpunt van de Nederlandse regering, dat overigens verder niet gemotiveerd is, dat het EHRM niet tot een schending zal concluderen, als het tenminste tot een arrest komt. Het is gissen waarom de Nederlandse regering tot een eenzijdige verklaring is overgegaan dat art. 6 EVRM is geschonden. Het feitencomplex dat aan de Keskin-zaak ten grondslag ligt, is niet uitzonderlijk en doet zich bij wijze van spreken dagelijks in de rechtspraktijk voor. Mogelijk wil de Nederlandse regering, juist vanwege de implicaties voor de Nederlandse strafrechtpraktijk, het niet op een veroordeling door het EHRM laten aankomen. Aan de andere kant worden door het EHRM steeds nadere inhoudelijke voorwaarden gesteld, voordat het na een dergelijke eenzijdige verklaring de zaak van de rol schrapt. Om de betekenis van een eenzijdige verklaring en een daarop gebaseerde schrapping van de rol te duiden, zal ik hier kort op ingaan.
3.5.9. De regeling van de eenzijdige verklaring is vervat in art. 37 lid 1 sub c EVRM  en Regel 62A van het Reglement van het Hof.
3.5.10. Art. 37 lid 1 sub c EVRM luidt:
“Het Hof kan in elk stadium van de procedure beslissen een verzoekschrift van de rol te schrappen wanneer de omstandigheden tot de conclusie leiden dat:
(a) [….]
(b) [….]
(c) het om een andere door het Hof vastgestelde reden niet meer gerechtvaardigd is de behandeling van het verzoekschrift voort te zetten.”
3.5.11.  Regel 62A Unilateral declaration van het Reglement van het Hof bepaalt in dit verband:
“1. (a) Where an applicant has refused the terms of a friendly-settlement proposal made pursuant to Rule 62, the Contracting Party concerned may file with the Court a request to strike the application out of the list in accordance with Article 37 § 1 of the Convention.
(b) Such request shall be accompanied by a declaration clearly acknowledging that there has been a violation of the Convention in the applicant’s case together with an undertaking to provide adequate redress and, as appropriate, to take necessary remedial measures.
(c) The filing of a declaration under paragraph 1 (b) of this Rule must be made in public and adversarial proceedings conducted separately from and with due respect for the confidentiality of any friendly-settlement proceedings referred to in Article 39 § 2 of the Convention and Rule 62 § 2.
2. Where exceptional circumstances so justify, a request and accompanying declaration may be filed with the Court even in the absence of a prior attempt to reach a friendly settlement.
3. If it is satisfied that the declaration offers a sufficient basis for finding that respect for human rights as defined in the Convention and the Protocols thereto does not require it to continue its examination of the application, the Court may strike it out of the list, either in whole or in part, even if the applicant wishes the examination of the application to be continued.
3.5.12. Hieruit blijkt dat een zogenaamde ‘unilateral declaration’ volgens Regel 62A sub c publiekelijk moet worden gedaan en dat een zaak vanwege een dergelijke verklaring pas van de rol wordt geschrapt als het respect voor de mensenrechten in het EHRM niet vereisen dat de procedure wordt voortgezet. Wat onder dit laatste moet worden verstaan blijkt uit de zaak Tomeo tegen Duitsland
waarin het EHRM inhoudelijk ingaat op Regel 62A:
“The Court has established in a number of cases brought against Germany the nature and extent of the obligations which arise for the respondent State under Article 5 § 1 of the Convention in the context of an applicant’s continued preventive detention beyond the ten-year period in cases in which that had been the maximum for such detention under the legal provisions applicable at the time of the applicant’s offence(s) and conviction [….]
Having regard to the nature of the admissions contained in the Government’s unilateral declaration, the Court takes note of the Government’s clear acknowledgement that the applicant’s preventive detention during the period at issue in the present application was in breach of Article 5 of the Convention (see Rule 62A § 1 (b)).
Moreover, as to the question whether the respondent State made an undertaking to provide adequate redress and, as appropriate, to take necessary remedial measures (Rule 62A § 1 (b); see also Tahsin Acar, cited above, § 76), the Court considers, first, that the amount of compensation proposed by the Government to provide redress to the applicant is consistent with the amounts awarded in similar cases (cited above). The Court interprets the Government’s declaration as meaning that the compensation proposed is to be paid within three months from the date of notification of the Court’s decision issued in accordance with Article 37 § 1 of the Convention and that, in the event of failure to settle within this period, simple interest shall be payable on the amount in question at a rate equal to the marginal lending rate of the European Central Bank plus three percentage points.
The Court would further note that following the Court’s judgment in the case of M. v. Germany of 17 December 2009 (cited above), which was delivered after the decisions of the domestic courts here at issue had been taken, the Federal Constitutional Court, in a leading judgment of 4 May 2011, held that all provisions on the retrospective prolongation of preventive detention were incompatible with the Basic Law. That court further ordered that the courts dealing with the execution of sentences had to review without delay the detention of persons whose preventive detention had been prolonged retrospectively. By its judgment, the Federal Constitutional Court implemented this Court’s findings in its above‑mentioned M. v. Germany judgment on German preventive detention in the domestic legal order (see O.H. v. Germany, cited above, §§ 68, 117‑119; and Kronfeldner, cited above, §§ 59, 101-103). The Court would add that the applicant is no longer in preventive detention in breach of the Convention, that detention having been declared terminated on 14 December 2011.
In these circumstances, the Court considers that it is no longer justified to continue the examination of this part of the application (Article 37 § 1(c)).
Moreover, in the light of the above considerations, and in particular given that the Court has already clarified the nature and extent of the obligations arising under Article 5 for the respondent State in a number of previous comparable cases, the Court is satisfied that respect for human rights as defined in the Convention and the Protocols thereto does not require it to continue the examination of this part of the application (Article 37 § 1 in fine).”
3.5.13. Met name de overweging van het EHRM die betrekking heeft op de maatregelen die de Duitse rechterlijke instanties hebben genomen om toekomstige gelijksoortige schendingen te voorkomen, maakt duidelijk dat het bij een eenzijdige verklaring en een eventuele daarop volgende beslissing dat de zaak van de rol wordt geschrapt, niet gaat om een schikking in een individuele zaak. Daarom lijkt me van groot belang de kwestie die in de Keskin-zaak aan de orde is tegen het licht te houden om te bezien of de Nederlandse rechtspraak ten aanzien van het horen van getuigen zou moeten worden bijgestuurd.
3.5.14. De Keskin-zaak roept de vraag op hoe de eisen die worden gesteld aan een verzoek tot het horen van getuigen à charge in het Nederlandse strafproces zich tot de Straatsburgse jurisprudentie verhouden. In zijn proefschrift van 2015, Stille getuigen, heeft De Wilde zich precies op deze vraag geconcentreerd.
Hij heeft in dit verband op basis van een zeer uitvoerige analyse van de Straatsburgse jurisprudentie en de Nederlandse rechtspraak, het beslisschema dat het EHRM hanteert vergeleken met dat van de Nederlandse rechter en deze analyse kan verhelderend werken bij de zoektocht naar de oorzaak van een mogelijke discrepantie tussen de Straatsburgse en Nederlandse praktijk.
3.5.15. Wat het beslisschema van het EHRM betreft onderscheidt De Wilde de volgende vier beoordelingsfactoren, waarvan de laatste drie zijn ontleend aan de uitspraak van de Grote Kamer van het EHRM in de zaken Al Khawaja en Tahery
:
1. Heeft de verdediging een adequate ondervragingsmogelijkheid gekregen?
a. Ja: geen schending
b. Nee: ga naar vraag 2
2. Bestond er een goede reden voor ontbreken van een behoorlijke en effectieve ondervragingsmogelijkheid?
a. Ja: ga naar vraag 3
b. Nee: schending
3. Is veroordeling uitsluitend of in beslissende mate gebaseerd op de niet behoorlijk door de verdediging gehoorde getuige?
a. Ja: ga naar vraag 4
b. Nee: geen schending
4. Is voldoende compensatie geboden bij ontbreken van een dergelijke mogelijkheid?
a. Ja: geen schending
b. Nee: schending
3.5.16. De Wilde heeft bij dit beslisschema niet meer de uitspraak van de Grote Kamer van het EHRM in de zaak Schatschaschwili tegen Duitsland van 15 december 2015
kunnen betrekken, waarin de Grote Kamer de uitgangspunten van de drie stappen uit Al Khawaja en Tahery (stap 2-4 in het schema van De Wilde) herhaalt, maar ook ingaat op de onderlinge verhouding van deze stappen.
3.5.17. In dat verband overweegt de Grote Kamer:
“It is clear that each of the three steps of the test must be examined if – as in the Al-Khawaja and Tahery judgment – the questions in steps one (whether there was a good reason for the non-attendance of the witness) and two (whether the evidence of the absent witness was the sole or decisive basis for the defendant’s conviction) are answered in the affirmative (see Al-Khawaja and Tahery, cited above, §§ 120 and 147).”
Maar de Grote Kamer nuanceert vervolgens het in de zaken Al-Khawaja and Tahery ingenomen uitgangspunt, dat indien er geen goede reden is voor het ontbreken van een ondervragingsmogelijkheid, dat op zichzelf al een schending van art. 6 EVRM met zich meebrengt. In Schatschaschwili overweegt de Grote Kamer dat in dat geval ook de vervolgstappen een rol kunnen spelen, waaronder de vraag wat het belang van de verklaring van de getuige voor de bewezenverklaring is. Daarbij haalt de Grote Kamer uitspraken aan van het EHRM, die zijn gedaan na zijn arrest in de zaken Al-Khawaja en Tahery, waarin het ontbreken van een ondervragingsmogelijkheid niet tot een schending leidde, bijvoorbeeld omdat de verklaring van de niet gehoorde getuige volstrekt irrelevant
was voor de uitkomst van de zaak, waarna de Grote Kamer vervolgt:
“The Grand Chamber, in the light of the foregoing (see paragraphs 111-112), considers that the absence of good reason for the non-attendance of a witness cannot of itself be conclusive of the unfairness of a trial. This being said, the lack of a good reason for a prosecution witness’s absence is a very important factor to be weighed in the balance when assessing the overall fairness of a trial, and one which may tip the balance in favour of finding a breach of Article 6 §§ 1 and 3 (d).”
Over de volgorde waarin de drie stappen van de Al-Khawaja test moeten worden doorlopen overweegt de Grote Kamer:
“117. The Court observes that in Al-Khawaja and Tahery, the requirement that there be a good reason for the non-attendance of the witness (first step), and for the consequent admission of the evidence of the absent witness, was considered as a preliminary question which had to be examined before any consideration was given as to whether that evidence was sole or decisive (second step; ibid., § 120). “Preliminary”, in that context, may be understood in a temporal sense: the trial court must first decide whether there is good reason for the absence of the witness and whether, as a consequence, the evidence of the absent witness may be admitted. Only once that witness evidence is admitted can the trial court assess, at the close of the trial and having regard to all the evidence adduced, the significance of the evidence of the absent witness and, in particular, whether the evidence of the absent witness is the sole or decisive basis for convicting the defendant. It will then depend on the weight of the evidence given by the absent witness how much weight the counterbalancing factors (third step) will have to carry in order to ensure the overall fairness of the trial.
118. Against that background, it will, as a rule, be pertinent to examine the three steps of the Al-Khawaja-test in the order defined in that judgment (see paragraph 107 above). However, all three steps of the test are interrelated and, taken together, serve to establish whether the criminal proceedings at issue have, as a whole, been fair. It may therefore be appropriate, in a given case, to examine the steps in a different order, in particular if one of the steps proves to be particularly conclusive as to either the fairness or the unfairness of the proceedings (see in this connection, for instance, Nechto v. Russia, no. 24893/05, §§ 119-25 and 126-27, 24 January 2012; Mitkus v. Latvia, no. 7259/03, §§ 101-102 and 106, 2 October 2012; Gani, cited above, §§ 43-45; and Şandru, cited above, §§ 62-66, in all of which the second step, that is, the question whether the evidence of the absent witness was sole or decisive, was examined before the first step, that is, the question whether there was a good reason for the witness’s absence).”
Verder geeft de Grote Kamer ook aan wat als een gegronde reden kan worden aangemerkt voor het ontbreken van een ondervragingsmogelijkheid en noemt daarbij als voorbeelden dat de getuige overleden is, of vreest voor represailles, afwezig is vanwege gezondheidsredenen, of onbereikbaar blijkt.
3.5.18. Samenvattend kan worden geconcludeerd dat de uitspraak van de Grote Kamer in de zaak Schatschaschwili weliswaar de noodzakelijke volgorde van de stappen van de Al-Khawaja test enigszins relativeert, maar daarbij blijft vooropstellen dat de vraag, of er een goede reden is voor ontbreken van een behoorlijke en effectieve ondervragingsmogelijkheid, een preliminaire is, die in beginsel aan de volgende twee stappen vooraf moet gaan, tenzij op grond van bijzondere omstandigheden van de zaak een andere volgorde meer voor de hand ligt, bijvoorbeeld als bij voorbaat al duidelijk is dat de betreffende getuigenverklaring irrelevant is voor de uitkomst van de procedure en dus ook voor het bewijs niet gebruikt is.
3.5.19. Ik leid daaruit a contrario af dat als een getuigenverklaring wel voor het bewijs wordt gebruikt, de relevantie hiervan voorondersteld wordt en er dus getoetst moet worden of er een goede reden is niet aan een verzoek tot het horen van de betrokken getuige door de verdediging tegemoet te komen.
Daarnaast blijkt uit de voorbeelden die de Grote Kamer noemt als redenen die kunnen worden geaccepteerd als grond voor het ontbreken van een mogelijkheid tot ondervraging van de getuige door de verdediging, dat deze gerelateerd zijn aan de persoonlijke omstandigheden van de getuige
en niet aan de vraag of de getuigenverklaring betrouwbaar kan worden geacht, bijvoorbeeld gelet op het overige bewijs dat in een zaak voorhanden is. Dat is een vraag die pas in de vervolgstappen van het schema aan de orde komt.
3.5.20. Uit de arresten Al Khawaja and Tahery en Schatschaschwili volgt dat de rechter de verdediging steeds in de gelegenheid moet stellen om de verklaringen van getuigen à charge, te toetsen door deze getuigen te ondervragen, alvorens zijn veroordeling op die verklaringen te mogen baseren. Pas wanneer de getuigenverklaring volstrekt irrelevant is en het, ondanks redelijke inspanningen daartoe, niet mogelijk is gebleken om de verdediging deze gelegenheid te bieden, komt de vraag aan de orde of en, zo ja, onder welke voorwaarden de verklaringen van die getuigen niettemin kunnen worden gebruikt als bewijs voor een veroordeling en op welke wijze de beperking van het ondervragingsrecht moet worden gecompenseerd.
3.5.21. Voor het in kaart brengen van de Nederlandse situatie heeft De Wilde in zijn proefschrift een beslismodel opgenomen voor het beantwoorden van de vraag of getuigenverklaringen voor het bewijs mogen worden gebruikt. Het model is gebaseerd op de jurisprudentie van de Hoge Raad waarin de Hoge Raad heeft aangegeven dat er geen sprake is van onverenigbaarheid met art. 6 EVRM.
Daarin worden ook vier stappen onderscheiden bij de beoordeling door de rechter van verzoeken tot het oproepen en horen van getuigen à charge:
- Heeft de verdediging voldoende initiatief getoond?
a. Nee: geen schending
b. Ja: ga naar vraag 2
- Is aan de verdediging een ondervragingsmogelijkheid geboden?
a. Ja: geen schending
b. Nee: ga naar vraag 3
- Is er voldoende steunbewijs voor de door de verdachte betwiste onderdelen van de getuigenverklaring?
a. Ja: geen schending
b. Nee: ga naar vraag 4
- Is er voldoende compensatie geboden?
a. Ja: geen schending
b. Nee: in de meeste gevallen schending
3.5.22. Waarin liggen nu de punten van verschil met het Straatsburgse toetsingsmechanisme zoals schematisch in kaart is gebracht onder 3.5.15 ?
3.5.23. Wat in de eerste plaats opvalt is, dat de Hoge Raad bij de beoordeling van de vraag of een verzoek van de verdediging tot het horen van belastende getuigen mag worden afgewezen, niet onderzoekt of er een goede reden is voor de getuige om niet op de zitting te verschijnen om ondervraagd te worden. Deze vraag, die in de Straatsburgse benadering als eerste moet worden gesteld en beantwoord, wordt in de Nederlandse praktijk als het ware overgeslagen. De Hoge Raad onderzoekt weliswaar of er een ondervragingsmogelijkheid heeft bestaan, maar niet of er een goede reden was voor het ontbreken daarvan.
Als aan de verdediging geen adequate ondervragingsmogelijkheid is geboden, wordt er meteen doorgeschakeld naar het belang van de verklaring voor de bewijsconstructie, met name of er voldoende ander bewijs beschikbaar is en of hierin ook elementen kunnen worden gevonden om de betwiste onderdelen van de getuigenverklaring te weerleggen. Daarin kan wellicht ook een verklaring worden gevonden waarom van de verdediging bij het verzoek om een belastende getuige te horen, ook in het geval dat het verdedigingsbelang als maatstaf geldt, een motivering wordt verwacht waarbij feiten of omstandigheden moeten worden aangevoerd waarom de verklaring van de belastende getuige niet juist zou zijn, zoals ook uit de hiervoor onder 3.2. aangehaalde overwegingen in het bestreden arrest het geval is.
3.5.24. Het is de vraag of de wetgever bij de invoering van deze maatstaf een dergelijke vergaande motiveringsplicht van de zijde van de verdediging voor ogen heeft gestaan. De maatstaf van het verdedigingsbelang wordt wel beschouwd als de meest precaire weigeringsgrond, aangezien de officier van justitie (art. 264, eerste lid onder c, Sv) en de zittingsrechter (art. 288, eerste lid onder c, Sv) bij het hanteren van deze grond treden in het verdedigingsbelang dat de verdachte heeft bij het oproepen van de desbetreffende getuige.
3.5.25. Deze weigeringsgrond werd ingevoerd bij Wet van 5 juli 1984, Stb. 1984, 332. De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel houdt over de reikwijdte en ratio hiervan het volgende in:
“De uit 1936 daterende regeling inzake het dagvaarden en horen van getuigen en deskundigen ter terechtzitting in strafzaken is in de praktijk op een tweetal punten lacuneus gebleken. (…) Aan de andere kant zijn aan de bevoegdheid van de verdachte getuigen of deskundigen te doen dagvaarden, geen grenzen gesteld. Denkbaar is dat een strikte naleving van de verplichting alle door de verdachte opgegeven getuigen en deskundigen te dagvaarden in sommige gevallen, bij voorbeeld vanwege het grote aantal, kan leiden tot verstoring van een goede procesorde.
(…)
Aan de bevoegdheid van de verdachte om getuigen en deskundigen te doen dagvaarden heeft de wetgever geen grenzen gesteld. Naar de letter van de wet dient de officier van justitie alle personen, die door de verdachte zijn opgegeven, te doen dagvaarden. In de thans voorgestelde regeling echter is voor de officier van justitie een zekere ruimte gelaten om te beoordelen in welke gevallen van het dagvaarden van getuigen of deskundigen kan worden afgezien. Ingevolge het voorgestelde artikel 263, vierde lid, kan de officier van justitie, indien redelijkerwijs moet worden aangenomen dat de verdachte niet in zijn verdediging wordt geschaad wanneer een door hem opgegeven getuige of deskundige niet ter terechtzitting wordt gehoord, weigeren die getuige of deskundige te doen dagvaarden. (…) In het hier gevolgde systeem beoordeelt in eerste instantie de officier van justitie of aan het verzoek van de verdachte gevolg wordt gegeven. De beoordeling van dat verzoek is in de opzet van de nieuwe regeling marginaal. De verplichting om tot dagvaarding over te gaan indien de verdachte daarom verzoekt, staat in het wetsontwerp voorop. Het kan niet de bedoeling zijn het openbaar ministerie een bevoegdheid in handen te geven om «lastige» getuigen zonder gegronde redenen de toegang tot de rechter te ontzeggen. Het beroep dat de verdachte bij de rechter zelf kan instellen biedt daarvoor voldoende garantie. Wel is het zo dat daar, waar de officier van justitie volgens de letterlijke tekst van de wet thans aan een belangenafweging niet kan toekomen, hem in de voorgestelde regeling de mogelijkheid daartoe wordt geboden. Ook in die gevallen, waarin de verdachte de dagvaarding verlangt van een groot aantal getuigen of van personen, die een bepaalde maatschappelijke, ambtelijke of politieke functie bekleden, lijkt het wenselijk de in het geding zijnde belangen tegen elkaar af te wegen. Daarbij kan een marginale beoordeling van de relevantie van de door een getuige af te leggen verklaring niet achterwege blijven. Ik deel de opvatting van de commissie, dat met een regeling die uitdrukkelijk een marginale toetsing van de verklaring van een getuige of deskundige toelaat, het belang van de in de rechtspleging na te streven openheid en duidelijkheid wordt gediend (…).”
3.5.26. In de memorie van antwoord is daarop het volgende opgemerkt:
“De leden van de fractie van de P.v.d.A. merkten allereerst op dat tussen de belangen van opsporing, vervolging en berechting enerzijds en de belangen van verdachte en verdediging anderzijds, een compromis gevonden dient te worden. (…) Betreurd werd echter dat de bestaande rechten van de verdachte en de verdediging worden verkort. Zowel de officier van justitie als de rechter krijgen de bevoegdheid om getuigen te weigeren, zij het met het oog op chicanes van de kant van de verdachte. De leden van de P.v.d.A.-fractie vermochten echter niet in te zien dat het in Nederland om een wezenlijk probleem gaat. (…) Naar aanleiding hiervan merk ik het volgende op. Het wetsvoorstel beoogt een antwoord te geven op verschillende problemen die zich in de praktijk hebben voorgedaan. Niet alleen misbruik van het strafprocesrecht met het oog op procesobstructie doet zich voor. Verdachten kunnen ook hoogwaardigheidsbekleders als getuigen doen dagvaarden kennelijk met geen ander doel dan om de publieke aandacht voor hun proces te trekken (HR 15 juni 1976, NJ 1977, no. 21). Daarnaast kunnen verdachten het oogmerk hebben het strafprocesrecht te gebruiken voor politieke propaganda (HR 10 januari 1978, NJ 1978, no. 595). Soms lijkt ook de neiging bespeurbaar autoriteiten als getuige te dagvaarden ten einde hun beleid bij de handhaving van de openbare orde, in de rechtszaal aan de orde te stellen. Het gaat daarbij in de regel om een vervolging ter zake van openlijke geweldpleging tijdens ongeregeldheden. Wanneer de toetsing van dit beleid niet van belang is voor de beoordeling van de strafwaardigheid van de telastegelegde feiten, ligt een verschijning van de betrokkenen in de rechtszaal minder in de rede, te meer waar in onze democratische samenleving een verantwoordingsplicht voor het optreden van de met de ordehandhaving of gezagsuitoefening belaste autoriteiten bestaat tegenover vertegenwoordigende lichamen zoals parlement en gemeenteraad. Verder kunnen verdachten het proces traineren wanneer het gaat om een getuige die in het buitenland is gedetineerd (HR 13 maart 1979, NJ 268), of wanneer de getuige onvindbaar is (HR 17 oktober 1972, NJ 1973, no. 19). Blijkens de geciteerde arresten heeft de rechtspraak voor veel van de in de praktijk gebleken problemen een oplossing gevonden. Het lijkt juist de wet in overeenstemming te brengen met het aldus gevormde recht. (…) De hier aan het woord zijnde leden vroegen verder of niet artikel 1, derde lid van de Wet tarieven in strafzaken voldoende waarborg vormt, daar ingevolge dat artikel de vergoeding voor tijds-, verzuim-, reis- en verblijfkosten verbonden aan het oproepen van getuigen en deskundigen ten laste van de verdachte komen. Met deze leden ben ik het eens dat van deze bepaling ongetwijfeld enige remmende werking zal uitgaan. Blijkens de genoemde praktijkvoorbeelden - en er zijn er meer - vormt deze bepaling echter onvoldoende tegenwicht om misbruik van procesrecht te voorkomen. De bepaling van het voorgestelde artikel 263, vierde lid, kan daarom niet worden gemist.”
3.5.27. Uit deze parlementaire geschiedenis volgt dat de weigeringsgrond van het verdedigingsbelang in de wet is opgenomen met het doel de officier van justitie en de rechter de mogelijkheid te geven om misbruik van procesrecht tegen te gaan. Daarbij had de wetgever onder meer het oog op verzoeken tot het horen van grote aantallen getuigen waardoor de goede procesorde wordt verstoord of het strafproces wordt vertraagd, of getuigen waarvan de oproeping alleen wordt verzocht om publieke aandacht voor het proces te trekken of politieke propaganda te bedrijven. De maatstaf van het verdedigingsbelang is dus indertijd in de wet opgenomen om chicaneuze getuigenverzoeken te kunnen pareren.
3.5.28. In de parlementaire geschiedenis is dan ook benadrukt dat de verplichting voor de officier van justitie om over te gaan tot dagvaarding van door de verdachte opgegeven getuigen als hoofdregel voorop is blijven staan. De toetsing aan het verdedigingsbelang mag slechts marginaal zijn.
Een verdachte wordt volgens de minister door het afzien van het horen van een getuige niet in zijn verdediging geschaad indien de verklaring van de desbetreffende getuige bij voorbaat als overbodig of nutteloos moet worden aangemerkt.
3.5.29. In lijn met de wetsgeschiedenis schreef Corstens in zijn noot onder HR 1 december 1992, NJ 1993/631
dat het recht van een verdachte om getuigen ter terechtzitting te doen verschijnen, mits die getuigen tijdig en op juiste wijze zijn aangemeld, door de rechter alleen in evidente gevallen van nutteloosheid of overbodigheid mag worden beperkt. Het arrest onderstreept volgens hem dat het een zaak van de verdediging zelf is wie zij als getuigen ter terechtzitting wil horen en dat het niet aangaat dat de rechter voor de verdediging gaat uitmaken of zij zich wel juist opstelt. Alleen in de genoemde evidente gevallen komt aan de zittingsrechter op dit punt een oordeel toe. Verder moet de rechter zich volgens Corstens daarbuiten houden.
3.5.30. In de literatuur wordt ten aanzien van getuigenverzoeken waarop de maatstaf van het verdedigingsbelang van toepassing is, wel gesproken van een “ja, tenzij”-benadering.
Uitgangspunt is dat dergelijke verzoeken worden gehonoreerd, ongeacht of de officier van justitie of de zittingsrechter zelf die getuigen had willen oproepen. Bij verzoeken waarop het noodzaakcriterium van toepassing is, wordt daarentegen gesproken van een “nee, tenzij”-benadering, in die zin dat dergelijke verzoeken worden afgewezen, tenzij de rechter zelf de noodzaak van het verhoor ziet.
3.5.31.  In zijn overzichtsarrest van 1 juli 2014 sluit de Hoge Raad aan bij de bedoeling van de wetgever en overweegt daarover het volgende
:
“2.4. In beginsel heeft de verdachte het recht om ter terechtzitting alle getuigen te doen horen wier verhoor hij in het belang van zijn verdediging acht. Volgens het tegenwoordige Nederlandse stelsel van strafvordering kan de verdachte dat recht effectueren door zelf getuigen mee te brengen naar de terechtzitting. Voor het overige is hij aangewezen op het openbaar ministerie tot wiens taak het behoort getuigen op te roepen. Het openbaar ministerie kan weigeren te voldoen aan een door of namens de verdachte gedaan verzoek tot oproeping van getuigen. Door of namens de verdachte kan vervolgens ter terechtzitting het oordeel van de rechter over die weigering worden ingeroepen. Het openbaar ministerie - en in geval van diens weigering of verzuim de opgegeven getuigen op te roepen: de rechter - kan die oproeping weigeren op onder meer de grond dat de verdachte daardoor redelijkerwijs niet in zijn verdediging wordt geschaad (hierna ook aan te duiden als "verdedigingsbelang").
2.5. In de rechtspraak en de doctrine wordt aangenomen dat die maatstaf het openbaar ministerie onderscheidenlijk de rechter ertoe noopt een verzoek tot oproeping van getuigen te beoordelen vanuit de gezichtshoek van de verdediging en met het oog op het belang van de verdediging bij de inwilliging van het verzoek. Dit brengt mee dat alleen dan kan worden gezegd dat de verdachte door afwijzing van het verzoek redelijkerwijs niet in zijn verdediging wordt geschaad, indien de punten waarover de getuige kan verklaren, in redelijkheid niet van belang kunnen zijn voor enige in zijn strafzaak te nemen beslissing dan wel redelijkerwijze moet worden uitgesloten dat die getuige iets over bedoelde punten zou kunnen verklaren.”
3.5.32. Van de andere kant heeft de Hoge Raad in datzelfde arrest overwogen dat ook als het verdedigingsbelang als maatstaf geldt, van de verdediging mag worden verlangd dat zij ten aanzien van iedere van de door haar opgegeven getuigen motiveert waarom het horen van deze getuige van belang is voor enige in de strafzaak uit hoofde van de art. 348 en 350 Sv te nemen beslissing
:
“2.6. Enerzijds impliceert deze regeling een terughoudend gebruik door het openbaar ministerie onderscheidenlijk de rechter van zijn bevoegdheid tot afwijzing van het verzoek, doch anderzijds veronderstelt zij dat het verzoek door de verdediging naar behoren wordt gemotiveerd. Zo is afwijzing van het verzoek goed denkbaar als het verzoek niet dan wel zo summier is onderbouwd dat de rechter buiten staat is het verzoek te toetsen aan de maatstaf van het verdedigingsbelang. Van de verdediging mag worden verlangd dat zij ten aanzien van iedere van de door haar opgegeven getuigen motiveert waarom het horen van deze getuige van belang is voor enige in de strafzaak uit hoofde van de art. 348 en 350 Sv te nemen beslissing. Te denken valt in dit verband aan het opgeven van de redenen voor het doen horen van de zogenoemde getuigen à décharge wier verklaringen kunnen strekken tot staving van de betwisting van het tenlastegelegde, of het doen horen van getuigen à charge die in het vooronderzoek zijn gehoord, teneinde deze personen of hun afgelegde verklaringen op geloofwaardigheid en betrouwbaarheid te toetsen.”
3.5.33. Daarbij overweegt de Hoge Raad dat het strikte onderscheid tussen de toepassing van het noodzakelijkheidscriterium en het verdedigingsbelang, waarbij het noodzakelijkheidscriterium de rechter een ruimere marge biedt een verzoek tot het horen van getuigen niet te honoreren, in de praktijk is gerelativeerd, omdat ook bij de toepassing van het noodzakelijkheidscriterium in voorkomende gevallen de belangen van de verdediging moeten worden betrokken.
3.5.34. Het lijkt er echter op dat niet alleen het onderscheid tussen de twee maatstaven is gerelativeerd, maar dat ook de eisen die worden gesteld aan de motivering van een getuigenverzoek naar elkaar zijn toegegroeid en het wat dat betreft niet meer zoveel uitmaakt of nu het noodzaakcriterium of het verdedigingsbelang van toepassing is.
3.5.35. Als illustratie kunnen twee zaken dienen die overigens door de Hoge Raad op de voet van art. 81 RO zijn afgedaan en waarin ik afga op hetgeen in de daaraan voorafgaande conclusie van de AG staat vermeld. Een arrest van 12 mei 2015
heeft betrekking op een bij appelschriftuur gedaan verzoek tot het horen van twee getuigen, zijnde overburen van de aangever waarbij was ingebroken, die verklaren twee mannen bij de woning te hebben gezien en een beschrijving geven van de kleding die de betrokken mannen droegen. De motivering in de appelschriftuur is dat de verdediging de getuigen vragen wil stellen om te verifiëren hoe zij hun waarnemingen hebben kunnen doen omdat uit een foto in het dossier blijkt dat een groot deel van hun zicht moet zijn geblokkeerd. Verder wil de verdediging vragen stellen of zij de waarnemingen onafhankelijk van elkaar hebben gedaan of daarover met elkaar hebben gesproken. Het hof wijst het verzoek af met als motivering dat de signalementen die de getuigen geven, met name zijn gebaseerd op de kleding van deze mannen en niet op persoonskenmerken zoals bijvoorbeeld van het gezicht, en dat zowel verdachte als zijn medeverdachte heeft verklaard enkel uit de auto te zijn geweest om te plassen en dat zij niet bij de voordeur dan wel in de tuin van de betreffende woning zijn geweest. Het hof acht het daarom niet van belang noch noodzakelijk om de getuigen te horen en oordeelt dat de verdachte redelijkerwijs niet in zijn verdediging wordt geschaad door het achterwege blijven van het oproepen en horen van genoemde getuigen.
In een ander arrest van de Hoge Raad van 9 februari 2016
was er ook sprake van de opgave van getuigen bij appelschriftuur, waarvan één getuige, wiens verklaring voor het bewijs was gebruikt, het signalement had gegeven van een persoon die met een dun voorwerp bij het slot van de voordeur van een woning bezig was. Op basis van dit signalement was de verdachte later aangehouden. Als grond voor het verzoek de getuige te horen had de verdediging opgegeven dat zij wenste te onderzoeken of de getuige bij zijn verklaring bleef en deze wilde bevragen over zijn zicht op het bewuste moment dat de getuige de verdachte zou hebben gezien, nu uit het weerbericht bleek dat het de betrokken nacht bewolkt was. Het hof wees het verzoek af omdat de getuige niet had verklaard dat de verdachte bij het tenlastegelegde feit betrokken is geweest, maar slechts een omschrijving had gegeven van een of meer personen die hij uit de auto zag stappen en naar het pand zag gaan en de raadsman niet had aangegeven wat er niet zou kloppen aan de verklaring van de getuige.
3.5.36.  Deze voorbeelden illustreren dat ook indien een getuigenverzoek getoetst wordt aan het verdedigingsbelang, van de zijde van de verdediging wordt verwacht grondig te onderbouwen waarom een dergelijk verzoek, gelet op de overige bewijsmiddelen in de zaak, het belang van de verdediging kan dienen. Dat een getuigenverklaring in eerste aanleg voor het bewijs is gebruikt, is daartoe kennelijk niet voldoende.
3.5.37. Door deze ontwikkeling is niet alleen de oorspronkelijke marginale toets bij de toepassing van het verdedigingsbelang steeds meer op de achtergrond geraakt, maar ontstaat er ook een probleem vanuit het perspectief van het Straatsburgse toetsingsmechanisme dat zich nu in de zaak Keskin lijkt te manifesteren.
De Hoge Raad beoordeelt een klacht over een afwijzing van een getuigenverzoek vanuit de Nederlandse strafprocessuele regels. Zoals hiervoor onder 3.5.19 is opgemerkt is een belangrijk verschil met de benadering van het EHRM, dat in de jurisprudentie van de Hoge Raad de vraag of er goede gronden zijn een getuige niet op te roepen, niet als eerste aan de orde komt en zelfs wordt overgeslagen. Getoetst wordt door de Hoge Raad of bij de afwijzing de juiste maatstaf is gehanteerd en of gelet op hetgeen is aangevoerd ter onderbouwing van het verzoek, de afwijzing begrijpelijk is. Daar staat tegenover dat vanuit het perspectief van het EHRM de omstandigheid dat een belastende getuigenverklaring voor het bewijs wordt gebruikt op zichzelf al voldoende is om een ondervragingsrecht op grond van art. 6 EVRM te doen ontstaan, omdat het recht van de verdediging een dergelijke getuige te ondervragen het uitgangspunt is.
Uit de Straatsburgse jurisprudentie kan niet worden afgeleid dat daarvoor een nadere door de verdediging aan te dragen motivering vereist is. Het EHRM kan alleen al vanwege het ontbreken van een goede reden de getuigen op te roepen een schending van art. 6 EVRM aannemen. Een motivering of nadere onderbouwing zoals in de Nederlandse jurisprudentie wordt vereist wordt door het EHRM alleen gevraagd als het gaat om het horen van getuigen á décharge.
De Nederlandse regeling maakt wat het oproepen van getuigen betreft geen onderscheid tussen getuigen à charge en à décharge. Dat doet het EHRM wel.
3.5.38. Ik kom tot een afronding. Uit de Straatsburgse jurisprudentie volgt – en dat lijkt door de ontwikkelingen in de Keskin-zaak te worden bevestigd – dat de rechter de verdediging, indien zij dat verzoekt, steeds in de gelegenheid moet stellen om de verklaringen van belastende getuigen te toetsen door deze getuigen te ondervragen, alvorens een veroordeling op die verklaringen te mogen baseren. Pas wanneer het, ondanks redelijke inspanningen daartoe, niet mogelijk is gebleken om de verdediging deze gelegenheid te bieden, komt de vraag aan de orde of en, zo ja, onder welke voorwaarden de verklaringen van die getuigen niettemin kunnen worden gebruikt als bewijs voor een veroordeling.
De consequentie is dan ook dat de feitenrechter een dergelijk verzoek niet mag afwijzen, tenzij de verdediging in een eerder stadium al de kans heeft gehad de getuige te ondervragen of als er een goede reden is dat de getuige niet door de verdediging ondervraagd kan worden.
3.5.39. Indien deze consequentie wordt aanvaard, dan heeft dat onmiskenbaar gevolgen voor de Nederlandse praktijk. In feite zou bij de beoordeling van verzoeken om het horen van belastende getuigen steeds de maatstaf van het verdedigingsbelang moeten worden aangelegd, zonder dat van de verdediging daarvoor een nadere motivering mag worden gevraagd. De potentiële mogelijkheid dat deze getuigenverklaringen voor het bewijs kunnen worden gebruikt is daartoe al voldoende. Wordt een dergelijk verzoek toch afgewezen, dan kan de verklaring niet voor het bewijs worden gebruikt, tenzij de verdediging hiertoe alsnog in de gelegenheid wordt gesteld. De verdediging kan hierop inspelen door verzoeken tot het horen van getuigen voorwaardelijk te doen. In die situatie hoeven de getuigen alleen te worden ondervraagd als de rechter de verklaringen voor het bewijs wil gebruiken.
3.6. Dan kom ik nu toe aan de bespreking van de overige klachten van het middel. Deze komen er kort samengevat op neer dat het horen van de verzochte getuigen gelet op de door hen gedane herkenning niet kan worden aangemerkt als zijnde in redelijkheid niet van belang voor enige in de strafzaak te nemen beslissing, nu dit direct van belang is voor de bewijsvraag. Daarbij dient de afwijzing van het verzoek van het hof met de motivering dat het dossier reeds antwoord bevat op de vragen die de verdediging wil stellen te worden aangemerkt als het vooruitlopen op hetgeen de getuigen kunnen verklaren. Daarmee wordt de verdediging de gelegenheid onthouden de beschuldiging en het bewijs aan te vechten.
3.7. Het middel klaagt niet met zoveel woorden over de schending van art. 6 lid 1 en 3d EVRM maar in materieel opzicht komen de in de klachten aangevoerde bezwaren op hetzelfde neer.
3.8. Voor de beoordeling van het middel zijn de navolgende omstandigheden relevant:
- het gaat om getuigenverklaringen van twee politieagenten die belastend voor de verdachte zijn;
- deze getuigen zijn in geen enkel stadium van het strafproces door of namens de verdachte ondervraagd kunnen worden;
- en de verklaringen zijn door het hof gebruikt bij de bewezenverklaring.
3.9. Gelet op hetgeen ik hiervoor onder 3.5-3.5.38 heb uiteengezet is het middel gegrond.
4. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
5. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Den Haag teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
HR 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1496, NJ 2014/441, m.nt. Borgers.
De in deze conclusie besproken algemene ontwikkeling zal ook aan de orde komen in een andere zaak, onder nummer 15/01692 waarin ik vandaag eveneens zal concluderen.
Zie ook HR 6 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2026, rov. 2.3.1 en 2.3.2.
Ik baseer me bij de bespreking van de zaak op de stukken van de klachtprocedure bij het EHRM onder nummer 2205/16, die op grond van Rule 33 van de Rules of Court van het EHRM openbaar zijn en de gedingstukken behorende bij het arrest van de Hoge Raad 8 september 2015, 14/04939, waarbij het cassatieberoep niet ontvankelijk is verklaard.
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 30 september 2014, parketnummer 21-006632-13.
Er wordt ook geklaagd over het feit dat de Hoge Raad het cassatieberoep op grond van art. 80a RO niet ontvankelijk heeft verklaard, zonder schriftelijk standpunt van de PG. Gesteld wordt dat de onthouding van de PG een standpunt in te nemen de facto een standpunt is dat de klacht op de voet van art. 80a RO kan worden afgedaan en dat de verdediging niet in de gelegenheid is gesteld hierop te reageren. Dat wordt in strijd geacht met het recht op een eerlijk proces. Ik laat dit onderdeel van de klacht in deze bespreking buiten beschouwing.
Zie Y. Haeck en H. de Vylder, Commentaar op art. 35 EVRM, par. C8, SDU Commentaar EVRM, Deel II- Procedurele rechten, Den Haag, SDU Uitgevers 2014.
Zie art. 37 lid 1 sub c EVRM en Regel 62A van het Reglement van het EHRM en voor een toelichting hierop L.R. Glas, commentaar op art. 37 EVRM, par. C5, SDU Commentaar EVRM, Deel II- Procedurele rechten, Den Haag, SDU Uitgevers 2014.
Zie L.R. Glas, commentaar op art. 37 EVRM, par. C4, SDU Commentaar EVRM, Deel II- Procedurele rechten, Den Haag, SDU Uitgevers 2014.
EHRM 18 maart 2013, nr. 27081/09.
B. de Wilde, Stille getuigen, Het recht belastende getuigen in strafzaken te ondervragen (art. 6 lid 3 sub d EVRM) Wolters Kluwer, 2015.
EHRM Grote Kamer 15 december 2011, Al-Khawaja en Tahery t. Verenigd Koninkrijk, nrs. 26766/05 22228/06. Zie voor het schema De Wilde, a.w. p. 66, ik geef het met een iets verkorte tekst weer.
EHRM Grote Kamer 15 december 2015, Schatschaschwili t. Duitsland, nr. 9154/10
Par. 110.
Par. 113, het EHRM gebruikt de bewoordingen “manifestly irrelevant for the outcome  of the case”.
Par. 113.
Par. 119.
Zie in dit verband ook EHRM 15 september 2016, Simon Price v. UK, nr. 15602/07, waarin het EHRM in par. 111 overweegt:
“i. The Court should first examine the preliminary question of whether there was a good reason for admitting the evidence of an absent witness, keeping in mind that witnesses should as a general rule give evidence during the trial and that all reasonable efforts should be made to secure their attendance.
[…]
iii. When a witness has not been examined at any prior stage of the proceedings, allowing the admission of a witness statement in lieu of live evidence at trial must be a measure of last resort.
iv.The admission as evidence of statements of absent witnesses results in a potential disadvantage for the defendant, who, in principle, in a criminal trial should have an effective opportunity to challenge the evidence against him. In particular, he should be able to test the truthfulness and reliability of the evidence given by the witnesses, by having them orally examined in his presence, either at the time the witness was making the statement or at some later stage of the proceedings.”
Zie Schatschaschwili, par. 122: “The need for all reasonable efforts on the part of the authorities to secure the witness’s attendance at the trial further implies careful scrutiny by the domestic courts of the reasons given for the witness’s inability to attend trial, having regard to the specific situation of each witness”.
Zie De Wilde, a.w. p. 123 en 124.
De Wilde, a.w., p. 128.
D.M.H.R. Garé en P.A.M. Mevis, Over het oproepen van getuigen ter terechtzitting en getuigenbewijs in strafzaken Ars Aequi Cahiers Strafrecht, deel 12, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2000, p. 72.
Kamerstukken II 1980/81, 16 652, nr. 3, p. 1 en 5.
Kamerstukken II 1982/83, 16 652, nr. 6, p. 1-2.
Zie ook de noot van Knigge onder HR 13 oktober 1992, NJ 1993/143; Garé en Mevis, a.w., p. 66; T. Blom in A.L. Melai & M.S. Groenhuijsen e.a. (red.), Het Wetboek van Strafvordering (losbladig), Deventer: Kluwer, aant. 4.3 bij art. 264 Sv (bijgewerkt tot 1 juni 2002) en aant. 5.3 bij art. 288 Sv (bijgewerkt tot 1 juni 2003).
Kamerstukken II 1982/83, 16 652, nr. 6, p. 4 en 6.
Kamerstukken II 1980/81, 16 652, nr. 3, p. 4 en Kamerstukken II 1982/83, 16 652, nr. 6, p. 3.
Zie ook de conclusie van A-G Leijten voorafgaand aan dit arrest.
Mevis in zijn noot onder HR 19 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ1702, NJ 2007/626;  Garé en Mevis, a.w., p. 66 en 92; C.P.J. Scheele, Het beoordelen van getuigenverzoeken: een leidraad voor de praktijk, Strafblad 2011, p. 67.
HR 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1496, NJ 2014/441, m.nt. Borgers, rov. 2.4.
HR 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1496, NJ 2014/441, m.nt. Borgers, rov. 2.6.
HR 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1496, NJ 2014/441, m.nt. Borgers, rov. 2.59.
HR 12 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1908 met voorafgaande conclusie van AG Vegter ECLI:NL:PHR:2015:619.
HR 9 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:873 (81 RO) met voorafgaande conclusie van AG Vegter ECLI:NL:PHR:2015:2725.
De genoemde voorbeelden zijn geplukt uit een relatief beperkte zoekslag in de jurisprudentie na 1 juli 2014 (de datum van het overzichtsarrest van de Hoge Raad) tot 1 januari 2017. Ik heb mij daarbij beperkt tot arresten van de Hoge Raad in gevallen waarin het gaat om getuigenverzoeken waarbij het verdedigingsbelang als maatstaf van toepassing is. Dat leverde in totaal 11 arresten op waarin de verzoeken als zijnde onvoldoende onderbouwd zijn afgewezen, de Hoge Raad het cassatieberoep op de voet van art. 81 RO heeft afgedaan en de beslissing van het hof in stand heeft gelaten. Het gaat afgezien van de twee hiervoor onder 3.5.35 genoemde voorbeelden om ECLI:NL:HR:2015:3850; ECLI:NL:HR:2016:1461; ECLI:NL:HR:2015:3444;  ECLI:NL:HR:2014:3916; ECLI:NL:HR:2015:1702; ECLI:NL:HR:2015:1156; ECLI:NL:HR:2015:1382 en drie arresten waarin de Hoge Raad casseerde: HR 24 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3355 (vanwege het niet beslissen op een voorwaardelijk gedaan getuigenverzoek), HR 30 augustus 2016, ECLI:NL:HR:2016:2005 en HR 20 december 2015, ECLI:NL:HR:2016:2914, in welke laatste twee zaken de afwijzing onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd.
Zie EHRM 15 december 2011, Al Khawaya en Tahery t. Verenigd Koninkrijk, appl. nrs. 26766/05 en 22228/06, par. 118: “Article 6 § 3 (d) enshrines the principle that, before an accused can be convicted, all evidence against him must normally be produced in his presence at a public hearing with a view to adversarial argument. Exceptions to this principle are possible but must not infringe the rights of the defence, which, as a rule, require that the accused should be given an adequate and proper opportunity to challenge and question a witness against him, either when that witness makes his statement or at a later stage of proceedings”.
De grondslag voor het toetsingskader in geval van een getuige à décharge is te vinden in bijvoorbeeld EHRM 10 oktober 2013, Topić v. Croatia, Appl. no. 51355/10, par. 40-42, waarin het EHRM in par. 42 overweegt: “It is accordingly not sufficient for a defendant to complain that he has not been allowed to question certain witnesses; he must, in addition, support his request by explaining why it is important for the witnesses concerned to be heard and their evidence must be necessary for the establishment of the truth (see Borisova v. Bulgaria, no. 56891/00, § 46, 21 December 2006). Thus, when the applicant has made a request to hear witnesses which is not vexatious, and which is sufficiently reasoned, relevant to the subject matter of the accusation and could arguably have strengthened position of the defence or even led to the applicant’s acquittal, the domestic authorities must provide relevant reasons for dismissing such request”.