ECLI:NL:PHR:2017:462
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Zaaknr:	 16/03080
mr. L. Timmerman
Zitting:	 12 mei 2017
Conclusie inzake:
Vereniging van Eigenaars Park Oud Wassenaar
tegen
1. Monumentenstichting Kasteel Oud-Wassenaar
2. [verweerder 2]
3. [verweerster 3]
Eiseres tot cassatie Vereniging van Eigenaars Park Oud Wassenaar zal hierna worden aangeduid als “VvE”. Verweerster in cassatie sub 1, Monumentenstichting Kasteel Oud-Wassenaar zal hierna worden aangeduid als “Stichting”. Verweerder sub 2, [verweerder 2] , en verweerster sub 3 [verweerster 3] , zullen hierna gezamenlijk worden aangeduid als “ [verweerders] ”.
1
De feiten
1.1.
Aan het vonnis van de rechtbank Den Haag van 17 december 2014 en het arrest van het gerechtshof Den Haag van 1 maart 2016 ontleen ik de volgende feiten.
1.2.
Het Park Oud Wassenaar (hierna: “park”) is een particulier landgoed waarop zich het landhuis Oud-Wassenaar (hierna: “kasteel”) alsmede vier appartementengebouwen met in totaal 60 appartementen bevinden. De appartementseigenaren zijn tevens voor 1/60e deel eigenaar van het park, de wegen, poorten en de vijver rondom de appartementen. De Stichting heeft het kasteel met erf en toebehoren in 1987 gekocht van de Stichting Kasteel Oud-Wassenaar. Het kasteel heeft door de jaren heen verschillende bestemmingen gehad en wordt sinds het midden van de jaren zeventig van de vorige eeuw geëxploiteerd door B.V. Exploitatie Kasteel Oud-Wassenaar.
1.3.
Het park en het kasteel waren sinds 1924 eigendom van de familie [van betrokkene 1] . Eén van de leden van deze familie, [betrokkene 1] (hierna: “ [betrokkene 1] ”), heeft het park rondom het kasteel op 22 februari 1974 verkocht en op 14 juli 1975 in eigendom overgedragen aan projectontwikkelaar Maatschappij Voorbereiding Bouwprojecten B.V. (hierna: “Mavob”) die daarop appartementengebouwen heeft gebouwd.
1.4.
Voor deze levering heeft een nieuwe kadastrale uitmeting plaatsgevonden. Het gedeelte van de grond dat niet was bestemd om te bebouwen, heeft het kadastrale nummer [001] gekregen. Aan het gedeelte van de grond dat wel was bestemd voor bebouwing, werd het kadastrale nummer [002] toegekend. Het gedeelte van het perceel dat niet werd verkocht en in eigendom bleef van [betrokkene 1] (het perceel waarop het kasteel is gebouwd), kreeg het kadastrale nummer [003] .
1.5.
Aan de rand van het perceel met nummer [001] bevindt zich een strook grond die onderdeel is van een perceel met thans de kadastrale nummers [004] en [005] (verder: “de strook grond”). De strook grond is sinds 1923 van de rest van het perceel gescheiden door een afrastering. In dat jaar heeft de voormalige eigenaar van dit perceel, [betrokkene 2] , met die afrastering de reeds bestaande afrastering, gelegen evenwijdig aan de Lindelaan, in een rechte lijn doorgetrokken naar de vijver van het park. In die tijd is de noordelijke poort (hierna: de noordpoort) gebouwd die sindsdien de toegang vormt tot het park. Op de genoemde strook grond is de helft van de noordpoort gelegen.
1.6.
Op de strook grond heeft Mavob vóór de oplevering van de appartementengebouwen negen parkeerplaatsen aangelegd als onderdeel van een strook van 20 parkeerplaatsen.
1.7.
De strook grond was laatstelijk eigendom van [verweerders] , die de strook grond heeft verkocht en op 12 oktober 2009 heeft geleverd aan de Stichting.
2
Het procesverloop
2.1.
Bij dagvaarding van 26 maart 2014 heeft de VvE de Stichting en [verweerders] in rechte betrokken en een verklaring voor recht gevorderd dat:
I. de gezamenlijke appartementseigenaren van de appartementen Park Oud Wassenaar 2 tot en met 61, gelegen op het perceel kadastraal bekend als Gemeente Wassenaar, sectie [A] , nummer [002] , aan wie tevens toebehoort het perceel kadastraal bekend Gemeente Wassenaar, sectie [A] , nummer [001] , door overdracht, dan wel verkrijgende verjaring dan wel extinctieve verjaring op 24 januari 1977 dan wel 1 januari 1993 dan wel op of omstreeks 15 juli 1995 dan wel op een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum in eigendom hebben verkregen de percelen grond thans kadastraal bekend Gemeente Wassenaar, sectie F, nummers [004] en [005], en te bepalen dat de verklaring voor recht een inschrijfbaar feit is als bedoeld in artikel 3:17 lid 1 sub e BW;
II. de akte van levering, verleden op 12 oktober 2009 door notaris mr. M. Hes, in het openbare register Hypotheken 4 deel 57315, nummer 14 geen eigendomsverkrijging van de percelen grond kadastraal bekend gemeente Wassenaar, sectie [A] , nummers [004] en [005] door de Stichting heeft bewerkstelligd wegens beschikkingsonbevoegdheid van [verweerders] ;
III. te verklaren voor recht dat de inschrijving van de akte vestiging erfdienstbaarheden, verleden op 12 oktober 2009 door notaris M. Hes, in het openbare register Hypotheken 4, deel 57315, nummer 14 geen vestiging van erfdienstbaarheden ten laste van de percelen grond kadastraal bekend Gemeente Wassenaar, sectie [A] , nummers [004] en [005] heeft bewerkstelligd wegens beschikkingsonbevoegdheid van gedaagde sub 1, althans niet heeft bewerkstelligd de vestiging van de erfdienstbaarheid inhoudende het recht van gerechtigde(n) tot en bevoegde gebruikers van het heersend erf om te komen en te gaan, al dan niet met een voertuig op één, twee of meer wielen komende van de Lindelaan en gaande over de bestaande rijweg, de “Kasteellaan”, in de richting van de Van der Oudermeulenlaan en visa versa vanwege beschikkingsonbevoegdheid van de Stichting.
2.2.
Bij vonnis van 17 december 2014 heeft de rechtbank Den Haag de vorderingen van de VvE toegewezen nu deze niet weersproken zijn. Bij dagvaarding van 3 maart 2015 zijn de Stichting en [verweerders] in appel gekomen van het vonnis van de rechtbank Den Haag van 17 december 2014.
2.3.
Bij arrest van 1 maart 2016 heeft het hof Den Haag het vonnis van de rechtbank Den Haag van 17 december 2014 vernietigd en de vorderingen van de VvE afgewezen. Het hof heeft daartoe het volgende overwogen:
“2.	Kort samengevat heeft de VvE verklaringen voor recht gevorderd die ertoe strekken dat in rechte wordt vastgesteld dat zij eigenaar is geworden van de strook grond. De rechtbank heeft deze vorderingen als onweersproken toegewezen nadat zij had vastgesteld dat de stichting c.s. hadden verzuimd om voor antwoord te concluderen, met dien verstande dat de rechtbank heeft aangenomen dat de VvE niet eerder dan op of omstreeks 15 juli 1995 door verjaring eigenaar van de strook grond is geworden. De stichting c.s. komen hiertegen op met vier grieven, waarvan de eerste drie klagen over de reden van de afwijzing en de vierde grief inhoudelijk verweer tegen de vordering inhoudt. Het hof zal deze laatste grief behandelen. De eerste drie grieven behoeven geen bespreking omdat het rechtsmiddel van hoger beroep kan worden benut en met de vierde grief ook is benut voor het herstel van een verzuim in eerste aanleg.
3. 	De gevorderde verklaringen voor recht rusten op de volgende grondslagen:
A. Eigendomsrecht door overdracht
B. Verkrijgende verjaring
C. Bevrijdende verjaring
Het hof zal nu deze grondslagen en het daartegen gevoerde verweer beoordelen.
A. Eigendomsrecht door overdracht
4.	Zoals hierboven onder 1 sub c al vastgesteld heeft voor de levering door [betrokkene 1] aan Mavob van percelen grond een nieuwe kadastrale uitmeting plaatsgevonden. Het gedeelte van de grond dat niet was bestemd om te bebouwen, heeft het kadastrale nummer [001] gekregen. De strook grond waarover deze procedure gaat, bevindt zich aan de rand van dat kadastrale perceel. De VvE stelt in de inleidende dagvaarding onder 16 dat uit de tekst van de koopakte van 22 februari 1974 en de akte van levering van 14 juli 1975 (producties 2 en 3b) niet blijkt dat deze strook grond niet in de koop respectievelijk de levering was betrokken. Het hof merkt hierbij op dat het aan de VvE, die zich erop beroept eigenaar te zijn van de strook grond, is te stellen en, gelet op de gemotiveerde betwisting door de stichting c.s., te bewijzen dat de strook grond
wel
in de koop en levering was betrokken. Deze stelling kan wel gedistilleerd worden uit het vervolg: het was volgens de VvE klaarblijkelijk de bedoeling van partijen (bij die koopovereenkomst, hof) om de strook grond in de koop te betrekken. Dit kan, zo vervolgt de VvE, worden afgeleid uit het feit dat de verkoper, [betrokkene 1] , in zijn hoedanigheid van bestuurder van Stichting Kasteel Oud-Wassenaar toeliet dat Mavob en later de VvE ook deze strook grond in gebruik namen, onder meer door er parkeerplaatsen duurzaam te gebruiken; Daarmee heeft [betrokkene 1] aan de appartementseigenaren het bezit verschaft. Het hof gaat hieraan voorbij. Voor de vraag wat [betrokkene 1] aan Mavob op grond van de koopovereenkomst heeft geleverd is bepalend hetgeen als het verkochte is omschreven in de, in de openbare registers ingeschreven, leveringsakte. Deze omschrijving luidt als volgt:
“een perceel park, weg en water gelegen te Wassenaar tussen de Oud Wassenaarseweg en de Lindelaan, deel uitmakende van het park Oud Wassenaar, kadastraal bekend gemeente Wassenaar, sectie [A], nummer [001] , groot drie hectaren drie aren zeven centiaren”.
Deze omschrijving laat geen ruimte voor de aanname dat ook een strook grond is geleverd die ook toen deel uitmaakte van een perceel met een ander kadastraal nummer. [betrokkene 1] heeft dus niet op grond van de koopovereenkomst ook de strook grond aan Mavob geleverd. Daarom behoeft geen bespreking de stelling van de VvE dat [betrokkene 1] de strook grond kon leveren omdat hij daarvan door verjaring eigenaar was geworden. De eerste grondslag kan de vordering niet dragen.
B. Verkrijgende verjaring
5. De VvE stelt dat vanaf 14 juli 1975 Mavob en nadien haar rechtsopvolgers als bezitters goeder trouw door verjaring eigenaar van de strook grond zijn geworden (artikel 3:99 BW). Het debat tussen partijen spitst zich allereerst toe op de vraag of er sprake is van bezit. De VvE betoogt dat dit het geval is. Zij stelt dat de gezamenlijke appartementseigenaren, althans namens hen de VvE, en hun rechtsvoorgangster Mavob sinds 14 juli 1975 de feitelijke macht hebben uitgeoefend over de strook grond en de grond met uitsluiting van anderen aan zich dienstbaar hebben gemaakt. Het bezit van de gezamenlijke appartementseigenaren en Mavob is openbaar en ondubbelzinnig. Uit de bezitshandelingen van Mavob en de VvE blijkt dat zij van meet af aan de pretentie hebben gehad eigenaar te zijn van de grond. Het gaat dan om de volgende handelingen en omstandigheden:
 De noordpoort bevindt zich voor de helft op de strook grond.
 De aanleg door Mavob van parkeerplaatsen op die grond.
 De plaatsing van lantaarnpalen tussen de weg en de parkeerplaatsen (en dus op de strook grond).
 Het aanbrengen door Mavob van een nieuwe asfaltlaag op de Kasteellaan.
 De aanleg van elektriciteitsleidingen in de grond ten behoeve van de terreinverlichting.
 De VvE heeft alle jaren onderhoud verricht, beplantingen aangebracht en de noordpoort beheerd, waaronder het weer terugplaatsen in de noordpoort van het destijds al aanwezige hek.
Het gebruik van de parkeerplaatsen door bewoners van de appartementen en hun gasten, in het bijzonder door bewoners van appartementengebouw D.
De aanleg door de VvE (na afstemming met de gemeente) in 2005 op de strook grond van een containerplaats en het voorzien daarvan van omringende beplanting.
Het feit dat autoverkeer van alle bewoners en van bezoekers van het kasteel plaatsvindt via de noordpoort en daarmee over de strook grond.
6.	Het hof overweegt als volgt. Inbezitneming van een goed waarvan een ander reeds bezitter is, kan slechts bestaan in een zodanige machtsuitoefening, dat naar verkeersopvatting de oorspronkelijke bezitter niet meer als zodanig kan gelden. Enkele op zichzelf staande machtsuitoefeningen zijn voor inbezitneming onvoldoende. De machtsuitoefening van de inbezitnemer moet die van de oorspronkelijke bezitter teniet doen. Beoordeeld moet worden of de door de VvE gestelde handelingen en omstandigheden aan deze maatstaf voldoen.
7.	De strook grond ligt aan de buitengrens van het park achter de, deels daarop geplaatste, noordpoort, die toegang geeft tot het park. Op het park bevinden zich het kasteel en de appartementengebouwen. Om bij het passeren van de noordpoort het kasteel te bereiken kan (met de auto) gebruik gemaakt worden van de Kasteellaan, die voor een deel over de strook grond zou lopen. Direct achter de noordpoort bevinden zich op de strook grond parkeerplaatsen. Niet beantwoord behoeft te worden de vraag of en zo ja, in hoeverre deze parkeerplaatsen door de bewoners van de appartementen (en hun gasten) dan wel door bezoekers en personeel van het kasteel worden gebruikt. In elk geval brengt de aanwezigheid van de parkeerplaatsen als feit tot uiting dat dit deel van de strook grond wordt gebruikt ten dienste van het park, het kasteel en/of de appartementen. Dit geldt ook voor de lantaarnpalen en elektriciteitsleidingen alsmede voor de asfaltlaag op de Kasteellaan. Een en ander is echter onvoldoende om aangemerkt te worden als inbezitneming van de strook grond waarmee het bezit van de oorspronkelijke bezitter teniet is gedaan. De strook grond was immers al sinds 1923 door een hek afgescheiden van het overige perceel van [verweerders] en behoorde optisch bij het kasteelpark, zodat de gestelde bezitsdaden in de feitelijke situatie ter plaatse in zoverre geen verandering brachten dat de strook grond van de rest van het perceel van [verweerders] was en bleef afgescheiden. Van een handeling waarmee voor [verweerders] niettemin duidelijk moest zijn dat de VvE de strook grond vanaf enig moment voor zichzelf, met de pretentie daarvan eigenaar te zijn, ging houden, is dan ook geen sprake. De gestelde bezitshandelingen pasten immers evenzeer in de reeds jarenlange feitelijke situatie. De containerplaats met omringende beplanting, het gestelde beheer en onderhoud kunnen dan ook evenmin als inbezitneming worden aangemerkt. Dat de machtsuitoefening van de oorspronkelijke bezitter niet teniet is gedaan volgt te meer uit het feit dat op de strook grond een transformatorstation is gebouwd waartoe [verweerders] aan Nuon het recht van opstal op zijn grond heeft verleend (productie 15 bij inleidende dagvaarding) en tegen welke bouw de VvE zich niet heeft verzet. Dat [verweerders] niet gerechtigd zou zijn de strook grond te betreden volgt geenszins uit het feit dat ten behoeve van het kasteel/de stichting een erfdienstbaarheid van weg is gevestigd. Al aangenomen dat deze erfdienstbaarheid ook is gevestigd ten laste van het perceel van [verweerders] , impliceert dit op zichzelf niet dat [verweerders] het perceel niet meer zou mogen betreden, noch dat hij het bezit daarvan verloren is.
Het hof kan dan ook niet tot het oordeel komen dat Mavob en/of de VvE de strook grond in bezit heeft/hebben genomen. Het beroep op verkrijgende verjaring stuit hierop af.
C. Bevrijdende verjaring
8.	Nu er geen sprake is van bezit kan ook het beroep op bevrijdende verjaring niet slagen.
9.	De slotsom is dat grief 4 doel treft en de gevorderde verklaringen voor recht alsnog afgewezen zullen worden. De incidentele grief strekt ertoe dat de vorderingen van de VvE worden toegewezen op de primaire dan wel op de subsidiaire grondslag. De grief faalt omdat de vorderingen op geen van de grondslagen toewijsbaar is. Als de in het ongelijk gestelde partij zal de VvE de kosten van beide instanties hebben te dragen.”
2.4.
Bij beslissing van 22 maart 2016 heeft het hof Den Haag, naar aanleiding van een verzoek van de Stichting en [verweerders] , op grond van art. 31 Rv, een kennelijke fout in de kostenveroordeling zoals opgenomen in het arrest van 1 maart 2016 hersteld en de VvE alsnog veroordeeld in de proceskosten in beide instanties.
2.5.
Bij dagvaarding d.d. 31 mei 2016 is de VvE in cassatie gekomen van het arrest van het hof. De Stichting en [verweerders] zijn in cassatie niet verschenen, waarna verstek tegen hen is verleend. Op 25 november 2016 heeft de VvE haar standpunten schriftelijk toegelicht.
3
De bespreking van het cassatiemiddelen
3.1.
Onderdeel 1
klaagt dat het hof ten onrechte heeft overwogen in rov. 2 van het arrest dat de VvE een verklaring voor recht heeft gevorderd dat zij eigenaar is geworden van de strook grond en dat de rechtbank deze vordering heeft toegewezen. De VvE heeft verklaringen voor recht gevorderd dat de (door haar vertegenwoordigde) gezamenlijke appartementseigenaars van de appartementen gelegen aan Park Oud Wassenaar 2 tot en met 61 te Wassenaar – kort gezegd – eigenaar zijn van de strook grond.
3.2.
Het onderdeel kan wegens gebrek aan belang niet tot cassatie leiden nu de overige onderdelen van het middel, zoals hierna te bespreken, mijns inziens niet tot cassatie kunnen leiden.
3.3.
Onderdeel 2
klaagt dat het hof blijkt heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot art. 3:112 en/of art. 3:117 BW, doordat het in rov. 7 van zijn bestreden arrest ervan is uitgegaan dat de strook grond tot 14 juli 1975 in bezit was van (de rechtsvoorgangers van) [verweerders] . In elk geval is het – althans zonder nadere (maar ontbrekende) motivering – onbegrijpelijk dat het hof hiervan is uitgegaan. Het hof had de op het bezit en eigendom van [betrokkene 1] gerichte stellingen van de VvE (kenbaar) in zijn oordeel moeten betrekken, nu ze essentieel zijn: ze staan er – gelet op art. 3:112 en art. 3:117 BW – aan in de weg dat tot uitgangspunt wordt genomen dat het bezit van de strook grond tot 14 juli 1975 is gebleven bij of teruggevallen naar (rechtsvoorgangers van) [verweerders] .
3.4.
Het onderdeel faalt. Het hof heeft in rov. 4 de stelling van de VvE die erop neerkomt dat [betrokkene 1] via Mavob aan de VvE bezit van de strook grond heeft verschaft weergegeven. Het hof is op die stelling ingegaan door te overwegen dat de levering van de grond blijkens de akte van levering alleen betrekking had op perceel [001] en niet op de strook grond. Hiermee heeft het hof mijns inziens aangeduid dat er noch eigendom van de strook grond is geleverd noch bezit daarvan aan Mavob of de VvE is verschaft.
Hiermee wordt de betwisting in cassatie van het uitgangspunt van het hof dat het bezit van de strook grond bij [verweerders] berustte irrelevant, omdat er sowieso geen bezit van de strook grond door [betrokkene 1] is verschaft.
3.5.
Onderdeel 3
klaagt dat het hof in rov. 7 van het bestreden arrest blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot art. 3:107 jo. art. 3:108 jo. art. 3:113 lid 2 BW, door te overwegen dat de in rov. 5 opgesomde handelingen en omstandigheden het bezit van [verweerders] niet teniet hebben gedaan, althans is deze overweging onbegrijpelijk.
3.6.
Bij de bespreking van het onderdeel stel ik het volgende voorop.
Voor een succesvol beroep op verkrijgende verjaring (zowel in de zin van art. 3:99 BW als art. 3:105 BW), dient sprake te zijn van bezit van het goed op het moment dat de verjaring wordt voltooid. Art. 3:107 lid 1 BW bepaalt dat bezit het houden van een goed voor zichzelf is. Onder ‘houden’ moet worden verstaan het direct of indirect de naar verkeersopvatting, wet en uiterlijke omstandigheden feitelijke macht uitoefenen over een goed (zaak of recht) met de (al dan niet gerechtvaardigde) pretentie rechthebbende te zijn.
Het in art. 3:107 lid 1 BW opgenomen begrip ‘voor zichzelf’ moet worden geacht het van oudsher aan het bezitsbegrip verbonden exclusiviteitsbegrip tot uitdrukking te brengen. In het geval dat iemand een goed (zaak of recht) voor zichzelf houdt, sluit dat uit dat hij ook een ander als rechthebbende erkent.
3.7.
Art. 3:108 BW geeft de criteria aan de hand waarvan moet worden beoordeeld of iemand een goed houdt en of hij dit voor zichzelf doet of voor een ander. Het artikel bepaalt dat dit dient te worden beoordeeld naar de verkeersopvatting met inachtneming van de regels van art. 3:109-117 BW en overigens op grond van uiterlijke feiten. Het hoofdcriterium voor de vaststelling of iemand een goed houdt is de verkeersopvatting. Dit criterium is primair gericht op uiterlijke feiten en met name de uitoefening van de feitelijke macht.
De interne wil om als rechthebbende op te treden is voor het zijn van bezitter van geen betekenis.
Het zijn de uiterlijke feiten, waaraan in het verkeer een erkenning van bezit geknoopt wordt, die voor het zijn van bezitter beslissend zijn.
Alle omstandigheden van het geval, de aard en bestemming van het goed waarom het gaat, de wijze waarop de bijzondere betrekking tot die zaak is ontstaan, enz. moeten tegen elkaar worden afgewogen. Omstandigheden van juridische aard mogen hierbij in principe niet worden uitgesloten, zoals uitoefening van de feitelijke heerschappij door tussenkomst van een houder, bijvoorbeeld een huurder of pachter.
3.8.
Onder het oude recht (art. 1992 BW oud) gold dat voor verkrijging door verjaring sprake moest zijn van openbaar en niet dubbelzinnig bezit.
Uit de parlementaire geschiedenis volgt dat deze vereisten thans in het hebben van bezit besloten liggen en deze zijn als zodanig niet meer in de wettekst van art. 3:107 BW e.v. opgenomen.
Er is sprake van niet dubbelzinnig bezit als eigenaar, wanneer de bezitter zich zodanig gedraagt, dat de eigenaar tegen wie de verjaring loopt, daaruit niet anders kan afleiden dan dat de bezitter pretendeert eigenaar te zijn (HR 15 januari 1993,
NJ
1993, 178 Baayens-Frunt/Wijers). Zie in deze zin ook het (eerdere) arrest HR 7 maart 1980,
NJ
1980, 549, waaruit volgt dat het gestelde bezit niet als ondubbelzinnig kan worden aangemerkt indien niet is gebleken van uiterlijke feiten die de eigenaar van het goed onder de gegeven omstandigheden moest doen begrijpen dat de houder zich als eigenaar beschouwde.
A-G Rank-Berenschot merkte op in haar conclusie bij HR 18 september 2015,
NJ
2016, 78 dat de in art. 3:108 BW genoemde focus op de rechthebbende niet mee brengt dat art. 3:108 BW een onderzoek zou vergen naar de indruk die in een concreet geval bij de rechthebbende is ontstaan, maar dat het er om gaat of bepaalde handelingen van de bezitter op ieder ander die zich rechthebbende acht, de ‘geobjectiveerde rechthebbende’, de indruk moeten maken dat zijn recht bedreigd wordt.
3.9.
Op grond van art. 3:112 BW wordt bezit verkregen door inbezitneming, door overdracht of door opvolging onder algemene titel.
Art. 3:113 lid 1 BW bepaalt dat men een goed in bezit neemt door zich daar de feitelijke macht over te verschaffen. Maatstaf daarbij vormt art. 3:108 BW. Dit betekent dat de machtsuitoefening van dien aard moet zijn dat deze naar verkeersopvatting als bezit kan worden gekwalificeerd.
Voorts bepaalt lid 2 van art. 3:113 BW dat in geval een goed in het bezit van een ander is, enkele op zichzelf staande machtsuitoefeningen voor een inbezitneming onvoldoende zijn. Hiermee wordt volgens de parlementaire geschiedenis tot uitdrukking gebracht dat inbezitneming van een goed waarvan een ander reeds bezitter is, slechts kan bestaan in een zodanige machtsuitoefening, dat naar verkeersopvatting de oorspronkelijke bezitter niet meer als zodanig kan gelden. De machtsuitoefening van de inbezitnemer moet die van de oorspronkelijke bezitter teniet doen; eerst dan staat deze machtsuitoefening niet meer op zichzelf.
Omdat een onroerende zaak op grond van art. 5:24 BW altijd een eigenaar heeft
, geldt voor inbezitneming daarvan altijd het vereiste van art. 3:113 lid 2 BW. Dit betekent dat machtsuitoefening van de inbezitnemer die van de oorspronkelijke bezitter geheel teniet moet doen. Van inbezitneming is in beginsel geen sprake als de oorspronkelijke bezitter nog macht behoudt over het goed.
Er worden zowel in de rechtspraak als in de literatuur hoge eisen gesteld aan de inbezitneming van onroerende zaken.
3.10.
Tegen de achtergrond van hetgeen ik hiervoor heb aangeduid, meen ik dat het hof geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot art. 3:107 jo. 3:108 jo. 3:113 lid 2 BW, noch dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is. Het hof heeft over van deze door de VvE gestelde bezitsdaden geoordeeld dat deze onvoldoende zijn om aangemerkt te worden als inbezitneming van de strook grond waarmee het bezit van de oorspronkelijke bezitter teniet is gedaan. Het hof heeft daarbij gewicht toegekend aan het feit dat de door de VvE gestelde bezitsdaden op zichzelf geen verandering hebben gebracht in de feitelijke situatie van de strook grond die sinds 1923 in ongewijzigde vorm bestond. Van een handeling waaruit naar buiten zou moeten blijken en [verweerders] had kunnen afleiden dat de gezamenlijke appartementseigenaars de strook grond op enig moment voor zichzelf zijn gaan houden met de pretentie daarvan eigenaar te zijn, is geen sprake geweest, aldus het hof. Het hof heeft in dat kader geoordeeld dat de aanwezigheid van de parkeerplaatsen, de lantaarnpalen, de elektriciteitsleidingen en de asfaltlaag op de Kasteellaan tot uiting brengt dat de strook grond gebruikt wordt ten dienste van het park, het kasteel en/of de appartementen. Uit deze overwegingen van het hof volgt dat het bezit van de strook grond door de VvE niet als ondubbelzinnig is te beschouwen, zodat reeds hierom geen sprake is van bezit van de strook grond door de VvE in de zin van art. 3:107 jo. 108 BW, of inbezitneming in de zin van art. 3:113 lid 2 BW.  Het hof heeft met dit oordeel geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het oordeel is evenmin onbegrijpelijk. Het onderdeel faalt.
3.11.
Onderdeel 4
klaagt dat het hof in rov. 7 van het arrest blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot art. 3:99 BW respectievelijk art. 3:105 jo. art. 3:306 BW, althans is zijn beslissing onbegrijpelijk (ook indien – met het hof – zou worden aangenomen dat (de rechtsvoorgangers van) [verweerders] op 14 juli 1975 nog bezitter (waren) was van de strook grond), doordat het gewicht heeft toegekend aan het feit dat [verweerders] op 16 mei 1997 een recht van opstal heeft verleend aan Nuon ten behoeve van de bouw van een transformatorstation. Door aldus te overwegen, heeft het hof miskend, dat als (een rechtsvoorganger van) [verweerders] op 14 juli 1975 respectievelijk vóór 16 mei 1987 (art. 3:99 BW) of 16 mei 1977 (art. 3:105 jo. art. 3:306 BW) het bezit van de strook grond had verloren, (die rechtsvoorganger van) [verweerders] in elk geval tussen 1 januari 1993 (art. 93 Overgangswet NBW) en 16 mei 1997 van rechtswege ook de eigendom van de strook grond heeft verloren ten gunste van de gezamenlijke appartementseigenaars. Dat [verweerders] op 16 mei 1997 nog een bezitsdaad ten laste van die strook grond heeft verricht, kan daar dan niets aan hebben afgedaan.
3.12.
Het onderdeel gaat uit van een onjuiste lezing van rov. 7 van ’s hofs arrest. Het hof  heeft in rov. 7 van zijn arrest vastgesteld dat de door de VvE verrichte handelingen en omstandigheden onvoldoende zijn om aangemerkt te worden als inbezitneming van de strook grond waarmee het bezit van de oorspronkelijk bezitter teniet is gegaan. [verweerders] heeft het eigendom van de strook grond derhalve niet verloren. Ter bevestiging hiervan verwijst het hof, gelet op de door hem gebruikte formulering kennelijk ten overvloede, naar de omstandigheid dat de gezamenlijke appartementseigenaars niet geklaagd hebben toen op de strook grond een transformatorstation is gebouwd, waartoe door [verweerders] aan Nuon een recht van opstal is verleend. Het hof heeft daaruit kennelijk afgeleid dat de gezamenlijke appartementseigenaars geen eigendom pretendeerde van de strook grond en het bezit daarvan door [verweerders] dus niet teniet was gegaan, nu de ongevraagde aanleg van een transformatorstation door een derde als een aanzienlijke inbreuk op een eigendomsrecht mag worden beschouwd, waartegen een eigenaar/bezitter (zeer waarschijnlijk) bezwaar zou maken. Anders dan het onderdeel tot uitgangspunt neemt, heeft het hof dus niet zozeer gewicht toegekend aan het feit dat [verweerders] een opstalrecht heeft verleend aan Nuon, maar aan het feit dat de gezamenlijke appartementseigenaren niet zijn opgekomen tegen de inbreuk op het door hen gepretendeerde eigendomsrecht. Dat het transformatorstation en het aan Nuon verleende opstalrecht van later datum zijn dan de door de gezamenlijke appartementseigenaren genoemde data waarop [verweerders] het eigendom van de strook grond door verjaring aan de gezamenlijke appartementseigenaars zou zijn verloren, doet aan het voorgaande niet af. Immers, het hof heeft uit het feit dat de gezamenlijke appartementseigenaren niet zijn opgekomen tegen de aanleg van het transformatorstation kennelijk afgeleid dat zij toen kennelijk geen bezit van de strook grond pretendeerde. Het oordeel van het hof is niet onbegrijpelijk. Het onderdeel faalt wegens gebrek aan feitelijke grondslag.
3.13.
Onderdeel 5
klaagt dat het hof de bezitsdaad van [verweerders] bestaande uit de vestiging van het opstalrecht en de daarop voortbouwende oprichting van het transformatorstation heeft betrokken op de gehele strook grond. Daardoor heeft het hof uit het oog verloren dat de strook grond bestaat uit twee kadastrale percelen, immers de percelen [004] en [005]. Het transformatorstation is opgericht op het kadastrale perceel [004] . De bewuste bezitsdaad betreft dus alleen dit kadastrale perceel. Zij kan niet worden toegerekend aan het perceel [005]. De bezitsdaad met betrekking tot perceel [004] impliceert niet dat [verweerders] ook een bezitsdaad heeft verricht met betrekking tot (respectievelijk bezitter is gebleven van) het kadastrale perceel [005]. Door wel aldus te beslissen, heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot art. 3:107 lid 1 BW, althans is zijn beslissing onbegrijpelijk.
3.14.
[verweerders] heeft, gelet op wat ik in 3.10 heb aangenomen, het bezit van de strook grond niet verloren. Eventuele latere bezitsdaden van [verweerders] met betrekking tot een deel van de strook grond – het plaatsen van het transformatorstation op het kadastrale perceel [004] – brachten in dit reeds bij [verweerders] aanwezige bezit van de strook grond dan ook geen verandering aan. De overweging van het hof ten aanzien van het transformatorstation is, zoals ik in 3.12 aangaf, een overweging ten overvloede die slechts ondersteuning biedt aan het feit dat [verweerders] zijn bezit van de strook grond niet is verloren en daar ongestoord de macht over heeft uitgeoefend. Het onderdeel geeft dan ook geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk. Het onderdeel faalt.
3.15.
Onderdeel 6
klaagt dat de toevoeging, aan het slot van rov. 7 van het arrest, dat niet is gebleken dat [verweerders] niet gerechtigd is geweest om de strook grond te betreden,  onbegrijpelijk is en kan ’s hof overweging dat de bezitsdaden van de appartementseigenaars het bezit van (de rechtsvoorgangers van) [verweerders] niet teniet hebben gedaan, niet dragen.
Volgens de toelichting op het onderdeel heeft de het hof zich in het slot van rov. 7 ten onrechte geconcentreerd op het woord ‘gerechtigd’ in de stelling van de VvE. Als, zoals het hof overweegt, [verweerders] (mogelijk) wel ‘gerechtigd’ is geweest de strook grond te betreden respectievelijk deze (wellicht) wel heeft ‘mogen’ betreden, suggereert dit dat aan de betreding van de strook grond door [verweerders] ‘toestemming’ ten grondslag heeft gelegen. In die toestemming ligt dan de erkenning van het sterkere recht van de gezamenlijke appartementseigenaars besloten. In deze uitleg kan de overweging van het hof de conclusie dat [verweerders] bezitter is gebleven niet mede dragen.
Voorts klaagt het onderdeel, blijkens de toelichting, dat als het hof heeft willen overwegen dat [verweerders] uit hoofde van zijn eigendom/bezit (mogelijk) het recht heeft behouden om de strook grond te blijven betreden, het hof miskend heeft dat bezit en bezitsverkrijging en -verlies wordt vastgesteld aan de hand van art. 3:108 BW. De vraag die in dat verband aan de orde is, is de vraag of [verweerders] daadwerkelijk gebruik is blijven maken van de grond en zo ja, hoe dat gebruik gestalte heeft gekregen respectievelijk welke rol de gezamenlijke appartementseigenaars daarbij hebben gespeeld. [verweerders] heeft de strook niet gebruikt en de Stichting en [verweerders] hebben geen stelling geformuleerd die inhoudt dat dit wel het geval is. De kenbare afsluiting van de strook grond voor derden zoals door middel van de in de dagvaarding genoemde bebording, kan als bezitsdaad worden gekwalificeerd en zij kan het bezit van [verweerders] teniet hebben gedaan als de afsluiting zich in woord en/of daad ook tegen [verweerders] heeft gericht.
De overweging van het hof is dan ook onbegrijpelijk.
3.16.
Het bestreden onderdeel uit rov. 7 van het arrest luidt als volgt:
“(…) Dat [verweerders] niet gerechtigd zou zijn de strook grond te betreden volgt geenszins uit het feit dat ten behoeve van het kasteel/de stichting een erfdienstbaarheid van weg is gevestigd. Al aangenomen dat deze erfdienstbaarheid ook is gevestigd ten laste van het perceel van [verweerders] , impliceert dit op zichzelf niet dat [verweerders] het perceel niet meer zou mogen betreden, noch dat hij het bezit daarvan verloren is. (…)”
3.17.
Zoals de VvE in haar toelichting op de klacht heeft geconstateerd, respondeert het hof met zijn oordeel aan het slot van rov. 7 van het arrest op de door de VvE in haar memorie van antwoord ingenomen stelling, die inhoudt dat de uitoefening van de erfdienstbaarheid van weg en parkeren uitsluitend is gecreëerd ten behoeve van het kasteel (de Monumentenstichting) en zijn bezoekers en dat [verweerders] daarom niet gerechtigd is het park te betreden.
Zoals het hof m.i. terecht heeft geoordeeld volgt uit het vestigen van een erfdienstbaarheid van weg en parkeren op zichzelf niet dat
[verweerders] niet gerechtigd zou zijn om de strook grond te betreden dan wel dat hij het bezit ervan verloren zou zijn. Anders dan de VvE in haar toelichting betoogt suggereert het oordeel van het hof m.i. niet dat aan de betreding van de strook grond door [verweerders] toestemming van de VvE ten grondslag ligt, waaruit erkenning van een sterker recht van de VvE zou volgen. De gerechtigdheid tot betreding volgt – gelet op het eerste deel van rov. 7 van het arrest – uit het feit dat [verweerders] zijn bezit van de strook grond niet heeft verloren en daarvan dus eigenaar is gebleven. Voor zover de VvE een andere uitleg van het betreffende deel van rov. 7 van het arrest voorstaat, gaat het uit van een onjuiste lezing van het arrest.
3.18.
Anders dan de toelichting op de klacht betoogt kon, in het kader van het oordeel van het hof dat [verweerders] uit hoofde van eigendom/bezit het recht heeft behouden om de strook grond te betreden, onbesproken blijven of [verweerders] daadwerkelijk zelf gebruik is blijven maken van de strook grond. In het eerste gedeelte van rov. 7 van het arrest heeft het hof immers vastgesteld dat de door de VvE gestelde bezitsdaden niet tot gevolg hebben gehad dat [verweerders] het bezit van de strook grond is verloren aan de VvE. Ik verwijs naar wat ik daar bij de bespreking van onderdeel 3 over heb aangegeven.
3.19.
De klacht dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is, omdat de kenbare afsluiting van de strook grond voor derden door middel van een bord als bezitsdaad kan worden gekwalificeerd en zij het bezit van [verweerders] teniet kan hebben gedaan als de afsluiting zich in woord en/of daad ook tegen [verweerders] heeft gericht, kan evenmin tot cassatie leiden. Anders dan de klacht betoogt heeft het hof de aanwezigheid van het bord voor de noordpoort van het park (met een tekst die aangeeft dat het terrein waartoe de poort toegang geeft particulier eigendom is en verboden is te betreden met uitzondering van het verkeer voor het kasteel en de flatgebouwen), kennelijk niet opgevat als een bezitsdaad van de VvE.
Het hof heeft de aanwezigheid van het bord dan ook niet opgenomen in de opsomming van de door de VvE gestelde bezitsdaden in rov. 5 van het arrest. Tegen deze opsomming is de VvE in cassatie niet opgekomen. Dat het hof kennelijk van oordeel is dat het bord niet als bezitsdaad van de VvE heeft te gelden is niet onbegrijpelijk. In paragraaf 10 van de dagvaarding in eerste aanleg wordt slechts melding gemaakt van de aanwezigheid van het bord, alsmede de tekst daarvan. Niet is gesteld door de VvE dat zij het bord zelf heeft geplaatst en/of dat dit ter afbakening van haar bezit was. Bovendien is de tekst van het bord dermate algemeen van strekking dat [verweerders] , gelet op de toegangsfunctie van de weg waar het bord bij geplaatst is (de weg leidt naar zowel het kasteel, het park als de appartementen), daaruit niet had hoeven opmaken dat zijn bezit van de strook grond door de aanwezigheid van het bord zou worden bedreigd. Dit wordt nog eens onderstreept door de rov. 7 van het arrest waarin het hof oordeelt dat van een handeling waarmee voor [verweerders] niettemin duidelijk moest zijn dat de VvE de strook grond vanaf enig moment voor zichzelf ging houden, met de pretentie daarvan eigenaar te zijn, geen sprake is.
3.20.
Het onderdeel faalt in zijn geheel.
4
De conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
Ik wijs nog op het volgende. De VvE heeft zich blijkens de toelichting op onderdeel 2 van het cassatiemiddel op het standpunt gesteld dat [betrokkene 1] tot 14 juli 1975 bezitter en eigenaar van de strook grond was. In cassatie is het oordeel van het hof dat [betrokkene 1] de strook grond niet heeft geleverd aan de VvE onbestreden (zie par. 11 van de cassatiedagvaarding). Nu [betrokkene 1] de strook grond niet aan de VvE heeft geleverd en [betrokkene 1] – gelet op de door de VvE ingenomen standpunten – dan eigenaar moet zijn gebleven van de strook grond, staat dit gegeven in de weg aan een bezitsverschaffing van de strook grond door [betrokkene 1] aan de VvE. Nu geen levering van de strook grond heeft plaatsgevonden kan van bezitsverschaffing daarvan door [betrokkene 1] aan de VvE geen sprake zijn. Overdracht van bezit is niet mogelijk zonder dat ook overdracht van het recht waarvan dit een afspiegeling is wordt beoogd. Een eigenaar kan bezit en eigendom niet scheiden en dit los van elkaar overdragen. Zie:
Asser/Bartels & Van Mierlo 3-IV
2013/146 en 149; E.B. Rank-Berenschot,
Bezit
(Mon. BW nr. B7), Deventer: Kluwer 2012, p. 53-54; J.E. Jansen, Bezitsverschaffing naast levering van registergoederen?,
NTBR
2012/4.
Ontleend aan o.a. conclusie A-G bij HR 24 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:309; en conclusie A-G bij HR 18 september 2015,
NJ
2016, 78.
Zie over het begrip “houden” bijvoorbeeld: HR 5 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AL8440;
NJ
2004, 340 m.nt. W.M. Kleijn.
E.B. Rank-Berenschot,
Bezit
(Mon. BW nr. B7), Deventer: Kluwer 2012, p. 18.
E.B. Rank-Berenschot,
Bezit
(Mon. BW nr. B7), Deventer: Kluwer 2012, p. 22.
TM, Parl. Gesch. Boek 3 BW
, p. 428; zie ook conclusie A-G Rank-Berenschot bij HR 18 september 2015,
NJ
2016/78, m.nt. F.M.J. Verstijlen.
TM, Parl. Gesch. Boek 3 BW
, p. 428.
Asser-Mijnssen-De Haan-Van Dam, 2006/119; zie in deze zin ook o.a. A-G Rank-Berenschot, par. 2.4.5 van haar conclusie bij HR 18 september 2015,
NJ
2016/78, m.nt. F.M.J. Verstijlen.
Art. 1992 (oud) BW: “Om door middel van verjaring den eigendom eener zaak te verkrijgen, wordt vereischt een voortdurend en onafgebroken, ongestoord, openbaar en niet dubbelzinnig bezit, als eigenaar.”
TM, Parl. Gesch. Boek 3 BW,
p. 408.
HR 7 maart 1980,
NJ
1980, 549 (Schellekens/Braam) m.nt. W.M. Kleijn.
HR 18 september 2015,
NJ
2016, 78, conclusie A-G, par. 2.4.6.
Dit betreft geen limitatieve opsomming, zie:
MvAII, Parl. Gesch. Boek 3 BW
, p. 433.
Pitlo/Reehuis & Heisterkamp, Goederenrecht, 2012, nr. 367.
MvAII, Parl. Gesch. Boek 3 BW, p. 434.
Art. 5:24 BW: “Aan de Staat behoren onroerende zaken die geen andere eigenaar hebben.”
HR 27 februari 2009,
RvdW
2009/383.
Zie bijvoorbeeld: Asser/Bartels & Van Mierlo 3-IV 2013/140; Pitlo/Reehuis & Heisterkamp, Goederenrecht, 2012, nr. 368; E.B. Rank-Berenschot,
Bezit
(Mon. BW nr. B7), Deventer: Kluwer 2012, p. 48-49; J.E. Jansen,
Bezit te kwader trouw, verkrijgende en bevrijdende verjaring
, 2011, nrs. 145-147.
Dagvaarding in eerste aanleg, onder 10.
Memorie van antwoord, tevens incidentele memorie van grieven d.d. 24 juli 2015, par. 41.
Dagvaarding in eerste aanleg, onder nr. 10.