ECLI:NL:GHAMS:2017:841
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 				: 200.196.988/01
zaaknummer rechtbank Amsterdam	: 4999621 EA VERZ 16-443
beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 14 maart 2017
inzake
[appellant]
,
wonend te [woonplaats 1] ,
appellant,
advocaat: mr. B. Külbs te Amsterdam,
tegen
1
VERENIGING VAN EIGENAARS [adres 1] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
en
2
[belanghebbende sub 2] ,
advocaat: mr. C.B. van Die te Leusden,
3.
[belanghebbende sub 3]
,
4.
[belanghebbende sub 4]
,
5.
[belanghebbende sub 5]
,
6.
[belanghebbende sub 6]
,
allen wonend te [woonplaats 2] ,
belanghebbenden.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellant] en de VvE genoemd. Belanghebbenden worden bij hun achternaam aangeduid.
[appellant] is bij verzoekschrift met bewijsstukken, ontvangen ter griffie van het hof op 10 augustus 2016, onder aanvoering van 11 grieven in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter), onder voormeld zaaknummer op 11 juli 2016 heeft gegeven. Het beroepschrift strekt, zakelijk weergegeven, ertoe dat het hof de genoemde beschikking zal vernietigen en alsnog (i) zal verklaren voor recht dat het hierna te bespreken besluit van de vergadering van de VvE nietig is, althans dat besluit zal vernietigen en (ii) [appellant] vervangende machtiging zal verlenen voor het hebben van een ontgeuringsinstallatie met afvoer bovendaks, op voorwaarde dat de huurder voor [appellant] voor diens rekening een suskast aanbrengt, met veroordeling van de VvE en [belanghebbende sub 2] in de kosten van beide instanties.
Op 27 september 2016 is ter griffie van het hof een verweerschrift in hoger beroep van [belanghebbende sub 2] ingekomen, inhoudende het verzoek de beschikking waarvan beroep (zo begrijpt het hof) te bekrachtigen.
[appellant] en [belanghebbende sub 2] hebben bewijs aangeboden van hun stellingen.
De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 31 januari 2017. Bij die gelegenheid heeft namens [appellant] mr. [NAAM][belanghebbende sub 2] mr. [NAAM]. Daarbij hebben beide advocaten zich bediend van aan het hof overgelegde aantekeningen. Partijen hebben inlichtingen verschaft.
Vervolgens is de behandeling van de zaak gesloten. Uitspraak is bepaald op heden.
2
Feiten
De kantonrechter heeft in de bestreden beslissing onder 1.1. tot en met 1.10. een aantal uitgangspunten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Voor zover daarover geen geschil bestaat zal ook het hof daarvan uitgaan. Die uitgangspunten behelzen, aangevuld met feiten en omstandigheden die volgen uit de onweersproken inhoud van de producties, het volgende.
a.	De VvE voert het beheer over de gemeenschappelijke zaken van het vijf woonlagen tellende pand aan de [adres 1] , hierna: het pand. [appellant] is eigenaar van het appartementsrecht rechtgevende op het souterrain. [belanghebbende sub 2] is eigenaar van het appartementsrecht rechtgevende op de beletage met terras op het dak van het souterrain.
b.	In de splitsingsakte is ten aanzien van het souterrain onder meer bepaald:
“(…) het appartementsrecht, rechtgevende op het uitsluitend gebruik van de bedrijfsruimte gelegen in het souterrain (…)”
c.	[appellant] verhuurt al meer dan 10 jaar het souterrain, eerst aan een meubelmaker, daarna een t-shirtdrukkerij en vervolgens een traiteur. Sinds medio mei 2014 heeft [appellant] de ruimte verhuurd aan een nieuwe traiteur, [A] . Deze heeft een professionele keuken in het souterrain laten bouwen en kookt daarin. In de ruimte kan eten worden geproefd en wordt wijn geschonken. Er staan twee tafels met stoelen. Het is echter niet de bedoeling om een gekochte maaltijd in het souterrain te nuttigen.
d.	Bij e-mailbericht van 4 november 2014 heeft [B] , directie dienstverlening afdeling vergunningen van de gemeente Amsterdam, aan [belanghebbende sub 2] onder meer het volgende bericht:
“(…) We hebben nog zoveel vragen over wat nu precies de bedoeling is dat ik niet kan zeggen of we hier spreken van een traiteur. Dat zou namelijk volgens het bestemmingsplan wel kunnen. Horeca absoluut niet.
Neemt niet weg dat men een vergunning moet aanvragen voor bouwwerkzaamheden, daar dient dan ook een bedrijfsplan bij te zitten waarin uitgelegd wordt wat de bedoeling is van de onderneming. Vooralsnog is geen aanvraag ingediend en ik mag toch aannemen dat ze niet zijn gestart met bouwen? (…)”
e.	Het dak van het souterrain wordt met instemming van de VvE door [belanghebbende sub 2] als dakterras gebruikt. De overige bewoners kijken vanaf hun balkon op het dak.
f.	Ten behoeve van de ontluchting van de professionele keuken in het souterrain is op 6 juli 2015 in het souterrain een ontluchtings- en ontgeuringsinstallatie (hierna genaamd: afzuiger) geplaatst en ten behoeve hiervan door de lichtstraat van voornoemd dak een afvoerpijp geplaatst met aanvankelijk een omtrek van 143 cm, die 102 cm boven het dak uitsteekt. De afzuiger maakt geluid.
g.	Bij e-mailbericht van 12 februari 2016 heeft [C] van de gemeente Amsterdam aan [belanghebbende sub 2] bericht:
“(…) Naar aanleiding van uw klacht over de afvoerpijp in de lichtstraat heb ik een handhavingszaak opgestart i.v.m. bouwen zonder vergunning. De overtreder krijgt in deze procedure de mogelijkheid tot legalisatie doormiddel van een omgevingsvergunning. Dat is geen zekerheid dat de vergunning ook verleend wordt. Uw klacht is dus nog in behandeling. (…)”.
h.	Op de algemene ledenvergadering van de VvE van 14 maart 2016 is ingevolge de notulen hierover het volgende besloten (hierna te noemen: het besluit):
“
7. Geven de eigenaars toestemming voor het plaatsen van de afvoerpijp in de lichtstraat op het gemeenschappelijke dak?
Alle eigenaren behalve [appellant]
[ [appellant] , hof]
, geven geen toestemming voor het plaatsen van de afvoerpijp in de lichtstraat. (…) [appellant] komt uiterlijk 15 april a.s. met alternatieven. Zijn deze er niet op 15 april, dan zal de pijp per direct moeten worden verwijderd. (…)”
i.	Bij e-mailbericht van 12 april 2016 heeft [D] , medewerker vergunningen stadsdeel centrum van de gemeente Amsterdam onder meer het volgende aan de gemachtigde van [appellant] bericht:
“(…) Informatie over luchtverontreiniging, geurhinder en geluidshinder kunt u vinden in het Activiteitenbesluit milieubeheer (…). Een traiteur met keuken valt qua categorie onder horeca, catering, sport en recreatie. (…)”
j.	Directe buren ( [adres 2] en [adres 3] ) hebben bij de VvE geklaagd over geluidsoverlast van de afzuiger.
k.	Tot op heden is geen omgevingsvergunning voor de bouwwerkzaamheden aan het souterrain verleend. De gemeente Amsterdam heeft bij besluit van 5 september 2016 een aanvraag voor een omgevingsvergunning buiten behandeling gesteld. Bij besluit van 14 november 2016 heeft de gemeente Amsterdam kort gezegd bepaald dat [appellant] de afvoerpijp in de lichtstraat dient te verwijderen en verwijderd te houden op straffe van een dwangsom.
3
Beoordeling
3.1
In eerste aanleg heeft [appellant] primair verzocht het besluit nietig te verklaren, en subsidiair dat besluit te vernietigen, alsmede de vervangende machtiging te verlenen zoals ook in hoger beroep is verzocht. De kantonrechter heeft de verzoeken van [appellant] afgewezen. Tegen die beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met zijn grieven op.
3.2
Met
grief III
betoogt [appellant] dat het gegeven besluit nietig is en dat de kantonrechter op zijn stelling dienaangaande niet heeft gereageerd. Ter toelichting voert [appellant] aan dat op grond van artikel L van de splitsingsakte alle besluiten genomen dienen te worden met instemming van alle eigenaars en het onderhavige besluit niet met algemene stemmen is aangenomen (de stem van [appellant] ontbrak).
3.3
De grief slaagt. Allereerst geldt dat de kantonrechter heeft verzuimd te beslissen op het verzoek een verklaring voor recht te geven dat het besluit nietig is, althans het besluit te vernietigen. Verder geldt dat, hoewel het hof niet goed inziet hoe op deze wijze effectieve besluitvorming kan plaatsvinden, onmiskenbaar is dat met artikel L van de splitsingsakte een afwijking van de zogenaamde volstrekte meerderheidsregeling als vervat in het Modelreglement is beoogd, in die zin dat besluiten alleen genomen kunnen worden met instemming van alle eigenaars. Als kennelijke pendant is daarbij voorzien in een regeling waarbij een scheidsgerecht geschillen beslecht (waarvan overigens in dit geval door partijen geen gebruik is gemaakt). Nu het besluit niet met instemming van alle eigenaars is genomen is de wijze van totstandkoming van het besluit in strijd met de daarvoor geldende regels in de akte en is het besluit derhalve vernietigbaar. Overeenkomstig het door [appellant] gedane subsidiaire verzoek zal het hof het besluit derhalve vernietigen.
3.4
Anders dan in
grief II
door [appellant] wordt betoogd laat de situatie ter plaatse, zoals door partijen ter terechtzitting in hoger beroep aan de hand van foto’s nog is toegelicht, geen andere conclusie toe dan dat de lichtstraat tot het dak behoort. Zij maakt daarvan onlosmakelijk deel uit en heeft ook dezelfde functie, zij het dat ze, in afwijking van een regulier dak, licht doorlatend is. Derhalve is de lichtstraat op grond van het artikel 9, aanhef en onder a, Modelreglement gemeenschappelijk bezit. Dat een lichtstraat als zodanig niet in de opsomming zoals in het Modelreglement gegeven wordt vermeld, doet daaraan niet af. Op dit punt hoeft geen twijfel te bestaan, zodat de vergadering van de VvE daarover ook niet hoefde te beslissen zoals bedoeld in artikel 10 van het Modelreglement. Overigens geldt dat als [appellant] wel zodanige twijfel had gehad het op zijn weg had gelegen dit punt op enig moment ter beslissing aan de VvE voor te leggen. Niet is gesteld of gebleken dat dit is gebeurd. De grief faalt.
3.5
Met betrekking tot de vordering tot vervangende machtiging dient het hof te toetsen of de VvE de medewerking aan of toestemming voor hetgeen wordt verlangd zonder redelijke grond weigert. Daarvoor worden alle omstandigheden van het geval in de beoordeling betrokken. Wat er zij van de vraag of de VvE wel of geen toestemming heeft gegeven voor de nieuwe huurder - het hof acht dit niet van belang voor de te nemen beslissing, zodat de op dit onderwerp betrekking hebbende grieven geen bespreking hoeven -, onvoldoende onderbouwd is dat de VvE ooit toestemming heeft verleend voor het plaatsen van de pijp van de afzuiginstallatie in de lichtstraat. [appellant] heeft daartoe aangevoerd dat zulks uit een e-mail van 25 februari 2016 van de administrateur van de VvE zou blijken. Die e-mail houdt volgens hem in dat toestemming is gegeven voor het volgende, dat in een e-mail van de zijde van de huurder is verwoord:
“Aan de constructie van het dak veranderd niets. De ventilatie box op het dak is niet meer van toepassing. Wij plaatsen een ventilatie box met een veel kleinere afmeting bij ons binnen. De box is 1,20 lang 70x70 breed en hoog. Doordat die vele malen kleiner is. Kan die gewoon bij ons binnen hangen in de nok van de lichtstraat. Waarom deze ventilatie box; Omdat de eerste van toepassing is voor frituren en grote horeca keukens. En dat doen wij niet. Wij wilde ook een overcapaciteit hebben zodat de buren geen enkele vorm van overlast hebben. Omdat wij de ventilatie bos binnen hangen hebben zij niets met het type of vorm te maken….lijkt mij. Als wij de specificaties wel moeten doorgeven moet ik even wat kopiëren en dan volgt dat nog. Wij zijn een traiteur die binnen de wettelijke grenzen die van toepassing voor traiteurs opereren. Dus ook mensen moet kunnen ontvangen voor verkoop en afhalen.”
Het hof kan, ervan uitgaand dat instemmend door de (administrateur van de) VvE op deze e-mail is gereageerd, daaruit echter niet de conclusie trekken dat daarmee toestemming voor plaatsing van de afvoerpijp is gegeven. Uit de in het geding gebrachte overige e-mailcorrespondentie tussen partijen kan het hof dit evenmin afleiden. Desondanks is de VvE in de zomer van 2015 voor het voldongen feit van de plaatsing van de pijp geplaatst. Tussen partijen is vervolgens daarover discussie ontstaan en uit de “Actie en besluitenlijst” van de op 14 maart 2016 gehouden vergadering van de VvE volgt dat geen der eigenaren, behalve [appellant] , alsnog toestemming wilde verlenen voor het plaatsen [bedoeld zal zijn: handhaven] van ‘de afvoerpijp in de lichtstraat’ en dat is afgesproken dat [appellant] uiterlijk 15 april 2016 met alternatieven zou komen die voor ieder aanvaardbaar konden zijn, bij gebreke waarvan de pijp verwijderd zou moeten worden. Niet gebleken is dat [appellant] met zodanige alternatieven is gekomen. [appellant] heeft op de zitting in hoger beroep weliswaar gewezen op de verklaring van [E] , die in de zomer van 2015 de afzuiginstallatie heeft geïnstalleerd en uit wiens verklaring zou blijken dat alle mogelijke opties zijn onderzocht, maar dit onderzoek heeft blijkens de verklaring betrekking op de periode voor de plaatsing van de pijp en laat de toezegging van [appellant] op genoemde vergadering vele maanden later onverlet. Het door [appellant] in eerste aanleg overgelegde rapport van AVB houdt in dit verband evenmin iets relevants in, omdat het betrekking heeft op een keuring van de reeds aangebrachte installatie en die keuring weliswaar positief uitvalt, maar geen onderzoek betreft naar mogelijke alternatieven voor de desbetreffende reeds geïnstalleerde afvoer(pijp). Evenmin is afdoende gebleken dat [appellant] zijn bevindingen met de VvE heeft gedeeld voorafgaand aan het inleidend verzoekschrift. [appellant] is aldus eigenmachtig en zonder overleg met of toestemming van de VvE tot plaatsing van de pijp overgegaan, heeft geen invulling gegeven aan zijn op de vergadering van de VvE gegeven toezegging en onvoldoende aannemelijk gemaakt dat er geen alternatieven zijn voor de afvoerpijp in kwestie.
3.6
Tegen voormelde achtergrond moeten de belangen van partijen worden gewogen. [appellant] heeft daartoe gesteld dat zijn huurder het traiteursbedrijf moet kunnen (blijven) uitoefenen, waarbij alle gerechten in een professionele keuken worden gemaakt. Daartegenover staan de belangen van de andere leden van de VvE, in het bijzonder [belanghebbende sub 2] . Onvoldoende weersproken is dat de pijp op het dak in de huidige staat op zichzelf ontsierend is, dit blijkt ook uit de overgelegde foto’s, en dat, belangrijker, dit onderdeel van de afzuiginstallatie een hinderlijk geluid veroorzaakt, hetgeen het woongenot van de desbetreffende eigenaren aantast. Dat het storende geluid zou worden voortgebracht door een cv-installatie van de buren is door [belanghebbende sub 2] betwist en is door [appellant] onvoldoende onderbouwd. Dat het geluid hinderlijk is wordt onderstreept door verklaringen van andere omwonenden, die inhouden dat ook zij last hebben van het geluid, alsmede door een door [belanghebbende sub 2] overgelegde filmopname (door het hof na de terechtzitting in raadkamer bekeken), die door [appellant] op zichzelf niet is bestreden en waarvan hij kan erkennen dat daarop geluid te horen is. Dat bij een meting de normen van het Activiteitenbesluit milieubeheer van de gemeente Amsterdam niet werden overschreden, doet daaraan niet af. [appellant] heeft in dit verband nog naar voren gebracht dat een suskast de geluidsoverlast zou verminderen, maar onvoldoende onderbouwd is dat daarmee de overlast voor de eigenaren verleden tijd is. Voor zover [appellant] erop wijst dat volgens artikel 17 lid 1 van het Regelement van Splitsing hier het criterium is of er sprake is van onredelijke hinder, geldt dat dit artikel ziet op het gebruik van privégedeelten, hetgeen hier niet aan de orde is.
3.7
Resumerend kan worden vastgesteld dat [appellant] (of zijn huurder) zonder overleg met de VvE de pijp heeft geplaatst en ondanks zijn toezegging geen gedegen onderzoek heeft laten doen naar een andere oplossing, dat onvoldoende is gebleken dat er niet een dergelijke andere oplossing voorhanden is die acceptabel is voor de andere eigenaren en dat de afvoerpijp ontsierend is en geluidsoverlast veroorzaakt. Wanneer daarbij wordt betrokken dat de belangen van [appellant] niet parallel lopen aan die van zijn huurder (niet valt in te zien dat de huurder niet elders zijn bedrijf kan uitoefenen en dat [appellant] de ruimte niet kan verhuren aan een huurder die geen professionele afzuiginstallatie nodig heeft) moet de conclusie zijn dat de VvE de medewerking of toestemming voor plaatsing van de pijp niet zonder redelijke grond heeft geweigerd. Gelet op het voorgaande zal de vervangende machtiging niet worden verleend.
3.8
De slotsom is dat grief III slaagt en de overige grieven falen dan wel geen bespreking meer behoeven. Voor bewijslevering is geen plaats omdat geen bewijs is aangeboden van feiten en omstandigheden die tot een ander oordeel kunnen leiden. De proceskosten tussen partijen worden gecompenseerd omdat zij over en weer in het (on)gelijk worden gesteld.
4
Beslissing
Het hof:
vernietigt de bestreden beslissing, voor zover daarbij is verzuimd te beslissen op het verzoek een verklaring voor recht te geven dat het besluit van de VvE van 14 maart 2016 om geen toestemming te verlenen voor het plaatsen van de afvoerpijp in de lichtstraat op het gemeenschappelijke dak nietig is dan wel dat besluit te vernietigen en voor zover [appellant] in eerste aanleg (onder II en III), uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten is veroordeeld;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
vernietigt het besluit van de vergadering van de VvE van 14 maart 2016 om geen toestemming te verlenen voor het plaatsen van de afvoerpijp in de lichtstraat op het gemeenschappelijke dak;
compenseert de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep tussen partijen, in die zin dat ieder de eigen proceskosten draagt;
bekrachtigt de bestreden beslissing voor het overige.
Deze beschikking is gegeven door mrs. J.C.W. Rang, L.A.J. Dun en J.W.B. Snijders Blok en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 14 maart 2017.