ECLI:NL:GHARL:2017:4430
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer 200.213.459
(zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo,  C/08/15/348R  C/08/15/349R)
arrest van 29 mei 2017
inzake
[appellant] ,
en
[appellante] ,
beiden wonende te [plaatsnaam] ,
appellanten, verder respectievelijk te noemen [appellant] en [appellante] ,
advocaat: mr. M.J.J. van Geel,
en
[geïntimeerde] ,
wonende te [plaatsnaam] ,
geïntimeerde, verder te noemen [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. H.J.M. van Denderen.
1
Het geding in eerste aanleg
1.1
Bij vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 26 mei 2015 is ten aanzien van [appellant] en [appellante] de toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling uitgesproken.
1.2
Bij vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 28 maart 2017 is de toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling ten aanzien van [appellant] en [appellante] tussentijds beëindigd en is bepaald dat [appellant] en [appellante] van rechtswege in staat van faillissement zullen komen te verkeren zodra dit vonnis in kracht van gewijsde zal zijn gegaan.
1.3
Het hof verwijst naar laatstgenoemd vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Bij ter griffie van het hof op 4 april 2017 ingekomen verzoekschrift zijn [appellant] en [appellante] in hoger beroep gekomen van voornoemd vonnis van 28 maart 2017 en hebben zij het hof verzocht dat vonnis te vernietigen teneinde hen in staat te stellen de schuldsanering te hervatten, althans hen opnieuw toe te laten tot de schuldsanering, met hervatting van de bewindvoering door [bewindvoerder] , althans benoeming van [bewindvoerder] als bewindvoerder, dan wel met benoeming van een nieuwe bewindvoerder.
2.2
Het hof heeft kennisgenomen van het verzoekschrift en de daarbij behorende stukken, van de brief met bijlagen van 1 mei 2017 van de advocaat [NAAM][appellant] en [appellante] , van de brief met bijlagen van 2 mei 2017 van de bewindvoerder [bewindvoerder] , alsmede van het verweerschrift met bijlagen van 15 mei 2017 van mr. [NAAM].
2.3
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 18 mei 2017, waarbij [appellant] en [appellante] in persoon zijn verschenen, bijgestaan door hun advocaat. De bewindvoerder is eveneens verschenen. Daarnaast is [geïntimeerde] verschenen met haar advocaat.
3
De motivering van de beslissing in hoger beroep
3.1
[geïntimeerde] heeft op 24 januari 2017 verzocht de schuldsaneringsregelingen van [appellant] en [appellante] tussentijds te beëindigen op grond van het navolgende. [geïntimeerde] heeft in de jaren 2009 en 2010 in totaal € 50.000,-- aan [appellant] en [appellante] geleend. Op 27 augustus 2012 is tot zekerheid van betaling van dit bedrag door [appellant] en [appellante] een recht van tweede hypotheek verleend op de woning van [appellante] en [appellant] aan de [adres] . Nadien zijn geen betalingen op genoemde geldlening verricht. In september 2014 heeft [geïntimeerde] bij [appellant] en [appellante] aanspraak gemaakt dan wel aangedrongen op aflossing op genoemde schuld. Laatstgenoemden hebben daarop aangegeven (te zullen proberen om) € 100,-- per maand te zullen betalen. Op 14 januari 2015 is [geïntimeerde] geconfronteerd met het verzoek om een royementsvolmacht met betrekking tot haar hypotheekrecht te ondertekenen, dit in verband met een voorgenomen verkoop van de woning van [appellant] en [appellante] aan de [adres] . Teneinde [geïntimeerde] bereid te vinden om afstand te doen van haar hypotheekrecht is door [appellant] en [appellante] – bij wijze van tegenprestatie – aangeboden om de geldleningsovereenkomst vast te leggen in een notariële akte alsmede een rente van 3,1% per jaar te gaan voldoen en met ingang van 1 maart 2015 per maand € 485,12 te gaan betalen. [geïntimeerde] is met dit voorstel akkoord gegaan. Ondanks de toezegging door [appellant] en [appellante] ontving zij per 1 maart 2015 geen betaling en op 15 juni 2015 vernam zij tot haar verbijstering dat [appellant] en [appellante] op 26 mei 2015 tot de wettelijke schuldsaneringsregeling waren toegelaten. Gelet op deze datum kan het niet anders zijn dan dat [appellant] en [appellante] op het moment dat zij [geïntimeerde] bewogen tot afstand van het recht van hypotheek reeds in een zeer vergevorderd stadium waren met hun verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling. [geïntimeerde] stelt dat zij aldus is misleid tot het (over)sluiten van een geldleningsovereenkomst c.q. het doen van afstand van haar recht van hypotheek. Dit moet worden beschouwd als het benadelen van haar als schuldeiser en is aldus in strijd met de gedragsmaatstaf van de goede trouw als bedoeld in artikel 288 van de Faillissementswet (Fw), aldus [geïntimeerde] .
3.2
De rechtbank heeft de wettelijke schuldsaneringsregeling ten aanzien van [appellant] en [appellante] tussentijds beëindigd omdat
"(…) [appellant] en [appellante] tijdens de behandeling van het verzoekschrift tot toelating van de wettelijke schuldsaneringsregeling een aantal feiten en omstandigheden hebben achtergehouden die van belang waren voor de beoordeling of zij ten aanzien van het ontstaan en onbetaald laten van hun schulden in de vijf jaar voorafgaand aan het ingediende verzoekschrift te goeder trouw zijn geweest. Gebleken is immers dat [appellant] en [appellante] niet hebben verteld hoe de geldleningsovereenkomst tussen [geïntimeerde] en [appellant] en [appellante] tot stand is gekomen. Gebleken is dat [appellant] en [appellante] niet hebben verteld wat de exacte redenen zijn geweest om [geïntimeerde] afstand te laten doen van haar hypotheekrecht. Ook hebben [appellant] en [appellante] niet verteld hoe zij [geïntimeerde] er toe hebben bewogen een geldleningsovereenkomst te laten tekenen waarin een afbetalingsregeling van
€ 485,12 per maand staat vermeld terwijl [appellant] en [appellante] al voor de ondertekening wisten dat zij die afbetalingsregeling niet konden nakomen.
De rechtbank concludeert hieruit dat [appellant] en [appellante] een andere voorstelling van zaken hebben gegeven op de behandeling van het verzoekschrift van de wettelijke schuldsaneringsregeling door niet te vertellen hoe ze [geïntimeerde] ertoe hebben bewogen om de geldleningsovereenkomst te tekenen waarin de maandelijkse aflossing staat vermeld. Indien dit echter wel bekend zou zijn geweest, zou dit reden zijn geweest om het verzoek af te wijzen nu [appellant] en [appellante] niet te goeder trouw zijn geweest ten aanzien van het ontstaan en onbetaald laten van deze schuld, nu is gebleken dat [geïntimeerde] een afbetalingsregeling is voorgespiegeld. Wat er ook zij van het antwoord op de vraag of [geïntimeerde] al dan niet in een nadeliger positie is komen te verkeren, geldt dat [geïntimeerde] is misleid en dat haar niet ondubbelzinnig duidelijk is gemaakt dat min of meer onmiddellijk na ondertekening van de geldleningsovereenkomst de wettelijke schuldsaneringsregeling zou worden aangevraagd. Een dergelijke opstelling getuigt niet van een saneringsgezinde houding.
"
3.3
Het hof overweegt als volgt. De rechtbank kan ingevolge artikel 350 lid 1 en lid 3 onder f Fw de toepassing van de schuldsaneringsregeling beëindigen op voordracht van, onder meer, een of meer schuldeisers indien feiten of omstandigheden bekend worden die op het tijdstip van de indiening van het verzoekschrift tot toelating tot de schuldsaneringsregeling reeds bestonden en die reden zouden zijn geweest het verzoek af te wijzen overeenkomstig artikel 288 lid 1 en 2 Fw. Het hof dient derhalve (eerst) te beoordelen of sprake is van nieuwe feiten en omstandigheden en vervolgens eventueel te beoordelen of deze zouden hebben geleid tot afwijzing van de verzoeken van [appellant] en [appellante] tot toelating tot de schuldsaneringsregeling.
3.4
In de verzoekschriften van [appellant] en van [appellante] van 23 februari 2015 strekkende tot toelating tot de schuldsaneringsregeling staat (telkens) de vordering (geldlening) van [geïntimeerde] genoemd. Ook is deze vordering op de schuldenlijsten vermeld. Bij beide verzoekschriften is daarnaast een afschrift van de notariële akte van 21 januari 2015 gevoegd, waarin de geldleningsovereenkomst tussen [appellant] en [appellante] enerzijds en [geïntimeerde] anderzijds is vastgelegd. In de ‘Rapportage schuldbemiddelaar betreffende het minnelijk traject’ is telkens vermeld:
“Als gevolg van de verkoop van de woning geïnitieerd door de ING Bank, is de tweede hypotheek rustende op de voormalige woning van [appellant] en [appellante] omgezet naar geldlening ten bedrag ad € 50.000,00. (…) Vorenstaande omzetting is middels de begeleiding van de notaris tot stand gekomen. Zonder deze omzetting van de tweede hypotheekschuld in een geldleningsovereenkomst was een onderhandse verkoop binnen de gestelde termijn niet mogelijk.”
Naar het oordeel van het hof blijkt hieruit genoegzaam dat de vordering van [geïntimeerde] en de daarbij behorende onderliggende stukken bij de toelating tot schuldsanering aan de rechtbank zijn overgelegd en dat de totstandkoming van de (notariële) geldleningsovereenkomst voldoende is toegelicht, zodat ervan uit moet worden gegaan dat deze feiten en omstandigheden ter kennis zijn gekomen van de rechtbank en in de uitspraak zijn verdisconteerd.
3.5
[geïntimeerde] stelt voorts dat zij door [appellant] en [appellante] is misleid doordat [appellant] en [appellante] haar niet hebben geïnformeerd ten aanzien van de op handen zijnde aanvragen tot toelating tot de schuldsaneringsregeling en dat zij, indien zij wel op de hoogte zou zijn geweest van de slechte financiële situatie van [appellant] en [appellante] , niet zou hebben meegewerkt aan het royeren van haar recht van tweede hypotheek. Het hof begrijpt uit haar stelling dat als deze (nieuwe) feiten en omstandigheden bekend waren geweest bij het verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling, [appellant] en [appellante] niet hiertoe waren toegelaten, omdat zij ten aanzien van deze schuld niet te goeder trouw zijn geweest als bedoeld in artikel 288 lid 1 Fw (juncto artikel 350 lid 2 sub f Fw).
3.6
Op grond van de stukken en de niet genoegzaam weersproken stellingen van [appellant] en [geïntimeerde] staat het navolgende vast. De vader van [appellant] (tevens ex-partner van [geïntimeerde] ) heeft in een schriftelijke verklaring van 30 maart 2017 (productie 6 bij de brief van 24 februari 2017 ter gelegenheid van de zitting in eerste aanleg) het navolgende verklaard over de totstandkoming van de schuld van € 50.000,-: in 2009 (en in 2010) hebben zij aan [appellant] (en [appellante] ) een bedrag ter beschikking gesteld van in totaal € 56.000,-. Er zijn toen geen afspraken gemaakt over terugbetaling en ook is geen rente bedongen, omdat [appellant] “zakelijk en privé in moeilijkheden zat”, aldus [vader appellant] In 2012 heeft [appellant] aangegeven dat de zakelijke en privé situatie drastisch was verslechterd, waarop [geïntimeerde] toen te kennen heeft gegeven dat zij toch wel meer zekerheid wilde hebben met betrekking tot de gelden die zij ter beschikking had gesteld. Toen is afgesproken dat hiervoor een tweede hypotheek verstrekt zou worden (op de woning van [appellant] en [appellante] ). Dit is vervolgens in 2012 ook gebeurd, aldus nog steeds de verklaring van [vader appellant] (zie de akte van tweede hypotheek van 27 augustus 2012). “Ik herinner me dat mijn zoon begin 2013 bij ons kwam met de slechte mededeling nl. dat hun huis moest worden verkocht. Mijn ex-vriendin was daarbij aanwezig. Ook vertelde mijn zoon dat er grote betalingsachterstanden waren en dat als hij er met die schuldeisers niet uitkwam, hij failliet zou gaan. Hij had hulp ingeschakeld van een advocatenkantoor. We hebben daarvan later ook een brief ontvangen (dit is kennelijk de brief van 1 april 2013, toev hof)”. Deze verklaring van [vader appellant] is niet gemotiveerd weersproken door [geïntimeerde] . Ten tijde van de tweede hypotheekverlening aan [vader appellant] en [geïntimeerde] (voor een totaalbedrag van € 150.000,-) rustte er blijkens die akte een eerste hypotheek op van
€ 500.000,- ten behoeve van de ING bank.
Ter zitting heeft [geïntimeerde] onweersproken verklaard dat na het verbreken van de relatie tussen [vader appellant] en [geïntimeerde] in of rond september 2013 [geïntimeerde] [appellant] heeft verzocht of hij de kosten van de schilder voor haar nieuwe woonruimte voor zijn rekening kon nemen. [appellant]  heeft toen gezegd dat hij daartoe niet in staat was, omdat hij nog maar net alle lopende rekeningen kon betalen. Voorts heeft [geïntimeerde] verklaard dat [appellant] bij de (hierboven onder 3.1 genoemde) bespreking in september 2014 over aflossing op de geldschuld heeft verklaard dat hij zou proberen om € 100,-- per maand af te lossen, maar dat hij niet wist of dat lukte omdat hij maar net het hoofd boven water kon houden en dat hij het geld misschien nodig had voor de boodschappen, hetgeen naar het oordeel van het hof niet anders kan worden uitgelegd als dat [appellant] (nog immer) in financieel zwaar weer verkeerde. In de brief van 20 november 2014 van de advocaat [NAAM][appellant] en [appellante] aan [geïntimeerde] wordt melding gemaakt van de noodzaak van het aanvragen van de wettelijke schuldsanering (en wordt eveneens gerefereerd aan de eerdere brief van 1 april 2013 aan [vader appellant] en [geïntimeerde] ). [geïntimeerde] stelt evenwel dat zij die brief nooit ontvangen heeft.
Voorts staat onweersproken vast dat [appellant] en [appellante] onder dwang van de ING bank zijn overgegaan tot onderhandse verkoop van de woning voor een bedrag van € 392.500, dat de hoogte van die hypotheekschuld € 452.136,40 bedroeg (waarvan € 16.378,88 aan achterstallige termijnen) en dat aldus een restschuld open bleef staan van € 59.048,75. In aanloop tot die verkoop is [geïntimeerde] als tweede hypotheekhouder benaderd om afstand te doen van haar hypotheekrecht op de woning. In de verklaring van de senior medewerker vastgoed [persoon 1] van het notariskantoor te [plaatsnaam] (die voor de overdracht van de woning zou zorgdragen) van 20 februari 2017 (onderdeel productie 5 bij *) staat over de toedracht het navolgende geschreven: in verband met de verkoop van de woning is eerst contact gezocht met [vader appellant] , die de royementsakte ondertekend heeft; de handtekening van [geïntimeerde] ontbrak. “Wij hebben vervolgens [geïntimeerde] benaderd en op de hoogte gesteld van de verkoop (…) en dat in verband daarmee het hiervoor gemelde hypotheekrecht doorgehaald diende te worden. Ik ben voor de ondertekening van de royementsakte bij [geïntimeerde] thuis geweest. Was op een avond. Daarbij de uitleg gegeven over de noodzaak van royement van de hypotheek. De eerste hypotheekhouder kon al niet volledig worden afgelost waardoor [appellant] en [geïntimeerde] uit de verkoop (…) geen gelden zouden kunnen ontvangen. Is allemaal besproken met [geïntimeerde] . (…) Mevrouw wilde die avond de royementsakte niet tekenen omdat ze eerst overleg met haar eigen notaris ( [notaris] ) wilde voeren. De aktepassering is hierdoor een aantal dagen uitgesteld. Ik heb begrepen dat [notaris] in ieder geval een (lening)overeenkomst heeft opgesteld tussen verkopers en [geïntimeerde] .” Deze verklaring van [persoon 1] is niet gemotiveerd weersproken door [geïntimeerde] . Uit een e-mailbericht van 16 januari 2015 van [persoon 2] , verbonden aan het [notaris] (prod. 1 bij verweerschrift hoger beroep) blijkt dat [geïntimeerde] opdracht heeft gegeven de geldleningsovereenkomst op te stellen.
3.7
Het hof stelt vast dat de schuld van € 50.000,- aan [geïntimeerde] al dateerde van 2009 en dat deze schuld vervolgens in 2012 met een zekerheidsrecht van tweede hypotheek gestalte is gegeven, omdat [geïntimeerde] zekerheid wenste met betrekking tot de door haar verstrekte lening gezien de financiële problemen van [appellant] en [appellante] . Toen daarna, in 2015, voor de (gedwongen) verkoop van de woning deze tweede hypotheek doorgehaald moest worden, is [geïntimeerde] door de senior medewerker vastgoed van het notariskantoor uitleg gegeven over de noodzaak daartoe. [geïntimeerde] heeft vervolgens op advies van haar notaris de lening gestalte gegeven in de notariële akte van 21 januari 2015. Dat [appellant] en [appellante] zich vervolgens verbonden tot afbetaling van die lening, die al dateerde van 2009-2010, leidt er niet toe dat zij toen niet te goeder trouw waren ten aanzien van deze schuld. Immers, die lening zou hoe dan ook een keer moeten worden afgelost. Indien deze feiten en omstandigheden, althans de gang van zaken zoals weergegeven onder 3.6 en meer specifiek de communicatie met [geïntimeerde] over de financiële moeilijkheden van [appellant] en [appellante] alsook de communicatie over de noodzaak van royement van de hypotheek en de positie van de eerste hypotheekhouder, bekend waren geweest bij de toelating tot de schuldsanering, dan zouden deze niet aan toelating tot de schuldsaneringsregeling in de weg hebben gestaan en derhalve niet tot een ander oordeel van het hof hebben geleid. De rechter die beslist over de toelating tot de schuldsaneringsregeling dient immers uitsluitend te toetsen aan de in artikel 288 Fw genoemde criteria. Gezien hetgeen hiervoor (onder 3.6) is overwogen en de onbetwiste stelling van [appellant] en [appellante] dat ING geen verder uitstel van de verkoop van de woning meer duldde, kan niet gezegd worden dat [appellant] en [appellante] ten aanzien van (het ontstaan of onbetaald laten van) de schuld aan [geïntimeerde] niet te goeder trouw waren in de zin van art. 288 lid 1 onder onder b Fw. Ten tijde van de verkoop van de woning van [appellant] en [appellante] bestond deze schuld al en met het royement van de hypotheek en de ‘omzetting’ naar een (rentedragende) geldleningsovereenkomst met aflossingsverplichting bleef de grondslag van de vordering gelijk. De aflossings(on)mogelijkheden veranderden evenmin.
[geïntimeerde] voert ook aan dat zij niet wist dat [appellant] en [appellante] op korte termijn (na de verkoop van hun woning) een schuldsaneringsverzoek zouden gaan indienen en dat zij, doordat haar dat niet is verteld, misleid is. Dit verwijt brengt het hof niet tot een ander oordeel. Voor zover het besluit tot het indienen van een schuldsaneringsverzoek bij de rechtbank medio januari 2015 (al) was genomen, geldt dat – mede gezien de onder 3.6 weergegeven gang van zaken – niet gezegd kan worden dat het niet-vermelden van dat voornemen een afwijzingsgrond ex artikel 288 Fw vormt.
3.8
Ten slotte en ten overvloede overweegt het hof dat de positie van [geïntimeerde] met het royeren van haar recht van tweede hypotheek en het sluiten van de geldleningsovereenkomst niet is verslechterd. Onweersproken is immers dat het recht van tweede hypotheek, gelet op de vordering van ING (de ‘eerste hypotheekhouder’) ad ongeveer € 452.000,-- en de toenmalige waarde van de woning, [geïntimeerde] geen uitzicht gaf op (gedeeltelijke) voldoening van haar vordering. Er is ook geen enkel aanknopingspunt dat de woning (van [appellant] en [appellante] ) destijds voor een hoger bedrag dan de vordering van ING (dat is meer dan
€ 60.000,-) verkocht had kunnen worden.
3.9
Het voorgaande leidt tot het oordeel dat het hoger beroep slaagt. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en er zal als volgt worden beslist.
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt het vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 28 maart 2017 en, opnieuw recht doende:
bepaalt dat de toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling ten aanzien van [appellant] en [appellante] wordt voortgezet.
Dit arrest is gewezen door mrs. B.J. Engberts, R.A. Dozy en Ch.E. Bethlem en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 29 mei 2017.