ECLI:NL:RBDHA:2017:4979
Rechtbank DHA — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK DEN HAAG
Team handel
zaaknummer / rolnummer: C/09/529478 / KG ZA 17-388
Vonnis in kort geding van 11 mei 2017
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VENTRACO CHEMIE B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat [NAAM]. W.J.G. Maas te Eindhoven,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[VWS]
,
gevestigd te Heerhugowaard ,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat [NAAM]. A.E. Heezius te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Ventraco en VWS genoemd worden. De zaak is voor Ventraco inhoudelijk behandeld door de advocaat [NAAM]. J.M.J.A. Krens, advocaat [NAAM]. Voor VWS is de zaak inhoudelijk behandeld door de advocaat [NAAM]. F.I.S.A.L. van Velsen, advocaat [NAAM].
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 29 maart 2017, met productie 1 tot en met 9;
de conclusie van antwoord, tevens houdende eis in reconventie met productie GP1 tot en met 32;
de akte overlegging reactieve productie EP 09 van Ventraco ingekomen ter griffie op 11 april 2017, met productie 9 (opnieuw ter griffie ingediend op 12 april 2017, met de correcte nummering: productie 10);
de aanvullende kostenopgave en geactualiseerd overzicht totale proceskosten van VWS met productie 33.3 tot en met 33.6;
het aanvullende kostenoverzicht van Ventraco, met productie 11;
de mondelinge behandeling van 14 april 2017 en de ter gelegenheid daarvan door beide partijen overlegde pleitnotities.
1.2.
Vonnis is nader bepaald op heden.
2.	De feiten
2.1.
De meervoudige kamer van deze rechtbank heeft op 27 juli 2016 in een bodemprocedure tussen VWS en Ventraco met zaak- en rolnummer C/09/485397 / HA ZA 15-366 ECLI:NL:RBDHA:2016:8507, vonnis gewezen (hierna: het Vonnis). Hierin staat onder meer het volgende:
“
2.	De feiten
2.1.
VWS is een op 10 februari 2014 opgerichte vennootschap met als bestuurder en enig aandeelhouder [VWI] B.V. (hierna: VWI), een familiebedrijf dat zich bezig houdt met onderzoek, ontwikkeling en verkoop van toegepaste chemische en natuurlijke producten, waaronder asfaltproducten, pigmenten, speciale olies en wassen. [A] en [B] (hierna ook: de heren [A] ) zijn via holdingmaatschappijen (middellijk) eigenaar van de aandelen in VWI en (dus) in VWS.
2.2.
Ventraco is een in 1988 opgerichte onderneming die zich heeft gespecialiseerd in producten voor het kleuren van asfalt en beton. Daarnaast is zij zich op enig moment bezig gaan houden met het ontwikkelen en verhandelen van additieven (voor asfalt) ten behoeve van de wegenbouw. Deze additieven worden verhandeld onder de door Ventraco geregistreerde merknaam RHEOFALT. [X] is bestuurder en (middellijk) eigenaar van Ventraco.
2.3.
In of omstreeks 2008 zijn [X] en een door Ventraco ingeschakelde consultant, [Y] (hierna: [Y] ) en de heren [A] gaan samenwerken. Op enig moment zijn zij ieder (indirect) voor 25% aandeelhouder geworden van de inmiddels gefailleerde vennootschap (waarvan de naam identiek is aan die van VWS) [VWS] (hierna: VWS failliet).
2.4.
De samenwerking zag op het ontwikkelen en commercialiseren van een additief voor het verjongen van bitumen. Bij de ontwikkeling van dat additief werd gebruik gemaakt van een product, NX-4670, van de firma Cardolite (hierna:Cardolite).
(…)
2.14.
Op 22 januari 2009 heeft VWS failliet een aanvrage voor een Nederlands octrooi ingediend voor ‘een werkwijze voor het verjongen van een bitumen bevattende samenstelling’. Het octrooi met nummer NL-C 2002442 (hierna: NL 442) is op 26 juli 2010 verleend.
(…)
2.16.
Op 21 januari 2010 heeft VWS failliet, met een beroep op prioriteit van NL 442 een aanvrage voor een Europees octrooi gedaan voor ‘a method for rejuvenating a bitumen containing composition’. Dit octrooi, met nummer EP 2389 415 (EP 415) is op 13 augustus 2014 verleend. (…)
2.16.1.
De conclusies van EP 415, voor zover hier van belang, luiden in de oorspronkelijke Engelse taal:
1.
Method for rejuvenating a bitumen containing compositions, said method comprising adding to the bitumen containing compositions a distillation residue of cashew nut shell liquid (CNSL), said distillation residue being obtained by distillation of cashew nut shell liquid to a temperature of between 250 and 350 °C,
said distillation residue consisting mainly of a mixture of polymerization products of 3-pentadecenylphenol and 3-pentadecadienylresorcinol in the form of an alkylphenol resin which is liquid at room temperature and being non-reactive.
(…)
(…)
2.18.
In het najaar van 2013 is de samenwerking tussen de heren [A] ,
[X] en [Y] tot een einde gekomen. (…)
(…)
2.21.
Op 22 januari 2014 is VWS failliet in staat van faillissement verklaard. VWI heeft kort daarna activa uit de boedel gekocht, waaronder de rechten met betrekking tot NL 442 en de aanvrage voor EP 415. De overdracht van NL 442 is op 15 april 2014 ingeschreven in het Nederlands octrooiregister en de overdracht van de rechten op EP 415 is op 16 juli 2014(…) ingeschreven het Europees octrooiregister. VWI heeft haar nieuw opgerichte dochtervennootschap VWS licenties onder de octrooien verleend.
(…)
2.24	(…)
Bij vonnis van 5 september 2014 (ECLI:NL:RBDHA:2014:12203, hierna: het kort geding vonnis van 5 september 2014), heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank, voor zover hier van belang, in conventie aan Ventraco een verbod opgelegd om indirect inbreuk te maken op NL 442, in het bijzonder door het aanbieden of leveren van Rheofalt HP-EM voor toepassing van de geoctrooieerde werkwijze (…).
2.25.
Op een door Ventraco c.s. overgelegde print van een pagina van de website van Ventraco met datum 12 september 2014, is de volgende tekst opgenomen over een vernieuwde versie van RheoFalt HP-EM, door Ventraco nadien RheoFalt AM genoemd:
RheoFalt HP-EM - vernieuwde versie
De afgelopen jaren heeft Ventraco veel onderzoek uitgevoerd in het ontwikkelen van verjongingsmiddel voor asfalt, waarbij mechanische eigenschappen en het duurzaam produceren voorop stonden. Het resultaat van dit onderzoek dat in nauwe samenwerking met de wegenbouw industrie is uitgevoerd is de RheoFalt HP-EM, gebaseerd op de CNSL grondstoftechnologie. (…)
Doorontwikkeling op deze technologie heeft ons gebracht op de polycadinenechemie (een polymeer van trans trans trans bicadinane met cis-cis-transbicadinane). Deze bij kamertemperatuur vloeibare harsen zijn net als de CNSL afkomstig van herwinbare bronnen die niet met de voedsel keten concurreren. Afwijkend is er echter de productie methode. De CNSL wordt verkregen door polymerisatie tijdens een distillatie fase waar de polycadinene harsen verkregen worden door extractie in een gesloten systeem. Bij deze laatste productiemethode is het molecuul gewicht beduidend strakker begrensd dan thermische polymerisatie bij de CNSL. (…)
(…)
4
De overwegingen in conventie en in reconventie
4.2.2.	(…)
Gelet op de hiervoor vermelde verklaring van VWS, beschouwt de rechtbank de vorderingen van VWS voor zover deze zien op andere landen dan Nederland(…) daarom als ingetrokken.
inbreuk op EP 415?
(…)
4.6.
Voorts wordt vooropgesteld dat de gestelde indirecte inbreuk niet ziet op verhandeling en toepassing van een product dat voldoet aan de beschrijving op de door Ventraco c.s. overgelegde webpagina van 12 september 2014 (r.o.2.25), waarop Ventraco na het kort geding vonnis van 5 september 2014 stelt te zijn overgestapt en dat de naam RheoFalt AM heeft gekregen. Door VWS is in deze procedure immers erkend dat met een dergelijk product, dat niet is gebaseerd op CNSL en niet door destillatie wordt verkregen, geen inbreuk wordt gemaakt. VWS heeft toegelicht dat het haar uitsluitend gaat om het additief RheoFalt HP-EM dat onderwerp was van het kort geding. De rechtbank begrijpt dat zij doelt op het additief RheoFalt HP-EM dat Ventraco vanaf het najaar van 2013 (zie de nieuwsbrief van 24 oktober 2013) is gaan aanbieden (hierna: het Ventraco-product).
(…)
4.33.
Gegeven het oordeel over de geldigheid van EP 415 en de door Ventraco gepleegde indirecte inbreuk op dit octrooi, zal het in conventie gevorderde verbod tot indirecte inbreuk op EP 415 in Nederland worden toegewezen op de wijze als in het dictum bepaald. (…).
(…)
4.37.
De vordering tot het doen van een door een registeraccountant gecontroleerde opgave met betrekking tot leveringen van het product RheoFalt HP-EM - dat met een ander product of onder een andere productnaam indirect inbreuk is gemaakt is gesteld noch gebleken - en de daarmee gemoeide inkomsten en winst is toewijsbaar, met inachtneming van het volgende. Nu de vorderingen slechts nog zien op indirecte inbreuk op EP 415, wordt de opgave tot Nederland beperkt en behoeft deze eerst vanaf 13 augustus 2014 te worden gedaan. (…)
5
De beslissing
De rechtbank
(…)
5.1.
verbiedt Ventraco om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis indirect inbreuk te maken op EP 415, zulks op straffe van een dwangsom van € 10.000,- voor iedere overtreding van dit verbod, te vermeerderen met een dwangsom van € 5.000, - voor iedere dag of gedeelte van een dag dat een overtreding voortduurt, tot een maximum van € 500.000,-;
(…)
5.3.
gebiedt Ventraco om binnen twee maanden na betekening van dit vonnis, aan de advocaat [NAAM]bedrijven en/of personen aan wie zij het product RheoFalt HP-EM sinds 13 augustus 2014 heeft geleverd in Nederland, met een specificatie van de ontvangen inkomsten en de met deze leveringen gemaakte winst, voorzien van een verklaring van een registeraccountant waaruit blijkt dat deze de opgave heeft geverifieerd, dan wel, indien de registeraccountant door zijn gedragsregels weerhouden wordt van het verbinden van conclusies aan de opgave, een andere verklaring, zoals een rapport van feitelijke bevindingen van die registeraccountant, op straffe van een dwangsom van € 10.000,-, te vermeerderen met een dwangsom van € 5.000,- voor iedere dag of gedeelte van een dag waarop deze overtreding voortduurt, tot een maximum van € 500.000,-;
(…)”
2.2.
In een verklaring van 26 september 2016 van de door VWS ter voldoening aan onderdeel 5.3. van het Vonnis ingeschakelde registeraccountant, staat onder meer:
“
Oordeel
Op grond van onze werkzaamheden komen wij tot de conclusie dat Ventraco Chemie B.V. vanaf 13 augustus 2014 tot en met 1 augustus 2016 het product RheoFalt HP-EM niet heeft verkocht en/of geleverd aan personen of bedrijven in Nederland. Aangezien het product over voornoemde periode niet in Nederland is verkocht en/of geleverd, zijn er ook geen inkomsten en aan het product toewijsbare winsten gemaakt.”
2.3.
Op 30 december 2016, heeft een deurwaarder, op verzoek van VWS, een akte van constatering opgemaakt, inhoudende dat hij op 6 verschillende dagen in de periode van 21 december 2016 tot en met vrijdag 30 december 2016 printscreens heeft gemaakt van vier - tevens uitgeprinte en bij het proces-verbaal gevoegde - pagina’s uit een folder (hierna: de AM-folder) bereikbaar via de link:
Hieronder zijn achtereenvolgens één van de printscreens en een tweetal fragmenten van blz. 3 respectievelijk blz. 4 van de door de deurwaarder uitgeprinte pagina’s van de AM-folder weergegeven:
2.4.
Het in de AM-folder genoemde bedrijf, Ventraco Innovation Centre Amsterdam B.V. (hierna: VIC) is opgericht op 5 juni 2015. Bestuurders van VIC zijn Ventraco Beheer B.V. en AYK Holding B.V. Via de laatstgenoemde twee bedrijven zijn de heer [X] respectievelijk de heer [Y] als (middellijk) eigenaren de (indirecte) bestuurders van VIC.
2.5.
Bij beschikking van 26 januari 2017 (hersteld bij beschikking van 7 februari 2017) heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam op verzoek van VWS, ten aanzien van gerekwestreerden Ventraco, VIC en Ventraco Colour B.V., verlof verleend voor het leggen van bewijsbeslag, het nemen van maximaal drie monsters en het maken van een beschrijving van in het verzoekschrift genoemde zaken met betrekking tot - kort gezegd - RheoFalt HP-AM/ RheoFalt AM en RheoFalt HP-EM. In het proces-verbaal van de deurwaarder van 27 januari 2017 staat dat hij krachtens dit verlof onder genoemde vennootschappen, die in het proces-verbaal tezamen zijn aangeduid als Ventraco, conservatoir beslag tot bescherming van bewijs ex artikel 1019b en 1019c Rv heeft gelegd op:
alsmede op:
In het proces-verbaal is voorts vermeld dat dit is opgemaakt ten behoeve van VWS en dat een proces-verbaal met specifieke omschrijving is opgemaakt ten behoeve van Ventraco.
2.6.
Op 14 maart 2017 heeft Ventraco een Memorie van Grieven (hierna: MvG) genomen in het door haar ingestelde hoger beroep tegen het Vonnis. In deze MvG heeft zij onder meer gesteld:
“62.	De onderhavige procedure ziet op twee producten van Ventraco: Rheofalt HP-EM (…) en Rheofalt HP-AM (…)
(…)
64.	Rheofalt EM heeft in de loop van de tijd verschillende samenstellingen gehad:
a)	Een product bestaande uit een mengsel van NX 4670 en koolzaadolie in een verhouding van 1:1. Dit product is van augustus 2008 t/m januari 2010 op de markt gebracht. (…)
b)	Een product dat ingekocht werd bij de firma Cardolite en de naam GX 1951 had. Dit product werd door Ventraco tussen oktober 2013 en 5 september 2014(…) op de markt gebracht.
65.	RheoFalt AM (of RheoFalt HP-AM) heeft eveneens verschillende samenstellingen gehad:
a) Een product dat uit polycarinene harsen wordt verkregen. Dit product heeft Ventraco van september 2014 t/m ergens in 2015 in kleine hoeveelheden op de markt gebracht.
b) Een door Ventraco zelf ontwikkeld direct polymerisatie product. Cardolite produceert dit product in opdracht van Ventraco onder de naam GV 1963. Ventraco brengt dit product sinds februari 2016 op de markt.”
2.7.
SGS Intron heeft in opdracht van VWS een monster RheoFalt HP-AM, een monster NX 4670 en een monster GX 1951 onderzocht met ATR-FT-IR spectometrie en vergeleken met een eerder onderzocht monster Cardolite NX 4670. In het analyserapport van 17 maart 2017 is onder meer geconcludeerd dat de infraroodspectra van alle aangeboden monsters nagenoeg identiek zijn en ook identiek aan het eerder onderzochte monster.
2.8.
VWS heeft op 22 maart 2017 aan Ventraco een aanzeggingsexploot laten betekenen waarin - onder meer - staat:
“
Dat
op maandag 20 maart door de advocaten van VWS geconstateerd is dat Ventraco
Chemie dit verbod [dit zijn de verboden zoals opgenomen in 5.1 en 5.3 van het dictum van het Vonnis van 27 juli 2016, Vrzr] sinds het is uitgesproken en aan haar is betekend heeft overtreden en dat die overtreding voortduurt;
Dat
door de advocaat [NAAM]26 september 2016 een rapport is ontvangen van
mr. [NAAM]. […] d.d. 26 september 2016 waarin de volgende mededeling is
gedaan: "Op grond van onze werkzaamheden komen wij tot de conclusie dat Ventraco Chemie B.V. vanaf 13 augustus 2014 tot en met l augustus 2016 het product RheoFalt
HP-EM niet heeft verkocht en/of geleverd aan personen of bedrijven in Nederland".
Dat
Ventraco Chemie hoger beroep heeft ingesteld van voornoemd vonnis en in haar
Memorie van Grieven d. d. 14 maart 2017 (onder meer) heeft gesteld dat zij (in weerwil
van haar eerdere stellingname) vanaf september 2014 RheoFalt HP-AM (of naar haar
zeggen ook genoemd RheoFalt AM) op de markt brengt (zie o. a. par. 65 sub b Memorie
van Grieven);
Dat
Ventraco Chemie in voormelde Memorie van Grieven voorts heeft gesteld dat
(eveneens in weerwil van haar eerdere stellingname) RheoFalt HP-EM zoals dat door
Ventraco Chemie tussen oktober 2013 en 5 september 2014 is verhandeld niet het
CNSL-destillatieresidu NX4670 zou hebben bevat maar "GX 1951", een chemisch niet
gemodificeerde gefilterde fractie daarvan (zie par. 64 sub b jo. 74 Memorie van
Grieven);
Dat
Ventraco Chemie voorts stelt dat RheoFalt HP-AM sinds september 2014
verschillende samenstellingen zou hebben gehad en dat volgens Ventraco Chemie zij
van de eerdere beweerdelijk in RheoFalt HP-AM toegepaste "polycadinene-technologie"
in februari 2016 zou zijn overgestapt op een gepolymeriseerd CNSL product met de
naam "GV 1963" (zie par. 65 sub a en sub b Memorie van Grieven) welk product GV
1963 volgens Ventraco Chemie niet inbreukmakend zou zijn;
Dat
die stelling evenwel onjuist is, aangezien naar Ventraco Chemie's eigen stellingen
zij het gepolymeriseerde CNSL GV 1963 bereidt door middel van "reflux" in een gesloten
container (closed vessel-technologie), maar niet door distillatie;
(…)
Dat
VWS in januari 2017 de hand heeft weten te leggen op een monster RheoFalt HP-AM
bij een distributeur van Ventraco Chemie (zie
bijlage 3
);
Dat
VWS onlangs door laboratorium SGS Intron (opnieuw) drie monsters heeft laten
analyseren, te weten het RheoFalt HP-AM dat door VWS in handen is gekregen (zie
bijlag 3
),
NX 4670 van Cardolite (als in RheoFalt HP-EM) en GX 1951 van Cardolite (…)
(…)
Dat
SGS Intron de drie meest recente monsters heeft vergeleken met het monster NX 4670 dat SGS Intron in 2015 al had geanalyseerd (in rapport A885950), welk rapport als bewijs van inbreuk aan het voornoemde vonnis ten grondslag ligt; dat volgens laboratorium SGS Intron de IR-spectra van
alle
aangeboden monsters nagenoeg identiek zijn aan het inbreuk makende RheoFalt HP-EM; (…)
(…)
Dat
hieruit volgt dat - anders dan Ventraco Chemie het wil doen voorkomen - het door
haar verhandelde RheoFalt HP-AM duidelijk eenzelfde inbreukmakend product betreft als
RheoFalt HP-EM (met NX 4670 dan wel met GX 1951) zodat, met het sinds l augustus
2016 aanbieden en op de markt brengen c.q. leveren van RheoFalt HP-AM Ventraco
Chemie het verbod heeft overtreden om de indirecte inbreuk te staken en dat zij aldus
ook niet heeft voldaan aan het gebod om een opgave te verstrekken van leveringen aan
alle afnemers van RheoFalt HP-EM sinds 13 augustus 2014;
Dat
overigens is gebleken dat RheoFalt HP-EM en RheoFalt HP-AM sinds 2015 allebei op
de OPWA lijst van goedgekeurde bouwstoffen van branchevereniging NCOB opgenomen
zijn hetgeen ten overvloede bevestigt dat Ventraco Chemie indirecte inbreuk heeft
gepleegd en pleegt met RheoFalt HP-EM en RheoFalt HP-AM, aangezien zij die producten
kennelijk na het wijzen van het vonnis aan de Nederlandse markt is blijven aanbieden
voor het verjongen van asfalt;
Dat
derhalve sinds 2 dagen, althans 2 maanden, na voornoemde betekening van het
vonnis op 29 juli 2016 door Ventraco Chemie dwangsommen verbeurd zijn, en omdat in
beide gevallen de overtreding ruimschoots meer dan 100 (honderd) dagen heeft
voortgeduurd, de maximale som aan dwangsommen is verbeurd, dat wil zeggen
500. 000 voor overtreding van het verbod onder 5. 1 + 500. 000 voor overtreding van
het gebod onder 5. 3 = 1. 000. 000, = (zegge: één miljoen Euro) exclusief BTW en te
vermeerderen met de wettelijke rente tot aan de dag der algehele voldoening.
(…)”
2.9.
Bij het aanzeggingsexploot is als bijlage 3 onderstaande foto gevoegd van het monster RheoFalt HP-AM (hierna het AM-monster), waarvan gezegd is dat VWS daarop in januari 2017 de hand heeft weten te leggen en dat door SGS Intron is onderzocht.
2.10.
De OPWA-lijst waarover in het exploot van de deurwaarder wordt gesproken, wordt samengesteld door het NCOB (Nederlandse Cluster Organisatie Bouwstoffen), een branchevereniging voor asfaltproducenten. De lijst bevat door het NCOB gegeven overzichten van, vanuit het oogpunt van milieuwetgeving, toegestane bouwstoffen. In de door VWS overgelegde versie van de OPWA-lijst van 1 januari 2017 staan in het overzicht ‘Toevoegingen’ onder meer Rheofalt AM en Rheofalt HP-EM genoemd.
2.11.
Op 22 maart 2017 heeft de deurwaarder beslag gelegd op tegoeden van Ventraco bij de ABN-AMRO bank.
2.12.
In een (nadere) verklaring van 29 maart 2017 van de door VWS ingeschakelde registeraccountant staat onder meer:
“
Oordeel
Op grond van onze werkzaamheden komen wij tot de conclusie dat Ventraco Chemie B.V. vanaf 1 januari 2016 tot en met 20 maart 2017 het product RheoFalt HP-EM, RheoFalt HP-AM en/of RheoFalt AM niet heeft verkocht en/of geleverd aan personen of bedrijven. (…)
Uit de aangeleverde administratieve gegevens blijken geen transacties met de relatie Cardolite Specialty Chemicals te Mariakerke (BE) en/of Cordolite Corporation (USA).”
3
Het geschil
in conventie
3.1.
Ventraco vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,
primair
de executie van het Vonnis zal schorsen totdat op het geschil zal zijn beslist in een onherroepelijk, in kracht van gewijsde gegane beslissing, althans totdat in hoger beroep van het voormelde Vonnis door het gerechtshof is beslist op de aldaar voorliggende vorderingen;
VWS zal verbieden enige executiemaatregel te nemen op basis van het Vonnis;
subsidiair
3. de dwangsommen opgelegd in het Vonnis te matigen tot € 10.000,-;
4. VWS zal bevelen binnen twee dagen na betekening van dit vonnis en voorafgaand aan de executie van het Vonnis zekerheid te stellen ter hoogte van het bedrag waarvoor wordt [sic] door middel van een onherroepelijke bankgarantie van een Nederlandse bank;
primair en subsidiair
5. VWS zal gebieden, voor het geval zij al executiemaatregelen heeft getroffen, dat zij binnen twee dagen na betekening van dit vonnis alle executiemaatregelen op haar eigen kosten ongedaan maakt en opheft;
6. VWS zal veroordelen om aan Ventraco dwangsommen te betalen van € 500.000,- voor iedere gehele of gedeeltelijke overtreding van de hiervoor genoemde bevelen, of, ter keuze van Ventraco, voor iedere dag of gedeelte daarvan dat VWS niet aan één of meer van de genoemde bevelen voldoet, met een maximum van € 2.000.000,-;
7. VWS zal veroordelen in de volledige proceskosten op grond van artikel 1019h Rv
en in de nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente.
3.2.
Ter onderbouwing van haar primaire vorderingen genoemd in 3.1 onder 1 en 2 stelt Ventraco kort gezegd dat zij correct aan het Vonnis heeft voldaan waardoor er geen dwangsommen zijn verbeurd. Door desalniettemin over te gaan tot (dreigende) executie, beslaglegging en inning van € 1.000.000,- aan niet verbeurde dwangsommen, maakt VWS misbruik van bevoegdheid en recht.
3.3.
Aan haar subsidiaire vordering genoemd in 3.1 onder 3 legt Ventraco samengevat ten grondslag dat, voor het geval de voorzieningenrechter tot het oordeel zou komen dat Ventraco toch dwangsommen zou hebben verbeurd, slechts één dwangsom (van € 10.000,-) is verbeurd voor een eenmalige overtreding, nu VWS naar eigen zeggen één product ‘in handen heeft gekregen’ waarvan zij stelt dat het een inbreuk betreft op EP 415.
3.4.
Aan de subsidiaire vordering genoemd in 3.1 onder 4 legt Ventraco ten grondslag dat VWS zekerheid moet stellen voor de mogelijk door haar te ontvangen dwangsommen omdat er een heel groot restitutierisico is, nu VWS een partij is zonder activiteiten en er geen garantie is dat zij (geïnde) bedragen niet doorsluist naar een andere entiteit, terwijl het gaat om executie van een vonnis waarover in hoger beroep nog niet is beslist.
3.5.
VWS voert verweer dat kort gezegd inhoudt dat Ventraco dwangsommen heeft verbeurd vanwege overtreding van onderdeel 5.1 van het Vonnis, omdat i) Ventraco RheoFalt HP-EM na dat vonnis heeft
geleverd
onder een andere naam, te weten RheoFalt HP-AM, hetgeen volgens VWS volgt uit de omstandigheid dat a) er op basis van de AM-folder, de uitkomsten van het in opdracht van VWS verrichte onderzoek naar het AM-monster en overige beschikbare technische data van RheoFalt-AM en -EM in redelijkheid geen twijfel mogelijk is dat RheoFalt HP-AM identiek is aan RheoFalt HP-EM en b) Ventraco in punt 65 sub b van haar MvG zelf stelt dat zij RheoFalt HP-AM op de markt brengt alsmede omdat ii) Ventraco RheoFalt HP-EM (en hetzelfde product onder de naam
-AM) na het Vonnis is blijven
aanbieden
, door vermelding van dit product op de
OPWA-lijst. Ventraco heeft ook dwangsommen verbeurd vanwege overtreding van onderdeel 5.3 van het Vonnis aldus nog steeds VWS, omdat iii) de accountantsverklaring van 26 september 2016 onjuist is. Ventraco heeft meegedeeld dat zij “vanaf september 2014 t/m ergens in 2015” AM heeft verhandeld en dat product blijkt EM te zijn. Haar stelling dat RheoFalt HP-AM in die periode op polycadinene harsen was gebaseerd, is mede vanwege haar “moving target” proceshouding, ongeloofwaardig.
in reconventie
3.6.
VWS vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,
zal bepalen dat Ventraco alsnog opgave doet conform het dictum onder 5.3 van het Vonnis, binnen twee weken na het wijzen van dit kortgedingvonnis (bij gebreke waarvan opnieuw dwangsommen zullen zijn verschuldigd als bepaald in het Vonnis);
zal bepalen dat het maximale bedrag aan dwangsommen voor overtreding van het dictum onder 5.1 en 5.3 van het Vonnis zal worden verhoogd naar € 1.500.000,-;
Ventraco zal gebieden om VWS, binnen twee werkdagen na betekening van onderhavig kortgedingvonnis in reconventie, toegang te geven tot de bij Ventraco op 27 januari 2017 in beslag genomen en bij de deurwaarder in bewaring genomen bescheiden en monsters, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 25.000,- per dag, voor iedere dag of gedeelte daarvan dat Ventraco niet of niet volledig aan deze veroordeling heeft voldaan;
Ventraco zal veroordelen in de proceskosten in conventie en in reconventie op grond van artikel 1019h Rv.
3.7.
Haar vordering genoemd in 3.6 onder a grondt VWS op de stelling dat Ventraco alsnog deugdelijk haar opgaveverplichting dient na te komen.
3.8.
Ter onderbouwing van de vordering genoemd in 3.6 onder b stelt VWS dat het maximale bedrag aan dwangsommen opgelegd in het Vonnis inmiddels is verbeurd en een verhoging van de dwangsom gelet op de te behouden prikkelfunctie opportuun is.
3.9.
De vordering in 3.6 onder c grondt VWS op artikel 843a jo 1019a Rv. Zij stelt in dit verband dat zij naar aanleiding van de vondst van de AM-folder in december 2016 conservatoir (bewijs)beslag heeft gelegd onder Ventraco, dat de deurwaarder gezien het als productie GP21 overgelegde proces-verbaal (zie r.o. 2.5) concrete documenten en monsters in beslag heeft genomen, dat Ventraco in hoger beroep zowel de geldigheid van EP 415 bestrijdt als de aard en de omvang van de inbreuk betwist en dat VWS de informatie waarvoor beslag en monsterneming was gevraagd derhalve nodig heeft om in haar Memorie van Antwoord (MvA) (aanvullend) bewijs ter onderbouwing van haar stellingen bij te brengen. In de termijn voor die MvA is het spoedeisend belang gelegen. De inbreuk is gelet op het Vonnis voldoende aannemelijk en dat geldt, aldus nog steeds VWS, ook voor bescheiden die betrekking hebben op RheoFalt HP-AM, aangezien er gelet op de folder van Ventraco, de data van Ventraco en Cardolite en de analyses van SGS Intron, geen redelijke twijfel over kan bestaan dat dit, in weerwil van de eerdere mededelingen van Ventraco, eenzelfde destillatieresidu is als NX4670.
3.10.
Ventraco voert gemotiveerd verweer.
3.11.
Op de stellingen van partijen in conventie en reconventie wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.	De beoordeling
in conventie
4.1.
Dat Ventraco een spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen vloeit voort uit de aard van de zaak en is ook niet bestreden.
4.2.
Het betreft hier een executiegeschil, waarbij de vraag is of dwangsommen zijn verbeurd omdat een door de bodemrechter opgelegd verbod is overtreden en/of opgelegd gebod niet is nageleefd. Daarbij geldt als maatstaf dat met voldoende mate van zekerheid moet kunnen worden vastgesteld dat niet aan de betreffende veroordelingen is voldaan. De voorzieningenrechter dient zich ertoe te beperken de ter uitvoering van het veroordelend vonnis verrichte handelingen te toetsen aan de inhoud van de veroordeling, zoals deze door uitleg moet worden vastgesteld. Daarbij dient de voorzieningenrechter het doel en de strekking van de veroordeling tot richtsnoer te nemen in die zin dat de veroordeling niet verder strekt dan tot het bereiken van het daarmee beoogde doel. Wanneer de omschrijving van een verbod of gebod in algemene termen is geschied moet de draagwijdte daarvan beperkt worden geacht tot handelingen waarvan in ernst niet kan worden betwijfeld dat zij inbreuken opleveren op datgene wat de rechter heeft geboden.
Overtreding van het verbod onder 5.1 van het Vonnis?
4.3.
Het verbod onder 5.1 van het Vonnis dient aldus te worden uitgelegd, dat het wordt overtreden indien Ventraco indirect inbreuk pleegt op EP 415 in Nederland. Hoewel Nederland niet in het dictum is genoemd, volgt uit de overwegingen in het vonnis zonder meer dat de vorderingen en de beoordeelde inbreuk tot Nederland zijn beperkt.
4.4.
In geschil is in de eerste plaats of Ventraco na het Vonnis RheoFalt HP-EM onder de naam RheoFalt HP-AM
heeft geleverd.
4.5.
In feite is Ventracos meest verstrekkende stellingname tegenover dat standpunt van VWS dat niet zíj maar VIC RheoFalt HP-AM verhandeld heeft. Zelfs indien RheoFalt HP-AM gelijk gesteld moet worden aan RheoFalt HP-EM - wat Ventraco bestrijdt - dan heeft zij het verbod niet overtreden en is zij dus ook geen dwangsommen verschuldigd, aldus Ventraco. De voorzieningenrechter overweegt hierover als volgt.
4.6.
De voorzieningenrechter constateert met VWS dat Ventraco in deze procedure en in de procedure in hoger beroep (vooralsnog) geen eensluidende stellingen heeft ingenomen over de onderneming die RheoFalt HP-AM heeft verhandeld. Volgens Ventraco - zij stelt dit in haar MvG en heeft dit ter zitting in kort geding bevestigd - zijn er twee varianten geweest van RheoFalt HP-AM: een variant die vanaf september 2014 tot ergens in 2015 op de markt is gebracht (hierna ook genoemd: de 2014-variant) en een nieuwe variant die vanaf februari 2016 op de markt wordt gebracht (hierna ook: de 2016-variant). Uit de stellingen in haar MvG (zie hiervoor onder r.o. 2.6) komt naar voren dat deze beide varianten door Ventraco zelf op de markt zijn/worden gebracht, maar in het onderhavige executiegeschil stelt zij uitdrukkelijk dat niet zij, maar VIC de 2016-variant verhandelt.
4.7.
VWS meent dat aan deze niet eenduidige verklaringen van Ventraco (juridische) consequenties moeten worden verbonden
. Zij lijkt daarbij vooral te doelen op de door haar voorgestane vereenzelviging, zoals hierna te bespreken. Over eventuele andere consequenties heeft VWS zich niet duidelijk uitgelaten. Voor zover zij met de stelling dat niet blijkt en wordt betwist dat AM-leveringen door VIC plaatsvinden,
heeft willen betogen dat de voorzieningenrechter er gezien Ventracos stellingname in de MvG vanuit dient te gaan dat Ventraco degene is die RheoFalt HP-AM verhandelt, faalt dat betoog. Die verhandeling door Ventraco kan niet met voldoende mate van zekerheid worden vastgesteld. Voorshands is aannemelijker dat niet Ventraco, maar VIC de 2016-variant van RheoFalt HP-AM op de markt brengt. Concrete aanknopingspunten daarvoor zijn de vermeldingen van (enkel) VIC in de AM-folder en op de opdruk op het blik RheoFalt HP-AM dat VWS als monster heeft weten te bemachtigen. VWS heeft onvoldoende aangevoerd om aan te nemen dat de AM-folder en het AM-monster desondanks niet van VIC, maar van Ventraco afkomstig zijn. De niet nader toegelichte stelling dat VWS het AM-monster ‘bij een handelspartner van Ventraco’ heeft bemachtigd, volstaat daartoe niet, te minder nu Ventraco er al bij dagvaarding op heeft gewezen dat niet duidelijk is hoe VWS het monster heeft verkregen. Ventraco heeft er ook op gewezen dat de AM-folder op de website van een Deense onderneming is aangetroffen en niet op een website van haar. VWS is daarop niet ingegaan. Ventracos stelling dat zij de 2016-variant van RheoFalt-HP AM niet verhandelt kan gelet op het voorgaande niet als ongeloofwaardig ter zijde worden geschoven.
4.8.
Dat de als productie 55 bij de MvG gevoegde ‘RheoFalt Production Sheet’ voor ‘Cardolite GV-1963’ op naam van Ventraco staat, maakt dit naar voorlopig oordeel niet anders. Ventraco heeft ter zitting toegelicht dat de informatie uit dit document dateert uit de tijd dat VIC nog niet bestond en het eerste beginpunt vormde voor de ontwikkeling van het huidige product van VIC. Dat dit document slechts op een ontwikkelingsfase ziet, zoals Ventraco aldus betoogt, strookt met het feit dat op het document is vermeld dat het om een ‘
Draft
’- versie gaat. Uit het document is ook niet af te leiden dat het (uiteindelijke) product in de hier relevante periode door Ventraco in Nederland is geleverd. Bovendien heeft Ventraco gewezen op de accountantsverklaring van 27 maart 2017 (r.o. 2.12), waarin als conclusie is opgenomen dat Ventraco in de periode vanaf 1 januari 2016 geen RheoFalt HP-AM heeft verkocht of geleverd en voorts dat niet van transacties tussen haar en (fabrikant) Cardolite is gebleken. Concrete aanwijzingen voor het tegendeel zijn door VWS niet aangedragen. Hoewel niet onbegrijpelijk is dat VWS een andere indruk heeft gekregen op basis van de MvG, kunnen de aldaar betrokken stellingen, die hier niet als (gerechtelijke) erkentenis kunnen worden aangemerkt, in het licht van al het voorgaande en zonder feitelijke aanwijzing voor verhandeling van de 2016-variant van RheoFalt HP-AM door Ventraco, naar voorlopig oordeel niet leiden tot de conclusie dat Ventraco het in het Vonnis opgenomen verbod onder 5.1 heeft overtreden.
4.9.
Vervolgens is de vraag aan de orde of Ventraco niettemin dwangsommen heeft verbeurd door levering van de 2016-variant van Rheofalt HP-AM door VIC. Volgens VWS is dat het geval omdat VIC met Ventraco vereenzelvigd dient te worden. VWS betoogt dat Ventraco, die onder directe aansturing van [X] staat, een verbod opgelegd heeft gekregen om bepaalde inbreukmakende handelingen te verrichten en dat het overdragen van die handelingen aan VIC, die eveneens onder directe aansturing van [X] staat, te kwalificeren is als misbruik maken van identiteitsverschil als bedoeld in de jurisprudentie van de Hoge Raad over vereenzelviging in vennootschapsrechtelijk opzicht.
4.10.
Dit betoog slaagt naar voorlopig oordeel niet. Voorop gesteld wordt dat rechtspersonen zelfstandige entiteiten zijn die in het rechtsverkeer afzonderlijk opereren. Vereenzelviging houdt in dat voorbij mag worden gegaan aan het identiteitsverschil tussen rechtspersonen, in die zin dat de gedragingen van de één aan de ander worden toegerekend. Daarvoor is in een geval als dit ten minste benodigd dat door degene die (volledige of overheersende) zeggenschap heeft over twee rechtspersonen, misbruik is gemaakt van het identiteitsverschil tussen deze rechtspersonen, zodanig dat sprake is van een onrechtmatige daad. Voor vereenzelviging van de betrokken rechtspersonen is vervolgens alleen plaats wanneer de omstandigheden van het geval zo uitzonderlijk van aard zijn dat die vereenzelviging - het volledig wegdenken van het identiteitsverschil - de meest aangewezen vorm van redres is.
Vanwege het uitzonderlijke karakter hiervan wordt daar in de rechtspraak terughoudend mee omgegaan.
4.11.
VWS heeft onvoldoende aangevoerd om aan te nemen dat [X] heeft beoogd misbruik te maken van het identiteitsverschil tussen Ventraco en VIC door VIC RheoFalt HP-AM te laten verhandelen om zodoende onder het inbreukverbod uit te komen (en VWS te benadelen), laat staan dat aangenomen kan worden dat sprake is van omstandigheden die zo uitzonderlijk zijn dat zij maken dat dit (veronderstelde) onrechtmatig handelen tot vereenzelviging zou moeten leiden. Zelfs als ervan zou moeten worden uitgegaan dat RheoFalt HP-AM aan RheoFalt HP-EM gelijk kan worden gesteld, bestaat voorhands oordelend onvoldoende feitelijke grondslag voor het standpunt van VWS dat de oprichting van VIC hangende de bodemprocedure is geschied met als (enig) doel de inbreukmakende handelingen voor Ventraco voort te kunnen zetten bij eventuele veroordeling van Ventraco in die procedure. Daarbij betrekt de voorzieningenrechter dat VWS geenszins aannemelijk heeft gemaakt dat RheoFalt HP-AM door VIC op de
Nederlandse
markt is verhandeld: de AM-folder is op een buitenlandse website aangetroffen en de herkomst van het AM-monster is niet nader toegelicht (zie r.o. 4.7). Ook valt niet zonder meer aan te nemen dat [X] , die niet VIC’s enige (middelijk) bestuurder (en aandeelhouder) is, volledige of overheersende zeggenschap terzake zou hebben gehad. De stelling van VWS dat Ventraco zich in haar processtukken zelf met VIC vereenzelvigt – daarbij doelend op het gestelde in de MvG – is voor het gestelde misbruik en de gewenste vereenzelviging niet redengevend.
4.12.
Daarbij komt dat voorshands ook niet valt in te zien dat vereenzelviging bij eventueel misbruik de meest aangewezen vorm van redres zou zijn, nu dat er in de visie van VWS toe moet leiden dat Ventraco door handelingen van VIC dwangsommen verbeurt. Indien evenwel juist zou zijn dat VIC indirect inbreuk pleegt op EP 415, kan VWS haar rechten rechtsreeks jegens VIC inroepen, zoals zij, zo hebben partijen te kennen gegeven, inmiddels ook heeft gedaan door VIC in een procedure te betrekken. Dat VWS dan geen dwangsommen uit hoofde van het Vonnis verkrijgt, vormt voorlopig oordelend geen omstandigheid die tot vereenzelviging noopt. De dwangsommen fungeren als financiële stok achter de deur voor nakoming van het aan Ventraco opgelegde verbod en niet ter compensatie van eventueel nadeel dat VWS lijdt (en dat zij op andere wijze kan verhalen).
4.13.
Het voorgaande betekent dat de voorzieningenrechter het er voorshands voor houdt dat niet Ventraco maar VIC vanaf februari 2016 RheoFalt HP-AM verhandelt, zodat - zelfs al zou met die verhandeling indirect inbreuk worden gemaakt op EP 415 in Nederland - Ventraco het verbod in onderdeel 5.1 van het Vonnis niet heeft overtreden. Dat kan althans niet met voldoende mate van zekerheid worden vastgesteld. Aan de vraag of in redelijkheid niet kan worden betwijfeld dat met levering van de (de 2016-variant) van RheoFalt HP-AM indirecte inbreuk op EP 415 in Nederland wordt gemaakt, komt de voorzieningenrechter bij deze stand van zaken niet toe.
4.14.
Overtreding van onderdeel 5.1 van het Vonnis door Ventraco is evenmin gelegen in de omstandigheid dat RheoFalt HP-EM en -AM staan vermeld op de OPWA-lijst. Die enkele vermelding betekent naar voorlopig oordeel niet dat Ventraco deze producten aanbiedt in octrooirechtelijke zin (nog daargelaten of het aanbieden van RheoFalt HP-AM indirecte inbreuk zou opleveren). Beide producten staan naar niet in geschil is al enige jaren op de lijst. Anders dan VWS ingang wil doen vinden, kan uit het enkele feit dat de producten niet van de lijst verwijderd zijn, niet worden afgeleid dat de producten thans (nog) op de Nederlandse markt beschikbaar zijn en dat Ventraco bereid zou zijn die producten te leveren (hetgeen zij bestrijdt). Gelet op dit alles kan VWS zonder nadere toelichting niet worden gevolgd in haar stelling “Wie gaat zoeken naar de leverancier, komt uit bij Ventraco (Chemie voor de goede orde)”. Voorshands bestaat dan ook onvoldoende grond voor de conclusie dat Ventraco met het inbreukverbod strijdige aanbiedingshandelingen heeft verricht.
Niet nakomen van het gebod onder 5.3 van het Vonnis?
4.15.
In onderdeel 5.3 van het Vonnis is opgenomen dat Ventraco opgave dient te doen van alle bedrijven en/of personen aan wie zij het product RheoFalt HP-EM sinds 13 augustus 2014 heeft geleverd in Nederland. Het betreft geen in algemene bewoordingen vervat gebod, maar een gebod dat is toegespitst op het (enige) product waarvan in het Vonnis is geoordeeld dat daarmee indirect inbreuk is gemaakt. Gelet hierop en het overwogene in r.o. 4.37 van dat Vonnis, dient het gebod naar voorlopig oordeel aldus te wordt uitgelegd dat het niet verder strekt dan de opgave van leveringen van het product onder de in het dictum genoemde productnaam. Hierop stuit het standpunt van VWS dat Ventraco ten onrechte geen opgave van leveringen van het product RheoFalt HP-AM heeft gedaan reeds af.
Conclusie ten aanzien van de vorderingen in conventie
4.16.
Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de door VWS gestelde overtredingen van onderdelen 5.1 en 5.3 van het Vonnis, niet als zodanig kunnen worden aangemerkt, althans dat dat niet met voldoende mate van zekerheid kan worden vastgesteld. Naar voorlopig oordeel is het treffen van executiemaatregelen op de door VWS aangevoerde gronden derhalve onrechtmatig. Dat betekent dat het door Ventraco gevorderde verbod genoemd in r.o. 3.1. onder 2 in beginsel voor toewijzing in aanmerking komt, met dien verstande dat aanleiding bestaat het verbod te beperken tot de tot op heden gestelde en hier onrechtmatig bevonden executiemaatregelen. Voor een ongeclausuleerd verbod bestaat geen aanleiding. De voorzieningenrechter zal de vordering genoemd onder 3.1 onder 2 daarom toewijzen op na te melden wijze.
4.17.
Voor de gevorderde schorsing van de executie van het vonnis, genoemd in r.o. 3.1. onder 1, bestaat geen aanleiding. Overigens begrijpt de voorzieningenrechter dat Ventraco deze vordering ook enkel subsidiair heeft willen instellen (dagvaarding randnummer 43).
4.18.
Ventraco heeft haar vordering tot ongedaanmaking en opheffing genoemd in r.o. 3.1 onder 5 niet nader gespecificeerd. De voorzieningenrechter begrijpt dat Ventraco daarbij het oog heeft op het door VWS onder ABN AMRO gelegde beslag (dagvaarding randnummer 8 en 9), waarvan niet in geschil is dat het is gelegd om betaling te verkrijgen van dwangsommen waarvan de executie door VWS is aangezegd bij exploot van 22 maart 2017. De voorzieningenrechter zal de opheffing daarom beperken tot het onder ABN AMRO gelegde beslag voor zover het ter verkrijging van die betaling is gelegd
.
4.19.
De gevorderde dwangsom genoemd in r.o. 3.1. onder 6 zal worden gematigd en gemaximeerd als na te melden.
Proceskosten in conventie
4.20.
VWS zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Ventraco maakt aanspraak op vergoeding van haar volledige proceskosten begroot op de voet van artikel 1019h Rv. Partijen zijn het erover eens dat van de (wederzijdse) kostenopgaven, 80% kan worden toegerekend aan de procedure in conventie en 20% aan de procedure in reconventie, zodat de voorzieningenrechter daar eveneens vanuit zal gaan. Verder wordt ervan uitgegaan dat in wezen sprake is van een octrooigeschil waarvoor (nog) geen indicatietarieven gelden. De kosten aan de zijde van Ventraco voor de procedures in conventie en reconventie worden met inachtneming van het voorgaande, overeenkomstig haar niet betwiste specificaties begroot op € 58.997,07 exclusief BTW, deurwaarderskosten (€ 88,77) en griffierecht (€ 618,-). Vermeerderd met deurwaarderskosten en het griffierecht komen de totale kosten in conventie dan op ((80% x € 58.997,07 =) € 47.197,66 + € 88,77 + € 618,- =) € 47.904,43, te vermeerderen met de wettelijke rente als onweersproken gevorderd, zodat de vordering genoemd in r.o. 3.1. onder 7 in zoverre zal worden toegewezen.
4.21.
Voor veroordeling in de gevorderde nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert. Bij gebreke van een opgave zijn deze kosten niet reeds nu te begroten.
in reconventie
Opgave
4.22.
VWS heeft ter onderbouwing van de vordering genoemd in r.o. 3.6 onder a enkel gesteld dat Ventraco haar opgaveverplichting alsnog deugdelijk moet nakomen. Zij bedoelt daarmee kennelijk terug te grijpen op haar verweer in conventie dat Ventraco - kort gezegd - ten aanzien van (de 2014 variant) van RheoFalt HP-AM niet aan haar opgaveverplichting heeft voldaan. Met verwijzing naar r.o. 4.15 concludeert de voorzieningenrechter dat niet kan worden aangenomen dat dat het geval is. Daarmee ligt deze vordering voor afwijzing gereed.
Verhogen maximum dwangsom?
4.23.
Met verwijzing naar het overwogene in conventie komt de voorzieningenrechter voorshands tot de conclusie dat Ventraco nog geen dwangsommen heeft verbeurd met betrekking tot het Vonnis, zodat verhoging van het maximum niet aan de orde is. De vordering genoemd in 3.6 onder b zal dan ook worden afgewezen.
Exhibitie
4.24.
De gevorderde exhibitie moet worden beoordeeld aan de hand van artikel 843a Rv jo. artikel 1019a Rv, waarbij het volgende geldt. Ten eerste dient de eiser tot exhibitie een rechtmatig belang te stellen en te hebben. Ten tweede moet de vordering “bepaalde bescheiden of ander bewijsmateriaal” betreffen waarover ten derde de verweerder daadwerkelijk de beschikking heeft of kan krijgen. Ten vierde dient de eiser tot exhibitie partij te zijn bij de rechtsbetrekking waarop het bewijsmateriaal ziet, waarbij in artikel 1019a lid 1 Rv is bepaald dat een verbintenis uit onrechtmatige daad wegens inbreuk op een recht van intellectuele eigendom geldt als een dergelijke rechtsbetrekking. Indien aan al deze voorwaarden is voldaan, wijst de rechter ingevolge lid 3 van artikel 1019a Rv desondanks de vordering af indien de bescherming van vertrouwelijke informatie niet is gewaarborgd.
4.25.
Bij de beoordeling wordt het volgende voorop gesteld. De voorzieningenrechter begrijpt dat de exhibitievordering en het daartegen gevoerde verweer, met betrekking tot de daaraan ten grondslag gelegde (niet)inbreuk, is gebaseerd op de onderscheidenlijke stellingen van partijen over de samenstelling van RheoFalt HP-AM in conventie
, zodat die bij de beoordeling zullen worden betrokken.
4.26.
Niet in geschil is dat sprake is van “bepaalde bescheiden of ander bewijsmateriaal”. VWS heeft daarvoor verwezen naar het proces-verbaal van de deurwaarder (r.o. 2.5.). Bij de beoordeling zal daarom van de daarin genoemde bescheiden en monsters worden uitgegaan. Uit dat proces-verbaal blijkt echter niet onder welke vennootschap de betreffende bescheiden en monsters in beslag genomen zijn. Nu de door VWS gevorderde exhibitie zich alleen richt tegen Ventraco, kan de exhibitie geen betrekking hebben op bescheiden en/of monsters die onder VIC en/of Ventraco Colour B.V. zijn beslagen.
4.27.
Op deze plaats wordt voorts opgemerkt dat VWS de door haar gevorderde “toegang” tot het door de deurwaarder beslagen bewijsmateriaal, niet nader heeft gespecificeerd. Nu zij in haar stukken enkel over inzage spreekt, maar de voorzieningenrechter begrijpt dat zij ten behoeve van haar MvA ook eventuele stukken in het geding moet kunnen brengen, gaat de voorzieningenrechter er vanuit dat VWS
inzage
en (zo mogelijk)
afschrift
verlangt en zal hij de “toegang” aldus begrijpen. Onder die gevorderde “toegang” wordt niet begrepen
overlegging
van eventuele, onder Ventraco beslagen monsters. Voor een daarop gerichte vordering is in de stellingen van VWS geen aanknopingspunt te vinden.
- bewijsmateriaal met betrekking tot Rheofalt HP-EM
4.28.
Voor zover het gaat om de in- en verkoopadministratie met betrekking tot RheoFalt HP-EM (dat andere gegevens met betrekking tot RheoFalt HP-EM onder het beslag vallen blijkt uit het verleende verlof en het proces-verbaal van de deurwaarder niet), geldt het volgende. Ventraco heeft ten verwere betoogd dat VWS bij inzage in deze stukken geen rechtmatig (en spoedeisend) belang heeft, omdat er een verbod voor het aanbieden en leveren van dit product is opgelegd en zij conform het bepaalde in 5.3 van het Vonnis een door een onafhankelijke registeraccountant gecontroleerde opgave met betrekking tot dit product heeft verstrekt. VWS heeft dat niet weersproken en haar vordering op dit punt niet deugdelijk onderbouwd. Daarom zal de exhibitie in zoverre worden afgewezen.
-
bewijsmateriaal met betrekking tot Rheofalt HP-AM
4.29.
Voor zover de gevorderde exhibitie ziet op in beslag genomen bewijsmateriaal met betrekking tot RheoFalt HP-AM, heeft Ventraco betoogd dat daarbij geen spoedeisend belang bestaat omdat de exhibitie wordt verzocht met het oog op het hoger beroep waarin alleen Ventraco is betrokken en Ventraco geen RheoFalt HP-AM heeft verhandeld, zodat het bewijs waarop het verzoek ziet, in het hoger beroep geen rol kan spelen. De voorzieningenrechter begrijpt dat hierin als standpunt tevens ligt besloten dat geen sprake is van een voor de hier gevorderde exhibitie relevante rechtsbetrekking. Volgens Ventraco ontbreekt die rechtsbetrekking voorts ook, omdat RheoFalt HP-AM niet onder het bereik van EP 415 komt en omdat EP 415 ongeldig is. De voorzieningenrechter overweegt hierover als volgt.
4.30.
Nu de exhibitie slechts wordt verzocht met het oog op vergaring van bewijs van inbreukmakende handelingen door Ventraco voor het hoger beroep tegen het Vonnis - en daarin ook slechts het spoedeisend belang is gelegen - moet voor toewijzing van exhibitie in dit kort geding voldoende aannemelijk zijn dat Ventraco inbreukmakende handelingen heeft verricht. Daarbij hoeft niet te zijn voldaan aan de mate van aannemelijkheid die is vereist voor toewijzing in kort geding van een op (dreigende) inbreuk gebaseerde vordering of de in conventie besproken vereiste mate van zekerheid voor de vaststelling dat dwangsommen zijn verbeurd wegens het overtreden van een inbreukverbod. Voor exhibitie volstaat de minder strenge maatstaf van een ‘redelijk vermoeden’ van inbreuk, door, in dit geval Ventraco. Op grond van de navolgende omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, is naar het oordeel van de voorzieningenrechter aan die maatstaf voldaan.
4.31.
Ventraco heeft verklaard dat zij de 2014-variant van RheoFalt HP-AM (in kleine hoeveelheden) op de markt heeft gebracht. Daarnaast heeft zij in de procedure in hoger beroep vooralsnog te kennen gegeven dat ook de 2016-variant door haar op de markt wordt gebracht. Daarmee is in dit kader voldoende aannemelijk dat Ventraco RheoFalt HP-AM heeft aangeboden of verhandeld.
4.32.
Bij de juistheid van de verklaringen van Ventraco over de samenstelling van voormelde, volgens haar te onderscheiden, varianten zijn vraagtekens te plaatsen. Dit wordt als volgt toegelicht.
4.33.
In het Vonnis is geoordeeld dat Ventraco met het aanbieden van RheoFalt HP-EM indirect inbreuk op EP 415 heeft gemaakt. VWS heeft er terecht op gewezen dat Ventraco in hoger beroep (MvG) anders heeft verklaard over de samenstelling van dit product dan zij in de bodemprocedure bij de rechtbank heeft gedaan: RheoFalt HP-EM zou, in de periode dat dit door Ventraco werd verhandeld, niet zijn gebaseerd op het van Cardolite verkregen NX4670, zoals Ventraco bij het pleidooi tegenover de rechtbank heeft verklaard, maar op het van Cardolite verkregen product GX1951. Voor deze uiteenlopende stellingen heeft Ventraco geen duidelijke verklaring gegeven. Voorts heeft Ventraco in de bodemprocedure bij de rechtbank verklaard te zijn overgestapt op een niet op CNSL (zoals RheoFalt HP-EM) gebaseerd product, maar een op polycadinene harsen gebaseerd product, RheoFalt HP-AM (aanvankelijk ‘vernieuwd RheoFalt HP-EM’). Uit haar stelling in de MvG volgt vervolgens dat RheoFalt HP-AM, binnen een maand na het pleidooi bij de rechtbank, op de markt is gebracht met een andere samenstelling die, naar niet in geschil is, wèl op CNSL is gebaseerd. Dit standpunt is ingenomen nadat het in r.o. 2.5. bedoelde beslag is gelegd en Ventraco uit het daartoe ingediende verzoekschrift heeft kunnen afleiden dat VWS de beschikking heeft gekregen over de AM-folder en het AM-monster. In de folder en op het betreffende blik is vermeld dat het product op CNSL is gebaseerd. In het licht van voornoemde omstandigheden kan VWS worden gevolgd in haar standpunt dat Ventraco de indruk wekt dat zij haar stellingen over de samenstelling van de betreffende producten, onder invloed van de (diverse) procedures bijstelt. Dit roept gerede twijfel op over de juistheid van Ventraco’s standpunt dat de 2014-variant van RheoFalt HP-AM niet op CNSL maar op polycadinene harsen is gebaseerd. Ventraco heeft geen stukken overgelegd die ter onderbouwing van dat standpunt kunnen dienen.
4.34.
Bij de door Ventraco gestelde samenstelling van de 2016-variant van RheoFalt HP-AM zijn evenzeer vraagtekens te plaatsen. Volgens Ventraco is dit gebaseerd op het product
GV1963 van Cardolite. Er bestaat aanleiding dat te betwijfelen. VWS heeft er immers op gewezen dat het bij GV1963 behorende veiligheidsblad (Safety data sheet, productie GP31) door Cardolite pas op 29 maart 2017 is aangemaakt (nadat VWS daarom had verzocht). Bij gebreke van een veiligheidsblad van een eerdere datum is de vraag of GV1963 al voor 29 maart 2017 commercieel door Cardolite mocht worden en werd verhandeld. Ventraco heeft weliswaar een verklaring van Cardolite overgelegd waarin staat dat zij GV1963 aan VIC verkoopt, maar in die verklaring, die dateert van 10 april 2017, staat niet per wanneer dat gebeurt (of ten behoeve van welk product).
4.35.
Daarnaast geldt dat, ook als juist zou zijn dat RheoFalt HP-AM op GV1963 is gebaseerd, te weinig grond bestaat om aan te nemen dat RheoFalt HP-AM geen destillatie-residu betreft en geen polymeren bevat, zoals Ventraco betoogt. Daarvoor is het volgende redengevend.
4.36.
Ter onderbouwing van haar stelling dat RheoFalt HP-AM niet via destillatie maar via een reflux-methode wordt verkregen, heeft Ventraco verwezen naar de ‘RheoFalt Production Sheet’ voor GV1963, die als bijlage bij de verklaring van Cardolite van 10 april 2017 is gevoegd en ook naar de in r.o. 4.8 bedoelde ‘
Draft
’-versie. Op beide stukken staat bij “production parameters”: “closed reaction vessel.” Op de als bijlage bij de verklaring van Cardolite van 10 april 2017 overgelegde Production Sheet is daaraan “reflux” toegevoegd. Dat RheoFalt HP-AM al vóór 10 april 2017 via reflux werd verkregen (daargelaten of die methode onder het bereik van EP 415 valt), kan hieruit echter niet worden afgeleid. In het door VWS van Cardolite verkregen veiligheidsblad van 29 maart 2017 wordt GV1963 namelijk, onder meer in sectie 3 (“Composition information on ingredients”) nog geclassificeerd als “Distilation Residue”. Volgens Ventraco is die classificatie feitelijk onjuist, reden waarom om een verklaring van Cardolite is gevraagd. In die verklaring van 10 april 2017 zegt Cardolite echter niet dat de classificatie in het veiligheidsblad onjuist was, wat - als dat het geval was - wel voor de hand had gelegen, zoals VWS terecht betoogt. Opvallend is voorts dat Cardolite niet onomwonden zegt dat zij GV1963 door middel van reflux produceert. Zij verklaart, zoals VWS ook heeft gesteld, omfloerst: “Het aan VIC geleverde product wordt geproduceerd in Cardolite Specialty Chemicals India LLP en is conform de production sheet voor GV-1963 ontwikkeld door VIC. Deze productie methode vindt u in de bijlage”. Voornoemde omstandigheden versterken de indruk dat Ventraco (de feitelijke onderbouwing van) haar standpunten hangende de procedure bijstelt. Het roept in ieder geval de vraag op of GV1963 voor de datum van het veiligheidsblad (29 maart 2017) en de verklaring van Cardolite van 10 april 2017 al via een refluxmethode werd geproduceerd.
4.37.
Dat RheoFalt HP-AM gebaseerd op GV1963 geen polymeren zou bevatten, zoals Ventraco stelt, is moeilijk te rijmen met de AM-productfolder waarin over “the (…) polymerized CNSL rejuvenator” wordt gesproken. Datzelfde geldt voor de (Draft) RheoFalt Production Sheets voor GV1963 waarop Ventraco zich heeft beroepen. Hierin wordt immers eveneens gesproken over “polymerized CNSL”. Ventraco heeft verder niet betwist dat het op die sheets genoemde molecuul-gewicht van GV1963 wijst op de aanwezigheid van polymeren, zoals VWS uitdrukkelijk en gemotiveerd heeft gesteld. Voor zover Ventraco heeft willen stellen dat voornoemde informatie in de AM-folder en de Production Sheets achteraf bezien onjuist is, komt dat niet overtuigend over, te minder nu zij zelf heeft verklaard bij de ontwikkeling van de 2016-variant van RheoFalt HP-AM betrokken te zijn geweest (vgl. 4.8).
4.38.
Aan het door Ventraco overgelegde rapport van professor Lemaire (productie 53 bij MvG) waarin hij na analyse van een monster NX4670 en een monster uit een blik RheoFalt HP-AM
concludeert dat beide monsters (nagenoeg) geen polymeren bevatten, komt in dit verband geen doorslaggevende betekenis toe. VWS heeft de bruikbaarheid van die conclusie bestreden met een opinie van PTG (productie GP10), waarin bij de door Lemaire gebruikte analysemethodes en daarover verstrekte gegevens kanttekeningen zijn geplaatst. De uitkomsten van het onderzoek van Lemaire staan verder niet alleen haaks op de in r.o.  4.37 genoemde informatie, maar ook op de door Ventraco bij MvG overgelegde productinformatie van Cardolite over het polymerisatiegehalte van NX4670 van 65-75 % (vgl. de door VWS opgestelde vergelijkingstabel tabel met vindplaatsen in conclusie van antwoord/ eis in reconventie randnr. 4.12). Voor zover Ventraco ingang wil doen vinden dat aan de betreffende informatie van Cardolite geen enkele waarde kan worden gehecht (vgl. haar pleitnota randnr. 41), heeft zij daarvoor geen deugdelijke verklaring gegeven. Aan Ventraco kan worden toegegeven dat aan de door VWS overgelegde rapporten van SGS Intron - waarvan de bruikbaarheid evenzeer is bestreden - (ook) geen doorslaggevende betekenis toekomt, maar bij deze stand van zaken, waarbij sprake is van tegenstrijdige deskundigenverklaringen en Ventraco niet overtuigend heeft kunnen uitleggen waarom aan schriftelijke productinformatie geen waarde toekomt, zoals hiervoor uiteengezet, kan minstgenomen worden betwijfeld of RheoFalt HP-AM waarvan Ventraco zegt dat zij dat op markt heeft gebracht (nagenoeg) geen polymeren bevat en niet onder het bereik van EP 415 valt.
4.39.
Uit al het voorgaande volgt niet als conclusie dat Ventraco met het aanbieden of leveren van RheoFalt HP-AM indirecte inbreuk op EP 415 heeft gemaakt. Dat staat geenszins vast. Wel is al het voorgaande voldoende voor de hier aan te leggen lagere maatstaf van een redelijk vermoeden van inbreuk. Daarbij komt in belangrijke mate gewicht toe aan de omstandigheid dat de verklaringen van Ventraco strijdig zijn met schriftelijke productinformatie en aan haar wisselende stellingnames sinds het Vonnis waarin aan haar een inbreukverbod is opgelegd.
4.40.
Aan dat redelijk vermoeden doet niet af dat EP 415 volgens Ventraco ongeldig is. In het Vonnis is het octrooi voor geldig gehouden. Aan een (nadere) beoordeling van de geldigheid van EP 415, in de zin van een te verwachten oordeel van het Hof hierover, komt de voorzieningenrechter niet toe. De algemene verwijzing van Ventraco naar de MvG - het daarbij aan de voorzieningenrechter overlatend om daarin argumenten voor de gestelde ongeldigheid te zoeken - biedt daarvoor geen grond. Datzelfde geldt voor eventuele (andere) in de MvG genoemde niet-inbreuk argumenten.
4.41.
Uitgaande van voormeld redelijk vermoeden, biedt hetgeen Ventraco heeft gesteld geen grond voor het oordeel dat VWS geen rechtmatig belang zou hebben bij exhibitie van het op RheoFalt HP-AM betrekking hebbend bewijsmateriaal ter onderbouwing van haar inbreukstellingen in hoger beroep.
4.42.
Ventraco heeft nog aangevoerd dat de vertrouwelijkheid bij exhibitie niet voldoende is gewaarborgd. Indien zij daarbij (mede) het oog heeft op haar eigen bedrijfsinformatie, heeft zij niet gemotiveerd dat en waarom van te beschermen informatie sprake is. Ter zitting heeft zij daarentegen juist te kennen gegeven dat van Ventraco ‘alles mag worden bekeken’. De voorzieningenrechter gaat daarom in zoverre aan dat verweer voorbij. De voorzieningenrechter begrijpt uit de door Ventraco gegeven toelichting dat zij vooral het oog heeft op de vertrouwelijkheid van gegevens van de andere twee vennootschappen waaronder beslag is gelegd, meer in het bijzonder op informatie over producten die door die door VIC worden ontwikkeld (en waarvoor een octrooi aanvrage is of wordt gedaan). De voorzieningenrechter overweegt hierover als volgt.
4.43.
Nu de exhibitie slechts is gevorderd jegens Ventraco, volgt daaruit reeds dat alleen inzage in en afschrift van de onder haar beslagen gegevens mag worden verstrekt (zie 4.26).
Ventraco heeft ter zitting verklaard dat de drie beslagen ondernemingen over gescheiden administraties beschikken. Dat zich in de administratie van Ventraco bedrijfsvertrouwelijke gegevens van VIC of Ventraco Colour bevinden (en dat die onder haar beslagen zijn), heeft Ventraco niet gesteld. Niettemin zal, nu exhibitie alleen wordt verzocht met het oog op een jegens Ventraco te voeren procedure, de exhibitie volledigheidshalve worden beperkt tot de in het proces-verbaal van de deurwaarder genoemde gegevens i) voor zover deze in beslag zijn genomen onder Ventraco Chemie B.V. en, met betrekking tot de navolgende bescheiden: ii) de inkoop- en verkoopadministratie betrekking heeft op inkoop en verkoop van RheoFalt HP-AM of RheoFalt AM door Ventraco Chemie B.V., de certificaten van analyses op die inkoop door Ventraco Chemie B.V. zien en de correspondentie aan NCOB/ TOP Consultants afkomstig is van Ventraco Chemie B.V. of Ventraco Chemie B.V. daarin als leverancier wordt genoemd.
Voor zover het beslag onder Ventraco ook ziet op het in het proces-verbaal genoemde reclamemateriaal, blikken en/of plastic
cans
met (onder meer) de vermelding RheoFalt HP-AM, wordt inzage en (zo mogelijk) afschrift toegestaan, nu de in het reclamemateriaal of op de verpakking vermelde informatie bewijs kan opleveren voor het aanbieden of leveren van RheoFalt HP-AM door Ventraco en van de samenstelling daarvan. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat niet is gesteld dat dit materiaal nog niet op de markt verkrijgbaar is en/of dat dit materiaal ziet op een (al dan niet door VIC) te octrooieren product.
4.44.
Gezien het voorgaande en bij gebreke van een nadere toelichting op de noodzaak daarvan, bestaat geen aanleiding voor de door Ventraco bedoelde aanwijzing van onafhankelijke deskundigen en een vertrouwelijkheidsregime. Aan het standpunt dat het regime zoals uiteengezet in de Dow/Organik zaak van het Hof Den Haag (arrest van 19 juli 2016, ECLI:NL:GHDHA2016:2225) moet worden toegepast, gaat de voorzieningenrechter bij gebreke van enige op deze zaak toegespitste motivering voorbij.
4.45.
De conclusie is dat de exhibitievordering van Ventraco (deels) voor toewijzing in aanmerking komt. De voorzieningenrechter zal, gelet op wat onder 4.27 is overwogen, bepalen dat VWS inzage in en waar mogelijk afschrift verkrijgt van het hiervoor bedoelde bewijsmateriaal en dat Ventraco dat dient te gehengen en gedogen. Voor zover de inzage kosten meebrengt komen deze, zoals onweersproken door Ventraco aangevoerd, voor rekening van VWS.
Proceskosten
4.46.
Omdat partijen in reconventie over en weer in het ongelijk zijn gesteld, zullen de kosten in reconventie worden gecompenseerd, in die zin dat elke partij zijn eigen kosten draagt.
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
in conventie
5.1.
verbiedt VWS (verdere) executiemaatregelen te nemen ter incasso van dwangsommen op grond van tot op heden gestelde overtredingen van het Vonnis;
5.2.
gebiedt VWS om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis, op eigen kosten het ten laste van Ventraco onder ABN AMRO gelegde beslag op te heffen, voor zover dit is gelegd ter verkrijging van betaling van de dwangsommen waarvan de executie door VWS is aangezegd bij exploot van 22 maart 2017;
5.3.
veroordeelt VWS tot betaling aan Ventraco van een dwangsom van € 25.000,- voor iedere overtreding van het onder 5.1. of 5.2. opgenomen verbod en gebod, te vermeerderen met een dwangsom van € 5.000,- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat de overtreding voortduurt, met een maximum van € 500.000,- in totaal;
5.4.
veroordeelt VWS in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van Ventraco begroot op € 47.904,43, één en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit vonnis en - voor het geval voldoening van de kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW
over de kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening tot aan de dag der algehele voldoening;
5.5.
verklaart het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.6.
wijst af het meer of anders gevorderde;
in reconventie
5.7.
bepaalt dat VWS binnen twee werkdagen na betekening van dit vonnis, op eigen kosten, inzage in en zo mogelijk afschrift krijgt van het materiaal dat door de deurwaarder blijkens diens in r.o. 2.5. genoemd proces-verbaal in bewaring wordt gehouden voor zover dit:
- is beslagen onder Ventraco Chemie B.V.;
- betrekking heeft op RheoFalt AM of RheoFalt HP-AM, met de in r.o. 4.43 genoemde nadere beperkingen ten aanzien van de daar genoemde bescheiden;
5.8.
gebiedt Ventraco de onder 5.7. genoemde inzage te gehengen en gedogen en veroordeelt Ventraco tot betaling aan VWS van een dwangsom van € 25.000,- per dag, voor iedere dag, een gedeelte van een dag daaronder begrepen, dat Ventraco hieraan niet voldoet, met een maximum van € 500.000,-;
5.9.
verklaart het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.10.
wijst het meer of anders gevorderde af;
5.11.
compenseert de proceskosten in die zin dat elke partij zijn eigen kosten draagt.
Dit vonnis is gewezen door mr. C.T. Aalbers en in het openbaar uitgesproken op 11 mei 2017 in tegenwoordigheid van de griffier.
Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering
Waar in dit vonnis RheoFalt HP-AM staat, wordt ook RheoFalt AM bedoeld.
Vgl. conclusie van antwoord/ eis in reconventie punt 5.3 en pleitnota Van Velsen, punt 4.
Conclusie van antwoord/ eis in reconventie punt 6.7.
HR 13 oktober 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7480 en HR 7 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2016:2285.
Bij deze formulering is in aanmerking genomen dat, hoewel e.e.a. tussen partijen niet in geschil is, geen stukken van de deurwaarden zijn overgelegd waaruit de titel van beslaglegging blijkt.
Vgl. pleitnota Ventraco randnr. 100 en conclusie van antwoord in conventie/ eis in reconventie randnr. 7.9
Het lijkt gezien de foto in het rapport een zelfde blik te betreffen als waarover VWS de beschikking heeft gekregen.
Burgerlijk Wetboek