ECLI:NL:PHR:2017:233
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Zaaknr:	 16/02087
mr. R.H. de Bock
Zitting:	 31 maart 2017
Conclusie inzake:
[verzoeker]
(hierna: [verzoeker] )
tegen
Banco Di Caribe N.V.
1
Feiten en procesverloop
In deze zaak kan van de volgende feiten worden uitgegaan, ontleend aan rov. 2.2.1- 2.2.4 en rov. 2.4.1- 2.4.6 van het arrest van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van 19 januari 2016.
1.1
[verzoeker] was in de periode 2008 tot medio 2010 werkzaam bij de naamloze vennootschap NVM Investments Aruba N.V. (hierna: MVM Investments). MVM Investments was betrokken bij de ontwikkeling van een project, getiteld Totolica Residences (hierna: het project).
1.2
[verzoeker] heeft op 6-7 augustus 2009 een “personal mortgage loan agreement” met Banco di Caribe N.V. (hierna: Banco di Caribe) gesloten (hierna: de lening), waarin onder meer staat vermeld:
“Dear [verzoeker] ,
Banco di Aruba N.V. (The Bank) herewith confirms having granted to you (“Borrower”), a credit facility subject to the following terms and conditions:
ARTICLE 1.
1. Amount of Credit: AWG. **185,000.00** (…)
2. (…)
3. Purpose: To purchase property land & house situated at Totolica Residence Lot #89.”
De bedoeling was dat op kavel 89 van het project een woning gebouwd zou worden en dat de koop van de grond en de bouw van de woning gefinancierd zouden worden met de lening.
1.3
Tussen [verzoeker] en Banco di Caribe is afgesproken dat Banco di Caribe de betalingen ten behoeve van de bouw zou doen aan de hand van door haar te ontvangen facturen van MVM Totolica N.V. (hierna: MVM Totolica), vergezeld van de goedkeuring van [A] N.V. (hierna: [A] ), de taxateur van MVM Totolica. Banco di Caribe heeft ook een eigen taxateur aangewezen, [B] (hierna: [B] ).
1.4
Een ongedateerd geschrift, afkomstig van [A] , vermeldt onder meer:
“Payment installments:			%Payment	Reached	Date
Phase 1					      25%	     x		05/01/09
Phase 2					      25%	     x     	28/04/09”
1.5
Een factuur d.d. “06-01-2009” van MVM Totolica, gericht aan “ [verzoeker] , [a-straat 1] , Aruba”, vermeldt dat MVM Totolica Afl. 56.006,25 in rekening brengt voor de “first installment”. Een factuur d.d. “04-08-2009” van MVM Totolica, eveneens gericht aan “ [verzoeker] , [a-straat 1] , Aruba”, vermeldt dat MVM Totolica Afl. 56.006,25 in rekening brengt voor de “second installment”.
1.6
Op 7 augustus 2009 (de datum van datering van de “personal mortgage loan agreement”) heeft Banco di Caribe de volgende betalingen gedaan c.q. de volgende bedragen in rekening gebracht:
“Provisie					Afl. 	925,00
Verzekeringspremie	         		         2.030,17
Koopsom perceel en notariskosten	       29.505,50
Bouwkosten fase 1			       56.006,25
------------------ +
Totaal					       88.466,92
1.7
Bij faxbericht van 25 augustus 2009 heeft Banco di Caribe aan [B] goedkeuring gevraagd voor de tweede fase. De in het geding gebrachte afschriften van dit faxbericht bevatten diverse handgeschreven aantekeningen, enerzijds (Papiamentstalig) van de strekking dat een goede bouwtekening en een antwoord op de vraag wat de faseverdeling is, nodig zijn, anderzijds, (Nederlandstalig, driemaal) van de strekking dat de tweede fase akkoord is. Voorts bevat de fax een stempel van ontvangst van de fax door Banco di Caribe op 7 september 2009 (mogelijk heeft Banco di Caribe de fax op die datum van [B] terugontvangen met de Papiamentstalige aantekening erop en zijn daarna de Nederlandstalige aantekeningen erop aangebracht door iemand die bij Banco di Caribe werkt).
1.8
Op 8 september 2009 heeft Banco di Caribe de volgende bedragen aan MVM Totolica betaald c.q. bijgeboekt op het aan [verzoeker] uitgeleende bedrag:
“Inspectie fase 1			 	Afl.     150,00
Bouwkosten fase 2			       56.006,25
------------------ +
Totaal					       56.156,25
1.9
Banco di Caribe heeft dus twee betalingen gedaan aan MVM Totolica, verband houdende met de eerste twee fasen waarin de geplande bouwwerkzaamheden zouden worden uitgevoerd. Een betaling voor de derde fase heeft Banco di Caribe geblokkeerd.
1.10
De bouw van de woning is aangevangen, maar op enig moment gestaakt.
2
Procesverloop
2.1 In dit geding heeft Banco di Caribe bij inleidend verzoekschrift betaling gevorderd van [verzoeker] van een bedrag van Afl. 166.238,29, vermeerderd met 18% rente per jaar.
2.2
Bij verstekvonnis van 13 juni 2012 heeft het Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba (hierna: het GEA) de vordering toegewezen. [verzoeker] heeft tegen dit verstekvonnis bij verzetschrift van 7 augustus 2012 verzet ingesteld. Na op 4 december 2013 een tussenvonnis te hebben gewezen, heeft het GEA bij verzetvonnis van 26 februari 2014 de vordering van Banco di Caribe alsnog afgewezen.
2.3
Bij akte van appel van 9 april 2014 is Banco di Caribe in hoger beroep gekomen van het verzetvonnis van 26 februari 2014. Bij op 21 mei 2014 ingekomen memorie van grieven, met producties, heeft Banco di Caribe vier grieven tegen het verzetvonnis aangevoerd en toegelicht. Haar conclusie strekt ertoe dat het hof het vonnis zal vernietigen en [verzoeker] alsnog, uitvoerbaar bij voorraad, zal veroordelen tot betaling van Afl. 166.238,29, vermeerderd met 18% rente per jaar vanaf 11 mei 2011 tot aan de dag van de algehele voldoening, kosten rechtens.
2.4
Een exploot van 18 juni 2014 vermeldt dat de akte van appel en de memorie van grieven zijn betekend aan de directeur van de Directie Wetgeving en Juridische Zaken.
2.5
Een memorie van antwoord is niet ingekomen.
2.6
Een appointement (oproeping voor pleidooi) is op 21 september 2015 verzonden naar mr. [NAAM], de advocaat [NAAM], en naar mr. D.C.A. Crouch, advocaat [NAAM], die [verzoeker] in eerste aanleg heeft bijgestaan en bij wie [verzoeker] in eerste aanleg domicilie heeft gekozen. Mr. [NAAM]25 september 2015 bericht dat hij [verzoeker] niet meer bijstaat. Op de nader voor schriftelijk pleidooi bepaalde dag heeft mr. [NAAM]kennen gegeven af te zien van pleidooi en vonnis gevraagd.
2.7
Bij vonnis van 19 januari 2016 heeft het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba (hierna: het Hof) de in eerste aanleg gewezen vonnissen van 13 juni 2012, 4 december 2013 en 26 februari 2014 vernietigd en opnieuw rechtdoende, uitvoerbaar bij voorraad, [verzoeker] veroordeeld tot betaling van het bedrag van Afl. 166.238,39, te vermeerderen met de overeengekomen rente van 18% per jaar vanaf 11 mei 2011 tot aan de dag der algehele voldoening en [verzoeker] veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg en hoger beroep.
2.8
[verzoeker] heeft bij verzoekschrift van 19 april 2016 tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het vonnis van het Hof van 19 januari 2016. Er is geen verweerschrift ingekomen. [verzoeker] heeft zijn klachten schriftelijk toegelicht.
3
Bespreking van het cassatiemiddel
3.1
Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen:
Onderdeel 1
(zie het verzoekschrift onder I) is gericht tegen ’s hofs oordeel in rov. 2.1 dat de betekening van akte van appel en de memorie van grieven, alsmede de oproeping van [verzoeker] voor pleidooi, voldoen aan de daaraan te stellen eisen en dat het vonnis moet worden beschouwd als op tegenspraak te zijn gewezen.
Onderdeel 2
(zie het verzoekschrift onder II) is gericht tegen ’s hofs oordelen in rov. 2.8 en 2.9 dat Banco di Caribe haar verplichting jegens [verzoeker] om tot op zekere hoogte rekening te houden met zijn belangen, niet heeft geschonden door beide betalingen te doen en dat de (bijzondere) zorgplicht van banken jegens klanten niet iets anders meebrengt.
Onderdeel 3
(zie het verzoekschrift onder III) bevat uitsluitend een op de eerste twee onderdelen voortbouwende klacht.
Onderdeel I
3.2
Onderdeel 1
is gericht tegen rov. 2.1, waarin het Hof als volgt heeft overwogen:
“De akte van appel en memorie van grieven zijn op 18 juni 2014 aan [verzoeker] betekend op de wijze als bepaald in art. 5, aanhef en sub 8ᵒ Rv. Deze betekening voldoet daarom aan de daaraan te stellen eisen, ook al is geen gebruik gemaakt van de in art. 5a Rv genoemde mogelijkheid. Bovendien blijkt uit het dossier dat [verzoeker] per e-mailbericht van 15 september 2015 ervan op de hoogte is gesteld dat een akte van hoger beroep en een memorie van grieven waren ingediend.
Ook de oproeping van [verzoeker] voor het pleidooi in hoger beroep voldoet aan de daaraan te stellen eisen, nu deze is verzonden naar de advocaat [NAAM][verzoeker] in eerste aanleg heeft bijgestaan en bij wie [verzoeker] in eerste aanleg domicilie heeft gekozen (vergelijk art. 5a Rv voor exploten). Hieraan doet niet af dat deze advocaat [NAAM]25 september 2015 heeft bericht dat hij [verzoeker] niet meer bijstaat in deze zaak.
Ingevolge art. 284 Rv wordt het onderhavige vonnis beschouwd als op tegenspraak te zijn gewezen.”
Het onderdeel klaagt dat de oordelen van het Hof dat de betekening van de akte van appel en de memorie van grieven (alsmede de oproeping voor het pleidooi in hoger beroep) voldoet aan de daaraan te stellen eisen en dat het geding moet worden beschouwd als op tegenspraak te zijn gewezen, rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk is. Het onderdeel valt uiteen in diverse subonderdelen. Alvorens nader op die subonderdelen in te gaan, schets ik – voor zover relevant – het Arubaanse appelprocesrecht dat verschillen vertoont met het Nederlandse appelprocesrecht.
3.3
Anders dan in het Nederlandse stelsel, speelt in Aruba de inleidende fase van het hoger beroep zich geheel af bij de rechter in eerste aanleg (hierna ook: het GEA). Ingevolge art. 270 lid 1 van de Landsverordening van 24 april 2005, houdende vaststelling van een nieuw Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van Aruba
(hierna: Rv Aruba) wordt het hoger beroep ingesteld door een (schriftelijke) verklaring, die door eiser in hoger beroep of diens gemachtigde moet worden afgelegd of ingediend ter griffie van het GEA. De griffier tekent die verklaring aan in het algemeen register onder vermelding van de dagtekening (art. 270 lid 2 en 3 Rv Aruba). Deze dagtekening geldt als het tijdstip waarop de verklaring werd afgelegd.
Bij of na de verklaring waarbij hoger beroep wordt ingesteld, is de appellant of zijn gemachtigde bevoegd een ondertekende memorie van grieven in te dienen bij de griffier van het GEA. Een memorie van grieven dient in elk geval binnen zes weken na de dagtekening van de verklaring waarbij het hoger beroep werd ingesteld te worden ingediend (art. 271 Rv Aruba). Als een memorie van grieven is ingekomen of de termijn voor indiening daarvan is verstreken (het is niet verplicht om een memorie van grieven in te dienen), doet de rechter in eerste aanleg onverwijld de wederpartij aanzeggen dat hoger beroep is ingesteld en doet hij een afschrift betekenen van de ingekomen memorie van grieven en van de daarbij overgelegde bescheiden (art. 273 lid 1 Rv Aruba). Het bepaalde in art. 273 lid 1 Rv Aruba strekt ertoe te bewerkstelligen dat de wederpartij van degene die hoger beroep heeft ingesteld, kennis krijgt van de aanwending van dat rechtsmiddel en, in het geval een memorie van grieven is ingediend, van de inhoud daarvan.
Volgens A-G Huydecoper gaat het hier om een waarborg dat de belangen bij een eerlijke en evenwichtige behandeling van de zaak en een adequate kans voor de verweerder in appel om zich inderdaad te verweren, worden gerespecteerd. Het respecteren van die belangen is noodzakelijk, onder meer met het oog op – het ook in Aruba geldende
– art. 6 EVRM.
3.4
De wederpartij of haar gemachtigde is bevoegd om binnen zes weken na dagtekening van de aanzegging van het hoger beroep als bedoeld in art. 273 lid 1 Rv Aruba een memorie van antwoord in te dienen, waarbij ook incidenteel appel kan worden ingesteld (art. 274 Rv Aruba). De rechter in eerste aanleg laat daarop onverwijld een afschrift van de memorie van antwoord betekenen aan de eiser in hoger beroep (art. 275 lid 1 Rv Aruba). Na het wisselen van de stukken zendt de griffier van het GEA het volledige procesdossier aan het Hof (art. 276 Rv Aruba). Het Hof doet de zaak in beginsel af op de toegezonden stukken, tenzij op de in art. 277 Rv Aruba voorgeschreven wijze pleidooi is gevraagd. Een verzoek tot pleidooi kan worden gedaan totdat de griffier van het GEA de gedingstukken aan het Hof toegezonden heeft. Het Hof bepaalt een dag daartoe en de griffier van het Hof geeft de partijen daarvan schriftelijk kennis (art. 281 Rv Aruba). Het vonnis van het Hof wordt in gewone vormen opgemaakt en uitgesproken, waarna de griffier terstond een afschrift van het vonnis met de processtukken aan de eerste rechter zendt (art. 283 Rv Aruba). Art. 284 Rv Aruba bepaalt dat alle vonnissen van het Hof in hoger beroep worden beschouwd als op tegenspraak te zijn gewezen. Volgens Lewin is deze bepaling, die is overgenomen van art. 993 Rv. Ned-Ind., vermoedelijk oorspronkelijk bedoeld om partijen reiskosten te besparen. Partijen waren bevoegd, maar niet verplicht de zaak bij het Hof te Curaçao te laten bepleiten door een advocaat [NAAM]verschijnen.
3.5
Indien geïntimeerde niet is verschenen, moet het Hof ambtshalve onderzoeken of de aanzegging en betekening door het GEA als bedoeld in art. 273 lid 1 Rv Aruba correct zijn geschied. Als het Hof vaststelt dat dit niet correct is gebeurd, dient het betekeningsexploot nietig te worden verklaard, zoals is beslist in HR mei 1992, NJ 1992/497 (
Gomes c.s./Cosster)
.
In dat geval, zo overwoog de HR in hetzelfde arrest, brengt een aan de strekking van art. 273 lid 1 Rv beantwoordende toepassing van die bepaling mee dat een hernieuwde aanzegging en betekening plaatsvindt, ditmaal met inachtneming van het verzuimde vormvoorschrift. Art. 273 lid 1 Rv Aruba staat er, gezien haar strekking en gelet op overwegingen van proceseconomie, niet aan in de weg dat het bevel tot hernieuwde betekening wordt gegeven door het Hof, in plaats van door de rechter in eerste aanleg.
Dit kan zowel direct bij het vonnis waarbij de nietigheid wordt uitgesproken, als bij een later door het Hof te geven afzonderlijk vonnis. Voor dit laatste is in het bijzonder plaats indien het Hof, de nietigheid van het exploot uitsprekende, niet beschikt over alle voor een hernieuwde betekening benodigde gegevens. De appellant dient alsdan in de gelegenheid te worden gesteld zodanige gegevens binnen een door het Hof te stellen termijn te verschaffen. Maakt hij van deze gelegenheid geen gebruik of blijken de door hem verschafte gegevens niet toereikend om de hernieuwde betekening op rechtsgeldige wijze te doen geschieden, dan brengen de eisen van een goede procesorde mee dat hij alsnog in zijn hoger beroep niet-ontvankelijk wordt verklaard. Bij gebreke van deze sanctie zou de appellant het immers in de hand hebben de loop van het geding op een met die eisen niet verenigbare wijze te belemmeren of te vertragen, aldus nog steeds het arrest
Gomes/Cosster
.
Indien het Hof vaststelt dat de niet verschenen geïntimeerde wel correct is opgeroepen, mag die vaststelling ‘verstekverlening’ worden genoemd, maar dan geldt niettemin het vonnis als op tegenspraak gewezen (art. 284 Rv Aruba). Verzet van een in hoger beroep gewezen vonnis is dus niet mogelijk.
Uit het vonnis van het Hof behoeft overigens niet uitdrukkelijk te blijken dat het heeft onderzocht of de aanzegging en betekening als bedoeld in art. 273 lid 1 Rv Aruba correct zijn geschied. Indien het Hof vonnis wijst zonder een overweging te wijden aan deze vraag, heeft het Hof de aanzegging en betekening kennelijk correct geacht.
3.6
De artt. 1-5a Rv Aruba geven aan hoe de oproeping, aanzegging en betekening dient te geschieden. Art. 5 geeft een regeling voor een aantal bijzondere gevallen. Art. 5, aanhef en  sub 8ᵒ Rv Aruba bevat een regeling voor grensoverschrijdende betekening en luidt als volgt:
“Alle exploten worden gedaan op de volgende wijze:
(…)
8ᵒ. ten aanzien van degenen die niet in Aruba wonen en daarin evenmin een bekend verblijf hebben, doch wier woonplaats of werkelijk verblijf in het buitenland bekend is bij de directeur van de Directie Wetgeving en Juridische Zaken, die de oorspronkelijke oproeping voor gezien zal tekenen; deze draagt er zoveel mogelijk zorg voor dat het stuk de belanghebbenden ten spoedigste bereikt;
indien het exploot niet een te voeren of aanhangig rechtsgeding betreft, wordt het gedaan bij de directeur van de Directie Wetgeving en Juridische Zaken, die daarmee handelt als in de eerste volzin van dit nummer omschreven;”
Onder ‘buitenland’ dient in art. 5 sub 8ᵒ Rv Aruba ook Nederland te worden verstaan.
3.7
De bepaling van art. 5, aanhef en  sub 8ᵒ Rv Aruba is geënt op art. 55
van het Nederlandse Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv NL) dat bepaalt:
“1. Ten aanzien van hen die geen bekende woonplaats of bekend werkelijk verblijf in Nederland hebben, maar van wie de woonplaats of het werkelijk verblijf buiten Nederland bekend is, geschiedt de betekening aan het parket van de ambtenaar van het openbaar ministerie, onderscheidenlijk de procureur-generaal, bedoeld in artikel 54, tweede en vierde lid, die een afschrift van het exploot ten behoeve van degene voor wie het bestemd is, toezendt aan het Ministerie van Buitenlandse Zaken of, indien de woonplaats of het werkelijk verblijf van de betrokkene zich in Aruba, Curaçao of Sint Maarten bevindt, aan het Kabinet van de Gevolmachtigd Minister van Aruba, Curaçao respectievelijk Sint Maarten in Nederland dan wel, indien de woonplaats of het werkelijk verblijf van de betrokkene zich in een van de openbare lichamen Bonaire, Sint Eustatius en Saba bevindt, aan Onze Minister van Justitie. Een tweede afschrift wordt door de deurwaarder per aangetekende brief onverwijld toegezonden aan de woonplaats of het werkelijk verblijf van de betrokkene.
2. Heeft degene voor wie het exploot bestemd is, een bekende woonplaats of een bekend werkelijk verblijf buiten Nederland in een Staat die partij is bij het op 15 november 1965 te ’s-Gravenhage tot stand gekomen Verdrag inzake de betekening en de kennisgeving in het buitenland van gerechtelijke en buitengerechtelijke stukken in burgerlijke en handelszaken (Trb. 1966, 91) en ontvangt deze het afschrift op een wijze die aldaar wordt aangemerkt als betekening in persoon, dan wordt het exploot geacht te zijn gedaan aan hem in persoon.”
3.8
Voor de toepassing van art. 55 Rv NL valt te onderscheiden tussen de volgende twee gevallen:
1. Indien de gedaagde een bekende woon- of verblijfplaats heeft in een Staat die geen 	partij is bij een betekeningsverdrag of die partij is bij het Rechtsvorderingsverdrag van 	1954, dan geschiedt de betekening overeenkomstig art. 55 lid 1 Rv NL.
2. Indien de betekening plaats dient plaats te vinden aan een gedaagde in een Staat die 	partij is bij het Haags Betekeningsverdrag 1965 (waarbij zowel Nederland als Aruba 	partij zijn)
, dan is art. 55 lid 1 en 2 Rv NL van toepassing.
Hoewel zowel Nederland als Aruba partij zijn bij het Haags Betekeningsverdrag 1965, wordt in de literatuur aangenomen dat de betekening van Nederland naar Aruba plaatsvindt overeenkomstig art. 55 lid 1 Rv NL en dat het Haags Betekeningsverdrag in de onderlinge verhouding tussen Nederland en Aruba geen rol van betekenis speelt.
Aruba wordt in art. 55 lid 1 Rv NL namelijk afzonderlijk genoemd.
Voor betekening vanuit Aruba naar Nederland geldt dus (slechts) het bepaalde in art. 5 sub 8ᵒ Rv Aruba.
3.9
Ingevolge art. 55 lid 1 Rv NL geschiedt de betekening van het exploot aan het parket van de ambtenaar van het openbaar ministerie respectievelijk de procureur-generaal bij de Hoge Raad zoals bedoeld in art. 54 lid 2 (in geval het exploot een te voeren of aanhangige procedure betreft) dan wel aan de ambtenaar van het openbaar ministerie zoals bedoeld in art. 54 lid 4 (in geval het exploot niet een te voeren of aanhangige procedure betreft). De ambtenaar van het openbaar ministerie onderscheidenlijk de procureur-generaal moet voor doorzending van een afschrift van het exploot zorgdragen. De wet spreekt van ‘toezenden’ van het exploot aan, afhankelijk van de omstandigheden:
i. 	het Ministerie van Buitenlandse Zaken;
ii. 	het Kabinet van de Gevolmachtigd Minister van Aruba, Curaçao respectievelijk Sint 	Maarten in Nederland; of
iii. 	de Minister van Veiligheid en Justitie (de wet spreekt nog van de ‘Minister van 	Justitie’).
Toezending aan het Kabinet van de Gevolmachtigd Minister van Aruba, Curaçao respectievelijk Sint Maarten in Nederland (geval ii) geschiedt in geval de geëxploteerde zijn woonplaats of werkelijk verblijf heeft in één van die Caraïbische delen van het Koninkrijk. Bevindt de woonplaats of het werkelijk verblijf van de geëxploteerde zich in een van de openbare lichamen Bonaire, Sint Eustatius of Saba, dan vindt toezending plaats aan de Minister van Veiligheid en Justitie (geval iii). Bevindt de woonplaats of het werkelijk verblijf zich elders in het buitenland, dan geschiedt toezending van het exploot aan het Ministerie van Buitenlandse Zaken (geval i).
Hoewel de wettekst dit niet met zoveel woorden vermeldt, pleegt het Kabinet van de Gevolmachtigd Minister respectievelijk de Minister van Veiligheid en Justitie onderscheidenlijk het Ministerie van Buitenlandse Zaken het afschrift vervolgens door te sturen naar een diplomatieke of consulaire ambtenaar in het land van de bekende woon- of verblijfplaats, met het oog op kennisgeving aan de geëxploteerde.
3.10
Op grond van de tweede volzin van art. 55 lid 1 Rv NL wordt een tweede afschrift van het exploot door de deurwaarder per aangetekende brief onverwijld toegezonden aan de bekende woonplaats of het werkelijk verblijf van de geëxploteerde.
Blijkens de wetsgeschiedenis wordt hiermee beoogd zo veel mogelijk te bevorderen dat het stuk degene voor wie het bestemd is, bereikt.
3.11
Op te merken is echter dat de laatste slotzin van lid 1 van art. 55 Rv NL, de verplichting tot onverwijlde toezending door de deurwaarder per aangetekende brief aan de woonplaats of het werkelijk verblijf van de betrokkene,
niet
is opgenomen in art. 5 sub 8ᵒ Rv Aruba. Over de reden waarom dit niet is gebeurd, heb ik geen informatie kunnen vinden. In ieder geval is hierover in de wetsgeschiedenis terzake van art. 5 Rv Aruba niets te vinden.
3.12
De betekening overeenkomstig het bepaalde in art. 55 lid 1 Rv NL is voltooid zodra het te betekenen exploot is gelaten aan het parket van de ambtenaar van het openbaar ministerie dan wel van de procureur-generaal, aldus de Hoge Raad in een arrest van 30 december 1977,
NJ
1978/576 (
Ter Berg/Ciecierski
).
Toezending van een afschrift aan de diplomatieke of consulaire ambtenaar van het land van de bekende woon- of verblijfplaats en een tweede afschrift per aangetekende brief aan de woonplaats of het werkelijk verblijf van de geëxploteerde, is dus geen bestanddeel van de betekening. Dat betekent dat voor een rechtsgeldige betekening op grond van art. 55 lid 1 RvNL niet van belang is of het stuk de geëxploteerde daadwerkelijk heeft bereikt. Dit systeem van betekening wordt wel aangeduid als 'fictieve betekening' of
remise au parquet
.
3.13
De achtergrond van het systeem van fictieve betekening hangt samen met het feit dat de Nederlandse wet voorschrijft dat exploten gedaan dienen te worden door een Nederlandse deurwaarder. Het doen van een exploot, met de gevolgen die het Nederlandse recht daaraan verbindt, wordt gezien als een soevereine handeling (
public act
). De bevoegdheid van de Nederlandse deurwaarder tot het verrichten van deze handeling is echter beperkt tot het grondgebied van de Nederlandse staat. Dit betekent dat voor betekening van een exploot aan een in het buitenland woonachtige of verblijvende geëxploteerde de medewerking van de autoriteiten van de betreffende staat is vereist. Zonder bindende, in verdragen of andere regelingen neergelegde, afspraken is echter onzeker of de buitenlandse autoriteiten die medewerking – die in beginsel langs diplomatieke weg zal moeten worden verkregen – zullen verlenen. Om te bereiken dat recht wordt gedaan aan de belangen van degene op wiens verzoek het exploot wordt gedaan, is het nodig dat aan de onzekerheid over de medewerking van buitenlandse autoriteiten een einde komt. Dit geldt temeer indien het exploot een procesinleidend stuk betreft. Het recht op een effectieve toegang tot de rechter brengt dan met zich dat een partij haar wederpartij binnen redelijke termijn in rechte moet kunnen betrekken.
Om deze reden wordt een fictieve betekening aanvaard.
3.14
Het systeem van fictieve betekening staat echter op gespannen voet met het belang van de geëxploteerde om daadwerkelijk en tijdig in kennis te worden gesteld van de inhoud van het exploot en om – desgewenst – verweer te voeren (en aldus met het in art. 6 EVRM gewaarborgde recht van toegang tot de rechter en het recht op hoor en wederhoor).
In een systeem van reële betekening (ook wel effectieve betekening genoemd), zoals dat in Duitsland en het Verenigd Koninkrijk geldt, worden deze belangen van de geëxploteerde wel vooropgesteld en moet het te betekenen stuk de gedaagde wel bereikt hebben om effect te kunnen sorteren.
Overigens wordt ook in het Nederlandse systeem wel in enige mate rekening gehouden met de belangen van de geëxploteerde. Zo is op grond van de voor EU-lidstaten geldende BetVo-II de fictieve betekening of de
remise au parket
niet langer toegestaan. Reële betekening waarbij het te betekenen stuk de gedaagde bereikt moet hebben, is daar het uitgangspunt.
Daarnaast is Nederland partij bij diverse multi- en bilaterale (rechtshulp)verdragen die (mede) betrekking hebben op internationale betekening. Deze verdragen, waarvan het Haags Betekeningsverdrag 1965 de bekendste is, laten het systeem van fictieve betekening, zoals neergelegd in art. 55 RvNL, in beginsel onaangetast, maar bevatten wel diverse waarborgen voor het respecteren van de belangen van de geëxploteerde (vgl. bijv. art. 15 en 16 van het Haags Betekeningsverdrag 1965).
Illustratief zijn de navolgende passages uit de MvT op de Goedkeuringswet betreffende het Haags Betekeningsverdrag 1965:
“Het verdrag laat, al of niet voorwaardelijk, binnen zijn toepassingsgebied nog andere wijzen van betekening of kennisgeving van stukken in het buitenland toe (artikel 8-11: men zie ook de artikelen 24 en 25). De in het geldende recht van de afzonderlijke verdragstaten bekende methoden voor de mededeling van stukken in het buitenland, blijven (ook) voor het werkingsgebied van het verdrag toegelaten, zij het dan onder de krachtens de artikelen 8-11 eventueel gestelde voorwaarden. Zo zal een stuk ook door een diplomatieke of consulaire ambtenaar van de verdragstaat van herkomst van dat stuk in een andere verdragstaat kunnen worden medegedeeld, indien het recht van eerstgenoemde staat deze methode kent en het stuk volgens art. 8 Verdrag op die wijze in een andere verdragstaat kan worden meegedeeld. Deze methode is in Nederland gebruikelijk voor de kennisgeving in het buitenland van overeenkomstig art. 4 sub 8 Rv
(thans art. 55 lid 1 Rv
) betekende exploiten, bestemd voor personen die een bekende woonplaats in een land buiten het Koninkrijk hebben.”
(…)
“Ten aanzien van stukken die het geding inleiden, zoals dagvaardingen, streeft het verdrag een bijzonder doel na. Het wil het belang van buitenlandse verweerders bij de mogelijkheid van het voeren van verweer in bescherming nemen. Dit doel tracht het verdrag te bereiken door de rechters van de verdragsstaten de toepassing van zijn artikelen 15 en 16 voor te schrijven. Hierdoor wordt binnen het werkingsgebied van het verdrag ingegrepen in het recht van de afzonderlijke verdragstaten op het terrein van de mededeling van voor het buitenland bestemde stukken, zij het langs indirecte weg en alleen indien en voor zover het verdrag dit voor het bereiken van genoemd doel noodzakelijk acht. In dit opzicht verschilt het verdrag principieel van de bovengenoemde regelingen van de Rechtsvorderingsverdragen van 1905 en 1954, die het recht van de afzonderlijke verdragstaten op genoemd terrein slechts hebben aangevuld met een systeem van rechtshulp. Art. 15 noodzaakt een verdragstaat een in zijn interne recht eventueel voorkomend stelsel voor de mededeling van voor het buitenland bestemde stukken, waarbij voor die mededeling althans rechtens kan worden volstaan met een in die verdragstaat zelf te verrichten handeling (fictieve mededeling), in de verhouding tot de andere verdragstaten wat betreft dagvaardingen e.d. te verlaten. In dit verband dient vooral te worden gedacht aan het onder meer in Nederland (men zie het reeds genoemde voorschrift van art. 4 sub 8 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering) bekende stelsel van de betekening ten parkette voor de mededeling van stukken aan personen die binnenlands niet, doch in het buitenland wel bereikbaar zijn. Dit stelsel laat in de gevallen waarin het mede te delen stuk een dagvaarding inhoudt, het belang van de eiser, zo spoedig mogelijk zijn rechten geldend te kunnen maken, zwaarder wegen dan het belang van de verweerder, verweer te kunnen voeren. Daarom kan bij dat stelsel rechtens worden volstaan met een in het land van het geding zelf te verrichten fictieve mededeling van het stuk aan de verweerder. Wel moet het stuk na die betekening ter kennisgeving aan de verweerder naar het buitenland worden gezonden, maar of het ook werkelijk zijn rechten geldend te kunnen maken, zwaarder wegen dat het belang van de verweerder, verweer te mededeling door en op het tijdstip van de betekening ten parkette irrelevant (
zoals A-G Franx reeds opmerkte in zijn conclusie voor HR 30 december 1977, NJ 1978/576 m.nt. W.H.H is deze zin de drukkerij kennelijk niet ongeschonden gepasseerd
). Verschijnt de verweerder niet, en is de termijn van dagvaarding – die bij voorbeeld in Nederland op genoemd tijdstip begint te lopen – in acht genomen, dan is het voor de mogelijkheid van het verlenen van verstek tegen die verweerder onverschillig wat er na de betekening ten parkette met het stuk is gebeurd. De (ongecorrigeerde) toepassing van het stelsel van de betekening ten parkette vergroot dan ook de mogelijkheid, dat tegen een buitenlandse verweerder een geding aanhangig wordt gemaakt en gevoerd, en ook een (verstek-)vonnis wordt gewezen, zonder dat deze daarvan op de hoogte is of zelfs maar kan zijn. Hierop gelet wil artikel 15 ter bescherming van genoemd belang van buitenlandse verweerders, de mogelijkheid van fictieve mededeling in een verdragsstaat van voor verweerders in een andere verdragstaat bestemde dagvaardingen e.d. uitsluiten Immers, volgens dat artikel zal de rechter van een verdragstaat in een geval, als bedoeld in de aanhef van het eerste lid van dat artikel in het algemeen – namelijk behoudens het bepaalde in het laatste lid van het artikel – geen beslissing tegen de niet-verschenen verweerder mogen geven, indien en zolang niet is gebleken dat van het stuk, dat het geding inleidt voor de mogelijkheid van het voeren van verweer tijdig mededeling is gedaan door een in het buitenland verrichte handeling, als bedoeld in het eerste lid onder a of b, van het artikel of, wanneer door die verdragstaat de in het tweede lid van het artikel bedoelde verklaring is afgelegd, indien en zolang niet aan èlk van de in dat tweede lid genoemde voorwaarden is voldaan.”
3.15
Het Haags Betekeningsverdrag 1965, dat door Snijders, Ynzonides en Meijer is beschreven als ‘
een eerbewijs voor het beginsel van hoor en wederhoor
’
, geldt, zoals gezegd, niet in de onderlinge verhouding tussen Nederland en Aruba. Voor rechtsgeldige betekening is ‘betekening ten parkette’ op grond van art. 55 lid 1 Rv NL dus voldoende.
3.16
Men zou kunnen menen dat het systeem van fictieve betekening in strijd is met art. 6 EVRM. Art. 6 EVRM vereist immers een behoorlijke oproeping:
“The key principle governing the application of Article 6 is fairness. The principle of equality of arms – one of the elements of the broader concept of a fair trial – requires that each party should be afforded a reasonable opportunity to present his or her case under conditions that do not place him or her at a substantial disadvantage vis-à-vis his or her opponent (see A.B. v. Slovakia, no. 41784/98, § 55, 4 March 2003). As the Court has previously found, the principle of equality of arms would be devoid of substance if a party to the case were not notified of the hearing in such a way as to have an opportunity to attend it, should he or she decide to exercise a right to appear established in domestic law (see, mutatis mutandis, Yakovlev, cited above, § 19).”
Zo is bijvoorbeeld sprake van schending van hoor en wederhoor als een oproeping een procespartij niet heeft bereikt door een verkeerde adressering door de rechterlijke instantie, en die partij daardoor niet is gehoord. De uitspraak kan dan niet in stand blijven.
En indien de oproeping wel op een juiste en deugdelijke wijze is geschied maar een procespartij is toch niet verschenen, dan moet de rechter, als er sprake is van feiten of omstandigheden op grond waarvan redelijkerwijs twijfel kan bestaan of de oproep is ontvangen, ambtshalve onderzoek naar die ontvangst doen. Ook dit volgt uit het fundamentele belang van het beginsel van hoor en wederhoor. Indien daartoe aanleiding bestaat, zal de rechter vervolgens de datum van de mondelinge behandeling moeten verplaatsen of een nieuwe mondelinge behandeling moeten bepalen.
3.17
Indien wordt vastgesteld dat sprake is van een correcte oproeping en er geen sprake is van feiten en omstandigheden op grond waarvan twijfel is ontstaan of deze de geëxploteerde heeft bereikt, wordt verstek tegen de gedaagde verleend. Daarna wijst de rechter vordering toe, tenzij deze hem onrechtmatig of ongegrond voorkomt (art. 139 Rv NL). De mogelijkheid om tegen zo'n verstekvonnis
verzet
in te stellen - waardoor in dezelfde instantie alsnog op tegenspraak geprocedeerd kan worden – komt dan tegemoet aan de onvolkomenheid dat het verstekvonnis niet op tegenspraak is gewezen.
Ook in de rechtspraak van de Hoge Raad wordt het rechtsmiddel van verzet gekoppeld aan het beginsel van hoor en wederhoor:
“Het rechtsmiddel van verzet tegen een verstekvonnis heeft de strekking dat het geding waarin verstek was verleend, op tegenspraak in dezelfde instantie wordt voortgezet. Dit rechtsmiddel biedt de gedaagde, die in het geding niet was verschenen en daardoor zijn belangen bij de rechter niet kon verdedigen, daartoe alsnog de gelegenheid, hetgeen strookt met het beginsel van 'hoor en wederhoor'. Gelet op de aard van dit rechtsmiddel moet worden aangenomen dat,
indien de wet van een vonnis uitsluitend beroep in cassatie openstelt, dit niet in de weg staat aan het doen van verzet tegen een bij verstek gewezen vonnis. Anders dan de Ondernemingskamer heeft overwogen, brengt het bijzondere karakter van de procedure van artikel 2:92a BW niet anders mee.”
Met andere woorden, het rechtsmiddel van verzet repareert het ontbreken van hoor en wederhoor in het geding waarin eerder verstek was verleend, waardoor geen sprake is van strijd met art. 6 EVRM
3.18
Bijzonder aan de regeling in  Rv Aruba is echter, zoals hiervoor is besproken, dat ook wanneer geïntimeerde niet verschijnt, het vonnis geldt als op tegenspraak gewezen (art. 284 Rv Aruba). Verzet tegen een in hoger beroep gewezen vonnis waarbij geïntimeerde niet is verschenen, is dus niet mogelijk.
3.19
Ik keer terug naar het onderdeel. Bij de beoordeling van de klachten dient als uitgangspunt dat de akte van hoger beroep en de memorie van grieven bij exploot van 18 juni 2014 overeenkomstig art. 273 jo. 5 sub 8ᵒ Rv Aruba zijn aangezegd en betekend aan de directeur van de Directie Wetgeving en Juridische Zaken van Aruba en dat laatstgenoemde het originele exploot voor gezien heeft ondertekend.
Er is geen gebruik gemaakt de in art. 5a Rv Aruba geregelde kantoorbetekening.
Verder dient in cassatie tot uitgangspunt dat [verzoeker] de akte van hoger beroep en de memorie van grieven nimmer heeft ontvangen.
3.20
Blijkens het bij het verzoekschrift tot cassatie als productie 3 overgelegde e-mailbericht van 14 september 2015
heeft [betrokkene] namens het Hof aan [verzoeker] bericht:
“Ik heb net met mijn collega van Aruba over uw zaak gesproken en de dossier is vandaag per post naar Curacao gestuurd (dus naar mij).
Mijn collega heeft me gezegd dat Banco di Caribe inderdaad een akte van hoger beroep op 9 april 2014 had ingediend en op 20 mei 2014 een memorie van grieven ingediend.
Bijgaand treft u een kopie van de brief en de exploot dat Banco di Caribe op 10 augustus 2015 jl. voor Het Hof van Justitie had gestuurd.
U kunt op de exploot kijken dat deurwaarder Roos de akte van hoger beroep en de memorie van grieven op 18 juni 2014 had betekend en dat de directeur van DWJZ voor gezien had getekend.
Wanneer de dossier in mijn hand is kan ik u kopieën van de stukken per e-mail sturen.
De akte van hoger beroep en de memorie van grieven zijn in de termijn ingediend, dus nu moet het gerecht een datum bepalen voor pleidooi.”
3.21
Op 21 september 2015 is een appointement (oproeping voor pleidooi) verzonden naar mr. D.C.A. Crouch, advocaat [NAAM], die [verzoeker] in eerste aanleg heeft bijgestaan en bij wie [verzoeker] in eerste aanleg domicilie heeft gekozen (vergelijk art. 5a Rv Aruba). Na ontvangst van deze oproeping, heeft deze advocaat [NAAM]25 september 2015 bericht dat hij [verzoeker] niet meer bestaat in deze zaak. In cassatie dient tot uitgangspunt dat ook de oproeping voor pleidooi [verzoeker] nimmer heeft bereikt.
3.22
In de eerste plaats betoogt [verzoeker] dat art. 5 sub 8ᵒ Rv Aruba buiten werking dient te worden gesteld wegens strijd met het bepaalde in de artikelen 6 en 13 EVRM, art. 14 IVBPR, art. 10 van de Universele Verklaring van de Rechten van de Mens en de artikelen 47-53 van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie.
Ook stelt [verzoeker] zich op het standpunt dat de bepaling in strijd is met het in art. 39 lid 1 van het Statuut voor het Koninkrijk der Nederlanden neergelegde concordantiebeginsel. In de kern komt zijn betoog erop neer dat omdat in art. 5 sub 8ᵒ Rv Aruba
niet
de in art. 55 lid 1, tweede volzin, Rv NL opgenomen regeling bevat (dat een tweede afschrift van het exploot door de deurwaarder per aangetekende brief onverwijld wordt toegezonden aan de woonplaats of het werkelijk verblijf van de betrokkene), deze bepaling het recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak en daadwerkelijke toegang tot de rechter, alsmede een fair proces en de mogelijkheid om daadwerkelijk het ingeroepen recht te kunnen verwezenlijken, onvoldoende waarborgt.
3.23
Zoals besproken is onder 3.10-3.12, strekt de bepaling dat een tweede afschrift van het exploot door de deurwaarder per aangetekende brief onverwijld wordt toegezonden aan de woonplaats of het werkelijk verblijf van de betrokkene, weliswaar ertoe om zoveel mogelijk te bevorderen dat het stuk degene voor wie het bestemd is ook bereikt, maar vormt het geen bestanddeel voor een rechtsgeldige betekening. De betekening overeenkomstig het bepaalde in art. 55 lid 1 Rv NL wordt immers als rechtsgeldig en voltooid beschouwd zodra het te betekenen exploot is gelaten aan het parket van de ambtenaar van het openbaar ministerie dan wel de procureur-generaal. Daarbij wordt dan uitgegaan van de fictie dat het exploot de degene voor wie het bestemd is heeft bereikt. Het enkele ontbreken van de ‘extra’ waarborg van de onverwijlde verzending van een tweede afschrift van het exploot aan de woonplaats of het werkelijk verblijf van de betrokkene in art. 5 sub 8ᵒ Rv Aruba, noopt m.i. dan ook niet tot onverbindendverklaring van deze regeling wegens strijd met onder meer art. 6 EVRM. Het Hof hoefde dan ook niet de eis te stellen dan wel te toetsen of het exploot per aantekende brief onverwijld aan de woonplaats of het werkelijk verblijf van [verzoeker] zou zijn toegezonden.
3.24
Wel heeft gelden dat toepassing van de regeling van fictieve betekening in art. 5 lid 8ᵒ Rv Aruba in een concreet geval niet tot gevolg mag hebben dat het mede in art. 6 EVRM gewaarborgde recht op toegang tot de rechter en het recht op hoor en wederhoor in de kern wordt aangetast. Hierbij is dan met name van belang dat in Aruba alle vonnissen in hoger beroep als op tegenspraak gewezen worden beschouwd en daartegen niet het rechtsmiddel verzet kan worden aangewend, zodat het repareren van hoor en wederhoor in de verzetprocedure, niet aan de orde is. Vergelijk in dit verband ook HR 3 oktober 2014,
NJ
2016/89 (
[.../...]
), waarin het ging om een niet-verschenen gedaagde die in eerste aanleg bij verstek is veroordeeld in een vonnis dat volgens art. 140 lid 3 Rv NL als een vonnis op tegenspraak moet worden beschouwd, en waartegen uitsluitend het rechtsmiddel van hoger beroep kan worden aangewend. De Hoge Raad overwoog het volgende:
“3.4.3 De toepassing van de art. 140 en 339 Rv in een concreet geval mag niet tot gevolg hebben dat het recht op toegang tot de rechter in de kern wordt aangetast (vgl. voor de regeling van de verzettermijnen: HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2629). Daarom is overschrijding van de appeltermijn niet zonder meer fataal in een geval als het onderhavige, waarin de inleidende dagvaarding niet in persoon is betekend, en (zoals hier in cassatie uitgangspunt is, zie de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.23) het vonnis aan de bij verstek veroordeelde niet bekend is geworden voorafgaand aan het verstrijken van de appeltermijn. Niet-ontvankelijkverklaring wegens termijnoverschrijding moet dan achterwege blijven indien de veroordeelde hoger beroep heeft ingesteld binnen een redelijke termijn. Die termijn bedraagt veertien dagen – of zoveel minder als overeenstemt met een kortere wettelijke beroepstermijn – en vangt aan op de dag volgend op die waarop het vonnis aan de veroordeelde in persoon is betekend dan wel deze anderszins met het vonnis bekend is geraakt.”
En zie voor de regeling van de verzettermijnen HR 5 september 2014,
NJ
2016/495 (
Morning
Star/Republiek Gabon
):
“3.6.2 De regeling van de verzettermijn berust op een afweging van enerzijds het belang dat een oorspronkelijk gedaagde niet gebonden wordt aan een hem niet bekend veroordelend vonnis, en anderzijds het belang van de oorspronkelijk eiser dat op enig met een voldoende mate van zekerheid te bepalen moment de veroordeling bij verstek onherroepelijk wordt. Bij de toepassing van de regeling van de verzettermijnen in een concreet geval mag het recht van de beide betrokken partijen op toegang tot de rechter niet in de kern worden aangetast (vgl. HR 25 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4936, NJ 2000/509; HR 16 januari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2341, NJ 2005/191; HR 26 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK9154, NJ 2010/526).”
3.25
Van belang is voorts dat in de onderhavige zaak tijdig voor de uitspraak – meer specifiek: nog vóór de dagbepaling voor het pleidooi – ter kennis van het Hof is gekomen dat het exploot waarbij de akte van appel en de memorie van grieven op grond van art. 273 Rv jo. art. 5 sub 8ᵒ Rv Aruba zijn betekend, [verzoeker] kennelijk niet (tijdig) heeft bereikt. Dit kan worden afgeleid uit de – blijkens rov. 2.1 van het bestreden vonnis bij het Hof bekende – e-mail van [betrokkene] van 14 september 2015, waarin zij aan [verzoeker] bericht dat de akte van hoger beroep en de memorie van grieven op 18 juni 2014 zijn betekend en dat de directeur van DWJZ voor gezien heeft getekend. Onder deze omstandigheden bestond voor het Hof grond om ambtshalve te onderzoeken welke stappen de directeur van de Directie Wetgeving en Juridische Zaken heeft ondernomen om er zoveel mogelijk zorg voor te dragen dat het exploot [verzoeker] ten spoedigste zou bereiken.
Dit onderzoek had het Hof dan tot de conclusie moeten nopen dat de stukken [verzoeker] niet (tijdig) hebben bereikt en dat [verzoeker] daardoor niet in de gelegenheid is gesteld om binnen de voorgeschreven termijn (vgl. art. 274 Rv Aruba) een memorie van antwoord in te dienen. Dit een en ander had voor het Hof aanleiding moeten zijn om [verzoeker] een aanvullende redelijke termijn te bieden voor het nemen van de memorie van antwoord. Van een ambtshalve onderzoek als hiervoor bedoeld heeft het Hof in het bestreden vonnis ten onrechte geen blijk gegeven, zodat de daarop gerichte klacht slaagt (zie het verzoekschrift, p. 4). Ook de klacht dat [verzoeker] doordat hij niet, althans niet tijdig, kennis heeft kunnen nemen van het ingestelde hoger beroep en de memorie van grieven, ten onrechte niet in de gelegenheid is gesteld om een memorie van antwoord te nemen (en daarbij eventueel incidenteel appel in te stellen) acht ik gegrond. Het cassatiemiddel stelt daarbij terecht aan de orde gesteld dat het e-mailbericht van [betrokkene] 14 september 2015 niet als een deugdelijke oproeping kan worden beschouwd, omdat daarmee niet is gewaarborgd dat [verzoeker] (tijdig) kennis kon nemen van de akte van hoger beroep en de (inhoud van de) memorie van grieven en – indien gewenst – verweer kon voeren.
3.26
Ten overvloede merk ik op dat ook de klacht tegen ’s hofs oordeel dat de oproeping van [verzoeker] voor het pleidooi in hoger beroep voldoet aan de daarvan te stellen eisen, mij gegrond voorkomt. Gelet op het naar aanleiding van de kantoorbetekening ex art. 5a Rv Aruba ontvangen e-mailbericht van 25 september 2015 van mr. [NAAM][verzoeker] niet meer bijstaat in deze zaak, bestond voor het Hof grond om nader onderzoek te doen of de oproeping [verzoeker] had bereikt. Het e-mailbericht wekt minst genomen de indruk dat mr. [NAAM], in weerwil van het bepaalde in art. 5a lid 1, tweede volzin, Rv Aruba, niet heeft bevorderd dat de oproeping [verzoeker] tijdig heeft bereikt, althans dat hij door het hof in vorenbedoelde zin te berichten, meende aan deze inspanningsverplichting te hebben voldaan. Het Hof heeft het hiervoor bedoelde onderzoek ten onrechte niet verricht.
3.27
Het voorgaande brengt mee dat onderdeel I slaagt; dat onderdeel II geen nadere bespreking behoeft en dat de voortbouwende klacht tegen het dictum in onderdeel III doel treft.
3.28
Dit brengt mij tot de slotsom dat [verzoeker] na vernietiging en terugwijzing alsnog een redelijke termijn geboden dient te worden om een memorie van antwoord te nemen, waarna vervolgens op die basis verder recht kan worden gedaan.
4
Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het vonnis van 19 januari 2016 van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en tot terugwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
Landsverordening van 24 mei 2005 houdende vaststelling van een nieuw Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van Aruba,
Afkondigingsblad 2005 no. 34
, inwerkingtreding op 1 augustus 2005 krachtens Landsbesluit van 1 juli 2005 houdende de vaststelling van de inwerkingtredingdatum van de Landsverordening houdende vaststelling van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van Aruba (2005, 34),
Afkondigingsblad
2005 no. 48. Vergelijk voor de (voormalige)
Nederlandse Antillen
: Landsverordening van de 29ste april 2005 houdende vaststelling van een nieuw Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, Pb. 2005, 59, in inwerking getreden op 1 augustus 2005 blijkens het Landsbesluit van 9e juni 2005, Pb. 2005, no. 67. Het verzoekschrift tot cassatie, p. 2-3 noemt abusievelijk (art. 5 sub 8 van) laatstgenoemde Landsverordening als op deze Arubaanse zaak toepasselijk. Inhoudelijk maakt dit overigens geen verschil. Zie over het nieuwe Rv in Aruba in algemene zin A.I.M. van Mierlo, Procederen in de West. In: WPNR 2005(6642) afl. 136, p. 855-862.
HR 8 december 1996, ECLI:NL:HR:1995:ZC1915,
NJ
1996/273 (
Keith Senior/ Caribbean Insurance Agencies
), rov. 3.3.
HR 8 mei 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0598,
NJ
1992/497 (
Gomes c.s./Cosster
), rov. 3.5 en HR 26 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL0592,
NJ
2010/188 (
West Indies Dive Bar/Kildare Properties c.s.
), rov. 3.4.
Zie onder meer W.D.H. Asser in: M.A. Loth en J. Sybesma (red.),
Hoofdstukken Nederlands-Antilliaans en Arubaans recht
, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2013, p. 394-400; A.I.M. van Mierlo e.a.,
Inleiding Nederlands-Antilliaans en Arubaans Burgerlijk Procesrecht
, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2000, p. 2 en Hugenholtz/Heemskerk/Groefsema,
Hoofdlijnen van het Burgerlijk Procesrecht van de Nederlandse Antillen en Aruba
, Amsterdam: Elsevier Juridisch 2009, p. 6 e.v. Zie over de toepassing van art. 6 EVRM in een Antilliaanse zaak bijvoorbeeld HR 11 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI6944,
RvdW
2009/1001 (
X c.s./Banco di Caribe
), rov. 3.6.2.
Conclusie A-G Huydecoper voor HR 26 maart 2010, ECLI:NL:PHR:2010:BL0592,
NJ
2010/188 (
West Indies Dive Bar/Kildare Properties c.s.
), sub 10.
G.C.C. Lewin,
Het hoger beroep en het cassatieberoep in burgerlijke zaken in de Nederlandse Antillen en Aruba
(diss. 2010) (Serie Burgerlijk Proces & Praktijk nr. VII), nr. 2.29.
HR 8 mei 1992, ECLI:NL:HR:ZC0598, NJ 1992/497 (
Gomes c.s./Cosster)
.
Zie voor een voorbeeld van een bevel tot hernieuwde betekening: Gemeenschappelijk Hof van de Nederlandse Antillen en Aruba 25 oktober 2002, ECLI:NL:OGHNAA:2002:AG4112,
NJ
2003/320 (
Elanir Rosa
), rov. 7-8.
HR 8 mei 1992, ECLI:NL:HR:ZC0598, NJ 1992/497 (
Gomes c.s./Cosster)
, rov. 3.5.
Lewin 2010, nr. 2.29, onder verwijzing naar HR 17 januari 1992 (
Martina/United Security
), ECLI:NL:HR:1992:ZC0479,
NJ
1992/263, rov. 3.3 en de conclusie van A-G Asser, sub 2.9; HR 8 mei 1992, ECLI:NL:HR:ZC0598,
NJ
1992/497 (
Gomes c.s./Cosster)
, rov. 3.4 en de conclusie van A-G Leijten, sub 27. Zie ook Hugenholtz/Heemskerk/Groefsema 2009, p. 166-167; Van Mierlo, Meijer en Beijer 2000, p. 88.
Lewin 2010, nr. 2.29.
Op grond van art. 10 lid 2 Rv Aruba geldt voor deze wijze van oproeping een afwijkende termijn van ten minste twee maanden. Deze termijn kan door de rechter, op verzoek van de eiser, worden bekort (art. 10 jo. 9 lid 2 Rv Aruba).
Hugenholtz/Heemskerk/Groefsema 2009, p. 49.
Art. 4 sub 8 Rv NL (oud) (vóór 1 januari 2002).
Zie hierover nader M. Freudenthal,
Grensoverschrijdende betekening in burgerlijke en handelszaken
, Monografieën Burgerlijk Procesrecht (red. Klaassen/Linssen), Den Haag: Sdu Uitgevers 2011, p. 16-19.
Verdrag inzake de betekening en de kennisgeving in het buitenland van gerechtelijke en buitengerechtelijke stukken in burgerlijke en in handelszaken. Het Haags Betekeningsverdrag 1965 is bij Rijkswet van 8 januari 1975, Stb. 1975, 4, voor het gehele Koninkrijk goedgekeurd, op 3 november 1975 bekrachtigd en op 2 januari 1976 (alleen) voor Nederland in werking getreden (Trb. 1975, 150). Op 28 mei 1986 heeft het Koninkrijk der Nederlanden het verdrag toepasselijk verklaard op Aruba, alwaar het op 27 juli 1986 in werking is getreden. Zie ook P. Vlas en M. Zilinsky,
GS Burgerlijke rechtsvordering, Haags Betekeningsverdrag 1965
, aant. 0.
Indien de gedaagde een bekende woon- of verblijfplaats heeft in een andere EU-lidstaat dan geldt de per 13 november 2008 Herziene EG-Betekeningsverordening (EGBETVO II) en is de regeling van art. 56 Rv NL van toepassing.
Zie Freudenthal 2011, p. 18 (voetnoot 17); Vgl. ook de conclusie van A-H Biegman-Hartogh voor HR 2 oktober 1992, ECLI:NL:HR:1992:AB8111,
NJ
1994/349, sub 1.4 (ten aanzien van rechtsbetrekkingen tussen Nederland en de (voormalige) Nederlandse Antillen).
Zie Van Mierlo,
T&C Burgerlijke Rechtsvordering
, art. 55 Rv, aant. 4: “
Sedert 27 juli 1986 geldt het verdrag tevens voor Aruba, in de verhouding met andere landen die partij zijn bij het verdrag. Voor een betekening in Aruba vanuit Nederland kan evenwel worden volstaan met de ‘route’ van art. 55 lid 1 aangezien in die bepaling met zoveel woorden wordt gesproken van Aruba. Het Haags Betekeningsverdrag 1965 speelt derhalve in de onderlinge verhouding tussen Aruba en Nederland geen rol van betekenis
.”
Freudenthal 2011, p. 18 (voetnoot 17): “Voor een betekening vanaf Aruba naar landen
buiten het Koninkrijk
geldt het HBV 1965.” (curs. A-G). De woorden “buiten het Koninkrijk” impliceren dat het Haags Betekeningsverdrag 1965 niet geldt voor een betekening vanaf Aruba naar Nederland.
Freudenthal 2011, p. 17; Van Mierlo,
T&C Burgerlijke Rechtsvordering
, art. 55 Rv, aant. 3.
Van Mierlo,
T&C Burgerlijke Rechtsvordering
, art. 55 Rv, aant. 3.
Kamerstukken II
1982-1983, 18 052, nr. 3, p. 11 (MvT). Zie ook
Kamerstukken II
1986-1987, 19 976, nr. 3, p. 9, (MvT): “Artikel 4 onder 8ᵒ Rv. schept thans een extra garantie voor die wederpartij wier adres buitenslands bekend is: een tweede afschrift van de schriftelijke eis wordt haar per aangetekende brief door de deurwaarder toegezonden.”
Zie de memorie van toelichting bij de Landsverordening houdende vaststelling van een nieuw Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van Aruba en de nagenoeg gelijkluidende memorie van toelichting bij de Landsverordening van de Nederlandse Antillen.
HR 30 december 1977, ECLI:NL:HR:1977:AD6874,
NJ
1978/576 m.nt. W.H.H (
Ter Berg/Ciecierski).
Zie m.n. ook de conclusie van A-G Franx voor het arrest.
Zie onder meer Freudenthal 2011, p. 6, 12-13, 28 en 34; Van Mierlo,
T&C Burgerlijke Rechtsvordering
, art. 55 Rv, aant. 3 (onder f); A. Knigge en M. Zilinsky,
GS Burgerlijke Rechtsvordering
, art. 55 Rv, aant. 2 en 4; M. Koppenol-Laforce en A. Knigge, ‘Internationale oproeping: de cirkel van fictieve betekening is rond. Van de ‘remise au parquet’ naar de kantoorbetekening’. In: B.T.M. van der Wiel (Ed.)
Uit de Praktijk, Liber Amicorum Mr. P.J.M. van Schmidt auf Altenstadt.
Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2012. p. 168-169; Hugenholtz/Heemskerk,
Hoofdlijnen van het Nederlands Burgerlijk Procesrecht
, Dordrecht: Convoy Uitgevers 2015, p. 70. Zie ook de conclusie van A-G Franx voor HR 30 december 1977, ECLI:NL:HR:1977:AD6874,
NJ
1978/576 m.nt. W.H.H (
Ter Berg/Ciecierski
).
A. Knigge en M. Zilinsky,
GS Burgerlijke Rechtsvordering
, art. 55 Rv, aant. 2.
Het tijdstip van de betekening is onder meer beslissend voor de aanhangigheid van de zaak, de beroepstermijnen, de termijn van oproeping en voor stuiting van de verjaring, zie Freudenthal 2011, p. 12.
Zie onder meer Freudenthal 2011, p. 12-13; A. Knigge en M. Zilinsky,
GS Burgerlijke Rechtsvordering
, art. 55 Rv, aant. 2; M. Koppenol-Laforce en A. Knigge, ‘Internationale oproeping: de cirkel van fictieve betekening is rond. Van de ‘remise au parquet’ naar de kantoorbetekening’. In: B.T.M. van der Wiel (Ed.)
Uit de Praktijk, Liber Amicorum, Mr. P.J.M. van Schmidt auf Altenstadt.
. Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2012. p. 169; P. Smits,
Artikel 6 EVRM en de civiele procedure
, Deventer: Kluwer 2008, p. 107; W.L. Haardt, ‘Kentering in de opvatting over de hoofdbeginselen van ons burgerlijk procesrecht tussen 1870 en 1970’, in:
Honderd jaar rechtsleven – de Nederlandse Juristen Vereniging 1870-1970
, Zwolle 1970, p. 145.
Zie A. Knigge en M. Zilinsky,
GS Burgerlijke Rechtsvordering
, art. 55 Rv, aant. 2; Freudenthal 2011, p. 12.
Zie o.m. Freudenthal 2011, p. 6-7 en 13.
Zie nader over de verstekverlening tegen buitenlandse gedaagden: P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,
GS Burgerlijke rechtsvordering
, art. 139 Rv, aant. 7.
Kamerstukken II
1973-1974, 12 865, nr. 3 (MvT), p. 3-4. Vgl. ook P. Vlas en M. Zilinsky,
GS Burgerlijke rechtsvordering, Haags Betekeningsverdrag 1965
, aant. 3.
H.J. Snijders, M. Ynzonides en G.J. Meijer,
Nederlands burgerlijk procesrecht
, Deventer: Kluwer 2007, nr. 136.
Asser Procesrecht/Giesen
1 2015/328; P. Smits,
Artikel 6 EVRM en de civiele procedure
, Deventer: Kluwer 2008, p. 105; H.J. Snijders, C.J.M. Klaassen en G.J. Meijer,
Nederlands burgerlijk procesrecht
, Deventer: Kluwer 2011, nr. 32
EHRM 7 juli 2007, nr. 66941/01 (
Zagorodnikov t. Rusland
), punt 30.
HR 21 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR3086,
NJ
2011/492, rov. 3.3 en HR 15 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP5620, NJ 2011/177 (
DHL St. Maarten/Sandiford
), rov. 3.3.1.
HR 16 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5573,
NJ
2014/436 m.nt. W.D.H. Asser (
M./Raad voor de Kinderbescherming
), rov. 3.4. Zie ook
Asser Procesrecht/Giesen
1 2015/328.
Het ontbreken van hoor en wederhoor is voor Asser aanleiding om verstekvonnissen als ‘ondingen’ aan te merken, en de mogelijkheid van verzet te roemen. Zie W.D.H. Asser,
Salomo’s wijsheid. Hoor en wederhoor: een rechterlijk oor voor partijen
(inaugurele rede Nijmegen), Arnhem: Gouda Quint, 1992, p. 17-19. Vgl. ook Hugenholtz/Heemskerk/Groefsema 2009, p. 166: “Het verzet is een middel voor de gedaagde, die niet verschenen en dus niet gehoord is, om alsnog voor de rechter te verschijnen en zijn verweer naar voren te brengen. Verzet is eigenlijk een voortzetting van het geding waarin verstek was verleend, voor dezelfde rechter, maar nu op tegenspraak, en tevens een rechtsmiddel tegen het bij verstek gewezen eindvonnis. Het is een toepassing van het beginsel dat beide partijen in een geding gelegenheid moeten krijgen te worden gehoord.” Zie ook Smits 2008, p. 109-110.
HR 23 juni 1993, ECLI:NL:HR:1993:AD1902,
NJ
1993/559 m.nt. J.M.M. Maeijer (
Baron van Wassenaar/ABN AMRO
), rov. 3.3.
Het exploot van 18 juni 2014 is overlegd als productie 2 bij het verzoekschrift tot cassatie.
Art. 5a Rv Aruba luidt: “In geval van verzet, hoger beroep of beroep in cassatie, kan het exploot ook worden gedaan aan het kantoor van de advocaat [NAAM]wie het exploot is bestemd, laatstelijk woonplaats heeft gekozen. Deze advocaat [NAAM]voor wie het is bestemd, tijdig bereikt.” Vgl. ook art. 63 lid 1 Rv NL. Blijkens de akte van hoger beroep d.d. 8 april 2014 werd [verzoeker] in eerste aanleg bijgestaan dor mr. [NAAM], waar hij domicilie gekozen had.
In rov. 2.1 van het bestreden vonnis wordt als datum van het e-mailbericht abusievelijk “15 september 2015” genoemd, zoals ook in het verzoekschrift tot cassatie, p. 4 is opgemerkt.
Ik merk op dat, anders dan het cassatiemiddel veronderstelt, het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie in Aruba niet van toepassing is Dit volgt uit art. 51 van het Handvest waarin onder meer is bepaald dat de werkingssfeer van het Handvest is beperkt tot de lidstaten wanneer zij het recht van de Unie ten uitvoer brengen.
HR 3 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2894,
NJ
2016/89 m.nt. H.J. Snijders (
[.../...]
).
HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2629,
NJ
2016/495 m.nt. A.I.M. van Mierlo (
Morning Star/Republiek Gabon
).
Dat het (laten) verrichten van een dergelijk onderzoek in Aruba ook niet ongebruikelijk is, kan worden afgeleid uit Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba 9 februari 2016, ECLI:NL:OGEAA:2016:71, rov. 4.6 en Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba 19 april 2016, ECLI:NL:OGEAA:2016:273, rov. 2.3. Zie verder Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba 1 juni 2016, ECLI:NL:OGEAA:2016:389, rov. 2.1-2.3 en Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba 28 september 2016, ECLI:NL:OGEAA:2016:706, rov. 2.1.