ECLI:NL:GHAMS:2017:1937
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
zaaknummer: 200.199.443/01
zaaknummer rechtbank: C/15/235217 / FA RK 15-7077
beschikking van de meervoudige kamer van 23 mei 2017 inzake
[de man]
,
wonende te [woonplaats 1] , [land] ,
verzoeker in hoger beroep,
verder te noemen: de man,
advocaat: mr. R.A. van Wijk te Hoofddorp,
en
[de vrouw] ,
wonende te [woonplaats 2] ,
verweerster in hoger beroep,
verder te noemen: de vrouw,
advocaat: mr. F. Westenberg te Hoorn.
1
Het verloop van het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Noord-Holland (Haarlem) van 22 juni 2016 uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
De man is op 21 september 2016 in hoger beroep gekomen van de beschikking van 22 juni 2016.
2.2
De vrouw heeft op 21 november 2016 een verweerschrift ingediend.
2.3
Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
- een journaalbericht van de zijde van de man van 22 februari 2017 met bijlagen, ingekomen op 29 februari 2017;
- een journaalbericht van de zijde van de vrouw van 1 maart 2017 met bijlagen, ingekomen op 2 maart 2017;
- een journaalbericht van de zijde van de man van 6 maart 2017 met bijlage, ingekomen op 7 maart 2017.
2.4
De mondelinge behandeling heeft op 16 maart 2017 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten. De advocaat [NAAM].
3
De feiten
3.1
Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Onder meer staat het volgende vast.
3.2
Het [in] 1976 gesloten huwelijk van partijen is op 7 juni 2011 ontbonden door echtscheiding. Partijen hebben drie meerderjarige kinderen.
Bij de echtscheidingsbeschikking van 12 mei 2011 is bepaald dat het echtscheidings-convenant dat partijen hebben gesloten deel uitmaakt van die beschikking. In dat convenant zijn partijen een door de man te betalen uitkering tot levensonderhoud van de vrouw overeengekomen van € 4.215,- per maand vanaf het moment dat de voormalig echtelijke woning zou zijn verkocht en overgedragen aan derden. Deze uitkering achtten partijen in overeenstemming met de behoefte van de vrouw, rekening houdend met haar mogelijkheden om ook nog zelf gedeeltelijk in haar levensonderhoud te voorzien. Na indexering bedroeg de uitkering in 2015 € 4.473,93 per maand.
3.3
Het hof heeft, voor zover hierna bedragen zijn genoemd, deze telkens afgerond, tenzij anders vermeld.
4
De omvang van het geschil
4.1
Bij de bestreden beschikking is, met wijziging van de echtscheidingsbeschikking en het echtscheidingsconvenant, de uitkering tot levensonderhoud van de vrouw met ingang van 1 augustus 2015 bepaald op € 540,- per maand.
Deze beschikking is gegeven op het verzoek van de man om de uitkering met ingang van 1 mei 2015 op nihil te stellen, althans op een zodanig bedrag als de rechtbank juist zou achten.
4.2
De man verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking, zijn inleidend verzoek alsnog toe te wijzen, althans de uitkering op een zodanig bedrag te bepalen als het hof juist zal achten, met de bepaling dat de vrouw het sinds 1 mei 2015 teveel ontvangene aan de man dient terug te betalen binnen veertien dagen na betekening van de beschikking van het hof.
4.3
De vrouw verzoekt de bestreden beschikking te bekrachtigen.
5
De motivering van de beslissing
5.1
De man heeft zeven grieven tegen de bestreden beschikking geformuleerd. In zijn grieven stelt hij de behoefte van de vrouw, zijn draagkracht en de ingangsdatum aan de orde.
Ter zitting in hoger beroep heeft de man zijn vijfde grief ingetrokken zodat deze geen verdere bespreking behoeft.
5.2
Het hof ziet aanleiding eerst de grieven van de man met betrekking tot zijn draagkracht te behandelen.
De man is van mening dat de rechtbank bij de bepaling van zijn draagkracht ten onrechte van pensioenbedragen is uitgegaan die gelijk zijn aan de bedragen die de vrouw (ingevolge de pensioenverevening) ontvangt. Zo is in de bestreden beschikking voor wat betreft de pensioenuitkering van Pensioenfonds Metaal & Techniek (hierna: PMT) uitgegaan van € 11.380,- per jaar, hetzelfde bedrag dat de vrouw van PMT ontvangt. Onder verwijzing naar een brief van PMT van 6 juli 2016 stelt de man dat zijn pensioenuitkering slechts € 9.700,- per jaar bedraagt, ook zonder toepassing van de ‘laag-hoogconstructie’, waarvoor hij in 2015 had gekozen, maar die hij inmiddels heeft laten vervallen. Als reden voor het gegeven dat dit pensioen lager is dan het pensioen dat de vrouw van PMT ontvangt, voert de man aan dat voor vrouwen een hogere levensverwachting geldt. Bovendien is de vrouw vier jaar jonger dan hij. Ook zijn pensioenuitkering van Pensioen Zorg en Welzijn (hierna: PZW) en zijn pensioenuitkering uit de Avéro Achmea Polis zijn lager dan de desbetreffende pensioenuitkeringen van de vrouw, mede als gevolg van zijn verhuizing naar Zweden. Ter zitting in hoger beroep heeft de man desgevraagd nog verklaard dat, omdat hij heeft gekozen voor een overlijdensrisico-component ten behoeve van zijn huidige echtgenote als zijn eventuele nabestaande, zijn pensioenuitkeringen lager zijn dan die van de vrouw.
De vrouw heeft de stellingen van de man gemotiveerd betwist.
5.3.
Het hof overweegt als volgt. Gebleken is dat de man, voor wie het pensioen van PMT is ingegaan op 1 augustus 2015, aanvankelijk had gekozen voor een laag-hoogconstructie die erop neerkwam dat hij tot 1 mei 2018 een lager pensioen ontving tegenover een hoger pensioen per 1 mei 2018. Hij had deze keuze gemaakt omdat zijn echtgenote, met wie hij in 2011 is gehuwd, per 1 mei 2018 de pensioengerechtigde leeftijd bereikt, waarna haar inkomsten zullen dalen. Weliswaar heeft de man de laag-hoogconstructie inmiddels laten vervallen (om welke reden hij zijn vijfde grief heeft ingetrokken), maar voor zover het verschil in pensioenuitkering tussen de man en de vrouw terug te voeren is op deze constructie, dan wel op een andere keuze van de man, zoals een nabestaandenuitkering ten behoeve van zijn echtgenote, is het hof van oordeel dat de gevolgen daarvan voor rekening en risico van de man dienen te komen met het oog op zijn bestaande onderhoudsverplichting jegens de vrouw. Voor zover de reden gelegen is in het verschil in leeftijd met bijbehorende levensverwachting tussen partijen, dan wel andere persoonlijke omstandigheden, is het hof van oordeel dat de man zijn betreffende stellingen niet aannemelijk heeft gemaakt en onvoldoende heeft onderbouwd. Hetzelfde geldt ten aanzien van de pensioenen van PZW en Avéro Achmea. Naar het oordeel van het hof heeft de man onvoldoende onderbouwd waarom zijn pensioenuitkeringen lager zijn dan die van de vrouw op grond van dezelfde verevening, anders dan als gevolg van een kennelijk vrijwillige keuze van de man. Net als de rechtbank zal het hof bij de bepaling van de draagkracht van de man dan ook uitgaan van een pensioenuitkering van in totaal € 23.104,- per jaar in 2015 aan de zijde van de man.
5.4
De man heeft zich in 2011 in Zweden gevestigd, bij zijn Zweedse echtgenote. Hij heeft in april 2016 een (vakantie)woning gekocht in [plaats] in de gemeente [gemeente] . Hoewel de man er sinds de aankoop woont, heeft hij zich er eerst op 17 januari 2017 ingeschreven, zo heeft hij ter zitting in hoger beroep verklaard. De man heeft uitgelegd dat hij, omdat hij moeite had met integreren in Zweden, in goed overleg met zijn echtgenote heeft besloten in de woning in [plaats] te gaan wonen totdat zij zich in 2018, na haar pensionering, bij hem zal voegen. De hypotheeklasten van de woning bedragen € 328,- per maand. Aan exploitatiekosten betaalt hij € 235,- per maand. De man verzoekt het hof rekening te houden met deze woonlasten, die € 266,- per maand hoger zijn dan de woonlasten in Zweden waarmee de rechtbank in de bestreden beschikking rekening heeft gehouden.
De vrouw heeft betwist dat de man de woning in [plaats] permanent bewoont. Nog daargelaten dat permanente bewoning van dergelijke huisjes niet is toegestaan, hebben de kinderen geconstateerd dat de man niet in de woning verblijft. Zij zijn diverse malen bij het huisje van de man geweest en hebben bij die gelegenheden de man noch persoonlijke spullen van hem aangetroffen. Uit de berichten die de man op zijn Facebookpagina plaatst, blijkt eveneens dat hij nog in Zweden woont. Indien er door het hof toch van wordt uitgegaan dat de man in [plaats] woont, verzoekt de vrouw aan de zijde van de man rekening te houden met een AOW-uitkering naar de norm voor een alleenstaande. Nu de man in Nederland geen fiscaal partner heeft, heeft hij recht op de uitkering voor een alleenstaande, die hoger is dan de AOW-uitkering voor gehuwden waarmee de rechtbank rekening heeft gehouden, aldus de vrouw.
5.5
Naar het oordeel van het hof heeft de man onvoldoende aannemelijk gemaakt dat hij zich weer in Nederland heeft gevestigd. Dat hij zich per 17 januari 2017 heeft ingeschreven in de Basisregistratie Personen is onvoldoende om dat aan te nemen, nu vaststaat dat het hier een vakantiewoning betreft en permanente bewoning daarvan, voor zover daarvan al sprake is,  slechts in het kader van een gedoogconstructie is toegestaan. Het hof zal derhalve uitgaan van een vaste woonsituatie van de man in Zweden en zal de lasten voor de vakantiewoning in [plaats] buiten beschouwing laten, omdat de voldoening van dergelijke lasten geen prioriteit hebben ten opzichte van de onderhoudsverplichting van de man jegens de vrouw. Dat brengt mee dat met de lasten noch met mogelijke inkomsten rekening wordt gehouden en dat het hof er evenals de rechtbank van uit gaat dat de man een AOW-uitkering van € 9.708,- per jaar (naar de norm voor gehuwden) ontvangt.
5.6
Bij het bepalen van de draagkracht van de man gaat het hof verder uit van de volgende gegevens.
De man, geboren op [geboortedatum] 1950, heeft recht op de algemene heffingskorting en de ouderenkorting.
Het aandeel in de woonlasten van de man bedraagt per maand € 250,- exclusief € 47,- per maand, zijnde de helft van het forfait overige eigenaarslasten voor de woning in Zweden;
De overige lasten van de man bedragen per maand:
- € 163,- premie basisverzekering ZVW,
- € 32,- eigen risico waarvan hij onbetwist heeft gesteld dat hij dit volledig verbruikt,
- inhouding van de inkomensafhankelijke bijdrage ZVW.
5.7
Het hof houdt, anders dan de rechtbank en mede gezien de door de vrouw in het geding gebrachte berekening van de draagkracht van de man, rekening met de norm voor een alleenstaande en het door de Expertgroep Alimentatienormen aanbevolen draagkrachtpercentage van 60.
5.8
Op grond van de hiervoor vermelde feiten en omstandigheden heeft de man voldoende draagkracht voor de door de rechtbank in de bestreden beschikking bepaalde partneralimentatie van € 540,- per maand.
5.9
De man heeft aangevoerd dat de vrouw bij een partneralimentatie van € 540,- per maand ten opzichte van hem zou worden bevoordeeld. Het hof zal derhalve een zogeheten jusvergelijking maken. Daarbij houdt het hof aan de zijde van de vrouw rekening met de norm voor een alleenstaande en het daarbij behorende draagkrachtpercentage van 60 en de hierna vermelde financiële gegevens.
5.10
De vrouw, geboren op [geboortedatum] 1954, heeft met ingang van 1 augustus 2015 de volgende inkomsten:
- een verevend bruto ouderdomspensioen van PMT van € 11.380,- per jaar;
- een verevend bruto ouderdomspensioen van PZW van € 1.152,- per jaar;
- een verevend bruto ouderdomspensioen van Delta Lloyd (aangekocht met het vrijgekomen kapitaal uit een Avéro Achmea Polis) van € 10.572,- per jaar;
- een bruto jaarloon uit oppaswerkzaamheden van € 11.530,-. Zij past op de drie kleinkinderen van partijen.
De vrouw is alleenstaand. Bij het berekenen van het netto besteedbaar inkomen ten behoeve van de bepaling van de draagkracht houdt het hof rekening met de algemene heffingskorting en de arbeidskorting.
De woonlasten van de vrouw bedragen per maand € 657,- per maand aan hypotheeklasten, bestaande uit € 572,- per maand aan (fiscaal aftrekbare) rente en € 85,- per maand aan aflossing, plus € 95,- per maand forfait overige eigenaarslasten.
De overige lasten van de vrouw zijn per maand:
- € 124,- premie basisverzekering ZVW,
- € 16,- per maand eigen risico; nu de vrouw ter zitting in hoger beroep heeft verklaard dat zij haar eigen risico niet geheel verbruikt, gaat het hof ervan uit dat zij dit voor de helft verbruikt,
- inhouding van de inkomensafhankelijke bijdrage ZVW.
5.11
Vergelijking van ieders draagkracht brengt mee dat de vrouw met een partneralimentatie van € 442,- per maand niet meer vrij te besteden overhoudt dan de man.
5.12
Gelet op hetgeen onder 5.11 is overwogen, behoeven de grieven van de man met betrekking tot de behoefte van de vrouw geen bespreking meer. Ook indien bij de bepaling van de (aanvullende) behoefte van de vrouw met het door de man gestelde gezinsinkomen van € 100.000,- bruto per jaar zou worden gerekend en daarop de netto inkomsten van de vrouw in mindering zouden worden gebracht, overstijgt een uitkering van € 442,- per maand de aanvullende behoefte van de vrouw niet.
5.13
De vrouw heeft gesteld dat haar inkomsten uit oppaswerkzaamheden zullen dalen. Het jongste kleinkind wordt in april 2017 vier jaar en gaat dan naar school waardoor de vrouw minder uren zal oppassen (haar uren zullen dalen van 192 naar 165 per maand). De oudste kleindochter wordt in november 2017 twaalf jaar zodat de vergoeding voor haar alsdan eindigt en de betaalde uren van de vrouw worden teruggebracht naar 110 per maand.  De vrouw heeft geïnformeerd bij het gastouderbureau waarvoor zij werkzaam is en er zijn geen mogelijkheden om in andere gezinnen op te passen, aldus de vrouw.
De man heeft betoogd dat van de vrouw kan worden verlangd dat zij (aanvullend) op andere kinderen dan hun kleinkinderen past. De vrouw kan zich daartoe melden bij een gastouderbureau voor de zogeheten oma-regeling, aldus de man.
5.14
Het hof overweegt als volgt. Weliswaar nemen de oppaswerkzaamheden van de vrouw in het gezin van de dochter per april 2017 af, maar in redelijkheid kan niet van de vrouw worden gevergd dat zij zonder meer elders extra uren als oppas zal werken. Zij is bijna 63 jaar oud en zij blijft op de drie kleinkinderen passen, zij het dat de jongste vanaf april 2017 niet meer hele dagen thuis is. Als de oudste kleindochter twaalf jaar oud wordt, vervalt haar urenvergoeding voor dat kleinkind, maar nemen de feitelijk door de vrouw gewerkte uren niet af. Het hof acht het derhalve redelijk om rekening te houden met de verminderde inkomsten van de vrouw zoals door haar gesteld en zal over de periode vanaf april 2017 en de periode vanaf november 2017 een nieuwe jusvergelijking maken, gebaseerd op inkomsten uit oppaswerkzaamheden van respectievelijk € 825,- bruto per maand en € 550,- bruto per maand en op de (per 2016 gestegen) pensioenuitkering van in totaal € 23.166,- per jaar.
5.15
Vergelijking van ieders draagkracht brengt mee dat de vrouw met ingang van 8 april 2017 met de door de rechtbank bepaalde partneralimentatie van € 540,- per maand niet meer vrij te besteden overhoudt dan de man. Het hof zal daarom de uitkering van de vrouw op dit bedrag bepalen. Deze uitkering overstijgt de behoefte van de vrouw niet.
5.16
Tot slot heeft de man een grief gericht tegen de door de rechtbank bepaalde ingangsdatum van de wijziging en daartoe het volgende aangevoerd. Bij indiensttreding bij zijn laatste werkgever heeft de man een overeenkomst gesloten met betrekking tot de toekomstige beëindiging van zijn dienstverband. Daarin is opgenomen dat zijn dienstverband zou eindigen per de eerste van de maand waarin hij 65 jaar zou worden, derhalve per 1 mei 2015. Nadien is de pensioenleeftijd wettelijk verlengd. De man heeft zijn werkgever verzocht de arbeidsovereenkomst met drie maanden te verlengen, maar dat verzoek is afgewezen. De man heeft de vrouw tijdig, te weten eind 2014 toen dit hem bekend werd, ervan op de hoogte gesteld dat hij vanaf 1 mei 2015 niet meer aan zijn alimentatieverplichting zou kunnen voldoen. Door de ingangsdatum van de wijziging eerst op 1 augustus 2015 te bepalen, heeft de rechtbank het kwartaal zonder inkomsten volledig op de man afgewenteld terwijl evenzeer van de vrouw had kunnen worden verlangd dat zij voorzieningen had getroffen voor die maanden, door het uitbreiden van haar werkzaamheden dan wel het beperken van haar uitgaven. De ingangsdatum van de wijziging had dan ook op 1 mei 2015 moeten worden gesteld, aldus de man.
5.17
De vrouw stelt dat de rechtbank de risico’s van het niet aansluiten van de pensioengerechtigde leeftijd van de man bij de beëindigingsdatum van zijn dienstverband terecht bij de man heeft gelegd. Vlak na de echtscheiding in 2011 is de man gestopt met werken, kennelijk op grond van een vaststellingsovereenkomst met zijn werkgever, en verhuisd naar Zweden. Het was de man toen al bekend dat de ingangsdatum van de AOW-uitkering en het pensioen zou opschuiven. Hij kon dit ook al weten ten tijde van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst. De man had lage lasten in Zweden en kon makkelijk een voorziening treffen om drie maanden zonder inkomen te overbruggen. Voor de vrouw lag dat anders; zij was volledige afhankelijk van de partneralimentatie, had aanzienlijke lasten en geen reserves om drie maanden te kunnen overbruggen. Daarnaast heeft de man er zelf voor gekozen om zijn inleidend verzoek tot wijziging pas in november 2015 in te dienen, aldus de vrouw.
5.18
Het hof overweegt als volgt. Partijen wisten beiden al vóór 1 mei 2015 dat de man vanaf die datum gedurende drie maanden geen inkomsten zou hebben. De man heeft getracht zijn dienstverband en de daarmee verband houdende loonbetalingen te verlengen en heeft, toen dat niet lukte, de vrouw daarvan eind 2014 op de hoogte gesteld. Van beide partijen had dan ook mogen worden verwacht dat zij maatregelen zouden treffen om een periode zonder inkomsten te overbruggen. Tevens neemt het hof in aanmerking dat het op de weg van de man had gelegen om eerder dan 18 november 2015 zijn inleidend verzoek tot wijziging in te dienen.
Gelet hierop, alsmede gelet op de duur van de te overbruggen periode, is het hof, anders dan de rechtbank, van oordeel dat het nadeel van deze periode zonder inkomen niet geheel op de man dient te worden afgewenteld, maar in redelijkheid door beide partijen gedragen dient te worden.  Nu de man in de genoemde periode geen inkomsten heeft genoten (pensioen, AOW uitkering en/of salaris) en de vrouw in de genoemde periode in ieder geval de hiervoor genoemde inkomsten uit haar oppaswerkzaamheden heeft ontvangen, zal het hof de door de man aan de vrouw te betalen uitkering op nihil stellen over de periode van 1 juni 2015 tot 1 augustus 2015.
5.19
Gelet op het feit dat de man pas op 18 november 2015 een verzoekschrift heeft ingediend strekkende tot verlaging van zijn onderhoudsverplichting jegens de vrouw, is het hof van oordeel - voor zover uit deze beschikking nog een terugbetalingsverplichting van de vrouw voortvloeit jegens de man - dat op grond van hetgeen ten processe is gebleken niet kan worden gezegd dat een volledige terugbetalingsverplichting in redelijkheid kan worden aanvaard, gelet op het inkomen van de vrouw en in aanmerking genomen het door de vrouw overgelegde LBIO-overzicht van 2 februari 2017. Het hof is van oordeel dat van de vrouw in redelijkheid kan worden gevergd dat zij de over de periode 1 juni 2015 tot 1 augustus 2015 ontvangen partneralimentatie geacht kan worden aan de man terug te betalen. De vrouw kan het eventueel door haar verschuldigde aan de man terug te betalen bedrag verrekenen met de achterstallige partneralimentatie.
5.20
Dit leidt tot de volgende beslissing.
6
De beslissing
Het hof:
vernietigt de beschikking waarvan beroep en, opnieuw rechtdoende:
bepaalt, met wijziging van de echtscheidingsbeschikking en het daaraan gehechte echtscheidingsconvenant in zoverre, de door de man te betalen uitkering tot levensonderhoud van de vrouw met ingang van 1 juni 2015 tot 1 augustus 2015 op nihil en met ingang van 1 augustus 2015 op € 442,- (VIERHONDERD TWEEËNVEERTIG EURO) per maand en met ingang van 8 april 2017 op € 540,- (VIJFHONDERD VEERTIG EURO) per maand, voor toekomstige termijnen bij vooruitbetaling te voldoen;
bepaalt dat de vrouw de door haar over de periode 1 juni 2015 tot 1 augustus 2015 ontvangen bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud, voor zover die bijdrage betrekking heeft op de periode 1 juni 2015 tot 1 augustus 2015, aan de man dient terug te betalen.
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mr. A.N. van de Beek, mr. C.E. Buitendijk en mr. A.R. van Wieren, in tegenwoordigheid van mr. F.J.E. van Geijn als griffier en is op 23 mei 2017 uitgesproken in het openbaar.