ECLI:NL:PHR:2017:850
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 16/00843
Zitting: 20 juni 2017
Mr. A.E. Harteveld
Conclusie inzake:
[verdachte]
De verdachte is bij arrest van 7 december 2015 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, wegens “medeplegen van in de uitoefening van een beroep of bedrijf personen opzettelijk discrimineren wegens hun ras”, veroordeeld tot een geldboete van € 1.750,00, subsidiair 27 dagen hechtenis, waarvan € 750,00, subsidiair 15 dagen hechtenis, voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren.
Er bestaat samenhang met de zaken 15/05757 en 16/00841. In deze zaken zal ik vandaag ook concluderen.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. M.A.M. Pijnenburg, advocaat [NAAM], heeft een middel van cassatie voorgesteld.
Het
middel
4.1. Het middel komt met motiveringsklachten op tegen het ten laste van de verdachte bewezenverklaarde, te weten dat:
“hij in de periode van 19 maart 2011 tot en met 5 april 2011 te Almere tezamen en in vereniging met andere personen, in de uitoefening van een beroep of bedrijf, namelijk als bedrijfsleider en/of beleidsmaker van discotheek/ uitgaansgelegenheid (VOF) [A],
[betrokkene 1] en andere onbekend gebleven personen opzettelijk heeft gediscrimineerd wegens hun ras en niet-Nederlandse etnische afkomst, door een beleid te voeren waarbij maar een bepaald/beperkt percentage mannelijke allochtonen/mensen met een donkere huidskleur, binnen wordt gelaten.”
4.2. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:
“1. Een proces-verbaal van aangifte, op ambtsbelofte opgemaakt op 21 juni 2011 door [verbalisant 1], hoofdagent van de politie Flevoland, opgenomen in de pagina’s 8 t/m 13 van een dossier van de politie Flevoland met het kenmerk 2011032684, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:
als verklaring van [betrokkene 1]:
Ik doe aangifte van discriminatie tegen de portier van [A] (het hof begrijpt: [medeverdachte 1]) en tegen [medeverdachte 2], de eigenaar van [A], gevestigd op de Grote Markt in Almere. Ik ben gediscrimineerd op grond van mijn huidskleur. Ik ben van Surinaamse afkomst en ik heb een donkere huidskleur.
Voordat ik heb besloten om hiervan aangifte te doen heb ik een klacht ingediend bij het panel deurbeleid van ROSA, Regels Op Stap Almere. De klacht is daar behandeld en men heeft mij aangeraden aangifte te doen van discriminatie.
Op 19 maart 2011 stond ik samen met een vriend van mij genaamd [betrokkene 2] in de rij voor de deur van [A] te wachten. Vóór ons stond een jongen van Surinaamse afkomst die ik ken als [betrokkene 1]. Ik zag dat [betrokkene 1] niet naar binnen mocht. Ik hoorde dat hij geweigerd was omdat hij geen vaste klant was.
Vervolgens waren [betrokkene 2] en ik aan de beurt. Ik hoorde dat de portier tegen ons zei dat we geen vaste klanten waren. Er stonden op dat moment veel mensen in de rij die volgens mij allemaal blank waren. Ik heb niet gezien dat er nog iemand van hen geweigerd werd.
Uiteindelijk heeft er een gesprek plaatsgevonden met de eigenaar van [A] (het hof begrijpt: [medeverdachte 2]) en de hoofdportier (het hof begrijpt: [betrokkene 3]), in aanwezigheid van de politie en het ROSA-panel. In dat gesprek zei [medeverdachte 2] dat hij van de gemeente te horen heeft gekregen dat hij maar een bepaald percentage allochtonen binnen hoefde te laten.
2. Een proces-verbaal van verhoor getuige, op ambtsbelofte opgemaakt op 12 juli 2011 door [verbalisant 1] voornoemd, opgenomen in de pagina’s 14 t/m 17 van het hierboven onder 1 genoemde dossier van de politie Flevoland, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:
als verklaring van [betrokkene 4]:
Op 19 maart 2011 was ik in [A] in Almere. [betrokkene 1] pingde mij en vertelde mij dat hij niet binnen gelaten werd. Er was hem verteld dat er die dag alleen vaste klanten binnen gelaten werden. Ik ben samen met [betrokkene 5] naar de ingang gelopen.
De portier vertelde mij dat [betrokkene 1] niet naar binnen mocht omdat hij geen vaste klant was. [betrokkene 1] was de enige persoon in de rij met een donkere huidskleur.
Kort hierna werd ik gebeld of gepingd door [betrokkene 1] (het hof begrijpt: aangever [betrokkene 1]). [betrokkene 1] zei me dat hij niet binnen gelaten werd (door de) portier omdat hij geen vaste klant was. Ik ben zelf ook geen vaste klant en heb aan de portier (het hof begrijpt: [medeverdachte 1]), gevraagd waarom ik wel binnen werd gelaten. De portier negeerde deze vraag.
De portier vertelde toen dat hij van de hoofdportier (het hof begrijpt: [betrokkene 3]) “een bepaald soort mensen” niet binnen mocht laten.
Twee donkere jongens spraken ons aan en gaven aan dat ook zij geweigerd werden. Ik heb een Nederlandse jongen in de rij gevraagd of hij een vaste klant was. Hij zei toen dat hij zelden in [A] kwam. Hij werd binnen gelaten.
Op 5 april 2011 is er een gesprek geweest met het panel deurbeleid van ROSA. [medeverdachte 2], de eigenaar van [A], en de portier [betrokkene 3] (het hof begrijpt: hoofdportier [betrokkene 3]) waren bij dit gesprek aanwezig. [betrokkene 3] was niet degene die aan de deur stond op de betreffende avond.
Ik heb hem die avond niet gezien. Ik heb toen wel van de portier die aan de deur stond (het hof begrijpt: [medeverdachte 1]) gehoord dat hij zei dat hij via zijn oortje van de hoofdportier [betrokkene 3] te horen had gekregen dat ze niet binnen gelaten mochten worden.
Mijn vriendin [betrokkene 6] heeft de hoofdportier wel gesproken op die avond.
Tijdens het ROSA-gesprek heeft [betrokkene 3] het gehad over een “bepaald percentage allochtonen”. Volgens [medeverdachte 2] hebben portiers in een training georganiseerd door de gemeente meegekregen dat het “percentage verhaal” wel mag. Inmiddels is in de media door [medeverdachte 2] gemeld dat hij deze uitspraak niet heeft gedaan. Ik weet zeker dat dit wel gebeurd is.
[medeverdachte 2] zegt dat [A] met een vaste klanten systeem werkt, maar zij maken geen gebruik van pasjes of iets dergelijks. De Nederlandse jongens die wij hebben aangesproken werden wel binnen gelaten, terwijl zij ook geen vaste klanten waren.
Ik weet inmiddels van meerdere mensen dat donkere jongens of mannen eigenlijk standaard geweigerd worden bij [A]. Altijd met hetzelfde verhaal dat je vaste klant moet zijn. Maar hoe kun je vaste klant worden wanneer je er nooit ingelaten wordt.
[betrokkene 1] heeft op advies van ROSA aangifte van discriminatie gedaan.
3. Een proces-verbaal van verhoor getuige, op ambtsbelofte opgemaakt op 12 juli 2011 door [verbalisant 2], hoofdagent van de politie Flevoland, opgenomen in de pagina’s 18 t/m 20 van het hierboven onder 1 genoemde dossier van de politie Flevoland, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:
als verklaring van [betrokkene 6]:
Op 19 maart 2011 was ik in [A] aan de Grote Markt in Almere. Ik had mensen uitgenodigd om daar te komen op mijn verjaardag. Ik hoorde dat [betrokkene 1] niet naar binnen mocht. Ik heb aan de portier (het hof begrijpt: ofwel portier [medeverdachte 1], ofwel hoofdportier [betrokkene 3]) gevraagd wat er aan de hand was. Hij vertelde mij dat hij een bepaald percentage kleurlingen niet mag toelaten. Waarom dit zo was kon hij niet vertellen. Hij zei dat het hem was opgedragen en dat hij zich aan de regels moet houden.
In het ROSA-gesprek in april 2011 antwoorde [medeverdachte 2] op de vraag hoe groot het percentage kleurlingen in [A] (mocht zijn) dat de beveiliging een rondje in de zaak ging maken en hij daar aan de hand van wat hij zag een schatting ging maken.
Een aantal vrienden van mij hebben op grond van hun huidskleur geen toegang tot [A] gekregen (op 19 maart 2011, zo begrijpt het hof).
4. Een schriftelijk stuk, houdende een gespreksverslag, opgenomen in de pagina’s 63 en 64 van het hierboven onder 1 genoemde dossier van de politie Flevoland, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:
Verslag gesprek bij [A] 5 april (het hof begrijpt: op 5 april 2011)
Er ontstaat discussie over wat er nu precies wel of niet gezegd is over het waarom van de weigering van een aantal van [betrokkene 6]’s gasten (onder wie [betrokkene 1], zo begrijpt het hof). [betrokkene 3] (het hof begrijpt: [betrokkene 3], als hoofdportier werkzaam bij [A]) heeft het op een bepaald moment over een “bepaald percentage allochtonen”. Volgens [medeverdachte 2] (het hof begrijpt: [medeverdachte 2]) hebben portiers in een training georganiseerd door de gemeente meegekregen dat het “percentage verhaal” wel mag.
[medeverdachte 2] en [betrokkene 3] vertellen hoe het werkt. Om na te gaan hoeveel kleurlingen binnen aanwezig zijn loopt [medeverdachte 2] of de hoofdportier geregeld een rondje in [A]. Mochten er te veel kleurlingen binnen zijn, dan wordt dit gemeld aan de beveiligers die dan de kleurlingen weigeren.
[medeverdachte 2] geeft aan dat er is afgesproken dat hij kleurlingen mag weigeren. Dat is volgens hem een afspraak vanuit de gemeente.
5. Een proces-verbaal van bevindingen, op ambtseed opgemaakt op 28 augustus 2013 door [verbalisant 5], inspecteur van de politie Flevoland, opgenomen in het proces-verbaal van relaas nr. 2011032684 d.d. 25 september 2013, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:
als relaas van de verbalisant:
Op 5 april 2011 maakte ik deel uit van een deurpanel inzake een melding tot weigering van een Surinaamse man (het hof begrijpt: [betrokkene 1]) bij de horecagelegenheid [A] aan de Grote Markt in Almere.
Op 5 april 2011 vond een gesprek plaats tussen het deurpanel, bestaande uit [betrokkene 7] (gemeente Almere), [betrokkene 8] (bureau gelijke behandeling Flevoland) en verbalisant, met [betrokkene 5], [betrokkene 6], [betrokkene 4] en [betrokkene 1] en de portier [betrokkene 3] en bedrijfsleider [medeverdachte 2].
In het gesprek vertelde [betrokkene 1] dat hij naar zijn idee geweigerd werd om zijn afkomst. [betrokkene 3] antwoordde dat [betrokkene 1] was geweigerd omdat hij geen vaste klant was. [betrokkene 1] gaf aan dat hij al acht jaren probeerde vaste klant te worden, maar steeds aan de deur geweigerd wordt.
Vanuit het panel kwam de reactie dat dit (het hof begrijpt: het vaste klanten-beleid) wel een erg willekeurig beleid was en dat er met een pasjessysteem gewerkt moest worden, wil het een objectief instrument voor toelating zijn. Dit laatste gaf volgens [medeverdachte 2] te veel administratieve rompslomp.
[betrokkene 3] vertelde dat hij er samen met de andere portiers en beveiligers voor zorgt dat er niet te veel allochtonen binnen waren, want dat kwam de veiligheid en de gezelligheid niet ten goede.
Er ontstond discussie over veiligheid en de willekeurige weigering. [medeverdachte 2] gaf aan dat de portiers een cursus, georganiseerd door de gemeente Almere, hadden gevolgd waarin werd verteld dat het was toegestaan om mensen op basis van aantal te weigeren.
Van dit gesprek is een gespreksverslag gemaakt (het hof begrijpt: het gespreksverslag als hierboven bedoeld in bewijsmiddel 4).
6. Een proces-verbaal van verhoor getuige, op ambtsbelofte opgemaakt op 4 september 2013 door [verbalisant 1] voornoemd, opgenomen in het hierboven onder 5 genoemde proces-verbaal van relaas, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:
als verklaring van [betrokkene 7]:
Ik heb het verslag dat is opgemaakt van het gesprek op 5 april 2011 (het hof begrijpt: het gespreksverslag als hierboven bedoeld in bewijsmiddel 4) nog een keer doorgelezen en wat daar in staat klopt. De citaten daarin zijn daadwerkelijk gezegd.
[medeverdachte 2] vertelde toen dat [betrokkene 3] regelmatig door de zaak loopt en kijkt wat er binnen is aan gasten.
[betrokkene 3] vertelde dat in een training bij de gemeente is geleerd dat het toegestaan is om een bepaald percentage allochtonen toe te laten dan wel te weigeren.
Ik verwijs naar het gespreksverslag dat ik heb opgemaakt. Alles wat daar in staat klopt.
7. Een proces-verbaal van verhoor verdachte, op ambtsbelofte opgemaakt op 3 juli 2012 door [verbalisant 2] voornoemd, opgenomen in de pagina’s 35 t/m 38 van het hierboven onder 1 genoemde dossier van de politie Flevoland, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:
als verklaring van [medeverdachte 2]:
Ik ben als bedrijfsleider belast met de dagelijkse leiding werkzaam bij [A] in Almere. Mijn vader is mede-eigenaar van [A], samen met [betrokkene 9]. Mijn vader is op afstand toezichthouder en meer belast met de administratieve afhandeling.
U vraagt mij of wij werken met een zogenaamd vaste klanten systeem.
Er is geen vast systeem.
8. Een proces-verbaal van verhoor verdachte, op ambtseed/ambtsbelofte opgemaakt op 23 oktober 2012 door [verbalisant 3], agent van de politie Flevoland, en [verbalisant 4], hoofdagent van de politie Flevoland, opgenomen in de pagina’s 44 t/m 47 van het hierboven onder 1 genoemde dossier van de politie Flevoland, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:
als verklaring van [betrokkene 3]:
Ik werk als portier bij [A] aan de Grote Markt in Almere.
Op 19 maart 2011 stond mijn collega [medeverdachte 1] (het hof begrijpt: portier [medeverdachte 1]) de hele avond aan de deur.
Ik weet niets over het beleid dat er alleen vaste klanten binnen mogen komen.”
4.3. Het bestreden arrest bevat voorts de volgende bewijsoverweging:
“De verdachte heeft ter terechtzitting van het hof ontkend dat hij, als eigenaar van de discotheek [A], belast met de algemene leiding, zich schuldig heeft gemaakt aan discriminatie zoals omschreven in het primair ten laste gelegde.
Aangever [betrokkene 1] heeft bij de politie verklaard dat hem op 19 maart 2011 de toegang tot de discotheek [A] is geweigerd door de portier (het hof begrijpt: [medeverdachte 1]) omdat hij volgens deze portier geen vaste klant zou zijn. Deze lezing van aangever over de door de portier aan hem opgegeven reden voor weigering vindt geen ondersteuning in bewijs uit andere bron. Dat levert echter - anders dan de verdediging ter terechtzitting van het hof heeft aangevoerd - geen bewijscomplicaties op.
De (portier) [medeverdachte 1] heeft op 24 oktober 2012 bij de politie verklaard dat hij aangever [betrokkene 1] de toegang tot de discotheek heeft geweigerd omdat deze persoon zich bevond in een groepje van vier tot vijf jongens die de discotheek binnen wilden. Dit groepje was volgens [medeverdachte 1] luidruchtig en gedroeg zich irritant en “verkeerd” en [medeverdachte 1] zag dat één van deze personen niet gekleed was conform de huisregels van de discotheek. [medeverdachte 1] heeft bij de politie verklaard dat hij tegen deze jongens heeft gezegd dat hij geen groep met alleen mannen, zonder vrouwen, binnen mocht laten, waarop deze jongens weg zijn gegaan.
Het hof stelt vast dat de door [medeverdachte 1] bij de politie genoemde reden tot weigering van [betrokkene 1] als bezoeker van de discotheek klaarblijkelijk niet ter sprake is gekomen in een bemiddelend gesprek dat op 5 april 2011, derhalve binnen drie weken na het ten laste gelegde incident, onder leiding van de organisatie Rosa heeft plaatsgevonden, met als deelnemers van de zijde van de discotheek [A] de medeverdachte [medeverdachte 2] ( eigenaar van de discotheek [A], belast met de dagelijkse leiding) en de hoofdportier [betrokkene 3].
Het hof stelt daarnaast vast dat de hoofdportier [betrokkene 3] in zijn verhoor bij de politie op 23 oktober 2012 heeft verklaard dat de portier [medeverdachte 1] hem op 19 maart 2011 heeft verteld dat hij [betrokkene 1] de toegang tot [A] heeft geweigerd omdat hij met een groepje verscheen dat luidruchtig, niet netjes gekleed en niet in gezelschap van vrouwen was.
Waarom [betrokkene 3] hierover dan in een eerder stadium, namelijk in voornoemd bemiddelend gesprek, kennelijk helemaal niets heeft verteld, roept ernstige twijfel op over de betrouwbaarheid van de verklaringen die [medeverdachte 1] en de hoofdportier [betrokkene 3] bij de politie hebben afgelegd over de reden van weigering van aangever [betrokkene 1].
Te meer daar uit de bewijsmiddelen blijkt dat hoofdportier [betrokkene 3] en de medeverdachte [medeverdachte 2] in dat bemiddelend gesprek wél - in het algemeen - hebben gesproken over het toelaten van “een bepaald percentage allochtonen” in discotheek [A] en hebben verteld dat ze geregeld een rondje lopen in de discotheek en dat gemeld wordt aan de beveiligers wanneer er te veel kleurlingen zijn, waarop die beveiligers dan de kleurlingen weigeren.
Dat deze door de hoofdportier en de medeverdachte [medeverdachte 2] verwoorde algemene selectiemethode op 19 maart 2011 ook in concreto door de portier [medeverdachte 1] is aangewend tegen aangever [betrokkene 1] vindt ondersteuning in hetgeen de getuige [betrokkene 4] bij de politie heeft verklaard, namelijk dat zij de portier van de discotheek [A] (het hof begrijpt: [medeverdachte 1]) op 19 maart 2011 er op heeft aangesproken dat hij aangever de toegang heeft geweigerd en dat de portier haar toen heeft verteld dat hij van de hoofdportier “een bepaald soort mensen” niet mag toelaten.
Het hof beziet deze uitlating van [medeverdachte 1] in het licht van de omstandigheid dat uit de bewijsmiddelen blijkt dat naast aangever [betrokkene 1] omstreeks hetzelfde tijdstip ook andere, zij het uitsluitend donker gekleurde, mannen, onder wie een Surinaamse kennis van aangever, de toegang is geweigerd door [medeverdachte 1], terwijl blanke mannelijke bezoekers toen wel naar binnen mochten. Daarmee staat voor het hof vast dat [medeverdachte 1] met “een bepaald soort mensen” heeft bedoeld “allochtone mannen” of “donker gekleurde mannen”.
Op grond van het bovenstaande acht het hof de verklaringen die door de portier [medeverdachte 1] en de hoofdportier bij de politie zijn afgelegd over de reden van weigering van aangever [betrokkene 1], te weten ongepast gedrag, niet geloofwaardig.
Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de aangifte van [betrokkene 1] te twijfelen en gaat derhalve uit van hetgeen aangever [betrokkene 1] heeft verklaard over de door [medeverdachte 1] aan hem opgegeven reden voor weigering, te weten dat hij geen vaste klant was.
De verdachte, de hoofdportier [betrokkene 3], de portier [medeverdachte 1] en de medeverdachte [medeverdachte 2] hebben verklaard over het streven naar “een goede mix” van gasten in de discotheek. Daarbij gaat het om “gelijke hoeveelheden blanke mensen, donkere mensen, mannen en vrouwen” (in de woorden van [verdachte]), “een grote hoeveelheid vrouwen en stellen” (in de woorden van [medeverdachte 2]) en “een gelijke hoeveelheid mannen en vrouwen” (in de woorden van hoofdportier [betrokkene 3]) en “een zo goed mogelijke mix van publiek” en “vooral stelletjes” (in de woorden van de portier [medeverdachte 1]).
Door de medeverdachte [medeverdachte 2] zou daar op gestuurd worden. Echter, wanneer en op welke wijze die sturing dan concreet gestalte krijgt en wat er nu precies wordt gedaan om de gewenste goede mix van bezoekers te verkrijgen, heeft verdachte niet duidelijk kunnen maken.
Over het al dan niet bieden van voorrang aan vaste klanten is zeer wisselend verklaard.
De verdachte [verdachte] heeft bij de politie verklaard dat iedereen welkom is, met dien verstande dat na middernacht alleen de vaste klanten welkom zijn. [verdachte] heeft ter terechtzitting van het hof verklaard dat hij het afspiegelingsbeginsel - in de zin van: een afspiegeling van de bevolkingsopbouw van Almere - hanteert en dat de vaste klanten altijd voorrang hebben, maar dat je er ook wel in komt wanneer je geen vaste klant bent.
De medeverdachte [medeverdachte 2] heeft bij de politie echter verklaard dat de “vaste klanten”- regel een verzinsel van aangever c.s. is.
Hoofdportier [betrokkene 3] heeft bij de politie verklaard dat de “vaste klanten-regel” hem onbekend is, dat iedereen welkom is wanneer het rustig is, maar dat “je natuurlijk eerst de klanten die elke week komen binnen laat” wanneer het wat drukker wordt.
[medeverdachte 1] heeft bij de politie verklaard dat er wel met een vaste klanten-systeem wordt gewerkt wanneer het druk wordt.
Het hof stelt vast dat de verdachte, de hoofdportier [betrokkene 3], de medeverdachte [medeverdachte 2] en [medeverdachte 1] onderling zeer tegenstrijdig hebben verklaard over het toelatingsbeleid van de discotheek [A]. Op onderdelen is door één of meer van hen innerlijk tegenstrijdig verklaard over dat toelatingsbeleid. Die verklaringen lijken sterk te zijn ingegeven door de wens van betrokkenen om het werkelijke toelatingsbeleid van de discotheek te verhullen omdat dat beleid maatschappelijk gevoelig ligt en/of maatschappelijk onaanvaardbaar is.
Op grond hiervan acht het hof de verklaringen die door de medeverdachte [medeverdachte 2], [medeverdachte 1], hoofdportier [betrokkene 3] en de verdachte [verdachte] zijn afgelegd over het toelatingsbeleid van de discotheek [A] niet geloofwaardig.
Het hof stelt op grond van het bovenstaande vast dat de portier [medeverdachte 1] aangever [betrokkene 1] de toegang tot discotheek [A] heeft geweigerd omdat hij "geen vaste klant" zou zijn, terwijl dit niet de werkelijke reden voor weigering is geweest. De werkelijke reden voor weigering berustte blijkens de bewijsmiddelen op het hanteren van een zogenaamde allochtonentaks door de verdachte en de medeverdachten. Dat is discriminatie als bedoeld in de artikelen 90quater en 137g van het Wetboek van Strafrecht. Deze vorm van discriminatie is blijkens de bewijsmiddelen eveneens aangewend tegen andere mannelijke donker gekleurde personen.”
4.4. Voor zover het middel klaagt dat deze bewezenverklaring, in strijd met art. 342 lid 2 Sv, enkel steunt op verklaringen van aangever [betrokkene 1], is het evident ongegrond.
4.5. Voor zover het middel verder klaagt dat uit de bewijsmiddelen het bewezenverklaarde “tezamen en in vereniging met andere personen”, oftewel het door de verdachte hebben medegepleegd van de verweten gedraging niet kan volgen, kom ik op grond van het onderstaande tot het oordeel dat het middel terecht is voorgesteld.
4.6. Ik merk op dat de art. 47 tot en met 51 Sr - al dan niet in zogenoemd functionele vorm - diverse mogelijkheden bieden om iemand onder specifieke voorwaarden strafrechtelijk aansprakelijk te stellen voor zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit. In geval van het medeplegen houden die voorwaarden vooral in dat sprake moet zijn geweest van een voldoende nauwe en bewuste samenwerking met een ander of anderen (vgl. HR 24 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP6581, NJ 2011/481).
4.7. Voor de kwalificatie medeplegen is dus vereist dat sprake is van nauwe en bewuste samenwerking. Die kwalificatie is slechts gerechtvaardigd als de bewezenverklaarde - intellectuele en/of materiële - bijdrage van de verdachte aan het delict van voldoende gewicht is. Een en ander brengt mee dat indien het tenlastegelegde medeplegen in de kern niet bestaat uit een gezamenlijke uitvoering, maar uit gedragingen die met medeplichtigheid in verband plegen te worden gebracht (zoals het verstrekken van inlichtingen, op de uitkijk staan, helpen bij de vlucht), op de rechter de taak rust om in het geval dat hij toch tot een bewezenverklaring van het medeplegen komt, in de bewijsvoering - dus in de bewijsmiddelen en zo nodig in een afzonderlijke bewijsoverweging - dat medeplegen nauwkeurig te motiveren. Bij de vorming van zijn oordeel dat sprake is van de voor medeplegen vereiste nauwe en bewuste samenwerking, kan de rechter rekening houden met onder meer de intensiteit van de samenwerking, de onderlinge taakverdeling, de rol in de voorbereiding, de uitvoering of de afhandeling van het delict en het belang van de rol van de verdachte, diens aanwezigheid op belangrijke momenten en het zich niet terugtrekken op een daartoe geëigend tijdstip (vgl. HR 2 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3474, NJ 2015/390, HR 24 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:718, NJ 2015/395 en HR 5 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1316, NJ 2016/411).
4.8. De bewijsmiddelen die door het hof zijn gebezigd houden met betrekking tot de ‘gedragingen’ van de verdachte in dat hij:
- samen met [betrokkene 9] mede-eigenaar is van de horecagelegenheid [A];
- op afstand toezichthouder is, meer belast is met de administratieve afhandeling en zijn zoon, medeverdachte [medeverdachte 2], degene is die als bedrijfsleider belast is met de dagelijkse leiding bij [A].
4.9. Kennelijk is het hof op basis van deze feiten en omstandigheden tot het (feitelijke) oordeel gekomen dat de verdachte, zoals het hof in zijn bewijsoverweging heeft overwogen, “als eigenaar van de discotheek [A], belast [is] met de algemene leiding”. Het lijkt mij dat deze ‘bijdrage’ van de verdachte aan het bewezenverklaarde delict onvoldoende is voor de kwalificatie medeplegen, in die zin dat hieruit volgt dat de verdachte nauw en bewust met anderen heeft samengewerkt aan – kort gezegd – het opzettelijk voeren van een discriminerend toegangsbeleid tot de discotheek. Ik merk daarbij op dat in het onderhavige geval er kennelijk niet voor is gekozen om de vraag naar de aansprakelijkheid van de eigenaar te benaderen via de constructie van het functionele daderschap, maar gekozen is voor de weg van de ‘klassieke’ deelneming, in casu het medeplegen. Dat kan, maar dat houdt in dat dan aan de vereisten van die deelnemingsvorm zal moeten zijn voldaan.
In het onderhavige geval schiet de bewijsvoering op dat punt tekort.
5. Het middel slaagt dus.
6. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraken ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
7. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Zie het hierboven onder 4.7 reeds genoemde overzichtsarrest over medeplegen, HR 2 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3474, rov. 3.3.1.