ECLI:NL:GHDHA:2016:6
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer	: 200.116.152/01
Zaaknummer rechtbank	: 315990 / HA ZA 08-2386
Arrest van 12 januari 2016
in de zaak met bovenvermeld zaaknummer van:
[appellant],
wonende te Bedburg-Hau (Duitsland),
appellant in het principaal beroep,
verweerder in het incidenteel beroep,
nader te noemen: [appellant],
advocaat: mr. G.P. Lobé te Rotterdam,
tegen:
KPN B.V.,
gevestigd te Den Haag,
geïntimeerde in het principaal beroep,
appellante in het incidenteel beroep,
hierna te noemen: KPN,
advocaat: mr. W. Heemskerk te Den Haag.
Het geding
Voor de gang van zaken tot 18 december 2012 wordt verwezen naar het tussenarrest van die datum, waarbij een comparitie na aanbrengen werd gelast. Deze comparitie heeft plaatsgevonden op 12 maart 2013. Hiervan is proces-verbaal opgemaakt. Vervolgens heeft [appellant] bij memorie van grieven (met producties) twintig grieven aangevoerd. KPN heeft de grieven bij memorie van antwoord (met producties) bestreden en van haar kant incidenteel appel ingesteld onder aanvoering van een grief. [appellant] heeft hiertegen verweer gevoerd bij memorie van antwoord in incidenteel appel (met producties). Hierna hebben partijen nog ieder een akte genomen, [appellant] met producties. Vervolgens hebben partijen hun zaak mondeling bepleit op 29 oktober 2015. Van de pleitzitting is proces-verbaal opgemaakt. Daarna hebben partijen arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
De door de rechtbank in rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.14 van het bestreden tussenvonnis van 24 februari 2010 (hierna ook: TV1) vastgestelde feiten staan niet ter discussie, zodat ook het hof daarvan uitgaat. Het hof zal, evenals de rechtbank, spreken van KPN, ook als PTT wordt bedoeld.
Deze procedure betreft een schadestaatprocedure. Meer specifiek gaat het geschil, kort en zakelijk weergegeven en voor zover in hoger beroep van belang, om de vaststelling van de omvang van de door [appellant] geleden schade veroorzaakt door onrechtmatig handelen van KPN in 1989, welk onrechtmatig handelen is vastgesteld in het hoofdgeding bij inmiddels (na cassatie) onherroepelijk arrest van het gerechtshof
's-Gravenhage van 28 juni 2007 met rolnummer 97/736 (hierna ook: het aansprakelijkheidsarrest). In het aansprakelijkheidsarrest heeft het hof als volgt beslist:
“	 veroordeelt PTT tot vergoeding van de schade als gevolg van de beëindiging van de exploitatie per 1 oktober 1989 van de in de brief van 29 augustus 1989 genoemde telefoonnummers
[hof: hierna ook: schadegrondslag A]
;
veroordeelt PTT tot vergoeding van de schade die [appellant] heeft geleden als gevolg van het door PTT op 26 juli 1989 ten laste van [appellant] gelegde en niet vanwaarde verklaarde beslag, voor zover deze nog niet is vergoed
[hof: hierna ook: schadegrondslag B]
;
al deze schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;”
In het hoofdgeding werd afgewezen de vordering van [appellant] tot schadevergoeding wegens ‘lasterlijke berichtgeving en schadevergoeding wegens het niet uitvoeren door KPN van in 1988 geplaatste en op termijn (1990) uit te voeren orders.
[appellant] heeft naar aanleiding van het aansprakelijkheidsarrest de onderhavige schadestaatprocedure aanhangig gemaakt bij de rechtbank, waarbij hij schadevergoeding heeft gevorderd, bestaande uit: (a) geleden verlies en gederfde ondernemingswinst (hierna ook: de ondernemingsschade), (b) de schade veroorzaakt door het onrechtmatig beslag van 26 juli 1989 (hierna: de beslagschade), (c) wettelijke rente, (d) kosten juridisch adviseurs en (e) kosten financieel adviseurs, in totaal ten bedrage van primair
€ 34.460.175,67 + PM en subsidiair € 24.460.175,67 + PM.
De rechtbank heeft na drie tussenvonnissen bij eindvonnis van 25 april 2012 KPN veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding aan [appellant] ten bedrage van
€ 2.991.775,-- te vermeerderen met enkelvoudige wettelijke rente daarover, berekend over het tijdvak van 27 september 1996 tot het tijdstip van betaling, met dien verstande dat daarop in mindering strekt al hetgeen KPN ter zake al, bij wijze van voorschot, aan hem heeft betaald. Hiertoe heeft de rechtbank, samengevat weergegeven en voor zover thans van belang, in de diverse vonnissen als volgt overwogen:
i)		 Het gevorderde bedrag betreft mede omzet die door fraude is verkregen zodat de omzet moet worden gecorrigeerd. De fraude heeft 1,6% van de totale omzet belopen.
(ii)		[appellant] kan in deze procedure alleen  zijn eigen schade vorderen en niet die van contractanten. KPN kan immers slechts een keer worden aangesproken voor de schade die is ontstaan door haar onrechtmatig handelen. De rechtbank gaat voorbij aan het betoog van [appellant] dat de contractanten Suiker en Waslander hun aanspraken jegens KPN aan [appellant] hebben overgedragen.
(iii)		De schade van [appellant] moet worden begroot tot 1 juni 1995 omdat schade die na deze datum is ontstaan niet voor vergoeding in aanmerking komt.
(iv)		[appellant] heeft onvoldoende feiten gesteld voor de conclusie dat zijn capaciteit zou zijn verdrievoudigd (van 30 naar 90 meldlijnen), zodat dit aspect niet kan meewegen bij de begroting van de gederfde ondernemingswinst.
(v)		De beslagschade wordt afgewezen, aangezien [appellant] onvoldoende feiten heeft gesteld die aannemelijk maken dat hij de gestelde schade, bestaande uit het mislopen van participatie in Telenetwork International Holding B.V., heeft geleden.
(vi)		De wettelijke rente zal worden toegewezen vanaf 27 september 1996, aangezien (pas) de brief van die datum aan het vereiste voldoet van een aanzegging van wettelijke rente.
(vii)	De wijze waarop [appellant] zijn vordering wegens kosten juridisch adviseur heeft onderbouwd is onvoldoende specifiek en niet te herleiden tot de schadegrondslag als bedoeld in het aansprakelijkheidsarrest. De rechtbank onderkent overigens wel dat [appellant] mogelijk hoge kosten heeft moeten maken om te komen tot voldoening buiten rechte, terwijl vaststaat dat minnelijk overleg heeft plaatsgehad. De buitengerechtelijke kosten worden daarom begroot  op € 6.422,-- (twee punten liquidatietarief VIII).
(viii)	De beslissing over de kosten van de financieel adviseurs zal worden aangehouden tot het eindvonnis.
(ix)		[appellant] is met de contractanten ten aanzien van de meldlijnen een verdeling overeengekomen van 70-30% en ten aanzien van de interactieve lijnen een verdeling van 50-50%.
(x)		Scenario voor daling van het aantal belminuten na prijsverhoging: uitgegaan wordt van een daling van 35%.
(xi)		De schade wordt, na herberekening met inachtneming van voormelde uitgangspunten, vastgesteld op het brutobedrag van € 2.991.775,--. Fiscale consequenties van het gegeven dat de schade nu pas kan worden vastgesteld, blijven buiten beschouwing.
(xii)	Artikel 1286
oud
BW is van toepassing. Deze regeling voorzag in ‘enkelvoudige’ berekening van de wettelijke rente.
5. [appellant] klaagt met zijn grieven over voormelde beslissingen, met uitzondering van beslissing (i). Daarnaast klaagt hij over het feit dat de rechtbank heeft nagelaten een definitieve beslissing te nemen over de gevorderde kosten wegens de financieel adviseurs.
Naast de in rechtsoverweging 3 primair en subsidiair genoemde bedragen vordert [appellant] bij vermeerdering van eis een bedrag van NLG 70.308,85, althans
€ 31.849,91wegens niet uitgekeerde omzet uit de 06-lijnen over de maand september 1989 (memorie van grieven, § 18.3), een bedrag van € 88.069,53 wegens bijkomende kosten (grief 6), nog een extra bedrag van € 16.228,63 aan kosten Talanton ná 11 juli 2008 en een bedrag van € 1.047.886,-- althans van € 433.807,-- wegens belastingschade.
KPN voert gemotiveerd verweer en klaagt op haar beurt in het incidenteel appel over het niet-meewegen van het fiscale voordeel, dat [appellant] heeft/zou hebben gehad.
Uitgangspunten
6. Het hof stelt het volgende voorop. In het hoofdgeding heeft het hof de gronden voor aansprakelijkheid vastgesteld. De onderhavige schadestaatprocedure bouwt hierop voort. Thans moet de omvang van de schade, die uit deze aansprakelijkheid voortvloeit, worden vastgesteld. Voor vaststelling van (nadere) gronden voor aansprakelijkheid is in deze schadestaatprocedure geen plaats.
Beoordeling van grief 18.3 (de omzet over september 1989)
7. Deze vordering is gebaseerd op niet-nakoming van de contractuele verplichting van KPN om de omzet over september 1989  ten bedrage van NLG 70.308,85 te betalen. [appellant] vordert dit bedrag  thans bij vermeerdering van eis. Uit rechtsoverweging 6 vloeit voort dat deze vordering  in dit geding niet aan de orde kan zijn en moet worden afgewezen. De grondslag ervan is niet vastgesteld in het hoofdgeding. De vordering in dit geding kan enkel gegrond zijn op eerdervermeld onrechtmatig handelen van KPN. Het betoog van [appellant] bij pleidooi hieromtrent maakt dit niet anders.
Beoordeling van grief 1 (de 80 toegekende, niet aangesloten bellijnen)
8. In deze grief betoogt [appellant] dat schadegrondslag A niet alleen ziet op de onrechtmatig opgezegde 115 bellijnen die in gebruik waren bij [appellant] c.s., maar ook op 80 reeds gecontracteerde en toegekende bellijnen (waarvan 60 interactieve lijnen), die KPN in augustus 1989 niet heeft willen aansluiten.
9. Het hof oordeelt hierover als volgt. In het hoofdgeding is de kwestie van de 80 niet-aangesloten bellijnen niet, althans niet voldoende kenbaar, aan de orde geweest. Het hof heeft in dit verband louter de vraag onder ogen gezien (rechtsoverwegingen 6 en 7 van het aansprakelijkheidsarrest) of KPN jegens [appellant] onrechtmatig heeft gehandeld door de telefoonlijnen per 1 oktober 1989
af te sluiten
, welke vraag door het hof bevestigend is beantwoord. Nu de betreffende 80 niet-aangesloten lijnen geen, althans geen kenbaar, onderwerp van debat zijn geweest in het aansprakelijkheidsarrest en nu het hof in het aansprakelijkheidsarrest slechts
de afsluiting
van de lijnen onrechtmatig heeft geacht, is in het hoofdgeding geen aansprakelijkheid vastgesteld ten aanzien van de betreffende 80
niet-aangesloten lijnen
. De omstandigheid dat (voor zover het hof aan de hand van producties 49a-c heeft kunnen verifiëren) drie van de in de opzeggingsbrief van 29 augustus 1989 genoemde nummers [telefoonnummer 3], [telefoonnummer 2] en [telefoonnummer 3]) terugkomen in deze producties, maakt dit niet anders. Er is immers, zoals gezegd, geen aanwijzing dat dit toen voor het hof (voldoende) kenbaar was en dat het hof mede over deze 80 bellijnen heeft beslist.
Voor deze uitleg wordt bovendien steun gevonden in de verjaringsdiscussie, waartoe wordt gewezen op rechtsoverwegingen 4 en 5 van het aansprakelijkheidsarrest. Niet alleen overweegt het hof daar dat de verjaring is gaan lopen
‘op het moment dat de telefoonlijnen daadwerkelijk zijn afgesloten
’, maar ook wordt in de door het hof genoemde stuitingsbrief van [appellant] van 20 september 1994 verwezen
‘naar de schade die [appellant] c.s. hebben geleden als gevolg van de afsluiting van de lijnen’.
Ook dit wijst er op dat de kwestie van de gestelde 80 niet-aangesloten lijnen in het hoofdgeding niet aan de orde is geweest.
10. Mede gelet op hetgeen in rechtsoverweging 6 is overwogen is in het hoofdgeding dus geen aansprakelijkheid vastgesteld van KPN voor de weigering in augustus 1989 om de 80 (nieuwe) lijnen aan te sluiten. Deze kwestie kan daarom thans niet meewegen bij de vaststelling van de omvang van de schade. De grief wordt verworpen.
Beoordeling van grieven 2 en 13 (de exploitatieschade contractanten)
11. Met deze grieven betoogt [appellant] dat, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, hij wel degelijk ook de (exploitatie)schade van de contractanten kan vorderen. Dit betoog faalt, reeds op grond van het feit dat contractanten zélf met uitsluiting van [appellant] hierover zijn gaan procederen en schadevorderingen terzake hebben ingesteld, zoals door KPN aangevoerd en het hof ook ambtshalve bekend is. Daarnaast wijst het hof op de uitvoerige uiteenzetting  van KPN bij memorie van antwoord (§ 4.8 tot en met § 4.14), welke feitelijke uiteenzetting  door [appellant] niet is weersproken hoewel hij daartoe de gelegenheid heeft gehad. De grieven 2 en 13 worden verworpen.
Beoordeling van grieven 3 en 14A (beperking ondernemingsschade tot 1 juni 1995)
12. Deze grieven betreffen de beperking door de rechtbank van de (ondernemings)schade tot 1 juni 1995, welk moment samenvalt met de bereidverklaring van KPN om weer met [appellant] te contracteren, hetgeen [appellant] heeft geweigerd.
Weliswaar heeft het hof begrip voor de marktontwikkelingen en concurrentie, die het weer opstarten van een bedrijf bemoeilijken, maar voor de weigering van [appellant] om überhaupt weer te contracteren heeft deze geen goede gronden aangevoerd, temeer niet nu [appellant] zelf stelt (memorie van grieven § 4.8) dat in 1997 de lijnen nog zeer populair waren en de branche ook nu nog steeds bestaat. De gestelde financiële problemen acht het hof onvoldoende onderbouwd, temeer niet gelet op de omstandigheid dat KPN toen heeft aangegeven onder alles een streep te willen zetten. Het aanbod van KPN om onder de toen geldende algemene condities te contracteren acht het hof vanzelfsprekend. [appellant] heeft in ieder geval niet toereikend aangevoerd waarom KPN dit niet zou mogen vergen, zeker niet in het licht van de producties die [appellant] zelf heeft overgelegd. In dit verband wijst het hof op eerdervermelde producties (nummerreserveringen) 49a en volgende, waar [appellant] zelf een beroep op doet en die mede inhouden
“(…) Op deze overeenkomst zijn de algemene voorwaarden 06-diensten van toepassing. De voormelde tarieven betreffen uitsluitend 06-dienstverlening. Zij kunnen periodiek door PTT worden gewijzigd. (…)”
.
Zeker bij een duur(vermogens)schade als de onderhavige mag van de benadeelde gevergd worden dat hij zich inspant om vervangende inkomsten te verwerven en/of zijn schade te beperken. In de omstandigheden van het geval ziet het hof in redelijkheid geen aanleiding om KPN nog ná 1 juni 1995 aansprakelijk te achten voor de gevolgen van haar onrechtmatige daad uit 1989. De beslissing van de rechtbank terzake wordt juist geacht. De grieven worden verworpen.
Beoordeling van grieven 4 en 14B (capaciteitsuitbreiding met 60 interactieve lijnen)
13. Deze grieven stellen de (geplande) capaciteitsuitbreiding met 60 interactieve lijnen (als onderdeel van de bij grief 1 besproken 80 lijnen) aan de orde. Volgens [appellant] had, mede gelet op de explosieve groei van de markt in de jaren daarna, bij de berekening van de ondernemingsschade deze capaciteitsuitbreiding in aanmerking genomen moeten worden.
De grieven worden verworpen, aangezien niet is vastgesteld dat KPN aansprakelijk is voor de weigering in augustus 1989 om deze lijnen aan te sluiten. Voor verdere motivering wordt naar de beoordeling van grief 1 verwezen. Aan een verdere (inhoudelijke) beoordeling van deze grieven wordt niet toegekomen.
Beoordeling van grief 16 en onderdeel van grief 14 (gevolgen verdubbeling beltarieven in 1992 voor de schade)
14. [appellant] betoogt, met verwijzing naar het rapport van zijn deskundige
(Talanton 1), dat deze tariefsverhoging tot een daling van 25% van het aantal belminuten zou hebben geleid, terwijl KPN uitgaat van een daling van 50%. De rechtbank heeft de daling begroot op 35%. [appellant] klaagt over de willekeurige benaderingswijze van de rechtbank. Volgens [appellant] heeft KPN de beschikking over de exacte gegevens, zodat er reden is de bewijslast om te draaien, dan wel op zijn minst ‘de voorshands-formulering’ toe te passen. KPN heeft gemotiveerd verweer gevoerd en betoogd dat zij deze gegevens niet (meer) heeft, waarbij zij (bij pleidooi) nog heeft aangegeven dat het indertijd geen digitaal tijdperk was.
15. Het hof stelt voorop dat de stelplicht en bewijslast van de omvang van de schade op [appellant] rust. Voor toepassing van de omkeringsregel is geen grond, terwijl het hof evenmin aanleiding ziet om KPN thans te belasten met een ‘bewijsaandraagplicht’, zeker niet nu, gelet op het verweer van KPN, onvoldoende aannemelijk is dat KPN deze gegevens heeft of nog behoorde te hebben. Evenmin wordt in het in het rapport Talanton 1 grond gevonden om voorshands het standpunt van 25% vermindering belminuten te onderschrijven. Bij dit laatste weegt mee dat in het betreffende van de zijde van [appellant] afkomstige rapport wordt aangegeven dat het effect niet exact te schatten is. De rechtbank is daarom op goede gronden tot het oordeel gekomen dat schatting ingevolge artikel 6:97 BW is aangewezen, waarbij nog zij aangetekend dat de vaststelling van de geleden bedrijfsschade hoe dan ook een hypothetische exercitie is. Het hof zoekt weliswaar naar ‘harde’ aanknopingspunten, maar wanneer deze slechts beperkt voorhanden zijn en de omvang van de schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, wordt zij geschat (ex artikel 6:97 BW). Nu verder geen inhoudelijke bezwaren zijn geuit tegen het resultaat 35% vermindering en het hof dit resultaat kan onderschrijven, worden ook deze grieven verworpen.
Beoordeling van grief 6 (bijkomende kosten ten bedrage van € 88.069,53)
16. [appellant] vordert bij vermeerdering van eis genoemd bedrag. Dit bedrag betreft bijkomende kosten zoals veroorzaakt door opzegging hypothecaire lening door de bank en opeising geldlening, het afkopen van huurverplichtingen door voortijdige beëindiging van de huur bedrijfsruimte nabij de Waalhaven in Rotterdam, en daarmee samenhangend het verlies gestelde borgsommen ten gunste van verhuurder, het verlies aan infrastructuur, afkoopsommen personeel en overige kosten en schade, waarbij [appellant] zonder verdere toelichting verwijst naar producties 51a tot en met h.
17. Deze vordering wordt afgewezen als volstrekt onvoldoende onderbouwd. Het is niet de bedoeling dat het hof en de wederpartij moeten gaan grasduinen in producties om de eventuele feiten te vinden die [appellant] mogelijk relevant acht, nog daargelaten dat van het causaal verband met het onrechtmatig handelen van KPN eveneens niets is gebleken.
Beoordeling van grief 7 (wettelijke rente).
18. [appellant] betwist niet dat artikel 1286, derde lid
oud
BW van toepassing is. Hij betwist wél het oordeel van de rechtbank dat de rente pas bij brief van 27 september 1996 is aangezegd. Volgens [appellant] is de wettelijke rente al vanaf 28 september 1989, althans 1 oktober 1989 aangezegd/gevorderd. De grief wordt verworpen. Het hof deelt de overwegingen van de rechtbank terzake en neemt deze over (rechtsoverwegingen 4.22 tot en met 4.27 TV1). Dit wordt niet anders door de verwijzing door [appellant] naar de (ook al in eerste aanleg overgelegde) (fax)brief van zijn toenmalige advocaat d.d. 28 september 1989, voor zover inhoudende:
“Mag ik u er op wijzen dat bij schade aan de kant van mijn kliënten u rekening moet houden met rente en kosten?”
19. Artikel 1286, derde lid
oud
BW luidt:
“De wettelijke interessen, worden, behoudens bijzondere wettelijke voorschriften, berekend van de dag dat zij in rechte worden gevorderd, tenzij de schuldenaar na het opeisbaar worden van de vordering schriftelijk tot betaling is aangemaand met de mededeling dat de schuldeiser in geval van verdere vertraging aanspraak maakt op vergoeding van interessen. In het laatste geval worden de wettelijke interessen berekend van de dag waartegen de schuldenaar is aangemaand.
20. Voormelde cursief in rechtsoverweging 18 weergegeven passage kan niet gelden als ‘een schriftelijke aanmaning tot betaling’ in de zin van voormeld artikel. Voor de extensieve interpretatie van inmiddels oud  recht die [appellant] voorstaat, wordt geen grond gezien. De grief wordt verworpen.
Voor de goede orde merkt het hof nog op dat [appellant] voor het eerst bij pleidooi  heeft geklaagd over het oordeel van de rechtbank dat de regeling van artikel 1286
oud
BW voorzag in ‘enkelvoudige’ berekening van de wettelijke rente. Volgens [appellant] bij pleidooi moet in dit bijzondere geval de samengestelde wettelijke rente worden toegekend. Het hof oordeelt dat deze klacht te laat, in strijd met de twee-conclusieregel, is voorgedragen, zoals ook KPN heeft aangevoerd. Het hof gaat dan ook reeds hierom aan deze klacht voorbij.
Beoordeling van grief 8 (kosten juridisch adviseurs)
21. [appellant] heeft terzake aanspraak gemaakt op een bedrag van € 187.993,24. De rechtbank heeft een bedrag van € 6.422,-- (twee punten van het liquidatietarief VIII) begroot. De rechtbank heeft in dit verband getoetst aan het bepaalde in artikel 6:96, tweede lid BW, waarbij het moet gaan om redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte, behoudens het geval van artikel 241 Rv waarbij de regels omtrent proceskosten van toepassing zijn. De rechtbank is ervan uitgegaan dat inschakeling van juridisch adviseurs redelijk is geweest. Dit is niet in geschil.
Evenmin is in geschil dat [appellant] hoge kosten heeft moeten maken om te komen tot vaststelling van aansprakelijkheid en (mogelijk) tot voldoening buiten rechte.
De rechtbank heeft evenwel geoordeeld dat de wijze waarop [appellant] zijn vordering heeft onderbouwd het niet mogelijk maakt onderscheid te maken tussen kosten waarop de proceskostenveroordelingen van de verschillende tussen partijen gevoerde procedures hebben gezien enerzijds en de werkelijke buitengerechtelijke kosten anderzijds, terwijl veelal een specificatie ontbreekt, waarna de rechtbank tot voormelde begroting is gekomen.
22. Met deze grief betoogt [appellant] dat het ontbreken van specificaties de rechtbank niet had hoeven te weerhouden van toekenning van buitengerechtelijke kosten, die meer recht doet aan de daadwerkelijke buitengerechtelijke kosten. [appellant] wijst daartoe enerzijds op het uitzonderlijk lange dispuut tussen partijen en anderzijds op de omstandigheid dat uit een groot aantal overgelegde declaraties blijkt dat er sprake is geweest van studie, overleg met cliënt en wederpartij, correspondentie en dergelijke.
23. De grief wordt verworpen. Juist van professionele juridisch adviseurs had ook in deze lange tijdsspanne gevergd mogen worden dat zij tenminste op hoofdlijnen een dusdanige administratie hadden bijgehouden en beschikbaar gesteld dat rechter en wederpartij behoorlijk hadden kunnen onderzoeken waarop de gestelde kosten betrekking hadden en of deze kosten als redelijke kosten voor vergoeding in aanmerking kwamen. Niet alleen is een dergelijke administratie volgens [appellant] niet meer aanwezig, maar ook zijn de declaraties die wel zijn overgelegd,  dusdanig ontoegankelijk gepresenteerd dat het hof ook hierom geen inzicht kan krijgen in de werkelijk gemaakte kosten, laat staan kan beoordelen of deze redelijk zijn.
Beoordeling van grief 9 (kosten financieel adviseurs)
24. [appellant] vordert aan voormelde kosten een bedrag van € 72.182,43 tot 11 juli 2008 wegens kosten van de deskundigen Flynth en Talanton, in hoger beroep vermeerderd met een bedrag van € 16.228,63 wegens kosten Talanton daarná. [appellant] klaagt met deze grief dat de rechtbank in het geheel geen kosten heeft toegekend en vordert thans een bedrag van € 88.411,06. Deze grief is in zoverre gegrond dat de rechtbank heeft verzuimd hieromtrent te beslissen. Omtrent de hoogte van de toe te kennen vergoeding oordeelt het hof als volgt, waarbij het de maatstaf van artikel 6:96, tweede lid onder b. BW zal hanteren.
25. Het hof stelt voorop dat [appellant] in redelijkheid financieel adviseurs heeft ingeschakeld, nu de vaststelling van (ondernemings)schade ook uitgebreide financiële schadeberekeningen vergde. Het hof is evenwel van oordeel dat niet het volledige bedrag de redelijkheidstoets doorstaat. Alles afwegende en mede gelet op de omstandigheid dat foutieve uitgangspunten aan de zijde van [appellant] tot diverse nieuwe berekeningen met alle daaraan verbonden meerkosten noodzaakten, acht het hof een bedrag van
€ 30.000,-- terzake redelijk, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 juni 2008 (vanaf omstreeks het tijdstip van het eerste Talanton-rapport). Het hof heeft deze rentedatum laten meewegen bij de begroting van de hoogte van het bedrag. Een hoger bedrag is niet aan de orde, mede gelet op de omstandigheiddat het hof slechts een gering percentage van de vordering zal toewijzen.
Beoordeling van grief 5 (schadegrondslag B)
26. [appellant] vordert aan schade wegens onrechtmatig gelegd beslag een bedrag van
€ 5.400.000,--. De rechtbank heeft deze vordering afgewezen. Daartoe heeft de rechtbank, samengevat, overwogen dat deze schadepost is gebaseerd op “een gemiste kans waardoor [appellant] niet kon participeren in Telenetwork International Holding BV”. Volgens de rechtbank heeft [appellant] deze vordering verder onvoldoende onderbouwd, onder meer doordat alle door [appellant] overgelegde producties voor zover in de Nederlandse taal gesteld – uitgaan van een nog op te richten samenwerking in nog op te richten vennootschappen.
27. [appellant] klaagt in zijn grief met name over het uitgangspunt van de rechtbank dat er sprake zou zijn van “een gemiste kans” (een toekomstige onzekere gebeurtenis), waardoor de rechtbank een valse start maakt. Volgens [appellant] was van een dergelijke onzekerheid geen sprake. Daartoe verwijst hij allereerst naar een door hemzelf ondertekende brief namens Dialservice BV i.o. van 22 maart 1989 (productie 15 conclusie van repliek), waarin aan Kap & van Santvliet BV wordt bevestigd hetgeen was afgesproken omtrent het bundelen van de krachten m.b.t. (06) exploitatie buitenland in een nieuw op te richten vennootschap. Als uitgangspunt wordt genoemd het zo breed mogelijk opzetten van de diverse activiteiten, waarbij medio 1989 een strijdkas gevormd zal worden.
Daarnaast beroept [appellant] zich op productie 16 bij conclusie van repliek van Kap en Van Santvliet van 12 juni 2008, waarin wordt gesproken over de geplande “Kick-off ” van Telenetwork, waarin [appellant] niet kon participeren omdat bekend werd dat KPN [appellant] verdacht van fraude met 06-lijnen en omdat er beslag was gelegd op bankrekeningen van [appellant] waardoor hij de investering van NLG 500.000,-- niet kon betalen. Ook was [appellant] “Besmet geraakt” door de geruchten omtrent zijn betrokkenheid bij fraude, aldus samengevat deze brief.
28. De grief wordt verworpen. Niet alleen introduceert [appellant] zelf bij conclusie van repliek § 32 het begrip “gemiste kans”, maar ook voormelde, door [appellant] zelf ondertekende, brief van Dialservice (productie 15) gaat slechts uit van plannen, die nog niet zijn omgezet in concrete daden. ‘Het krachten bundelen’ en ‘zo breed mogelijk opzetten van activiteiten in het buitenland’ wijst slechts op afspraken op hoofdlijnen, maar omtrent concrete uitwerking ervan heeft [appellant] (te) weinig gesteld. Productie 17 bij conclusie van repliek waar [appellant] naar verwijst, betreft hoofdzakelijk in vreemde talen gestelde brieven. Ook de rechtbank heeft hier al op gewezen. Zonder toelichting en/of vertaling hebben deze stukken geen toegevoegde waarde.
De brief van Kap en Van Santvliet (productie 16) noemt naast onvermogen tot investeren wegens gelegd beslag – onduidelijk is hoe zij aan deze kennis komen – ‘het besmet zijn van [appellant] wegens de verdenking van fraude’ als omstandigheid waarom besloten is om met Telenetwork door te gaan zonder [appellant].
29. Het komt er dus op neer dat het door [appellant] gestelde slechts wijst op het maken van plannen, die uiteindelijk niet zijn doorgegaan. Verdere deugdelijke onderbouwing is door [appellant] niet gegeven, noch omtrent de concrete stappen die tussen 22 maart 1989 en het moment van beslaglegging zijn gezet ter ontwikkeling van de plannen, noch omtrent zijn toenmalige financiële situatie en zijn verdere afspraken met Kap en Van Santvliet. Hoewel niet is uit te sluiten dat de mogelijkheden tot investeren door het onrechtmatig beslag zijn afgenomen, is de fase van uitvoering van de gestelde voorgenomen samenwerking met Telenetwork (voorafgaande aan het beslag) door [appellant] niet concreet in beeld gebracht. Het is bij vage, niet toetsbare stellingen gebleven. Hier komt bij dat [appellant] niet ingaat op de passage in de door hem zelf ter onderbouwing van zijn standpunt overgelegde brief van Kap en Van Santvliet omtrent het ‘besmet zijn van [appellant] door de verdenking van fraude’, zodat het hof van de juistheid van deze passage uitgaat. De ‘verdenking van fraude’ is echter niet onrechtmatig geoordeeld. Toch is deze ‘besmetting’ blijkens genoemde brief kennelijk mede debet geweest aan het niet doorgaan van de gestelde samenwerking. Dit alles, zeker in samenhang met de premature plannen, is onvoldoende om de schadevordering ter zake te dragen. Nu onvoldoende is gesteld wordt aan bewijslevering niet toegekomen.
30. Onder deze omstandigheden is evenmin plaats voor toewijzing van de op artikel 843a Rv gebaseerde vordering van [appellant] om KPN te gelasten een overeenkomst terzake van het verwerven van een belang in Telenetwork over te leggen, voor zover het in
§ 5.12 memorie van grieven gestelde als een zodanige vordering moet worden opgevat.
Beoordeling van de fiscale effecten, grieven 14.12 en 19 [appellant] (in het principaal appel) en vermeerdering van eis alsmede de grief van KPN (in het incidenteel appel)
31. Deze grieven, die de vraag betreffen of er grond is voor aftrek van fiscaal voordeel dan wel toekenning van een hoger bedrag aan schadevergoeding wegens fiscaal nadeel, lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
Het hof stelt het volgende voorop. Naar gelang de aard van de schade dient bij de vaststelling van schadevergoeding in beginsel ook met fiscale voor- en nadelen rekening te worden gehouden. Daarbij dienen deze voor- en nadelen in onderling verband te worden bezien en in rekening te worden gebracht. Gelet op de omstandigheden van deze zaak, waarbij de schade moet worden bepaald in de hypothetische situatie dat het onrechtmatig handelen van KPN in 1989 achterwege was gebleven, stuit de berekening op dit moment van de fiscale consequenties (zowel in positieve als in negatieve zin) voor de uit te keren schadevergoeding op de nodige complicaties, niet in de laatste plaats omdat thans ruim 26 jaar later nauwelijks meer is vast te stellen welke omstandigheden voor deze beoordeling bepalend zijn. Het hof zal, gelet op het vorenoverwogene, zowel het eventuele belastingvoordeel als het eventuele belastingnadeel buiten beschouwing laten.
Overigens, ook op na te melden gronden ziet het hof geen basis voor enige fiscale compensatie. Voor schatting in de zin van artikel 6:97 BW heeft het hof onvoldoende aanknopingspunten.
32. [appellant] betoogt primair, kort samengevat, dat hij in Nederland belastingplichtig is en dat hij doordat pas in 2012, althans nu pas, tot uitkering van het schadebedrag kon/ kan worden gekomen, er voor hem sprake is van een belastingnadeel, te weten kort gezegd verplichting tot betaling van inkomstenbelasting van omstreeks 52% in plaats van vennootschapsbelasting van indertijd omstreeks 42%. Hij becijfert dit op een bedrag aan belastingschade van primair € 1.047.886,-- (het scenario dat [appellant] zijn onderneming zou hebben ingebracht in de besloten vennootschap Dialservice), althans van € 433.807,-- (wegens gemis aan stakingsvrijstelling), waarbij hij uitgaat van de door hem totaal gevorderde schadebedragen. Hij vermeerdert zijn vordering in die zin dat hij deze bedragen thans onvoorwaardelijk als schade claimt.
33. Op [appellant] rust als degene die schadevergoeding wegens belastingnadeel vordert, de stelplicht en bij betwisting de bewijslast van deze vordering. [appellant] heeft hiertoe echter onvoldoende gesteld. [appellant] heeft immers nagelaten om in deze procedure (voldoende) concrete gegevens te verstrekken over zijn fiscale situatie, bijvoorbeeld in de vorm van belastingaangiften over een aaneengesloten rij van jaren. De slechts fragmentarisch door hem overgelegde stukken zijn onvoldoende. Ook de brief van de Belastingdienst van 31 januari 2011 (productie 42 [appellant]) maakt dit niet anders, nu deze brief louter is gebaseerd op informatie van [appellant] zélf, terwijl de Belastingdienst zich daarin bovendien het recht heeft voorbehouden de verklaring in te trekken ingeval van achteraf blijkende onjuiste of onvolledige informatie. In verband met dit laatste wijst het hof er op dat er geen aanwijzing is dat aan deze brief een deugdelijk onderzoek van de fiscale positie van [appellant] ten grondslag heeft gelegen en/of dat de Belastingdienst op de hoogte was van het feit dat [appellant] reeds vele jaren in het buitenland woont en werkt. [appellant] heeft aldus zoveel onduidelijkheden laten bestaan dat dit onderdeel van zijn vordering wegens onvoldoende onderbouwing ook hierom voor afwijzing gereed ligt. De subsidiaire vordering wegens gemiste stakingswinst faalt, en wel reeds op grond van het feit dat in de hypothetische situatie geen staking van de onderneming zou zijn gevolgd.
34. Het verweer van KPN, verwoord in haar grief in het incidenteel hoger beroep, dat [appellant] belastingvoordeel geniet doordat pas vele jaren later onder een gunstiger belastingregime tot schadeuitkering wordt gekomen, welk voordeel in mindering moet worden gebracht, wordt verworpen. Niet alleen is het te verwachten voordeel dusdanig onduidelijk dat er onvoldoende redelijke verwachting is dat het voordeel daadwerkelijk zal worden genoten, maar bovendien acht het hof  het in de gegeven omstandigheden, met de rechtbank, niet redelijk dat het gestelde belastingvoordeel niet aan de belastingplichtige toekomt, maar aan de aansprakelijke persoon die de schade moet vergoeden. De grief van KPN wordt verworpen.
Slotsom
35. Alleen grief 9 omtrent de kosten van de financieel adviseurs slaagt. De overige grieven worden verworpen. Voor zover de grieven hiervóór niet expliciet zijn besproken, is bij verdere bespreking ervan geen belang, nu zij geen zelfstandige betekenis hebben. De in hoger beroep vermeerderde vorderingen zullen worden afgewezen. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen. Er is in hoger beroep geen relevant bewijsaanbod gedaan dat voldoet aan de daaraan in hoger beroep te stellen eisen. [appellant] zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het principaal hoger beroep. De gevorderde nakosten zullen worden toegewezen zoals hierna in het dictum vermeld. KPN zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het incidenteel hoger beroep. Aangezien de laatste akte van partijen zowel het principaal als het incidenteel hoger beroep betreft, bepaalt het hof dat iedere partij de kosten van deze akte zelf zal dragen, zodat deze akten niet zullen worden mee berekend bij de proceskostenveroordelingen. Een aparte beslissing hierover in het dictum kan achterwege blijven.
36. De bestreden vonnissen zullen worden bekrachtigd met uitzondering van de kwestie van de financieel adviseurs. Terzake zal alsnog € 30.000,--, met wettelijke rente vanaf 1 juni 2008 worden toegewezen. Het in hoger beroep door [appellant] meer of anders gevorderde zal worden afgewezen.
Beslissing
Het hof:
In het principaal en incidenteel hoger beroep
bekrachtigt de bestreden vonnissen,
met uitzondering van het verzuim om te beslissen over de kosten van de financieel adviseurs
; en terzake opnieuw rechtdoende:
veroordeelt KPN tevens om aan [appellant] te betalen een bedrag van € 30.000,--, te vermeerderen met de enkelvoudige wettelijke rente daarover, berekend over het tijdvak vanaf 1 juni 2008 tot aan de dag der algehele voldoening;
- veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in het principaal hoger beroep, aan de zijde van KPN tot op heden begroot op € 4.836,-- aan verschotten en € 13.740,-- aan salaris advocaat [NAAM]veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW verschuldigd is vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening;
- veroordeelt [appellant] in de nakosten, begroot op € 131,00, te vermeerderen met
€ 68,00 voor de explootkosten voor het geval betekening nodig is, met wettelijke rente over de nakosten vanaf 14 dagen na deze uitspraak;
veroordeelt KPN in de kosten van het geding in het incidenteel hoger beroep, aan de zijde van [appellant] tot op heden begroot op € 3.895,-- aan salaris advocaat;
wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.A.F. Tan-de Sonnaville, M.P.J. Ruijpers en R.F. Groos en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 12 januari 2016 in aanwezigheid van de griffier.