ECLI:NL:GHDHA:2017:1253
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummers	: 200.176.133/01 en 200.174.902/01
Zaaknummer rechtbank	: C/10/460954/ HA ZA 14-1015
arrest van 2 mei 2017
in de zaak van
[naam] ,
wonende in [woonplaats] ,
appellant,
hierna te noemen: [A] ,
advocaat: mr. J.L. Oudshoorn te Rijswijk (Zuid-Holland),
tegen
1. [naam] ,
2. [naam] ,
echtgenoten, wonende te [woonplaats] , gemeente […] ,
geïntimeerden,
hierna te noemen: [B] c.s.,
advocaat: mr. R. Vos te Haarlem,
3. [naam] ,
4. [naam] ,
echtgenoten, wonende te [woonplaats] , gemeente […] ,
hierna te noemen: [C] c.s.,
niet verschenen,
en in de zaak van
[naam] ,
wonende te [woonplaats] , gemeente […] ,
appellant, incidenteel geïntimeerde,
hierna te noemen: [D] ,
advocaat: mr. C. Teiwes te Alphen aan den Rijn,
tegen
[naam] ,
wonende te [woonplaats] , gemeente […] ,
geïntimeerde, incidenteel appellant,
hierna te noemen: [A] ,
advocaat: mr. J.L. Oudshoorn te Rijswijk (Zuid-Holland).
Het geding
1. Bij exploot van 4 augustus 2015 is [D] in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Rotterdam tussen [D] , [B] c.s. en [C] c.s. als gedaagden en [A] als eiser gewezen vonnis van 6 mei 2015. De zaak is op 18 augustus 2015 bij het hof aangebracht en heeft zaaknummer 200.174.902/01.
2. Bij exploot van 6 augustus 2015 is [A] in hoger beroep gekomen van hetzelfde vonnis en heeft hij daartoe [B] c.s. en [C] c.s. doen dagvaarden. Deze zaak is op 15 september 2015 bij het hof aangebracht en heeft zaaknummer 200.176.133/01.
3. Bij incidentele memorie tot voeging van zaken ex artikel 222 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) heeft [A] verzocht beide zaken te voegen. Bij arrest van 5 april 2016 in de zaak met nummer 200.176.133/01 heeft het hof de voeging van beide zaken bevolen.
4. Bij memorie van grieven in zaak 200.174.902/01 heeft [D] vier grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord met producties heeft [A] de grieven bestreden en tevens incidenteel appel ingesteld en zijn eis gewijzigd. [D] heeft hierop gereageerd bij memorie van antwoord in incidenteel appel.
5. Bij memorie van grieven met producties in zaak 200.176.133/01 heeft [A] drie grieven aangevoerd en zijn eis gewijzigd. Bij memorie van antwoord heeft [B] c.s. de grieven bestreden. [C] c.s. is in hoger beroep niet verschenen.
6. Vervolgens hebben partijen in beide zaken arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
7. De door de rechtbank in het vonnis van 6 mei 2015 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daar van uitgaan. Het gaat in deze zaak om het volgende.
8. [A] is sinds 2012 eigenaar van een perceel grond en naastgelegen perceel water te Rijnsaterwoude, direct gelegen aan het Braassemermeer (een openbaar vaarwater). Ter plaatse ligt een woonark, die [A] in 1988 heeft gekocht. Totdat [A] de eigendom van de percelen heeft verkregen, huurde hij deze van het waterschap Hoogheemraadschap van Rijnland.
De woonark is bij [A] en zijn gezin in gebruik als tweede woning. Zij verblijven jaarlijks in december/januari een aantal weken (gemiddeld 2) en in de zomermaanden gemiddeld 10 weken in de woonark. Daarnaast verblijven [A] en/of zijn partner tussentijds af en toe voor kortere perioden in de woonark, wanneer afspraken of andere omstandigheden verblijf in Nederland noodzakelijk maken. ( [A] woont sinds 2007 in Spanje.)
9. Het perceel grond van [A] grenst niet aan de openbare weg. De naastgelegen openbare weg is de Heilige Geestlaan te Rijnsaterwoude. Vanaf de aanvang van het gebruik van de woonark in 1988 tot eind 2009 had [A] vanaf de Heilige Geestlaan te voet toegang tot zijn percelen over een grindpad van circa 150 meter (hierna: het molenpad) op het bij een monumentale molen behorende terrein van destijds [J] (adres: Heilige Geestlaan […] ) en vervolgens over een afstand van ca. 5 meter over een perceel van [D] .
[A] en zijn partner hebben in het verleden toestemming van [J] gekregen om via het molenpad de woonark te bereiken. Hierbij is afgesproken dat bezoek van [A] gebruik diende te maken van een andere, langere toegangsweg van ca. 330 meter, die loopt over grasland via de dijk op het perceel van [D] naar de brievenbus van [A] aan de Heilige Geestlaan ter hoogte van nr. […] (hierna: het brievenbustracé), dan wel van het openbaar vaarwater. In 2008 heeft [J] deze toestemming ingetrokken. [J] heeft nadien het gebruik van het molenpad door [A] gedoogd.
[D] heeft het gebruik door [A] van de op het perceel van [J] aansluitende meters van zijn grond en het gebruik door [A] en zijn bezoekers van het brievenbustracé eveneens gedoogd.
10. Eind 2009 zijn de genoemde molen en het bijbehorende terrein door Van Noorle
Jansen in eigendom overgedragen aan [B] c.s. Ook zij hebben enkele jaren het gebruik
van het molenpad door [A] gedoogd. Sinds 2013 laten [B] c.s. twee honden op hun
erf los lopen. Een van deze honden heeft [A] en zijn gezinsleden aangevallen, wanneer zij het erf van [B] c.s. betraden; dit heeft in elk geval op 14 augustus 2013 en 2 januari
2014 tot verwondingen van respectievelijk de zoon en de partner van [A] geleid. Bij e-
mail van 20 maart 2014 hebben [B] c.s. aan [A] het gebruik van hun terrein met
onmiddellijke ingang ontzegd.
11. Op vordering van [A] heeft de voorzieningenrechter te Rotterdam bij vonnis
van 23 april 2014 bepaald dat [B] c.s. [A] en zijn gezin tussen 08.00 uur
‘s-ochtends en 22.00 uur ‘s-avonds een veilige doorgang moeten verlenen over het
molenpad, gedurende vijf tot zes weken in de zomer van 2014 en onder de voorwaarde dat
een bodemzaak - dat is de onderhavige zaak - binnen vier weken na 23 april 2014 aanhangig zou worden gemaakt. Tijdens de behandeling van het kort geding werd duidelijk dat
[B] c.s. zich blijven verzetten tegen verder gebruik van het molenpad door [A] .
12. In 2014 heeft [A] voor toegang tot zijn terrein gebruik gemaakt van een tracé (hierna: het westtracé) met een lengte van ca. 200 meter dat loopt vanaf de Heilige Geestlaan over het perceel van [D] langs de westelijke erfgrens van het perceel van [B] c.s. Op het desbetreffende grasland had [A] een pad gemaaid. Dit pad liep over grond die door [D] is verhuurd aan twee kwekers. Deze kwekers hebben geen bezwaar tegen dit gebruik door [A] . Voor dit gebruik moet [A] twee sloten over. Over een van deze sloten hebben de kwekers een plank gelegd. Over de andere sloot had [A] twee planken gelegd, die later door [D] zijn verwijderd.
13. Als toegangsweg tot zijn perceel heeft [A] een voorkeur voor een ander tracé (hierna: het oosttracé) met een lengte van ca. 180 meter dat vanaf de Heilige Geestlaan naar zijn terrein loopt, eerst voor een korte afstand over het perceel van [C] c.s. en vervolgens over het terrein van [D] langs de oostelijke erfgrens van het terrein van [B] c.s. [C] c.s. hebben er geen bezwaar tegen als [A] en zijn gezinsleden over hun perceel lopen.
14. [B] c.s. en [D] hebben in eerste aanleg gewezen op nog een andere mogelijkheid voor [A] om zijn terrein vanaf de openbare weg te bereiken. Dit tracé (hierna: het Herenwegtracé) met een lengte van ca. 780 meter loopt vanaf het terrein van [A] langs de oever van het Braassemermeer over het perceel van een derde naar een jachthaven gelegen aan de Herenweg 55.
15. In eerste aanleg heeft [A] , kort samengevat, gevorderd dat als noodweg in de zin van artikel 5:57, eerste lid van het Burgerlijk Wetboek (BW) wordt aangewezen, primair, het oosttracé, subsidiair, het westtracé en meer subsidiair, het molenpad. [B] c.s. en [D] hebben verweer gevoerd. [B] c.s. heeft zich primair op het standpunt gesteld dat er geen noodzaak bestond een noodweg aan te wijzen omdat het terrein van [A] via het openbaar vaarwater bereikbaar was. Als alternatieven heeft hij gewezen op het brievenbustracé en het Herenwegtracé. Ook [D] heeft aangevoerd dat er geen noodzaak bestond een noodweg aan te wijzen nu het terrein van [A] aan openbaar vaarwater is gelegen. Als alternatief heeft hij gewezen op het Herenwegtracé.
16. In het bestreden vonnis heeft de rechtbank het brievenbustracé als noodweg aangewezen, onder een aantal voorwaarden:
de noodweg mag uitsluitend worden begaan te voet met desgewenst een krui/steekwagen en/of aan de hand gevoerde fiets;
de kosten van het zo nodig maaien van een strook grond van een meter breed, die is vereist voor het gebruik van de noodweg, komen voor rekening van [A] en de opvolgende eigenaren van zijn percelen;
de noodweg mag niet worden verhard zonder uitdrukkelijke toestemming van [D] of de opvolgende eigenaren van zijn percelen;
[A] is verplicht tot betaling van een bedrag van € 120,- per jaar aan [D] of de opvolgende eigenaren van zijn percelen ten titel van schadevergoeding, bij vooruitbetaling te voldoen op of omstreeks 1 juli van elk kalenderjaar en voor de maanden mei en juni 2015 daarenboven een bedrag van € 20,-.
Daartoe heeft de rechtbank, kort samengevat, het volgende overwogen. Gelet op de weersomstandigheden in de wintermaanden en, ook in de overige maanden, de mogelijkheid van hoge golven op het Braassemermeer bij zwaar weer, kan naar maatstaven van redelijkheid toegang via openbaar vaarwater niet als een behoorlijke toegang tot het terrein van [A] worden aangemerkt. Op basis van een afweging van de belangen van partijen kiest de rechtbank ervoor het brievenbustracé als noodweg aan te wijzen. Voor de beperkte jaarlijkse perioden waarin het tracé zal worden gebruikt, is het naar het oordeel van de rechtbank niet nodig om een verhard pad aan te leggen. De jaarlijks door [A] te betalen vergoeding heeft de rechtbank op gronden van redelijkheid en billijkheid vastgesteld op € 120,-. Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij is [A] door de rechtbank in de proceskosten veroordeeld.
17. In zaak 200.176.133/01 vordert [A] thans, naast vernietiging van het vonnis van de rechtbank, bij uitvoerbaar bij voorraad arrest:
Primair (oosttracé):
I. aan te wijzen als noodweg zoals bedoeld in art. 5:57 lid
[
1
, toevoeging hof]
BW ten dienste van de
percelen van appellant, kadastraal bekend gemeente Rijnsaterwoude, sectie […] nummers […] en […] , om van die percelen te gaan naar en te komen van de Heilige Geestlaan te Rijnsaterwoude, een voetpad met een breedte van één meter, (half)verhard door opbrenging van schelpen, houtsnippers dan wel boomschors, over het perceel van (oorspronkelijk
– toevoeging hof)
gedaagden sub 3 en sub 4, kadastraal bekend gemeente Rijnsaterwoude, sectie […] nummer […] en over de percelen van gedaagde sub 5, kadastraal bekend gemeente Rijnsaterwoude, sectie […] nummer […] en […] , met de volgende voorwaarden:
a. de noodweg betreft de kortste weg vanaf de openbare weg naar de percelen van eiser, kadastraal bekend gemeente Rijnsaterwoude, sectie […] nummers […] en […] zo dicht mogelijk tegen de erfgrens van de percelen van (oorspronkelijk
toevoeging hof
) gedaagden, kadastraal bekend gemeente Rijnsaterwoude, sectie […] nummers […] , […] en […] met de percelen kadastraal bekend gemeente Rijnsaterwoude, sectie […] nummers […] en […] aan oostelijke zijde van laatstgenoemde percelen, overeenkomstig de tekening die als productie 10 aan de inleidende dagvaarding is gehecht;
b. de noodweg mag niet worden begaan met motorvoertuigen;
c. de kosten van de verharding van de noodweg, van de overbrugging van een sloot en het onderhoud daarvan komen voor rekening van eiser en de eventueel opvolgende eigenaren van de percelen van eiser, kadastraal bekend gemeente Rijnsaterwoude, sectie […] nummers […] en […] ;
d. eiser is verplicht tot betaling van € 50,00 per jaar, althans een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag, aan gedaagde sub 5 ten titel van schadevergoeding;
althans de door het hof in goede justitie te bepalen voorwaarden.
Subsidiair, indien het primair gevorderde niet kan worden toegewezen (westtracé):
II. aan te wijzen als noodweg zoals bedoeld in art. 5:57 lid [1
, toevoeging hof
] BW ten dienste van de
percelen van eiser, kadastraal bekend gemeente Rijnsaterwoude, sectie […] nummers […] en […] om van die percelen te gaan naar en te komen van de Heilige Geestlaan te Rijnsaterwoude, een voetpad met een breedte van één meter, (half)verhard door opbrenging van schelpen, houtsnippers dan wel boomschors over de percelen van (oorspronkelijk
– toevoeging hof
) gedaagden sub 3 en sub 4, kadastraal bekend gemeente Rijnsaterwoude, sectie […] nummer […] en van (oorspronkelijk
– toevoeging hof
) gedaagde sub 5, kadastraal bekend gemeente Rijnsaterwoude, sectie […] nummers […] en […] , met de volgende voorwaarden:
a. de noodweg betreft de kortste weg vanaf de openbare weg naar de percelen van
eiser, kadastraal bekend gemeente Rijnsaterwoude, sectie […] nummers […] en […] zo dicht mogelijk tegen de erfgrens van de percelen van gedaagde sub 5, kadastraal bekend gemeente Rijnsaterwoude, sectie […] nummers […] en […] met de percelen kadastraal bekend gemeente Rijnsaterwoude, sectie
[…] nummers […] en […] aan westelijke zijde van laatstgenoemde percelen, overeenkomstig de tekening die als productie 11 aan deze dagvaarding is gehecht;
b. de noodweg mag niet worden begaan met motorvoertuigen;
c. de kosten van de verharding van de noodweg, van de overbrugging van drie sloten en het onderhoud van het pad en de bruggen komen voor rekening van eiser en de eventueel opvolgende eigenaren van de percelen van eiser, kadastraal bekend gemeente Rijnsaterwoude, sectie […] nummers […] en […] ;
d. eiser is verplicht tot betaling van € 50,00 per jaar, althans een door [het hof] in goede justitie te bepalen bedrag, aan gedaagde sub 5 ten titel van schadevergoeding;
althans de door het hof in goede justitie te bepalen voorwaarden.
Meer subsidiair, indien het primair of subsidiair gevorderde niet kan worden toegewezen (brievenbustracé):
III. aan te wijzen als noodweg zoals bedoeld in art. 5:57 lid [1, toevoeging hof] BW ten dienste van de
percelen van eiser, kadastraal bekend gemeente Rijnsaterwoude, sectie […] nummers […] en […] om van die percelen te gaan naar en te komen van de Heilige Geestlaan te Rijnsaterwoude, een voetpad met een breedte van één meter, (half)verhard door opbrenging van schelpen, houtsnippers dan wel boomschors dicht langs de westelijke grens van perceel van (oorspronkelijk
– toevoeging hof
) gedaagde sub 5, kadastraal bekend gemeente Rijnsaterwoude, sectie […] nummer […] , met aanliggende percelen van recreatiewoningen, met de volgende voorwaarden:
a. de noodweg betreft de kortste weg vanaf de openbare weg naar de percelen van eiser, kadastraal bekend gemeente Rijnsaterwoude, sectie […] nummers […] en […] zo dicht mogelijk langs de westelijke grens van perceel van gedaagde sub 5, kadastraal bekend gemeente Rijnsaterwoude, sectie […] nummer […] , met aanliggende percelen van recreatiewoningen, overeenkomstig de tekening die aan het vonnis ten deze in eerste aanleg is gehecht;
b. de noodweg mag niet worden begaan met motorvoertuigen;
c. de kosten van de verharding van de noodweg en het onderhoud van het pad komen voor rekening van eiser en de eventueel opvolgende eigenaren van de percelen van eiser, kadastraal bekend gemeente Rijnsaterwoude, sectie A nummers […] en […] ;
d. eiser is verplicht tot betaling van € 50,00 per jaar, althans een door [het hof] in goede justitie te bepalen bedrag, aan gedaagde sub 5 ten titel van schadevergoeding.
althans de door [het hof] in goede justitie te bepalen voorwaarden.
Nog meer subsidiair, indien het eerder gevorderde niet kan worden toegewezen (molenpad):
IV. aan te wijzen als noodweg zoals bedoeld in art. 5:57 lid [1
, toevoeging hof
] BW ten dienste van de
percelen van eiser, kadastraal bekend gemeente Rijnsaterwoude, sectie […] nummers […] en […] om van die percelen te gaan naar en te komen van de Heilige Geestlaan te Rijnsaterwoude, over de percelen van gedaagden sub 1 en sub 2, kadastraal bekend gemeente Rijnsaterwoude, sectie […] nummers […] en […] , over het perceel van gedaagden sub 3 en sub 4, kadastraal bekend gemeente
Rijnsaterwoude, sectie […] nummer […] en het perceel van gedaagden sub 5, kadastraal
bekend gemeente Rijnsaterwoude, sectie […] nummers […] , met de volgende voorwaarden:
a. de noodweg betreft de kortste weg vanaf de openbare weg naar de percelen van
eiser, kadastraal bekend gemeente Rijnsaterwoude, sectie […] nummers […] en […] over het op de percelen van gedaagden sub 1 en sub 2, kadastraal bekend gemeente Rijnsaterwoude, sectie […] nummers […] en […] aanwezige grindpad, overeenkomstig de tekening die als productie 12 aan deze dagvaarding is gehecht;
b. de noodweg mag uitsluitend worden begaan te voet met een krui-/steekwagen en/of aan de hand gevoerde fiets;
c. de noodweg mag worden begaan te voet door eiser, diens gezinsleden en incidenteel hun bezoekers onder begeleiding van eiser of diens gezinsleden;
d. eiser is verplicht tot betaling van € 50,00 per jaar, althans een door [het hof] in goede justitie te bepalen bedrag, aan gedaagden sub 1 en sub 2 ten titel van schadevergoeding.
althans de door [het hof] in goede justitie te bepalen voorwaarden.
Uiterst subsidiair, indien het eerder gevorderde niet kan worden toegewezen (door het hof te bepalen):
V. aan te wijzen als noodweg zoals bedoeld in art. 5:57 lid [1,
toevoeging hof
] BW ten dienste van de
percelen van eiser, kadastraal bekend gemeente Rijnsaterwoude, sectie […] nummers […] en […] om van die percelen te gaan naar en te komen van de Heilige Geestlaan te Rijnsaterwoude, over de percelen van gedaagden sub 1 en sub 2, kadastraal bekend gemeente Rijnsaterwoude, sectie […] nummers […] en […] en/of over de perceel van gedaagden sub 3 en sub 4, kadastraal bekend gemeente Rijnsaterwoude, sectie […] nummer […] en/of over het perceel van gedaagde sub 5, kadastraal bekend gemeente Rijnsaterwoude, sectie […] nummers […] , op de wijze zoals door [het hof] in goede justitie te bepalen met de daarbij eveneens door [het hof] te bepalen voorwaarden.”
18. [A] heeft, kort samengevat, de volgende grieven aangevoerd tegen het bestreden vonnis.
Grief 1
van [A] is gericht tegen rovv. 4.3 tot en met 4.6.3., waarin de rechtbank de primaire en meer subsidiaire vordering van [A] heeft afgewezen en de subsidiaire vordering heeft toegewezen, met wijziging van de voorwaarden. Volgens [A] is de redenering van de rechtbank dat zijn belang moet wijken voor het belang van [D] om niet blijvend 150 m² van zijn terrein op te offeren innerlijk tegenstrijdig, omdat het brievenbustracé een groter beslag legt op het terrein van [D] dan het oost- of het westtracé. Verder heeft de rechtbank naar de mening van [A] ten onrechte het oosttracé en het westtracé als noodweg verworpen met het oog op de bescherming van de privacy van [B] c.s. Bij gebruik van het oosttracé blijft [A] ver af van de molen en het bijgebouw van [B] c.s. Bij gebruik van het westtracé passeert [A] de achterzijde van het bijgebouw. Bij gebruik van het brievenbustracé loopt [A] daarentegen op enkele meters afstand langs de achterdeur van de molen. Ten slotte heeft de rechtbank volgens [A] ten onrechte mee laten wegen dat [D] zich met het brievenbustracé kan verenigen. Dat is geen rechtens te respecteren belang en overigens heeft [D] tijdens de comparitie formeel nergens mee ingestemd, aldus [A] . Bij een juiste afweging van de betrokken belangen zou het oost- of het westtracé als noodweg moeten worden aangewezen. Met
grief 2
komt [A] op tegen de afwijzing van zijn vordering in rov. 4.6.4. van het vonnis om op de noodweg een schelpenpad aan te mogen leggen. Schelpen (of houtsnippers of boomschors) worden niet als “verharding” gezien en de aanleg van een pad met dergelijke materialen is volgens [A] verenigbaar met de belangen van alle partijen.
Grief 3
van [A] keert zich tegen zijn veroordeling in de proceskosten.
19. [B] c.s. heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis van de rechtbank, met veroordeling van [A] in de proceskosten in hoger beroep.
20. [D] vordert op zijn beurt in het hoger beroep in zaak 200.174.902/01 vernietiging van het vonnis van de rechtbank, afwijzing van de vorderingen van [A] en toewijzing van zijn in eerste aanleg reeds geformuleerde reconventionele vorderingen, te weten: voor het geval één van de door [A] gevorderde noodwegen zou worden aangewezen, veroordeling van [A] tot betaling van schadevergoeding, benoeming van een deskundige om die schadevergoeding vast te stellen en veroordeling van [A] om de noodweg op zijn kosten te onderhouden.
21. [D] heeft de volgende, hierna kort samengevatte grieven aangevoerd tegen het vonnis van de rechtbank.
Grief 1
van [D] is gericht tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 4.2.2. dat toegang via openbaar vaarwater niet als behoorlijke toegang kan worden aangemerkt. Volgens [D] kan geen aanwijzing van een noodweg worden gevorderd indien toegang via openbaar vaarwater mogelijk is. Verder is [D] het oneens met de overweging van de rechtbank dat toegang via openbaar vaarwater in dit concrete geval geen behoorlijke toegang is. [A] gebruikt zijn woonark voornamelijk in de zomer, zodat de weersomstandigheden in de winter van ondergeschikt belang zijn. Ook heeft de rechtbank te veel gewicht toegekend aan de golfslag op het Braassemermeer, die [A] niet verhindert om zijn woonark te bereiken via openbaar vaarwater. Bovendien heeft [A] altijd geweten dat de door hem gekochte percelen geen (legale) toegang hadden tot de openbare weg. Dat is verdisconteerd in de koopprijs van de percelen, aldus [D] . Met
grief 2
verwijt [D] de rechtbank dat zij niet is ingegaan op het Herenwegtracé dat zijns inziens zeer geschikt is als noodweg.
Grief 3
keert zich tegen de aanwijzing van het brievenbustracé als noodweg. [A] heeft in eerste aanleg niet gevorderd dat het brievenbustracé als noodweg wordt aangewezen. Weliswaar heeft [D] tijdens de comparitie van partijen in eerste aanleg aangegeven dat het brievenbustracé voor hem bespreekbaar zou zijn tegen een door [A] te betalen vergoeding, maar dat zag op de situatie waarin een minnelijke regeling getroffen zou worden. [D] heeft zich niet
a priori
neergelegd bij de aanwijzing van het brievenbustracé als noodweg. Met
grief 4
komt [D] op tegen de door de rechtbank vastgestelde vergoeding, en de afwijzing van zijn verzoek tot benoeming van een deskundige om deze vergoeding vast te stellen. Naar de mening van [D] heeft de rechtbank miskend dat de aanwijzing van het brievenbustracé een aanzienlijke inperking betekent van zijn eigendomsrecht en bij verkoop van zijn perceel een groot waardedrukkend effect zal hebben.
22. [A] heeft verweer gevoerd in het principaal appel en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis van de rechtbank, met veroordeling van [D] in de proceskosten in hoger beroep. [A] heeft tevens incidenteel appel ingesteld. De vorderingen en grieven van [A] in incidenteel appel komen overeen met zijn vorderingen en grieven in het principaal appel in zaak 200.176.133/01.
23. [D] heeft verweer gevoerd in het incidenteel appel. Het meest verstrekkende verweer is dat [A] niet-ontvankelijk moet worden verklaard in het door hem ingestelde hoger beroep omdat hij de door hem verlangde noodweg heeft verkregen. Het hof verwerpt dat betoog omdat [A] in hoger beroep probeert te bewerkstelligen dat een voor hem gunstiger tracé als noodweg wordt aangewezen. Daarmee is zijn belang gegeven.
24. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. Het hof zal eerst grief 1 van [D] bespreken.
25. Voor aanwijzing van een noodweg op grond van artikel 5:57, eerste lid BW is in het algemeen beslissend of bij het ontbreken daarvan een behoorlijke exploitatie van het ingesloten erf bij een normale bestemming, van de aard als dit erf in het gegeven geval heeft, niet mogelijk is (HR 23 januari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2554). De stelling van [D] dat aanwijzing van een noodweg in dit geval is uitgesloten vanwege het enkele feit dat [A] toegang heeft tot zijn erf via openbaar vaarwater, is dus niet juist. Het gaat erom of een behoorlijke exploitatie van het erf van [A] mogelijk is, rekening houdend met de normale bestemming ervan. Wat die bestemming betreft neemt het hof in aanmerking dat [A] de op het erf gelegen woonark al lange tijd in gebruik heeft als tweede woning, zowel in de zomer- als in de wintermaanden. Dat gebruik vindt plaats gedurende aaneengesloten perioden van weken en in de zomer, van maanden. [A] heeft bij memorie van grieven gesteld dat zijn zoon sinds juni 2015 permanent in de woonark woont, maar een dergelijk gebruik van de woonark wijkt af van de normale bestemming als tweede woning en wordt door het hof in dit verband buiten beschouwing gelaten. De exploitatie door [A] van zijn erf bij een normale bestemming, waarbij hij en zijn gezin gedurende lange(re) aaneengesloten perioden in de zomer en winter in de woonark verblijven, is niet goed mogelijk als het erf uitsluitend via water bereikbaar is. Bij dat oordeel neemt het hof in aanmerking dat de woonark voor [A] en zijn gezin de enige verblijfplaats in Nederland is en dus tijdens hun verblijf hier te lande als primaire woonplaats fungeert. [A] en zijn jong volwassen kinderen hebben gedurende die verblijfperioden alhier ieder hun eigen, deels ook zakelijke, activiteiten en komen en gaan zelfstandig en los van elkaar van en naar de woonark. Om dat over het openbaar vaarwater te doen, zou de aanwezigheid van meerdere boten vereisen, met evenveel mogelijkheden om die elders af te meren en vandaar met de auto of de fiets verder te gaan. Dat is zo omslachtig dat dit in redelijkheid niet gevergd kan worden. Het hof neemt daarbij verder in aanmerking het feit dat de woonark is gelegen direct aan het Braassemermeer, een relatief groot open water, en de daarmee samenhangende, door de rechtbank genoemde weersomstandigheden in de winter, alsmede het feit dat bij veel wind uit zuidelijke/zuidwestelijke richtingen sprake is van hoge golven, wanneer het erf aan lager wal ligt. Uit de door [D] overgelegde foto’s blijkt dat de golfbrekende wal waar [D] op wijst, niet ter hoogte ligt van het erf van [A] . Deze wal kan dus niet voorkomen dat golfslag toegang tot het erf van [A] via het water bemoeilijkt. Al deze specifieke omstandigheden samen brengen mee dat een behoorlijke exploitatie van het erf van [A] niet mogelijk is zonder de aanwijzing van een noodweg over land. Het hof passeert het betoog van [D] dat [A] de keuze heeft gemaakt om aanwijzing van een noodweg te vorderen terwijl een alternatief over het erf van [B] c.s. had kunnen worden afgedwongen, aangezien [D] niet onderbouwt hoe dat alternatief, dat kennelijk niet de aanwijzing van een noodweg behelst, (juridisch) vorm had moeten krijgen.
26. De overige grieven van [D] en de grieven van [A] hebben betrekking op de vraag welk tracé als noodweg moet worden aangewezen, op de vraag of door [A] op de noodweg een verharding in de vorm van schelpen, houtsnippers of boomschors kan worden aangebracht en op de hoogte van de door [A] te betalen vergoeding van de schade berokkend door de noodweg. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
27. Op grond van artikel 5:57, derde lid BW wordt bij de aanwijzing van een noodweg rekening gehouden met het belang van het ingesloten erf, dat langs die weg de openbare weg (of het openbare water) zo snel mogelijk kan worden bereikt, en met het belang van de bezwaarde erf om zo weinig mogelijk overlast van die weg te ondervinden. Rekening houdend met deze belangen onderschrijft het hof het oordeel van de rechtbank dat het brievenbustracé zich het beste leent voor een aanwijzing als noodweg. Daarbij neemt het hof het volgende in aanmerking:
het brievenbustracé is al lange tijd bij [A] in gebruik zonder dat dit tot problemen heeft geleid. Sinds het vonnis van de rechtbank maakt [A] uitsluitend gebruik van dit tracé;
het brievenbustracé is het enige tracé waarmee alle betrokken partijen zich in meer of mindere mate kunnen verenigen. [A] vordert in hoger beroep aanwijzing van dit tracé als noodweg bij wege van meer subsidiaire voorziening. [B] c.s. kunnen zich vinden in de aanwijzing van het brievenbustracé als noodweg. Als een noodweg wordt aangewezen is het brievenbustracé voor [D] bespreekbaar, tegen een door [A] te betalen vergoeding;
waar het brievenbustracé uitkomt op de openbare weg bevindt zich een parkeerterrein, waar [A] zijn auto kan parkeren. Anders dan bij het oost- en het westtracé hoeven er bij het brievenbustracé geen sloten overgestoken te worden;
het brievenbustracé is langer dan het oost- en westtracé en het molenpad, maar daar staat tegenover dat [D] van mening is dat het oost- en het westtracé een grotere inbreuk maken op zijn eigendomsrecht, en dat deze tracés en het molenpad meer inbreuk maken op de privacy van [B] c.s. Dat geldt het meest voor het molenpad, maar ook het oost- en het westtracé maken inbreuk op de privacy van [B] c.s. omdat zij direct langs het perceel van [B] c.s. lopen. Alhoewel het erf van [B] c.s. niet wordt bezwaard door het oost- en het westtracé, kan het belang van [B] c.s. in dit verband wel meewegen, nu het een keuze betreft tussen verschillende tracés waarvan één tracé loopt over het erf van [B] c.s. [A] heeft aangevoerd dat het brievenbustracé op enkele meters afstand langs de achterdeur van de molen van [B] c.s. loopt en dus meer ingrijpt in de privacy van [B] c.s. dan het oosttracé, dat op enige afstand van de molen en het bijgebouw van [B] c.s. blijft. Het hof hecht in dit verband echter meer betekenis aan de mening van [B] c.s., die de inbreuk op zijn privacy door het oosttracé als ingrijpender ervaart;
Het Herenwegtracé is veel langer dan de andere tracés. Bovendien loopt het langs open water, zonder beschutting, en geheel door het weiland. Dit tracé is daarom naar het oordeel van het hof minder geschikt dan het brievenbustracé. Dat is meer dan de helft korter en loopt over de dijk, waardoor het beschutter en minder drassig is.
28. Grief 3 van [D] kan niet tot een andere uitkomst leiden. Ook als juist is dat de rechtbank een niet gevorderd tracé als noodweg heeft aangewezen, is dat in hoger beroep niet meer relevant omdat [A] het door de rechtbank aangewezen tracé nadrukkelijk onderdeel van zijn vordering in hoger beroep heeft gemaakt.
29. Met de rechtbank ziet het hof onvoldoende grond om [A] toe te staan het brievenbustracé te verharden met schelpen, houtsnippers of boomschors. Het brievenbustracé is al lange tijd in gebruik zonder verharding, en omdat het tracé over een dijk loopt zal het ook minder snel drassig worden.
30. In het te zijner tijd te wijzen eindarrest zal het hof dus het vonnis van de rechtbank bekrachtigen, voor zover het betreft de aanwijzing van het brievenbustracé als noodweg en de afwijzing van de vordering van [A] om de noodweg te mogen verharden. Het hof zal ook de voorwaarden bekrachtigen waaronder de rechtbank het brievenbustracé als noodweg heeft aangewezen, behalve voor zover het betreft de door de rechtbank vastgestelde schadevergoeding. Tegen de overige voorwaarden hebben partijen geen grieven gericht.
31. Tegen de schadevergoeding is gegriefd door [D] , die gevorderd heeft dat een deskundige wordt benoemd om de schadevergoeding vast te stellen. [A] meent dat voor de begroting van de schade kan worden aangeknoopt bij de pachtprijs en stelt dat de door de rechtbank vastgestelde schadevergoeding veel hoger is dan de pachtprijs voor het desbetreffende aantal m². Het hof acht zich onvoldoende voorgelicht om de schadevergoeding zelf vast te stellen en is voornemens overeenkomstig de vordering van [D] een deskundige te benoemen, die zal worden gevraagd bericht uit te brengen over een redelijke schadevergoeding voor het gebruik van de noodweg, rekening houdend met alle relevante omstandigheden. Voor deze deskundige denkt het hof aan een agrarisch makelaar. Het  hof zal zaak 200.174.902/01 naar de rol verwijzen, zodat [D] en [A] zich kunnen uitlaten over de te benoemen persoon en de te stellen vragen. In afwachting van het deskundigenbericht zal iedere verdere beslissing in beide zaken worden aangehouden.
Beslissing
Het hof:
verwijst zaak 200.174.902/01 naar de rol van 30 mei 2017 zodat partijen zich kunnen uitlaten over de persoon van de te benoemen deskundige en de te stellen vragen;
houdt iedere verdere beslissing in zaak 200.174.902/01 en zaak 200.176.133/01 aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.J. van der Helm, E.M. Dousma-Valk en P. Glazener, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 2 mei 2017 in aanwezigheid van de griffier.