ECLI:NL:RBDHA:2017:7215
Rechtbank DHA — Uitspraak 


RECHTBANK DEN HAAG
Zittingsplaats Haarlem
Bestuursrecht
zaaknummer: AWB 16/21087
tussenuitspraak van de enkelvoudige kamer voor vreemdelingenzaken van 14 februari 2017 in de zaak tussen
[eiseres] ,
geboren op [geboortedatum] , van Eritrese nationaliteit,
eiseres,
(gemachtigde: mr. [NAAM]. M.L. van Riel, advocaat [NAAM]),
en
de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie, verweerder,
(gemachtigde: mr. S.M.G. Bouma, werkzaam bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst (IND)).
Procesverloop
Bij besluit van 18 januari 2016 heeft verweerder de aanvraag van eiseres tot het verlenen van een machtiging tot voorlopig verblijf (mvv) voor het doel “nareis” afgewezen.
Bij besluit van 16 augustus 2016 heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft op 29 december 2016 een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 4 januari 2017. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. De gemachtigde van verweerder is met bericht niet verschenen ter zitting.
Overwegingen
1. Ingevolge artikel 72, tweede lid, Vreemdelingenwet 2000 (Vw) wordt een beschikking omtrent de afgifte van een visum, waaronder begrepen een mvv, voor de toepassing van hoofdstuk 7 “Rechtsmiddelen” van de Vw gelijkgesteld met een beschikking omtrent een verblijfsvergunning regulier gegeven krachtens deze wet.
2. De rechtbank betrekt bij de beoordeling de volgende feiten. Eiseres wil graag verblijf bij haar echtgenoot, de heer [referent] (referent). Referent is sinds 3 september 2014 in het bezit van een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd.
3. Verweerder heeft de aanvraag van eiseres afgewezen op de volgende gronden. Eiseres heeft niet aangetoond dat er tussen haar en referent sprake is van een burgerlijk huwelijk. Referent heeft bij de aanvraag een kopie overgelegd van een kerkelijke huwelijksakte. Aan deze akte kan geen waarde worden toegekend, omdat deze niet is afgegeven door de autoriteiten van het land van herkomst en referent tijdens zijn interview heeft verklaard dat het huwelijk niet is geregistreerd bij de autoriteiten. Dit betekent dat getoetst moet worden of de relatie een partnerschapsrelatie is in de zin van artikel 29, tweede lid, aanhef en onder b, Vw. Op 5 augustus 2015 is eiseres gehoord bij de diplomatieke post te Addis Abeba, Ethiopië. Op 22 december 2015 is referent gehoord op het IND-kantoor te ’s-Hertogenbosch. Hieruit is gebleken dat eiseres, afgezien van twee korte periodes van samenwoning, bij haar moeder heeft verbleven. Gelet hierop wordt geconcludeerd dat eiseres niet tot het gezin van referent is gaan behoren. Omdat zowel eiseres als referent heeft verklaard dat ze beiden niet zelfstandig genoeg waren om een eigen leven op te bouwen en referent heeft verklaard dat eiseres afhankelijk was van haar moeder, is er geen sprake van een duurzame- en exclusieve relatie en is evenmin gebleken van een afhankelijkheidsrelatie tussen eiseres en referent. De relatie in het land van herkomst kan derhalve niet worden aangemerkt als een partnerschapsrelatie in de zin van artikel 29, tweede lid onder b, Vw. Nu niet wordt voldaan aan een wettelijke vereiste, komt eiseres niet in aanmerking voor een afgeleide verblijfsvergunning asiel in het kader van nareis.
4. Eiseres voert aan dat een Eritrees kerkelijk huwelijk een wettig huwelijk is en op grond van internationaal privaatrecht en artikel 10:31 van het Burgerlijk Wetboek (BW) door Nederland dient te worden erkend. Ter staving van zijn standpunt heeft eiseres in beroep gewezen op bepalingen in het Eritrese Civiele Wetboek. Voorts heeft zij ter staving een rapport overgelegd van rechter Amanuel Yohannes Abraha van 28 november 2016 en een rapport van rechter Biniam Ghebremichael van 29 november 2016.
Nu sprake is van een wettig huwelijk diende verweerder de aanvraag te toetsen aan artikel 29, tweede lid, aanhef en onder a, Vw in plaats van aan artikel 29, tweede lid, aanhef en onder b, Vw. Nu artikel 7 van het Handvest van de Europese Unie (het Handvest) gelijk is aan artikel 8 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) is de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens leidend. Vanwege het bestaan van het huwelijk is sprake van gezinsleven als bedoeld in artikel 8 EVRM en daarmee als bedoeld in artikel 7 Handvest. Eiseres en referent zijn dus gezinsleden.
De extra toets van verweerder, dat naast een geldig huwelijk ook een feitelijke gezinsband is vereist in de zin van langdurig samenwonen is in strijd met de vereisten voor gezinshereniging die in Richtlijn 2003/86/EG (de Richtlijn) staan en die moeten worden uitgelegd aan de hand van artikel 8 EVRM en artikel 7 van het Handvest. Deze voorwaarden worden in de Richtlijn immers niet genoemd. Uit artikel 16 van de Richtlijn blijkt dat de aanvraag om gezinshereniging alleen kan worden afgewezen als geen sprake is van een werkelijk gezinsleven. Nu niet meer in geschil is dat de Richtlijn van toepassing is in nareiszaken dient de afwijzing in overeenstemming te zijn met deze Richtlijn. De voorwaarde die Nederland stelt, dat voorafgaand aan de komst van eiser sprake moet zijn geweest van een feitelijke gezinsband kan alleen zo worden toegepast dat in het licht van artikel 16 van de Richtlijn een verzoek om nareis kan worden afgewezen als geen werkelijk gezinsleven is en was tussen de echtgenoten. Hiertoe verwijst eiser naar een brief van de Europese Commissie van 26 september 2016, waarin dit standpunt is onderschreven. Ook verwijst eiser naar de antwoorden van verweerder van 17 mei 2016 op vragen van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, waarin verweerder heeft bevestigd dat de Richtlijn van toepassing is in nareiszaken. Ter zitting verwijst eiseres naar preambule 8 van de Richtlijn. Hierin wordt gewezen op het feit dat de situatie van vluchtelingen bijzondere aandacht vraagt vanwege de redenen die hen ertoe hebben gedwongen hun land te ontvluchten en die hen beletten aldaar een gezinsleven te leiden. Om die reden moeten er voor hen gunstiger voorwaarden worden geschapen voor de uitoefening van hun recht op gezinshereniging.
Als ervan uit moet worden gegaan dat tussen eiseres en referent geen sprake is van een rechtsgeldig huwelijk, dan voert eiseres aan dat verweerder een nareisaanvraag van een traditioneel gehuwde gelijk dient te behandelen aan gehuwden die een rechtsgeldig huwelijk hebben gesloten. Er is geen rechtsregel die ondersteunt dat traditioneel gehuwden als ongehuwde partners als bedoeld in artikel 4 van de richtlijn moet worden aangemerkt. Bovendien is er bij een huwelijk (traditioneel of niet) door sluiting ervan reeds sprake van gezinsleven als bedoeld in artikel 8 EVRM en artikel 7 Handvest terwijl bij een ongehuwde sprake moet zijn van een combinatie van factoren die maken dat er sprake is van een duurzame relatie op grond waarvan een recht op hereniging bestaat.
Als er sprake is van een traditioneel huwelijk waarop verweerder het kader van ongehuwden op los mag laten, dan stelt eiseres dat verweerder een onjuist toetsingskader heeft aangelegd door extra voorwaarden te stellen waaraan de relatie moet voldoen. Deze voorwaarden (die overigens in het nareisbeleid niet zijn neergelegd) zijn geen nadere invulling van de in de Richtlijn gebruikte term ‘duurzame relatie’ omdat deze verder gaan dan de betekenis van die term in het dagelijks gebruik. De aanvullende voorwaarde die in artikel 29 Vw staat, namelijk dat sprake moet zijn van ‘een zodanige afhankelijkheid’ staat niet in artikel 4 van de Richtlijn zodat die extra voorwaarde buiten toepassing moet worden gelaten wegens strijd met de Richtlijn.
Als verweerder wel het juiste toetsingskader heeft aangelegd, heeft verweerder ten onrechte van belang geacht of er sprake was van financiële afhankelijkheid. Dat is geen voorwaarde voor gezinshereniging van ongehuwden nu deze voorwaarde niet in de Richtlijn staat en dus een verboden voorwaarde is. Los daarvan zat referent op 13 mei 2013 op school en kon hij dus niet in zijn eigen onderhoud voorzien. Verder stelt verweerder ten onrechte dat de samenwoning van eiseres en referent van twee maanden bij de ouders van referent onvoldoende is om gezinsvorming aan te nemen. In een situatie van huwelijkssluiting (die niet in geschil is) met erna een periode van twee maanden samenwoning is wel degelijk sprake van een duurzame relatie. Het feit dat eiseres na twee maanden samenwonen na het huwelijk even terug naar haar moeder ging, maakt niet dat daarom hoofdstuk V van de Richtlijn niet van toepassing is. De gezinsband tussen eiseres en referent bestond voor de aankomst van referent en ook tijdens de periode dat eiseres bij haar moeder woonde was er sprake van werkelijk gezinsleven als bedoeld in artikel 16 van de Richtlijn. Overigens heeft eiseres in 2013 nogmaals een maand met haar man samengewoond en zagen zij elkaar tussendoor steeds.
4.1
Verweerder stelt in het verweerschrift dat het antwoord op de vraag of het huwelijk tussen eiseres en referent als rechtsgeldig huwelijk dient te worden aangemerkt reeds gelet op het ontbreken van een feitelijke gezinsband in het midden kan blijven. De stelling van eiseres dat het stellen van de voorwaarde van het bestaan van een feitelijke gezinsband in strijd is met de Richtlijn volgt verweerder niet. In de brief van de Europese Commissie staat op pagina 2 dat de Richtlijn niet in het concept ‘feitelijke gezinsband’ voorziet maar de lidstaten op grond van de Richtlijn wel verzoeken kunnen weigeren wanneer bijvoorbeeld geen echte gezinsband is of een verzoeker zich schuldig heeft gemaakt aan fraude. Voorts staat in dezelfde alinea dat de Commissie niet kan concluderen dat het Nederlandse beleid om de feitelijke gezinsband te verifiëren in strijd is met de Richtlijn. Bovendien gaat verweerder er vanuit dat met toepassing van artikel 29, tweede en vierde lid, Vw, aan alle uit de Richtlijn voortvloeiende minimumvereisten wordt voldaan. Daarnaast zijn de facultatieve bepalingen voor een deel geïmplementeerd en op sommige onderwerpen gaat Nederland verder dan de Richtlijn vereist. Dat eiseres niet feitelijk tot het gezin van referent is gaan behoren heeft verweerder in het verweerschrift toegelicht door erop te wijzen dat eiseres enkel korte periodes, met een onderbreking van een jaar, in hetzelfde huis gewoond, bij de ouders van referent. Bovendien volgt uit de afgelegde verklaringen dat de bezoeken van referent aan eiseres niet zozeer plaatsvonden om invulling te geven aan de relatie, maar om te helpen rondom de woning. Het antwoord op de vraag of het huwelijk tussen eiseres en referent als rechtsgeldig huwelijk dient te worden aangemerkt kan reeds gelet op het ontbreken van een feitelijke gezinsband dan ook niet tot een ander oordeel leiden.
4.2
De rechtbank overweegt het volgende.
4.2.1
Uit de motivering in het bestreden besluit en het verweerschrift begrijpt de rechtbank dat verweerder niet betwist dat eiseres en referent in januari 2013 Eritrea traditioneel (kerkelijk) met elkaar zijn gehuwd. In reactie op de gronden van het beroep en de deskundigenrapporten van de heer Abraha en de heer Ghebremichael heeft verweerder in het verweerschrift in het midden gelaten of het huwelijk rechtsgeldig is. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder het bestreden besluit al daarom niet deugdelijk gemotiveerd. Immers, de vraag of sprake is van een rechtsgeldig huwelijk is van invloed op de vraag of op de aanvraag van eiseres het bepaalde in artikel 29, tweede lid, sub a dan wel b, Vw van toepassing is. Sub a betreft de echtgenoot of het minderjarige kind van de vreemdeling die in het bezit is gesteld van een verblijfsvergunning asiel, sub b de tot het gezin van die vreemdeling behorende partner of het meerderjarige kind. Weliswaar toetst verweerder op grond van zijn in paragraaf C2/4.1 van de Vreemdelingencirculaire 2000 (Vc) neergelegde beleid ook bij de toepassing van artikel 29, eerste lid, sub a, Vw of tussen de gehuwden sprake is van een feitelijke gezinsband, maar door eiseres is gemotiveerd gesteld dat die toets in strijd is met het bepaalde in artikel 16, eerste lid, aanhef en onder b, juncto artikel 4 lid 1, onderdeel a van de Richtlijn, waarin is neergelegd dat de lidstaten het verzoek tot toegang en verblijf met het oog op gezinshereniging mogen afwijzen wanneer de gezinshereniger geen werkelijk huwelijks- of gezinsleven meer onderhoudt met het gezinslid. Ook heeft eiseres in dit verband gewezen op punt 8 van de preambule van de Richtlijn waarin staat dat voor vluchtelingen gunstiger voorwaarden worden geschapen voor uitoefening van hun recht op gezinsleven. Volgens eiseres is tussen haar en referent wel sprake van werkelijk gezinsleven als bedoeld in artikel 16, eerste lid, aanhef en onder b, van de Richtlijn. Verweerder is hierop in het verweerschrift enkel ingegaan door te verwijzen naar pagina 2 van de door eiseres in beroep overgelegde brief van mevrouw Corrado van het directoraat-generaal migratie en binnenlandse zaken van de Europese Commissie, waarin mevrouw Corrado schrijft dat de Commissie op dit moment niet kan concluderen dat het Nederlandse beleid om de feitelijke gezinsband te verifiëren in strijd is met de Richtlijn. De vraag is echter of de wijze waarop verweerder in de onderhavige zaak heeft getoetst of sprake is van een feitelijke gezinsband niet toch in strijd is met het bepaalde in artikel van 16, eerste lid, aanhef en onder b, van de Richtlijn, omdat verweerder - blijkens de bewoordingen in het primaire besluit en het bestreden besluit - het aannemen van een feitelijke gezinsband afhankelijk heeft gesteld van de vraag of eiseres en referent een duurzame en exclusieve (partnerschaps-)relatie hebben, waarbij samenwoning één van de (belangrijkere) factoren is die getoetst worden. Door eiseres is hierover terecht aangevoerd dat uit paragraaf C2/4.1 Vc niet blijkt van deze criteria en dat die criteria wel gelden voor reguliere gezinshereniging, maar dat daarvan in casu geen sprake is.
5. Al gelet op het bovenstaande kleeft er aan het bestreden besluit een (motiverings-) gebrek. De rechtbank zal verweerder op grond van artikel 8:51a van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in de gelegenheid stellen het onder 4.2.1 vastgestelde gebrek te herstellen. Dat gebrek leidt er ook toe dat eiseres terecht heeft aangevoerd dat geen sprake is van een kennelijk ongegrond bezwaar, zodat verweerder niet op die grond daarvan af had kunnen zien om eiseres en referent in de gelegenheid te stellen op het bezwaar te worden gehoord. Dat betekent dat verweerder ook dit gebrek dient te herstellen.
Verweerder dient, gelet op het bepaalde in artikel 8:51b, eerste lid, van de Awb, zo spoedig mogelijk - en wel binnen twee weken na verzending van deze tussenuitspraak - kenbaar te maken of van de gelegenheid tot herstel gebruik zal worden gemaakt. In het geval verweerder ertoe mocht besluiten de  geconstateerde gebreken te herstellen, dan bepaalt de rechtbank met toepassing van artikel 8:51a, tweede lid, Awb dat verweerder binnen zes weken na het verzenden van deze uitspraak tot herstel zal moeten zijn overgegaan. Indien verweerder tot herstel overgaat dient verweerder bij dat herstel tenminste duidelijk te maken of hij, gelet ook op de door eiseres overgelegde deskundigenrapporten, van mening is of tussen eiseres en referent sprake is van een rechtsgeldig huwelijk en of de aanvraag van eiseres getoetst moet worden aan het bepaalde in artikel 29, eerste lid, onderdeel a dan wel b, Vw. Indien dat onderdeel a is, dan dient verweerder nader te motiveren dat de extra toets dat naast een geldig huwelijk ook een feitelijke gezinsband is vereist in de zin van langdurig samenwonen niet in strijd is met de vereisten voor gezinshereniging die in de Richtlijn zijn vermeld en waarop door eiseres een beroep is gedaan. Indien het onderdeel b is, dan dient verweerder nog nader te reageren op al hetgeen hierover door eiseres in beroep is aangevoerd en zoals in deze uitspraak is samengevat onder rechtsoverweging 4.
6. Op grond van artikel 8:51b, derde lid, van de Awb kan eiseres binnen vier weken nadat verweerder heeft bericht op welke wijze het gebrek is hersteld, schriftelijk haar zienswijze naar voren brengen over de wijze waarop het gebrek is hersteld.
7. Verlenging van de hiervoor genoemde termijnen is slechts mogelijk in bijzondere gevallen. Een gemotiveerd verzoek om verlenging van een termijn moet worden ingediend binnen de in deze tussenuitspraak bepaalde termijn.
8. Indien verweerder geen gebruik maakt van de gelegenheid tot herstel, dan wel na het ongebruikt verstrijken van de termijn van zes weken voor het herstellen van het gebrek, zal de rechtbank binnen zes weken na het verstrijken van de gestelde termijn of het ontvangen van het bericht van verweerder einduitspraak doen.
9. Indien verweerder is overgegaan tot herstel van het gebrek, zal de rechtbank einduitspraak doen binnen zes weken na het verstrijken van de termijn van vier weken voor de zienswijze van eiseres.
10. Tenzij er aanleiding bestaat anders te beslissen, zal met toepassing van artikel 8:57, tweede lid, van de Awb een nader onderzoek ter zitting achterwege blijven.
Beslissing
De rechtbank:
- heropent het onderzoek;
- stelt verweerder in de gelegenheid om binnen zes weken na verzending van deze tussenuitspraak de gebreken in het besluit op bezwaar te herstellen met inachtneming van hetgeen de rechtbank in deze tussenuitspraak heeft overwogen, onder de voorwaarde dat verweerder binnen twee weken na verzending van deze tussenuitspraak aan de rechtbank te kennen geeft van die gelegenheid gebruik te willen maken;
- houdt iedere verdere beslissing aan.
Deze uitspraak is gedaan door mr. L.M. Kos, rechter, in aanwezigheid van mr. C. Peeters, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 14 februari 2017.
griffier						rechter
afschrift verzonden aan partijen op:
Coll:
Rechtsmiddel
Tegen deze tussenuitspraak kan alleen hoger beroep worden ingesteld tegelijk met het hoger beroep tegen de nog te wijzen einduitspraak.