ECLI:NL:PHR:2017:643
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 17/01467 Bv
Zitting: 6 juni 2017
Mr. G. Knigge
Conclusie inzake:
[klager] en [klaagster]
De rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, heeft bij beschikking van 2 maart 2017 het klaagschrift van de klagers tegen een beschikking van de rechter-commissaris als bedoeld in art. 98 lid 4 Sv gegrond verklaard, voor zover dit klaagschrift strekte tot opheffing van het beslag op en teruggave van alle onder de klagers inbeslaggenomen stukken en gegevensdragers.
Het cassatieberoep is op 14 maart 2017 ingesteld door de officier van justitie, mr. I.H.C.M. van Dorst. Mr. H.H.J. Knol, plaatsvervangend officier van justitie, heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld.
Namens de klaagster [klaagster] is op 22 mei 2017 cassatieberoep ingesteld. Op 31 mei 2017 is bij de Hoge Raad een faxbericht binnengekomen waarbij mr. G. J. van Oosten en mr. M.D. Rijnsburger, advocaten te Amsterdam namens – naar ik meen te moeten begrijpen
– alleen de klaagster [klaagster] een schriftuur houdende een middel van cassatie indienen en voorts namens de beide klagers ( [klaagster] en [klager] ) een schriftuur houdende tegenspraak indienen.
4
De ontvankelijkheid van het door de klaagster ingestelde cassatieberoep
4.1.
Op 9 mei 2017 is een vanwege de procureur-generaal bij de Hoge Raad gedane “aanzegging ingevolge art. 447, lid 3, Sv” aan de klaagster [klaagster] in persoon betekend. Vervolgens heeft klaagsters raadsman, mr. G.J. van Oosten, bij faxbericht van 19 mei 2017 een schriftelijke volmacht verleend aan een griffiemedewerker van de rechtbank Zeeland-West-Brabant om beroep in cassatie in te stellen. Daarop is dat cassatieberoep op 22 mei 2017 ingesteld.
4.2.
In zijn schriftelijke volmacht aan de griffier van de rechtbank schrijft mr. [NAAM]“het onderhavige incidenteel cassatieberoep ex art. 433 lid [2] Sv” tijdig is ingesteld omdat de “aanzegging van het cassatieberoep van het Openbaar Ministerie” op 9 mei 2017 aan zijn cliënte is betekend. Die laatste bewering berust op een misverstand. De aanzegging die op 9 mei 2017 is betekend, is niet een aanzegging van het ingestelde cassatieberoep, maar een aanzegging als bedoeld in art. 447 lid 3 Sv, dat wil zeggen een aanzegging dat de stukken van het geding bij de Hoge Raad zijn ingekomen. Beide aanzeggingen moeten goed uit elkaar worden gehouden. Van een aanzegging van het cassatieberoep is sprake in art. 433 lid 1 Sv. Het gaat daarbij om een aanzegging die door het Openbaar Ministerie aan de verdachte moet worden gedaan. De aanzegging waarvan art. 447 lid 3 Sv spreekt, moet door de procureur-generaal bij de Hoge Raad worden gedaan. De in art. 433 lid 1 Sv bedoelde aanzegging moet worden gedaan voordat de stukken aan de Hoge Raad worden ingezonden (vgl. art. 434 lid 3 Sv), de in art. 447 lid 3 Sv bedoelde aanzegging kan uiteraard pas plaatsvinden nadat de stukken zijn binnengekomen. Art. 433 lid 1 Sv schrijft betekening in persoon voor, art. 447 lid 3 Sv niet.
4.3.
Men kan zich afvragen of het nodig was dat in deze zaak aan de klaagster werd aangezegd dat de stukken bij de Hoge Raad zijn ingekomen. Art. 447 lid 3 Sv schrijft alleen aanzegging voor aan “de partij die cassatie heeft ingesteld”. Daarin verschilt de – voor het cassatieberoep tegen beschikkingen geschreven – regeling van art. 447 lid 3 Sv van de – voor het cassatieberoep tegen uitspraken geschreven – regeling van art. 435 lid 1 Sv. Volgens die laatste regeling moet in gevallen waarin alleen het Openbaar Ministerie in cassatie is gegaan, ook aan de verdachte worden aangezegd dat de stukken van het geding zijn ingekomen. Daarbij verdient opmerking dat art. 447 lid 3 Sv wel het derde lid, maar niet het eerste lid van art. 435 Sv van overeenkomstige toepassing verklaart.
4.4.
De betekening die in deze zaak heeft plaatsgevonden van de aanzegging aan de klaagster dat de stukken van het geding zijn ingekomen, is in overeenstemming met de gebruikelijke gang van zaken. De vraag of die betekening zo niet door de wet, dan toch wel door het recht wordt geëist, kan hier blijven rusten. Het staat de procureur-generaal bij de Hoge Raad tenslotte vrij om meer te doen dan het recht eist. Waar het hier om gaat, is dat de – mogelijk overbodige – aanzegging dat de stukken bij de Hoge Raad zijn ingekomen, niet gelijkgesteld kan worden aan een aanzegging van het cassatieberoep als bedoeld in art. 433 lid 1 Sv en dat de klaagster daaraan dan ook geen recht kan ontlenen om incidenteel cassatieberoep in te stellen.
4.5.
Art. 433 Sv is geschreven voor het cassatieberoep tegen uitspraken. Dat blijkt uit de plaatsing in Titel III van Boek III en uit de wettekst, waarin van ‘verdachte’ wordt gesproken (en niet van bijvoorbeeld  ‘klager’ of ‘belanghebbende’). In Titel IV komt een vergelijkbare bepaling niet voor, terwijl er mijns inziens onvoldoende reden is om art. 433 Sv desondanks van overeenkomstige toepassing te achten op het cassatieberoep tegen beschikkingen.
Dat betekent dat ingeval van een cassatieberoep tegen een beschikking op het Openbaar Ministerie niet de plicht rust om het ingestelde cassatieberoep in persoon aan te zeggen aan de ‘wederpartij’ en dat die wederpartij aan art. 433 lid 2 Sv niet het recht kan ontlenen incidenteel in cassatie te gaan. In beschikkingszaken staat incidenteel cassatieberoep niet open.
4.6.
Nu is de vraag of het onderhavige cassatieberoep moet worden aangemerkt als een incidenteel beroep. De voorstelling die mr. [NAAM]toen hij de griffier volmachtigde om het cassatieberoep in te stellen, is voor het antwoord op die vraag naar ik meen niet beslissend. Uit de op 31 mei 2017 binnengekomen schriftuur blijkt van voortschrijdend inzicht. Daarin wordt gesteld dat de bestreden beschikking niet aan de klagers is betekend, zodat de in art. 552d lid 2 gestelde cassatietermijn van veertien dagen nog niet was verstreken (en zelfs nog niet was begonnen te lopen) toen op 22 mei 2017 namens de klaagster  cassatieberoep werd ingesteld. Inderdaad blijkt uit de aan de Hoge Raad toegezonden stukken niet van betekening van de bestreden beschikking aan de klaagster, zodat het ervoor moet worden gehouden dat die betekening niet heeft plaatsgevonden. Dat betekent dat het ingestelde cassatieberoep aangemerkt moet worden als een gewoon cassatieberoep dat tijdig is ingesteld.
4.7.
Ik concludeer dan ook dat de klaagster ontvankelijk is in het ingestelde cassatieberoep.
5
De bestreden beschikking
5.1.
Het gaat in de onderhavige zaak om stukken en gegevensdragers die in beslag zijn genomen tijdens een doorzoeking ter inbeslagneming die op 11 april 2016 ten kantore van de klagers (notaris en kandidaat-notaris) heeft plaatsgevonden. Deze doorzoeking werd verricht in het kader van een strafrechtelijk onderzoek naar een verdenking van de klagers ter zake van overtreding van art. 16 van de Wet ter voorkoming van Witwassen en Financieren van Terrorisme (de Wwft) en een verdenking van drie andere personen, te weten [betrokkene 1] , [betrokkene 2] en [betrokkene 3] (niet-verschoningsgerechtigden), ter zake van witwassen.
5.2.
De rechtbank heeft haar oordeel als volgt gemotiveerd:
“4. De beoordeling
Ingevolge artikel 98, eerste lid, Sv mogen bij personen met een bevoegdheid tot verschoning als bedoeld in artikel 218 Sv - waaronder klagers - zonder hun toestemming brieven of andere geschriften tot welke hun plicht tot geheimhouding zich uitstrekt, niet in beslag worden genomen. Uit artikel 22 van de Wet op het Notarisambt volgt dat een notaris een geheimhoudingsplicht heeft ten aanzien van al wat waarvan hij uit hoofde van zijn werkzaamheid als zodanig kennis neemt.
Wel mogen zonder toestemming van de verschoningsgerechtigde brieven of geschriften in beslag worden genomen die voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan hebben gediend (zogenaamde corpora et instrumenta delicti), omdat dergelijke brieven en geschriften geen object zijn van de aan die personen toekomende bevoegdheid tot verschoning (vgl. HR 22 november 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0422).
De aard van de hier aan de orde zijnde bevoegdheid tot verschoning brengt mee dat het oordeel omtrent de vraag of brieven of geschriften object van de bevoegdheid tot verschoning uitmaken in beginsel toekomt aan de tot verschoning bevoegde persoon. Wanneer de verschoningsgerechtigde zich op het standpunt stelt dat het gaat om brieven of geschriften die noch voorwerp van het strafbare feit uitmaken noch tot het begaan daarvan gediend hebben en waarvan kennisneming zou leiden tot schending van het beroepsgeheim, dient dit standpunt door politie en justitie te worden geëerbiedigd, tenzij redelijkerwijs geen twijfel erover kan bestaan dat dit standpunt onjuist is (vgl. HR 2 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BJ9262).
Het oordeel dat redelijkerwijze geen twijfel erover kan bestaan dat het in dit verband door de notaris ingenomen standpunt onjuist is, komt dan in eerste instantie toe aan de rechter-commissaris, bij voorkeur in gezamenlijk overleg met de Ringvoorzitter of diens vervanger. Voor zover dat noodzakelijk is mag daartoe door de rechter-commissaris van de desbetreffende stukken worden kennisgenomen (vgl. HR 2 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA0434).
Ten slotte kan - onder zeer uitzonderlijke omstandigheden - het belang van de waarheidsvinding een doorbreking van het verschoningsrecht rechtvaardigen. De enkele omstandigheid dat een verschoningsgerechtigde als verdachte wordt aangemerkt, is niet toereikend om zijn verschoningsrecht te doorbreken. Wel kan dat het geval zijn wanneer de verschoningsgerechtigde wordt verdacht van een ernstig strafbaar feit, zoals het vormen van een crimineel samenwerkingsverband van een notaris met bepaald cliënten.
Klagers hebben het oordeel van de rechter-commissaris, vervat in de beschikking van 30 september 2016 waarbij in bijgevoegde lijsten is aangegeven welke stukken naar haar oordeel niet als geheimhouderstuk kunnen worden aangeduid en welke stukken als instrumenta delicti worden aangeduid, aangevochten.
Nu de officier van justitie heeft aangevoerd dat de grondslag voor de doorzoeking en de inbeslagneming berustte op de verdenking jegens de notarissen ter zake van overtreding van artikel 16 Wwft en de verdenking jegens drie andere verdachten ter zake van witwassen, zal de rechtbank het klaagschrift op grond van beide grondslagen toetsen.
De rechtbank gaat met betrekking tot de gevolgde procedure rond het beslag uit van de chronologische volgorde van feiten en omstandigheden, zoals door klagers aangevoerd in het klaagschrift en zoals weergegeven in het proces-verbaal van bevindingen van de rechter-commissaris van 29 september 2016 en de beschikking van de rechter-commissaris van 30 september 2016.
Grondslag doorzoeking en inbeslagneming is verdenking notarissen van overtreding van artikel 16 Wwft.
Door klagers is aangevoerd dat de doorzoeking en inbeslagneming onrechtmatig zijn geweest, aangezien er geen sprake is geweest van een redelijk vermoeden van schuld van klagers. De rechtbank verwerpt dit verweer, nu de redelijke verdenking jegens klagers blijkt uit het proces-verbaal aanvraag doorzoeking ter inbeslagneming van 17 maart 2016.
Klagers hebben voorts aangevoerd dat is gehandeld in strijd met de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit, nu de inbreuk op het verschoningsrecht niet verder mag gaan dan strikt noodzakelijk, waarbij in het oog gehouden moet worden of de belangen van anderen niet onevenredig worden getroffen. Het toezicht op de Wwft is in handen gesteld van een toezichthouder, het BFT. Het BFT is bevoegd om kennis te nemen van onderliggende dossiers en daar vervolgens - bij niet naleving - handhavend op te treden. Geheimhouders zijn verplicht mee te werken en gelet op de juridische inbedding is er geen inbreuk op het verschoningsrecht. Indien het BFT ook vindt dat er sprake is van een strafrechtelijke gedraging kan zij vervolgens het Openbaar Ministerie daarvan op de hoogte brengen en verzoeken de zaak verder te vervolgen. In de wetsgeschiedenis van de Wwft is bepaald dat er een aanvullende rol is voor het Openbaar Ministerie, hetgeen niet betekent dat er vrij ‘gekozen’ kan worden. Op grond van de in het geding zijnde belangen behoort bij een verdenking als de onderhavige volgens klagers hoogstens gekozen te worden voor een verzoek tot optreden door het BFT. Klagers hebben daarbij verwezen naar de Aanwijzing vorderen gegevens derdengeldenrekening notaris (2013A005).
De officier van justitie heeft daartegenover gesteld dat de wetsgeschiedenis van de Wwft expliciet ruimte geeft voor strafrechtelijke handhaving van voorschriften uit de Wwft.
De rechtbank stelt in dit kader voorop dat uit de wetsgeschiedenis van de Wwft en voornoemde Aanwijzing kan worden afgeleid dat handhaving door middel van tuchtrecht uitgangspunt is ten aanzien van instellingen die een wettelijk geregeld tuchtrecht kennen, zoals het notariaat, alsmede dat de aard en de ernst van overtredingen een strafrechtelijke sanctie kunnen vergen en ook de samenhang met andere strafbare feiten of de behoefte aan een opsporingsonderzoek met bijbehorende bevoegdheden redenen kunnen vormen voor strafrechtelijke handhaving. De aanvullende rol die strafrechtelijke handhaving voor de naleving kan betekenen, wordt derhalve niet uitgesloten.
Indien een notaris als verdachte wordt aangemerkt, verdient het ingevolge de Aanwijzing aanbeveling dat de officier van justitie contact opneemt met de Ringvoorzitter van de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie (KNB). Dat geldt ook in het geval dat naar aanleiding van de verstrekking van gegevens onregelmatigheden worden geconstateerd, die geen verband houden met het opsporingsonderzoek (bijvoorbeeld als blijkt dat ten onrechte een MOT-melding achterwege is gebleven). De Ringvoorzitter kan de officier van justitie van advies voorzien en kan ook optreden als intermediair. Daarnaast kan contact worden gelegd met het BFT. Het BFT houdt integraal toezicht op de financiën, de integriteit en de kwaliteit van het notariaat en kan in voorkomende gevallen, evenals de KNB, een klacht indienen bij één van de Kamers voor het notariaat (voorheen: de Kamers van toezicht), die belast zijn met de tuchtrechtspraak.
De rechtbank is van oordeel dat, gelet op het voorgaande, ten onrechte direct overgegaan is tot de doorzoeking ter inbeslagneming op het kantoor van de notarissen. Op grond van de jegens de notarissen bestaande verdenking valt niet in te zien dat voldoende aanleiding bestond voor direct strafrechtelijk ingrijpen. Naar het oordeel van de rechtbank is met de doorzoeking en inbeslagneming gehandeld in strijd met de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit, zodat niet van een rechtmatige doorzoeking en inbeslagneming kan worden gesproken.
Mede gezien het belang van de geheimhoudingsplicht van notarissen in het maatschappelijk verkeer is de rechtbank van oordeel dat de geconstateerde onrechtmatigheid van geen andere consequentie kan worden voorzien dan een gegrondverklaring van het klaagschrift.
Grondslag doorzoeking en inbeslagneming is verdenking andere verdachten ter zake van witwassen
Door klagers is aangevoerd dat de afhandeling van het beslag door de rechter-commissaris onzorgvuldig en onrechtmatig is geweest met het oog op het verschoningsrecht dat aan klagers toekomt. Hoewel uit de doorzoeking ter inbeslagneming volgt dat er geoordeeld is dat klagers als verdachten zijn aangemerkt en er vervolgens doorzocht en in beslag genomen is, is er nadien onduidelijkheid ontstaan. Op grond van de rechtspraak van de Hoge Raad is het antwoord op de vraag of een stuk “voorwerp van het strafbare feit uitmaakt” of “tot het begaan daarvan heeft gediend” afhankelijk van de aard van het delict dat zou zijn begaan door de (rechts)persoon jegens wie de verdenking is gericht, alsmede de feitelijke gedragingen die hem in dat verband worden verweten. Het is met andere woorden noodzakelijk dat duidelijk is op grond waarvan het voorwerp in beslag is genomen en welke strafbare feiten van welke specifieke (rechts)personen bij deze beoordeling moeten worden betrokken. Die duidelijkheid is van de rechter-commissaris niet verkregen. Klagers zijn van oordeel dat deze handelwijze in strijd is met de beginselen van behoorlijk procesrecht en dat het klaagschrift om die reden gegrond verklaard dient te worden.
De rechtbank stelt voorop dat de redelijke verdenking jegens de verdachten [betrokkene 1] , [betrokkene 3] en [betrokkene 2] blijkt uit het proces-verbaal aanvraag doorzoeking van 17 maart 2016.
De rechtbank stelt voorts vast dat de doorzoeking in aanwezigheid van de rechter-commissaris, de officier van justitie en de Ringvoorzitter heeft plaatsgevonden en ook overigens de formaliteiten met betrekking tot de doorzoeking en inbeslagneming bij klagers in hun hoedanigheid van verschoningsgerechtigden in acht genomen zijn.
Vervolgens geldt de volgende procedure. De rechter-commissaris dient de verschoningsgerechtigde in staat te stellen zich uit te laten over zijn verschoningsrecht met betrekking tot de stukken en gegevens. Wanneer de verschoningsgerechtigde zich op het standpunt stelt dat het gaat om stukken en gegevens die noch voorwerp van het strafbare feit uitmaken noch tot het begaan daarvan hebben gediend en waarvan kennisneming zou leiden tot schending van het beroepsgeheim, dient dit standpunt geëerbiedigd te worden, tenzij er redelijkerwijs geen twijfel over kan bestaan dat dit standpunt onjuist is. Het oordeel hierover komt vervolgens in eerste instantie toe aan de rechter-commissaris, bij voorkeur na overleg met de Ringvoorzitter. Gezien de aard van het verschoningsrecht, zal bij het aannemen van het oordeel of sprake is van corpora of instrumenta delicti de nodige behoedzaamheid in acht moeten worden genomen.
In het licht van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat de gevolgde procedure na het in beslag nemen van de stukken en gegevens niet zorgvuldig is geweest en zij baseert zich daarbij op het volgende.
- Reeds op 13 april 2016 is de enveloppe met geschriften waaronder het digitale dossier door de rechter-commissaris, buiten aanwezigheid van de verschoningsgerechtigden, geopend.
- Op 10 mei 2016 heeft een bespreking op het kabinet van de rechter-commissaris plaatsgevonden, waarbij het proces-verbaal verdenking niet voorhanden was. Eerst na deze bespreking is het proces-verbaal aan de raadsman van klagers verstrekt.
- Door het kabinet van de rechter-commissaris is op 11 mei 2016 aan de raadsman van klagers per e-mail het proces-verbaal van aanvraag doorzoeking verstrekt.
- Op 12 april 2016, op 22 april 2016 en op 20 mei 2016 heeft de raadsman van klagers gecorrespondeerd met de rechter-commissaris, omdat er onduidelijkheid was omtrent de grondslag van de doorzoeking en de inbeslagneming.
- Op 8 september 2016 heeft een bijeenkomst op het kabinet van de rechter-commissaris plaatsgevonden voor de beoordeling van de stukken. Bij deze bijeenkomst was de rechter-commissaris niet aanwezig en is door de griffier gemeld dat de verdenking tegen klagers meer behelsde dan de verdenking van overtreding van artikel 16 Wwft. Daarbij werd een vordering inbewaringstelling tegen [betrokkene 4] overhandigd, waarin een groot aantal strafbare feiten genoemd wordt.
Verder werd tijdens die bijeenkomst gezien dat de verzegelde envelop met in beslag genomen stukken open was gemaakt. Hierop zijn de stukken, mede op instigatie van de Ringvoorzitter, opnieuw verzegeld en is aan de griffier meegedeeld dat er eerst een nadere uitleg over het openen van de stukken en de reikwijdte van de verdenking tegen klagers werd verlangd, waarna schriftelijk zou worden gereageerd. Klagers hebben een dergelijke uitleg niet ontvangen.
- Op 26 september 2016 heeft de rechter-commissaris, buiten aanwezigheid van de verschoningsgerechtigden, de enveloppe opnieuw geopend en een lijst gemaakt van de in beslag genomen stukken.
- Op 30 september 2016 heeft de rechter-commissaris de beschikking ex artikel 98 Sv gegeven.
Voorts constateert de rechtbank dat laatstgenoemde beschikking is gegeven inzake de verdachten [betrokkene 1] , [betrokkene 2] en [betrokkene 3] , [klager] en [klaagster] en dat de lijst die door de rechter-commissaris is opgesteld ziet op het onderzoek Biedenkopf, terwijl volgens mededeling van de officier van justitie ter zitting in dat onderzoek uitsluitend [betrokkene 1] , [betrokkene 2] en [betrokkene 3] als verdachten zijn aangemerkt. Uit de beschikking zou naar het oordeel van de rechtbank echter afgeleid kunnen worden dat klagers met [betrokkene 1] , [betrokkene 2] en [betrokkene 3] werden aangemerkt als verdachten in het onderzoek Biedenkopf.
Nu er zoveel onzorgvuldigheden en onduidelijkheden in de procedure na het in beslag nemen van de stukken hebben plaatsgevonden, is de rechtbank van oordeel dat de beginselen van behoorlijk procesrecht dermate geschonden zijn dat dit dient te leiden tot de gegrondverklaring van het klaagschrift met last tot teruggave van de in beslag genomen stukken en digitale gegevens aan klagers.
Ten slotte wordt nog overwogen dat artikel 552a Sv niet voorziet in een te geven verbod tot kennisneming van de stukken, zodat klagers voor wat dat betreft niet in het klaagschrift kunnen worden ontvangen.”
6
Het door het Openbaar Ministerie voorgestelde middel
6.1.
Het middel komt met rechts- en motiveringsklachten op tegen het oordeel van de rechtbank dat het klaagschrift van de klagers gegrond is, voor zover het strekt tot opheffing van het beslag op en teruggave van de onder de klagers inbeslaggenomen stukken en gegevensdragers bedoeld in de RC-beschikking van 30 september 2016.
6.2.
De rechtbank onderscheidt in haar boven weergegeven overwegingen twee “grondslagen” voor de doorzoeking en de inbeslagneming waarvan in de onderhavige zaak sprake is. Die opsplitsing komt mij kunstmatig en ook niet helemaal begrijpelijk voor. Zo valt niet direct in te zien waarom hetgeen de rechtbank onder de kop “grondslag doorzoeking en inbeslagneming is verdenking andere verdachten ter zake van witwassen” oordeelt omtrent de vele “onzorgvuldigheden en onduidelijkheden in de procedure na het in beslag nemen van de stukken” niet ook zou gelden voor zover aan diezelfde doorzoeking ter inbeslagneming de verdenking van de klagers ter zake van overtreding van art. 16 Wwft ten grondslag ligt. Voorts kan men zich afvragen of het oordeel dat de rechtbank onder de kop “grondslag doorzoeking en inbeslagneming is verdenking notarissen van overtreding van artikel 16 Wwft” geeft met betrekking tot “de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit”, helemaal begrijpelijk is nu de doorzoeking en inbeslagneming niet alleen op een verdenking jegens de klagers was gebaseerd, maar ook op een verdenking tegen drie andere personen die niet verschoningsgerechtigd waren. Dat kan toch bij de beoordeling van de proportionaliteit en de subsidiariteit moeilijk buiten beschouwing blijven.
6.3.
Nu klaagt het middel daarover niet. Integendeel, het volgt het door de rechtbank gemaakte onderscheid op de voet. Dat betekent dat het middel in twee deelklachten uiteenvalt. Voor de beoordeling van die twee deelklachten is het intussen niet geheel zonder belang hoe het door de rechtbank gemaakte onderscheid moet worden begrepen. Als de beschikking van de rechtbank zo moet worden begrepen dat de gegrondverklaring van het beklag berust op twee gronden die de beslissing zelfstanding dragen, kan het middel enkel slagen als beide gronden ‘onderuit’ worden gehaald. Als daarentegen de bestreden beschikking zo moet worden begrepen dat de rechtbank van oordeel is dat het beklag alleen gegrond kan worden verklaard als de inbeslagneming en doorzoeking door geen van beide ‘grondslagen’ kan worden gedragen, dan lijkt voor het slagen van het middel voldoende te zijn dat één van beide deelklachten gegrond is. Hoewel die laatste interpretatie mij het meest aannemelijk voorkomt, zal ik beide deelklachten bespreken.
6.4.
Bij de bespreking van de beide deelklachten stel ik voorop hetgeen ik in een eerder door mij genomen conclusie
ook al eens voorop heb gesteld, namelijk dat de mogelijkheden om in een beklagprocedure ex art. 552a Sv met succes te klagen over de onrechtmatigheid van het gelegde beslag, door de Hoge Raad sterk zijn ingeperkt. In HR 30 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU8735, NJ 2013/128 m. nt. Keulen overwoog de Hoge Raad:
“Indien in een klaagschrift als bedoeld in art. 552a Sv de teruggave van een inbeslaggenomen voorwerp wordt verzocht met een beroep op feiten en omstandigheden op grond waarvan de beslaglegging zelve onrechtmatig moet worden geacht, zal de rechter moeten onderzoeken of hij de feitelijke grondslag van dat beklag voldoende aannemelijk acht en of die onregelmatigheid bij de beslaglegging tot gegrondverklaring van het klaagschrift dient te leiden.”.
Uit deze overweging blijkt dat het enkele feit dat de “beslaglegging zelve” onrechtmatig is, nog niet betekent dat het beklag gegrond is. Of de “onregelmatigheid” tot gegrondverklaring moet leiden, is een aparte, tweede vraag. In latere jurisprudentie is dit verder aangescherpt. De vraag of de “beslaglegging zelve” onrechtmatig is, is versmald tot de vraag of die beslaglegging “van onwaarde” moet worden geacht op grond van het feit dat “de formaliteiten (zoals de in art. 94b Sv gestelde vereisten) waaraan de inbeslagneming moet voldoen”, niet in acht zijn genomen. Vormverzuimen die de beslaglegging zelf niet van onwaarde maken, zouden slechts raken aan de “mogelijke onrechtmatigheid van gebruik voor het bewijs van hetgeen door de inbeslagneming is verkregen”. Op het daarover ex art. 359a Sv door de zittingsrechter te geven oordeel mag de beklagrechter niet vooruitlopen.
6.5.
Deze jurisprudentie is niet zonder kritiek gebleven. Gewezen kan worden op de zorg die door Keulen en Vellinga-Schootstra is geuit met betrekking tot de consequenties die de nieuwe koers van de Hoge Raad zou kunnen hebben voor beklagzaken waarin het verschoningsrecht aan de orde is. De genoemde schrijvers vrezen dat de bescherming van het verschoningsrecht “sterk zal worden verkort” doordat stukken die onder het verschoningsrecht vallen in het dossier belanden en daarvan deel blijven uitmaken totdat in de hoofdzaak over de onrechtmatigheid van het beslag is beslist.
Ik hoop en verwacht dat, wat er verder ook van de bedoelde jurisprudentie zij, in elk geval die zorg ongegrond is. Verschoningsrechtzaken hebben een eigen karakter. De vraag die de beklagrechter daarin moet beantwoorden, is niet primair of het belang van de strafvordering zich tegen teruggave verzet, maar of, ondanks alle belang die de inbeslaggenomen stukken voor de strafvordering mogen hebben, het belang van de eerbiediging van het verschoningsrecht zich ertegen verzet dat die stukken ter beschikking komen van politie en justitie ten behoeve van strafrechtelijk onderzoek. Die ‘eigenaardige’ toetsing bedoelt te voorkomen dat stukken die onder het verschoningsrecht vallen in het dossier terechtkomen (tenzij een inbreuk op het verschoningsrecht gerechtvaardigd is). Dat geldt als er bij de inbeslagneming geen procedurefouten zijn gemaakt en dat wordt uiteraard niet anders als er wél procedurefouten zijn gemaakt. Wat blijft staan, is, als ik de Hoge Raad goed begrijp, dat ook in verschoningsrechtzaken geldt dat procedurefouten geen zelfstandige reden kunnen opleveren om een last tot teruggave te geven.
6.6.
Terug naar de onderhavige zaak. Het voorgaande betekent dat de rechtbank ten onrechte in de vele procedurele onregelmatigheden die zich naar haar oordeel met betrekking tot de beide “grondslagen” hebben voorgedaan een zelfstandige reden heeft gezien om het beklag gegrond te verklaren. Voor zover de beide deelklachten  daarover klagen, zijn zij gegrond. De vraag die de rechtbank had moeten beantwoorden, is of het verschoningsrecht waarop klagers zich beroepen, zich er inderdaad tegen verzet dat de inbeslaggenomen stukken ter beschikking worden gesteld voor strafrechtelijk onderzoek. Dat heeft de rechtbank niet gedaan. Zij laat in het midden of het oordeel van de rechter-commissaris dat de stukken in kwestie niet onder het verschoningsrecht van de klagers vallen, juist is. Voor zover de rechtbank meent dat de beoordeling door de rechter-commissaris vanwege de geconstateerde procedurefouten niet zorgvuldig genoeg is geweest (zodat aan de juistheid van de uitkomst ervan moet worden getwijfeld), had de rechtbank (die van de bedoelde stukken mag kennisnemen) dit gebrek moeten verhelpen door een eigen, wel zorgvuldige beoordeling. Denkbaar is ook, zoals in de toelichting op de tweede deelklacht wordt gesuggereerd, dat de rechtbank de stukken in handen van een andere rechter-commissaris had gesteld. De procedurefouten die zich volgens de rechtbank hebben voorgedaan, kunnen dus niet op zich tot gevolg hebben dat de teruggave wordt gelast van stukken die – als het oordeel van de rechter-commissaris juist is – niet onder het verschoningsrecht van de klagers vallen. Met die teruggave is het verschoningsrecht immers niet gediend.
6.7.
Gelet op het voorgaande is het niet nodig om de tweede deelklacht te bespreken voor zover die opkomt tegen het oordeel van de rechtbank dat de door de rechter-commissaris gevolgde procedure nadat de inbeslagneming heeft plaatsgevonden niet zorgvuldig is geweest. Ik merk slechts op dat, zo dit oordeel mocht berusten op de opvatting dat de rechter-commissaris niet van de desbetreffende stukken had mogen kennisnemen dan wel op de opvatting dat die kennisneming pas is toegestaan als er gegronde redenen zijn om aan het standpunt van de klagers te twijfelen, dat oordeel dan steunt op een opvatting die geen steun vindt in het recht.
6.8.
Ik kom om dezelfde reden evenmin toe aan een bespreking van de eerste deelklacht, voor zover die inhoudt dat de rechtbank ontoereikend, dan wel onbegrijpelijk gemotiveerd heeft geoordeeld dat de doorzoeking en de inbeslagneming ten kantore van de klagers in strijd met de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit zijn verricht en derhalve onrechtmatig zijn. Want wat er ook zij van het oordeel van de rechtbank dat het ‘primaat’ bij tuchtrechtelijke handhaving ligt, wat overeind blijft is in elk geval dat de rechtbank in de opvatting van de Hoge Raad is vooruitgelopen op het oordeel dat de zittingsrechter moet geven over de vraag welk rechtsgevolg gezien art. 359a Sv aan het vormverzuim (zo daarvan sprake is) moet worden verbonden.
6.9.
Het middel slaagt.
7
Het namens de klaagster voorgestelde middel
7.1.
Het middel klaagt dat de rechtbank ten onrechte, althans onbegrijpelijk dan wel ontoereikend gemotiveerd heeft geoordeeld dat ten aanzien van klagers sprake was van een redelijk vermoeden van schuld.
7.2.
De indieners van het middel ronden hun toelichting daarop als volgt af: “gelet op het voorgaande kan de beschikking niet in stand blijven”. Dit impliceert dat de klaagster bij de bespreking van het middel geen belang heeft dat in cassatie telt. De gegrondheid van het door het Openbaar Ministerie voorgestelde middel brengt immers al mee dat de bestreden beschikking niet in stand kan blijven.
8. Het door het Openbaar Ministerie voorgestelde middel slaagt. Het namens de klaagster voorgestelde middel behoeft daarom geen bespreking.
9. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden beschikking aanleiding behoren te geven.
10. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot zodanige beslissing met betrekking tot verwijzing of terugwijzing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
In de schriftuur wordt gesteld dat op 22 mei 2017 namens beide klagers cassatieberoep is ingesteld. Dat is evenwel onjuist. Uit de cassatiezaken en de daaraan gehechte volmacht blijkt dat dat het cassatieberoep alleen namens [klaagster] is ingesteld.
In eerdere conclusies (ECLI:NL:PHR:2015:796 en ECLI:NL:PHR:2011:BO0087) liet ik dit nog in het midden.
Zie ook Van Dorst, 8ste druk, p. 174.
Opgemerkt kan worden dat, als juist is dat betekening van de bestreden beschikking niet heeft plaatsgevonden, voor de andere klager ( [klager] ) nog steeds gewoon cassatieberoep openstaat. Een reden om met de behandeling van de zaak te wachten, levert dat, mede gelet op de voortvarende behandeling die de wet in verschoningsrechtzaken verlangt, naar mijn mening niet op.
ECLI:NL:PHR:2015:2463, punten 7.12 en 7.13.
Zie in het bijzonder HR 2 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:130, NJ 2013/578 m.nt. Schalken. Zie voorts HR 4 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BY2818 en HR 12 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BV3004.
Zie B.F. Keulen, noot onder NJ 2013/128 en F. Vellinga-Schootstra, noot onder NJ 2014/476. Zie ook B.F. Keulen, ‘Beklag en onrechtmatig beslag’ in:
Het roer recht
(Vellinga-bundel), p. 218