ECLI:NL:PHR:2017:830
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 16/04048
Zitting: 6 juni 2017
Mr. G. Knigge
Conclusie inzake:
[verdachte]
De verdachte is bij arrest van 20 juli 2016 door het gerechtshof Amsterdam bij verstek niet-ontvankelijk verklaard in het namens hem ingestelde hoger beroep tegen een vonnis van de rechtbank Noord-Holland waarbij de verdachte wegens belaging is veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf van twee maanden en tot een taakstraf van 120 uren.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mr. M.J. van Essen, advocaat [NAAM], heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.
Het eerste en het tweede middel
3.1. Het eerste middel komt op tegen de verstekverlening en klaagt in het bijzonder over het oordeel van het hof dat de verdachte kennelijk alsnog vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn recht om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht. Het tweede middel klaagt dat art. 6 lid 3 onder c EVRM is geschonden, doordat het hof het onderzoek ter terechtzitting niet heeft aangehouden ten einde de verdachte in de gelegenheid te stellen zich te doen bijstaan door een advocaat. De middelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
3.2. Het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 20 juli 2016 houdt, voor zover van belang, het volgende in:
“(…)
De voorzitter doet te 15.10 uur de zaak tegen de hierna te noemen verdachte uitroepen.
De verdachte, gedagvaard als
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1978,
adres: [a-straat 1], [woonplaats],
is niet verschenen.
De voorzitter deelt mee dat de verdachte op de door de wet voorgeschreven wijze is opgeroepen en dat hij, blijkens het door de advocaat-generaal overgelegde resultaat van de raadpleging van het SKDB-systeem, thans niet is gedetineerd.
De voorzitter deelt mede dat de bode heeft meegedeeld dat de voormalige raadsman omstreeks 14.45 uur telefonisch heeft doorgegeven dat hij de verdachte ‘in de rechtbank Haarlem’ heeft gezien.
De voorzitter maakt melding van de volgende ingekomen stukken:
- een brief van de verdachte van 12 januari 2016, gericht aan de rechters die de zaak in aanleg hebben behandeld;
- een fax van mr. H. Blaauw van 18 juli 2016, waarin hij te kennen geeft dat hij zich onttrekt als raadsman van de verdachte, hij zijn cliënt heeft geadviseerd om zich tot een nieuwe raadsman te wenden en, met het oog daarop, het hof te verzoeken de zaak aan te houden;
- een e-mail van de advocaat-generaal van 18 juli 2016, met als bijlage correspondentie tussen de verdachte en vertegenwoordigers van enkele middelbare scholen.
De voorzitter deelt mee dat, gezien de teneur van de brief van 12 januari 2016 en de correspondentie tussen de verdachte en de middelbare scholen, het hof zorgen heeft over de verdachte. De voorzitter deelt mee dat hij constateert dat de verdachte thans niet ter zitting is verschenen om deze zorgen weg te nemen. De voorzitter benoemt de mogelijkheid om op grond van artikel 509a Wetboek van Strafvordering een last tot toevoeging te gegeven.
De advocaat-generaal deelt mee:
Vorige week heb ik een zogenaamd slachtoffergesprek gehouden. Momenteel gaat het goed met de ouders en hun dochter. Zij vinden het belangrijk dat de zaak snel wordt afgedaan. Ik heb tevens contact gehad met de toenmalige raadsman van de verdachte. Ik heb hem meegedeeld dat ik van plan was de e-mails die ik van enkele middelbare scholen heb ontvangen over te leggen. De raadsman heeft mij afgelopen maandag laten weten dat hij zich heeft teruggetrokken als raadsman van de verdachte en dat hij de verdachte heeft geadviseerd een nieuwe raadsman te zoeken. Ik ben van mening dat het hof pas een beslissing op grond van artikel 509a Sv zou moeten nemen als de verdachte verschenen is. Gelet op het feit dat hij niet aanwezig is, is het ook mogelijk dat hij het appel niet wil doorzetten. Ik verzoek het hof dan ook het nemen van een beslissing nog enige tijd uit te stellen, in afwachting van de komst van de verdachte. Indien de verdachte vandaag niet meer ter terechtzitting verschijnt, dient het door de verdachte ingestelde hoger beroep in mijn optiek niet-ontvankelijk te worden verklaard op grond van het bepaalde in artikel 416, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering.
Het onderzoek wordt bij monde van de voorzitter onderbroken voor beraad in raadkamer.
Na hervatting van het onderzoek deelt de voorzitter als beslissing van het hof mee dat de behandeling ter terechtzitting wordt onderbroken tot na de behandeling van de volgende zaak op de rol, in afwachting van de mogelijke verschijning van de verdachte.
De voorzitter hervat het onderzoek ter terechtzitting om 16.50 uur.
De voorzitter deelt mee dat hij constateert dat de verdachte nog steeds niet is verschenen en dat de verdachte geen contact met het hof heeft opgenomen omtrent zijn afwezigheid, zo leerde zojuist ook navraag bij de bode.
De advocaat-generaal deelt mee:
Het is inmiddels bijna twee uur geleden dat de verdachte hier had moeten zijn. We hebben niets van hem gehoord en we hebben ook geen schriftuur. Ik ga ervan uit dat de verdachte geen behoefte meer heeft aan de behandeling van het door hem ingestelde hoger beroep. De verdachte dient derhalve niet-ontvankelijk te worden verklaard in zijn beroep.
Het onderzoek wordt bij monde van de voorzitter onderbroken voor beraad in raadkamer.
Na hervatting van het onderzoek deelt de voorzitter te 17.02 uur als overwegingen van het hof mede:
Om 14.45 uur heeft het hof bericht gekregen dat de verdachte in het gebouw van de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem, zou zijn. Het is niet bekend of hij daar voor deze of een andere zaak was. De voorliggende zaak is om 15.10 uur uitgeroepen. Inmiddels is het 17.02 uur en is de verdachte nog steeds niet verschenen. Gelet op de (beperkte) reistijd tussen het gerechtsgebouw van de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem, en het paleis van justitie in Amsterdam en in aanmerking genomen dat de verdachte geen contact met het hof heeft opgenomen of een verzoek om aanhouding heeft gedaan, moet het ervoor worden gehouden dat de verdachte (alsnog) vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn recht om heden in zijn tegenwoordigheid te worden berecht.
Het hof verleend bij monde van de voorzitter verstek tegen de niet verschenen verdachte en beveelt dat met de behandeling van de zaak zal worden voortgegaan.
(…)”.
3.3. Het door de Hoge Raad gehanteerde uitgangspunt is dat indien de dagvaarding van een verdachte die is ingeschreven in een GBA, rechtsgeldig is betekend en de verdachte noch zijn raadsman op de terechtzitting is verschenen, de rechter - behoudens duidelijke aanwijzingen van het tegendeel - kan uitgaan van het vermoeden dat de verdachte vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn recht om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht.
Dat dit vermoeden een wankele basis heeft – te wankel wellicht om in Straatsburg van een
waiver
te kunnen spreken – wordt door de onderhavige zaak geïllustreerd. Bij de gedingstukken bevindt zich een memo van de griffier van het hof waarin deze verslag doet van een telefonisch onderhoud dat hij daags na de zitting had met de verdachte, die om ongeveer half elf ’s morgens naar de administratie had gebeld. Uit dit verslag kan worden afgeleid dat de verdachte geenszins afstand van zijn aanwezigheidsrecht had willen doen. Het verslag wijst er voorts op dat de “zorgen” die het hof over de verdachte had (waarbij de voorzitter zich afvroeg of geen toepassing moest worden gegeven aan art. 509a Sv) niet zonder grond waren. De verdachte vertelde de griffier dat zijn advocaat [NAAM]bedreigd was door de officier van justitie. De verdachte zei voorts naar Haarlem te zijn gegaan omdat zijn advocaat [NAAM]wezen. Toen bleek dat hij aan het verkeerde adres was, is hij dadelijk naar Amsterdam gegaan, maar toen hij om 5 uur bij het gebouw van het hof aankwam, mocht hij van de beveiliging niet meer naar binnen.
3.4. De Hoge Raad erkent dat er gevallen zijn waarin achteraf – in cassatie – moet worden vastgesteld dat de hantering van het bedoelde vermoeden ertoe heeft geleid dat aan het aanwezigheidsrecht van de verdachte tekort is gedaan. In die gevallen vernietigt de Hoge Raad, vanwege het grote belang dat aan het aanwezigheidsrecht toekomt, de bestreden uitspraak. Zie o.m. HR 22 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8984, waarin achteraf bleek dat de verdachte ten tijde van de terechtzitting uit andere hoofde was gedetineerd, en HR 20 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:89, waarin achteraf bleek dat de verdachte in het ziekenhuis was opgenomen.
Daarbij lijkt de Hoge Raad wel de eis te stellen dat de reden van verhindering moet blijken uit stukken waarvoor geldt dat aan de herkomst en betrouwbaarheid ervan in redelijkheid niet kan worden getwijfeld. In de onderhavige zaak gaat het niet om het achteraf gebleken reden van (absolute) verhindering, maar om de vraag of de verdachte als gevolg van een bij hem bestaand misverstand – en dus niet op grond van een bewuste keuze – weg was gebleven. Om ‘harde’ – in cassatie gemakkelijk vast te stellen – gegevens gaat het daarbij niet. Het – overigens niet ondertekende – memo van de griffier kan misschien nog wel worden aangemerkt als een stuk dat qua herkomst en inhoud voldoende betrouwbaar is (in die zin dat aangenomen mag worden dat sprake is van een correcte weergave van het telefoongesprek), maar daarmee is nog niet gezegd dat de juistheid van de in het memo weergegeven beweringen van de verdachte boven redelijke twijfel verheven zijn. Ik sluit niet uit dat de Hoge Raad, weer vanwege het grote belang dat aan het aanwezigheidsrecht toekomt, in uitzonderlijke gevallen bereid is over dergelijke cassatie-technische bezwaren heen te stappen, maar neem aan dat hij daarvoor in de onderhavige zaak onvoldoende reden ziet.
Ik ga er daarom in het vervolg vanuit dat de Hoge Raad op het memo van de griffier geen acht zal slaan.
3.5. De vraag waarop het aankomt, is daarom of ten tijde van ’s hofs oordeel sprake was van duidelijke aanwijzingen van het tegendeel; dat wil zeggen van duidelijke aanwijzingen dat het bedoelde vermoeden onjuist is en dat de verdachte niet vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn recht om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht. Als die aanwijzingen aan de stukken of het verhandelde ter terechtzitting kunnen worden ontleend, behoort het onderzoek ter terechtzitting te worden geschorst ten einde de verdachte in de gelegenheid te stellen alsnog bij het onderzoek aanwezig te zijn.
3.6. Uit de zich bij de gedingstukken bevindende akte van uitreiking blijkt dat de appeldagvaarding, na tevergeefs aan het GBA-adres van de verdachte te zijn aangeboden, aan de griffier is uitgereikt onder verzending van een afschrift naar dat GBA-adres. In cassatie wordt de juistheid van ’s hofs vaststelling dat de dagvaarding aldus rechtsgeldig is betekend, niet betwist. Die dagvaarding vermeldt, zoals gebruikelijk, naast de datum en het tijdstip waarop de verdachte diende te verschijnen (20 juli 2016 om 15:10 uur), ook het adres van het gerecht waar hij aanwezig diende te zijn, te weten: “Amsterdam, IJdok 20”.
3.7. Ik merk op dat het faxbericht van 18 juli 2016 dat blijkens het boven weergegeven proces-verbaal van de terechtzitting van het hof door de voormalige raadsman van de verdachte aan het hof is gezonden, zich bij de gedingstukken bevindt en onder meer inhoudt: “Ik heb cliënt geadviseerd zich tot een andere advocaat [NAAM]eventueel ter zitting een aanhoudingsverzoek te doen”. Anders dan het middel veronderstelt, behelst deze fax niet een door deze raadsman namens de verdachte gedane verzoek om de geplande behandeling van verdachtes zaak ter zitting van 20 juli 2016 aan te houden. Een andere vraag is of het – twee dagen voor de zitting verzonden – faxbericht niet een aanwijzing oplevert dat de verdachte geen afstand van zijn aanwezigheidsrecht wenste te doen. Dit te meer omdat een zich bij de stukken bevindend e-mailbericht van 18 juli 2016 van de behandelende advocaat-generaal aan de voorzitter van het hof inhoudt dat de advocaat-generaal contact had gehad met de raadsman die hem meedeelde dat de verdachte het appel wel wilde doorzetten.
3.8. Nu lijkt het enkele feit dat de verdachte kort vóór de zitting aan zijn raadsman heeft te kennen gegeven dat hij de zitting zal bijwonen, op zich, als de verdachte vervolgens om onopgehelderde redenen niet verschijnt, volgens de Hoge Raad geen duidelijke aanwijzing op te leveren als hiervoor bedoeld. Een door de wel verschenen raadsman gedaan verzoek om aanhouding maakt in een dergelijke situatie doorgaans in elk geval weinig kans van slagen.
In dit geval is er echter meer aan de hand. In de eerste plaats de uit het proces-verbaal van de terechtzitting blijkende omstandigheid dat het hof om 14.45 uur – kort voor het tijdstip waarop verdachtes zaak blijkens de aan hem betekende dagvaarding zou worden behandeld – bericht heeft ontvangen dat de verdachte door zijn voormalige raadsman is gezien in het gebouw van de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem, alwaar de behandeling in eerste aanleg heeft plaatsgevonden. In de tweede plaats blijkt uit ditzelfde proces-verbaal dat het hof “zorgen [had] over de verdachte” en wel in die mate dat de voorzitter van het hof de mogelijkheid ter sprake bracht om op grond van art. 509a Sv (ik begrijp in verbinding met art. 509c Sv) een last tot toevoeging van een raadsman te gegeven; hetgeen dus betekent dat volgens het hof het hier mogelijk gaat om een verdachte bij wie een zodanige gebrekkige ontwikkeling in of ziekelijke stoornis van de geestvermogens wordt vermoed dat hij ten gevolge daarvan niet in staat is zijn belangen behoorlijk te behartigen.
3.9. Uit het boven weergegeven zittingsproces-verbaal blijkt dat het hof (mede) naar aanleiding van het telefonische bericht van de voormalige raadsman heeft besloten om in afwachting van de mogelijke verschijning van de verdachte de behandeling ter terechtzitting te onderbreken tot na de behandeling van de volgende zaak op de rol, teneinde de verdachte in de gelegenheid te stellen alsnog bij het onderzoek aanwezig te zijn. Dat besluit behoeft niet te betekenen dat het hof van oordeel was dat het bericht van de raadsman een duidelijke aanwijzing opleverde dat de verdachte op dat moment niet vrijwillig afstand had gedaan van zijn afwezigheidsrecht. Duidelijk is wel dat het hof serieus rekening hield met de mogelijkheid dat op dat moment van vrijwillige afstand geen sprake was. Dat levert voldoende reden om de behandeling van de zaak (korte tijd) aan te houden.
3.10. De vraag is of het hof om 17.02 uur, toen de verdachte nog steeds niet was verschenen, kon oordelen dat de verdachte “(alsnog)” vrijwillig afstand had gedaan van zijn aanwezigheidsrecht en dat duidelijke aanwijzingen voor het tegendeel ontbraken. Bij de door het hof gegeven motivering kunnen kanttekeningen worden geplaatst. Het hof overweegt dat niet bekend is of de verdachte om 14.45 uur “voor deze of een andere zaak” in Haarlem was. In de toelichting op het eerste middel wordt gesteld dat deze overweging “volstrekt onbegrijpelijk” is omdat uit de justitiële documentatie van de verdachte zou blijken dat hij niet van andere strafbare feiten werd verdacht, zodat het moeilijk anders kan zijn dan dat de verdachte voor de onderhavige zaak op de verkeerde locatie was. Op die kritiek kan worden afgedongen dat het onder meer denkbaar is dat de ‘andere zaak’ een civiele zaak was of dat de verdachte een andere strafzaak moest bijwonen in de hoedanigheid van getuige. Misschien was hij wel als getuige opgeroepen. Bovendien sluit het hof bepaald niet uit dat de verdachte zich in de locatie had vergist. Uit het gebruik van het tussen haakjes geplaatste woord “alsnog” kan worden afgeleid dat het hof voor mogelijk houdt dat de verdachte eerst later, nadat hij zijn vergissing had bemerkt, afstand van recht heeft gedaan.
3.11. Iets anders is dat juist als de verdachte voor een andere zaak in Haarlem moest zijn (in welke hoedanigheid dan ook), de vraag gewettigd is of zijn afwezigheid in Amsterdam wel berustte op een vrijwillige afstand van recht. Van de verdachte kan moeilijk gevergd worden dat hij op twee plaatsen tegelijk is. Dat maakt ook dat in dat geval uit het feit dat de verdachte om 17.02 uur nog niet in Amsterdam was, moeilijk conclusies kunnen worden getrokken. Dat de behandeling van die andere zaak om 14.45 uur al geëindigd was, is immers maar de vraag. Mogelijk moest die behandeling toen nog beginnen.
3.12. Overigens geldt ook in het in mijn ogen meest waarschijnlijke scenario dat de verdachte zich in de locatie had vergist, dat op de conclusie van het hof dat de verdachte vervolgens ‘alsnog’ afstand van recht heeft gedaan, het nodige valt af te dingen. Het bericht van de voormalige raadsman houdt enkel in dat hij de verdachte om 14.45 uur in Haarlem in het gebouw van de rechtbank heeft “gezien”. Of hij ook met de verdachte heeft gesproken is dus de vraag, zodat ook de vraag is of het de verdachte toen al duidelijk was dat hij aan het verkeerde adres was. Ook is de vraag of de verdachte, toen hij op enig moment zijn vergissing bemerkte, zich heeft gerealiseerd dat het nog zin had om als een haas naar Amsterdam af te reizen. Het hof neemt in aanmerking dat de verdachte geen contact met het hof heeft opgenomen en niet om aanhouding heeft verzocht. Erkend kan worden dat een adequaat reagerende verdachte dat zou hebben gedaan. Maar de vraag is of van deze verdachte – om wie het hof zich vanwege een mogelijke geestelijke stoornis zorgen maakte – adequaat optreden mocht worden verwacht. Misschien ligt in het antwoord op die vraag de reden besloten waarom de voormalige raadsman – en niet de verdachte zelf – naar het hof belde. Misschien ook meende de verdachte dat, nu zijn voormalige raadsman al contact met het hof had opgenomen, het niet meer nodig was om zelf te bellen.
3.13. Erg duidelijk is het al met al niet of de verdachte er bewust voor heeft gekozen om niet ter terechtzitting te verschijnen. Maar de vraag is wat daarmee is gezegd. Misschien moeten de overwegingen van het hof, dat concludeert dat “het ervoor moet worden gehouden” dat de verdachte (alsnog) vrijwillig afstand heeft gedaan, wel zo worden verstaan dat het enkel tot uitdrukking heeft willen brengen dat de aanwijzingen die er zijn dat de verdachte geen afstand van zijn aanwezigheidsrecht wilde doen, de vereiste duidelijkheid missen, zodat het vermoeden waarvan het hof kan uitgaan als de in het GBA ingeschreven verdachte niet verschijnt na een rechtsgeldige betekening van de dagvaarding, daarvoor niet hoeft te wijken. Met de jurisprudentie van de Hoge Raad in de hand kan dan misschien verdedigt worden dat de overwegingen van het hof niet onbegrijpelijk zijn. Nodig is dan wel dat ervan wordt uitgegaan dat het bedoelde vermoeden onverkort geldt als het gaat om verdachten die vermoedelijk niet in staat zijn om hun belangen behoorlijk te behartigen. Kunnen die verdachten zonder de bijstand van een raadsman de consequenties van een afstand van recht overzien?
3.14. Art. 509a Sv kan worden gezien als een concrete uitwerking van de positieve verplichtingen die onder omstandigheden op de Staat rusten om een (geestelijk) gehandicapte verdachte in staat te stellen effectief in het strafproces te participeren.
In dit licht moet ook de – overigens niet bindende – Aanbeveling betreffende procedurele waarborgen voor kwetsbare personen die verdachte of beklaagde zijn in een strafprocedure (2013/C378/02) worden bezien die de Europese Commissie op 27 november 2013 deed. Die Aanbeveling houdt onder meer als punt 3 in: “Kwetsbare personen moeten overeenkomstig hun belangen worden bijgestaan bij de uitoefening van hun procedurele rechten rekening houdend met hun vermogen om de procedure te begrijpen en er effectief aan deel te nemen”.
3.15. Het hof maakte zich zorgen of de verdachte wel in staat was om zijn belangen behoorlijk te verdedigen en vroeg zich daarom hardop af of toepassing moest worden gegeven aan art. 509a Sv. De voorzitter constateert daarbij om 15.10 uur dat de verdachte niet ter terechtzitting was verschenen “om die zorgen weg te nemen”. Daaruit kan afgeleid worden dat het hof het voor mogelijk hield dat uit de persoonlijke verschijning van de verdachte ter terechtzitting zou blijken dat de zorgen die het hof zich maakte, ongegrond waren. Tegelijk moet het ervoor worden gehouden dat die zorgen om 17.02 uur, toen de verdachte nog steeds niet was verschenen, bij het hof nog steeds leefden.
3.16. Het is niet zo dat art. 509a Sv alleen toepassing kan vinden als de verdachte daarover is gehoord. De rechter moet, als daarvoor grond is, de in art. 509a lid 1 Sv bedoelde beslissing geven “in elken stand der zaak”. Art. 509a lid 3 Sv schrijft daarbij betekening van de beslissing voor als die niet in tegenwoordigheid van de verdachte is gegeven. In de onderhavige zaak achtte het hof zich kennelijk onvoldoende geïnformeerd om, zonder de verdachte te hebben “gezien”, te oordelen dat er voldoende grond was voor toepassing van art. 509a Sv. De positieve verplichtingen die op de Staat rusten om te waarborgen dat kwetsbare personen effectief in het strafproces kunnen participeren, brengen dan naar mijn mening met zich mee dat het hof de behandeling van de zaak aanhoudt en daarbij zo nodig de persoonlijke verschijning van de verdachte gelast. Mogelijk heeft het hof gemeend dat die weg niet behoefde te worden gegaan omdat de verdachte afstand van zijn aanwezigheidsrecht had gedaan en er dus voor koos om niet actief in het strafproces te participeren. Met die benadering heb ik moeite.
3.17. De vraag is in de eerste plaats of het oordeel van het hof dat de verdachte er kennelijk bewust voor heeft gekozen om niet aanwezig te zijn bij de uitgestelde behandeling van zijn zaak, begrijpelijk is. Ik vraag me af of van een “normale” (niet kwetsbare) verdachte die zich – zonder voorzien te zijn van rechtsgeleerde bijstand – kort vóór het tijdstip van de zitting bemerkt dat hij naar het verkeerde gerechtsgebouw is gegaan, de tegenwoordigheid van geest mag worden verlangd dat hij contact opneemt met het juiste gerecht en om aanhouding (voor kortere of langere tijd) verzoekt. Doorgaans zal het zo zijn dat de verdachte zich bij de balie van het verkeerde gerecht zal hebben vervoegd teneinde de behandeling van zijn zaak bij te wonen. Het ligt dan in de rede dat de baliemedewerkers contact opnemen met de zittingsrechter en de verdachte informeren hoe verder te handelen. Pas als de verdachte is meegedeeld dat de zittingsrechter de zaak op een later tijdstip zal behandelen zodat hij daarbij aanwezig kan zijn, kan naar mijn mening uit diens niet-verschijnen op dat latere tijdstip de conclusie worden getrokken dat hij afstand van zijn aanwezigheidsrecht heeft gedaan. Anders gezegd: als de zittingsrechter ervan op de hoogte is dat de verdachte zich in de locatie heeft vergist, dient hij dat op te vatten als een duidelijke aanwijzing dat de verdachte geen afstand van zijn aanwezigheidsrecht heeft willen doen.
Die aanwijzing verliest de vereiste duidelijkheid eerst als de zittingsrechter de behandeling van de zaak heeft uitgesteld en de verdachte, hoewel hij daarvan tijdig in kennis is gesteld, van de geboden gelegenheid geen gebruik maakt. Daarmee is nog niet gezegd dat de behandeling van de zaak steeds moet worden aangehouden als geen afstand van het aanwezigheidsrecht kan worden aangenomen. Ik zou willen verdedigen dat van de zittingsrechter in dat geval een belangenafweging wordt verwacht, waarbij het belang van de verdachte om in zijn aanwezigheid te worden berecht wordt afgewogen tegen de belangen van een voortvarende behandeling van zijn strafzaak en een goede organisatie van de rechtspleging.
Bij die afweging mag gewicht in de schaal leggen of sprake is van een vergissing die aan de verdachte valt toe te rekenen. Meer dan een factor in de afweging is dat dan echter niet.
3.18. Het voorgaande had (ook) betrekking op “normale” verdachten. Ik zou in elk geval willen verdedigen dat aan verdachten van wie wordt vermoed dat zij vanwege een geestelijke stoornis niet in staat zijn hun belangen behoorlijk te behartigen, in gevallen als de onderhavige geen hoge eisen kunnen worden gesteld. Dat betekent dat in dergelijke gevallen grote voorzichtigheid moet worden betracht met de conclusie dat hun afwezigheid bij de uitgestelde behandeling van de zaak berust op een bewuste keuze. In de onderhavige zaak blijkt niet dat de verdachte is verteld dat hij het hof om aanhouding kon verzoeken, noch dat hij zich spoorslags naar Amsterdam diende te begeven omdat er een gerede kans was dat het hof met de behandeling van de zaak zou wachten. Daarbij verdient opmerking dat de voormalige raadsman niet meer in de positie verkeerde om namens de verdachte een verzoek om aanhouding te doen. Het is dan ook, gelet op de “zorgen” die het hof ten aanzien van de verdachte had, niet begrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat het ervoor moet worden gehouden dat de verdachte geen prijs stelde op het bijwonen van de uitgestelde behandeling van zijn zaak.
3.19. Het is in de tweede plaats de vraag of de keuze van een verdachte die mogelijk niet in staat is om zijn belangen behoorlijk te behartigen, als een rechtsgeldige afstand van recht kan worden aangemerkt. Als vast zou staan dat de verdachte, hoewel ervan op de hoogte gesteld dat het hof de behandeling van zijn zaak had aangehouden om hem in de gelegenheid te stellen daarbij toch nog aanwezig te zijn, bewust ervan heeft afgezien om naar Amsterdam te reizen, is daarmee nog niet gezegd dat hij de consequenties van die keuze kon overzien. De consequentie was in dit geval dat hij op de voet van art. 416 lid 2 Sv niet-ontvankelijk werd verklaard in zijn hoger beroep. De zorg die van de rechter mag worden verwacht ten aanzien van een mogelijk kwetsbare verdachte, brengt mijns inziens mee dat hij alleen een rechtsgeldige afstand van recht aanneemt als die afstand met de nodige waarborgen is omkleed. Daarbij kan in het bijzonder worden gedacht aan bijstand van een raadsman. Juist daaraan ontbrak het in het onderhavige geval.
3.20. Ook een iets andere redenering, die tot hetzelfde resultaat leidt, acht ik verdedigbaar. In die redenering worden geen hoge eisen gesteld aan de afstand van het aanwezigheidsrecht, maar brengen de positieve verplichtingen die op de Staat rusten als het om mogelijk kwetsbare personen gaat, mee dat uit die afstand niet zonder meer de conclusie kan worden getrokken dat een rechtens te respecteren belang bij behandeling van de zaak ontbreekt (op grond waarvan dan het beroep niet-ontvankelijk kan worden verklaard). Als een kwetsbare verdachte die voorzien is van rechtsbijstand ervoor kiest om geen schriftuur houdende grieven in te dienen en om thuis te blijven en om zich niet door een gemachtigde raadsman te laten verdedigen, is er weinig reden om art. 416 lid 2 Sv niet toe te passen. Dat is anders als de kwetsbare verdachte niet van rechtsbijstand was voorzien. Dat kan diens recht op een behoorlijke verdediging meebrengen dat de behandeling van de zaak wordt aangehouden om hetzij hem zo nodig op de voet van art. 509c Sv een raadsman toe te voegen, hetzij hen in de gelegenheid te stellen om zich op andere wijze van rechtsbijstand te voorzien.
3.21. Al met al kom ik tot het oordeel dat de middelen slagen.
4. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraken ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
5. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissingen als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Vgl. o.m. HR 20 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:89.
Zie voorts o.m. HR 12 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD5163, NJ 2002/317 en HR 25 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:707.
In dit verband wijs ik op HR 9 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AM0201, NJ 2004/133, waarin het cassatiemiddel aanvoerde dat de verdachte en zijn raadsman zich wel tijdig bij de portiersloge van het hof hadden aangemeld (hetgeen bevestiging vond in een bij de schriftuur gevoegde kopie van de zittingslijst waarop bij de portiersloge aantekening was gemaakt van verschijnen), maar vervolgens bij vergissing plaats hadden genomen bij de verkeerde zittingszaal (waarvoor geen bewijs was bijgevoegd). De Hoge Raad onderzocht of het hof op grond van de informatie die hem ter beschikking stond, reden had moeten vinden voor nader onderzoek naar de afwezigheid van de raadsman. Die vraag beantwoordde hij ontkennend, zodat het middel faalde. Opmerkelijk is evenwel dat de Hoge Raad daarbij in een bijzin over het middel en de daarop gegeven toelichting opmerkte dat die niet inhielden “dat het ‘misverstand’ waarvan die toelichting gewaagt, een niet voor rekening van de verdachte en diens raadsman komende omstandigheid betrof”. Dat suggereert dat als in de cassatieschriftuur bijvoorbeeld was aangevoerd dat de portier de verkeerde zittingszaal had genoemd, er mogelijk wel was gecasseerd. Zie voor een vergelijkbare zaak, die met art. 81 lid 1 RO werd afgedaan, HR 22 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:4156.
Vgl. ECLI:NL:PHR:2013:BZ2231.
Zie. o.m. EHRM 8 januari 2008, nr. 30443/03 (Liebreich tegen Duitsland).
Het verschil met de situatie die zich in HR 9 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AM0201, NJ 2004/133 en in HR 22 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:4156 voordeed, is dat daarin pas achteraf – in cassatie – bleek dat de verdachte zich in de zittingslocatie had vergist. Dat de zittingsrechter met die vergissing niet bekend was, komt, zo begrijp ik het standpunt van de Hoge Raad, voor risico van de verdachte als de vergissing aan hemzelf te wijten is. Als de zittingsrechter wel weet heeft van de vergissing van de verdachte, is er op dat moment wél een aanwijzing dat de verdachte geen afstand heeft willen doen.
Vgl. HR 10 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3252, waarin de verdachte wel naar het gerechtshof was afgereisd, maar vanwege “treinproblemen” weer huiswaarts was gekeerd. De raadsman, die niet met de verdachte reisde, maar wel in dezelfde trein zat, had wel doorgezet en was daardoor wel tijdig op de zitting verschenen. Zijn verzoek om aanhouding werd door het hof afgewezen omdat de verdachte zelf de keuze had gemaakt uit de trein te stappen. De Hoge Raad casseerde omdat van het hof een belangenafweging wordt verwacht (waarvan niet bleek). Nu was in die zaak zoals gezegd een aanhoudingsverzoek gedaan. In de door mij verdedigde opvatting is soms ook een expliciete belangenafweging nodig zonder dat sprake is van een aanhoudingsverzoek.