ECLI:NL:PHR:2017:225
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Zaaknr:	 16/03435
mr. L. Timmerman
Zitting:	 17 maart 2017
Conclusie inzake:
[eiseres]
tegen
1. mr. P.R. Dekker, verder: Dekker q.q.
2. mrs. P.W. Schreurs en J.E. Stadig
verder gezamenlijk: curatoren
1
Feiten en procesverloop
1.1.
Bij vonnis van de rechtbank Amsterdam van 1 april 2016 is [eiseres] op verzoek van de curatoren in staat van faillissement verklaard (C/13/16/171 F). Hierbij is tot rechter-commissaris benoemd mr. P.P.M. van der Burgt en is tot curator aangesteld mr. [NAAM].
1.2.
[eiseres] is van die beslissing in hoger beroep gekomen bij het hof Amsterdam waarbij zij heeft verzocht het vonnis te vernietigen en het tegen haar gerichte faillissementsverzoek alsnog af te wijzen. Daarbij heeft [eiseres] onder meer de bevoegdheid van de rechtbank betwist en aangevoerd dat de zaak behandeld moet worden door de rechter in de Verenigde Arabische Emiraten.
1.3.
Het hof Amsterdam heeft de zaak bij arrest van 26 mei 2016 ter behandeling en beslissing verwezen naar het hof Arnhem-Leeuwarden.
1.4.
Bij arrest van 27 juni 2016 heeft hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, het vonnis van rechtbank Amsterdam bekrachtigd.
1.5.
Bij verzoekschrift van 5 juli 2016 heeft [eiseres] cassatieberoep ingesteld. Dekker q.q. heeft verweer gevoerd.
1.6.
Vervolgens hebben partijen voor repliek en dupliek geconcludeerd.
1.7.
[eiseres] heeft vervolgens bij aanvullend cassatieverzoekschrift gebruik gemaakt van de mogelijkheid om haar verzoekschrift aan te vullen naar aanleiding van de ontvangst van het proces-verbaal van het verhandelde ter zitting in hoger beroep. Dekker q.q. heeft daarop aanvullend verweer gevoerd.
2.
Bespreking van het cassatiemiddel
2.1.
Het cassatiemiddel bestaat uit drie klachten. De eerste klacht heeft betrekking op de beslissing van het hof met betrekking tot zijn bevoegdheid. De tweede klacht ziet op de beslissing van het hof de zaak niet terug te verwijzen naar de rechtbank en de derde klacht gaat over de beslissing tot faillietverklaring van [eiseres]. De
eerste klacht
, inhoudende dat de rechtbank zich onbevoegd had moeten verklaren, bestaat uit drie onderdelen.
2.2.
Het hof heeft ten aanzien van de bevoegdheid het volgende overwogen:
Bevoegdheid
3.1
De eerste vraag die partijen verdeeld houdt, is of de Nederlandse rechter al dan niet bevoegd is om van het onderhavige faillissementsverzoek kennis te nemen.
3.2
[eiseres] neemt in dit verband, kort gezegd, het standpunt in dat de Verordening (EG) nr. 1346/2000 betreffende insolventieprocedures (hierna: Insolventieverordening) van toepassing is, waarbij het niet relevant is of het centrum van de voornaamste belangen (hierna te noemen: de COMI - Centre Of Main Interests -) in Nederland dan wel in Dubai is gelegen. De COMI van [eiseres] bevindt zich, aldus [eiseres], in Dubai en derhalve zijn uitsluitend de gerechten in de Verenigde Arabische Emiraten bevoegd om van het faillissementsverzoek kennis te nemen. Mocht voornoemde Insolventieverordening niet van toepassing zijn, dan stelt [eiseres] dat de gerechten van België bevoegd zijn, als zijnde de laatste vestigingsplaats van [eiseres] binnen Europa. Voorts stelt [eiseres] dat, indien de Insolventieverordening niet van toepassing is, artikel 2 lid 2 Faillissementswet (hierna: Fw) relevant is. Voor de toepassing van die grondslag is echter vereist dat de schuldenaar reeds bij zijn vertrek uit Nederland één of meer schulden jegens de aanvragers) van het faillissement had. [eiseres] stelt dat zij, toen zij in juli 2013 Nederland verliet, geen schulden had jegens Montemagno en CLCH, zodat de Nederlandse rechter ook niet op de alternatieve grondslag van artikel 2 lid 2 Fw bevoegd is van het faillissementsverzoek kennis te nemen.
3.3
De curatoren stellen zich met betrekking tot de bevoegdheid van de Nederlandse rechter op het standpunt dat de rechtbank zich terecht bevoegd heeft geacht om van het faillissementsverzoek kennis te nemen. De curatoren voeren aan dat de COMI van [eiseres] op grond van artikel 3 lid 1 van de Insolventieverordening vermoed wordt in Nederland te zijn, nu de statutaire zetel in Nederland is gevestigd, en dat zodoende de Nederlandse rechter op grond van artikel 3 lid 1 van de Insolventieverordening bevoegd is van het faillissementsverzoek kennis te nemen. Ook wanneer de COMI in Dubai zou zijn gelegen, is de Nederlandse rechter bevoegd en wel op grond van artikel 2 lid 1 Fw.
3.4
Het hof stelt voorop dat gelet op het bepaalde in punt 14 van de considerans van de Insolventieverordening, de Insolventieverordening uitsluitend van toepassing is op procedures waarbij de COMI van de schuldenaar in een EU-lidstaat (met uitzondering van Denemarken) ligt. Zoals de rechtbank op goede gronden heeft overwogen, faalt het betoog van [eiseres] dat het Hof van Justitie van de Europese Unie in zijn arrest van 16 januari 2014 (C-328/12) afstand zou hebben gedaan van dit uitgangspunt.
3.5
Zowel wanneer de COMI in Nederland is gelegen als wanneer de COMI in Dubai is gelegen, is de Nederlandse rechter bevoegd van het faillissementsverzoek kennis te nemen. Immers, indien de COMI in Nederland is gelegen, zoals door de curatoren is aangevoerd, is de Nederlandse rechter op grond van artikel 3 lid 1 van de Insolventieverordening als rechter in de lidstaat waarin de COMI van de schuldenaar gelegen is, bevoegd om van het verzoek kennis te nemen.
Indien de COMI in Dubai is gelegen, zoals door [eiseres] is aangevoerd, is, zoals hiervoor is uiteengezet, de Insolventieverordening niet van toepassing. In dat geval dient te worden teruggevallen op de bepalingen van nationale wetgeving. Conform artikel 2 lid 1 Fw geschiedt faillietverklaring door de rechtbank van de woonplaats van de schuldenaar, waarbij voor het begrip ‘woonplaats’ aansluiting dient te worden gezocht bij artikel 1:10 lid 2 BW, inhoudende dat een rechtspersoon zijn woonplaats heeft aldaar waar hij statutair gevestigd is. [eiseres] heeft (nog steeds) haar statutaire zetel in Amsterdam en heeft zodoende woonplaats in Nederland, zodat ook indien de COMI in Dubai zou zijn gelegen, de Nederlandse rechter bevoegd is kennis te nemen van het faillissementsverzoek. De rechtbank heeft zich derhalve op goede gronden bevoegd geacht ten aanzien van het onderhavige verzoek.
2.3.
In het
eerste onderdeel van de eerste klacht
wordt aangevoerd dat het hof ten einde zijn bevoegdheid vast te stellen de COMI (Centre Of Main Interests) had moeten bepalen en de vraag waar deze zich bevond niet in het midden had mogen laten. Volgens het onderdeel volgt dit uit het arrest
arrest Schmid/Hertel
van het Hof van Justitie van de Europese Unie (verder HvJ EU). In dit arrest wordt volgens het onderdeel bovendien afstand heeft gedaan van het uitgangspunt dat de Insolventieverordening EG nr. 1346/2000
(verder de Ivo) alleen van toepassing is op procedures waarbij COMI van de schuldenaar in een EU-staat (met uitzondering van Denemarken) ligt.
In het
tweede onderdeel
wordt nogmaals aangevoerd dat het hof in rov. 3.4 heeft miskend dat de rechter verplicht is de COMI te bepalen en dat, indien wordt vastgesteld dat COMI buiten de EU is gelegen, de rechter van die lidstaat zich onbevoegd moet verklaren. Uit nr. 15 van de considerans blijkt volgens het onderdeel dat de Ivo de internationale bevoegdheid bepaalt met voorbijgaan aan de nationale regelingen, waardoor de woonplaatsbenadering van art. 2 Fw opzij gezet wordt.
Onderdeel 3
richt zich tot rov. 3.5. Aangevoerd wordt dat het hof ten onrechte heeft getoetst aan art. 2 lid 1 Fw. Aangezien COMI zich in Dubai bevindt is art. 2 lid 2 Fw van toepassing. Op grond van art. 2 lid 2 Fw is de rechter te Dubai bevoegd.
2.4.
De onderdelen 1 t/m 3 van de eerste cassatieklacht lenen zich voor gezamenlijke behandeling. De Insolventieverordening is van toepassing indien de schuldenaar het ‘centrum van zijn voornaamste belangen’ (in de Ivo omschreven als ‘Centre of Main Interests’, afgekort als COMI) heeft op het grondgebied van een lidstaat (art. 3 lid 1 Ivo). Ten aanzien van rechtspersonen bepaalt de Ivo dat, zolang het tegendeel niet is bewezen, het COMI wordt vermoed de plaats van de statutaire zetel te zijn. Dit vermoeden kan door de schuldenaar worden weerlegd aan de hand van objectieve voor derden verifieerbare factoren.
In nr. 13 van de considerans van de Verordening staat dat onder COMI wordt verstaan 'de plaats waar de schuldenaar gewoonlijk het beheer over zijn belangen voert en die daardoor als zodanig voor derden herkenbaar is’. Indien de schuldeiser een rechtspersoon is
, kan de schuldeiser de insolventieprocedure aanvragen in de plaats waar de schuldenaar zijn statutaire zetel heeft en behoeft hij daarbij niet te stellen en te bewijzen dat de schuldenaar daar zijn COMI heeft. Indien de schuldenaar zich op het standpunt stelt dat de COMI zich ergens anders bevindt, dient hij dat te stellen en te bewijzen. Voor de beoordeling van de COMI is het moment van indiening van het verzoek om opening van de insolventieprocedure bepalend.
Wanneer de statutaire zetel voor de indiening van het verzoek wordt verplaatst, wordt de plaats van de nieuwe statutaire zetel vermoed het centrum van de voornaamste belangen van de schuldenaar te zijn.
Art. 14 van de considerans bepaalt dat de Ivo
uitsluitend
van toepassing is op procedures waarbij het centrum van de voornaamste belangen van de schuldenaar in de Gemeenschap ligt. Dat betekent dat de Ivo volgens de considerans niet van toepassing is indien het COMI zich niet in een lidstaat bevindt.
2.5.
De rechtsmacht van art. 3 Ivo ziet niet alleen op de bevoegdheid tot opening van een insolventieprocedure maar ook op de bevoegdheid om kennis te nemen van vorderingen die rechtstreeks uit die procedure voortvloeien en daarmee nauw samenhangen. Onder meer is de rechter van de lidstaat op wiens grondgebied de insolventieprocedure is geopend bevoegd om uitspraak te doen over een faillissementspauliana die is gericht tegen een verweerder die zijn statutaire zetel of woonplaats in een andere lidstaat heeft.
In het
arrest Schmid/Hertel
heeft het HvJ EU die regel uitgebreid naar de situatie waarin de verweerder woonplaats in een derde land heeft.
Deze uitbreiding ziet dus op samenhangende procedures jegens derden nadat de bevoegdheid reeds was vastgesteld. Dat, zoals in het eerste onderdeel wordt betoogd, de uitspraak tevens zou impliceren dat de Ivo van toepassing kan zijn indien de COMI zich buiten de lidstaat bevindt, is onjuist. Het arrest ziet immers op de situatie nadat de insolventieprocedure door een rechter op het grondgebied van een lidstaat is geopend en biedt een praktische oplossing die voorkomt dat de curator in verschillende landen procedures moet voeren.
Dat het HvJ EU hiermee tevens heeft beoogd de werking van Ivo naar de onderhavige situatie uit te breiden kan noch uit de tekst van het arrest noch uit de conclusie van A-G Sharpston voor het arrest worden afgeleid. Die conclusie wordt in de reacties naar aanleiding van dit arrest dan ook niet getrokken.
Bij besluit van het Europees Parlement en de Raad d.d. 20 mei 2015 (dus na het
arrest Schmid/Hertel
) heeft een herschikking van de Ivo plaatsgevonden.
Daarin is geen wijziging van de toepasselijkheid van de Verordening met derde landen opgenomen. Aangenomen moet dus worden dat geen uitbreiding van de werkingssfeer is beoogd.
2.6.
Zoals hiervoor is vastgesteld dient in de eerste plaats te worden beoordeeld of de Ivo van toepassing is. Daarvan is sprake indien COMI zich in een lidstaat bevindt. Indien COMI zich niet in een lidstaat bevindt is de Ivo niet van toepassing en wordt de rechtsmacht bepaald aan de hand van regels van nationaal recht en dus op basis van art. 2 Fw.
Hetgeen in het tweede onderdeel wordt betoogd is dan ook onjuist. Op grond van art. 2 lid 1 Fw is de rechtbank bevoegd van de woonplaats van de schuldenaar. De woonplaats wordt bepaald aan de hand van art 1:10 BW en betreft de statutaire vestigingsplaats van de schuldenaar.
Vaststaat dat dat Amsterdam is. Dit betekent dat, zoals het hof terecht heeft vastgesteld, rechtbank Amsterdam bevoegd is, ongeacht de vraag waar COMI zich bevindt. Immers, indien COMI zich in Nederland bevindt, is rechtbank Amsterdam bevoegd op grond van art. 3 Ivo en indien COMI zich in Dubai (en dus buiten de EU) bevindt, is de statutaire vestigingsplaats van [eiseres] doorslaggevend. Aangezien de vaststelling waar COMI zich bevindt niet tot verschil in uitkomst leidt, kan deze achterwege blijven. Dit betekent dat de
onderdelen 1 en 2
van de klacht falen.
2.7.
In
onderdeel 3
wordt aangevoerd dat [eiseres] zich buiten de EU heeft begeven hetgeen met zich zou brengen dat art. 2 lid 2 Fw (waarin is bepaald dat indien de schuldenaar zich buiten Europa heeft begeven, de rechtbank van zijn laatste woonplaats bevoegd is) van toepassing is. Dit laatste betekent volgens [eiseres] dat de rechter van Dubai bevoegd is. Dit onderdeel faalt eveneens. Zoals gezegd is bij de vaststelling van de woonplaats van rechtspersonen de statutaire vestigingsplaats doorslaggevend.  Aangezien [eiseres] statutair in Amsterdam en niet in Dubai is gevestigd is art. 2 lid 1 Fw van toepassing en leidt dit tot bevoegdheid van de rechter in Amsterdam, ook als, zoals wordt gesteld, de COMI van [eiseres] in Dubai zou zijn gelegen. Volgens het onderdeel leidt toepassing van lid 1 in plaats van lid 2 tot een onredelijke uitkomst - kort gezegd - omdat natuurlijke personen zich vrijelijk kunnen verplaatsen en rechtspersonen niet. Dit faalt eveneens. Daargelaten dat een rechtspersoon op zichzelf de mogelijkheid heeft om zijn statutaire zetel te verplaatsen
(waarvoor [eiseres] kennelijk niet heeft gekozen), is de achterliggende gedachte voor het verschil in behandeling tussen natuurlijke personen en rechtspersonen gelegen in het voorkomen dat een debiteur de gevolgen van een faillissement kan ontlopen door zijn bedrijfsactiviteiten eenvoudig naar het buitenland te verplaatsen.
Ik verwijs ook naar hetgeen ik hierover heb opgemerkt in mijn conclusie voor HR 19 februari 2016 betreffende een zusteronderneming van [eiseres]. Volgens het onderdeel verschilt de onderhavige zaak met die zaak dat thans van enige binding met de Nederlandse rechtsorde geen sprake meer is. Daargelaten de juistheid van die stelling, is dit voor de bevoegdheidsvraag op grond van art. 2 Fw echter niet relevant. De eerste klacht faalt dan ook in zijn geheel.
2.8.
De
tweede klacht
richt zich op het oordeel van het hof dat geen sprake is van een uitzonderingssituatie die doorbreking van het terugverwijzingsverbod rechtvaardigt (rov 3.6 t/m 3.8). Aangevoerd wordt dat, gezien de ingrijpende gevolgen van een faillissement, terugverwijzing op zijn plaats was geweest zodat [eiseres] haar mogelijkheid om in eerste aanleg verweer te voeren volledig had kunnen benutten en de rechtbank had kunnen overtuigen van de ongegrondheid van de vorderingen.
Doordat er in eerste aanleg een te korte periode was gelegen tussen de ontvangst van de oproep voor de zitting en de zitting heeft [eiseres] zich daarop onvoldoende kunnen voorbereiden.
2.9.
Het hof heeft hierover overwogen.
Terugwijzingsverbod
3.6
[eiseres] stelt dat sprake is van strijd met de beginselen van fair trial en due process (onder meer omdat zij in eerste aanleg te weinig voorbereidingstijd kreeg), dat het hof daarom het vonnis dient te vernietigen en dat er grond is voor doorbreking van het terugwijzingsverbod.
3.7
De curator Montemagno en CLCH heeft gesteld dat [eiseres] geen belang heeft bij haar klacht ter zake van schending van het beginsel van fair trial/due process, omdat geen sprake is van een door de Hoge Raad aanvaarde uitzondering op het verbod van terugwijzing.
3.8
Daargelaten of sprake is geweest van schending van beginselen van goede procesorde, heeft [eiseres] in ieder geval in hoger beroep voldoende voorbereidingstijd en gelegenheid gekregen om zich te verweren tegen het faillissement, welke mogelijkheid zij ook heeft benut.
Conform vaste jurisprudentie van de Hoge Raad (zie onder meer HR 17-01-2014, ECLI:NL:HR:2014:97) wordt door hoger beroep tegen een einduitspraak in beginsel de gehele zaak overgebracht naar de appelrechter ter beslissing door deze. Dit brengt mee dat de appelrechter de zaak niet (deels) mag terugwijzen naar de rechter in eerste aanleg, met uitzondering van de gevallen waarin de appelrechter een uitspraak van de rechter in eerste aanleg vernietigt waarbij deze zich onbevoegd heeft verklaard van het geschil kennis te nemen, hetzij wegens ontbreken van rechtsmacht van de Nederlandse rechter, hetzij op grond van het bepaalde in artikel 1022 lid 2 Rv, hetzij uit hoofde van het onderwerp van geschil, of de rechter in eerste aanleg ten onrechte ontslag van instantie heeft verleend. Aangezien geen van deze uitzonderingssituaties zich in het onderhavige geval voordoet, is er geen grond voor doorbreking van het terugwijzingsverbod. Het beroep van [eiseres] hiertoe zal het hof daarom passeren. Gelet op het voorgaande heeft [eiseres] geen belang bij verdere behandeling van haar grief dat in eerste aanleg geen sprake is geweest van fair trial.
2.10.
Zoals het hof terecht heeft overwogen is terugverwijzing slechts in uitzonderingsgevallen aan de orde, namelijk in de gevallen waarin de appelrechter een uitspraak van de rechter in eerste aanleg vernietigt waarbij deze zich onbevoegd heeft verklaard van het geschil kennis te nemen, hetzij wegens ontbreken van rechtsmacht van de Nederlandse rechter, hetzij op grond van het bepaalde in art. 1022 lid 2 Rv, hetzij uit hoofde van het onderwerp van het geschil.
Daarmee kan op een lijn worden gesteld de situatie waarin de rechter louter op processuele gronden niet aan een inhoudelijke behandeling van de zaak tussen de betrokken partijen is toegekomen.
De situatie waarin op louter processuele gronden geen inhoudelijke behandeling heeft plaatsgevonden doet zich hier, anders dan het onderdeel lijkt te betogen, niet voor. In eerste aanleg heeft immers wel degelijk een inhoudelijke behandeling van het verzoek plaatsgevonden. Voor zover [eiseres], zoals zij stelt, in eerste inleg onvoldoende verweer heeft kunnen voeren doordat sprake was van onvoldoende voorbereidingstijd brengt dat niet met zich dat de hierboven geformuleerde uitzondering van toepassing is. De devolutieve werking van het hoger beroep brengt immers met zich dat  het hof de zaak aan zich moet houden, ook als dit ertoe leidt dat een substantieel gedeelte van het geschil tussen partijen slechts in één feitelijke instantie zal worden berecht. Dit is niet anders indien sprake is geweest van schending van het beginsel van hoor en wederhoor (het hof laat uitdrukkelijk in het midden of daar sprake van is geweest).
Wel kan dit er onder omstandigheden toe leiden dat het hof zich “meer als ‘eerste aanlegrechter’ gedraagt”
, ter compensatie van de eerdere schending. Het hof heeft in het onderhavige geval geoordeeld dat een eventuele eerdere schending voldoende gecompenseerd is, aangezien [eiseres] in hoger beroep voldoende voorbereidingstijd heeft gehad om zich te verweren tegen het faillissement en haar verweer voldoende heeft kunnen toelichten. Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk. De klacht faalt dan ook.
2.11.
De
derde klacht
richt zich op rov. 3.9 t/m 3.14 waarin het hof vaststelt dat is voldaan aan de vereisten voor faillietverklaring. Aangevoerd wordt dat het hof ten aanzien van de vordering ter zake van de vernietigde aandelentransactie betreffende Hotel Tante Pietje (hierna: de Tante Pietje-vordering) niet heeft vastgesteld dat [eiseres] in een toestand verkeert van te hebben opgehouden te betalen, waardoor ’s Hofs oordeel onvoldoende gemotiveerd is. Dit laatste kon het hof ook niet vaststellen omdat de dossierstukken daarvoor geen grondslag bieden volgens de klacht. Verder wordt aangevoerd dat het hof ook ten aanzien van de belastingschuld niet heeft kunnen oordelen dat [eiseres] in een toestand verkeert van te hebben opgehouden met betalen en dat het hof ten onrechte niet op de door [eiseres] aangevoerde stellingen waarin zij het bestaan van de vordering betwist, is ingegaan. [eiseres] heeft er in het beroepschrift op gewezen dat de curatoren, althans Dekker q.q. het haar onmogelijk hebben gemaakt de vordering van de Belastingdienst te voldoen door te bewerkstelligen dat het door de Belastingdienst verleende uitstel werd ingetrokken. Doordat de zitting vervolgens op een zeer korte termijn plaatsvond, werd [eiseres] de mogelijkheid om -eventueel onder protest- tot betaling van de naheffingsaanslag over te gaan ontnomen (mede gezien het feit dat betaling vanuit Dubai moest plaatsvinden en het bankverkeer vanwege Paasweekend enkele dagen stil lag). In het beroepschrift heeft [eiseres] (onder nr. 156 en 157) kenbaar gemaakt dat zij in staat en bereid was om de naheffingsaanslag te voldoen. Dit door de curatoren ook niet weersproken. De bereidheid om te betalen blijkt tevens uit de door [eiseres] aan de Belastingdienst verstrekte zekerheidstelling, die  uiteindelijk niet door de Belastingdienst werd geaccepteerd vanwege het uitgesproken faillissement.
2.12.
Het hof heeft het volgende overwogen.
Faillissement
3.9
De rechtbank heeft het verzoek van de curatoren tot faillietverklaring van [eiseres] toegewezen, omdat summierlijk is gebleken van een vorderingsrecht van de curator Montemagno en CLCH, alsmede van feiten en omstandigheden die aantonen dat [eiseres] in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen. De rechtbank heeft kort gezegd overwogen dat summierlijk is gebleken van een vorderingsrecht ter zake van de ontstane schade in verband met verdwenen roerende zaken (Montemagno) en de schade ter zake van de paulianeuze transactie van de aandelen van Hotel Tante Pietje B.V. (CLCH). De curatoren hebben verschillende substantiële vorderingen op [eiseres], aldus de rechtbank. Dat [eiseres] is opgehouden te betalen volgt uit de omstandigheid dat de verschillende curatoren zich tevergeefs grote moeite hebben getroost om die vorderingen betaald te krijgen en uit het feit dat ook de Belastingdienst een substantiële vordering op [eiseres] heeft.
3.10
[eiseres] kan zich niet verenigen met het bestreden vonnis. Zij betwist alle vorderingen van de curatoren en betwist het beweerde paulianeuze karakter van de rechtshandelingen.
3.11
Het hof stelt voorop dat een faillietverklaring kan worden uitgesproken indien summierlijk is gebleken van een ten tijde van de aanvraag daarvan bestaand vorderingsrecht van (een van) de aanvragende schuldeiser(s) alsmede van het (thans) bestaan van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat de schuldenaar verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen. Voor dit laatste is noodzakelijk (maar niet voldoende) dat op het moment van het wijzen van arrest sprake is van pluraliteit van schuldeisers, terwijl ten minste één vordering opeisbaar dient te zijn.
3.12
Het hof acht summierlijk gebleken dat de curator CLCH ter zake van de vernietigde aandelentransactie betreffende Hotel Tante Pietje B.V. een vordering op [eiseres] heeft. Vaststaat dat CLCH onverplicht bij notariële akte van 22 februari 2013 haar aandelen in Hotel Tante Pietje B.V. aan [eiseres] heeft verkocht en geleverd voor de koopsom van € 1,-. De curator CLCH heeft bij brief van 4 september 2014 de aandelenoverdracht van 22 februari 2013 en de daarmee samenhangende rechtshandelingen op grond van artikel 42 Fw vernietigd en aanspraak gemaakt op terugbetaling van de waarde van de aandelen ten tijde van de vernietigde overdracht (door de curator CLCH gesteld op € 130.596,-). Voor een succesvolle vernietiging op grond van artikel 42 Fw van een niet om niet verrichte, onverplichte rechtshandeling zoals deze aandelentransactie is vereist dat de schuldenaar en diens wederpartij wisten of behoorden te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn. Het Hof ’s-Hertogenbosch heeft bij arrest in kort geding van 2 februari 2016 voorshands aannemelijk geacht dat deze aandelenoverdracht paulianeus was in de zin van artikel 42 Fw en dat de curator CLCH daarvan dus terecht de vernietiging heeft ingeroepen (r.o. 3.18). Ook het hof gaat in de onderhavige procedure, summierlijk toetsend, op de door hof ’s-Hertogenbosch genoemde gronden uit van het paulianeuze karakter van die overdracht. Het effect van een succesvolle vernietiging op grond van artikel 42 Fw is dat de rechtshandeling wordt vernietigd, zodat de rechtshandeling -achteraf bezien- nooit heeft plaatsgevonden. Wanneer de vernietigde rechtshandeling heeft gediend als titel voor een overdracht, zoals bij de aandelentransactie het geval is geweest, brengt de vernietiging mee dat de overdracht geen effect heeft gehad door het ontbreken van een geldige titel. De aandelen keren door de vernietiging terug in het vermogen van CLCH. Er is geen handeling tot teruglevering vereist. De stelling van [eiseres] dat de curator CLCH geen vordering kan instellen, omdat de aandelen niet teruggeleverd zijn aan CLCH, treft dan ook geen doel. Ten aanzien van de vraag of de boedel van CLCH door die overdracht benadeeld is, overweegt het hof als volgt. Door de curator CLCH is in de onderhavige procedure een waardeanalyse aandelen Hotel Tante Pietje B.V. van Joanknecht & Van Zeist Financieel-Juridisch Adviseurs van 18 mei 2016 overgelegd, waarin onder meer staat dat Hotel Tante Pietje B.V. in de jaren 2008 tot en met 2012 steeds positieve bedrijfsresultaten heeft behaald, de vorderingen van Hotel Tante Pietje B.V. op groepsmaatschappijen ad € 89.000,- negen dagen voor de aandelentransactie niet als oninbaar te boek stonden en dat zij de waarde van de aandelen per ultimo 2012, afhankelijk van een veronderstelde marktwaarde van het appartementsrecht Helenastraat 2a, heeft berekend op een bedrag tussen € 170.000,- en € 228.000,-. [eiseres] heeft de juistheid van (de uitgangspunten van) deze waardeanalyse niet of nauwelijks betwist. Zij heeft ook niet overtuigend uiteen gezet waarom Sman Business Value - dat op haar verzoek een analyse heeft gemaakt van de waarde van de aandelen per 22 februari 2013 - bij haar waardering uit is gegaan van een gemeenschappelijke exploitatie van Hotel Tante Pietje B.V. en de verlieslatende Brasserie Tante Pietje B.V. Het hof gaat er in het kader van deze summierlijke beoordeling dan ook van uit dat de aandelen Hotel Tante Pietje B.V. een aanzienlijke waarde vertegenwoordigden. Nu beide partijen ([eiseres] onder andere in haar voorlopig verweerschrift in eerste aanleg onder 85 en beroepschrift onder 82) er van uit gaan dat de aandelen ten tijde van de vernietiging van de aandelentransactie weinig tot niets meer waard waren, gaat het hof er in het kader van de summiere toets waarvoor deze faillissementsprocedure ruimte biedt van uit dat de waarde van de aandelen in de periode 23 februari 2013 en 4 september 2014 aanzienlijk is verminderd en dat de boedel door de paulianeuze rechtshandelingen schade heeft geleden. Uitgaande van het onrechtmatige karakter van de paulianeuze aandelentransactie is hiermee summierlijk gebleken dat de curator CLCH ter zake van deze waardevermindering een vorderingsrecht heeft op [eiseres].
3.13
Het hof is verder van oordeel dat summierlijk is gebleken dat [eiseres] in de toestand verkeert van te hebben opgehouden te betalen. De Belastingdienst heeft een naheffingsaanslag dividendbelasting 2013 ad € 164.461,-, te vermeerderen met belastingrente ad € 11.868,- en een naheffingsaanslag dividendbelasting 2014 ad € 513.000,-, te vermeerderen met een boete van € 100.000- en belastingrente van € 29.412,- aan [eiseres] opgelegd. Deze vorderingen zijn niet door [eiseres] voldaan. Evenmin is gebleken dat [eiseres] in staat is die vorderingen te voldoen. Dat [eiseres] beroep tegen de naheffingsaanslag 2013 en bezwaar tegen de naheffingsaanslag 2014 heeft ingediend, doet er niet aan af dat voldoende summierlijk van het bestaan van deze vorderingen op het moment van het wijzen van dit arrest is gebleken.
Ook overigens is summierlijk gebleken van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat [eiseres] verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen. Tot op heden is een slechts een bedrag van € 858,95 aan actief vergaard in de faillissementsboedel van [eiseres], terwijl alleen de vorderingen van de Belastingdienst al meer dan € 800.000,- bedragen.
3.14
De slotsom is dat is voldaan aan de vereisten voor faillietverklaring. Het vonnis van de rechtbank zal daarom worden bekrachtigd. De overige door de curatoren gestelde vorderingen behoeven geen bespreking.
2.13.
Een faillietverklaring dient aan drie voorwaarden te voldoen, te weten: pluraliteit van schuldeisers, minimaal één opeisbare vordering en een vorderingsrecht van de aanvrager(s). Voor alle drie de voorwaarden heeft te gelden dat het ‘een noodzakelijke, maar niet voldoende’ voorwaarde is voor faillietverklaring; zodra vaststaat dat aan alle drie de voorwaarden is voldaan, moet de rechter nog – summierlijk – nagaan of dat inderdaad de toestand oplevert van te hebben opgehouden te betalen.
Het oordeel over het al dan niet bestaan van een toestand van te hebben opgehouden te betalen ex art. 1 jo. art. 6 lid 3 Fw, is feitelijk van aard en kan cassatie dan ook slechts op begrijpelijkheid worden getoetst. De rechter heeft een grote vrijheid ten aanzien van de – summierlijke – vraag welke feiten of omstandigheden het al dan niet aannemen van die toestand rechtvaardigen.
Het hof heeft in rov. 3.12 en 3.13 onderzocht of aan deze voorwaarden is voldaan en die vraag bevestigend beantwoord. Dat het hof ten aanzien van de Tante Pietje-vordering niet zou hebben vastgesteld, dat [eiseres] in een toestand verkeert van te hebben  opgehouden te betalen, is niet juist. Het hof overweegt in rov 3.13 dat van een dergelijke toestand sprake is. Deze overweging slaat uiteraard op de toestand als zodanig en heeft niet alleen betrekking op de belastingschuld. Het oordeel van het hof op dit punt is dan ook niet onvoldoende gemotiveerd en evenmin onbegrijpelijk. Verder wordt aangevoerd dat het hof de gegrondheid van de Tante Pietje-vordering niet heeft kunnen vaststellen omdat de dossierstukken daartoe ontoereikend zouden zijn (verwezen wordt naar hetgeen daarover in hoger beroep in aangevoerd in het beroepschrift onder nrs. 83. en 160). Dit verweer slaagt niet. [eiseres] heeft de vordering uit hoofde van de levering van aandelen betreffende Hotel Tante Pietje B.V. in haar beroepschrift weliswaar betwist, maar het hof heeft uitvoerig toegelicht op grond waarvan het hof het bestaan van deze vordering summierlijk aannemelijk acht. Ik acht deze motivering niet onbegrijpelijk en ook niet ontoereikend. Hetzelfde geldt voor hetgeen het hof heeft overwogen ten aanzien van de belastingschulden. Ook deze zijn door [eiseres] betwist. Het hof motiveert echter dat het enkele feit dat ten aanzien van de door de belastingdienst opgelegde naheffingsaanslagen een bezwaarprocedure loopt onvoldoende afdoet aan de vaststelling dat sprake is van het summierlijk bestaan van deze vorderingen. Dat oordeel lijkt mij allerminst onjuist en ook niet onbegrijpelijk. [eiseres] heeft verder nog aangevoerd dat zij voornemens was om de belastingschulden te betalen maar dat zij daartoe niet in de gelegenheid was door de faillissementsaanvraag en de zeer snelle behandeling ervan ter zitting. Was de zitting uitgesteld of aangehouden, dan zou [eiseres] de aanslagen hebben betaald, zo wordt thans gesteld. Volgens [eiseres] was de faillissementsaanvraag door de curatoren zo getimed dat betaling aan de belasting teneinde het faillissement te voorkomen niet mogelijk was. Dit faalt eveneens. In de eerste plaats moet worden vastgesteld dat uit de stukken niet blijkt dat het verzoek van [eiseres] om de zitting bij de rechtbank uit te stellen (mede) zag op de mogelijkheid om de naheffingsaanslag alsnog te voldoen dan wel zekerheid te stellen. Dit blijkt immers noch uit het voorlopig verweerschrift noch in het proces-verbaal van de zitting bij de rechtbank. In het aanvullend verzoekschrift wordt erop gewezen dat in hoger beroep is aangevoerd dat [eiseres] in staat was om de belastingschulden te betalen (beroepschrift onder 156 en 157). Ik stel echter vast dat het hof van die stelling kennis heeft genomen doch heeft geoordeeld dat niet aannemelijk is dat [eiseres] daartoe in staat is (rov. 3.13). Ik acht dit oordeel, in samenhang met de vaststelling dat sprake was van een actief van € 858,95 ten opzichte van de vorderingen van de belastingdienst van meer dan € 800.000,-, niet onbegrijpelijk en evenmin onvoldoende gemotiveerd. De klaagt faalt dan ook. In het aanvullend verzoekschrift wordt nog aangevoerd dat Dekker q.q. niet zou hebben betwist dat [eiseres] in staat was om de belastingschuld te voldoen zodat het hof niet tot deze vaststelling had mogen komen. Dit is echter feitelijk onjuist. Tijdens de zitting bij het hof heeft mr. [NAAM](medecurator in het faillissement [eiseres]) immers meegedeeld dat in de boedel geen actief is aangetroffen.
Hierin kan een betwisting worden gelezen. Verder is door [eiseres] nog aangevoerd dat zij aan de Belastingdienst een zekerheidsstelling heeft aangeboden. Of dit juist is kan echter in het midden blijven aangezien een eventuele zekerheidsstelling aan het bestaan van de vordering niet afdoet, waarmee aan het beginsel van de pluraliteit van schuldeisers is voldaan. Ook de derde klacht is dus ongegrond.
3
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
HvJ EU 16 januari 2014, C-328/12, ECLI:NL:XX:2014:32, JOR 2014/182 m.nt. P.M. Veder, TvI 2015/25 m.nt. A.J. Berends, Insolvency Intelligence 2014/27(5) m.nt. C.G. Paulus “The ECJ’s understanding of the universality principle”, Insolvency Intelligence 2015/28(1) m.nt. G. Moss “ECJ takes worldwide jurisdiction”
(Schmid/ Hertel)
.
Raad van Europa van 29 mei 2000 betreffende Insolventieprocedures.
Bij besluit van het Europees Parlement en de Raad van Europa heeft op 20 mei 2015 heeft een herschikking plaatsgevonden waarover later meer.
HvJ EU 2 mei 2006, C-341/04, ECLI:EU:C:2006:281, NJ 2010/93 m.nt. P. Vlas
(Eurofood)
.
Dit is anders ten aanzien van natuurlijke personen. Daar is geen sprake van een voor tegenbewijs vatbaar vermoeden.
HvJ EU 17 januari 2006, C-1/04, ECLI:EU:C:2006:39, NJ 2006/307 m.nt. P. Vlas
(Staubitz-Schreiber)
.
HvJ EU 20 oktober 2011, C-396/09, NJ 2012/256 m.nt. M.V. Polak; JOR 2012/30 m.nt. P.M. Veder; RI 2017/17 m.wenk
(Interedil/Fallimento Interredil
).
Zie ook Wessels, International Insolvency Law (Wessels Insolventierecht nr. X) 2012/10444; P.M. Veder, Cross-Border Insolvency Proceedings and Security Rights, 2004, p. 101; M. Virgós & F. Garcimartín, The European Insolvency Regulation: Law and Practice, 2004, par. 26 en 27; S.C.J.J. Kortmann & P.M. Veder, “De Europese Insolventieverordening”, WPNR 2000 (6421), p. 765; Polak & Pannevis, Insolventierecht 2014/13.2.2; Wessels/Van Sint Truiden & Veder T&C Insolventierecht Verordening (EG) 1346/2000 betreffende insolventieprocedures Inleidende Opmerkingen, aant. 7. Zie ook het rapport Virgós/Sschmidt bij het Verdrag betreffende insolventieprocedures (bijlage 22 T&C Insolventierecht) nr. 11.
HvJ EU 12 februari 2009, C-339/07, ECLI:EU:C:2009:83, NJ 2013/38, JOR 2011/340 m.nt. P. Vlas
(Seagon/Deko Marty)
.
HvJ EU 16 januari 2014, C-328/12, ECLI:NL:XX:2014:32, JOR 2014/182 m.nt. P.M. Veder, TvI 2015/25 m.nt. A.J. Berends, Insolvency Intelligence 2014/27(5) m.nt. C.G. Paulus “The ECJ’s understanding of the universality principle”, Insolvency Intelligence 2015/28(1) m.nt. G. Moss “ECJ takes worldwide jurisdiction”
(Schmid/Hertel)
, zie ook G. Moss, I.F. Fletcher & S. Isaacs (eds.), Moss, Fletcher and Isaacs on the EU Regulation on Insolvency Proceedings, 2016, par. 8.15.
Zie in dat verband: Insolvency Intelligence 2015/28(1) m.nt. G. Moss “ECJ takes worldwide jurisdiction”, anders: Insolvency Intelligence 2014/27(5) m.nt. C.G. Paulus “The ECJ’s understanding of the universality principle”.
Zie P.M. Veder in zijn noot bij het arrest in JOR 2014/182, A.J. Berends in zijn noot in TvI 2015/25, C.G. Paulus in “The ECJ’s understanding of the universality principle”, Insolvency Intelligence 2014/27(5), G. Moss in Moss “ECJ takes worldwide jurisdiction” Insolvency Intelligence 2015/28(1) en G. Moss, I.F. Fletcher & S. Isaacs (eds.), Moss, Fletcher and Isaacs on the EU Regulation on Insolvency Proceedings, 2016, par. 8.15.
Verordening (EU) 2015/848 van het Europees Parlement en de Raad d.d. 20 mei 2015, PbEU  L 141. De huidige Insolventieverordening zal met ingang van 26 juni 2017 worden ingetrokken. Met ingang van die datum zal de nieuwe Insolventieverordening van kracht zijn (zie art. 91).
Zie nr. 25 van de  considerans bij Verordening (EU) 2015/848.
Zie onder meer Rapport Virgós/Schmit, nr. 82; Wessels, International Insolvency Law ( Wessels Insolventierecht nr. X) 2012/10444; P.M. Veder, Cross-Border Insolvency Proceedings and Security Rights, 2004, p. 130; M. Virgós en F. Garcimartin, The European Insolvency Regulation: Law and Practice, 2004, par. 26 en 27; Polak & Pannevis, Insolventierecht 2014/13.2.1; Wessels/Van Sint Truiden & Veder T&C Insolventierecht Verordening (EG) 1346/2000 betreffende insolventieprocedures Inleidende Opmerkingen, aant 7; G. Moss, I. Fletcher and S. Isaacs (eds.) , Moss, Fletcher and Isaacs on the EU Regulation on Insolvency Proceedings, 2016 par. 30.0 en 3.10.
Zie in dat verband ook HR 19 februari 2016, ECLI:NL:HR:298, RvdW 2016/315 dat betrekking heeft op een aan [eiseres] gelieerde onderneming; zie ook Asser/Maeijer & Kroeze 2-I* 2015/233-234 en 243.
Asser/Maeijer & Kroeze 2-I* 2015/236.
Zie onder meer P.M. Veder, Cross-Border Insolvency Proceedings and Security Rights, 2004, p. 132.
[eiseres] heeft in eerste aanleg uitstel van de mondelinge behandeling verzocht. Zij heeft aangevoerd dat het (omvangrijke) verzoekschrift op 22 maart 2016 bij de advocaat [NAAM][eiseres] is bezorgd maar dat [eiseres] aldaar geen domicilie had gekozen. De uitgereikte versie van het verzoekschrift heeft [betrokkene 2] (bestuurder van [eiseres]) pas op 28 maart 2016 in haar woonplaats Dubai bereikt. Tussen de dag van uitreiking en de zittingsdatum zitten 6 dagen, waaronder het Paasweekend en Goede Vrijdag (voorlopig verweerschrift  in eerste aanleg onder 3. en 4.).
HR 16 april 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0926, NJ 1993/654
(Belt/Open Ankh)
en HR 7 mei 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0949, NJ 1993/655 m.nt. H.E. Ras
(Meulen/Keijsers)
.
HR 11 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BK0857, NJ 2010/581 m.nt. H.J. Snijders
(AB&P/Axa)
; HR 17 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:96, RvdW 2014/167 en HR 17 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:97, NJ 2015/68 m.nt. H.J. Snijders.
HR 1 februari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD7378, NJ 2003/655 m.nt. W.D.H. Asser; HR 10 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AI0367, NJ 2005/104 m.nt. W.D.H Asser.
Zie de noot van W.D.A  Asser onder HR 10 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AI0367, NJ 2005/104.
Aanvullend cassatieverzoekschrift onder 5-8.
Vgl. Wessels Insolventierecht nr. I, 2016/1204.
Vgl. Wessels Insolventierecht nr. I, 2016/1206.
Proces-verbaal zitting 27 juni 2016, p. 2.