ECLI:NL:RBGEL:2017:5429
Rechtbank GEL — Uitspraak 


RECHTBANK GELDERLAND
Team strafrecht
Zittingsplaats Arnhem
Parketnummer	: 96.123867.17
Datum uitspraak	: 13 oktober 2017
Tegenspraak
vonnis van de politierechter
in de zaak van
de officier van justitie bij het arrondissementsparket Oost-Nederland
tegen
[verdachte]
geboren op [geboortedag] 1962 te [geboorteplaats] , wonende te [adres] , [woonplaats] .
Dit vonnis is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van 02 oktober 2017.
1
De inhoud van de tenlastelegging
Aan verdachte is ten laste gelegd dat:
hij op of omstreeks 5 juli 2017 te Ederveen, gemeente Ede als bestuurder
van een voertuig, (personenauto), dit voertuig heeft bestuurd, na zodanig
gebruik van alcoholhoudende drank, dat het alcoholgehalte van zijn adem
bij een onderzoek, als bedoeld in artikel 8, tweede lid, aanhef en onder a
van de Wegenverkeerswet 1994, 725 microgram, in elk geval hoger dan 220
microgram, alcohol per liter uitgeademde lucht bleek te zijn
2
Standpunt van de officier van justitie
De officier van justitie heeft gevorderd verdachte te veroordelen tot een geldboete van € 500, subsidiair 10 dagen vervangende hechtenis en een ontzegging van de bevoegdheid tot het besturen van motorrijtuigen voor de duur van 7 maanden, waarvan 5 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren en met aftrek van de tijd dat het rijbewijs ingevorderd of ingehouden is geweest.
De officier van justitie heeft voorts verzocht een gemotiveerde uitspraak te doen op een door haar uitdrukkelijk ingenomen standpunt dat aan het feit dat de opsporingsambtenaar in strijd met artikel 11, tweede lid, van het Besluit alcohol, drugs en geneesmiddelen in het verkeer  heeft nagelaten verdachte te wijzen op zijn recht op tegenonderzoek, geen ander gevolg moet worden verbonden dan de enkele constatering dat sprake is van een onherstelbaar vormverzuim.  De officier van justitie voert daartoe aan dat het onderhavige verzuim geen schending oplevert van het stelsel van strikte waarborgen als neergelegd in het Besluit, aangezien de verplichting in kwestie geen strikte waarborg betreft. De verplichting om te wijzen op het recht op tegenonderzoek strekt er namelijk niet toe de juistheid van het resultaat van de ademanalyse te waarborgen. Voorts voert de officier van justitie aan dat het geconstateerde verzuim een onherstelbaar vormverzuim is als bedoeld in artikel 359a Wetboek van Strafvordering.
3
Motivering van de beslissing
3.1.
De hier toepasselijke bepalingen van de Wegenverkeerswet 1994 (WVW 1994) luiden als volgt:
- art. 8, tweede lid:
2.
Het is een ieder verboden een voertuig te besturen of als bestuurder te doen besturen na zodanig gebruik van alcoholhoudende drank, dat:
a.
het alcoholgehalte van zijn adem bij een onderzoek hoger blijkt te zijn dan 220 microgram alcohol per liter uitgeademde lucht, dan wel
b.
het alcoholgehalte van zijn bloed bij een onderzoek hoger blijkt te zijn dan 0,5 milligram alcohol per milliliter bloed.
- art. 163, eerste, tweede en tiende lid:
1.
Bij verdenking dat de bestuurder van een voertuig heeft gehandeld in strijd met artikel 8, kan de opsporingsambtenaar hem bevelen zijn medewerking te verlenen aan een onderzoek als bedoeld in artikel 8, tweede lid, onderdeel a en artikel 8, derde lid, onderdeel a.
2.
De bestuurder aan wie het in het eerste lid bedoelde bevel is gegeven, is verplicht ademlucht te blazen in een voor het onderzoek bestemd apparaat en gevolg te geven aan alle door de opsporingsambtenaar ten dienste van het onderzoek gegeven aanwijzingen.
10.
Bij algemene maatregel van bestuur worden nadere regels vastgesteld omtrent de wijze van uitvoering van artikel 160, vijfde lid, en van dit artikel. Deze regels kunnen mede betrekking hebben op de mogelijkheid tot het doen verrichten van een tegenonderzoek. Bij regeling van Onze Minister van Justitie worden in de bij die algemene maatregel van bestuur aangegeven gevallen voorschriften ter uitvoering van die regels vastgesteld.
De hier toepasselijke bepalingen van het Besluit alcohol, drugs en geneesmiddelen in het verkeer (Besluit van 14 december 2016, Stb, 2016, 529), luidt (vanaf 1 juli 2017):
- Artikel 11, tweede lid:
‘2. De opsporingsambtenaar deelt het resultaat van het ademonderzoek direct aan de verdachte mede en wijst hem, indien het ademonderzoek het vermoeden bevestigt dat het alcoholgehalte in zijn adem hoger is dan op grond van artikel 8, eerste, tweede, derde of vijfde lid, van de Wegenverkeerswet 1994, artikel 27, eerste of tweede lid, van de Scheepvaartverkeerswet, artikel 4, eerste of tweede lid, van de Spoorwegwet, artikel 41, eerste of tweede lid, van de Wet lokaal spoor of artikel 2.12, eerste of derde lid, van de Wet luchtvaart is toegestaan, erop dat hij het recht op tegenonderzoek heeft.’
3.2.
Blijkens het proces-verbaal
is verdachte na het afnemen van het ademonderzoek direct het resultaat daarvan medegedeeld.
Het proces-verbaal vermeldt voorts, door middel van het aankruisen van het daartoe geëigende vakje: Heeft de verdachte het onderzoeksresultaat uitdrukkelijk betwist? Nee.
Het vakje voor de vraag:  “Zo ja, is verdachte na die betwisting gewezen op het  recht om op eigen kosten een tegenonderzoek te laten doen? 0 Ja 0 nee” is niet aangekruist.
Uit deze passage in het proces-verbaal blijkt dat verdachte niet erop is gewezen dat hij recht op tegenonderzoek heeft.
3.3.
In de jurisprudentie van de Hoge Raad is meermalen beslist dat de in het Besluit als bedoeld in artikel 163, tiende lid, WVW 1994 opgenomen regels een stelsel van strikte waarborgen is waarmee het onderzoek als bedoeld in art. 8, tweede lid, aanhef en onder a, WVW 1994 is omringd. De regeling omtrent de mogelijkheid tot het doen verrichten van een tegenonderzoek maakt deel uit van dit stelsel van strikte waarborgen, zoals de Hoge Raad onder meer heeft beslist in zijn arrest van 21 september 2010 (ECLI:NL:HR:2010:BM4412). In verband daarmede moet worden aangenomen dat het bewijs van het handelen in strijd met het eerste, tweede lid of derde lid van genoemd art. 8 slechts dan mede op het resultaat van een ademonderzoek mag worden gegrond, indien in verband met dat onderzoek de in art. 163, tiende lid, WVW 1994 bedoelde nadere regels in acht zijn genomen.
3.4.
De vraag die thans voorligt is of het feit dat verdachte niet erop is gewezen dat hij recht op tegenonderzoek heeft moet worden gerekend tot de strikte regels waarmee het onderzoek is omringd.
3.5.
In de Nota van toelichting bij het Besluit alcohol, drugs en geneesmiddelen in het verkeer (blz. 11) is het volgende opgenomen:
Verder is ervoor gezorgd dat dit besluit en het Besluit middelenonderzoek bij geweldplegers inhoudelijk zoveel mogelijk overeenkomen, omdat zij beide in uitvoeringsregels voorzien voor het vaststellen van het gebruik van alcohol en drugs. Alleen waar dat vanwege het verschil in doelgroep die in deze twee besluiten centraal staat, nodig was, wijken de twee besluiten van elkaar af.
In de artikelsgewijze toelichting is ten aanzien van artikel 11 opgemerkt:
Artikel 11
De inhoud van dit artikel komt materieel overeen met de artikelen 10 en 10a, eerste lid, van het voormalige Besluit alcoholonderzoeken. De voorschriften die in artikel 10a, tweede en derde lid, en artikel 11 van dat besluit over het tegenonderzoek waren gesteld, zijn in het onderhavige besluit verplaatst naar de paragraaf die gaat over het bloedonderzoek omdat zij daar systematisch beter passen.
Indien de uitslag van een ademonderzoek het vermoeden bevestigt dat het alcoholgehalte in de adem van de verdachte bestuurder hoger is dan wettelijk is toegestaan, kan hij die uitslag bestrijden door gebruik te maken van zijn recht op tegenonderzoek.
Het Besluit middelenonderzoek bij geweldplegers (Besluit van 18 december 2016, Stb. 2016, 450) luidt, voor zover van belang:
- Artikel 12
2. De opsporingsambtenaar deelt het resultaat van het nader ademonderzoek direct aan de verdachte mede en wijst hem, indien het onderzoek het vermoeden bevestigt dat het alcoholgehalte in zijn adem hoger is dan de grenswaarde, bedoeld in artikel 4, eerste lid, erop dat hij het recht op tegenonderzoek heeft.
In de Nota van toelichting bij het Besluit middelenonderzoek bij geweldplegers is vermeld:
Toelichting bij artikel 12:
In het tweede lid van artikel 12 is als extra verplichting voor de opsporingsambtenaar opgenomen dat hij tegelijk met de mededeling van het onderzoeksresultaat de verdachte wijst op zijn recht op tegenonderzoek. De verdachte kan het tegenonderzoek gebruiken om het resultaat van het nader ademonderzoek te bestrijden. Het tegenonderzoek geschiedt op grond van het derde lid van artikel 12 door middel van een bloedonderzoek.
3.6.
Uit de toelichting bij artikel 12 van het Besluit middelenonderzoek bij geweldplegers blijkt dat het de uitdrukkelijke bedoeling is van de besluitgever om in het besluit de verplichting op te nemen de verdachte te wijzen op het recht op tegenonderzoek. De strekking van deze verplichting is dat verdachte het tegenonderzoek kan gebruiken om het resultaat van het ademonderzoek te bestrijden en aldus zijn verdediging voor te bereiden.
Uit de Nota van toelichting bij het Besluit alcohol, drugs en geneesmiddelen in het verkeer blijkt dat deze bepaling in het Besluit is overgenomen om beide regelingen zo veel mogelijk inhoudelijk te doen overeenstemmen. Niet aannemelijk is dat deze bepaling in het Besluit alcohol, drugs en geneesmiddelen in het verkeer een andere betekenis zou toekomen dan in het Besluit middelenonderzoek bij geweldplegers. De Nota van Toelichting maakt duidelijk indien de verschillen tussen de doelgroepen waar de Besluiten zich op richten dit noodzakelijk maken,  in de regelingen afwijkende bepalingen kunnen worden opgenomen. Nu daarvan geen sprake is, is aannemelijk dat de verplichting te wijzen op het recht op tegenonderzoek in beide regelingen dezelfde strekking heeft.
Dat de toelichting bij artikel 11 van het Besluit alcohol, drugs en geneesmiddelen in het verkeer de indruk wekt dat eenzelfde regeling als voorheen neergelegd in het Besluit alcoholonderzoeken is opgenomen (dus zonder de verplichting verdachte op zijn recht op tegenonderzoek te wijzen) doet hieraan niet af. Allereerst verzet de tekst van de bepaling zich tegen deze uitleg, maar bovendien is niet aangegeven dat er een noodzaak zou bestaan op grond waarvan de beide bepalingen van elkaar zouden moeten verschillen.
3.7.
Gelet op het bovenstaande is de politierechter van oordeel dat de verplichting de verdachte op zijn recht op tegenonderzoek te wijzen is opgenomen om de verdachte in staat te stellen tijdig zijn verdediging tegen het resultaat van het ademonderzoek voor te bereiden. Gelet op dit belang moet deze verplichting worden gerekend tot de strikte waarborgen waarmee het onderzoek als bedoeld in art. 8, tweede lid, aanhef en onder a, WVW 1994 is omringd.
Nu verzuimd is de verdachte te wijzen op dit recht op tegenonderzoek zijn deze regels niet in acht genomen. Hieruit volgt dat het bewijs van het handelen in strijd met het tweede lid van genoemd art. 8 niet (mede) op het resultaat van het ademonderzoek mag worden gegrond. Dit betekent dat het resultaat van het ademonderzoek van het bewijs moet worden uitgesloten en verdachte van het tenlastegelegde zal worden vrijgesproken.
4
De beslissing
De politierechter:
	Spreekt verdachte vrij van het tenlastegelegde feit.
Dit vonnis is gegeven door mr. C. van Linschoten in tegenwoordigheid van E.A. Clevers, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting op 13 oktober 2017.
De griffier is buiten staat
het vonnis te ondertekenen.
Proces-verbaal nummer PL0700050720172325075979, opgemaakt op 6 juli 2017, door [verbalisant 1] en [verbalisant 2] , beide brigadier van politie, korps Oost Nederland, eenheid Midden-Gelderland.