ECLI:NL:GHARL:2017:6983
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummers gerechtshof 200.212.396/01, 200.212.396/02 en 200.212.396/03
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/18/147038 / FA RK 14-601)
beschikking van 10 augustus 2017
inzake
[verzoekster] ,
wonende te [A] ,
verzoekster,
verder te noemen: de moeder,
advocaat: mr. I. Wagenaar te Groningen,
en
[verweerder] ,
wonende te [B] ,
verweerder,
verder te noemen: de vader,
advocaat: mr. M. Arnold te Leek.
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikkingen van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, van 24 maart 2015 en 27 december 2016, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2
Het geding in hoger beroep
In de zaak met zaaknummers 200.212.396/02 en 200.212.396/03
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het "Verzoek voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv, alsmede verzoek schorsing uitvoerbaar verklaring bij voorraad ex artikel 351 Rv" met productie(s), ingekomen op 21 juni 2017;
- het "Verweerschrift voorlopige voorziening ex art. 223 Rv, alsmede verweer schorsing uitvoerbaar verklaring bij voorraad ex art. 351 Rv" met productie(s);
- een journaalbericht van mr. [NAAM]11 juli 2017 met productie(s);
- een journaalbericht van mr. [NAAM]20 juli 2017 met productie(s);
- een journaalbericht van mr. [NAAM]21 juli 2017 met als bijlage een "Akte verzoek benoeming bijzondere curator ex artikel 1:250 BW tevens wijziging verzoek in de zaak met het zaaknummer: 200.212.396/02 en 200.212.396/03";
- een journaalbericht van mr. [NAAM]25 juli 2017 met als bijlage een "Akte wijziging artikel waarop het verzoek schorsing uitvoerbaarheid bij voorraad is gegrond in de zaak met het zaaknummer: 200.212.396/02 en 200.212.396/03";
- een brief van de raad voor de kinderbescherming (hierna: de raad) van 27 juli 2017.
2.2
De mondelinge behandeling in het incident heeft op 31 juli 2017 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten. Namens de raad, in het kader van zijn adviserende taak, is [C] verschenen. Ter zitting heeft zowel mr. [NAAM]. Arnold mede het woord gevoerd aan de hand van de door hen overgelegde pleitnotitie respectievelijk aanvulling op het verweerschrift.
In de zaak met zaaknummer 200.212.396/01
2.3
De mondelinge behandeling van de hoofdzaak staat gepland op 5 oktober 2017.
3
De vaststaande feiten
3.1
De vader en de moeder zijn [in] 2011 met elkaar gehuwd. Uit hun voorhuwelijkse relatie is [in] 2009 [de minderjarige] (verder te noemen: [de minderjarige] ) geboren. De vader en de moeder zijn gezamenlijk belast met het gezag over [de minderjarige] .
3.2
De moeder heeft uit een eerdere relatie drie kinderen, van wie er twee bij de moeder en haar huidige partner, [D] , wonen.
3.3
Bij beschikking van 24 juli 2014 heeft de rechtbank in het kader van een voorlopige voorzieningen-procedure - voor zover hier van belang - bepaald dat voor de duur van het geding tussen de vader en de moeder de volgende voorlopige voorzieningen gelden:
- [de minderjarige] wordt aan de moeder toevertrouwd;
- de vader is gerechtigd tot contact met [de minderjarige] een weekend in de veertien dagen van vrijdag uit school tot zondagavond na het avondeten, alsmede iedere woensdagmiddag uit school tot na het avondeten.
3.4
Bij beschikking van 24 maart 2015 heeft de rechtbank - voor zover hier van belang - de echtscheiding tussen de vader en de moeder uitgesproken. Voorts heeft de rechtbank de beslissing met betrekking tot het hoofdverblijf van [de minderjarige] en de zorgregeling aangehouden, teneinde partijen in de gelegenheid te stellen aan het Ouderschap Na Scheiding-traject (ONS-traject) deel te nemen. De rechtbank heeft daarbij overwogen dat zij ervan uitgaat dat de ouders gedurende het ONS-traject de contactregeling zoals deze bij beschikking van 24 juli 2014 is vastgesteld, zullen blijven uitvoeren.
3.5
De echtscheidingsbeschikking is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
3.6
Bij beschikking van 27 december 2016 heeft de rechtbank - voor zover hier van
belang - bepaald dat [de minderjarige] zijn hoofdverblijf bij de moeder heeft en heeft de volgende zorgregeling vastgesteld:
- de ene week zal [de minderjarige] van woensdag uit school tot maandagochtend (als [de minderjarige] naar school gaat) bij de vader verblijven;
- de andere week zal [de minderjarige] van woensdag uit school tot donderdagochtend (als [de minderjarige] naar school gaat) bij de vader verblijven;
- de vakanties en feestdagen worden gelijkelijk verdeeld, waarbij de eenweekse vakanties jaarlijks worden gerouleerd en de tweeweekse vakanties in periode van één hele week verdeeld worden.
De rechtbank heeft de beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders verzochte ten aanzien van het hoofdverblijf en de zorgregeling afgewezen.
3.7
De moeder heeft hoger beroep ingesteld tegen de beschikking van 27 december 2016 en het hof in de hoofdzaak (bij het hof geregistreerd onder zaaknummer 200.212.396/01) verzocht de bestreden beschikking te vernietigen - zo begrijpt het hof - voor zover het betreft de zorgregeling en opnieuw rechtdoende een zorgregeling vast te stellen conform het advies van de raad van 1 maart 2016, inhoudende dat [de minderjarige] een weekend per veertien dagen van vrijdag na schooltijd tot zondag 17.00 uur en elke woensdag na schooltijd tot 18.30 uur bij de vader verblijft.
De vader heeft verweer gevoerd en het hof verzocht de moeder niet-ontvankelijk te verklaren in het door haar ingestelde hoger beroep, dan wel het verzoek in hoger beroep af te wijzen en de bestreden beschikking - zo begrijpt het hof - voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, te bekrachtigen.
4
De omvang van het geschil
In de zaak met zaaknummers 200.212.396/02 en 200.212.396/03
4.1
De moeder verzoekt het hof:
- primair: de uitvoerbaarheid bij voorraad van de bestreden beschikking van 27 december 2016 te schorsen - zo begrijpt het hof - voor zover het betreft de zorgregeling, totdat in hoger beroep is beslist;
- subsidiair: op grond van artikel 822 lid 1, sub d, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) bij voorlopige voorziening voor de duur van het geding de zorgregeling als volgt vast te stellen:
- [de minderjarige] heeft iedere woensdag omgang met de vader na schooltijd tot 18.30 uur;
- [de minderjarige] heeft iedere veertien dagen omgang met de vader van vrijdag na schooltijd tot zondag 17.00 uur;
- [de minderjarige] heeft een gelijke en zoveel mogelijk aaneengesloten verdeling van de vakanties met de ouders, zoals nader beschreven in punt 5 van de beantwoording.
Aanvullend heeft de moeder verzocht een bijzondere curator te benoemen.
4.2
De vader verzoekt het hof de moeder niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoeken, dan wel de verzoeken af te wijzen.
5
De motivering van de beslissing
In de zaak met zaaknummers 200.212.396/02 en 200.212.396/03
5.1
Aan de orde is het primaire verzoek van de moeder tot schorsing van de werking van de bestreden beschikking voor zover het de zorgregeling tussen de vader en [de minderjarige] betreft, haar subsidiaire verzoek tot een voorlopige voorziening en haar aanvullende verzoek tot benoeming van een bijzondere curator.
Het (primaire) verzoek tot schorsing
5.2
Hoger beroep schorst de werking, tenzij de beschikking uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. Op grond van artikel 360 lid 2, tweede volzin, Rv kan de hogere rechter, indien hoger beroep is ingesteld tegen een beschikking die uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, alsnog de werking schorsen.
5.3
Het hof stelt het volgende voorop onder verwijzing naar HR 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:688 en HR 30 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC5012.
( i) De verzoeker moet belang hebben bij de door hem verzochte schorsing van de tenuitvoerlegging van de beschikking.
(ii) Bij de beoordeling van een verzoek tot schorsing van de tenuitvoerlegging van een beschikking moeten de belangen van partijen worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval. Daarbij moet worden nagegaan of op grond van die omstandigheden het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand tot op het hoger beroep is beslist, zwaarder weegt dan het belang van zijn wederpartij bij (voortzetting van) de tenuitvoerlegging van de beschikking.
(iii) Bij deze belangenafweging moet worden uitgegaan van de bestreden beslissing en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het hoger beroep in beginsel buiten beschouwing.
(iv) Indien de rechtbank in eerste aanleg een gemotiveerde beslissing heeft gegeven over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad, zal de verzoeker die wijziging van deze beslissing wenst, aan zijn verzoek ten grondslag moeten leggen een kennelijke juridische of feitelijke misslag in de bestreden uitspraak dan wel feiten en omstandigheden die bij die beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de uitspraak hebben voorgedaan, en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken.
( v) Indien de rechtbank in eerste aanleg geen gemotiveerde beslissing heeft gegeven op het verzoek tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad geldt de hiervoor onder (iv) vermelde eis niet en moet worden beslist met inachtneming van het hiervoor onder (i) tot en met (iii) vermelde. Dat neemt niet weg dat ook dan de verzoeker die wijziging van de beslissing over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad wenst aan zijn verzoek ten grondslag kan leggen een kennelijke juridische of feitelijke misslag in de bestreden uitspraak dan wel feiten en omstandigheden die bij die beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de uitspraak hebben voorgedaan, en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken.
5.4
Het hof volgt de moeder niet in haar standpunt dat er sprake is van een kennelijke juridische en/of feitelijke misslag, dan wel dat er sprake is van (nieuwe) feiten en omstandigheden die rechtvaardigen dat van de eerdere beslissing wordt afgeweken. Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank overwogen dat zij de conclusies van zowel het raadsrapport van 16 november 2015 als het raadsrapport van 1 maart 2016 niet kan overnemen nu niet duidelijk is geworden hoe de raad op basis van - nagenoeg - dezelfde informatie toch tot heel verschillende conclusies is gekomen. De rechtbank is daarom, zo overweegt de rechtbank, zelf tot een oordeel gekomen omtrent de afdoening van de zaak. Aangezien de rechtbank bevoegd is om zelf, zonder een advies van de raad dan wel in afwijking van het advies van de raad, een zorgregeling vast te stellen, is er naar het oordeel van het hof geen sprake van een juridische of feitelijke misslag. Nu de rechtbank haar oordeel niet heeft gebaseerd op één van beide raadsrapporten acht het hof het voor de beoordeling van het schorsingsverzoek niet van belang of de rechtbank al dan niet heeft kennisgenomen van de klachtbeslissing van de raad van 9 december 2016, waarbij de klacht van de moeder gegrond is verklaard.
5.5
Overigens is namens de raad ter zitting aangegeven dat het rapport van de raad in deze zaak d.d. 16 november 2015 als vervallen beschouwd moet worden.
5.6
Het hof stelt voorop dat in de onderhavige zaak niet zozeer het belang van partijen, maar het belang van [de minderjarige] een eerste overweging dient te vormen. Ter beoordeling aan het hof ligt de vraag voor of het in het belang van [de minderjarige] is om de werking van de bestreden beschikking te schorsen, waardoor - zo stelt het hof vast - de zorgregeling zoals bepaald bij beschikking van 24 juli 2014 in het kader van een voorlopige voorzieningen-procedure (zie hiervoor onder rechtsoverweging 3.3) weer zou gaan gelden. Het hof acht dit niet in het belang van [de minderjarige] . Immers, bij de uitvoering van die eerdere regeling zijn er niet alleen meer wisselmomenten - hetgeen al onrustiger is voor [de minderjarige] -, maar vinden deze wisselmomenten ook plaats bij één van de ouders thuis. Ter zitting hebben de ouders verklaard dat zij bij dergelijke wisselmomenten elkaar niet groeten en/of met elkaar praten. Het hof acht het - bij de huidige stand van zaken en in deze fase van de procedure - niet in het belang van [de minderjarige] dat hij hiermee wordt geconfronteerd nu, zoals het hof partijen ter zitting reeds heeft voorgehouden, de ouders door dit gedrag het bestaan van de andere ouder en daarmee 'de helft van het kind' ontkennen dan wel negeren, hetgeen zeer schadelijk is voor de ontwikkeling van [de minderjarige] .
5.7
De moeder heeft aangevoerd dat [de minderjarige] extreem en in uitersten reageert op, en psychische schade ondervindt van de nieuwe zorgregeling en dat hij zich thans in een situatie bevindt die voor hem niet goed is en waar hij - gelet op zijn leeftijd - op reageert door ernstige gedragsproblematiek en vooral verdriet.
De vader heeft - kort samengevat - gesteld dat [de minderjarige] dit gedrag niet vertoont als hij bij hem is.
5.8
Naar het oordeel van het hof heeft de moeder onvoldoende aangetoond, althans onvoldoende om de werking van de bestreden beschikking te schorsen, dat de door haar gestelde verergering van de gedragingen en problematiek van [de minderjarige] hun oorzaak vinden in de huidige zorgregeling. Het hof ziet hierin dan ook onvoldoende aanleiding om de werking van de bestreden beschikking te schorsen. Het hof wijst het bewijsaanbod van de moeder omtrent de zorgen van de school over [de minderjarige] , welke zorgen de school mondeling aan de moeder kenbaar zou hebben gemaakt, af, nu ook met schriftelijke verklaringen van de school over het gedrag van [de minderjarige] - los van de inhoud van deze verklaringen -, onvoldoende vaststaat dat dit gedrag wordt veroorzaakt door de bij de bestreden beschikking vastgestelde zorgregeling.
5.9
Gelet op het voorgaande ziet het hof geen aanleiding om in deze fase van de beroepsprocedure, de werking van de bestreden beschikking te schorsen. Het hof neemt hierbij voorts in aanmerking dat de mondelinge behandeling in de hoofdzaak reeds op 5 oktober 2017 zal plaatsvinden en tussen partijen niet in geschil is, zo hebben zij ter zitting bevestigd, dat [de minderjarige] gedurende de zomervakantie de eerste drie weken bij de moeder verblijft en de laatste drie weken bij de vader. Naar het oordeel van het hof is het niet in het belang van [de minderjarige] om voor de resterende korte periode een andere zorgregeling vast te stellen, mede gelet op het feit dat dit weer een wijziging en dus onrust voor [de minderjarige] zal betekenen en gelet op de mogelijkheid dat in de hoofdzaak de regeling opnieuw gewijzigd wordt.
5.10
Op grond van het bovenstaande zal het hof het verzoek van de moeder tot schorsing afwijzen.
5.11
Ten overvloede wenst het hof het volgende op te merken. Hoewel dit incident, zoals hiervoor reeds vermeld, maar beperkte ruimte geeft voor een inhoudelijke toets, wenst het hof naast wat op de zitting al is besproken op deze plaats toch uiting te geven aan zijn grote zorgen over [de minderjarige] . De aandacht van de ouders in hun procedures is gericht op het gedrag en de emoties van [de minderjarige] . Gelet op de hevige strijd en negativiteit tussen de ouders en wat zij hiervan in het bijzijn van [de minderjarige] laten zien, zullen de ouders de oorzaak van problemen bij [de minderjarige] allereerst bij zichzelf moeten zoeken en hieraan in het belang van [de minderjarige] hard werken door middel van (forensische) mediation of intensieve hulpverlening. Tot nu toe hebben de ouders hiertoe helaas geen stappen kunnen zetten, ook niet tijdens de zitting in deze zaak. Toch ligt daar de oplossing van de problemen.
Het (subsidiaire) verzoek tot een voorlopige voorziening
5.12
Gelet op bovenstaand oordeel komt het hof niet meer toe aan bespreking van het subsidiaire verzoek van de moeder om voor de duur van het geding een andere zorgregeling vast te stellen, los van de vraag of in het geval van een in het kader van een echtscheidingsprocedure gegeven en uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking een dergelijk verzoek tot een voorlopige voorziening in hoger beroep mogelijk is, en zo ja, op welke grondslag.
Het (aanvullende) verzoek tot benoeming van een bijzondere curator
5.13
Artikel 1:250 van het Burgerlijk Wetboek (BW) bepaalt - voor zover hier van belang - het volgende. Wanneer in aangelegenheden betreffende de verzorging en opvoeding van de minderjarige de belangen van de met het gezag belaste ouders in strijd zijn met die van de minderjarige, kan, indien de zaak reeds aanhangig is, de desbetreffende rechter, indien dit in het belang van de minderjarige noodzakelijk wordt geacht, daarbij in het bijzonder de aard van de belangenstrijd in aanmerking genomen, op verzoek van een belanghebbende of ambtshalve een bijzondere curator benoemen om de minderjarige ter zake, zowel in als buiten rechte, te vertegenwoordigen.
5.14
Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is het hof gebleken dat er sprake is van een zeer ernstige echtscheidingsstrijd tussen de ouders waar [de minderjarige] ernstig onder lijdt. Bovendien zijn er verschillende hulpverlenende instanties betrokken bij [de minderjarige] en de ouders. Gelet hierop acht het hof het niet in het belang van [de minderjarige] wanneer nog een professional, in de hoedanigheid van een bijzondere curator, erbij betrokken wordt. Daarbij komt dat, zoals hierna zal blijken, het hof de raad zal verzoeken een aanvullend onderzoek in te stellen. Het hof gaat ervan uit dat tijdens het raadsonderzoek - waarbij het belang van de minderjarige altijd voorop wordt gesteld - ook gesproken zal worden met [de minderjarige] . Het hof zal het verzoek van de moeder tot benoeming van een bijzondere curator daarom afwijzen.
In de zaak met zaaknummer 200.212.396/01
5.15
Voor de beslissing die het hof (na de mondelinge behandeling op 5 oktober 2017) in de hoofdzaak dient te nemen, is het noodzakelijk dat het hof inzicht heeft in de actuele situatie en in het belang van [de minderjarige] . Het hof constateert dat het laatste raadsrapport van 1 maart 2016 in dit geval verouderd is. Het hof ziet daarom aanleiding om vooruitlopend op de behandeling van de hoofdzaak de raad reeds te verzoeken een
aanvullend
onderzoek in te stellen naar de actuele situatie, ter beantwoording van de vraag welke zorgregeling in het belang van [de minderjarige] is. Het hof zal de raad verzoeken in de hoofdzaak, bij het hof geregistreerd onder zaaknummer 200.212.396/01, vóór 22 september 2017 schriftelijk een rapport met advies uit te brengen naar aanleiding van de resultaten van het onderzoek.
6
De beslissing
Het hof:
In de zaak met zaaknummers 200.212.396/02 en 200.212.396/03
wijst de verzoeken van de moeder af;
In de zaak met zaaknummer 200.212.396/01
alvorens verder te beslissen:
verzoekt de raad voor de kinderbescherming, regio Noord Nederland, locatie Groningen, een aanvullend onderzoek in te stellen als hiervoor omschreven in rechtsoverweging 5.15 en draagt de raad op hieromtrent te rapporteren en het hof te adviseren vóór 22 september 2017;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Deze beschikking is gegeven door mrs. J.G. Idsardi, A.R. van der Winkel en E.B.E.M. Rikaart-Gerard, bijgestaan door mr. H.B. Fortuyn als griffier, en is op 10 augustus 2017 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.