ECLI:NL:RBOBR:2017:3662
Rechtbank OBR — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OOST-BRABANT
Civiel Recht
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
zaaknummer / rolnummer: C/01/319355 / KG ZA 17-190
Vonnis in kort geding van 10 juli 2017
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ILLUMINATE B.V.
,
gevestigd te Beek en Donk,
eiseres,
advocaat [NAAM]. G.A.M. Sieben te Son,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
WE PROJECTS B.V.
,
gevestigd te Beek en Donk,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. E. Jansberg te Eindhoven,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
OKAMI B.V.
,
gevestigd te Beek en Donk,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. E. Jansberg te Eindhoven,
3.
[gedaagde sub 3]
,
wonende te [woonplaats] ,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. E. Jansberg te Eindhoven,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
WISH IP B.V.,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. M.J.W. van Ingen te ’s-Hertogenbosch,
5.
[gedaagde sub 5]
,
kantoorhoudende te [woonplaats] ,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. M.J.W. van Ingen te 's-Hertogenbosch .
Eiseres zal hierna Illuminate genoemd worden. Gedaagden sub 1 tot en met 3 zullen gezamenlijk worden aangeduid als OKami c.s.. Gedaagden sub 4 en 5 zullen afzonderlijk worden aangeduid als WiSH IP en [gedaagde sub 5] .
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 28 maart 2017 met prod. 1 tot en met 7;
de brief van 28 juni 2017 van mr. [NAAM]. 8 tot en met 14;
de brief van 29 juni 2017 van mr. [NAAM]. 1 tot en met 3;
de brief van 3 juli 2017 van mr. [NAAM]. 1 tot en met 45;
de mondelinge behandeling van 4 juli 2017 te 13.30 uur;
de pleitnota van mr. [NAAM];
de pleitnota van mr. [NAAM]c.s.;
de pleitnota van mr. [NAAM][gedaagde sub 5] .
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Illuminate en OKami maken onderdeel uit van een concern (hierna: het WiSH-concern), dat zich sinds 2006 bezighoudt met festivalorganisatie en podium- en decorbouw. Statutair directeur van Illuminate is de heer [naam directeur Illuminate] (hierna: [naam directeur Illuminate] ). Statutair directeur van OKami is de heer [gedaagde sub 3] (hierna: [gedaagde sub 3] ). Illuminate en OKami zijn allebei 50% bestuurder en aandeelhouder van WiSH IP.  WiSH IP is op haar beurt 100% aandeelhouder in WE Projects B.V. (hierna: WE Projects) en SK Projects B.V. (hierna: SK Projects).
2.2.
Aan de werkwijze en afspraken binnen het WiSH-concern ligt een aandeelhoudersovereenkomst ten grondslag van 8 november 2014.
2.3.
Begin 2015 is een geschil ontstaan tussen [naam directeur Illuminate] en [gedaagde sub 3] .
2.4.
OKami is een tweetal procedures gestart jegens Illuminate: een bodemprocedure waarbij OKami - kort gezegd - op grond van de aandeelhoudersovereenkomst aanspraak maakt op nakoming van de verplichting van Illuminate haar aandelen in WiSH IP aan te bieden, alsmede een enqueteprocedure bij de ondernemingskamer van het gerechtshof te Amsterdam om onder andere Illuminate als bestuurder en aandeelhouder te schorsen.
2.5.
De ondernemingskamer van voornoemd hof heeft beschikkingen gewezen op 14 en 15 november 2016. De ondernemingskamer heeft de verzoeken in de enqueteprocedure afgewezen, een beheerder, de heer [naam beheerder] , voor 98% van de aandelen in WiSH IP benoemd en een derde (onafhankelijk) bestuurder, [gedaagde sub 5] , benoemd.
2.6.
Onder begeleiding van [gedaagde sub 5] hebben Illuminate, OKami, WiSH IP, WE Projects en SK Projects op 20 december 2016 een vaststellingsovereenkomst (hierna: de vaststellingsovereenkomst) gesloten op grond waarvan het WiSH-concern wordt gesplitst, waarbij Illuminate enig aandeelhouder en bestuurder van SK Projects zal zijn en OKami enig aandeelhouder en bestuurder van WE Projects.
2.7.
Partijen zijn in de vaststellingsovereenkomst overeengekomen dat, afhankelijk van de waarde van de aandelen (WE Projects/SK Projects), die zij kopen en verkopen, de één de ander een uitkoopsom dient te voldoen. Om de uitkoopsom te bepalen hebben partijen afgesproken WE Projects en SK Projects te laten waarderen door een waarderingsdeskundige, te weten Aeternus Corporate Finance te Eindhoven.
2.8.
In de vaststellingsovereenkomst is - voor zover thans van belang - het volgende bepaald:
“3.	Vaststellen van de Koopprijs SK en de Koopprijs WE
3.1
Partijen dragen de Waarderingsdeskundige op de waardes (en dienovereenkomstig de Koopprijs SK en de Koopprijs WE) bindend vast te stellen.
3.2
Partijen zullen de Waarderingsdeskundige:
( a)	alle door hem gevraagde medewerking verlenen;
(b)	alle door hem gevraagde informatie verschaffen onder gelijktijdige verstrekking van deze informatie aan de andere Partijen;
(c)	onbeperkt en onbelemmerd inzage verschaffen in de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers waarvan Waarderingsdeskundige kennisneming nodig oordeelt, waarbij Illuminate en OKami eenzelfde recht tot inzage hebben, enkel te effectueren door middel van interventie van [gedaagde sub 5] .”
2.9.
Nadien is de heer [naam waarderingsdeskundige] (hierna: [naam waarderingsdeskundige] ) van Aeternus Corporate Finance aangewezen als waarderingsdeskundige. [naam waarderingsdeskundige] heeft partijen een opdrachtbevestiging doen toekomen op 20 januari 2017, die zij voor akkoord hebben ondertekend. Hierin is ten aanzien van de gemaakte procesafspraken voor zover thans van belang het volgende opgenomen.
Na accordering van de opdracht door beide Partijen (hierna: “Opdrachtgevers(s)”) zal de gewenste (aanvullende) informatie bij Partijen worden opgevraagd. Partijen zullen zorgen voor spoedige verstrekking van de gewenste informatie aan de Waardeerder. Alle informatie die door Partijen of de betrokken rechts(personen) wordt verstrekt, zal worden gedeeld met beide Partijen.
(…)
Op basis hiervan alsmede op basis van de overige gevraagde informatie zullen wij vervolgens vanuit onze expertise een volledig rapport in CONCEPT opstellen met daarin de koopsommen bepaald op basis van een door een of meerdere scenario’s onderbouwde waardeberekening.
Vervolgens kunnen Partijen eenmalig al hun schriftelijke opmerkingen op dit concept-rapport aanleveren. Daarna zullen met Partijen separate interviews plaatsvinden (…). (…)De Waardeerder zal vervolgens schriftelijk reageren, eventueel in de vorm van een aangepast tweede concept-rapport.
Op dit tweede concept-rapport kan vervolgens alleen nog gereageerd worden op de door de Waardeerder aangebrachte wijzigingen ten opzichte van het eerste concept. De Waardeerder zal het rapport vervolgens definitief maken waarbij issues die met de feitelijke kennis op het waarderingsmoment niet eenduidig gewaardeerd kunnen worden toch door de Waardeerder op basis van diens kennis en ervaring gekwantificeerd worden in een of meerdere te verrekenen geldbedragen. Dit omdat Partijen de Waardeerder uitdrukkelijk hebben verzocht, zie ook artikel 3.1 van de Vaststellingsovereenkomst d.d. 20 december 2016, om hieromtrent een bindende uitspraak te doen. (…)
2.10.
Ten aanzien van een “informatieprobleem” is in de opdrachtbevestiging - voor zover thans van belang - het volgende opgenomen:
 Indien een Partij gerede twijfel heeft over de juistheid van de informatieverstrekking door de andere Partij kan zij de Waardeerder verzoeken om dit te laten onderzoeken door een extern deskundige.
2.11.
Op 13 januari 2017 heeft een eerste inzage plaatsgevonden door Illuminate van de administratie van WE Projects. Deze inzage heeft plaatsgevonden ten kantore van mr. [NAAM][gedaagde sub 5] .
2.12.
Vervolgens heeft ten kantore van [gedaagde sub 5] op 2 februari 2017 een tweede inzage plaatsgevonden van de administratie van WE Projects door Illuminate.
2.13.
Illuminate heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank bij verzoekschrift van 20 februari 2017 verlof gevraagd voor het leggen van conservatoir bewijsbeslag ten laste van WE Projects, OKami en [gedaagde sub 3] . Hieraan heeft zij ten grondslag gelegd dat zij vreest dat correcte en waarheidsgetrouwe waardebepaling onmogelijk wordt door de weigerachtige houding van OKami en het feit dat een deel van de administratie is weggegooid.
2.14.
De voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft verlof verleend voor het conservatoir bewijsbeslag op 23 februari 2017.
2.15.
Op 14 maart 2017 is het conservatoir bewijsbeslag ten laste van WE Projects, OKami en [gedaagde sub 3] gelegd en heeft de gerechtelijke bewaring plaatsgevonden.
2.16.
SK Projects heeft bij verzoekschrift van 26 juni 2016 een verzoek gedaan tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen ex artikel 2:349a lid 2 BW aan de ondernemingskamer van het gerechtshof te Amsterdam.
3
Het geschil
3.1.
Illuminate vordert bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
I. OKami c.s. en WiSH IP te veroordelen Illuminate onbeperkt en onbelemmerd inzage te verschaffen in de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers van WE Projects en/of WiSH IP, waarvan zij kennisneming nodig oordeelt voor de waardering van de aandelen in WE Projects en SK Projects;
II. [gedaagde sub 5] te veroordelen tot interveniëren conform de door partijen gesloten vaststellingsovereenkomst, zodat OKami c.s. Illuminate onbeperkt en onbelemmerd inzage verschaffen in de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers van WE Projects en/of WiSH IP, waarvan zij kennisneming nodig oordeelt voor de waardering van de aandelen in WE Projects en SK Projects;
III. OKami c.s. en WiSH IP hoofdelijk te veroordelen tot afgifte aan Illuminate van een afschrift (kopie) van de gegevens aangetroffen bij OKami c.s. die betrekking (kunnen) hebben op het recht van Illuminate op boeken, bescheiden en andere gegevensdragers waarvan zij kennisneming nodig oordeelt ten aanzien van de vaststelling van de koopprijs van de aandelen in WE Projects en SK Projects, zulks op straffe van een dwangsom ter grootte van € 1.000,-- voor iedere dag dat OKami c.s., in gebreke blijven hieraan te voldoen, dan wel een in goede justitie te bepalen dwangsom;
IV. te bepalen dat het kopiëren van de gegevens en het maken van de digitale scan zal plaatsvinden doordat de door de voorzieningenrechter benoemde bewaarder (DigiJuris B.V.) de gemaakte digitale scan van de gegevens, zo nodig geassisteerd door een nader door de bewaarder aan te wijzen persoon met de vereiste kennis, althans een nader in goede justitie aan te wijzen registeraccountant, doorzoekt en daarbij de onder III genoemde gegevens selecteert en in kopie ter hand stelt aan Illuminate, zulks op straffe van een dwangsom ter grootte van € 1.000,-- voor iedere dag dat OKami c.s., in gebreke blijven hieraan te voldoen, dan wel een in goede justitie te bepalen dwangsom;
V. OKami c.s., WiSH IP en [gedaagde sub 5] hoofdelijk, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen in de kosten van het geding.
3.2.
Illuminate legt daaraan het volgende ten grondslag.
Nu OKami c.s. weigeren Illuminate de overeengekomen inzage te verschaffen, vordert Illuminate op grond van de vaststellingsovereenkomst een gebod om haar onbeperkt en onbelemmerd inzage te verschaffen, middels interventie door [gedaagde sub 5] . Daarnaast vordert Illuminate op grond van artikel 843a Rv een afschrift van de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers van WE Projects en WiSH IP, die bij DigiJuris B.V. op grond van bewijsbeslag in bewaring zijn gegeven. Illuminate heeft een rechtmatig en spoedeisend belang bij de gevorderde inzage en bij verkrijging van een afschrift (kopie) van de bedrijfsadministratie van zowel WE Projects als WiSH IP. Partijen zijn in artikel 3.2 sub c van de vaststellingsovereenkomst namelijk een recht op inzage in deze documenten overeengekomen en OKami c.s. heeft onlangs bericht dat zij een belangrijk deel van de administratie van WE Projects heeft weggegooid. Bovendien wordt de uitvoering van de vaststellingsovereenkomst en daarmee het waarderingsproces vertraagd door de weigerachtige houding van OKami om Illuminate de overeengekomen inzage mogelijk te maken, waardoor de kosten voor alle partijen, waaronder Illuminate en WiSH IP, onnodig oplopen.
3.3.
OKami c.s. voeren verweer.
3.3.1.
WE Projects is haar verplichtingen uit hoofde van artikel 3.2. sub c van de vaststellingsovereenkomst nagekomen en zij zal dat ook blijven doen.
3.3.2.
Ten onrechte meent Illuminate dat ook de administratie van WiSH IP onder het inzagebeding valt dat is opgenomen in de vaststellingsovereenkomst. De beding heeft alleen betrekking op de admininstraties van WE Projects en SK Projects.
3.3.3.
Aan de vereisten van artikel 843a Rv is niet voldaan. Partijen hebben reeds een contractuele regeling getroffen ten aanzien van de documenten waarvan nu, via artikel 843a Rv, inzage en afschrift wordt gevorderd. Bij die contractuele regeling hebben partijen, in afwijking van de wettelijke regeling, afgesproken dat inzage enkel te effectueren is via [gedaagde sub 5] . Voorts geldt dat de uitzondering van artikel 843a Rv zich voordoet, aangezien deze inzage onnodig is voor een behoorlijke rechtsbedeling.
3.3.4.
Naast het feit dat een rechtmatig belang ontbreekt, heeft Illuminate ook geen enkel spoedeisend belang bij haar vorderingen.
3.3.5.
Bovendien is sprake van een fishing expedition.
3.4.
[gedaagde sub 5] voert mede namens WiSH IP verweer.
3.4.1.
Nu het gerechtshof te Amsterdam voorziet in een spoedprocedure en er inmiddels door Illuminate aan de ondernemingskamer van dat hof is verzocht om alsnog een onderzoek te gelasten naar het beleid en de gang van zaken in de vennootschappen WE Projects, WiSH IP en SK Projects en in dat kader een aantal voorzieningen te treffen, is de voorzieningenrechter niet het juiste gremium. Er is immers een bijzondere rechter en dat betekent dat de voorzieningenrechter als restrechter slechts bij hoge uitzondering nog ruimte heeft in kort geding uitspraak te doen.
3.4.2.
Aan de eisen van artikel 843a Rv wordt niet voldaan, omdat Illuminate geen zelfstandig recht heeft op inzage van de genoemde bescheiden en er sprake is van een fishing expidition.
3.5.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
Spoedeisend belang
:
4.1.
Uit de gedingstukken en het verhandelde ter zitting is de voorzieningenrechter gebleken dat het geschil over de inzage van bescheiden de toch al complexe ontvlechting van WE Projects en SK Projects bemoeilijkt. Het doorbreken van de op dit punt ontstane impasse vormt naar het oordeel van de voorzieningenrechter een voldoende spoedeisend belang bij een beoordeling van de ingestelde vorderingen.
Samenloop met procedure(s) bij de ondernemingskamer
4.2.
Vast staat dat het feit dat er een procedure loopt bij de ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam, niet leidt tot onbevoegdheid van de voorzieningenrechter om een uitspraak te doen in onderhavig kort geding. Dit geldt evenzeer voor het feit dat Illuminate, kort voor de behandeling van dit kort geding, aan voornoemde ondernemingskamer heeft verzocht een aantal voorzieningen te treffen. Wel zal de voorzieningenrechter bij de beoordeling van de voorliggende vorderingen zich rekenschap (moeten) geven van het feit dat partijen een bijzondere rechter hebben ingeschakeld ter oplossing van hun geschil en van het feit dat deze bijzondere rechter in dat verband reeds een aantal voorzieningen heeft getroffen. In concreto betekent dit dat de voorzieningenrechter terughoudendheid zal betrachten bij de beoordeling van onderhavig geschil.
Onbeperkte en onbelemmerende inzage
4.3.
Illuminate baseert haar (in r.o. 3.1 sub I verwoorde) vordering tot inzage op artikel 3.2, sub c van de vaststellingsovereenkomst, zoals weergegeven in r.o. 2.8.. Illuminate stelt zich op het standpunt dat via dit artikel is beoogd te zorgen dat het kennisniveau van beide partijen gelijk is door te regelen dat zij allebei inzage hebben in alle informatie waarvan zij (partijen) oordelen dat kennisneming van belang is.
4.4.
OKami c.s. en ook WiSH IP en [gedaagde sub 5] stellen zich op het standpunt dat voornoemd artikel in de vaststellingsovereenkomst aan de Waarderingsdeskundige, [naam waarderingsdeskundige] , een recht op onbeperkte en onbelemmerde inzage verschaft in al datgene waarvan hij kennisname nodig oordeelt. Vervolgens hebben Illuminate en OKami eenzelfde recht op inzage van die (door de Waarderingsdeskundige nodig geoordeelde) stukken. Dit recht op inzage van Illuminate en OKami kan slechts geeffectueerd worden door interventie van [gedaagde sub 5] , zo is volgens de lezing van OKami c.s. en ook van WiSH IP overeengekomen in artikel 3.2 sub c van de vaststellingsovereenkomst.
4.5.
De voorzieningenrechter stelt vast dat partijen van mening verschillen over (de interpretatie van) hetgeen in artikel 3.2 sub c van de vaststellingsovereenkomst is bepaald.
Om tot toewijzing van het onder I gevorderde te kunnen komen, zal aannemelijk moeten zijn dat een rechter die oordeelt in een bodemprocedure, tot de conclusie komt dat de uitleg die Illuminate aan voornoemd artikel in de vaststellingsovereenkomst geeft, de juiste is.
Zoals bekend, gaat het bij uitleg van een bepaling in een overeenkomst niet alleen om de taalkundige betekenis maar vooral om de betekenis die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de betreffende bepaling mochten toekennen en om wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Een onderzoek naar deze aspecten gaat het bestek van een kort geding te buiten. De onder I geformuleerde vordering zal reeds om die reden worden afgewezen.
De voorzieningenrechter overweegt overigens dat Illuminate weinig feiten en omstandigheden heeft aangedragen die haar uitleg van de bepaling onderschrijven. Daar staat tegenover dat [gedaagde sub 5] , die als onafhankelijk 3e bestuurder en opsteller van de vaststellingsovereenkomst nauw bij het onderhandelingsproces tussen partijen betrokken is geweest, de uitleg van Illuminate niet onderschrijft. Ook om die reden zou voorshands niet kunnen worden geoordeeld dat aannemelijk is dat in een bodemprocedure het door Illuminate geclaimde recht wordt gehonoreerd.
Gebod tot interventie
4.6.
Nu hiervoor is geoordeeld dat de gevorderde onbeperkte en onbelemmerde inzage niet toewijsbaar is, moet worden geconcludeerd dat ook de gevorderde veroordeling van [gedaagde sub 5] om op dat punt te interveniëren, wat er van die vordering verder ook zij, niet voor toewijzing in aanmerking komt.
Afschriften
4.7.
De voorzieningenrechter stelt voorop dat partijen aan [naam waarderingsdeskundige] opdracht hebben verstrekt om de waarde en dienovereenkomstig de koopprijzen van SK Projects en WE Projects bindend vast te stellen. Bij de opdrachtverstrekking zijn partijen onder meer akkoord gegaan met door [naam waarderingsdeskundige] geformuleerde procesafspraken. Onderdeel van deze afspraken is de regeling die is weergegeven in r.o. 2.10.. Deze regeling biedt een partij, die gerede twijfel heeft over de juistheid van de informatieverstrekking door de andere partij, de mogelijkheid om [naam waarderingsdeskundige] te verzoeken om deze twijfel te laten onderzoeken door een externe deskundige. Ter zitting is desgevraagd door OKami c.s en door [gedaagde sub 5] bevestigd dat deze regeling ook in werking treedt als een partij (zoals in casu het geval is) meent dat niet alle beschikbare gegevens door de andere partij zijn verstrekt.
4.8.
In het verlengde van de vaststellingsovereenkomst en de hiervoor aangehaalde afspraken die deel uitmaken van de opdrachtbevestiging, zijn partijen ter zitting akkoord gegaan met een namens [gedaagde sub 5] gedaan voorstel. Dit voorstel houdt in dat Illuminate aan [naam waarderingsdeskundige] opdracht geeft om de bescheiden en gegevens die onder het gelegde bewijsbeslag in bewaring zijn genomen, te laten onderzoeken door een externe deskundige. Gelet op het feit dat er ook privégegevens van [gedaagde sub 3] door het bewijsbeslag  kunnen zijn getroffen, zijn partijen ermee akkoord gegaan dat de externe deskundige de gegevens vertrouwelijk raadpleegt. De gegevens die de externe deskundige van belang oordeelt voor [naam waarderingsdeskundige] , dienen aan hem te worden verstrekt en eveneens aan de andere partij. Over gegevens die niet van belang worden geoordeeld, behoeft door de externe deskundige geen verslag te worden uitgebracht. Deze gegevens worden ook niet aan de andere partij ter inzage verstrekt.
4.9.
De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat met de afspraken die partijen hebben gemaakt in de vaststellingsovereenkomst, via de opdrachtbevestiging en in aansluiting hierop ter zitting, het belang bij het gevorderde onder III en IV is komen te vervallen, wat er van die vorderingen verder ook zij. Ook deze vorderingen zullen derhalve worden afgewezen.
4.10.
Illuminate zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.
De kosten aan de zijde van OKami c.s. worden begroot op:
- griffierecht	€ 	618,00
- overige kosten		  0,00
- salaris
816,00
Totaal	€ 	1.434,00
De kosten aan de zijde van WiSH IP en [gedaagde sub 5] worden begroot op:
- griffierecht	€ 	618,00
- overige kosten		  0,00
- salaris
816,00
Totaal	€ 	1.434,00
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt Illuminate in de proceskosten, aan de zijde van OKami c.s. tot op heden begroot op € 1.434,00 en aan de zijde van WiSH IP en [gedaagde sub 5] tot op heden begroot op € 1.434,00;
5.3.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling(en) uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. B.C.W. Geurtsen-van Eeden en in het openbaar uitgesproken op 10 juli 2017.