ECLI:NL:GHARL:2017:8804
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


Afdeling strafrecht
Parketnummer:	21-001027-16
Uitspraak d.d.:	11 oktober 2017
TEGENSPRAAK
ONTNEMINGSZAAK
Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken
gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen de beslissing van de rechtbank Midden-Nederland van 19 februari 2016 met parketnummer 16-700066-14 op de vordering ingevolge artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, in de zaak tegen
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1968,
wonende te [woonplaats] , [woonadres] .
Procesgang
De veroordeelde is ter zake van - kort gezegd -:
- het onder 1 primair bewezen verklaarde gewoontewitwassen en het medeplegen van gewoontewitwassen,
- het onder 2 bewezen verklaarde medeplegen van het opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, onder B van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd, terwijl dit feit wordt gepleegd in de uitoefening van een beroep op bedrijf,
- de onder 3 bewezen verklaarde deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van een misdrijf als bedoeld in artikel 11, derde lid van de Opiumwet,
- de onder 4 bewezen verklaarde diefstal door middel van verbreking, meermalen gepleegd,
bij vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 5 februari 2016 veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie jaren, met aftrek van het voorarrest. Dit vonnis is op 15 april 2016 onherroepelijk geworden.
Voorts heeft de rechtbank Midden-Nederland bij vonnis van 19 februari 2016 de veroordeelde de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 917.520,81 ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
De veroordeelde heeft op 24 februari 2016 hoger beroep ingesteld tegen laatstgenoemd vonnis.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het hof van 30 augustus 2017 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd.
Het hof heeft voorts kennis genomen van hetgeen door veroordeelde en zijn raadslieden,
mr. H.K. ter Brake en mr. G.A.C. Beckers, naar voren is gebracht.
Preliminair verweer
De verdediging heeft als preliminair verweer gevoerd dat de rechtbank in strijd met de beginselen van een behoorlijke procesorde en artikel 6 EVRM heeft gehandeld door uit te gaan van een berekeningswijze waarop de verdediging in redelijkheid niet bedacht had hoeven te zijn. Hiertoe heeft de verdediging aangevoerd dat de procespartijen en de rechtbank van meet af aan de kasopstellingsmethode als uitgangspunt hebben genomen voor de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Dit blijkt uit de schriftelijke vordering van de officier van justitie die is gebaseerd op de kasopstellingsmethode. Voorts heeft de rechtbank de stukken met betrekking tot de transactiemethode niet voorgehouden, maar zich beperkt tot bespreking van de stukken met betrekking tot de kasopstelling. De verdediging mocht er in redelijkheid op vertrouwen dat de rechtbank het onderzoek zou heropenen indien de rechtbank zou kiezen voor de transactiemethode als wijze van voordeelsberekening. De verdediging betrekt het standpunt dat deze schending van beginselen van een behoorlijke procesorde en van artikel 6 EVRM er ingevolge artikel 423 van het Wetboek van Strafvordering toe moet leiden dat de behandeling van de ontnemingsvordering wordt teruggewezen naar de rechtbank, teneinde het recht op behandeling door tenminste twee feitelijke instanties te waarborgen.
Het hof overweegt ten aanzien van dit verweer als volgt.
Uit de op de zaak betrekking hebbende stukken blijkt dat door de politie het wederrechtelijk verkregen voordeel op twee verschillende wijzen is berekend. Het voordeel is enerzijds berekend middels de transactiemethode, waarbij per strafbaar feit is berekend wat het voordeel was. Anderzijds is het voordeel berekend middels een eenvoudige kasopstelling.
In de schriftelijke ontnemingsvordering van de officier van justitie van 15 oktober 2015 wordt gevorderd dat de rechtbank het wederrechtelijk verkregen voordeel schat en de veroordeelde de verplichting oplegt tot betaling aan de staat van een bedrag van € 453.826,00. Hieruit blijkt dat de officier van justitie, als wijze van voordeelsberekening, de kasopstelling als uitgangspunt heeft genomen. Ter zitting van de rechtbank Midden-Nederland van 22 januari 2016 heeft de officier van justitie toegelicht dat voor deze wijze van berekening is gekozen om de zaak overzichtelijk te houden, omdat in de zaak tegen de medeverdachte het wederrechtelijk genoten voordeel tevens gebaseerd is op de kasopstelling. In het aan het proces-verbaal van de terechtzitting gehechte schriftelijke requisitoir heeft de officier van justitie echter vermeld dat het de rechtbank vrijstaat om uit te gaan van de transactieberekening.
Door de verdediging is niet weersproken dat in het dossier twee wijzen van berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel zijn opgenomen. De verdediging heeft derhalve kennis kunnen nemen van deze beide berekeningen. Gelet op het requisitoir en de inhoud van het dossier had de verdediging kunnen en moeten voorzien dat de rechtbank zou kiezen voor de transactiemethode, te meer omdat de transactiemethode in de regel de meest voor de hand liggende methode is bij hennepkwekerijen vanwege een hogere mate van nauwkeurigheid. Dit alles geldt temeer nu - zoals de verdediging zelf bij pleidooi naar voren heeft gebracht - tot de onderhavige ontnemingszaak in het via de kasopstellingsmethode berekende vermogen geheel of deels vermogensbestanddelen behoren die veroordeelde naar eigen zeggen heeft genoten uit andere door hem gepleegde strafbare feiten, voor welke feiten verdachte ook is veroordeeld en in welke zaken eveneens wederrechtelijk verkregen voordeel is ontnomen (in de zogenoemde Colorado-zaak). Een berekening op basis van de transactiemethode, zoals deze door de rechtbank is gedaan, verdient tegen die door de verdediging zelf geschetste achtergrond een begrijpelijke voorkeur. Van een ‘verrassingsuitspraak’ in de zin dat de uitspraak in de ontnemingszaak volledig uit de lucht is komen vallen, kan naar het oordeel van het hof dan ook geen sprake zijn gezien de inhoud van het ontnemingsdossier en het requisitoir, waarin beide berekeningsmethoden expliciet naar voren zijn gekomen. Indien de verdediging het bij pleidooi in eerste aanleg uitsluitsel had willen hebben over de te hanteren berekeningsmethode, dan had het op zijn weg gelegen dit ter zitting onderdeel van het debat te laten uitmaken. Ter zitting in eerste aanleg heeft de verdediging evenwel volstaan met de opmerking dat zij ook de berekening volgens de eenvoudige kasopstelling tot uitgangspunt neemt en dat de berekening volgens de transactiemethode
mitsdien
niet aan de orde is (pleitnota onder punt 50).
De rechtbank heeft vervolgens in grote mate de berekening op basis van de transactiemethode gevolgd, zoals die is opgenomen in het rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel. De rechtbank is slechts op enkele punten - in het voordeel van de veroordeelde - van deze berekening afgeweken. Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat geen sprake is van een schending van de beginselen van een behoorlijke procesorde en van het door artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op een behoorlijke verdediging. Dat het ontnemingsbedrag via de transactiemethode significant hoger uitvalt dan het geval is bij de berekening via de kasopstellingsmethode doet hieraan niet af en was voor de verdediging van meet af aan ook kenbaar.
Het hof overweegt voorts dat, nu de rechtbank de ontnemingszaak inhoudelijk heeft behandeld en een beslissing heeft genomen op de vordering van de officier van justitie, er geen sprake is van - de door de verdediging gestelde - schending van het recht op behandeling door tenminste twee feitelijke instanties. Voor zover in eerste aanleg sprake is geweest van onvolkomenheden, dan is bij uitstek hoger beroep het middel om grieven tegen deze onvolkomenheden in te dienen. Daarbij is het uitgangspunt dat de appelrechter de zaak zelf afdoet. Voor terugwijzing is in beginsel alleen plaats in het geval genoemd in artikel 423, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering. Hieruit volgt dat - behoudens enkele hier niet aan de orde zijnde uitzonderingen - terugwijzing alleen in de rede ligt indien de rechtbank ten onrechte niet heeft beslist in de hoofdzaak. Daarvan is in onderhavige zaak geen sprake zodat alleen al om die reden geen plaats is voor terugwijzing.
Het vonnis waarvan beroep
Het hof verenigt zich met het vonnis waarvan beroep waarbij aan de veroordeelde een verplichting tot betaling aan de Staat van € 917.520,81 ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel is opgelegd en zal dit derhalve bevestigen, met dien verstande dat het hof de in hoger beroep gevoerde verweren hierna zal bespreken.
Bespreking van de verweren in hoger beroep gevoerd
Voorafgaand aan de behandeling ter terechtzitting van het hof heeft op verzoek van de voorzitter van het hof een schriftelijke voorbereidingsronde plaatsgevonden. Op 24 juli 2017 is door het hof een appelschriftuur van de verdediging ontvangen. Het hof heeft op 4 augustus 2017 de reactie van de advocaat-generaal ontvangen. Tevens is op die datum een afschrift van die reactie verstuurd aan de verdediging. De verdediging heeft niet gerepliceerd.
Ter zitting van het hof van 30 augustus 2017 heeft de verdediging de verweren opgenomen in de appelschriftuur herhaald en voorts aanvullend nog enkele verweren gevoerd. Het hof zal de in hoger beroep gevoerde verweren hieronder bespreken.
Halvering voordeelsbedrag
De verdediging heeft bepleit dat bij toepassing van de transactiemethode het voordeel in ieder geval dient te worden gehalveerd, omdat het niet aannemelijk is dat de veroordeelde alleen heeft gehandeld.
Het hof verwerpt dit verweer. De veroordeelde is door de rechtbank vrijgesproken van het medeplegen van het kweken van hennep en hij is veroordeeld als pleger. Het hof ziet om die reden geen aanleiding om het voordeelsbedrag te halveren. Verdachte heeft overigens geen enkel aanknopingspunt verschaft voor twijfel aan dit oordeel.
In mindering brengen aan medeveroordeelde toegewezen bedrag
De verdediging heeft voorts aangevoerd dat op het voordeelsbedrag € 100.000,- in mindering dient te worden gebracht, omdat dit bedrag volgens de rechtbank in de tegen medeveroordeelde [mede veroordeelde] gewezen ontnemingsbeslissing aan haar ten goede is gekomen.
Het hof wijst dit verweer om twee redenen af.
Het hof heeft, bij arrest van 30 augustus 2017, in de zaak van medeveroordeelde [mede veroordeelde] , het vonnis van de rechtbank vernietigd en het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in de vordering tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel verklaard. Derhalve kan niet worden gesteld dat is vastgesteld dat een deel van het voordeelsbedrag aan een ander dan aan veroordeelde is ten goede gekomen. Reeds om die reden verwerpt het hof het verweer.
Voorts is het hof van oordeel dat het gestelde bedrag van € 100.000,- dat ten goede zou zijn gekomen aan medeveroordeelde [mede veroordeelde] - destijds de levenspartner van veroordeelde - rechtstreeks afkomstig is van baten die door veroordeelde zijn genoten uit de door hem gepleegde en bewezenverklaarde feiten. Dat een deel van de door hem genoten vruchten ten goede zijn gekomen aan zijn thans overleden levenspartner doet niet af aan de omvang van het door de veroordeelde vergaarde criminele gewin. Het verweer wordt dan ook verworpen.
Berekening op basis van verklaring veroordeelde
Uitgangspunt voor het hof is het veroordelend vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 5 februari 2016 waar in de bewezenverklaring concreet staat aangegeven aan welke strafbare handelingen veroordeelde zich heeft schuldig gemaakt.
Veroordeelde heeft - na in eerste aanleg zich consequent op zijn zwijgrecht te hebben beroepen - eerst ter zitting van het hof verklaard dat hij niets te maken heeft gehad met de kweek van de hennep en dat hij zich enkel bezighield met de beveiliging van de panden. Hij verdiende daar € 200,- per week per pand mee. De verdediging heeft bepleit dat de veroordeelde een voordeel heeft gehad van € 58.000,-. De veroordeelde beveiligde immers vijf panden waarmee hij € 1.000,- per week verdiende. De verdediging gaat uit van een periode van 58 weken, waarmee het totaal aan verdiensten op het bedrag van € 58.000,- uitkomt.
Het hof acht de verklaring van de veroordeelde dat hij zich enkel bezighield met de beveiliging van de panden waarin de hennepkwekerijen waren gevestigd, mede wegens het gemis van elke nadere specificatie en verificatiemogelijkheid, niet aannemelijk geworden. Daartoe met klem uitgenodigd door het hof om rechercheerbare informatie te verschaffen teneinde in staat te zijn het door veroordeelde gestelde te staven, heeft veroordeelde aangegeven hieraan om hem moverende redenen geen gehoor te willen geven. Het hof verwerpt het verweer.
Onderzoek alarminstallaties
De verdediging heeft een voorwaardelijk verzoek gedaan tot aanhouding van de behandeling van de zaak teneinde onderzoek te laten verrichten aan de alarminstallaties. De verdediging heeft betoogd dat een dergelijk onderzoek niet is verricht en dat het onderzoek naar de relevante feiten niet volledig is geweest.
Tegen de achtergrond van het op dit verzoek van toepassing zijnde noodzakelijkheidscriterium acht het hof het verzoek van de verdediging onvoldoende onderbouwd. Het verzoek van de verdediging wordt afgewezen nu het hof het ook ambtshalve niet noodzakelijk voorkomt het verzochte onderzoek te laten verrichten.
Horen getuige [getuige]
De verdediging heeft voorts een voorwaardelijk verzoek gedaan tot het horen van [getuige] als getuige. [getuige] was de verhuurder van het pand aan de [adres] . Hij heeft verklaard dat hij het pand voor het laatst in juli 2014 heeft geïnspecteerd. De verdediging heeft gesteld dat, uitgaande van de verklaring van [getuige] , in de periode van juli 2014 tot 2 september 2014 er niet eerder kan zijn geoogst.
Bij vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 5 februari 2016 is bewezen verklaard dat de veroordeelde betrokken is geweest bij meerdere hennepkwekerijen gedurende de periode van 1 mei 2013 tot en met 2 september 2014. Dit vonnis is onherroepelijk. Het hof acht het horen van [getuige] mede om die reden tegen de achtergrond van het noodzakelijkheidscriterium niet noodzakelijk. Het hof wijst ook dit verzoek af.
Bepleite aangepaste transactieberekening en verdeling/toerekening
In hetgeen de verdediging heeft gesteld met betrekking tot het aantal oogsten en de uiteindelijke toerekening van het geschatte voordeel aan veroordeelde, ziet het hof geen aanleiding verder af te wijken van hetgeen in eerste aanleg door de rechtbank al is gedaan in relatie tot eerder genoemd rapport berekening wederrechtelijk voordeel.
BESLISSING
Het hof:
Bevestigt het vonnis waarvan beroep.
Aldus gewezen door
mr. H.J. Deuring, voorzitter,
mr. L.T. Wemes en mr. L.J. Hofstra, raadsheren,
in tegenwoordigheid van mr. S.M. Nicolai, griffier,
en op 11 oktober 2017 ter openbare terechtzitting uitgesproken.