ECLI:NL:GHSHE:2014:3430
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
Uitspraak: 20 maart 2014
Zaaknummers: HV 200.125.174/01 en HV 200.125.188/01
Zaaknummer eerste aanleg: 131209/S RK 08-793
in de zaak in hoger beroep van:
[appellante] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellante in principaal appel,
verweerster in incidenteel appel,
hierna te noemen: de vrouw,
advocaat: mr. [NAAM].C.M. van der Ven,
tegen
[verweerder] ,
wonende te
[woonplaats] ,
verweerder in principaal appel,
appellant in incidenteel appel,
hierna te noemen: de man,
advocaat: mr. M.N.G.H. Brech.
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst naar de beschikkingen van de rechtbank Maastricht van 17 november 2009, 14 juli 2010, 20 juni 2012 en naar de beschikking van de rechtbank Limburg van 16 januari 2013.
2
Het geding in hoger beroep
2.1.
Bij beroepschrift, tevens wijziging c.q. vermeerdering verzoeken, met producties, ingekomen ter griffie op 15 april 2013 heeft de vrouw verzocht:
1
voormelde beschikkingen te vernietigen voor zover het betreft:
- de beslissing van de rechtbank dat de waarde van de stichting [de stichting] per 1 juli 2007 dient te worden verrekend en het feit dat geen rekening is gehouden met een belastinglatentie;
- de wijze waarop de rechtbank de waarde van de aandelen van de man in [holding 1] een [de vennootschap 1] heeft vastgesteld, nu deze beslissing omtrent de waarde is gebaseerd op een deskundigenonderzoek waarin is gewerkt met concept-jaarstukken en stukken met “weglakkingen”;
- de beslissing van de rechtbank dat de waarde van de ondernemingen van de vrouw, [holding 2] en [de vennootschap 2] per 1 juli 2007 moet worden verrekend;
- de beslissing van de rechtbank dat bij de waardering van de ondernemingen geen aftrek hoeft plaats te vinden wegens een belastinglatentie/een aanmerkelijk belangclaim;
2
en opnieuw rechtdoende;
I.
primair:
bij tussenbeschikking een deskundige accountant te benoemen die als opdracht krijgt de waarde van de aandelen van [holding 1] en [de vennootschap 1] vast te stellen per 1 juli 2007, en daartoe eerst de definitieve jaarstukken 2006 van [holding 1] en [de vennootschap 1] dient op te maken, zowel enkelvoudig als geconsolideerd, voorzien van een samenstellingsverklaring, dan wel daarbij als accountant mede te delen dat hij / zij geverifieerd heeft waarop de getallen in de jaarrekening zijn gebaseerd, en daarbij de man te bevelen zijn volledige medewerking aan dit deskundigenonderzoek te verlenen, inclusief het definitief opstellen van de jaarstukken, waaronder onder meer moet worden verstaan het verlenen van toegang tot zijn administratie, alsmede verstrekking van een onherroepelijke volmacht aan zijn huidige en voormalige accountants om alle benodigde informatie aan de deskundige te verstrekken en voor zover nodig met opheffing van de geheimhoudingsplicht van de heer [naam] , en al hetgeen de deskundige voor het overige noodzakelijk acht;
subsidiair:
bij tussenbeschikking de man te veroordelen althans te bevelen om binnen een door het Hof te bepalen termijn de jaarstukken over 2006 van [holding 1] en [de vennootschap 1] definitief te laten op maken en vast te stellen, zowel enkelvoudig als geconsolideerd, vergezeld van een samenstellingsverklaring, dan wel de mededeling dat hij geverifieerd heeft waarop de getallen in de jaarrekening zijn gebaseerd, en de man te veroordelen althans te bevelen deze jaarstukken vervolgens in afschrift aan de vrouw te verstrekken en in het geding te brengen, waarna de waarde van de aandelen van de ondernemingen van de man opnieuw moeten worden vastgesteld;
zowel primair als subsidiair
met bepaling dat alle kosten van het deskundigenonderzoek, althans gemoeid met het definitief maken van de jaarstukken 2006 voor rekening van de man komen;
II.
de man bij tussenbeschikking te veroordelen, althans te bevelen, de
navolgende informatie alsnog in het geding te brengen, althans afschrift te
verstrekken van c.q. inzage te geven op een door het hof te bepalen wijze:
a.	definitieve ondertekende jaarstukken 2006 van [holding 1] en
[de vennootschap 1] , en de definitieve commerciële jaarstukken 2007, zowel
enkelvoudig als geconsolideerd;
b.	de daaraan ten grondslag liggende bescheiden en administratie (rekeningen
en bankafschriften);
c. 	volledige jaarstukken van de chirurgenmaatschap te [vestigingsplaats] (Maatschap
[de maatschap] ) over 2006 en 2007;
d. 	de maatschapsovereenkomst tussen de man c.q. zijn vennootschappen en de
Maatschap [de maatschap] ;
e. 	de afrekening van de maatschap [de maatschap] jegens de vennootschappen
van de man, inclusief berekening en accountantsverklaringen;
f.	stukken m.b.t. eventueel verstrekte voorschotbetalingen zijdens de
maatschap [de maatschap] .
g. 	specificatie van de rekening courant verhouding tussen de man en [holding 1]
en [de vennootschap 1] , inclusief onderliggende stukken
(waaruit de datering van mutaties rond de peildatum blijkt).
III.
het bedrag te bepalen dat partijen aan elkaar verschuldigd zijn terzake de afrekening van hun verrekenbeding in de huwelijkse voorwaarden, met in achtneming van de grieven en het betoogde in dit beroepschrift, en te bepalen dat de vrouw niets aan de man verschuldigd is uit hoofde van de afrekening van hun verrekenbeding in de huwelijkse voorwaarden, wanneer de man niet zijn medewerking verleent aan hetgeen onder 2.I en 2.II hiervoor is verzocht;
3
voor zover de vrouw reeds uitvoering heeft gegeven aan haar veroordeling uit de beschikking van de rechtbank Limburg van 16 januari 2013, de man te veroordelen het teveel betaalde terug te betalen op grond van onverschuldigde betaling, zulks te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het moment van betaling, althans vanaf een door het hof te bepalen datum tot aan de dag der algehele voldoening.
4
de man te veroordelen in de kosten van deze procedure in eerste aanleg en in
hoger beroep.
2.2.
Bij verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie op 24 mei 2013, heeft de man verzocht:
I. het hoger beroep van de vrouw en haar nieuwe en aanvullende verzoeken op alle onderdelen af te wijzen, met veroordeling van de vrouw in de werkelijke kosten van het geding, nader te bepalen bij staat.
Tevens heeft de man incidenteel appel ingesteld en verzocht – zo begrijpt het hof –voormelde beschikking(en) te vernietigen voor zover het betreft de waardering van de aandelen in de vennootschappen van de vrouw en het vermogen van de stichting en:
II. te bepalen dat de waardering van de aandelen in de vennootschappen van de vrouw en het stichtingsvermogen naar de actuele waarden in het economisch verkeer met goodwill dient te geschieden en een aanvullende deskundigenopdracht te geven aan drs. R.A. Kooger om deze waarden te bepalen en tevens te bepalen hetgeen partijen daaruit volgend van elkaar te vorderen hebben;
III. voorwaardelijk, enkel voor zover het hof van oordeel is dat bij de waardering van de aandelen van de ondernemingen van de vrouw en de Stichting rekening zou moeten worden gehouden met latente belastingen of een AB claim deze latente belastingen of AB claim ook bij de waardering van de ondernemingen van de man in aanmerking te nemen, op dezelfde wijze.
2.2.1.
Bij verweerschrift in incidenteel appel, met producties, ingekomen ter griffie op 25 juli 2013, heeft de vrouw verzocht het incidentele appel van de man af te wijzen, met veroordeling van de man in de proceskosten.
2.3.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 13 december 2013. Bij die gelegenheid zijn gehoord:
de vrouw, bijgestaan door mr. D.J.P.H. Stoelhorst;
de man, bijgestaan door mr. [NAAM]. L.H.M. Zonnenberg;
2.4.
Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
de processen-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg op 2 december 2008, 29 april 2010 en 17 januari 2011;
de brief van mr. [NAAM]r Ven d.d. 25 november 2013, waarin mr. [NAAM][NAAM];
de brief met bijlagen (producties 22 t/m 33) van de advocaat [NAAM]d.d. 29 november 2013;
de brief van mr. [NAAM]d.d. 2 december 2013, waarin mr. L.H.M. Zonnenberg – als (mede) behandelend advocaat [NAAM]– wordt geïntroduceerd;
de brief met bijlage van mr. [NAAM]d.d. 3 december 2013;
de ter zitting door mr. [NAAM]. Zonnenberg overgelegde pleitnotities.
3
De beoordeling
In het principaal en incidenteel appel
3.1.
Het gaat in deze zaak, voor zover in hoger beroep van belang, om het volgende.
a. a)	Partijen zijn op 5 juni 1991 te Woudrichem gehuwd onder huwelijkse voorwaarden.
b)	De huwelijkse voorwaarden houden – voor zover thans van belang – het volgende in:
“Artikel 1:
“Er zal tussen de echtgenoten geen gemeenschap van goederen, in welke vorm dan ook, bestaan. (…)
Artikel 5:
1. partijen verplichten zich jegens elkander ter verdeling bij helfte bijeen te voegen hetgeen van hun netto-inkomsten uit arbeid niet is besteed ter dekking van de kosten van de huishouding of op andere wijze gelijkelijk aan beiden ten goede is gekomen.
Onder inkomsten uit arbeid worden begrepen de uitkeringen welke geacht moeten worden in de plaats te treden van inkomsten uit arbeid, zoals sociale uitkeringen en pensioenen.
2. De verrekening geschiedt doordat de verrekenplichtige partij binnen drie maanden na verloop van een kalenderjaar een zodanig bedrag uitkeert aan de andere partij dat daardoor per saldo ieder van partijen de helft heeft genoten van de gezamenlijke netto-inkomsten als bedoeld in lid 1 van dit artikel.
3. De bepaling van de omvang van de netto-inkomsten uit arbeid waaronder begrepen winst uit onderneming, geschiedt door het belastbaar inkomen voor de heffing van de inkomstenbelasting, te verminderen met de daarover betaalde inkomstenbelasting.(…)”
c)	Partijen hebben aan de jaarlijkse verrekenplicht geen uitvoering gegeven.
d)	Bij beschikking van 29 oktober 2008 is tussen partijen de echtscheiding uitgesproken, welke beschikking op 28 november 2008 is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. Bij deze beschikking heeft de rechtbank de verzoeken van partijen betreffende de verdeling en verrekening afgesplitst van de echtscheidingsprocedure.
e)	Als overeengekomen peildatum voor het te verrekenen vermogen geldt 5 juli 2007 en voor de vennootschappen van partijen (om boekhoudkundige redenen) 1 juli 2007.
f)	De man en de vrouw zijn beiden arts. De vrouw is enig aandeelhouder van [holding 2] , die 100 % van de aandelen houdt in de vennootschap [de vennootschap 2] De vrouw heeft op 31 maart 2005 [de stichting] (hierna: de stichting) opgericht. Tussen de stichting en de vennootschap [de vennootschap 2] bestaat een toelatingsovereenkomst, krachtens welke laatstgenoemde vennootschap diensten aan de stichting verleent. Deze toelatingsovereenkomst houdt, voor zover van belang het volgende in:
“Artikel 1
-1 De stichting zal voor de werkzaamheden met betrekking tot medisch specialistische dienstverlening en medisch management alsmede de ontwikkeling van nieuwe medisch specialistische producten en diensten exclusief gebruik maken van de diensten en expertise van opdrachtnemer (toevoeging hof: [de vennootschap 2] ) en opdrachtnemer biedt haar diensten, kennis en vaardigheden en vlijt daartoe aan opdrachtgever aan. Opdrachtnemer is verplicht alles te doen en na te laten wat een goed bestuurder behoort te doen en na te laten en zal zich naar beste vermogen inzetten om de belangen van opdrachtgever en de daaraan verbonden ondernemingen c.q. vennootschappen zoveel mogelijk te bevorderen.
-2 Partijen zijn het er in aanvulling op het voorgaande over eens dat de werkzaamheden worden verricht door mevrouw [appellante] , dan wel door haar via opdrachtnemer of rechtstreeks te contracteren medisch specialisten. Opdrachtnemer staat er voor in dat de door haar ingezette personen voor de uitoefening van haar taken en opdrachten voldoende arbeid, kennis en vlijt ten dienste van opdrachtnemer zal stellen en dat hij de statuten, besluiten en richtlijnen van de bevoegde organen en wettelijke bepalingen en voorschriften op het vlak van medisch specialistische dienstverlening zal naleven.
-3 Het rechtsreeks contracteren van medisch specialisten door de stichting behoeft de voorafgaande goedkeuring van opdrachtnemer.
Artikel 2
-1 Terzake de te verlenen diensten uit hoofde van deze overeenkomst zal de stichting aan opdrachtnemer per kalenderjaar een vergoeding verschuldigd zijn die tenminste gelijk is aan door de stichting extern gedeclareerd honoraria, vermeerderd met door opdrachtnemer in rekening te stellen vergoedingen voor de ontwikkeling van medisch beleid, ontwikkeling van nieuw ontwikkelde medische diensten en overige noodzakelijke door opdrachtnemer in het kader van deze overeenkomst te maken kosten.
-2 Voornoemde vergoeding wordt bij wijze van voorschot op basis van de begroting van de stichting in maandelijkse termijnen door de stichting aan opdrachtnemer worden voldaan en eens per kalenderjaar op basis van nacalculatie worden afgerekend.
-3 Indien de resultaten van de stichting in een batig saldo resulteren kan de stichting aan opdrachtnemer op grond van deze overeenkomst een winstaandeel uitkeren.
(…)”
g)	De man is enig aandeelhouder van [holding 1] welke vennootschap enig aandeelhouder is van [de vennootschap 1] . De laatste vennootschap is lid van de [de maatschap] .
h)	Holding [de vennootschap 2] en [holding 1] zijn aandeelhoudsters van [Vastgoed B.V.] (hierna: Vastgoed B.V.), voor respectievelijk 50,28 % en 49,72% van de aandelen. De geschillen tussen partijen met betrekking tot Vastgoed B.V. zijn in een afzonderlijke procedure behandeld en beslist.
3.2.
Bij de bestreden uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking van 16 januari 2013, heeft de rechtbank, voor zover in hoger beroep van belang, de vrouw veroordeeld om terzake de afrekening van het verrekenbeding in de huwelijkse voorwaarden aan de man te betalen een bedrag van € 255.285,91 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 6 juli 2007 tot de dag van algehele voldoening.
3.3.
De vrouw en de man kunnen zich met deze beslissing niet verenigen en zij zijn hiervan in hoger beroep gekomen.
3.4.
De grieven van partijen hebben betrekking op de volgende onderwerpen:
a. a) de beslissing van de rechtbank (neergelegd in de beschikkingen van 17 november 2009 en 14 juli 2010) dat [de stichting] tot het te verrekenen vermogen behoort en het in verband daarmee in de beschikking van 16 januari 2013 overnemen door de rechtbank van het oordeel van de deskundige dat de intrinsieke waarde van de stichting op de peildatum € 360.105,- bedroeg en dat de vrouw uit hoofde van de verrekening van de waardes van de ondernemingen van partijen, de stichting en Vastgoed B.V. per saldo aan de man een bedrag van € 267.857, - dient te betalen
(grieven 1 t/m 4 van de vrouw)
;
b) de beslissing van de rechtbank dat bij waardering van de ondernemingen van partijen met een aanmerkelijk belang claim van 25 % geen rekening behoeft te worden gehouden.
(grieven 5 en 11 van de vrouw, voorwaardelijk incidentele grief 2 van de man)
;
c) de beslissing van de rechtbank betreffende de waardering van de aandelen van [holding 1] en [de vennootschap 1] , en de beslissing van de rechtbank in haar beschikking van 17 november 2009 dat voor een bevel aan één van partijen om bepaalde bescheiden over te leggen (thans) geen plaats is.
(grieven 6 en 7 van de vrouw)
d) de beslissing van de rechtbank dat de waarde van [holding 2] en [de vennootschap 2] per 1 juli 2007 moet worden verrekend (
grieven 8, 9 en 10 van de vrouw)
e) de beslissing van de rechtbank om te rekenen met de intrinsieke waarde tegen verkrijgingsprijs van de ondernemingen van de vrouw en van de stichting in plaats van met de waarde in het economisch verkeer met goodwill (
grief 1 van de man
).
Het hof zal hierna achtereenvolgens op deze onderwerpen ingaan.
a. a)
Het in de verrekening betrekken van het vermogen van de stichting. Grieven 1 t/m 4 van de vrouw.
3.5.1.
De rechtbank heeft in haar tussenbeschikkingen van 17 november 2009 en 14 juli 2010 overwogen dat voor wat betreft de ondernemingen van de man en de vrouw sprake is van
“praktijkvennootschappen (inclusief de stichting, welke niet anders is dan een benodigde rechtsvorm in verband met de declaraties in verband met de zorgverzekeringen) waarbij de winstgevendheid mede afhankelijk is van de arbeidsprestaties van respectievelijk de man en de vrouw.”
Vervolgens heeft de door de rechtbank benoemde deskundige – die ingevolge de beschikking van de rechtbank van 14 juli 2010 de intrinsieke waarde van de ondernemingen van de man en de vrouw, inclusief de stichting, diende vast te stellen – de intrinsieke waarde van de stichting becijferd op € 360.105,-. In de eindbeschikking van 16 januari 2013 heeft de rechtbank beslist dat de verrekening van de waardes van de verschillende ondernemingen van partijen, alsmede van die van de stichting ertoe leidt dat de vrouw per saldo € 267.857,- aan de man dient te betalen.
3.5.2.
De vrouw bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat de stichting tot het te verrekenen vermogen behoort. Zij stelt daartoe dat de stichting niet tot het vermogen van de vrouw behoort zodat geen sprake is van te verrekenen vermogen van partijen als bedoeld in artikel 141 lid 1 en lid 3 BW. De stichting is een zelfstandige rechtspersoon en kent geen aandeelhouders. Oprichters, bestuurders en/of bij haar werkzame personen zijn niet gerechtigd tot het vermogen van de stichting. De stichting kan ook niet vergeleken worden met een praktijkvennootschap omdat eventuele winsten niet uitgekeerd kunnen worden. Voor zover zou kunnen worden aangenomen – hetgeen de vrouw bestrijdt – dat de vrouw een indirect belang heeft in de stichting is dit enkele indirecte belang onvoldoende om aan te nemen dat de stichting tot het te verrekenen vermogen behoort, aldus de vrouw. Ook verrekening ingevolge artikel 1:141 lid 4 en 5 BW is niet aan de orde, aldus de vrouw omdat niet voldaan is aan de (cumulatief geldende) voorwaarden voor verrekening op grond van deze bepalingen. De vrouw stelt daartoe dat de stichting geen onderneming is als bedoeld in artikel 1:141 lid 4 BW nu een onderneming een winstoogmerk heeft en daarvan bij de stichting geen sprake is. Bovendien drijft de stichting een zogenaamd Zelfstandig Behandelcentrum (ZBC), waarvoor ingevolge artikel 5 lid 2 van de Wet toelating zorginstellingen (Wtzi) een verbod op winstoogmerk geldt. De vrouw heeft voorts gesteld dat - voor zover al zou mogen worden aangenomen dat de winsten van de stichting uitkeerbaar zijn - zij geen overwegende zeggenschap heeft in de onderneming nu de vrouw samen met twee anderen het bestuur vormt van de stichting en bestuursbesluiten slechts met volstrekte meerderheid van stemmen kunnen worden genomen. Voorts stelt de vrouw dat een eventueel batig saldo van de stichting niet kan worden aangemerkt als te verrekenen ondernemingswinst in de zin van de huwelijkse voorwaarden. Uitleg van de huwelijkse voorwaarden conform de Haviltex-maatstaf brengt volgens de vrouw mee dat het batig saldo van de stichting niet verrekend behoeft te worden omdat dit batig saldo nooit kan en kon worden aangewend ter voldoening van de kosten van de huishouding. Het inkomensbegrip in de huwelijkse voorwaarden moet dan ook zo worden uitgelegd dat dat daaronder niet wordt verstaan “winsten” met de stichting behaald, aldus de vrouw. Tot slot stelt de vrouw dat verrekening in het maatschappelijk verkeer niet als redelijk dient te worden beschouwd, nu voor de stichting een verbod op winstuitkering geldt. Zou het hof niettemin tot het oordeel komen dat verrekening van niet-uitgekeerde winsten dient plaats te vinden, dan dient naar de stelling van de vrouw primair rekening te worden gehouden met een belastinglatentie van 92% (vanwege cumulatief te heffen inkomsten- en schenkingsbelasting) en subsidiair van 52% (inkomstenbelasting).
3.5.3.
De man bestrijdt het standpunt van de vrouw gemotiveerd. Hij stelt daartoe dat partijen bij het aangaan van de huwelijkse voorwaarden de bedoeling hebben gehad om onder de werking van het verrekenbeding te laten vallen al het inkomen dat zij middels hun werk als arts zouden genereren. Dat betekent, aldus de man, dat tot uitgangspunt dient te worden genomen dat ook het inkomen dat de vrouw met haar werkzaamheden middels de stichting heeft gegenereerd, verrekend dient te worden. De man stelt dat de rechtbank terecht heeft overwogen dat dat de stichting niets anders is dan een benodigde rechtsvorm in verband met declaraties aan de zorgverzekeraars en dat de winstgevendheid van de stichting afhankelijk is van de arbeidsprestaties van de vrouw. Het vermogen van de stichting behoort dan ook tot het te verrekenen vermogen, aldus de man. De man bestrijdt dat de vrouw geen aanspraak kan maken op de winst die zij middels haar werkzaamheden als arts via de stichting genereert. De man wijst in dit verband op artikel 2 lid 1 t/m 3 van de toelatingsovereenkomst, als hiervoor geciteerd in rov. 3.1.
Subsidiair stelt de man dat het vermogen van de stichting, althans de daarin niet uitgekeerde winst sedert oprichting op grond van artikel 1:141 lid 4 BW in de verrekening dient te worden betrokken. Anders dan de vrouw stelt voert de stichting wel degelijk een onderneming en de vrouw is in staat het batig saldo van de stichting aan zichzelf ten goede te laten komen. De stelling van de vrouw dat het stichtingsvermogen per definitie niet uitkeerbaar zou zijn is onjuist. Feitelijke winstuitkeringen en facturatie zijn niet verboden en zelfs expliciet overeengekomen in de toelatingsovereenkomst. Bovendien heeft de vrouw de feitelijke zeggenschap binnen de stichting, de andere bestuursleden zijn slechts marionetten, aldus de man. De man bestrijdt voorts dat uitkering van de winst in het maatschappelijk verkeer niet als redelijk dient te worden beschouwd en stelt tot slot dat een belastinglatentie van 92% als volstrekt onrealistisch moet worden beschouwd.
3.5.4.
Het hof overweegt als volgt.
Tussen partijen is niet in geschil dat tijdens het huwelijk geen uitvoering is gegeven aan het periodiek verrekenbeding, zodat alsnog – op de voet van het bepaalde in art. 1:141 lid 1 BW – verrekening dient plaats te vinden van het saldo ontstaan door belegging en herbelegging van hetgeen niet verrekend is, waarbij de samenstelling en omvang van het te verrekenen vermogen, voor wat betreft de ondernemingen van partijen, moeten worden bepaald per 1 juli 2007. Voorts geldt dat bij wijze van hoofdregel ingevolge art. 1:141 lid 3 BW in een geval als het onderhavige, waarbij partijen niet tot periodieke verrekening zijn overgegaan, het op de peildatum aanwezige vermogen vermoed wordt te zijn gevormd uit hetgeen verrekend had moeten worden, behoudens door de echtgenoot die dit betwist te leveren tegenbewijs.
De vraag die met inachtneming van het voorgaande beantwoord dient te worden en die met de grieven 1 t/m 4 van de vrouw aan de orde worden gesteld is of het op de peildatum aanwezige vermogen in de stichting tot het te verrekenen vermogen behoort. Indien en voor zover voor verrekening op grond van artikel 1:141 lid 1 BW geen plaats is dient te worden beoordeeld of de niet-uitgekeerde winsten van de stichting verrekend dienen te worden op de voet van artikel 1:141 lid 4 BW.
3.5.5.
Het hof verwerpt reeds nu de opvatting van de vrouw dat het vermogen van de stichting niet tot het te verrekenen vermogen behoort omdat - zoals de vrouw stelt - het hier niet gaat om vermogen dat van partijen is, maar om vermogen van de stichting. Naar het oordeel van het hof valt er bij de toepassing van een finale verrekening betreffende een periodiek verrekenbeding geen principieel verschil te maken tussen een rechtspersoon in de vorm van een besloten vennootschap of van een stichting. In beide gevallen dient de waarde van de rechtspersoon, althans de waarde van de ‘opgepotte (onverteerd gebleven) winsten’ te worden vastgesteld en verrekend. Dit is ‘slechts’ een rekenexercitie. De uitkomst daarvan bepaalt de hoogte van de vordering van (in casu) de man op de vrouw, en leidt dan ook niet tot een vordering van de man op de rechtspersoon. Niet valt in te zien dat de vrouw uit haar verrekenbedingverbintenis is bevrijd op de enkele grond dat zij het door haar verworven en daarmee te verrekenen inkomen heeft ondergebracht (of heeft moeten onderbrengen) in een stichting waar die plicht wel bestaat bij inbreng in een vennootschap. Dit oordeel sluit overigens niet uit dat het bepaalde in art. 1:141 lid 4 BW zijn weerslag kan hebben op de uitkomst. Het feit dat in het algemeen een stichting geen winstuitkeringen doet, kan aan verrekening in de weg staan. Genoemd lid 4 heeft evenwel ook betrekking op winsten die ‘middellijk ten goede van’ de vrouw kunnen komen. Vooralsnog heeft het hof niet de overtuiging dat de achtergebleven winsten niet aan de vrouw (rechtstreeks of middellijk) uitgekeerd zouden kunnen worden. Wel kan het zo zijn dat een deel van het vermogen van de stichting niet als winst kan worden gekwalificeerd, maar wel bijvoorbeeld als boekhoudkundig verantwoorde reserveringen, die in de verhouding tussen de man en de vrouw niet langer als overgespaard inkomen (verteerd) hebben te gelden.
Nu een stichting geen aandelen kent en een stichting zelf in de regel (en ook hier) geen object is met een economische en verhandelbare waarde, zal het hof bij genoemde rekenexercitie uitgaan van de in de stichting op de peildatum bestaande – niet verteerde of voor specifieke doeleinden gereserveerde – winsten, voor zover die door de vrouw zijn gegenereerd. Immers, niet valt uit te sluiten dat binnen de stichting vermogensvorming (door de vrouw) heeft plaatsgevonden als bedoeld in artikel 1:141 lid 1 BW, waardoor de waarde van dit stichtingsvermogen dient te worden verrekend op de voet van artikel 1:141 lid 1 jo. lid 3 BW. Of hiervan sprake is dient naar het oordeel van het hof eerst echter nader te worden onderzocht.
Het hof formuleert voorlopig de volgende vragen die door de deskundige dienen te worden beantwoord, waarbij het hof tot uitgangspunt neemt dat als vaststaand kan worden aangenomen dat [de vennootschap 2] werkzaamheden van de vrouw rechtstreeks bij de stichting heeft gedeclareerd. Voorts neemt het hof in aanmerking, zoals ook ter zitting van het hof naar voren is gekomen, dat, behalve de vrouw, nog andere personen (tot op de peildatum) werkzaamheden hebben verricht ten behoeve van de stichting, zodat wellicht niet het hele vermogen als onverteerde inkomsten van de vrouw zijn aan te merken:
Is er in de stichting sprake van ‘achtergebleven’ inkomen van de vrouw, en welk (deel)bedrag daarvan kan gelijk worden gesteld met ‘opgepotte winsten’ die voor verrekening in aanmerking komen?
In hoeverre is het vermogen in de stichting het resultaat van de arbeid van de vrouw alleen en in hoeverre van een of meer anderen? Kan de vrouw rechtstreeks of middellijk aanspraak maken op door derden in de stichting bijgebracht vermogen, en tot welk bedrag?
In hoeverre en op welke wijze kunnen deze winsten in de stichting rechtstreeks of middellijk ten goede van de vrouw komen en zijn er statutaire of fiscale belemmeringen die eraan in de weg staan dat de vrouw bij machte is te bepalen dat deze aan haar ten goede worden gebracht?
Wat gebeurt er bij beëindiging van de stichting? Vallen dan gelden aan de vrouw toe?
Wat zijn de fiscale gevolgen van het antwoord op de vragen?
Heeft de deskundige nog overige opmerkingen die voor het te beoordelen geschil van belang kunnen zijn?
3.5.6.
Het hof is voorlopig van oordeel dat bovengenoemde vragen dienen te worden beantwoord door een accountant, tevens fiscaal jurist die deskundig is op het terrein van de financiering van de gezondheidzorg en behandelcentra als de [de stichting] . Naar het oordeel van het hof kan vooralsnog met de benoeming van één deskundige worden volstaan. Partijen worden in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de hiervoor weergegeven vraagstelling. Voorts kunnen partijen – bij voorkeur eensluidend – voorstellen doen ten aanzien van de persoon van de te benoemen deskundige. Het hof zal de zaak daartoe aanhouden als in het dictum van deze beschikking nader te bepalen. Het hof is voornemens de kosten van het deskundigenbericht gelijkelijk ten laste van partijen te brengen.
De conclusie is thans dat de beslissing ten aanzien van de grieven 1 t/m 4 van de vrouw wordt aangehouden.
b) aanmerkelijk belang claim van 25 % bij de waardering van de ondernemingen van partijen. Grieven 5 en 11 van de vrouw, voorwaardelijk incidentele grief 2 van de man.
3.6.1.
De grieven 5 en 11 van de vrouw zijn gericht tegen de beslissing van de rechtbank dat bij de berekening van de intrinsieke waarde van het vermogen van de stichting en van de vennootschappen geen rekening dient te worden gehouden met fiscale aspecten. In de toelichting op grief 11 stelt de vrouw dat bij bepaling van de waarde van [holding 2] rekening dient te worden gehouden met een aanmerkelijk belang claim van 25 %. In de toelichting op grief 5 stelt de vrouw dat ten aanzien van de stichting rekening dient te worden gehouden met een belastinglatentie. De vrouw verwijst in dit verband naar de rapportage van de door de rechtbank benoemde deskundige, R. Kooger RA.
De man heeft in zijn voorwaardelijk incidentele grief 2 aangevoerd dat, indien het hof van oordeel is dat bij de berekening van de verrekenvordering ten onrechte geen rekening is gehouden met belastinglatenties ten aanzien van de vennootschappen van de vrouw, ook ten aanzien van de vennootschappen van de man rekening dient te worden gehouden met deze belastinglatentie.
3.6.1.
Het hof overweegt als volgt. Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat in beginsel met een latente belastingclaim van 25% vanwege aanmerkelijk belang ten aanzien van [holding 2] rekening dient te worden gehouden. Het hof volgt hierin de gemotiveerde conclusie van de deskundige en neemt deze over. Het enkele feit dat dat de fiscale claim thans niet behoeft te worden betaald, doet er naar het oordeel van het hof niet aan af dat met de claim rekening dient te worden gehouden, omdat het risico bestaat dat deze in de toekomst alsnog wordt gerealiseerd. Dit betekent dat grief 11 van de vrouw slaagt en dat daarmee ook de voorwaardelijke incidentele grief 2 van de man slaagt. Ten aanzien van [holding 1] dient derhalve – zoals door de deskundige R. Kooger is gerapporteerd – eveneens rekening te worden gehouden met een aanmerkelijk belangclaim van nominaal 25%.
3.6.2.
De definitieve beslissing op de grieven van de man en de vrouw die betrekking hebben op belastinglatenties zal worden aangehouden tot na het reeds aangekondigde deskundigenonderzoek ten aanzien van de stichting, waarbij de deskundige zich ook uit dient te laten over de fiscale aspecten. In dit verband merkt het hof op dat de vrouw via haar vennootschap deelneemt in de stichting. Het is aan de deskundige om aan te geven wat de gevolgen zijn van deze combinatie voor de belastinglatentie.
c) de beslissing van de rechtbank betreffende de waardering van de aandelen van [holding 1] en [de vennootschap 1] , en de beslissing van de rechtbank in haar beschikking van 17 november 2009 dat voor een bevel aan één van partijen om bepaalde bescheiden over te leggen (thans) geen plaats is. (grieven 6 en 7 van de vrouw)
3.7.1.
De grieven 6 en 7 van de vrouw strekken er toe te betogen dat de rechtbank ten onrechte de conclusies van de deskundige Kooger heeft overgenomen ter zake de intrinsieke waarde van de [holding 1] Kooger heeft zijn oordeel gebaseerd op concept jaarstukken van de ondernemingen van de man waarop in 2007 is voortgeborduurd en op jaarstukken van de chirurgenmaatschap van de man waarin veel passages zijn weggelakt. Daarmee is de beslissing van de rechtbank onzorgvuldig tot stand gekomen en in elk geval onvoldoende gemotiveerd, zodat die beslissing niet in stand kan blijven, aldus de vrouw.
De vrouw stelt voorts dat zij redenen heeft om aan de feitelijke juistheid van de concept-jaarcijfers te twijfelen. Zo heeft de deskundige vastgesteld dat de concept-cijfers afwijken van de jaarstukken zoals deze zijn gedeponeerd bij de Kamer van koophandel (nr. 90 beroepschrift). Voorts stelt de vrouw dat een analyse (productie 10 bij beroepschrift) leert dat in de jaren na 2006 sprake is van enige opvallende zaken, welke van belang zijn omdat eventuele onjuistheden in de conceptstukken 2006/2007 in latere jaren kunnen zijn gecorrigeerd. De vrouw wijst op haars inzien opvallende mutaties in het eigen vermogen van [holding 1] (nr. 91 t/m 94 beroepschrift )en stelt dat het eigen vermogen en verwerkingen van de opbrengsten van de maatschap niet inzichtelijk is (nr. 95 beroepschrift). Voorts acht de vrouw het mogelijk dat de rekening-courantschuld van € 61.104,- per 1juli 2007 van de man aan de [holding 1] niet in overeenstemming is met de werkelijkheid (nr. 96 t/m 99). Tot slot wijst de vrouw op discrepanties tussen concept-jaarrekeningen 2006 van de ondernemingen van de man en zijn aangifte inkomstenbelasting. De vrouw stelt dat de man alsnog de definitieve en volledige jaarcijfers van zijn ondernemingen moet overleggen, waartoe zij in hoger beroep twee gewijzigde verzoeken doet als in het petitum (zoals weergegeven in rov. 2.1. hiervoor) nader omschreven.
3.7.2.
De man betwist de stellingen van de vrouw gemotiveerd. Van onjuistheden in de concept-jaarstukken is geen sprake, aldus de man. Voor zover de concept-jaarstukken afwijken van de bij de kamer van koophandel gedeponeerde stukken heeft dit te maken met het feit dat aanvullende informatie over Vastgoed B.V. steeds pas later beschikbaar is gekomen, waarna alsnog verwerking moest plaatsvinden. De concept-jaarstukken 2006 zijn opgesteld door een accountant op basis van de toen beschikbare informatie. Niet is gebleken dat deze onjuist was. De man stelt voorts dat dat de concept-jaarstukken 2006 van zijn ondernemingen in feite definitieve status hebben verkregen nu zij zijn gedeponeerd bij de kamer van koophandel en niet meer gewijzigd zullen worden. De passages in de jaarstukken van [de maatschap] die betrekking hebben op zijn maatschapsaandeel zijn niet weggelakt en alleen deze stukken zijn relevant, aldus de man. De man is bereid de complete jaarstukken van [de maatschap] 2006 en 2007 onder strikte geheimhouding aan een deskundige accountant ter beschikking te stellen.
3.7.3.
Het hof overweegt als volgt. Vast staat dat de deskundige zijn oordeel heeft gebaseerd op de concept jaarstukken 2006 van [holding 1] en [de vennootschap 1] . en niet op definitieve jaarstukken. Vast staat ook dat de deskundige slechts de beschikking heeft gehad over een beperkt gedeelte uit de jaarrekeningen van [de maatschap] over 2006 en 20907 waarbij sprake was van weggelakte passages. Nu de vrouw voorts gemotiveerd heeft gesteld twijfels te hebben ten aanzien van de juistheid van de concept-jaarrekeningen en de stukken van de maatschap, in het bijzonder ten aanzien van de mutaties in het eigen vermogen in 2009 en 2010, het verloop van het eigen vermogen en verwerking van de opbrengsten van de maatschap en de hoogte van de rekening-courantschuld per 1 juli 2007 van de man aan zijn vennootschappen is het hof van oordeel dat, alvorens verder te beslissen ten aanzien van de grieven 6 en 7 van de vrouw en de door haar in verband daarmee gedane verzoeken, een nadere rapportage van de in eerste aanleg benoemde deskundige – R. Kooger – noodzakelijk is. Het verweer van de man dat hij niet in staat is de volledige jaarstukken van [de maatschap] over te leggen, omdat de andere maatschapsleden daarvoor geen toestemming geven in verband met hun privacy, kwalificeert het hof in dit verband als een beroep op gewichtige redenen in de zin van artikel 22 Rv. Dienaangaande overweegt het hof voorshands dat er geen goede grond bestaat voor het onthouden van een beoordeling door de deskundige van de relevantie van deze stukken. De deskundige is aan een geheimhoudingsplicht gebonden zowel jegens partijen, hun advocaten en het hof. Uit het verhandelde ter zitting heeft het hof opgemaakt dat de vrouw zich erbij zal neerleggen als het oordeel van de deskundige luidt dat deze stukken geen relevantie hebben. Zo er wel blijkt van relevantie zal over de geheimhoudingskwestie nader beslist dienen te worden. Het hof is voornemens aan de deskundige Kooger de volgende (aanvullende) vragen voor te leggen:
Is de stelling van de man dat de weggelakte passages in de jaarrekeningen 2006 en 2007 van [de maatschap] niet relevant zijn in het kader van de waardering van de ondernemingen van de man juist? Voor zover deze passages wel relevant zijn, kunt U aangeven in welk opzicht ze relevant zijn?
Zijn er in het licht van hetgeen de vrouw heeft gesteld in haar beroepschrift (het hof verwijst in het bijzonder naar de nrs. 90 t/m 100 van het beroepschrift) ten aanzien van de mutaties in het eigen vermogen, de verantwoording van de opbrengsten van de maatschap en de rekening-courantschuld van € 61.104,- per 1 juli 2007 redenen/ aanwijzingen dat de definitieve jaarstukken 2006 af zouden moeten wijken van de concept-jaarstukken 2006?
Hebt u overigens nog opmerkingen die naar uw oordeel van belang zijn in deze zaak?
3.7.4.
Partijen kunnen zich bij akte uitlaten over de hiervoor door het hof voorlopig geformuleerde vragen, alsmede het voorstel de heer Kooger deze vragen te laten beantwoorden. Het hof is voornemens de kosten van het deskundigenbericht voorlopig gelijkelijk ten laste van beide partijen te brengen.
d) de beslissing van de rechtbank dat de waarde van [holding 2] en [de vennootschap 2] per 1 juli 2007 moet worden verrekend (grieven 8, 9 en 10 van de vrouw)
3.8.1.
De vrouw heeft zowel in eerste aanleg als in hoger beroep aangevoerd dat de waarde van [holding 2] en [de vennootschap 2] (alsmede de waarde van de stichting) niet behoeft te worden verrekend omdat de vrouw in 2002 een eenmanszaak is gestart met gelden afkomstig van een rekening van de Postbank met nr. [postbankrekeningnummer] , een ten huwelijk door de vrouw aangebrachte rekening, zoals ook blijkt uit de staat van aanbrengsten. De eenmanszaak is derhalve opgericht met privévermogen aldus de vrouw. Nu de vrouw vervolgens de eenmanszaak heeft ingebracht in de vennootschappen van de vrouw en langs deze weg volstorting van de aandelen heeft plaatsgevonden, zijn de vennootschappen ook opgericht met privévermogen en valt de waarde van de vennootschappen buiten de verrekening aldus de vrouw,
De vrouw heeft voorts aangevoerd dat het bewijsvermoeden van artikel 1:141 lid 3 BW buiten toepassing moet worden gelaten omdat dit uit de eisen van de redelijkheid en billijkheid, op grond van de omstandigheden voortvloeit. De vrouw voert in dit verband aan 1) dat de man niets ten huwelijk heeft aangebracht 2) de vrouw kapitaal ten huwelijk heeft aangebracht, schuldenvrij het huwelijk inging en jaarlijks schenkingen van haar ouders ontving 3) partijen in ieder geval tot en met het jaar van de oprichting van de eenmanszaak geen overgespaarde inkomsten hadden en het bijgevolg alleen mogelijk was om startkapitaal voor de eenmanszaak te verkrijgen uit privévermogen van de vrouw 4) de man een groot deel van de administratie heeft weggehaald bij de vrouw waardoor zij de feitelijke gang van zaken niet meer volledig kan aantonen. De vrouw is primair van mening de man dient aan te nonen dat de vennootschappen van de vrouw tot het te verrekenen vermogen behoren en subsidiair dat zij zodanig aannemelijk gemaakt heeft dat de vennootschappen niet met de verrekenen vermogen zijn opgericht dat de bewijslast dient te worden omgekeerd.
De man heeft de stellingen van de vrouw gemotiveerd bestreden.
3.8.2.
Het hof verwerpt het betoog van de vrouw dat in dit geval het bewijsvermoeden van artikel 1:141 lid 3 BW buiten toepassing moet worden gelaten. Naar het oordeel van het hof is voor het buiten toepassing laten van het bewijsvermoeden geen plaats, reeds omdat de vrouw tegenover de gemotiveerde betwisting door de man niet aannemelijk heeft gemaakt dat tot aan de start door de vrouw van de eenmanszaak in 2002 geen sprake is geweest van overgespaarde inkomsten, maar slechts van door de vrouw aangebracht vermogen. De man stelt immers terecht dat uit het door de vrouw overgelegde overzicht van de accountant (productie 16 bij beroepschrift) blijkt dat in over de jaren 1992-1994 in elk geval overgespaarde inkomsten zijn gerealiseerd. Ook in de overige door de vrouw genoemde omstandigheden – indien al juist, hetgeen door de man wordt bestreden – ziet het hof geen reden toepassing te geven aan de in lid 3 van artikel 1:141 lid 3 opgenomen tenzij-clausule.
3.8.3.
Het hof overweegt voorts dat de vrouw haar stelling dat de eenmanszaak is gefinancierd uit aangebracht vermogen onvoldoende heeft onderbouwd. Het enkele feit dat de eenmanszaak is opgericht met gelden afkomstig van een ten huwelijk aangebrachte bankrekening is daartoe onvoldoende, nu immers de vrouw geen enkel inzicht heeft gegeven in het verloop van het saldo op deze rekening over de jaren 1999 tot aan de oprichting van de eenmanszaak in 2002. De rechtbank is dan ook terecht tot het oordeel gekomen dat de waarde van [holding 2] en [de vennootschap 2] per 1 juli 2007 moet worden verrekend. De grieven 8, 9 en 10 falen mitsdien.
3.8.4.
Het hof merkt nog op dat overgespaard inkomen verrekend dient te worden. De enkele omstandigheid dat er in de eenmanszaak en de vennootschappen niet verrekend vermogen is ondergebracht leidt nog niet tot de conclusie dat het vermogen van de vennootschappen niet zou kunnen bestaan uit overgespaard inkomen. Gelet op het bewijsvermoeden van art. 1:141 lid 3 BW moet het voor worden gehouden dat het gehele vermogen van de vennootschappen uit overgespaard inkomen bestaat. Het is aan de vrouw om aan te tonen of en in hoeverre dit vermoeden weerlegd kan worden. De algemeen geformuleerde financiële gang van zaken in het verleden van partijen is daartoe ontoereikend.
e) Waarderingsmethode vennootschappen vrouw en stichting. (grief 1 van de man)
3.9.1.
De man stelt dat voor wat betreft de waarde van de stichting en de vennootschappen van de vrouw niet – zoals de rechtbank heeft geoordeeld – moet worden gerekend met de intrinsieke waarde tegen verkrijgingsprijs maar met de waarde in het economische verkeer met goodwill. De man voert aan dat de stichting veel meer is dan een gewone praktijkvennootschap, nu daarin meerdere diensten, verricht door meerdere personen, worden aangeboden. Omdat de vennootschappen van de vrouw nauw gelieerd zijn aan de stichting dient ook voor de vennootschappen de waarde in het economisch verkeer te worden bepaald.
De vrouw bestrijdt het standpunt van de man.
3.9.2.
Het hof verwerpt de grief. Het hof onderschrijft het oordeel van de rechtbank dat zowel met betrekking tot de vennootschappen van de vrouw als met betrekking tot de stichting (indien ten aanzien van de stichting zal worden beslist dat de waarde van de stichting tot het te verrekenen vermogen behoort, hetgeen onderwerp is van de grieven 1 t/m 4 van de vrouw) bepaling van de intrinsieke waarde aangewezen is, nu de winstgevendheid van zowel de vennootschappen als van de stichting in hoge mate afhankelijk is van de arbeidsprestaties van de vrouw. Het enkele feit dat binnen de stichting andere personen werkzaam zijn is onvoldoende voor een ander oordeel. Het hof  voegt hieraan toe dat het verrekenbeding van partijen leidt tot verrekening van netto-inkomen, en daarmee niet verrekening van goodwill, noch daargelaten dat het in casu gaat om goodwill met een hoog persoonlijk karakter (namelijk de medische kunde van de vrouw en de mogelijkheid om daarmee winst te genereren) dat niet verhandelbaar is en derhalve niet op een waarde kan worden gewaardeerd. Bovendien volgt het hof een methode van berekening van de in de stichting onverteerd gebleven (netto-)inkomsten. Daarnaast is geen plaats voor verdere verrekening.
3.10.
Het hof zal partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten omtrent de onderwerpen zoals hiervoor in de rov. 3.5.6. en 3.7.4 weergegeven.
Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
4
De beslissing
Het hof:
op het principaal en incidenteel appel:
stelt partijen in de gelegenheid zich, binnen vier weken na de datum van deze beschikking uit te laten zoals in de rov. 3.5.6 en 3.7.4. is bepaald;
houdt iedere verdere beslissing aan;
Deze beschikking is gegeven door mrs. W.H.B. den Hartog Jager, M.J. van Laarhoven en A. E van Solinge en in het openbaar uitgesproken op 20 maart 2014.