ECLI:NL:GHAMS:2014:219
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
zaaknummer gerechtshof			: 200.093.267/01
zaak-/rolnummer rechtbank			: 449808 / CV EXPL 09-15232
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 28 januari 2014
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
D.E.M. MANAGEMENT SERVICES B.V.
,
gevestigd te Haarlem,
appellante,
advocaat:
mr. E.M. Tjon-En-Fa
te Den Haag,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BELEGGINGS- EN EXPLOITATIEMAATSCHAPPIJ NIEUWBUREN B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
advocaat:
mr. I.M.C.A. Reinders Folmer
te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
De partijen worden hierna DEM en Nieuwburen genoemd.
1.1
DEM is bij dagvaarding van 24 augustus 2011 in hoger beroep gekomen van het vonnis met opgemeld zaak-/rolnummer van de rechtbank  Haarlem, sector kanton, locatie Haarlem (hierna: de kantonrechter) van 26 mei 2011, gewezen tussen DEM als  gedaagde in conventie/eiseres in reconventie en Nieuwburen als eiseres in conventie/verweerster in reconventie (hierna: het vonnis).
1.2
DEM heeft bij memorie elf grieven geformuleerd, haar eis gewijzigd, bescheiden in het geding gebracht en bewijs aangeboden, met conclusie, kort gezegd, dat het hof het vonnis zal vernietigen en alsnog –uitvoerbaar bij voorraad- zal beslissen als aan het slot van haar memorie omschreven, met veroordeling van Nieuwburen in de kosten.
1.3
Daarop heeft Nieuwburen geantwoord, bescheiden in het geding gebracht en bewijs aangeboden, met conclusie, kort gezegd, dat het hof het vonnis zal bekrachtigen met veroordeling van DEM in de kosten.
1.4
Partijen hebben de zaak ter zitting van 31 oktober 2013 doen bepleiten, DEM door haar procesadvocaat [NAAM]. L. Grijpma, advocaat [NAAM]n Haag, Nieuwburen door mr. R.A. de Koning, advocaat [NAAM], ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Bij die gelegenheid heeft DEM nog producties overgelegd en bij akte haar eis gewijzigd.
1.5
Ten slotte is arrest gevraagd.
2
Beoordeling
2.1
DEM heeft haar eis ter gelegenheid van de pleitzitting in hoger beroep (nogmaals) gewijzigd. Van de zijde van Nieuwburen is ter zitting uitdrukkelijk gezegd dat daartegen geen bezwaar bestaat. Het hof zal daarom recht doen op grond van de laatst gewijzigde eis van DEM.
2.2
De kantonrechter heeft in het vonnis onder het kopje “De feiten” de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feitenvaststelling is in hoger beroep niet in geschil, zodat deze het hof tot uitgangspunt dient. Voor zover nodig zullen deze feiten worden aangevuld met andere feiten die tussen partijen zijn komen vast te staan.
2.3
Het gaat in deze zaak, samengevat, om het volgende.
(i) Stichting Woonmaatschappij [X] (hierna: [X]) heeft met ingang van 1 maart 1999 aan Delphi Communications B.V. (hierna: Delphi) verhuurd de derde, vierde en vijfde verdieping van het kantoorpand gelegen aan de Amerikaweg 10 te Haarlem. Zelf had [X] de daaronder gelegen etages in gebruik. Op deze huurovereenkomst zijn de Algemene bepalingen huurovereenkomst kantoorruimte van de Raad voor Onroerende Zaken (model 1996) (hierna: de ROZ-voorwaarden) van toepassing. De huurovereenkomst bevat in artikel 21 wijzigingen van en toevoegingen op de ROZ-voorwaarden.
(ii) Per 1 januari 2003 is DEM (een zustervennootschap van Delphi) in dier plaats getreden als huurder, zo blijkt uit Allonge I bij de huurovereenkomst. DEM heeft vanaf die datum ook de nulde, eerste en tweede verdieping van [X] gehuurd.
(iii) Nieuwburen is sinds 1 februari 2004 eigenaar van het kantoorpand. Nadat [X] in 2005 de onderhoudscontracten voor het kantoorpand had opgezegd, is tussen DEM en Nieuwburen een uitvoerige discussie -te beginnen met een brief van 15 maart 2005 van DEM aan Nieuwburen- ontstaan bestaande uit overleggen, briefwisselingen, ingebrekestellingen en procedures over (de kosten van) het onderhoud van het kantoorpand.
2.4
In de onderhavige zaak vorderde Nieuwburen in eerste aanleg, na vermeerdering van eis, veroordeling van DEM (i) tot betaling van in hoofdsom € 93.753,03 voor onbetaald gebleven huurtermijnen over de maanden december 2009 en januari en februari 2010 en (ii) om Nieuwburen toegang te geven tot het kantoorpand voor het uitvoeren van (herstel)werkzaamheden.
In reconventie vorderde DEM, kort samengevat, (i) verklaring voor recht (a) dat Nieuwburen tekort is geschoten in haar verplichting gebreken aan het kantoorpand te verhelpen, (b) dat DEM het recht heeft deze zelf te verhelpen en (c) dat DEM de kosten daarvan mag verrekenen met de huurpenningen alsmede (ii) vermindering van de huurprijs.
De kantonrechter heeft de vorderingen van Nieuwburen toegewezen en de tegenvorderingen van DEM afgewezen.
2.5
Het gaat in deze zaak in hoger beroep allereerst om de vraag welk onderhoud van het kantoorpand voor rekening van Nieuwburen komt. Uitgangspunt daarbij is artikel 7:206 BW dat, samengevat, inhoudt dat de verhuurder gebreken dient te verhelpen tenzij het gaat om kleine herstellingen die op grond van artikel 7:217 BW voor rekening van  de huurder komen. Nu het in dezen niet gaat om de huur van woonruimte maar om de huur van een kantoorpand stond het partijen vrij van die wettelijke regeling af te wijken. Zij hebben dat gedaan door middel van de ROZ-voorwaarden en de in de huurovereenkomst opgenomen afwijkingen daarvan en aanvullingen daarop.
2.6
Nieuwburen voert als prealabel verweer aan dat er al vele procedures tussen partijen zijn gevoerd en dat DEM heeft berust in het eindarrest van dit hof van 21 juli 2009 (zaaknummer 200.017.842/01 SKG). Voor zover zij daarmee bedoelt te betogen -zij trekt die conclusie niet- dat het hof DEM niet-ontvankelijk moet verklaren in haar vorderingen, is van belang dat (i) het hier gaat om een kortgedingprocedure die naar zijn aard geen gezag van gewijsde tussen partijen heeft en (ii) de Hoge Raad vorenbedoeld arrest op 12 maart 2010 heeft vernietigd (rolnummer 09/04080) en de zaak heeft teruggewezen naar dit hof. Partijen hebben daarna een schikking getroffen waaruit niet kan worden afgeleid dat DEM in eerstgenoemd arrest heeft berust. Het verweer faalt dus.
2.7
Volgens DEM rusten als gevolg van contractuele regeling tussen partijen de volgende onderhouds- en herstelverplichtingen op Nieuwburen.
( i) Nieuwburen is verplicht tot het onderhoud en de controle van installaties en het brandmeldingssysteem. DEM ontleent dat aan artikel 6 van de huurovereenkomst, waarvan niet is afgeweken in artikel 5.1 van Allonge I, en artikel 21.10 van de huurovereenkomst juncto de artikelen 9.5 en 9.1 van de ROZ-voorwaarden. Artikel 9.2.1 (g) dat hiermee strijdig is, is tussen partijen niet van toepassing.
(ii) Nieuwburen is verplicht tot het onderhoud, herstel en vernieuwing van alle in artikel 9.1 (a tot en met d) van de ROZ-voorwaarden genoemde onderdelen.
(iii) Nieuwburen is op grond van artikel 21.10 van de huurovereenkomst verplicht tot het onderhoud, herstel en vernieuwing van alle in artikel 9.2.1 (a tot en met f) van de ROZ-voorwaarden genoemde onderdelen, behoudens normale slijtage.
(iv) Nieuwburen is verplicht tot het schoonmaken en schoonhouden van het kantoorpand, waaronder begrepen ramen, kozijnen en gevels. Het schoonhouden van het interieur komt voor rekening van DEM (artikel 9.2.3 van de ROZ-voorwaarden juncto artikel 21.10 van de huurovereenkomst).
( v) Nieuwburen is  verplicht tot het legen van vetvangputten, het schoonmaken en ontstoppen van putten, goten en alle afvoeren/rioleringen, het vegen van schoorstenen en het reinigen van ventilatiekanalen, behoudens grove schuld van DEM (artikel 21.10 van de huurovereenkomst juncto artikel 9.2.4 van de ROZ-voorwaarden).
In het algemeen geldt derhalve, aldus nog steeds DEM, dat het onderhoud dat normaliter voor rekening van de huurder komt, thans voor rekening van Nieuwburen als verhuurder komt. Daarnaast geldt dat al het onderhoud dat normaliter bij verhuurder ligt, nog steeds bij Nieuwburen ligt. In concreto hebben partijen daarmee dus afgesproken dat (vrijwel) alle onderhoudsverplichtingen op Nieuwburen rusten. Partijen hebben alleen een uitzondering gemaakt voor normale slijtage van de in artikel 9.2.1 sub a tot en met f van de ROZ-voorwaarden bedoelde werkzaamheden. Deze uitzondering kan volgens DEM niets anders betekenen dan dat Nieuwburen niet tot onderhoud, herstel of vernieuwing kan worden aangesproken door DEM zolang er nog slechts sprake is van normale slijtage. Zijn de desbetreffende zaken echter aan het eind van hun levensduur, dan moet Nieuwburen ze uiteraard vervangen, anders zouden de onderhoudsverplichtingen van Nieuwburen een lege huls zijn.
2.8
Nieuwburen heeft de uitleg van DEM slechts bestreden op het punt van de “normale slijtage”. Zo zijn volgens Nieuwburen in geval van wateroverlast, brand, aardbeving enzovoorts de kosten van nieuwe vloerbedekking voor haar, Nieuwburens,  rekening. Daartegen kan zij zich verzekeren. Voor rekening van DEM blijft de normale slijtage die geen onzeker voorval is maar kan worden berekend aan de hand van enerzijds de aard, kwaliteit en samenstelling van de vloerbedekking en anderzijds het aantal gebruikers van het kantoorpand en het aantal keren dat van de trap gebruik wordt gemaakt. Tegen die slijtage kan zij zich immers niet verzekeren, aldus Nieuwburen.
2.9
Het gaat er dus tussen partijen om te achterhalen wat de betekenis is van de woorden “normale slijtage” voor de omvang van de onderhoudsverplichtingen die op Nieuwburen dan wel DEM zouden rusten. De bewoordingen maken niet zonder meer duidelijk hoe deze moeten worden uitgelegd. Het hof heeft dan ook te onderzoeken voor welke uitleg redelijkerwijs moet worden gekozen. Gelet op hetgeen partijen zijn overeengekomen en op de overige omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen, waarbij bijzondere betekenis toekomt aan de omstandigheid dat uit de gedingstukken -onbestreden- naar voren komt dat [X] als verhuurder vrijwel al het onderhoud aan het kantoorpand deed, waarvoor zij als woningcorporatie bij uitstek over de kennis, de mogelijkheden en de kunde beschikt, acht het hof de uitleg van DEM juist. Vermeldenswaard is in dit verband nog dat namens Nieuwburen bij gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep is verklaard dat de verdeling van de onderhoudsverplichtingen over huurder en verhuurder geen bijzondere aandacht heeft gehad. Nieuwburen heeft, ondanks de andersluidende contractuele bepalingen en de uitvoering die door de oorspronkelijke partijen aan het contract was gegeven, aangenomen dat deze verdeling was geregeld zoals te doen gebruikelijk. Aan die veronderstelling kan Nieuwburen geen steun voor haar standpunt ontlenen. DEM heeft er verder terecht op gewezen dat het begrip “normale slijtage” in casu geen helder aanknopingspunt biedt. Zo pleegt het te worden toegepast om de oplevering van de verstrekkende huurder in kaart te brengen. Bij de toepassing ervan teneinde onderhoudsverplichtingen af te grenzen past dan ook behoedzaamheid. Ten aanzien van de vloerbedekking zij nog overwogen dat een verhuurder als Nieuwburen op een dergelijke kapitaalsinvestering kan en zal afschrijven, zodat zij na afloop van de door haar berekende technische levensduur gehouden is voor eigen kosten nieuwe vloerbedekking te laten leggen. Met verzekerbaarheid voor calamiteiten heeft dat niet van doen.
2.10
Nu het hof de uitleg van DEM juist acht, dient Nieuwburen te worden toegelaten tot het bewijs van haar daarvan afwijkende uitleg. Dat bewijs volgt niet uit de door Nieuwburen overgelegde stukken, zodat zij overeenkomstig haar aanbod zal worden toegelaten tot bewijs door getuigen als hierna te bepalen. Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
3
Beslissing
Het hof:
laat Nieuwburen toe tot bewijs door getuigen van haar stelling dat de door DEM te dragen kosten van normale slijtage van het gehuurde in dit geval meebrengt dat deze na ommekomst van de technische levensduur van (bijvoorbeeld) de vloerbedekking van het kantoorpand, gehouden is deze op eigen kosten te vervangen;
bepaalt dat de getuigen zullen worden gehoord door mr. J.H. Huijzer, die te dezen tot raadsheercommissaris is benoemd, in één van de zalen van het Paleis van Justitie, IJdok 20 te 1013 MM Amsterdam, op een nader te bepalen dag en tijd;
verwijst de zaak naar de rol van 25 februari 2014 voor uitlating door de advocaat [NAAM]dinsdagen en woensdagen in de maanden maart, april en mei 2014;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Huijzer, mr. G.B.C.M. van der Reep
en mr. M.A.J.G. Janssen, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 28 januari 2014.