ECLI:NL:RBGEL:2016:4127
Rechtbank GEL — Uitspraak 


RECHTBANK GELDERLAND
Zittingsplaats [plaats]
Bestuursrecht
zaaknummer: 15/7157
uitspraak van de meervoudige kamer van
in de zaak tussen
[eiser] te [woonplaats] , eiser
(gemachtigde: mr. A.E.L.Th. Balkema),
en
[verweerder]
te [plaats] , verweerder
(gemachtigden: mr. L. Smid en mr. P.J. Reith).
Procesverloop
Bij besluit van 25 juni 2015 (het primaire besluit I) heeft verweerder de aan eiser op grond van de Werkloosheidswet (WW) toegekende uitkering over de periode van 1 juni 2012 tot en met 30 september 2012 ingetrokken.
Bij besluit van 1 juli 2015 (het primaire besluit II) heeft verweerder de WW-uitkering van eiser over de periode van 1 juni 2012 tot en met 30 september 2012 teruggevorderd tot een bedrag van € 6.342,97 bruto.
Bij besluit van 23 juli 2015 (het primaire besluit III) heeft verweerder de aan eiser op grond van de Ziektewet (ZW) toegekende uitkering over de periode van 1 oktober 2012 tot en met 31 december 2013 ingetrokken.
Bij besluit van 28 juli 2015 (het primaire besluit IV) heeft verweerder de over de periode van 1 oktober 2012 tot en met 31 december 2013 betaalde ZW-uitkering tot een bedrag van € 23.389,40 bruto teruggevorderd.
Bij invorderingsbesluit van 28 juli 2015 (het primaire besluit V) heeft verweerder eiser meegedeeld dat hij voormeld bedrag van € 23.389,40 bruto binnen zes weken dient terug te betalen.
Bij invorderingsbesluit van 16 september 2015 (het primaire besluit VI) heeft verweerder eiser meegedeeld dat hij het bedrag van € 23.389,40 bruto vóór 30 september 2015 moet terugbetalen.
Bij invorderingsbesluit van 23 september 2015 (het primaire besluit VII) heeft verweerder aan eiser meegedeeld dat hij het bedrag van € 6.342,97 bruto aan over de periode van 1 juni 2012 tot en met 30 september 2012 betaalde WW-uitkering binnen zes weken moet terugbetalen.
Bij besluit van 28 september 2015 (het primaire besluit VIII) heeft verweerder terzake van de teruggevorderde WW- en ZW-uitkering een afbetalingsregeling vastgesteld, inhoudend dat eiser € 577,22 per maand betaalt.
Bij besluit van 9 oktober 2015 (het primaire besluit IX) heeft verweerder de WW-uitkering van eiser over de periode van 1 april 2012 tot en met 31 mei 2012 ingetrokken.
Bij besluit van 12 oktober 2015 (het primaire besluit X) heeft verweerder het primaire besluit II ingetrokken en de WW-uitkering van eiser over de periode van 1 april 2012 tot en met 30 september 2012 teruggevorderd tot een bedrag van € 10.556,97 bruto.
Bij besluit van 26 november 2015 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser ongegrond verklaard.
Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
De beroepszaken  van eiser zijn ter zitting van 17 maart 2016 gevoegd behandeld met de  beroepszaken van [betrokkene 1] , geregistreerd onder zaaknummers 15/4307 en 15/4571. Eiser is in persoon verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. Voorts zijn [betrokkene 1] en [klager] verschenen. In de gevoegde zaken wordt afzonderlijk uitspraak gedaan.
Overwegingen
1. De rechtbank gaat uit van de volgende feiten.
Eiser heeft op 11 juni 2012 een aanvraag voor overname van de betalingsverplichting van zijn werkgever [bedrijf] bij verweerder ingediend. In zijn aanvraag heeft eiser vermeld dat zijn dienstverband bij [bedrijf] op 1 april 2011 is aangevangen en met ingang van  20 april 2012 door de curator van [bedrijf] is opgezegd. Eiser heeft tevens vermeld dat hij bij [bedrijf] als algemeen medewerker/chauffeur werkzaam is geweest. Bij besluit van 14 juni 2012 heeft verweerder de loonbetalingsverplichting op grond van Hoofdstuk IV van de WW over de periode van 1 april 2012 tot en met 31 mei 2012 overgenomen. Bij besluit van 22 juni 2012 heeft verweerder aan eiser over de periode van 1 juni 2012 tot en met 30 september 2012 een WW-uitkering toegekend. Eiser heeft zich per 29 augustus 2012 vanuit zijn WW-situatie ziekgemeld. Bij besluit van 26 september 2012 is aan eiser per 1 oktober 2012 een ZW-uitkering toegekend. Bij besluit van 2 januari 2014 is eiser per 1 januari 2014 hersteld verklaard.
Door de politie Eenheid Oost Nederland is een strafonderzoek verricht, bekend onder de naam [naam 1] . Het onderzoek richtte zich onder meer op mogelijke uitkeringsfraude, door gebruikmaking van op naam van katvangers gestelde rechtspersonen, die dienstverbanden met werknemers fingeerden. Eén van de rechtspersonen waarop het onderzoek zag was [bedrijf]
De politie  heeft verweerder op de hoogte gesteld van de resultaten van het onderzoek [naam 2] . Vervolgens heeft verweerder een eigen onderzoek ingesteld waarvan de resultaten zijn neergelegd in een rapport van 15 juni 2015. Verweerder heeft in het kader van zijn onderzoek toestemming van de officier van justitie verkregen om kennis te nemen en gebruik te maken van de relevante gegevens en bevindingen uit het onderzoek [naam 2] .
2. Verweerder heeft in het bestreden besluit II overwogen dat op grond van de ingestelde onderzoeken en afgelegde verklaringen in onderling verband en samenhang beschouwd, voldoende aannemelijk is geworden dat eiser vanaf 1 juli 2011 geen dienstbetrekking in de zin van de sociale werknemersverzekeringen had en derhalve ook niet per 1 april 2012 als werknemer kan worden aangemerkt en dat eiser dus niet verzekerd was ingevolge de WW en de ZW. Eiser heeft, aldus verweerder, geen concrete en verifieerbare gegevens naar voren gebracht die het tegendeel aannemelijk maken. Derhalve is eisers WW-uitkering over de periodes van 1 april 2012 tot en met 31 mei 2012 en 1 juni 2012 tot en met 30 september 2012 en eisers ZW-uitkering over de periode van 1 oktober 2012 tot en met 31 december 2013 terecht ingetrokken en zijn de over deze perioden onverschuldigd betaalde WW-uitkering en ZW-uitkering van respectievelijk € 10.556,97 bruto en € 23.389,40 bruto terecht teruggevorderd. Van dringende redenen om van herziening of terugvordering af te zien is volgens verweerder niet gebleken. Verweerder heeft voorts overwogen dat verrekening met door verweerder aan eiser te betalen bedragen niet mogelijk is. Terecht is daarom bij de primaire besluiten V, VI, en VII bepaald dat eiser de teruggevorderde bedragen binnen de in deze besluiten genoemde termijn moet terugbetalen, indien eiser geen terugbetalingsregeling treft. Gelet op eisers netto inkomen per maand, zijn in aanmerking te nemen maandelijkse vaste lasten en de voor hem geldende beslagvrije voet is de afbetaling van eiser voorts bij primaire besluit VIII terecht vastgesteld op een bedrag van € 577,79 per maand.
3. Eiser heeft zich in beroep op het standpunt gesteld dat er geen grond was voor herziening en terugvordering van de WW- en ZW-uitkering nu geen sprake was van een gefingeerd dienstverband tussen eiser en [bedrijf] Volgens eiser bestonden zijn werkzaamheden uit het halen en brengen en poetsen van auto’s, alsmede uit het onderhoud van een aantal panden. Volgens eiser blijkt uit de zich in het procesdossier bevindende jaarstukken 2008/2009 van [bedrijf] , het verslag van de curator en de door verweerder opgevraagde bankmutaties dat Bomon geen lege B.V. was. Eiser heeft voorts aangevoerd dat zijn procesdossier incompleet is. Volgens eiser heeft verweerder het beginsel van equality of arms geschonden door uit het onderzoeksdossier [naam 2] alleen belastende stukken te selecteren en de voor eiser ontlastende en nuancerende bewijsmiddelen weg te laten.
Volgens eiser ontbreken onder meer de verklaringen van een groot aantal werknemers, aandeelhouders, bestuurders, afnemers, verkopers, huurders en dergelijke, die in het kader van het onderzoek [naam 2] zijn gehoord. Deze verklaringen zijn, aldus eiser, van cruciaal belang om een goed beeld te krijgen van de aard en omvang van de in de periode in geding door [bedrijf] verrichte werkzaamheden en zijn door verweerder ten onrechte buiten het geding gehouden. Voorts zijn, aldus eiser, niet alle arbeidsovereenkomsten, salarisstrookjes en werkgeversverklaringen waarover in het bestreden besluit wordt gesproken bijgevoegd.
Tevens ontbreken volgens eiser de stukken met betrekking tot de beoordeling van eisers ziekte.
Eiser heeft ook aangevoerd dat verweerder op grond van dringende redenen van herziening en terugvordering had moeten afzien. Eiser heeft in dit verband onder meer aangevoerd dat de herziening en terugvordering persoonlijk diep ingrijpen en te belastend zijn en dat bij eiser draagkracht ontbreekt.
Tegen de door verweerder vastgestelde afbetalingsregeling heeft eiser aangevoerd dat verweerder onvoldoende rekening heeft gehouden met een aantal vaste lasten van eiser, alsmede de omstandigheid dat eiser geen vast werk heeft en alleen wat oproepwerk via een uitzendbureau verricht.
4. De rechtbank overweegt allereerst als volgt.
In Suwinet is opgenomen dat eiser van 1 december 2010 tot 30 september 2011 een dienstverband had bij [betrokkene 1] , van 1 maart 2011 tot 30 juni 2011 een dienstverband had bij [belanghebbenden] en van 1 juli 2011 tot 31 januari 2012 een dienstverband had bij [bedrijf] Vast staat dat de aan eiser over de periode van 1 juni 2012 tot en met 30 september 2012 toegekende WW-uitkering en de vanaf 1 oktober 2012 toegekende ZW-uitkering zijn toegekend op grond van rechten uit hoofde van eisers dienstverband bij [bedrijf] Om die reden acht de rechtbank stukken met betrekking tot de dienstverbanden met [betrokkene 1] en [belanghebbenden] niet van belang voor de beoordeling van de onderhavige zaak. Nu ter beoordeling voorligt of sprake was van een gefingeerd dienstverband tussen eiser en [bedrijf] zijn de medische stukken met betrekking tot de beoordeling van eisers ziekte evenmin van belang. De rechtbank is niet gebleken dat relevante stukken in het procesdossier ontbreken.
5. Eiser heeft zijn beroep voor zover gericht tegen de invordering van de WW- en ZW-uitkering ter zitting ingetrokken. Dat betekent dat ter beoordeling thans voorligt de intrekking en terugvordering van de WW-uitkering en de ZW-uitkering.
6. Op grond van artikel 3, eerste lid, van de WW is werknemer de natuurlijke persoon, jonger dan 65 jaar, die in privaatrechtelijke of publiekrechtelijke dienstbetrekking staat. Op grond van artikel 15 van de WW heeft de werknemer die werkloos is recht op uitkering met inachtneming van de artikelen 16 tot en met 21 en de daarop berustende bepalingen.
Op grond van artikel 7, aanhef en onder a, van de ZW wordt voor de toepassing van deze wet  als werknemer beschouwd degene, die krachtens de verplichte verzekering op grond van de Werkloosheidswet uitkering ontvangt. In artikel 20 van de ZW is bepaald dat de werknemers in de zin van deze wet verzekerd zijn.
Op grond van artikel 30a, eerste lid, aanhef onder a en onder b, van de ZW en artikel 22a, eerste lid, aanhef onder a en onder b, van de WW is verweerder verplicht om de ZW-uitkering dan wel de WW-uitkering te herzien of in te trekken, indien de uitkering ten onrechte of tot een te hoog bedrag is verleend.
Op grond van artikel 33, eerste lid, van de ZW en artikel 36, eerste lid, van de WW is verweerder verplicht het ziekengeld, dat als gevolg van een besluit als bedoeld in artikel 30a onverschuldigd is betaald, onderscheidenlijk de WW-uitkering die als gevolg van een besluit als bedoeld in artikel 22a van de WW onverschuldigd is betaald, terug te vorderen.
7. Het geschil betreft de vraag of verweerder eiser in de betrokken periode terecht niet verzekerd heeft geacht voor de WW en ZW, omdat geen sprake is geweest van een privaatrechtelijke dienstbetrekking.
Naar vaste rechtspraak wordt onder een privaatrechtelijke dienstbetrekking verstaan een dienstbetrekking die voortvloeit uit de arbeidsovereenkomst, zoals omschreven in artikel 7:610 van het Burgerlijk Wetboek. Deze overeenkomst kenmerkt zich door drie voorwaarden:
- het werk moet persoonlijk worden verricht;
- de werkgever moet voor dit werk loon betalen;
- de werkgever moet bevoegd zijn aanwijzingen te geven over het werk (de gezagsverhouding).
Bij de beantwoording van de vraag of de rechtsverhouding aan alle drie criteria voldoet, moet acht worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang bezien. Daarbij dienen niet alleen de rechten en verplichtingen in aanmerking te worden genomen, die partijen bij het aangaan van de rechtsverhouding voor ogen stonden, maar dient ook acht te worden geslagen op de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan hun rechtsverhouding en aldus daaraan inhoud hebben gegeven.
8. Bij besluiten tot intrekking en terugvordering van sociale zekerheidsuitkeringen als hier aan de orde gaat het om belastende besluiten, waarbij het aan het bestuursorgaan is om de nodige kennis omtrent de relevante feiten en omstandigheden te vergaren. Die last om informatie te vergaren brengt mee dat het in een geval als het onderhavige aan verweerder is om de feiten aan te dragen aan de hand waarvan het aannemelijk is dat er ten tijde van belang (de periode van 1 april 2011 tot en met 31 mei 2012) geen sprake was van een dienstbetrekking tussen eiser en [bedrijf] Indien op grond van de door verweerder gepresenteerde feiten aannemelijk is dat eiser ten tijde van belang geen dienstbetrekking in de zin van de sociale verzekeringswetten heeft vervuld, dan ligt het op de weg van eiser om de onjuistheid daarvan met tegenbewijs, berustend op objectieve en verifieerbare gegevens, aannemelijk te maken.
9. Bij de vaststelling van de feiten die van belang zijn voor de beantwoording van de vraag of sprake is geweest van een dienstbetrekking, komt in beginsel een groot gewicht toe aan de processen-verbaal waarin de bevindingen van opsporingsambtenaren zijn opgenomen. Hetzelfde geldt op grond van vaste rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep voor de in de processen-verbaal opgenomen verklaring(en) die tegenover bevoegde opsporingsambtenaren zijn afgelegd en ondertekend. Aan dergelijke verklaringen worden de betrokkenen in beginsel gehouden.
10. Uit raadpleging van de gegevens van [bedrijf] in het handelsregister van de Kamer van Koophandel is gebleken dat [klager] in de periode van 30 december 2008 tot 17 april 2012 (datum faillissement van [bedrijf] ) stond geregistreerd als bestuurder en alleen en zelfstandig bevoegd directeur van dit bedrijf. [klager] stond vanaf 30 december 2008 geregistreerd als enig aandeelhouder van dit bedrijf.
11. Op 29 januari 2015 is [betrokkene 2] , in het kader van het onderzoek [naam 2] als verdachte gehoord. [betrokkene 2] heeft tijdens zijn verhoor verklaard dat hij niet wist op welke data hij voor Bomon had gewerkt, dat hij op papier fulltime heeft gewerkt maar in werkelijkheid niet. Ook heeft hij verklaard dat er voor hem een dienstverband bij [bedrijf] was geregeld om hem aan een uitkering te helpen, dat hij als tegenprestatie af en toe een klusje deed voor zijn broers en dat [naam 3] na een bepaalde periode een DigiD-code voor hem heeft aangevraagd en vervolgens een WW-uitkering. Cengiz heeft verklaard dat voor hem twee keer een uitkering is geregeld. Op de vraag hoe het de tweede keer is gegaan, heeft hij verklaard dat dit via zijn broer [naam 3] en BM Car Trading  hetzelfde is gegaan als bij Bomon, dat hij daar op papier heeft gestaan en dat vervolgens een uitkering is aangevraagd, dat hij niet bij BM Car Trading op de loonlijst heeft gestaan maar bij een andere B.V. Verder heeft hij nog verklaard dat hij niet weet wat voor activiteiten [bedrijf] verrichtte, maar alleen dat [bedrijf] in Doetinchem gevestigd is.
12. In het kader van het onderzoek [naam 2] is voorts informatie opgevraagd bij de Belastingdienst. Daaruit is gebleken dat de omzet van [bedrijf] in de jaren 2010 en 2011 nihil was. Voorts is daaruit gebleken dat er door [bedrijf] in 2011 en 2012 loongegevens van verschillende personen, waaronder eiser, zijn aangedragen, waarvoor achteraf geen loonheffing/premie is afgedragen.
Verder is onderzoek ingesteld naar naar de Raborekening met nummer 374784795 ten name van [bedrijf] Daaruit is gebleken dat diverse malen, kort voordat een loonbetaling volgens de omschrijving plaatsvond, een kasstorting werd gedaan. Loonbetalingen aan eiser komen in het betreffende mutatie-overzicht, dat ziet op de periode van 27 januari 2011 tot en met 12 oktober 2011, niet voor.
13. Ter zitting zijn aan eiser vragen gesteld over zijn werkzaamheden voor [bedrijf] Eiser heeft verklaard dat hij renovatiewerkzaamheden aan panden in Doetinchem en aan een pand in Duitsland heeft verricht en dat hij deze werkzaamheden zeker vijf dagen per week verrichtte en dat hij daarvoor contant werd betaald, soms aan het begin en soms aan het eind van de maand. Desgevraagd heeft eiser geen  adressen van de betreffende panden of de plaatsnaam van het pand in Duitsland kunnen noemen.
14. Nu Bomon B.V in 2011 geen omzet heeft gehad, eiser bij de Belastingdienst achteraf als werknemer van [bedrijf] is aangemeld, er voor eiser geen premieafdracht heeft plaatsgehad, niet gebleken is van loonbetaling door [bedrijf] aan eiser en eiser niet gedetailleerd heeft kunnen verklaren waar hij zijn renovatiewerkzaamheden voor [bedrijf] verrichtte, acht de rechtbank voldoende aannemelijk dat sprake was van een gefingeerd dienstverband tussen eiser en [bedrijf] Uit de door eiser in beroep overgelegde stukken is het tegendeel, het gedurende 38 uur per week verrichten van voornamelijk renovatiewerkzaamheden onvoldoende aannemelijk geworden. De rechtbank voegt hieraan nog toe dat het overleggen van één loonstrookje over de maand januari 2012 onvoldoende zegt over de verzekeringsplicht gedurende de gehele hier aan de orde zijnde periode. Voor het overige betreffen de door eiser overgelegde stukken andere periodes en andere BV’s.
15. Uit het vorenstaande volgt dat naar het oordeel van de rechtbank de door verweerder gemaakte selectie uit het onderzoek [naam 2] de door eiser bestreden besluiten kan dragen. Eiser heeft volstrekt onvoldoende naar voren gebracht om te concluderen dat er gegevens die in zijn voordeel zouden zijn, zijn weggelaten.
16. Eiser heeft de rechtbank ter zitting verzocht om, indien de rechtbank van oordeel is dat de in het onderzoek [naam 2] afgelegde verklaringen dragend bewijs vormen voor het standpunt van verweerder, de betreffende personen als getuigen te horen. Eiser heeft daarbij gesteld dat de betreffende getuigen niet  willen komen. Uit het bepaalde in de artikelen 8:60 en 8:63 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), vloeit voort dat een door de rechtbank opgeroepen getuige wél, maar een door een partij opgeroepen getuige niet verplicht is om aan de oproeping gevolg te geven. Ingevolge artikel 8:63, derde lid, van de Awb is de rechtbank bevoegd een door een partij opgeroepen, maar niet verschenen, getuige op te roepen. De rechtbank is niet gebleken dat eiser daadwerkelijk zelf pogingen heeft gedaan om er voor te zorgen dat de getuigen ter zitting aanwezig zijn. De rechtbank ziet daarom geen aanleiding om de behandeling van het beroep te heropenen en gebruik te maken van zijn bevoegdheid uit hoofde van artikel 8:63, derde lid van de Awb.
17. Nu ervan moet worden uitgegaan dat sprake was van een gefingeerd dienstverband tussen eiser en [bedrijf] kan eiser niet als werknemer in de zin van artikel 3, eerste lid, van de WW worden beschouwd en had hij met ingang van 1 april 2012 tot en met 30 september 2012 geen recht op een WW-uitkering.  Daaruit volgt dat eiser evenmin op grond van artikel 7 aanhef en onder a, van de ZW als werknemer kon worden beschouwd, waardoor hij geen recht op ziekengeld had over de periode van 1 oktober 2012 tot en met 31 december 2013. Verweerder is derhalve terecht tot intrekking en terugvordering van de WW- en ZW-uitkering van eiser overgaan. De rechtbank ziet in hetgeen eiser heeft aangevoerd geen basis om te oordelen dat verweerder van intrekking of terugvordering af had dienen te zien op grond van dringende redenen. Het beroep van eiser tegen de handhaving van de intrekking en terugvordering van de WW- en ZW-uitkering bij het bestreden besluit is derhalve ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank:
verklaart het beroep tegen het bestreden besluit, voor zover daarbij de primaire beschuiten I, III, IV, IX en X zijn gehandhaafd, ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. S.W. van Osch - Leysma, voorzitter, mr. E.C.G. Okhuizen en mr. J.W.A. Fleuren, rechters, in tegenwoordigheid van mr. M. Lankamp, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op:
griffier
voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.