ECLI:NL:PHR:2017:180
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Zaaknr:	 16/01432
mr. R.H. de Bock
Zitting:	3 maart 2017
Conclusie inzake:
[eiser]
(hierna: [eiser] )
eiser tot cassatie, verweerder in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep
advocaat: mr. C.G.A. van Stratum
tegen
[verweerder]
(hierna: [verweerder] )
verweerder in cassatie, eiser in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep
advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand
1
Feiten en procesverloop
In deze zaak kan van de volgende feiten worden uitgegaan. De feiten zijn ontleend aan de arresten van het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, van 4 maart 2014 (rov. 3.1) en 9 juni 2015 (rov. 2.1) en aan het tussenvonnis van de rechtbank Utrecht van 21 april 2010 (rov. 2.1 tot en met 2.7).
1.1
[eiser] , [verweerder] en hun zus [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ) zijn de kinderen geboren uit het huwelijk van de op 17 juni 1976 overleden [betrokkene 2] en de op 4 januari 2005 overleden [betrokkene 3] (hierna: [betrokkene 3] ). Zij zijn de enige erfgenamen van [betrokkene 3] , ieder voor een gelijk deel.
1.2
Bij brief van 3 april 2005 heeft [verweerder] aan (kandidaat)notaris mr. L. Verhagen het volgende bericht omtrent de nalatenschap van [betrokkene 3] :
“Naar aanleiding van ons onderhoud d.d. 30 maart j.l. zend ik u een kopie van bijgaand schrijven van de belastingen, waaruit blijkt dat overledene nog € 57.099,09 belasting verschuldigd is.
De bezittingen van [betrokkene 3] bestonden op datum van overlijden (04-01-2005) uit:
Pand [a-straat 1] (WOZ-waarde)	€ 125.000
Pand [b-straat 1] (WOZ-waarde) 	   209.000
Bank/Giro	 			  	       2.000
----------------
€ 334.000
Overledene had op datum van overlijden behalve de begrafeniskosten geen overige schulden. Aangezien het pand [a-straat 1] inmiddels is verkocht voor € 125.000 kan de belastingschuld van € 57.099,09 ruimschoots worden voldaan uit de nalatenschap, reden waarom zuivere aanvaarding voor de hand lijkt te liggen.
Ik verzoek u, indien u zich in het bovenstaande kunt vinden, een en ander uiteen te willen zetten aan mijn mede-erven [eiser] en [betrokkene 1] , die op mijn verzoek deze week zullen proberen een afspraak met u te maken.”
1.3
Op 4 maart 2005 heeft [verweerder] een koopovereenkomst voor het in 1.2 genoemde pand aan de [a-straat 1] te Utrecht gesloten voor een koopprijs van € 125.000,-.
1.4
Het in 1.2 genoemde pand aan de [b-straat 1] te Utrecht wordt sinds 1975 door [eiser] en zijn gezin bewoond en gehuurd tegen een bepaalde huurprijs. De woning is door [eiser] in de loop van de jaren verbouwd voor een bedrag van € 40.000,-.
1.5
Op 21 en 23 oktober 2008 heeft [verweerder] [betrokkene 1] en [eiser] gedagvaard voor de rechtbank Utrecht. Hij heeft, na vermeerdering van eis, gevorderd dat de rechtbank:
- de verdeling van de gemeenschappelijke woning aan de [b-straat 1] te Utrecht ingevolge de art. 3:178 en 3:185 BW aldus vaststelt dat de woning aan [eiser] wordt toebedeeld, waarbij [verweerder] en [betrokkene 1] ieder een bedrag toekomt van € 118.930,39;
- [eiser] en [betrokkene 1] veroordeelt tot medewerking aan deze verdeling en daartoe op een door [verweerder] genoemd tijdstip bij de notaris zullen verschijnen en al hetgeen te doen wat nodig is om tot verdeling van het registergoed te komen, bij gebreke waarvan de uitspraak van de rechter in de plaats treedt van een tot levering van het registergoed bestemde akte of een deel daarvan;
- de in art. 3:301 lid 1 sub b BW genoemde termijn bepaalt op twee dagen;
- [eiser] veroordeelt tot betaling aan [verweerder] van een bedrag van € 4.969,77, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 9 november 2011 tot de dag van algehele voldoening, alsmede een bedrag van € 84,23 per maand uit hoofde van huur, met ingang van 1 december 2011 en zolang de huurovereenkomst voortduurt.
1.6
[eiser] en [betrokkene 1] hebben verweer gevoerd. [eiser] heeft in reconventie een aantal vorderingen ingesteld tegen [verweerder] . Deze hebben, verkort weergegeven, betrekking op:
- de betaling van bedragen aan de nalatenschap die [verweerder] zonder rechtsgrond aan de nalatenschap heeft onttrokken dan wel bedragen die hij uit hoofde van hypothecaire geldleningen met [betrokkene 3] nog aan de nalatenschap verschuldigd is;
- het doen van rekening en verantwoording door [verweerder] aan [eiser] en het voldoen van een bedrag aan de nalatenschap als blijkens de rekening en verantwoording aan de nalatenschap zal toekomen;
- het bewerkstelligen dat de waarde van diverse door [verweerder] verkochte, tot de nalatenschap behorende onroerende zaken, aan alle erfgenamen ten goede komt, met inbegrip van de uit deze onroerende zaken ontvangen huurpenningen verminderd met exploitatiekosten;
- de medewerking van [verweerder] aan toedeling van de woning aan [eiser] en de vaststelling van het bedrag dat [eiser] wegens overbedeling aan [verweerder] en [betrokkene 1] verschuldigd is; en
- het gelasten van de verdeling van de nalatenschap en vaststelling van het aan [verweerder] , [eiser] en [betrokkene 1] toekomende bedrag.
1.7
Na op 28 januari 2009, 21 april 2010, 1 september 2010 en 24 november 2010 tussenvonnissen te hebben gewezen, heeft de rechtbank op 2 mei 2012 eindvonnis gewezen. De rechtbank heeft in conventie:
*	bepaald dat de woning bij toedeling aan [eiser] moet worden gewaardeerd op € 390.000,-, op welk bedrag € 40.000,- in mindering wordt gebracht, zodat [eiser] bij toedeling van de woning aan hem, [verweerder] en [betrokkene 1] ieder een bedrag van € 110.000,- dient te betalen;
*	bepaald dat [eiser] vanaf 1 januari 2006 tot de datum waarop de woning aan hem wordt overgedragen de huur van € 252,70 per maand, te vermeerderen met de daarover verschuldigde wettelijke rente, aan de nalatenschap van [betrokkene 3] dient te voldoen;
*	bepaald dat de door [verweerder] betaalde gemeentelijke belastingen voor de woning over de jaren 2006 tot en met 2010 van in totaal € 2.504,13 moeten worden aangemerkt als een vordering van [verweerder] op de nalatenschap van [betrokkene 3] ;
*	bepaald dat de door [verweerder] betaalde waterschapslasten over de jaren 2008 tot en met 2010 van in totaal € 207,32 moeten worden aangemerkt als een vordering van [verweerder] op de nalatenschap van [betrokkene 3] ;
*	bepaald dat de tot 2008 door [verweerder] betaalde premies voor de opstalverzekering voor de woning voor een bedrag van € 279,66 en de door hem betaalde onderhoudskosten van de woning voor een bedrag van € 805,63 moeten worden aangemerkt als een vordering van [verweerder] op de nalatenschap van [betrokkene 3] ;
*	de proceskosten tussen partijen gecompenseerd en het meer of anders gevorderde afgewezen.
De rechtbank heeft in reconventie:
* 	[verweerder] opgedragen vanaf de datum van overlijden van [betrokkene 3] aan [eiser] rekening en
verantwoording af te leggen over het beheer van een bepaalde effectenrekening;
*	bepaald dat bij de verdeling van de nalatenschap van [betrokkene 3] een bedrag van € 363.024,17 en de over dit bedrag door [betrokkene 3] betaalde rente, als gift in mindering moet worden gebracht op het erfdeel van [verweerder] , dat [verweerder] de over de totale gift verschuldigde rente van zes procent vanaf 4 januari 2005 aan de nalatenschap dient te voldoen en dat [verweerder] geen hoger bedrag hoeft in te brengen dan zijn erfdeel;
*	bepaald dat bij de vaststelling van de omvang van de nalatenschap van [betrokkene 3] de vordering van [betrokkene 3] op [verweerder] van € 249.125,34 bij de activa moet worden betrokken;
*	bepaald dat [verweerder] de huurpenningen over het jaar 2005 voor zover deze aan hem persoonlijk zijn toegekomen aan de nalatenschap van [betrokkene 3] dient te betalen;
*	de kosten van de procedure tussen partijen gecompenseerd en het meer of anders gevorderde afgewezen.
1.8
Tegen de tussenvonnissen van de rechtbank van 21 april 2010, 1 september 2010 en 24 november 2010 en het eindvonnis van 2 mei 2012, voor zover in conventie gewezen, hebben [eiser] en [betrokkene 1] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem. Tegen deze vonnissen heeft [eiser] in de appeldagvaarding daarnaast (alleen voor zichzelf) hoger beroep ingesteld, voor zover zij in reconventie zijn gewezen. [eiser] heeft zijn eis in reconventie vermeerderd met een bedrag van € 690.798,23 ter zake van gelden die door [verweerder] zijn onttrokken aan het vermogen van [betrokkene 3] , alsmede met de betaling van bedragen van € 125.658,03 aan hem en [betrokkene 1] , althans een bedrag van € 376.974,10 aan de nalatenschap. Daarnaast heeft hij gevorderd dat het hof bepaalt dat [verweerder] zijn aandeel in de vorderingen van de nalatenschap op hem van ƒ 800.000,- (€ 363.024,17) en ƒ 549.000,- (€ 249.125,34) heeft verbeurd aan [eiser] en [betrokkene 1] .
1.9
[verweerder] heeft verweerd gevoerd en heeft van zijn zijde incidenteel hoger beroep ingesteld. Daarbij heeft hij zijn bij de rechtbank ingestelde eis in conventie vermeerderd. Verder heeft [verweerder] zijn eis aldus gewijzigd dat hij vordert:
- dat [eiser] en [betrokkene 1] alsnog niet-ontvankelijk worden verklaard in al hun vorderingen, althans dat de vorderingen van [eiser] voor zover deze in eerste aanleg zijn toegewezen, alsnog worden afgewezen, nu [eiser] deze vordering voor zichzelf heeft ingesteld en niet blijkt dat hij [betrokkene 1] in zijn reconventionele vorderingen betrokken heeft;
- een verklaring voor recht dat [eiser] een bedrag van € 184.572,-, te vermeerderen met rente, dient in te brengen in de nalatenschap van [betrokkene 3] . Dit betreft een voorwaardelijke vordering, voor het geval het hof bepaalt dat [verweerder] enig bedrag aan de nalatenschap is verschuldigd dan wel dient in te brengen;
- een verklaring voor recht dat [verweerder] de nalatenschap van [betrokkene 3] beneficiair heeft aanvaard.
1.10
[eiser] heeft verweer gevoerd tegen de vorderingen in het incidenteel hoger beroep. Voorts heeft hij bij wijze van incidentele vordering gevorderd dat hij in de gelegenheid zal worden gesteld om [betrokkene 1] op de voet van art. 118 Rv alsnog op te roepen.
1.11
Bij tussenarrest van 4 maart 2014 heeft het hof [eiser] in de gelegenheid gesteld om alsnog [betrokkene 1] op de voet van art. 118 Rv op te roepen, teneinde haar als partij in het geding te betrekken en alsnog haar standpunt te bepalen ten aanzien van de reconventionele vorderingen van [eiser] . Bij het geding in eerste aanleg in reconventie is [betrokkene 1] namelijk geen partij geweest. Nu gelegenheid wordt geboden [betrokkene 1] alsnog op te roepen, heeft het hof geoordeeld geen aanleiding te zien om [eiser] met toepassing van de
exceptio plurium litis consortium
niet-ontvankelijk te verklaren in zijn vorderingen in reconventie.
1.12
Nadat [betrokkene 1] op de voet van art. 118 Rv was opgeroepen, heeft zij een memorie genomen, waarin zij zich met betrekking tot de reconventionele vorderingen in eerste aanleg en in hoger beroep en tevens met betrekking tot de vermeerdering van eis van [eiser] heeft gerefereerd aan het oordeel van het hof.
1.13
Voor zover van belang heeft het hof bij tussenarrest van 9 juni 2015 overwogen dat het de vordering van [verweerder] om voor recht te verklaren dat hij de nalatenschap van [betrokkene 3] beneficiair heeft aanvaard, zal afwijzen (rov. 2.16, slot). Het hof overwoog vervolgens:
“2.17 Het hof stelt vast dat [eiser] en [betrokkene 1] de nalatenschap van [betrokkene 3] op 9 maart 2005 wel beneficiair hebben aanvaard. Dit betekent dat de nalatenschap op grond van artikel 4:195 lid 1 BW volgens afdeling 3 van titel 6 van boek 4 BW moet worden vereffend en dat alle erfgenamen vereffenaar zijn. De erfgenamen dienen hun bevoegdheden als vereffenaars tezamen uit te oefenen (artikel 4:198 BW). In beginsel zijn de erfgenamen-vereffenaars bij een zogeheten ‘lichte vereffening’ als hier (artikel 4:221 lid 1 BW) gehouden tot het opmaken van een boedelbeschrijving (artikel 4:211 lid 3 BW), het per brief oproepen van de bekende schuldeisers (artikel 4:214 lid 2 BW) en het voldoen van de schulden van de nalatenschap. Het hof stelt vast dat gesteld noch gebleken is dat de vereffening is voltooid. Daarnaast stelt het hof vast dat er in elk geval nog niet betaalde schulden van de nalatenschap zijn (zie rechtsoverweging 2.5).
2.18
De vorderingen in deze zaak strekken deels tot verdeling van de nalatenschap van [betrokkene 3] . Een ander deel van de vorderingen ziet op vorderingen van de nalatenschap op de erfgenamen. Dergelijke vorderingen komen bij de verdeling van de nalatenschap aan de orde door toerekening op het aandeel van de deelgenoot-schuldenaar (artikel 3:184 lid 1 BW en artikel 4:228 lid 1 BW); deelgenoten kunnen niet op grond van artikel 3:171 BW vóór de verdeling betaling door de deelgenoot-schuldenaar aan de nalatenschap vorderen; zij kunnen evenmin betaling door die deelgenoot-schuldenaar verlangen van het aandeel van ieder van de andere deelgenoten in de vordering. Ten slotte strekken de vorderingen in deze zaak tot rekening en verantwoording door één van de deelgenoten over goederen van de erflaatster/de nalatenschap en tot vaststelling dat één van de deelgenoten zijn aandeel in een tweetal tot de nalatenschap behorende vorderingen heeft verbeurd.
2.19
Het hof overweegt ambtshalve dat artikel 4:222 van het Burgerlijk Wetboek (BW) bepaalt dat gedurende de vereffening van titel 7 van boek 3 BW slechts van toepassing zijn de artikelen 166,167,169,170 lid 1 en 194 lid 2. Daaruit vloeit voort dat het gedurende de vereffening niet mogelijk is dat een deelgenoot op grond van artikel 3:185 BW vordert dat de rechter de wijze van verdeling gelast of de verdeling vaststelt. Dat betekent dat de rechter partijen, zolang de vereffening niet is voltooid, ambtshalve niet-ontvankelijk moet verklaren in hun vorderingen voor zover die strekken tot verdeling en de bij die verdeling nodige toerekening van schulden op het aandeel van de deelgenoot-schuldenaar.
2.20
Zolang de vereffening niet is voltooid, kunnen alleen de erfgenamen-vereffenaars samen vorderingen instellen die strekken tot rekening en verantwoording door een van de deelgenoten over goederen van de erflaatster/de nalatenschap en tot vaststelling dat een van de deelgenoten zijn aandeel in een tweetal tot de nalatenschap behorende vorderingen heeft verbeurd. In dit geval zijn deze vorderingen door [eiser] ingesteld en niet door alle erfgenamen-vereffenaars samen, zodat het hof [eiser] in deze vorderingen niet-ontvankelijk dient te verklaren.
2.21
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen dient het hof, tenzij komt vast te staan dat de vereffening inmiddels is voltooid, de bestreden vonnissen te vernietigen en partijen alsnog niet-ontvankelijk te verklaren in hun vorderingen in conventie en in reconventie in eerste aanleg en in de vorderingen die zij bij wijze van eisvermeerdering in dit hoger beroep hebben ingesteld. Het hof zal mede ter voorkoming van een verrassingsbeslissing de zaak naar de rol verwijzen en partijen de gelegenheid geven zich nader uit te laten over hetgeen in rechtsoverwegingen 2.17 tot en met 2.21 is overwogen. Partijen dienen daarbij in elk geval de vraag te betrekken of en op welke wijze de vereffening van de nalatenschap van [betrokkene 3] is voltooid en hun stellingen op dat onderdeel met stukken te onderbouwen. (…).”
In rov. 2.5, waarnaar het hof verwijst in rov. 2.17, is het volgende vermeld:
“De rechtbank heeft in conventie bepaald dat:
- (…)
- (…)
- de door [verweerder] betaalde:
*	gemeentelijke belastingen voor de woning over 2006 tot en met 2010 van in totaal € 2.504,13;
*	waterschapslasten over 2008 tot en met 2010 van in totaal € 207,32;
*	premies voor de opstalverzekering voor de woning voor een bedrag van € 279,66 en de door hem betaalde onderhoudskosten van de woning voor een bedrag van € 805,63;
moeten worden aangemerkt als vorderingen van [verweerder] op de nalatenschap van [betrokkene 3] .”
1.14
Naar aanleiding van het tussenarrest hebben partijen een akte na tussenarrest genomen. In zijn eindarrest van 10 november 2015 herhaalt het hof in rov. 2.1 en 2.2 de inhoud van wat is overwogen in rov. 2.19-2.21 van het tussenarrest. Het hof overweegt vervolgens:
“2.3 Voor voltooiing van de (lichte) vereffening is ten minste nodig dat de vereffenaars een boedelbeschrijving opmaken, per brief de bekende schuldeisers oproepen en de vorderingen voldoen. Vaststaat dat niet, althans niet geheel aan al deze verplichtingen is voldaan. In elk geval heeft geen voldoening van alle vorderingen plaatsgehad. Dat de schuldeiser tevens erfgenaam is doet niet af aan de verplichting van de erfgenamen de nalatenschap overeenkomstig de voorschriften van titel 6 afdeling 3 van boek 4 BW te vereffenen. Het hof oordeelt dat de vereffening nog niet is voltooid.
2.4
Het hof constateert dat de erfgenamen niet hebben verklaard dat zij voornemens zijn op korte termijn de vereffening te voltooien of het ertoe te leiden dat ondanks de geschillen tussen de erfgenamen toch de vereffening kan worden afgerond. Het hof ziet dan ook geen aanleiding de zaak in afwachting van de voltooiing van de vereffening aan te houden of te beslissen op de vorderingen onder opschortende voorwaarde van voltooiing van de vereffening.
2.5
Het hof zal op grond van hetgeen hiervoor is overwogen de bestreden vonnissen vernietigen en partijen alsnog niet-ontvankelijk verklaren in hun vorderingen in conventie en in reconventie in eerste aanleg en in de vorderingen die zij bij wijze van eisvermeerdering in dit hoger beroep hebben gedaan. (…)”
Hierop heeft het hof in het dictum:
*	de tussen partijen gewezen vonnissen in conventie en in reconventie van de rechtbank 	van 21 april 2010, 1 september 2010, 24 november 2010 en 2 mei 2012 vernietigd, 	behoudens voor zover daarbij de proceskosten zijn gecompenseerd;
*	[verweerder] alsnog niet-ontvankelijk verklaard in zijn vorderingen in conventie, ook in de vorderingen die hij bij wege van eisvermeerdering in het incidenteel hoger beroep heeft ingesteld;
*	[eiser] en [betrokkene 1] alsnog niet-ontvankelijk verklaard in hun vorderingen in reconventie, ook in de vorderingen die zij bij wege van eisvermeerdering in het principaal hoger beroep hebben ingesteld;
*	de proceskosten in het principaal en in het incidenteel hoger beroep gecompenseerd.
1.15
Bij dagvaarding van 9 februari 2016 heeft [eiser] – tijdig – beroep in cassatie ingesteld tegen het tussenarrest van 9 juni 2015 en het eindarrest van 10 november 2015. [verweerder] heeft in het principaal cassatieberoep geconcludeerd tot referte en heeft van zijn zijde voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. In dit beroep heeft [eiser] geconcludeerd tot referte. Partijen hebben afgezien van het geven van een schriftelijke toelichting.
2
Bespreking van het cassatiemiddel in het principaal cassatieberoep
2.1
Het middel bevat twee onderdelen. Beide onderdelen zijn gericht tegen de hiervoor weergegeven rechtsoverwegingen 2.18 tot en met 2.21 van het tussenarrest van 9 juni 2015 en de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.5 van het eindarrest van 10 november 2015. Deze rechtsoverwegingen houden in, kort samengevat, dat partijen de nalatenschap nog niet hebben vereffend en dat daarom uit art. 4:222 BW voortvloeit dat zij niet kunnen worden ontvangen in hun vorderingen tot verdeling. Het tweede onderdeel bouwt voort op het eerste onderdeel met een specifieke klacht tegen rov. 2.4 uit het eindarrest.
2.2
Onderdeel 1
klaagt dat het hof ongeoorloofd buiten de grenzen van de rechtsstrijd van partijen is getreden door art. 4:222 BW ambtshalve toe te passen, en dat het aldus de devolutieve werking van het hoger beroep heeft miskend. Nu art. 4:222 BW niet als een rechtsregel van openbare orde kan worden beschouwd, stond het het hof niet vrij ambtshalve toepassing te geven aan deze rechtsregel. Dit geldt temeer nu er in de rechtsliteratuur voorzichtige uitzonderingen op art. 4:222 BW worden bepleit. Ter toelichting wijst het onderdeel erop dat in de wetsgeschiedenis is gewezen op de mogelijkheid om de verdeling onder de opschortende voorwaarde van vereffening vast te stellen,
dat Perrick meent dat art. 4:222 BW minder dwingend is en dat er onder omstandigheden wel degelijk partieel verdeeld moet kunnen worden met medewerking van de vereffenaar.
Ook zouden in de wetsgeschiedenis geen aanknopingspunten te vinden zijn waaruit is op te maken dat er sprake is van een gesloten stelsel.
2.3
Het
tweede onderdeel
, dat (ook) gericht is tegen rov. 2.4 van het eindarrest, voegt hieraan het volgende toe. Op grond van art. 20 Rv lid 1 dient de rechter zo nodig ambtshalve maatregelen te treffen om een onredelijke vertraging van de procedure te voorkomen. Het hof had er acht op moeten slaan dat de procedure is aangevangen op 23 oktober 2008, dat de nalatenschap ruim tien jaar voor het arrest al is opengevallen en dat partijen over een groot aantal punten verdeeld zijn. Er kan pas vereffend worden nadat in deze procedure de omvang van de nalatenschap is vastgesteld. Partijen hebben dan ook een groot belang bij een rechterlijke uitspraak over hun vorderingen, die het hof desnoods had kunnen doen onder de opschortende voorwaarde van voltooiing van de vereffening. Het gevolg van de uitspraak van het hof is dat partijen terug zijn bij ‘af’ en weer nieuwe procedures moeten starten, die mogelijk weer zo lang gaan duren. Het hof heeft onvoldoende oog gehad voor de menselijke tragedie die dit voor partijen betekent. Het hof had ook niet uitsluitend op de grondslag dat partijen niet expliciet hebben verklaard dat zij voornemens zijn op korte termijn de vereffening te voltooien of het er toe te leiden dat ondanks de geschillen de vereffening toch kan worden afgerond, de mogelijkheid van een beslissing onder opschortende voorwaarde van voltooiing van de vereffening terzijde mogen schuiven. Dit getuigt van een onjuiste opvatting van het hof over art. 20 lid 1 Rv. Het onderdeel stelt ten slotte dat partijen recht hebben op een beslissing van de rechter op alle onderdelen van het petitum en erop moeten kunnen vertrouwen dat de rechter niet lichtvaardig weigert (inhoudelijk) te beslissen wanneer minder zwaarwegende oplossingen voorhanden zijn.
2.4
Bij de beoordeling van de klachten heeft als uitgangspunt te gelden dat geen van partijen een beroep heeft gedaan op art. 4:222 BW. Het hof heeft deze rechtsgrond dus ambtshalve bijgebracht. Ter beantwoording van de vraag of het hof art. 4:222 BW ambtshalve mocht toepassen, zal eerst kort worden ingegaan op de verplichting tot vereffening bij beneficiaire aanvaarding van de nalatenschap.
Daarna zal het ambtshalve toepassen van rechtsgronden worden besproken.
Verplichting tot wettelijke vereffening bij beneficiaire aanvaarding
2.5
In de onderhavige zaak hebben [eiser] en [betrokkene 1] de nalatenschap beneficiair aanvaard en heeft het hof in zijn tussenarrest van 9 juni 2015 de vordering van [verweerder] om voor recht te verklaren dat hij de nalatenschap van [betrokkene 3] beneficiair heeft aanvaard, afgewezen. Beneficiaire aanvaarding door één of meer erfgenamen leidt ertoe dat de nalatenschap volgens de wettelijke regels moet worden vereffend (art. 4:202 lid 1 sub a BW). De ratio voor de verplichting tot vereffening bij beneficiaire aanvaarding is in de parlementaire geschiedenis als volgt omschreven:
“(…) beneficiaire aanvaarding [heeft tot] gevolg dat het vermogen van de erflater voorshands afgescheiden blijft van het overig vermogen van de erfgenaam of de erfgenamen en dat zij in beginsel niet verplicht zijn de schulden der nalatenschap ten laste van hun overig vermogen te voldoen. Dienovereenkomstig hebben de schuldeisers van de nalatenschap dan alleen verhaal op de goederen der nalatenschap (…) en zij kunnen niet, ieder voor zich, goederen der nalatenschap uitwinnen (…). Het voor de hand liggend complement van deze regels is, naar geldend recht (…) en naar het ontwerp (…), dat de nalatenschap met inachtneming van bepaalde voorschriften moet worden vereffend, en wel in principe door de erfgenamen zelf.”
2.6
Niet in alle gevallen bestaat bij beneficiaire aanvaarding door een of meer erfgenamen een verplichting tot vereffening.
In de eerste plaats hoeft er niet vereffend te worden indien er een tot voldoening van de opeisbare schulden en legaten bevoegde executeur is, en deze aan kan tonen dat de goederen der nalatenschap ruimschoots toereikend zijn om alle schulden van de nalatenschap te voldoen (art. 4:202 lid 1 sub a BW). Op grond van de wetsgeschiedenis wordt in de literatuur algemeen aangenomen dat de ‘ruimschoots- toereikend-verklaring’ van rechtswege werkt. Dat mag worden afgeleid uit de passage in de wettekst dat geschillen dienaangaande worden beslist door de kantonrechter.
In de tweede plaats kan door de kantonrechter aan de wettelijke vertegenwoordiger van een erfgenaam die voor deze beneficiair heeft aanvaard, ontheffing worden verleend van de verplichting om te vereffenen volgens de wet, indien het saldo van de nalatenschap positief is (art. 4:202 lid 2 BW). In de derde plaats bestaat onder omstandigheden geen verplichting tot vereffening volgens de wet, indien de nalatenschap is verdeeld overeenkomstig de wettelijke verdeling in de zin van art. 4:13 BW (art. 4:202 lid 3 BW).
Lichte vereffeningsprocedure
2.7
Bij beneficiaire aanvaarding door een of meer erfgenamen is de hoofdregel dat alle erfgenamen vereffenaar zijn (art. 4:195 lid 1 BW). De erfgenamen oefenen hun bevoegdheden als vereffenaar in beginsel tezamen uit (art. 4:198 BW). Er is dan dus geen door de rechtbank benoemde vereffenaar (op de voet van art. 4:203, 204 of 205 BW).
De wet kent drie gradaties van vereffening: de gewone vereffening, de lichte vereffening en de zware vereffening.
Wanneer de erfgenamen zelf optreden als vereffenaar, kan in beginsel volstaan worden met een lichte vereffeningsprocedure (art. 4:221 lid 1 BW). De lichte vereffeningsprocedure verplicht slechts tot het opmaken van een onderhandse of notariële boedelbeschrijving (art. 4:211 lid 3 BW), het per brief oproepen van de bekende schuldeisers en het eventueel melden van de onbekendheid van een adres (art. 4:214 lid 2 BW) en, het slotstuk, de voldoening van de schuldeisers. De verplichtingen op grond van art. 4:214 lid 1 BW (oproepen schuldeisers), art. 4:214 lid 5 BW (ter inzage legging lijst schuldeisers) en art. 4:218 BW (neerlegging rekening en verantwoording en uitdelingslijst) gelden bij een lichte vereffening alleen indien de kantonrechter dit bepaald heeft. Ook kan de kantonrechter de erfgenamen ontheffen van de verplichting om de boedelbeschrijving ter inzage te leggen (art. 4:211 lid 4 BW). De vereffenaars kunnen bij de lichte vereffening de vereffening als voltooid beschouwen (en desgewenst tot verdeling overgaan) zodra zij de hun bekende schuldeisers hebben tevredengesteld.
In een lichte vereffeningsprocedure kunnen aldus de volgende stappen worden onderscheiden:
-	het opmaken van een boedelbeschrijving (art. 4:211 lid 3 BW);
- het per brief oproepen van de bekende schuldeisers tot indiening van hun vorderingen (art. 4:214 lid 1 en lid 2 BW);
- het te gelde maken van goederen van de nalatenschap voor zover dit voor de 	voldoening van de schulden der nalatenschap nodig is (art. 4:215 lid 1 BW);
- het voldoen van de schuldeisers (art. 4:220).
De vereffening neemt een einde nadat zij is voltooid en de vereffenaar het overschot in overeenstemming met art. 4:226 lid 1 BW heeft afgegeven.
Hoofdregel: eerst vereffenen en dan verdelen
2.8
Het belangrijkste doel van de wettelijke vereffeningsprocedure is het waarborgen van de positie van de schuldeisers van de nalatenschap, zoals blijkt uit de onder 2.5 aangehaalde passage uit de wetsgeschiedenis. De wettelijke vereffening vindt dan ook primair plaats in het belang van de schuldeisers der nalatenschap.
Daarnaast dient de vereffenaar zich echter ook te richten op de belangen van de erfgenamen.
Wanneer de vereffenaars tevens de erfgenamen zijn, zal dat laatste geen bijzondere aandacht behoeven.
Omdat de wettelijke vereffeningprocedure een waarborg vormt voor de schuldeisers van de nalatenschap, ligt het voor de hand dat de goederen van de nalatenschap niet worden verdeeld voordat de vereffening is afgerond. Dit is dan ook het wettelijke uitgangspunt, hoewel het niet met zoveel woorden in de wet is neergelegd.
Het wordt echter afgeleid uit art. 4:222 BW in verbinding met art. 3:178 BW. Dat eerst vereffend moet worden voordat verdeeld kan worden, is ook af te leiden uit het systeem van de wet, waarin afdeling 4.6.3, ‘Vereffening van de nalatenschap’, voorafgaat aan afdeling 4.6.4, ‘Verdeling van de nalatenschap’. Het blijkt bovendien uit art. 4:203 lid 1 sub b BW: verdeling vóór afronding van de vereffening is een grond voor benoeming van een vereffenaar door de rechter. De minister lichtte deze bepaling als volgt toe:
“Immers in het algemeen behoren de erfgenamen de vereffening van een beneficiair aanvaarde nalatenschap te voltooien, alvorens haar te verdelen”.
Zie ook het Handboek Boedelafwikkeling, waar Kolkman opmerkt:
“De vereffening behoort zich vóór de verdeling te voltrekken (…). Een schuldeiser van de boedel heeft recht op de juiste chronologie: met de verdeling ziet hij immers de nalatenschap als executieobject ten onder gaan.”
Dit alles leidt tot de conclusie dat als regel geldt dat geen verdeling behoort plaats te vinden voordat de vereffening is voltooid.
Ook in de feitenrechtspraak wordt dit algemeen aangenomen.
Verdeling onder voorwaarde van voltooiing vereffening
2.9
Dat eerst vereffend moet worden voordat verdeeld kan worden, laat onverlet de mogelijkheid om onder de voorwaarde van vereffening de nalatenschap te verdelen. De minister wees hierop in de toelichting op art. 4:222 BW:
“De artikelen 177-188 betreffende verdeling komen zoals hierboven gezegd niet voor toepassing bij vereffening in aanmerking; overigens zal een vereffening er niet aan in de weg hoeven staan dat een vordering tot verdeling wordt toegewezen onder opschortende voorwaarde van voltooiing van de vereffening. Artikel 189 regelt welke bepalingen op bepaalde gemeenschappen kunnen worden toegepast, en bevat geen regels die tijdens vereffening van belang zijn. De artikelen 190-193 betreffende beschikking over en verhaal op gemeenschapsgoederen, aandelen in gemeenschapsgoederen en aandelen in de gemeenschap, missen betekenis naast artikel 4.5.3.8 lid 2 en 4.5.3.14. (…)
Artikel 194 lid 1 (boedelbeschrijving) is overbodig naast artikel 4.5.3.8 lid 3. De bepalingen van de artikelen 195-200 tenslotte, betreffende nietige en vernietigbare verdelingen, komen niet voor toepassing tijdens vereffening in aanmerking nu verdeling eerst ná de vereffening aan de orde komt.”
Uit deze laatste volzin blijkt wederom dat het wettelijke systeem berust op eerst vereffenen en daarna verdelen.
Voortijdige partiële verdeling
2.10
De wet bevat geen duidelijk en/of expliciet verbod op het vroegtijdig, namelijk vóór voltooiing van de vereffening, partieel verdelen van een nalatenschap. Reinhartz merkt op dat het in de praktijk niet ongebruikelijk is dat al tijdens de vereffening uitkeringen in geld of goederen uit de nalatenschap worden gedaan, vooral als de nalatenschap een voldoende saldo heeft.
Volgens haar zorgt de regeling van art. 4:184 lid 3 BW ervoor dat de schuldeisers hiervan niet de dupe worden. Op grond van deze bepaling kunnen schuldeisers, wanneer er een uitkering heeft plaatsgevonden aan een erfgenaam die de nalatenschap beneficiair heeft aanvaard, zich op het vermogen van die erfgenaam verhalen.
Ook volgens Perrick kan al tijdens de vereffening worden overgegaan tot partiële verdeling.
Bij een informele vereffening staat volgens hem hoe dan ook buiten twijfel dat een partiële verdeling gedurende de vereffening met instemming van alle deelgenoten mogelijk is. Ook tijdens een wettelijke vereffening is volgens hem echter partiële verdeling mogelijk. Perrick baseert dit op art. 4:211 lid 2 BW, waarin is neergelegd dat erfgenamen tijdens de vereffening beschikkingsdaden kunnen verrichten, zij het slechts met medewerking van de vereffenaar dan wel met machtiging van de kantonrechter. Nu verdeling van een goed ook een vorm van beschikken over het goed is, valt ‘verdeling van een goed’ ook onder het bereik van art. 4:211 lid 2 BW, zo stelt Perrick. Dat in het algemeen geldt dat vereffening vooraf dient te gaan aan verdeling, doet daaraan volgens hem niet af. De laatste zin van de hiervoor, onder 2.9 geciteerde passage uit de wetsgeschiedenis acht Perrick niet overtuigend, omdat daarin geen aandacht is besteed aan de tweede zin van art. 4:211 lid 2 BW, waarin een vorm van voortijdige verdeling is geregeld.
Voor een voortijdige partiële verdeling (tijdens de vereffening) is echter wel medewerking van de vereffenaar dan wel machtiging van de kantonrechter nodig.
Dit doet de vraag rijzen of in het geval de erfgenamen zelf optreden als vereffenaar, zij zichzelf toestemming kunnen geven om tot (partiële) verdeling over te gaan. Die vraag beantwoordt Perrick ontkennend. Er is dan namelijk sprake van een tegenstrijdig belang tussen de hoedanigheid van de erfgenamen als erfgenaam/deelgenoot, en die van de erfgenamen als vereffenaar. Uit art. 3:68 BW volgt dat de erfgenamen in zo’n geval niet bevoegd zijn om tot verdeling over te gaan. Indien zij dat toch doen, is sprake van een nietige verdeling.
Het enige wat erfgenamen in zo’n geval kunnen doen, is toestemming van de kantonrechter vragen voor de (partiële) verdeling. Zie in deze zin ook Kolkman:
“Uit artikel 4:211 lid 2 moet niet worden opgemaakt dat wanneer de erfgenamen als gezamenlijke vereffenaars een beschikkingshandeling verrichten, zij daarvoor machtiging van de kantonrechter behoeven. Wensen de erfgenamen tijdens de vereffening beschikkingshandelingen te verrichten in hun hoedanigheid van erfgenamen (derhalve niet in het kader van de vereffening), dan is de machtiging van de kantonrechter wel vereist (denk hierbij bijvoorbeeld aan een – eventueel partiële – verdeling). Die laatste situatie staat gelijk aan beschikkingshandelingen door erfgenamen tijdens een vereffening door een gerechtelijk benoemde vereffenaar; ook dan hebben de erfgenamen de machtiging van de kantonrechter nodig (dan wel medewerking van deze vereffenaar).”
Tuinstra leidt uit de hier beschreven opvattingen van Perrick en Kolkman af dat op het moment dat de belangentegenstelling is verdwenen tussen erfgenamen in hun hoedanigheid van erfgenaam/deelgenoot en die van vereffenaar, rechtsgeldig verdeeld kan worden. Dit is het geval indien de erfgenamen hun plicht als vereffenaars hebben volbracht, dat wil zeggen als zij de schuldeisers van de nalatenschap hebben voldaan.
Nietige voortijdige verdeling als erfgenamen zelf vereffenaar zijn
2.11
In de zaak die leidde tot HR 18 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:454 (81 RO) traden de erfgenamen ten tijde van de verdeling zelf op als vereffenaars. In zijn conclusie voor het arrest betoogt A-G Timmerman, onder verwijzing naar Perrick, dat als al zou moeten worden aangenomen dat in het algemeen een nalatenschap rechtsgeldig (partieel) kan worden verdeeld voordat de vereffening is voltooid, de erfgenamen tevens vereffenaars daartoe zelf in ieder geval niet bevoegd zijn. Ook Timmerman is van mening dat op grond van art. 3:68 BW – dat in art. 4:215 lid 4 BW
ook op de vereffenaar van een nalatenschap van toepassing verklaart – sprake is van een nietige rechtshandeling.
Het oordeel van de Ondernemingskamer dat de verdeling door de erven in die zaak geen rechtsgevolg heeft gehad, achtte Timmerman dan ook juist. De Hoge Raad heeft de zaak afgedaan met art. 81 RO. De vraag of een erfgenaam die tevens vereffenaar is mét rechterlijke toestemming bevoegd is om voor voltooiing van de vereffening tot partiële verdeling over te gaan, is niet beantwoord.
Samenvatting
2.12
Het voorgaande laat zich als volgt samenvatten.
Bij beneficiaire aanvaarding bestaat een wettelijke verplichting tot vereffening, zij het dat doorgaans volstaan kan worden met een lichte vorm van vereffening. De erfgenamen kunnen zelf optreden als vereffenaar. De verplichting tot vereffening bestaat niet (onder meer) als de executeur een ‘ruimschoots toereikend verklaring’ afgeeft. In beginsel geldt dat als er een verplichting tot vereffening van de nalatenschap bestaat, de vereffening moet zijn voltooid voordat aan verdeling kan worden toegekomen. Dit volgt uit het systeem van de wet en heeft tot doel de schuldeisers van de nalatenschap te beschermen. Aannemelijk is echter dat als de nalatenschap een voldoende saldo heeft, zodat niet gevreesd hoeft te worden voor benadeling van schuldeisers, ook reeds tijdens de vereffening partieel kan worden verdeeld. Als de erfgenamen optreden als vereffenaar is daarvoor rechterlijke toestemming nodig, om te voorkomen dat sprake is van een tegenstrijdig belang. Daarnaast bestaat de mogelijkheid dat de nalatenschap verdeeld wordt onder de opschortende voorwaarde van vereffening.
Grenzen rechtsstrijd en aanvullen rechtsgronden
2.13
Uitgangspunt is dat het partijen zijn die bepalen welke grondslagen zij geven aan hun vordering of verweer. Dit uitgangspunt is neergelegd in art. 24 Rv: de rechter onderzoekt en beslist de zaak op de grondslag van hetgeen partijen aan hun vordering, verzoek of verweer ten grondslag hebben gelegd, tenzij uit de wet anders voortvloeit.
Daarmee zijn het partijen die de grenzen van de rechtsstrijd bepalen. Dit is een exclusief recht van partijen, dat zowel betrekking heeft op de feitelijke als op de juridische gronden van vordering of verweer. De rechter kan zelf niet bewerkstelligen dat een partij de grondslag van haar verweer of vordering wijzigt of aanpast. Alleen partijen kunnen dat, eventueel nadat de rechter hen dat heeft voorgesteld.
Wanneer de rechter zich niet houdt aan het uitgangspunt van art. 24 Rv, overschrijdt hij de grenzen van de rechtsstrijd. Hiervan was bijvoorbeeld sprake in de bekende arresten Poort/Stoppels,
Spector/Fotoshop
en Spijkers/Ru Pro.
Het hof had in deze zaken rechtsgronden bijgebracht die door partijen niet aan vordering of verweer ten grondslag waren gelegd. In deze arresten is door de Hoge Raad niet alleen geoordeeld dat de rechter daarmee de grenzen van de rechtsstrijd had overschreden, maar is tevens overwogen dat de wederpartij tekortgedaan is in haar recht zich naar behoren te kunnen verdedigen. Met die overweging is het verbod van overschrijding van de rechtsstrijd in belangrijke mate geplaatst in de sleutel van schending van het beginsel van hoor en wederhoor.
Asser wijst erop dat dit niet betekent dat als de rechter maar hoor en wederhoor toepast ‘ten aanzien van zijn trouvailles’, hij altijd ‘gedekt’ is. De nieuwe grond moet namelijk door de partij die het aangaat, wél zijn overgenomen als grondslag voor vordering of verweer.
Maar zelfs als dat het geval is geweest, kan nog sprake zijn van een overschrijding van de grenzen van de rechtsstrijd. Zo oordeelde de Hoge Raad in een recent arrest dat de aanpassing van de grondslag van het verweer die na suggestie van de rechter had plaatsgevonden, als een nieuw verweer moest worden aangemerkt, terwijl niet was vastgesteld dat zich een van de in de rechtspraak aanvaarde uitzonderingen op de twee-conclusie-regel voordeed. Afwijzing van de vordering op dat nieuw aangevulde verweer leidde dan ook tot een overschrijding van de grenzen van de rechtsstrijd.
2.14
Op grond van art. 25 Rv heeft de rechter de verplichting om in beginsel zelfstandig en onafhankelijk van de juridische beschouwingen van partijen te onderzoeken aan de hand van welke rechtsregels de toewijsbaarheid van de vordering en de gegrondheid van het verweer moeten worden beoordeeld.
Dit is de verplichting tot het aanvullen van rechtsgronden. Daarbij is de rechter ingevolge art. 24 Rv in de eerste plaats gebonden aan de feiten die de partij die belang heeft bij toepassing van de regel aan haar vordering dan wel verweer ten grondslag heeft gelegd. Dat voor het aanvullen van een bepaalde rechtsgrond een basis kan worden gevonden in de door een partij aangevoerde feiten, is echter niet voldoende voor een toelaatbare aanvulling van rechtsgronden. In de hiervoor genoemde arresten Poort/Stoppels, Spector/Fotoshop en Spijkers/Ru Pro kon voor de door het hof bijgebrachte rechtsgronden een basis worden gevonden in het vaststaande feitencomplex.
De aanvulling van rechtsgronden werd echter toch niet toelaatbaar geacht. De reden daarvoor was dat de ambtshalve bijgebrachte rechtsgrond niet paste binnen de rechtsstrijd zoals partijen die tot dan toe hadden afgebakend. Precies daarin school ook het ontoelaatbare verrassingselement: door die afbakening hoefden partijen er geen rekening mee te houden dat het hof op de ambtshalve bijgebrachte rechtsgrond zijn beslissing zou baseren. Met andere woorden, het ambtshalve aanvullen van rechtsgronden op de voet van art. 25 Rv vergt naast een voldoende feitelijke basis,
ook
dat de aangevulde rechtsgrond past binnen het partijdebat.
2.15
Of een door de rechter aan te vullen rechtsgrond past binnen de grenzen van de rechtsstrijd (het partijdebat), berust in hoge mate op een uitleg van de gedingstukken. In dat kader speelt een belangrijke rol hoe de wederpartij de rechtsstrijd heeft opgevat c.q. redelijkerwijs heeft kunnen opvatten. Voorkomen moet worden dat de wederpartij geconfronteerd wordt met een rechterlijke uitleg van het partijdebat waar zij zich geen rekening mee had gehouden. Zo werd in de bekende arresten Regiopolitie/Hovax
en Lammerts/Aerts q.q.
een aanvulling van rechtsgronden geoorloofd geacht omdat de bijgebrachte rechtsgrond ‘
voor de hand lag
’. Anders gezegd: het hof mocht er redelijkerwijs vanuit gaan dat die rechtsgrond paste binnen het partijdebat, mede gelet op de omstandigheid dat ook de wederpartij het partijdebat zo had kunnen of moeten opvatten. Bij de beantwoording van de vraag of het ambtshalve aanvullen van een rechtsgrond passend is, speelt bovendien mee in welk stadium de rechtsstrijd zich bevindt.
In het algemeen geldt dat hoe verder de rechtsstrijd is gevorderd, des te minder een uitbreiding of verlegging van de grenzen van de rechtsstrijd in de rede ligt. Voorts geldt dat de omvang van de rechtsstrijd in hoger beroep in belangrijke mate bepaald wordt door de grieven en het systeem van de devolutieve werking van het appel.
Een belangrijk gezichtspunt is ten slotte het bieden van effectieve rechtsbescherming. Wanneer het verzuim van een partij om zich te beroepen op bepaalde rechtsgronden voor vordering of verweer, tot gevolg heeft dat de rechter geen effectieve rechtsbescherming kan bieden, zal eerder kunnen worden aangenomen dat een aanvulling van de rechtsgronden op zijn plaats is en dat die aanvulling past binnen het partijdebat. De rechter zal dan zo nodig partijen kunnen uitnodigen (ook) de feitelijke gronden aan te vullen. Dit zal zich met name kunnen voordoen indien er aanleiding is voor de rechter om te voorzien in ongelijkheidscompensatie.
Rechtsgronden van openbare orde
2.16
Het systeem van de artikelen 24 en 25 Rv wordt doorkruist wanneer het gaat om de toepassing van recht van openbare orde. In dat geval is de rechter níet gebonden aan de door partijen getrokken grenzen van de rechtsstrijd. Rechtsgronden van openbare orde moet de rechter altijd aanvullen, dus ook wanneer daarvoor geen aanknopingspunt is te vinden in de processtukken van partijen. De feitelijke basis voor de toepassing van rechtsregels van openbare orde moet echter wel door partijen zijn bijgebracht, tenzij de rechter die feiten op grond van eigen wetenschap of waarneming kan vaststellen.
Wat precies onder rechtsgronden van openbare orde moet worden verstaan, is niet heel duidelijk. Er is geen duidelijk criterium aan de hand waarvan de vraag kan worden beantwoord of een regel van dwingend recht ook een regel van openbare orde is die ook buiten de rechtsstrijd van partijen moet worden toegepast.
In ieder geval geldt níet dat alle rechtsregels van dwingendrechtelijke aard van openbare orde zijn. Snijders/Wendels omschrijft recht van openbare orde als uiterst fundamenteel dwingend recht, waarbij als richtsnoer dient of het algemeen belang bij de handhaving van de betrokken rechtsgrond is gemoeid, en zo ja, of dit van zo fundamenteel gewicht is dat de partijautonomie daarvoor moet wijken.
Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent stellen dat het gaat om regels die vanwege hun fundamenteel karakter in onze rechtsorde door de rechter behoren te worden toegepast, ongeacht het antwoord op de vraag of daartoe een beroep is gedaan.
Volgens Veegens, Korthals Altes & Groen onderscheiden regels van openbare orde zich doordat men geen afstand kan doen van aan deze regels te ontlenen rechten en dat men zich in iedere stand van het geding op deze regels kan beroepen.
Ten slotte schrijft Asser dat gevallen waarin rechtsregels van openbare orde ambtshalve moeten worden toegepast, zich (in bepaalde gevallen) erdoor kenmerken dat het beginsel van effectieve rechtsbescherming voorrang dient te verkrijgen boven het beginsel van het zelfbeschikkingsrecht van individuele partijen.
In het arrest Staalbankier/Elko Management uit 2011 omschreef de Hoge Raad een bepaling van openbare orde als een bepaling “
die strekt tot bescherming van algemene belangen van zo fundamentele aard dat zij (ongeacht het partijdebat of de bijzondere omstandigheden van het geval) altijd door de rechter moet worden toegepast.
”
Opvallend in deze omschrijving is met name het element ‘ongeacht de bijzondere omstandigheden van het geval’; voor zover ik weet is dit niet eerder genoemd als een kenmerk van een rechtsregel van openbare orde.
2.17
Aan de hand van rechtspraak en literatuur kunnen de volgende categorieën van
rechtsregels van openbare orde worden onderscheiden:
*	regels die de internationale rechtsmacht van de Nederlandse rechter en de rechtsmacht van de burgerlijke rechter bepalen;
* 	regels over absolute competentie;
*	regels met betrekking tot de bevoegdheid om in rechte op te treden of een rechtsmiddel in te stellen;
*	regels met betrekking tot beroepstermijnen;
*	regels omtrent het belang van een procespartij bij een rechtsvordering, verweer of 	rechtsmiddel;
*	regels met betrekking tot de taakverdeling tussen civiele rechter en bestuursrechter;
*	bepaalde ontvankelijkheidskwesties;
*	de rechten die aan art. 5 en 8 EVRM kunnen worden ontleend;
*	recht van de Europese Unie is in zoverre van openbare orde, dat de rechter gehouden is ambtshalve na te gaan of een beding in een consumentenovereenkomst oneerlijk is uit het oogpunt van de in Richtlijn 93/13/EEG betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten gegeven criteria;
*	omstreden is of uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie mag worden afgeleid dat het hof art. 81 EG-Verdrag (oud), thans art. 101 VWEU, als van openbare orde beschouwt.
Beoordeling van de middelen
2.18
Wanneer het hiervoor geschetste systeem van de artt. 24 en 25 Rv wordt toegepast op de onderhavige kwestie – ambtshalve toepassing van art. 4:222 BW – leidt dat tot het volgende.
Het staat vast dat partijen geen beroep hebben gedaan op de bepaling. Ook hebben zij nergens aangevoerd dat niet verdeeld kan worden omdat eerst vereffend moet worden. Door [verweerder] is in eerste aanleg wel geconstateerd dat de nalatenschap zou moeten worden afgewikkeld op de wijze zoals bepaald in boek 4, titel 6, afdeling 3 BW (vereffening).
Hij merkt vervolgens op: “
Kennelijk hebben partijen, noch hun raadslieden en notarissen zich dit gerealiseerd zodat de discussie tussen partijen nu onderwerp is van een dagvaardingsprocedure. Nu de discussie zich alleen tussen de erfgenamen afspeelt en er geen andere schuldeisers bij betrokken zijn behoeft dat geen probleem te zijn.
”
De rechtbank heeft in deze opmerking blijkbaar aanleiding gezien ter comparitie aan partijen voor te leggen of nog vereffend moet worden. Blijkens het proces-verbaal van de zitting van 1 oktober 2009 heeft [verweerder] toen het volgende verklaard (p. 2, punt 5): “
Het klopt dat de nalatenschap eerst door de erfgenamen moet worden vereffend, maar er zijn zoveel geschilpunten tussen partijen dat ook notaris Van Mourik daar niet uitkomt zonder dat de rechtbank eerst een beslissing heeft genomen op de vragen die verband houden met de omvang van de nalatenschap. Er zijn overigens geen verdere schulden meer.
” En [eiser] en [betrokkene 1] (p. 3, punt 3): “
De rechtbank zou zelf kunnen vereffenen, alle informatie is gegeven en er zijn geen andere schuldeisers bekend
.” De rechtbank heeft de kwestie hiermee kennelijk als afgedaan beschouwd. Partijen zijn er ook niet meer op teruggekomen.
Hieruit blijkt dat partijen van mening waren dat het vereffenen van de nalatenschap (a) niet mogelijk was zonder rechterlijke beslissing over de omvang van de nalatenschap, en/of (b) niet nodig was omdat er geen andere schuldeisers betrokken zijn. Partijen gingen er hierbij vanuit dat
de enige schuldeiser
van de nalatenschap erfgenaam [verweerder] was. Het punt van de vereffening van de nalatenschap is door partijen dus nadrukkelijk buiten de grenzen van de rechtsstrijd gehouden.
2.19
Voorts blijkt uit de aktewisseling die heeft plaatsgevonden nadat het hof in zijn tussenarrest van 9 juli 2015 partijen had verzocht zich uit te laten over de voorgenomen niet-ontvankelijkverklaring, dat partijen geen prijs stelden op een niet-ontvankelijkheid van hen in hun vorderingen.
[eiser] en [betrokkene 1] voerden aan dat de bepalingen omtrent vereffening toepassing missen, omdat er geen vorderingen van derden op de nalatenschap zijn maar enkel een (beperkte) vordering van [verweerder] . Die vordering van [verweerder] kan ruimschoots worden verrekend met hetgeen [verweerder] op grond van het vonnis van de rechtbank nog aan de nalatenschap is verschuldigd, zo stellen [eiser] en [betrokkene 1] . Met betrekking tot de in de boedelbeschrijving opgenomen post ‘begrafeniskosten’ (hiermee wordt gedoeld op het schrijven van [verweerder] van 3 april 2005, aangehaald onder 1.2) stellen zij dat die post thans in ieder geval niet meer bestaat. De Belastingdienst heeft op 23 februari 2006 een drietal bedragen teruggestort, zodat aan te nemen is dat in ieder geval vanaf die datum ook geen belastingschulden meer bestaan. Voor zover al zou gelden dat de bepalingen omtrent vereffening van toepassing zijn, menen zij dat de vereffening inmiddels is voltooid.
merkte in zijn akte op dat de schulden genoemd in rov. 2.5 inderdaad niet zijn voldaan en dat er evenmin een boedelbeschrijving is opgemaakt, zodat hij er niet omheen kan dat de vereffening niet is voltooid.
Hij stelt geen argumenten te kunnen bedenken ter weerlegging van hetgeen het hof partijen voorhoudt, hoe vervelend de consequenties van niet-ontvankelijkheid voor alle betrokkenen ook zouden zijn. [verweerder] refereert zich – vooralsnog, zo merkt hij op – aan het oordeel van het hof omtrent de niet-ontvankelijkheid van partijen.
Ook hieruit volgt dat de ambtshalve aangevulde rechtsgrond niet aansluit bij de wens van partijen en evenmin in het verlengde ligt van hun stellingen. In zoverre kan worden geconstateerd dat de kwestie of de nalatenschap eerst vereffend moet worden voordat deze verdeeld kan worden, door partijen niet tot onderdeel van de rechtsstrijd is gemaakt.
2.20
Dit laat echter onverlet dat het wettelijk systeem inhoudt dat een beneficiair aanvaarde nalatenschap eerst vereffend moet worden voordat er verdeeld kan worden. De vraag is wat de verplichting tot zodanige vereffening (zie bij 2.7) concreet zou kunnen inhouden.
Voltooiing van de vereffening zou in de eerste plaats meebrengen dat duidelijk is wat er tot de nalatenschap behoort (boedelbeschrijving). Dat eerst moet vaststaan wat er tot de nalatenschap behoort alvorens deze verdeeld kan worden, lijkt mij niet zozeer een vraag van aanvulling van rechtsgronden (al dan niet van openbare orde), maar een kwestie van logica. Als niet is vastgesteld wat de omvang van een nalatenschap is, kan deze ook niet verdeeld worden; wat onderdeel is van de rechtsstrijd, is dan niet van doorslaggevend belang. Om deze reden dient de vereffening aan te vangen met een boedelbeschrijving, los van de vraag wat partijen nu precies tot onderdeel van hun rechtsstrijd hebben gemaakt.
De verplichting tot vereffening betekent in de tweede plaats dat zodra er enige aanwijzing is dat er belangen van schuldeisers in het geding zijn, de rechter ambtshalve zal moeten oordelen dat eerst deze schuldeisers moeten worden voldaan (of, een stap eerder, dat deze moeten worden opgeroepen), alvorens de nalatenschap verdeeld kan worden. Indien dit anders zou zijn en de erfgenamen/vereffenaars zelf zouden kunnen bepalen dat zij overgaan tot verdeling alvorens schuldeisers zijn voldaan, ligt misbruik op de loer. Het doel van de vereffeningsverplichting bij beneficiaire aanvaarding, bescherming van schuldeisers (zie onder 2.5 en 2.8), zou dan worden ondergraven. Ook hier is de door partijen afgebakende omvang van de rechtsstrijd geen doorslaggevend gezichtspunt.
In zoverre is aan te nemen dat de rechter de regeling omtrent vereffening – en dan met name de regel dat éérst de schuldeisers moeten zijn voldaan – ambtshalve moet toepassen en dat art. 4:222 BW in zoverre recht van openbare orde bevat.
2.21
Het laatste punt, voldoening van schuldeisers, is in de onderhavige zaak niet aan de orde. Er moet immers vanuit worden gegaan dat, afgezien van [verweerder] , er geen schuldeisers zijn van de nalatenschap. De in rov. 2.8 van het tussenarrest genoemde schulden van de nalatenschap waarnaar het hof verwijst, zijn uitsluitend schulden aan [verweerder] . Er is geen enkele grond om aan te nemen dat er andere schulden zijn (vergelijk onder 2.19).
Uit het arrest blijkt ook niet dat het hof heeft aangenomen dat er nog andere schuldeisers zijn. De vordering die [verweerder] op de nalatenschap heeft kan verrekend worden met (het veel hogere) bedrag dat hij nog verschuldigd is aan de nalatenschap. Nu in het vonnis van 2 mei 2012 (zie onder 1.7) al is neergelegd dat [verweerder] aanspraak heeft op betaling van die schuld (daartegen is ook geen grief gericht) en tevens vaststaat dat de omvang van de boedel ‘ruimschoots toereikend’ is voor voldoening van die schuld, is niet in te zien dat er nog schuldeisers zouden moeten worden opgeroepen en voldaan, alvorens verdeeld kan worden. In zoverre dient de opdracht van het hof om ‘eerst te vereffenen’ dan ook geen doel.
2.22
Voor wat betreft het eerste punt, het opstellen van een boedelbeschrijving, geldt het volgende. Het zou inderdaad handig zijn als het hof in het dossier een kant-en-klare boedelbeschrijving had aangetroffen. Het probleem in deze zaak is echter nu juist dat partijen fundamenteel van mening verschillen over wat er tot de boedel behoort. Na het overlijden van vader [betrokkene 2] (wijlen de echtgenoot van erflaatster [betrokkene 3] ) in 1979 omvatte diens nalatenschap een groot aantal onroerende zaken, effecten, banktegoeden en vorderingen. [eiser] en [betrokkene 1] stellen zich op het standpunt, kort samengevat, dat [verweerder] voor [betrokkene 3] het beheer is gaan voeren over deze nalatenschap, dat hij daarover rekening en verantwoording dient af te leggen, dat onduidelijk is waar al die boedelbestanddelen zijn gebleven en dat hij hen een groot bedrag is verschuldigd. In hoger beroep vordert [eiser] in verband hiermee (onder meer) betaling door [verweerder] van een bedrag van € 2,5 mio met wettelijke rente. Hiertegenover heeft ook [verweerder] een aantal vorderingen jegens [eiser] , omdat [eiser] , kort gezegd, al lange tijd om niet een tot de nalatenschap behorende woning bewoont. Verder verschillen partijen van mening over de waardering van die, aan [eiser] toe te delen, woning. Gelet op deze verschillen lijkt het opmaken van een boedelbeschrijving door de erfgenamen/vereffenaars
tezamen
zonder rechterlijke tussenkomst irreëel. Juist vanwege alle geschillen over de vraag wat er tot de boedel behoort, hebben partijen de rechter verzocht om te beslissen over omvang en verdeling van de nalatenschap. Ook het
gezamenlijk
instellen van een vordering tot het afleggen van rekening en verantwoording – een stap die noodzakelijk kan zijn om beslissingen te nemen over de omvang van de nalatenschap –, zoals het hof suggereert (rov. 2.20 tussenarrest en rov. 2.1 eindarrest), zal niet tot de mogelijkheden behoren, nu [verweerder] zich verzet tegen het afleggen van rekening en verantwoording. De door [eiser] en [betrokkene 1] ingestelde vordering tot rekening en verantwoording is door de rechtbank afgewezen omdat er geen rechtsgrond voor zou zijn.
Hetzelfde geldt voor de vordering van [eiser] tot vaststelling dat [verweerder] wegens het opzettelijk verzwijgen en/of zoekmaken en/of verborgen houden van tot de gemeenschap behorende goederen, zijn aandeel in de nalatenschap heeft verbeurd (art. 3:194 lid 2 BW).
Ook die vordering zou volgens het hof door de erfgenamen/vereffenaars
tezamen
hebben moeten worden ingesteld. Dat lijkt eveneens een nogal theoretische benadering, nu partijen tot op het bot verdeeld zijn over wat er tot de nalatenschap behoort. In feite zouden [eiser] of [betrokkene 1] gedwongen worden, zo komt het mij voor, om op de voet van art. 4:203 lid 1 sub a BW de rechtbank te verzoeken een andere vereffenaar te benoemen. Dat is nogal omslachtig, gegeven het feit dat de enige schuldeiser van de nalatenschap [verweerder] is en de vereffenaar zonder rechterlijke tussenkomst geen boedelbeschrijving zal kunnen opstellen.
2.23
Uit het voorgaande volgt dat partijen hoe dan ook dringend behoefte hebben aan een rechterlijke beslissing omtrent de geschilpunten die hen verdeeld houden bij het maken van een boedelbeschrijving en dat dát primair de reden is dat zij de onderhavige procedure aanhangig hebben gemaakt. Het hof lijkt daarvoor geen oog te hebben gehad, nu het met de uitgesproken niet-ontvankelijkheid het probleem weer integraal heeft teruggelegd op het bord van partijen. Naar mijn mening heeft het hof hiermee zijn rechterlijke taak niet juist opgevat. Het hof had zelf de vaststelling van de omvang van de nalatenschap ter hand moeten nemen en beslissingen moeten nemen op de punten die partijen in dit verband aan het hof hadden voorgelegd. Gelet op het feit dat er verder geen belangen van schuldeisers betrokken waren (behoudens die van [verweerder] , waarover de rechtbank al beslist had), was daarmee dan (onder leiding van het hof)
de facto
de vereffening voltooid. Vervolgens had het hof dan de nalatenschap kunnen en moeten verdelen, zoals verzocht door partijen
2.24
Dit geldt temeer nu het eerst vereffenen van een beneficiair aanvaarde nalatenschap voordat aan verdeling kan worden toegekomen, niet
altijd en onder alle omstandigheden
een wet van meden en perzen is. Zoals besproken onder 2.6 kan bij een verklaring van de executeur dat de nalatenschapsgoederen ruimschoots voldoende zijn om de schulden van de nalatenschap te voldoen, vereffening achterwege blijven, welke regel van rechtswege werkt. Zou de ‘ruimschoots-voldoende-verklaring’ van [verweerder] , vermeld onder 1.2 van de vaststaande feiten, afgelegd zijn door een executeur, dan had derhalve geen vereffening hoeven plaats te vinden. Bovendien zijn er mogelijkheden om voordat de vereffening voltooid is partieel te verdelen (zie onder 2.10) en kan de rechter de verdeling uitspreken onder de opschortende voorwaarde dat vereffend is (zie onder 2.9). Al deze opties houden er natuurlijk verband mee dat zich voor kan doen dat er geen enkel belang van een schuldeiser wordt geschaad wanneer (partieel) verdeeld wordt zonder dat de vereffening is voltooid, zeker wanneer de verdeling onder rechterlijk toezicht geschiedt. Dat laatste is precies wat hier aan de orde is.
2.25
Los van het voorgaande geldt bovendien dat een ambtshalve toepassing van art. 4:222 BW de rechter niet dwingt om ambtshalve een
niet-ontvankelijkheid
uit te spreken. De rechter heeft ook andere mogelijkheden om te voorkomen dat verdeeld wordt voordat vereffend wordt. Hij kan partijen opdragen eerst schuldeisers op te roepen en te voldoen (maar dat is hier, zoals gezegd, niet aan de orde). En de rechter kan zelf alle beslissingen nemen die nodig zijn om tot een boedelbeschrijving te komen.
2.26
Er kan niet aan voorbij worden gegaan dat de door het hof ambtshalve uitgesproken niet-ontvankelijkheid zeer nadelige gevolgen heeft voor partijen, waartegenover ik voor niemand enig voordeel heb kunnen ontdekken. Ook het ‘algemeen belang’ – wat daar onder in deze context ook zou moeten worden verstaan – is hier niet mee gebaat. Partijen hebben vanaf 2008 geprocedeerd en daarvoor ongetwijfeld veel kosten gemaakt. De rechtbank heeft vijf vonnissen gewezen, een deskundige benoemd en een aantal beslissingen genomen, die nu alle vernietigd zijn. Partijen zijn inderdaad weer terug bij ‘af’.
2.27
Het voorgaande leidt mij tot de slotsom dat het hof in dit geval niet ambtshalve partijen niet-ontvankelijk had mogen verklaren in hun vorderingen. Door dat wel te doen heeft het hof gehandeld in strijd met de expliciet uitgesproken wens van partijen dat het hof hun geschillen inhoudelijk beoordeelt en zijn zij ernstig in hun belangen geschaad. Het eerste onderdeel slaagt derhalve.
Ambtshalve maatregelen ter voorkomen onredelijke vertraging procedure
2.28
Met betrekking tot het in het tweede onderdeel aanvullend naar voren gebrachte argument dat het hof zich rekenschap had moeten geven van de verplichtingen die art. 20 lid 1 Rv meebrengt, geldt nog het volgende. Art. 20 lid 1 Rv houdt in dat de rechter waakt tegen onredelijke vertraging van de procedure en zo nodig, op verzoek van een partij of ambtshalve, maatregelen treft. Uit de wetsgeschiedenis is af te leiden dat bij de door de rechter ambtshalve te treffen maatregelen gedacht is aan het stellen van termijnen, verval van het recht om te concluderen, het weigeren van aktes die verkapte conclusies zijn en dergelijke.
Ook wordt als voorbeeld genoemd het ambtshalve buiten beschouwing laten van een vermeerdering of wijziging van eis of het niet toestaan van een conclusie van re- en dupliek.
Verder is te lezen dat de rechter in zijn actievere rol terdege zal moeten letten op de belangen van partijen.
De woorden ‘zo nodig’ in art. 20 lid 1 Rv geven aan dat het aan de rechter is om te bepalen of maatregelen in de gegeven omstandigheden noodzakelijk zijn.
Gelet op deze discretionaire bevoegdheid van de rechter om ‘maatregelen te treffen’, zal een cassatieklacht dat de rechter ten onrechte heeft verzuimd ambtshalve maatregelen te treffen om onredelijke vertraging te voorkomen, in het algemeen niet snel slagen.
2.29
Hier staat tegenover dat het berechten van een zaak binnen een redelijke termijn een belangrijk beginsel van procesrecht is, voortvloeiend uit art. 6 EVRM en verankerd in het Nederlandse procesrecht.
Het belang van een voortvarend verloop van de procedure is in het nieuwe KEI-Rv nog meer op de voorgrond komen te staan. Zo zijn termijnen voor het indienen van processtukken in de wet neergelegd en is de rechter bij zijn uitspraak zelf ook aan termijnen gebonden (art. 30q KEI-Rv). Ook is in KEI-Rv de toezichthoudende rol van de rechter op het voortvarend verloop van de procedure versterkt (zie met name art. 30k lid 3, art. 30m lid 2 en art. 30o lid 1 sub a en lid 2 KEI-Rv). Hieruit blijkt zonder meer dat de wetgever steeds meer belang is gaan hechten aan een voortvarend verloop van de civiele procedure.
De sancties op het overschrijden van de redelijke termijn zijn in het Nederlandse recht nogal aan de magere kant.
Bovendien is het de vraag in hoeverre het na afloop van een procedure waarin de redelijke termijn is overschreden, moeten entameren van een nieuwe procedure tegen de Staat om schadevergoeding te krijgen, als een ‘effective remedy’ in de zin van art. 13 EVRM is aan te merken.
Tegen die achtergrond ligt het in de rede om in klemmende gevallen het aanwenden door de rechter van zijn bevoegdheid om al dan niet ambtshalve maatregelen te treffen, niet geheel te zijner discretie te laten. Ik zou de mogelijkheid die art. 20 lid 1 Rv de rechter biedt om maatregelen te nemen bij dreigende onredelijke vertraging van de procedure, dan ook willen zien als een extra argument dat het hof in dit geval niet tot een ambtshalve uitgesproken niet-ontvankelijkheid had kunnen komen.
In zoverre slaagt ook onderdeel 2.
3.	Bespreking van het cassatiemiddel in het voorwaardelijk incidenteel 	cassatieberoep
3.1
Het incidenteel cassatieberoep is ingesteld onder de voorwaarde dat het principaal cassatieberoep slaagt. Nu dat het geval is, komt ook het incidenteel cassatieberoep aan de orde.
3.2
Het middel keert zich tegen dezelfde rechtsoverwegingen als het principaal cassatieberoep en neemt blijkens
onderdeel 1
de door [eiser] in zijn cassatiemiddel in het principale beroep aangevoerde gronden integraal over. Het middel verzoekt om al hetgeen daar is aangevoerd tegen de bestreden rechtsoverwegingen als herhaald en ingelast te beschouwen. De
onderdelen 2-
5 bevatten geen klachten.
Onderdeel 6
stelt voorop dat het principaal cassatieberoep uitsluitend betrekking heeft op de niet-ontvankelijkverklaring door het hof van [eiser] in zijn vorderingen in reconventie en dat door dat beroep de beslissing dat ook [verweerder] in zijn conventionele vorderingen niet-ontvankelijk is, niet (zonder meer) in de rechtsstrijd in cassatie wordt betrokken. Het onderdeel stelt vervolgens dat [verweerder] niet wenst op te komen tegen het oordeel dat alle partijen niet-ontvankelijk zijn in hun vorderingen. Indien het principaal cassatieberoep slaagt, het hoger beroep heropend zou worden, en daarin inhoudelijk over de vorderingen in reconventie van [eiser] (en [betrokkene 1] ) verder zou worden geprocedeerd, terwijl de niet-ontvankelijkheid van [verweerder] in stand zou blijven,
komt dat volgens het onderdeel echter anders te liggen.
Onderdeel 7
betoogt dat, voor zover het gaat om de vraag of geprocedeerd kan worden door/tussen de deelgenoten in de nalatenschap vóór de vereffening daarvan (“de vraag dus naar de ontvankelijkheid”), sprake lijkt te zijn van een ondeelbare rechtsverhouding. Ter toelichting wijst het onderdeel erop dat de door Uw Raad te wijzen uitspraak in een zaak als de onderhavige, waarin het alleen gaat om de ontvankelijkheid van de vorderingen in reconventie en conventie, niet effectief (aanvaardbaar en wenselijk) kan zijn, indien het resultaat zou zijn dat bij het slagen van het principaal cassatieberoep de vorderingen in conventie van [verweerder] na cassatie en verwijzing “niet meedoen”.
Onderdeel 8
stelt dat, aangezien daarover geen zekerheid bestaat, zekerheidshalve (voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep wordt ingesteld.
Onderdeel 9
stelt dat een uitspraak van Uw Raad over de vraag of dit cassatieberoep nodig was om het door [verweerder] beoogde resultaat, zoals hiervoor weergegeven, te bereiken, wenselijk is.
3.3
De vraag of [verweerder] incidenteel cassatieberoep diende in te stellen om het door hem gewenste resultaat te bereiken, behoeft strikt genomen geen beantwoording. [verweerder]
heeft
(voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep ingesteld en dit beroep moet derhalve worden besproken. Nu het middel blijkens onderdeel 1 de gronden van het beroep van [eiser] geheel overneemt (zij het, naar ik begrijp, voor zover het betreft het oordeel dat
[verweerder]
in zijn vorderingen in conventie niet-ontvankelijk is verklaard, alsmede in zijn vorderingen die hij bij wege van eisvermeerdering in het incidenteel hoger beroep heeft ingesteld) slaagt het op de gronden zoals hiervoor uiteengezet bij de bespreking van het principaal cassatieberoep.
3.4
Ten overvloede merk ik het volgende op. Naar vaste rechtspraak is sprake van een processueel ondeelbare rechtsverhouding indien een rechtsverhouding in geschil is waarbij het rechtens noodzakelijk is dat de beslissing ten aanzien van alle bij die rechtsverhouding betrokkenen in dezelfde zin luidt.
Een processueel ondeelbare rechtsverhouding mag slechts worden aangenomen indien aard en inhoud van de rechtsverhouding daartoe nopen. Dat brengt mee dat de vraag of van zodanige ondeelbaarheid kan worden gesproken, zich niet leent voor beantwoording in algemene zin. De bijzonderheden van het gegeven geval kunnen van doorslaggevende betekenis zijn.
3.5
In de literatuur wordt er vanuit gegaan dat het recht op en de verplichting tot verdeling van een gemeenschap ondeelbaar zijn, in die zin dat de deelgenoten daartoe slechts tezamen gerechtigd en verplicht zijn.
Hiermee wordt geduid op de materiële ondeelbaarheid van de rechtsverhouding. De materiële ondeelbaarheid van een rechtsverhouding is iets anders dan de processuele ondeelbaarheid van een rechtsverhouding.
3.6
In de onderhavige zaak is naar mijn mening niet (langer) aan de orde of gesproken kan worden van een
processueel
ondeelbare rechtsverhouding. De gezamenlijke erfgenamen/vereffenaars in de nalatenschap van [betrokkene 3] zijn immers, na oproeping in het geding van [betrokkene 1] , allen in hoger beroep in de procedure betrokken. Met betrekking tot de vraag die onderdeel 9 aan de orde stelt, te weten de vraag of [verweerder] incidenteel cassatieberoep
had moeten instellen
om het door hem  beoogde resultaat – behandeling van zijn conventionele vorderingen in een eventuele verwijzingsprocedure – te krijgen, is eerder van belang of gesproken kan worden van een materieel ondeelbare rechtsverhouding. Naar mijn mening is dat het geval. Partijen hebben over en weer vorderingen met betrekking tot de verdeling van de nalatenschapsboedel van [betrokkene 3] ingesteld. Naar het oordeel van het hof konden deze vorderingen nog niet aan de orde komen, omdat de vereffening nog niet is voltooid. Dit oordeel heeft betrekking op
alle
verdelingsvorderingen die zijn ingesteld. Ik meen dat het instellen van (voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep door [verweerder] niet nodig was om te bewerkstelligen dat zijn vorderingen in conventie door het verwijzingshof worden besproken. Hij lift in zoverre derhalve mee op het principaal cassatieberoep. Dit zou anders zijn geweest indien hij met betrekking tot de nalatenschapsboedel geen verdelingsvordering maar een geheel andere vordering zou hebben ingesteld en in die vordering op een geheel andere grond niet-ontvankelijk zou zijn verklaard. In dat geval had [verweerder] incidenteel cassatieberoep
moeten
instellen, indien hij het met de betreffende beslissing van het hof niet eens zou zijn geweest.
4
Conclusie in het principaal en in het incidenteel cassatieberoep
De conclusie strekt zowel in het principaal als in het incidenteel cassatieberoep tot vernietiging en verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
Prod. 4 bij de conclusie van antwoord in conventie tevens van eis in reconventie.
Zie het tussenarrest van 9 juni 2015, rov. 2.8 (slot).
Parl. Gesch. Invoeringswet Boek 4, 2003, blz. 2262.
S. Perrick, Verdeling van een gemeenschappelijk goed gedurende de vereffening van de gemeenschap, WPNR 2014/7040, blz. 1109-1116.
Zie over de vereffening van de nalatenschap ook de conclusie van A-G Timmerman voor HR 18 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:454 (81 RO).
Parl. Gesch. NBW, Vaststelling Boek 4 Erfrecht, 2002, p. 945.
Handboek Erfrecht 2015/XVI.2.2; Asser/Perrick 4 2013/603.
Stollenwerck, (preadvies KNB) 2006 p. 216; Asser/Perrick 4 2013/603; Groene Serie Erfrecht, aant. 3 bij art. 4:202 BW (Reinhartz); Handboek Erfrecht 2015/XVI.2.3.
Groene Serie Erfrecht, afdeling 3 Boek 4, aant. 1 (B.E. Reinhartz).
Parl. Gesch. NBW, Vaststelling Boek 4 Erfrecht, 2002, p. 946.
Van Mourik e.a., Handboek Erfrecht 2015/XVI.5.5 e.v.
Asser-Perrick 4 2013/651.
T&C Erfrecht (2015), commentaar op afd. 3 Boek 4 BW, Inleidende opmerkingen,aant. 1 (W.D. Kolkman).
S. Perrick, Verdeling van een gemeenschappelijk goed gedurende de vereffening, WPNR 2014/7040, par. 4, en W.D. Kolkman en L.C.A. Verstappen e.a., Handboek boedelafwikkeling (2016/2017), deel 1, blz. 291.
S. Perrick, Verdeling van een gemeenschappelijk goed gedurende de vereffening van de gemeenschap. In: WPNR 2014, p. 1109-1116.
Parl. Gesch. NBW Vaststelling Boek 4 Erfrecht, 2002, p. 979.
W.D. Kolkman en L.C.A. Verstappen e.a., Handboek boedelafwikkeling (2016/2017), deel 1, p. 293. Vgl. dezelfde bron, p. 133. Zie verder T&C Burgerlijk Wetboek boek 4 (2015), Inleidende opmerkingen afdeling 4.6.3, aant. 1 (W.D. Kolkman); Groene Serie Erfrecht, art. 4:203, aant. 7 (B.E. Reinhartz) en Asser/Perrick 4, 2013/652.
T&C Erfrecht (2015), commentaar op afd. 3 Boek 4 BW, Inleidende opmerkingen, aantekening 1 (W.D. Kolkman); M.J.A. van Mourik e.a., Handboek erfrecht 2015/XVI.8.5; Asser/Perrick 4, 2013/652.
Gerechtshof Amsterdam 5 juni 2012, ECLI:GHAMS:2012:BW7896; gerechtshof Arnhem 24 juli 2012, ECLI:NL:GHARN:2012:BX6105 en Rechtbank Haarlem 13 september 2006, ECLI:NL:RBHAA:2006:AY8287.
Parl. Gesch. Invoeringswet Boek 4, 2003, blz. 2262.
Groene Serie Erfrecht, art. 4:184, aant. 10 (B.E. Reinhartz, 2011). Het uitkeren van een voorschot bewerkstelligt een partiële verdeling (HR 9 november 1990, ECLI:NL:HR:1990:AC1106, NJ 1992/213).
S. Perrick, Verdeling van een gemeenschappelijk goed gedurende de vereffening van de gemeenschap. In: WPNR 2014, p. 1109-1116. Zie ook Asser/Perrick 4, 2013/616.
S. Perrick 2014, p. 1112.
Asser/Perrick 4, 2013/616.
S. Perrick 2014, p. 1114.
Handboek Boedelafwikkeling, deel I, 2016-2017, par. 5.2.4.1.1.
G. Tuinstra, Verdeling van de nalatenschap tijdens de wettelijke vereffening. Pittige kost voor juristen. In: AdvoTip. Erfrecht voor de advocaat, 14 december 2016.
Timmerman verwijst naar art. 4:415 lid 4, maar dat zal een verschrijving zijn.
ECLI:NL:PHR:2015:2429, onder 3.16. Hij verwijst in dat verband naar S. Perrick, Verdeling van een gemeenschappelijk goed gedurende de vereffening, WPNR 2014/7040, par. 6 en 7, die van mening is dat art. 3:68 BW analogisch van toepassing is bij een partiële verdeling.
Zie over het systeem van art. 24 Rv en art. 25 Rv ook A.G.F. Ancery, Ambtshalve toepassing van EU-recht, diss. Rijksuniversiteit Groningen 2012, hs. 2; G. de Groot, Waarheidsvinding in het civiele (proces)recht. In: Waarheid en waarheidsvinding, Handelingen NJV 2012-1, par. 4, R.H. de Bock, Tussen waarheid en onzekerheid: over het vaststellen van feiten in de civiele procedure, 2011, par. 3.8, W.D.H. Asser, Ambtshalve toepassing van rechtsgronden door de Nederlandse rechter. In: Preadviezen 2015 van de Vereniging voor de vergelijkende studie van het recht van België en Nederland, p. 307 e.v., en G.C.C. Lewin, Ambtshalve toepassing van rechtsregels. In: TCR 2011, p. 12-19.
Asser 2015, p. 328.
HR 1 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9900, NJ 2005/92.
HR 17 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU5663, NJ 2006/158.
HR 23 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ7064, NJ 2013/6 m.nt. H.J. Snijders.
Zie over deze arresten ook G. de Groot 2012, par. 4.6.2-4.6.6.
Asser 2015, p. 332.
HR 10 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:2010 (A/Dexia).
Zie hierover uitvoerig Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2012/10.6 en Snijders/Wendels, Civiel appel (BPP nr. 2) 2009/230 e.v.
Wat in twee van de drie zaken aanleiding was voor de A-G om aan te nemen dat het aanvullen van de rechtsgronden wél toelaatbaar was.
HR 26 september 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF9414, NJ 2004/460.
HR 14 maart 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC1231, NJ 2008/466 m.nt. J.M.M. Maeijer en H.J. Snijders.
Asser 2015, p. 344.
Zie over de devolutieve werking Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2012/7.1.
Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/205.
Asser Procesrecht/Van Schaick 2 2016/100.
Snijders/Wendels, Civiel appel (BPP nr. 2) 2009/234.
Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4, 2012/177.
Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/205.
Asser 2015, p. 349-350.
HR 28 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:B)7122, NJ 2011/167 m.nt. P. van Schilfgaarde (
Staalbankiers/Elko Management
) .
Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/205.
Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/205.
Conclusie van antwoord in reconventie (processtuk 5) onder 12.
Conclusie van antwoord in reconventie (processtuk 5) onder 12.
Akte na tussenarrest [eiser] en [betrokkene 1] van 7 juli 2015 (processtuk 33).
Akte na tussenarrest [verweerder] van 7 juli 2015 (processtuk 34).
Zie reeds het proces-verbaal van de zitting bij de rechtbank (p. 2, punt 5) alsmede de door beide partijen genomen akte na tussenarrest (processtuk 33 en 34).
Tussenvonnis 21 april 2010, rov. 4.6-4.4.8. Tegen die beslissing zijn grief I en grief V in het principaal appel gericht.
Memorie van grieven punt 48 en p. 47 onder iv.
Van Mierlo/Bart, Parlementaire geschiedenis Herz. Rv, p. 133.
Van Mierlo/Bart, Parlementaire geschiedenis Herz. Rv, p. 136.
Van Mierlo/Bart, Parlementaire geschiedenis Herz. Rv, p. 136.
Van Mierlo/Bart, Parlementaire geschiedenis Herz. Rv, p. 143.
Asser Procesrecht/Giesen 1 2015/386 e.v.
HR 28 maart 2014, NJ 2015/525 m.nt. P.C.E. van Wijmen en W.D.H. Asser (
De Bilt
): € 500 per half jaar overschrijding van de redelijke termijn. Zie Asser Procesrecht/Giesen 1 2015/419-420.
Vgl. Asser Procesrecht/Giesen 1 2015/421 en 422. Giesen pleit voor meer mogelijkheden om een ‘effective remedy’ te verkrijgen bij een (dreigende) schending van art. 6 EVRM, onder meer door een vordering uit onrechtmatige daad mogelijk te maken als de rechter geen maatregelen neemt. Asser Procesrecht/Giesen 1 2015/427.
Op de grond dat die beslissing door het achterwege laten van voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep kracht van gewijsde heeft gekregen.
Zie over deze kwestie in het kader van het leerstuk van de
exceptio plurium litis consortium
ook mijn conclusie voor een eveneens erfrechtelijke zaak waarin nog uitspraak moet worden gedaan (zaak 15/04414). Onder meer HR 2 december 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU5661, NJ 2006/444 m.nt. J.B.M. Vranken (
Rijpma/Groot
), rov. 4.1; HR 21 mei 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2904, NJ 2000/291 m.nt. J.B.M. Vranken (
Rinsma/Van Bakels
), rov. 3.4; HR 26 maart 1993, ECLI:NL:HR:2013:ZC0911, NJ 1993/489 m.nt. PAS (
Clarijs/Van Goethem
); HR 24 december 1982, ECLI:NL:HR:1982:AG4511, NJ 1983/370 (
Schoonbrood/Schoonbrood
); HR 21 november 1952, ECLI:NL:HR:1952:AG1994, NJ 1953/468 m.nt. D.J. Veegens (
Den Ouden/Van Rooij
). Zie voorts Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2012/47; Asser Procesrecht/Van Schaick 2 2016/35; Snijders-Wendels 2009, nr. 107. In de literatuur wordt in het geval de rechtsverhouding meebrengt dat de beslissing ten aanzien van alle bij de rechtsverhouding betrokkenen luidt in dezelfde zin, ook wel gesproken dat sprake is van een ‘noodzakelijk strijdgenootschap’. Deze term is ontleend aan het Duitse recht maar heeft daar een bredere betekenis. Vgl. G.J. Harryvan, Exceptio plurium litis consortium. Het verweer dat niet alle noodzakelijke partijen in het geding zijn betrokken, 2012, p. 8 en 125 e.v.
HR 26 maart 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0911, NJ 1993/489 m.nt. P.A. Stein (
Clarijs/Van Goethem
), rov. 3.4. Zie voorts Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2012/47 en Asser Procesrecht/Van Schaick 2 2016/35.
Asser/Perrick 3-V 2015/109; A.C. van Schaick, ‘De gemeenschap en haar problemen’, NTBR 1998/7, p. 217. Vgl. voor de procesrechtelijke zijde daarvan art. 680 Rv.
Zie ook daarover uitvoerig mijn conclusie voor zaak 15/04414.