ECLI:NL:OGEAA:2017:544
OGEAA — Uitspraak 


Uitspraak van 5 juni 2017
LAR nrs. 709 en 1473 van 2016
GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA
UITSPRAAK
op het verzoek in de zin van artikel 53 van de
Landsverordening administratieve rechtspraak (Lar) en op het beroep in de zin van
artikel 23, eerste lid, van de Lar van:
de naamloze vennootschap
COMSEA COMMUNICATIONS N.V.
,
gevestigd in Aruba,
VERZOEKSTER, onderscheidenlijk APPELLANTE, (hierna steeds: appellante)
gemachtigden: de advocaten mr. G.W. Rep en mr. D. Holwerda-Munk,
gericht tegen:
DE MINISTER VAN ECONOMISCHE ZAKEN, COMMUNICATIE, ENERGIE EN MILIEU
,
zetelend in Aruba,
VERWEERDER,
gemachtigde: de advocaat [NAAM]. H.U. Thielman.
1
PROCESVERLOOP
In de zaak LAR 709/2016 en in de zaak Lar 1473/2016
1.1
Bij beschikking van 17 oktober 2013 heeft verweerder het bezwaar van appellante tegen het uitblijven van een beslissing op haar verzoek van 15 januari 2013 om haar een concessie te verlenen voor het aanbieden van internationale telecommunicatiediensten (hierna: het bezwaar) ongegrond verklaard.
Daaraan heeft verweerder ten grondslag gelegd dat het verzoek van appellante van 15 januari 2013 een verzoek om terug te komen van een in rechte onaantastbare beschikking betrof en aan dat verzoek geen nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden ten grondslag zijn gelegd. Volgens verweerder had appellante hem eerder, op 29 augustus 2008, verzocht om haar een concessie te verlenen voor het aanbieden van internationale telecommunicatiediensten, op welk verzoek een beschikking is uitgebleven. Omdat ingevolge artikel 9, tweede lid, van de Lar dat uitblijven met een afwijzende beschikking gelijk wordt gesteld en appellante daartegen geen rechtsmiddelen heeft aangewend, betreft het verzoek van 15 januari 2013 een verzoek om terug te komen van een in rechte onaantastbare afwijzing, aldus verweerder.
1.2
Bij uitspraak van 29 september 2014 heeft het gerecht het door appellante daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, die beschikking vernietigd en bepaald dat verweerder binnen zes maanden een nieuwe beslissing op het bezwaar geeft. Daartoe heeft het overwogen dat gelet op de in die uitspraak vermelde feiten en omstandigheden voormeld verzoek van appellante van 15 januari 2013 geen verzoek is om terug te komen van een in rechte onaantastbare – afwijzende – beschikking
1.3
Bij uitspraak van 20 november 2015, in zaak nr. HLAR 73555/15, heeft het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba (hierna: het Hof) deze uitspraak bevestigd onder verbetering van de gronden waarop deze rust. Daartoe heeft het, voor zover thans van belang, overwogen:
“3. De minister betoogt dat het Gerecht ten onrechte heeft geoordeeld dat het verzoek van [appellante] van 29 augustus 2008 om haar een concessie te verlenen voor het aanbieden van internationale telecommunicatiediensten niet moet worden geacht te zijn afgewezen. Nu tegen deze fictieve afwijzing geen rechtsmiddelen zijn aangewend, is die afwijzing in rechte onaantastbaar geworden. (…)”
3.1 (…)
Dit betekent dat twaalf weken na 29 augustus 2008 sprake was van een fictieve afwijzing, waartegen [appellante] niet op grond van artikel 11, tweede lid, binnen acht weken bezwaar heeft gemaakt. Nu op het verzoek van 29 augustus 2008 – fictieve – besluitvorming is gevolgd, is het verzoek van 15 januari 2013 een herhaald verzoek. In zoverre slaagt het betoog van de minister. Anders dan voorheen (uitspraak van 30 mei 2005 in zaak nr. 75 HLAR 45/04, ECLI:NL:OGHNAA:2005:BF9949) is het Hof echter thans van oordeel dat een opvolgend verzoek van dezelfde strekking geen herhaald verzoek is in de zin van de vaste rechtspraak van het Hof terzake (onder meer uitspraken van 29 november 2004 in zaak nr. 34 HLAR 33/03; ECLI:NL:OGHNAA:2004:BF3982 en van 14 december 2012 in zaak nr. HLAR 55148/11; ECLI:NL:OGHACMB:2012:BY7677), indien de op het eerste verzoek gegeven beschikking een met een afwijzende beschikking gelijkgesteld uitblijven van een beschikking betreft. (…)
Het Hof verbindt daaraan de conclusie dat een fictieve afwijzing niet in rechte onaantastbaar wordt als daartegen niet (tijdig) rechtsmiddelen zijn aangewend. Dit brengt mee dat een opvolgend verzoek van dezelfde strekking niet kan worden aangemerkt als een verzoek om terug te komen van een in rechte onaantastbare beschikking. Het verzoek van 15 januari 2013 dient dan ook niet te worden aangemerkt als een herhaald verzoek in vorenbedoelde zin. Dat brengt met zich dat de minister bij de afwijzing daarvan niet kon volstaan met een verwijzing naar het met een afwijzende beschikking gelijkgestelde uitblijven van een beschikking op het verzoek van 29 augustus 2008. In zoverre faalt het betoog van de minister. Gelet hierop, heeft het Gerecht de beschikking van 17 oktober 2013 terecht, maar op onjuiste gronden, vernietigd. Dat betekent dat de minister met inachtneming van het vorenoverwogene opnieuw dient te beslissen op het tegen de handhaving in bezwaar van de – fictieve – afwijzing van het verzoek van 15 januari 2013 gemaakte bezwaar.”
1.4
Op 31 maart 2016 heeft appellante bij dit gerecht een verzoekschrift ex artikel 53 van de Lar ingediend. Dit verzoek is geregistreerd onder nummer LAR 709/2016.
1.5
Op 10 juni 2016 heeft verweerder een verweerschrift ingediend.
1.6
Bij beslissing van 10 mei 2016 heeft verweerder het bezwaar alsnog ongegrond verklaard. Daartoe heeft hij zich, voor zover thans van belang, op het standpunt gesteld dat op voormeld verzoek van appellante van 29 augustus 2008 een reële beschikking is gegeven. Volgens verweerder dient de brief van de minister van Algemene Zaken van 21 oktober 2009, waarbij, voor zover thans van belang, is vermeld dat dat verzoek onder enkele daarin gegeven voorwaarden is ingewilligd, in samenhang met de brief van verweerder van 7 oktober 2011, waarbij, voor zover thans van belang, is vermeld dat een concessie bij landsbesluit wordt verleend, zodat de minister van Algemene Zaken niet bevoegd was het verzoek in te willigen, en overigens dat appellante niet aan de daarvoor gegeven voorwaarden heeft voldaan, te worden aangemerkt als een op het verzoek van 29 augustus 2008 gegeven beslissing. Nu het door appellante tegen de beslissing van 7 oktober 2011 gemaakte bezwaar bij beschikking van 10 april 2012 niet-ontvankelijk is verklaard, en het hangende dat bezwaar bij het gerecht ingediende verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening bij uitspraak van 15 februari 2012 is afgewezen, is de afwijzing van het verzoek van 29 augustus 2008 volgens verweerder in rechte onaantastbaar geworden. Gelet hierop, komt het verzoek van 15 januari 2013 als een zogenoemd herhaald verzoek voor afwijzing in aanmerking, aldus verweerder bij het besluit van 10 mei 2016.
1.7
Op 21 juni 2016 heeft appellante daartegen beroep ingesteld, door indiening van een beroepschrift bij dit gerecht. Dit beroep is geregistreerd onder nummer LAR 1473/2016.
1.8
Op 7 oktober 2016 heeft verweerder een verweerschrift ingediend.
1.9
Partijen hebben hierna elk nadere stukken ingediend.
1.10
Het gerecht heeft de zaak LAR 709/2016 ter zitting behandeld op 17 oktober 2016 en beide zaken op 28 november 2016, waar appellante, vertegenwoordigd door haar directeur, bijgestaan door voornoemde mr. [NAAM], en verweerder, vertegenwoordigd door voornoemde gemachtigde, zijn verschenen.
1.11
Uitspraak is nader bepaald op heden.
2
OVERWEGINGEN
In de zaak LAR 709/2016
Het wettelijk kader
2.1
Ingevolge artikel 51, eerste lid, van de Lar, voor zover thans van belang, neemt het bestuursorgaan, indien de uitspraak tot gehele of gedeeltelijke vernietiging van de beslissing strekt, zo spoedig mogelijk een nieuwe beslissing met inachtneming van de uitspraak van de rechter.
Ingevolge artikel 53, eerste lid, kan de wederpartij, indien het bestuursorgaan daaraan niet binnen de daarvoor gestelde termijn voldoet, bij het gerecht een verzoek indienen tot toekenning van een vergoeding ten laste van het Land, dan wel om het bestuursorgaan te verplichten alsnog aan de uitspraak gevolg te geven.
Ingevolge het tweede lid, voor zover thans van belang, kan bij de beslissing op dit verzoek worden bepaald dat het bestuursorgaan aan de wederpartij een dwangsom verbeurt voor iedere dag dat het in gebreke blijft aan de beslissing te voldoen.
Het verzoek
2.2
Het verzoek van appellante strekt ertoe te bepalen dat verweerder op straffe van een dwangsom gevolg geeft aan de uitspraak van het gerecht van 29 september 2014, zoals bevestigd bij de uitspraak van het Hof van 20 november 2015.
De ontvankelijkheid
2.3
In het verweerschrift betoogt verweerder in de eerste plaats dat het verzoek niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, omdat het is ingediend, alvorens de termijn waarbinnen verweerder aan de uitspraak van het Hof gevolg diende te geven was verstreken. Bij zijn uitspraak van 29 september 2014 heeft het gerecht bepaald dat verweerder binnen zes maanden een nieuwe beschikking geeft. Met de bevestiging van deze uitspraak door het Hof bedroeg de beslistermijn voor verweerder zes maanden na de uitspraak van het Hof, te weten zes maanden na 20 november 2015, aldus verweerder. Het verzoekschrift, bij het gerecht ingekomen op 31 maart 2016, dateert volgens verweerder van voor het verstrijken van deze termijn.
2.4
Dit betoog faalt. Zoals hiervoor onder 2.2 is vermeld, ziet het verzoek op het door verweerder voldoen aan de uitspraak van het gerecht, zoals bevestigd door het Hof.
Ingevolge het bepaalde in artikel 23, vierde lid, gelezen in verbinding met artikel 53c, eerste lid, van de Lar schorst het instellen van hoger beroep de werking van de uitspraak waartegen het is gericht niet. Nu verweerder bij het instellen van hoger beroep tegen de uitspraak van het gerecht van 29 september 2014 niet tevens om schorsing van de aangevallen uitspraak heeft verzocht, is hij reeds hangende het hoger beroep in gebreke geraakt te voldoen aan die uitspraak. Wat betreft de termijn voor het indienen van een verzoek op grond van artikel 53 van de Lar, overweegt het gerecht het volgende. Weliswaar heeft, zoals het gerecht eerder heeft overwogen (uitspraak van 13 april 2015 in zaak nr.2300/2014), een termijn te gelden van zes maanden, waarbinnen een verzoek ex artikel 53 van de Lar dient te worden gedaan, maar nu in deze zaak hoger beroep is ingesteld, waarop een – bevestigende - uitspraak van het Hof is gevolgd, ziet het gerecht aanleiding te overwegen dat deze termijn moet worden geacht te zijn ingegaan de dag waarop de uitspraak van het Hof is gedagtekend, te weten 20 november 2015. Gelet hierop, is het verzoek, ingediend op 31 maart 2016, gedaan binnen de daartoe gestelde termijn.
2.5
In het verweerschrift betoogt verweerder voorts dat het verzoek van appellante niet-ontvankelijk is, omdat hij, door de beslissing van 10 mei 2016 te nemen, binnen de daarvoor gestelde termijn gevolg heeft gegeven aan de uitspraak van het Hof. Aldus is volgens verweerder het belang aan het verzoek komen te ontvallen.
2.6
Dit betoog faalt evenzeer. Ook indien zou worden aangenomen dat de beslissing van 10 mei 2016 een beschikking behelst, hetgeen tussen partijen in geschil is, heeft appellante belang bij het verzoek. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat gelet op de artikelen 51, eerste lid, gelezen in verbinding met artikel 53, eerste lid, van de Lar, niet slechts ter beoordeling staat of binnen de daarvoor gestelde termijn een beschikking is gegeven, maar ook of deze met inachtneming van de desbetreffende rechterlijke uitspraak is gegeven. Gelet hierop, is de enkele omstandigheid dat verweerder, zoals gesteld, een beschikking heeft gegeven onvoldoende om het belang aan het verzoek van appellante te doen ontvallen.
Ten principale
2.7
Om te beoordelen of verweerder aan de uitspraak van het gerecht, zoals bevestigd door het Hof, heeft voldaan, dient te worden beoordeeld of de beschikking van 10 mei 2016 is gegeven met inachtneming van hetgeen het Hof, ter bevestiging van die uitspraak met verbetering van de gronden waarop deze rust, heeft overwogen.
2.8
Appellante betoogt dat verweerder heeft nagelaten binnen de daartoe gestelde termijn te beschikken met inachtneming van de uitspraak van het gerecht, zoals bevestigd door het Hof. Daartoe voert zij aan dat de aan de beslissing van 10 mei 2016 ten grondslag gelegde motivering niet in overeenstemming is met hetgeen het Hof in zijn uitspraak heeft overwogen.
2.9
Het betoog van appellante slaagt. Reeds omdat het Hof, zoals hiervoor onder 1.3 is vermeld, heeft overwogen dat op het verzoek van 29 augustus 2008 fictieve besluitvorming is gevolgd en verweerder zich bij de beschikking van 10 mei 2016 op het standpunt heeft gesteld dat op dat verzoek reële besluitvorming is gevolgd, is die beschikking niet met inachtneming van de uitspraak van het gerecht, zoals bevestigd door het Hof, gegeven.
2.10
Het verzoek zal worden toegewezen. Dit leidt tot na te melden beslissingen. Daarbij wordt mede in aanmerking genomen dat appellante verzocht heeft om nakoming van de verplichting tot het geven van een voldoende draagkrachtig gemotiveerde beschikking op het bezwaar te verzekeren door oplegging van een dwangsom.
2.11
Verweerder dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden verwezen.
In de zaak LAR 1473/2016
2.12
Appellante betoogt in de eerste plaats dat de beslissing van 10 mei 2016 geen beschikking behelst.
2.13
Dit betoog faalt. Volgens vaste rechtspraak van het Hof (onder meer de uitspraak van 28 mei 2012 in zaak nr. HLAR 49097/11, ECLI:NL:OGHACMB:2012:BX6128) is het beslissen op een bezwaarschrift in de zin van de Lar door een bestuursorgaan als zodanig gericht op enig rechtsgevolg. Met de beslissing van 10 mei 2016 heeft verweerder beoogd alsnog te beslissen op het bezwaar. Gelet hierop, behelst de beslissing van 10 mei 2016 reeds om deze reden een beschikking.
2.14
Appellante betoogt voorts dat, zo de brief van verweerder van 10 mei 2016 een beschikking behelst, deze onvoldoende draagkrachtig is gemotiveerd, omdat hij niet is gegeven met inachtneming van de uitspraak van het Hof van 20 november 2015. Gelet op die uitspraak kon verweerder niet volstaan met de enkele verwijzing naar een eerdere afwijzing op het eerdere verzoek om haar een concessie te verlenen, aldus appellante.
2.15
Met het geven van de beschikking van 10 mei 2016 heeft verweerder niet voldaan aan wat, gelet op voormelde uitspraken van het Hof en van het gerecht, van hem werd gevergd. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat het Hof in zijn uitspraak van          20 november 2015 heeft overwogen dat op het verzoek van 29 augustus 2008 fictieve besluitvorming is gevolgd en verweerder zich bij de beschikking van 10 mei 2016 in afwijking hiervan op het standpunt heeft gesteld dat op dat verzoek reële besluitvorming is gevolgd. Gelet hierop is de beschikking van 10 mei 2016, die geheel wordt gedragen door het standpunt van verweerder dat op het verzoek van                29 augustus 2008 reële besluitvorming is gevolgd, welke volgens verweerder bovendien, zoals hiervoor onder 1.6 is vermeld, in rechte onaantastbaar is geworden, niet toereikend gemotiveerd. Bij dit oordeel wordt nog daargelaten dat het standpunt van verweerder, ingenomen bij de beschikking van 10 mei 2016, dat met de brief van   7 oktober 2011 op het verzoek van appellante van 29 augustus 2008 is beschikt, onbegrijpelijk is in het licht van het bij zijn beschikking van 10 april 2012 ingenomen standpunt, dat die brief geen beschikking behelst. Het betoog slaagt.
2.16
Daargelaten wordt ook dat verweerder niet bevoegd is te beslissen op concessieaanvragen, nu een concessie bij Landsbesluit, derhalve door de Gouverneur, wordt verleend.
2.17
Het beroep is gegrond. De beschikking van10 mei 2016 dient te worden vernietigd.
2.18
Verweerder dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden verwezen.
3
DE BESLISSING
De rechter in dit gerecht:
In de zaak LAR 709/2016
- verklaart het verzoek gegrond;
- bepaalt dat verweerder op straffe van een dwangsom van Afl. 5.000,- per dag of gedeelte van iedere dag dat dit niet gebeurt, met een maximum van Afl. 450.000,- binnen drie maanden na dagtekening van deze uitspraak gevolg geeft aan de uitspraak van het gerecht van 29 september 2014, zoals bevestigd bij de uitspraak van het Hof van 20 november 2015, op de wijze zoals hierna onder de beslissing in de zaak Lar 1473/2016 vermeld;
- wijst af hetgeen meer of anders is verzocht;
- veroordeelt verweerder tot betaling aan appellante van het bedrag van Afl. 1.000,- als bijdrage in de proceskosten;
- gelast teruggave aan appellante van het door haar betaalde bedrag van Afl. 25,- ;
In de zaak Lar 1473/2016
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt de beslissing op bezwaar van verweerder van 10 mei 2016;
- bepaalt dat verweerder binnen drie maanden na dagtekening van deze uitspraak een nieuwe beslissing dient te nemen op het bezwaar van appellante, met inachtneming van deze uitspraak;
- veroordeelt verweerder tot betaling aan appellante van het bedrag van Afl. 1.000,- als bijdrage in de proceskosten.
- gelast teruggave aan appellante van het door haar betaalde bedrag van Afl. 25,-.
Deze uitspraak is gegeven door mr. N.K. Engelbrecht, rechter in dit gerecht, en werd uitgesproken ter openbare terechtzitting van 5 juni 2017, in tegenwoordigheid van de griffier.
Tegen deze uitspraak staat hoger beroep open bij het Hof (art. 53a LAR).
Het hoger beroep wordt ingesteld binnen zes weken na de dag waarop de beslissing op het beroep is gedagtekend. De instelling van het hoger beroep geschiedt door indiening bij de griffie van het Gerecht van een aan het Hof gericht beroepschrift (art. 53b LAR).