ECLI:NL:GHSHE:2016:1928
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.140.306/01
arrest van 17 mei 2016
in de zaak van
1
[appellante] ,
wonende te [woonplaats] ,
2.
[appellant] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellanten in principaal appel,
geïntimeerden in incidenteel appel,
hierna gezamenlijk in enkelvoud aan te duiden als [appellante] ,
advocaat: mr. W.J.F. Geertsen te Maastricht,
tegen
[geïntimeerde 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde in principaal appel,
appellante in incidenteel appel,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde 1] ,
advocaat: mr. J.P.H. Timmermans te Beek (Limburg),
op het bij exploot van dagvaarding van 8 januari 2014 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 27 november 2013, door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, gewezen tussen [appellante] als eiser in conventie, verweerder in reconventie en [geïntimeerde 1] als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 519075/CV EXPL 13-1168)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven;
de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel ;
de memorie van antwoord in incidenteel appel.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
a) [appellante] is eigenaar van het perceel [perceel 1] , plaatselijk bekend als [adres 1] te [plaats] . Voor zover partijen het hebben over [perceel 2] , is dat kennelijk een verschrijving.
b) [geïntimeerde 1] – door de rechtbank abusievelijk aangeduid als [geïntimeerde 2] – is eigenaar van het ten oosten daarvan gelegen perceel [perceel 3] , plaatselijk bekend als [adres 2] . Blijkens de (noordgerichte) kadastrale kaart (productie 4 bij dagvaarding in eerste aanleg) grenzen beide percelen ten zuiden aan de openbare weg ( [openbare weg] te [plaats] ).
c) Notaris [notaris] te [standplaats] (Limburg) heeft op 9 oktober 2009 een akte opgemaakt (productie 3 bij dagvaarding in eerste aanleg), waarin [geïntimeerde 1] verklaart dat zij door verjaring een erfdienstbaarheid heeft verkregen
"van oprit/opvaart, casu quo toegang, ter breedte van drie meter en met een diepte/lengte van ongeveer acht en twintig meter, gelegen langs de – vanaf de straatzijde gezien – linkerzijgevel van het pand [adres 2] te [plaats] , ten laste van het perceel thans kadastraal bekend als gemeente Elsloo, sectie [sectieletter] nummer [sectienummer 1] , als dienend erf en ten behoeve van het perceel thans kadastraal bekend als gemeente Elsloo, sectie [sectieletter] nummer [sectienummer 2] , als heersend erf, dienende om voorheen met paard en houtwagen, later met een tractor en andere vervoersmiddelen vanaf de openbare weg de schuur, gelegen achter het woonhuis op het heersend erf te bereiken, casu quo vanaf de schuur de openbare weg te bereiken"
.
Deze verklaring is ingeschreven bij het kadaster.
d) Namens [appellante] is bij brief aan [geïntimeerde 1] van 1 december 2010 (productie 4 bij dagvaarding in eerste aanleg) ontkend dat er een dergelijke erfdienstbaarheid bestond.
e) Bij brief van 22 december 2011 (productie 6 bij dagvaarding in eerste aanleg) is namens [appellante] meegedeeld dat bij die brief de verjaring inzake de gestelde erfdienstbaarheid is gestuit.
f) In juli 2012 heeft [NVM-makelaar] , NVM-makelaar in opdracht van [geïntimeerde 1] een taxatierapport voor verwervingsdoeleinden opgesteld (productie 6 bij conclusie van antwoord in conventie) inzake
"een tot voetpad dienende grondstrook ter breedte van circa 1 m1, verlopende parallel aan de linkse erfscheiding tot aan de voorgevel van de schuur van de aan opdrachtgeefster in eigendom toebehorende grondgebonden woning, plaatselijk bekend als [adres 2] [plaats] " waaraan wordt toegevoegd "Een eventuele verwerving van bedoeld pad heeft tot doel de ontsluiting van erf en schuur van en naar de openbare weg"
. De waarde van de strook is daarbij per saldo gesteld op € 15.000. Daarbij wordt nog opgemerkt:
"Het is niet uitgesloten dat het perceel, waartoe de betreffende grondstrook thans nog behoort, een waardevermindering ondergaat wanneer deze grondstrook vervreemd zou worden."
3.2.
In de onderhavige procedure heeft [appellante] in eerste aanleg (in conventie) met een beroep op zijn eigendomsrecht gevorderd [geïntimeerde 1] te veroordelen niet zonder toestemming van [appellante] van het aan [appellante] toebehorende perceel [perceel 1] gebruik te maken door daarover te lopen of te rijden, [geïntimeerde 1] te veroordelen inzake de in rechtsoverweging 3.1 onder (c) bedoelde inschrijving een verklaring van waardeloosheid af te geven ex artikel 3:28 BW, en [geïntimeerde 1] te veroordelen in de kosten van de procedure.
heeft de vorderingen van [appellante] bestreden en in reconventie primair gevorderd te verklaren voor recht dat een erfdienstbaarheid van uitweg is ontstaan ten laste van perceel [perceel 1] en ten gunste van perceel [perceel 3] , althans dat (subsidiair) sprake is van een buurweg en meer subsidiair van een noodweg, en gevorderd [appellante] te verbieden het gebruik van de oprit te belemmeren.
3.3.
De kantonrechter heeft op 20 augustus 2013 ter plaatse een comparitie van partijen gehouden.
In het bestreden vonnis heeft de kantonrechter geconcludeerd dat de betreffende oprit zestig jaar geleden door zowel de eigenaren van perceel [perceel 3] als die van perceel [perceel 1] zal zijn gebruikt als uitweg. Volgens de kantonrechter is voor 1 januari 1992 een buurweg ontstaan op het erf van de rechtsvoorgangers van [appellante] omdat is voldaan aan de criteria daarvoor. Omdat er een buurweg is ontstaan kan er geen sprake meer zijn van het ontstaan van een erfdienstbaarheid door verjaring, zodat de vordering van [appellante] om [geïntimeerde 1] te veroordelen tot het afgeven van een verklaring van waardeloosheid door de kantonrechter is toegewezen. De kantonrechter heeft de vordering van [appellante] [geïntimeerde 1] te veroordelen niet zonder toestemming van [appellante] zijn perceel te gebruiken afgewezen nu er een buurweg bestond.
In reconventie heeft de kantonrechter de vordering inzake het ontstaan van een erfdienstbaarheid afgewezen, en de subsidiaire vordering te verklaren voor recht dat een buurweg is ontstaan toegewezen.
De kantonrechter heeft zowel in conventie als in reconventie de kosten gecompenseerd.
3.4.
[appellante] heeft in principaal appel drie grieven aangevoerd. [appellante] heeft daarbij geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van al zijn vorderingen inzake de strook grond naast het huis van [geïntimeerde 1] , die volgens [geïntimeerde 1] als oprit wordt gebruikt.
In incidenteel appel heeft [geïntimeerde 1] twee grieven aangevoerd en geconcludeerd tot bekrachtiging in principaal appel en vernietiging in incidenteel appel voor zover het betreft de onder 5.1 van het bestreden vonnis uitgesproken veroordeling en de compensatie van kosten, en tot verklaring voor recht dat ten laste van perceel [perceel 1] en ten gunste van perceel [perceel 3] een erfdienstbaarheid van (uit)weg dan wel een zakelijk recht tot het gebruik van de strook is ontstaan, althans dat ter zake van de strook een recht van buurweg althans van noodweg is ontstaan, en [appellante] te verbieden het onbelemmerde en ongehinderde gebruik van die oprit te beperken of te frustreren.
3.5
Het hof zal de grieven in principaal en incidenteel appel gelet op de samenhang daartussen gezamenlijk behandelen.
Bij deze behandeling stelt het hof voorop dat tussen partijen niet in geschil is dat de strook waarover het geschil gaat deel uitmaakt van perceel [perceel 1] , en dat dit perceel eigendom is van [appellante] . Zowel in principaal appel als in incidenteel appel voert [geïntimeerde 1] echter aan dat sprake is van een erfdienstbaarheid, een buurweg of een noodweg ter plaatse van de strook, die dient tot oprit voor haar naastgelegen perceel.
In het geschil in principaal appel, dat betrekking heeft op de vorderingen van [appellante]
in conventie
, betekent dit dat [geïntimeerde 1] daarmee een zelfstandig verweer voert, waarvan de bewijslast op haar rust. Ook in incidenteel appel, waarin [geïntimeerde 1] zich keert tegen de afwijzing van haar vorderingen
in reconventie
, rust op [geïntimeerde 1] de bewijslast, in dit geval omdat zij eisende partij is.
Daarvan uitgaande overweegt het hof als volgt.
3.6
Grief 1 in incidenteel appel
keert zich tegen rechtsoverweging 4.3; daarin overweegt de kantonrechter dat er geen sprake meer kan zijn van het ontstaan van een
erfdienstbaarheid
door verjaring, omdat in het vonnis reeds is beslist dat sprake is van een buurweg. [geïntimeerde 1] voert aan dat de rechtbank primair had dienen te oordelen over de vordering van [geïntimeerde 1] inzake het bestaan van een erfdienstbaarheid.
3.7
De grief slaagt, omdat [geïntimeerde 1] er belang bij heeft dat haar vordering inzake het bestaan van een erfdienstbaarheid wordt behandeld.
De grief kan echter niet tot vernietiging van het vonnis van de kantonrechter leiden, omdat de stellingen van [geïntimeerde 1] er niet toe kunnen leiden dat in dit geval wordt geconcludeerd dat door verjaring een erfdienstbaarheid is ontstaan. Het hof overweegt daarover als volgt.
3.7.1	Naar huidig recht is op de voet van artikel 5:72 BW geen erfdienstbaarheid ontstaan, omdat de verjaring, die volgens dat recht pas op 1 januari 1992 kan zijn aangevangen, niet is voltooid, aangezien deze door [appellante] is gestuit voordat de vereiste termijn van 20 jaar was verstreken. Op grond van artikel 68a ONBW kan de verjaringstermijn van artikel 3:306 BW voor niet-zichtbare en voortdurende erfdienstbaarheden niet eerder beginnen te lopen dan op 1 januari 1992. Stuiting heeft plaatsgevonden in 2011, zodat de 20-jaren termijn sinds 1-1-92 niet is voltooid.
3.7.2	Partijen zijn het er over eens dat in beginsel naar oud recht (zoals dat gold voor 1 januari 1992) een erfdienstbaarheid van weg niet door verjaring kon ontstaan, omdat een dergelijke erfdienstbaarheid niet voldoet aan het voor een dergelijke verjaring toen geldende vereiste dat het bezit zichtbaar en voortdurend is.
[geïntimeerde 1] heeft echter een beroep gedaan op de uitzondering neergelegd in het arrest van de Hoge Raad van 27 september 1996, NJ 1997/496. In dat arrest heeft de Hoge Raad beslist dat er sprake kan zijn van een bijzondere situatie waardoor de regel dat een erfdienstbaarheid van voetpad niet voortdurend is uitzondering kan leiden. In dat arrest wordt de erfdienstbaarheid evenwel – zoals de Hoge Raad in rechtsoverweging 3.3 heeft overwogen – veeleer gekenmerkt door de omstandigheid dat het feitelijk gebruik van beide in die situatie aanwezige deuren noodzakelijk met het betreden van het lijdend erf gepaard ging. Van een dergelijke situatie is in dit geval geen sprake. Er komen geen deuren in het pand van [geïntimeerde 1] rechtstreeks uit op de strook, en [geïntimeerde 1] kan haar terrein en de daarop gelegen woning én schuur betreden zonder dat ze gebruik maakt van de strook.
Hetgeen door [geïntimeerde 1] overigens wordt aangevoerd is niet voldoende om ertoe te kunnen concluderen dat in dit geval een uitzondering moet worden toegestaan op de naar oud recht geldende hoofdregel dat een erfdienstbaarheid van overpad niet voortdurend is (zodat een dergelijke erfdienstbaarheid niet door verjaring is ontstaan).).
3.8
De beslissing van de kantonrechter met betrekking tot de door [geïntimeerde 1] af te geven verklaring van waardeloosheid inzake de in de akte van 9 november 2009 neergelegde erfdienstbaarheid blijft derhalve in stand.
3.9
De grieven I en II in principaal appel
keren zich tegen de beslissing in het bestreden vonnis dat een
buurweg
is ontstaan ter plaatse van de oprit en tegen de daarvoor gegeven motivering. De kantonrechter heeft wat dat betreft geoordeeld dat zo'n 60 jaar geleden het er waarschijnlijk zo zal zijn toegegaan dat de betreffende strook door zowel de eigenaar/bewoners van perceel [perceel 4] als door anderen, waaronder ook de eigenaren van perceel [perceel 1] zal zijn gebruikt als uitweg, en dat er voor 1 januari 1992 een buurweg is ontstaan op het erf van de rechtsvoorgangers van [appellante] omdat aan de voorwaarden waaraan een buurweg moet voldoen is voldaan. Die voorwaarden zijn volgens het vonnis dat de weg aan de volgende  vereisten voldoet: er moet naar uiterlijke toestand sprake zijn van een weg die door twee of meer buren wordt gebruikt en er moet – objectief constateerbaar – een subjectieve bedoeling bij de betrokkenen zijn om het desbetreffende stuk grond als weg te gebruiken.
stelt dat bij de splitsing in 1952 de oprit is overgedragen aan de rechtsvoorgangers van [appellante] zonder dat er toen een regeling is getroffen voor het voortgezet gebruik van de strook door de verkopende partij. Kennelijk bestond bij de verkopende partij geen behoefte aan een enigermate frequent gebruik van de strook als oprit, en als het al een keer gewenst was de strook als oprit te gebruiken dan gebeurde dat met goedvinden of krachtens gedogen van (de rechtsvoorgangers van) [appellante] .
Volgens [geïntimeerde 1] behelst het recht van buurweg dat een buurman (in dit geval: [geïntimeerde 1] ) de naar verkeersopvattingen te beoordelen feitelijke macht over de desbetreffende weg uitoefent die past bij het gebruik van die weg als buurweg.
3.10
Het hof overweegt als volgt.
Het beroep dat [appellante] erop heeft gedaan dat, als partijen bij de splitsing van het perceel in 1952 een recht tot overpad hadden willen geven aan (de voorgangers van) [geïntimeerde 1] , zij wel een erfdienstbaarheid zouden hebben gevestigd of een daarmee vergelijkbaar recht, faalt.
Het kan immers ook zo zijn geweest dat partijen zich het probleem niet hebben gerealiseerd, terwijl het daarnaast voor partijen van meet af aan duidelijk kan zijn geweest dat het recht van (de rechtsvoorgangers van) [geïntimeerde 1] om de strook (mede) als oprit te gebruiken stilzwijgend zou worden gehonoreerd door de nieuwe eigenaar van de strook.
3.11
Dat de strook [appellante] tot uitweg dient is tussen partijen niet in geschil. Wel is in geschil of de strook [geïntimeerde 1] tot uitweg dient, en of van een buurweg sprake is.
Voor het ontstaan van een buurweg is volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad nodig dat het gemeenschappelijk gebruik van de desbetreffende weg zijn grondslag vindt in een bestemming daartoe, hetzij door de eigenaar van de weg hetzij door de gezamenlijke buren onder wie de eigenaar, mits de weg overigens voldoet aan de in artikel 719 BW (oud) genoemde voorwaarden, te weten: dat de weg aan verscheidene geburen gemeen is en hun tot een uitweg dient.
In geval van langdurig gemeen gebruik kan evenwel een beroep worden gedaan op het bezit van het recht van buurweg, welk bezit een vermoeden van recht oplevert. Dat vermoeden is vatbaar voor tegenbewijs, in welk verband door de rechthebbende kan worden aangetoond dat de uitoefening van het recht enkel steunt op gedogen van de rechthebbende op de weg of eigenmachtig optreden van degene die zich op het recht van buurweg beroept  (ontleend aan de conclusie van de AG voorafgaand aan het hierna te noemen arrest van de Hoge Raad van 15 september 2006, NJ 2006/506).
Het enkele gedogen door of vanwege de eigenaar van een weg (in dit geval: [appellante] en diens rechtsvoorgangers) van het gebruik daarvan door een buurman (in dit geval: [geïntimeerde 1] en haar rechtsvoorgangers) brengt nog niet met zich dat die weg tot buurweg wordt bestemd. Wel kan ongestoord bezit van het recht van buurweg – dat wil zeggen: dat de buurman of iemand die op grond van zijn rechtsverhouding met die buurman bevoegd is tot het gebruik van diens erf de, naar verkeersopvattingen te beoordelen, feitelijke macht over de desbetreffende weg uitoefent die past bij het gebruik van die weg als buurweg – het voor tegenbewijs vatbare vermoeden opleveren dat van een (bestemming tot) buurweg sprake is (HR 15 september 2006, NJ 2006/506).
3.12
Het voorgaande betekent dat [geïntimeerde 1]
ofwel
dient te bewijzen dat ter zake van de strook een bestemmingshandeling heeft plaatsgehad, verricht door de eigenaar van de strook of door de gezamenlijke buren die die weg gebruiken waaronder die eigenaar,
ofwel
dient te bewijzen dat zij en haar rechtsvoorgangers het bezit van het recht van buurweg hebben verkregen door het uitoefenen van de feitelijke macht over die weg op een wijze die past bij het gebruik van die weg als buurweg, dit alles behoudens tegenbewijs te leveren door [appellante] (in welk verband [appellante] aannemelijk kan maken dat dit gebruik berustte op gedogen door de eigenaar en/of het gevolg was van eigenmachtig optreden van [geïntimeerde 1] en/of haar rechtsvoorgangers).
3.13
Het hof zal [geïntimeerde 1] in de gelegenheid stellen dit te bewijzen. Weliswaar hebben beide partijen producties overgelegd die verklaringen bevatten over de situatie ter plaatse, maar die verklaringen zijn niet onder ede afgelegd en bovendien acht het hof het van belang dat door de desbetreffende personen nader wordt gespecificeerd op welke waarnemingen (in welke tijdsperiode en in welke frequentie) die verklaringen berusten.
3.14
Het hof zal ter bespoediging van de afwikkeling van het geschil thans reeds ingaan op de meer subsidiaire vordering van [geïntimeerde 1] , te weten het – als van een buurweg geen sprake blijkt te zijn – voor recht verklaren dat de strook dient te worden aangemerkt als een
noodweg
in de zin van artikel 5:57 BW.
Het hof stelt voorop dat, ook als – zoals in dit geval – er een uitweg is, een noodweg geboden kan zijn indien behoorlijke exploitatie van het erf bij een normale bestemming niet mogelijk is. Het gaat erom wat voor het concrete perceel voor het desbetreffende bedrijf noodzakelijk is (HR 23 januari 1998, NJ 1998/457).
Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde 1] evenwel onvoldoende onderbouwd dat voor de behoorlijke exploitatie van haar perceel het gebruik van de litigieuze strook als noodweg noodzakelijk is. Het gaat hier om een woning met tuin die grenst aan de openbare weg, welke weg – zoals [geïntimeerde 1] ook heeft erkend – via de voordeur van haar woning voor [geïntimeerde 1] bereikbaar is. Gesteld noch gebleken is dat het voor het gebruik van de woning noodzakelijk is dat auto's worden geparkeerd achter de woning ( [appellante] heeft overigens ontkend dat dat daadwerkelijk gebeurt of is gebeurd), dit terwijl gesteld noch gebleken is dat auto's niet geparkeerd zouden kunnen worden op de openbare weg waaraan de woning is gelegen.
Ook heeft lang niet iedere woning waarachter een tuin is gelegen een toegang tot de openbare weg buiten het huis om; in die gevallen dienen achter het huis te plaatsen of te gebruiken voorwerpen (zoals fietsen, vuilnisbakken en tuingereedschap)  door het huis heen naar de achterzijde vervoerd te worden. Het enkele ongemak dat dat mogelijk met zich meebrengt betekent niet dat gewone exploitatie (gebruik) van de woning niet mogelijk is, en biedt onvoldoende argument voor het ontstaan van een noodweg.
In zoverre faalt ook het beroep dat [geïntimeerde 1] doet op het vonnis van de rechtbank Utrecht d.d. 16 november 2005 (AU6543) omdat daar van een andere situatie sprake was. In dat geval grensde het perceel immers niet aan de openbare weg (er was alleen toegang tot openbaar water) en kon niet worden geparkeerd in de buurt van de woning. Die situatie doet zich hier niet voor.
3.15
Alvorens verder te beslissen zal het hof [geïntimeerde 1] toelaten tot bewijslevering zoals hiervoor omschreven.
Derhalve wordt beslist als volgt.
4. 	De uitspraak
Het hof:
laat [geïntimeerde 1] toe te bewijzen
ofwel
dat ter zake van de strook een bestemmingshandeling zoals bedoeld in rechtsoverweging 3.10 heeft plaatsgehad, verricht door de eigenaar van de strook of door de gezamenlijke buren die die weg gebruiken waaronder die eigenaar,
ofwel
dat zij en haar rechtsvoorgangers het bezit van het recht van buurweg hebben verkregen door het uitoefenen van de feitelijke macht over die weg;
bepaalt, voor het geval [geïntimeerde 1] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. W.J.J. Beurskens als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
verwijst de zaak naar de rol van 31 mei 2016 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat de advocaat [NAAM][geïntimeerde 1] bij zijn opgave op genoemde roldatum een fotokopie van het procesdossier zal overleggen;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
bepaalt dat de advocaat [NAAM][geïntimeerde 1] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.Th. Begheyn, J.C.J. van Craaikamp en W.J.J. Beurskens en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 17 mei 2016.
griffier					rolraad