ECLI:NL:GHSHE:2017:4698
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.205.531/01
arrest van 31 oktober 2017
in de zaak van
[de vennootschap 1]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [de vennootschap 1] ,
advocaat: mr. B.P.J.M.L. Vliexs te Nijmegen,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellante in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. M.G. Spijker te Boxmeer,
op het bij exploot van dagvaarding van 21 oktober 2016 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 26 september 2016, door de voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond in kort geding gewezen tussen [de vennootschap 1] als gedaagde en [geïntimeerde] als eiseres.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/03/222839 / KG ZA 16-323)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven, met producties;
de memorie van antwoord, tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;
de memorie van antwoord in incidenteel appel, met producties;
het pleidooi gehouden op 28 september 2017, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd;
de bij brieven van 18 september 2017 en 25 september 2017 door [de vennootschap 1] toegezonden producties, die zij bij het pleidooi bij akte in het geding heeft gebracht;
de bij fax van 27 september 2017 door [geïntimeerde] toegezonden producties, die zij bij het pleidooi bij akte in het geding heeft gebracht.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. Aantekening verdient daarbij dat onder het procesverloop van het vonnis waarvan beroep (rov. 1.1) abusievelijk melding wordt gemaakt van een pleitnota van [geïntimeerde] . De grief die [de vennootschap 1] hierover heeft geformuleerd (grief 1 in principaal hoger beroep) is dus terecht. Op zichzelf kan deze grief evenwel niet tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep leiden.
3
De beoordeling
in principaal en incidenteel hoger beroep
3.1.1.
In rov. 2.1 van het vonnis waarvan beroep heeft de voorzieningenrechter de volgende feiten vastgesteld.
“2.1.	Centraal in deze zaak staat het gebruik van de volgende onroerende zaken, staande en gelegen aan:
- de [adres 1] [plaats] , kadastraal bekend, [kadastraalnummer 1] ,
- de [adres 2] [plaats] , kadastraal bekend, [kadastraalnummer 2] ,
- de [adres 3] [plaats] , kadastraal bekend, [kadastraalnummer 3]
- het [adres 4] [plaats] , kadastraal bekend, [kadastraalnummer 4]
Voornoemde onroerende zaken zullen hierna gezamenlijk “de bedrijfspanden” worden genoemd.
2.2.
De onderhandse verkoopwaarde, marktwaarde, in huidige verhuurde staat
“(met wanbetalers) en korte verkooptijd (binnen drie maanden)”
van de bedrijfspanden is volgens het taxatierapport van [taxateurs] taxateurs te [vestigingsplaats] , op of omstreeks 2 december 2015:
€ 650.000,00. In het taxatierapport staat voorts op pagina 6 vermeld:
“De objecten waren ten tijde van de opname tijdelijk verhuurd aan [winkels] winkels zonder dat er huurpenningen worden betaald (volgens woordvoerder) (…)”
2.3.
De bedrijfspanden behoorden tot mei 2012 toe aan twee broers gezamenlijk, te weten de heren [voormalige eigenaar 1] en [voormalige eigenaar 2] , die gezamenlijk een vennootschap onder firma (hierna vof) exploiteerden in de bedrijfspanden. In mei 2012 hebben voornoemde broers hun vof overgedragen aan hun zonen (zijnde neven van elkaar), te weten [huidige eigenaar 1] (hierna [huidige eigenaar 1] ) en [huidige eigenaar 2] (hierna [huidige eigenaar 2] ).
2.4.
De rechtsvorm van de vof werd daarbij omgezet in een B.V. structuur. De bedrijfspanden, werden daarbij ingebracht in [Beheer 1] Beheer B.V. (hierna [Beheer 1] ). [Beheer 1] heeft twee gelijke aandeelhouders, te weten enerzijds [holding 1] met als enig aandeelhouder en bestuurder [huidige eigenaar 1] en anderzijds [holding 2] met als aandeelhouder [huidige eigenaar 2] en bestuurder [Beheer 2] [Beheer 1] is de bestuurder, enig aandeelhouder van enerzijds [de vennootschap 2] (hierna [de vennootschap 2] ) en anderzijds [de vennootschap 1] . [Beheer 1] , [de vennootschap 2] en [de vennootschap 1] worden hierna gezamenlijk de [de vennootschappen] -vennootschappen genoemd.
2.5.
Zowel [de vennootschap 2] als [de vennootschap 1] maken gebruik van de bedrijfspanden.
2.6.
[geïntimeerde] is de moeder van [huidige eigenaar 1] .
2.7.
[geïntimeerde] heeft in 2015 de bedrijfspanden gekocht van [Beheer 1] en is sinds
10 december 2015 eigenaresse van de bedrijfspanden. [Beheer 1] werd bij die transactie vertegenwoordigd door [huidige eigenaar 1] .
2.8.
In december 2014 heeft [de vennootschap 2] , vertegenwoordigd door [huidige eigenaar 1] , een huurovereenkomst betrekking hebbende op de panden gelegen aan de [adres 5] opgezegd. In januari 2015 heeft [huidige eigenaar 1] de vennootschap [de vennootschap 3] opgericht.
2.9.
In mei 2016 hebben [Beheer 1] en [de vennootschap 2] een dagvaarding laten uitbrengen aan [holding 1] , [huidige eigenaar 1] , [geïntimeerde] en [de vennootschap 3] als gedaagden, waarin onder meer wordt gevorderd: een schadevergoeding van ruim 1 miljoen euro, een verklaring voor recht dat [huidige eigenaar 1] en [de vennootschap 3] zich schuldig maken aan onrechtmatige daad (oneerlijke concurrentie) jegens [de vennootschap 2] , waaraan een schadevergoeding is gekoppeld en een concurrentieverbod ten laste van [huidige eigenaar 1] , zolang hij (indirect) aandeelhouder is van [Beheer 1] .
2.10.
De verhouding tussen [huidige eigenaar 1] en [huidige eigenaar 2] is al jarenlang slecht. [huidige eigenaar 1] en [huidige eigenaar 2] hebben sinds 2012 regelmatig discussies gehad over onder meer ieders bijdrage in de kosten gerelateerd aan de bedrijfspanden (kosten van onderhoud en vaste lasten en dergelijke). In 2015 kwamen daar discussies over voornoemde handelingen van [huidige eigenaar 1] , zonder [huidige eigenaar 2] daarin te betrekken, bij. Partijen hebben herhaalde malen gesproken over splitsing van de [de vennootschappen] , maar zijn daar niet uitgekomen.
2.11.
[de vennootschap 1] heeft voor een deel bijgedragen in de (onderhouds- gebruikers)kosten van de bedrijfspanden. Zij heeft nooit structureel enige huur of gebruikersvergoeding betaald.”
3.1.2.
Grief 2 in het principaal hoger beroep is gericht tegen de feitenvaststelling in rov. 2.7. Zoals hierna zal blijken, faalt deze grief (rov. 3.6). Ook in hoger beroep kan dus voorshands van de door de voorzieningenrechter vastgestelde feiten worden uitgegaan.
3.2.1.
In de onderhavige procedure vordert [geïntimeerde] samengevat:
I ontruiming van de bedrijfspanden, binnen twee weken na het in dezen te wijzen vonnis op straffe van een dwangsom;
II betaling van achterstallige huur c.q. gebruiksvergoeding, tot juli 2016 berekend op
€ 40.132,31 inclusief btw, danwel een in goede justitie te bepalen ander bedrag;
III veroordeling van [de vennootschap 1] tot betaling van de verschuldigde huur c.q. gebruiksvergoeding vanaf 1 juli 2016 van € 6.352,50 (inclusief btw) per maand totdat het gebruik van de bedrijfspanden door [de vennootschap 1] rechtsgeldig mocht zijn geëindigd, danwel een in goede justitie te bepalen ander bedrag;
IV de proceskosten, waaronder de buitengerechtelijke kosten en de nakosten.
3.2.2.
Hetgeen [geïntimeerde] aan deze vordering ten grondslag heeft gelegd alsmede het door [de vennootschap 1] gevoerde verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
3.3.
In het vonnis waarvan beroep heeft de voorzieningenrechter de ontruimingsvordering afgewezen.
Ten aanzien van de vordering met betrekking tot de achterstallige en toekomstige huur en/of gebruiksvergoeding heeft de voorzieningenrechter overwogen dat er voorshands niet van kan worden uitgegaan dat er sprake is van een huurovereenkomst. Dit betekent dat de vordering tot betaling van achterstallige huurpenningen voor afwijzing gereed ligt, aldus de voorzieningenrechter.
De voorzieningenrechter heeft voorts geoordeeld dat er voldoende grond bestaat om [de vennootschap 1] te veroordelen om vanaf juni 2016 een gebruiksvergoeding te betalen aan [geïntimeerde] , waarbij een totale gebruikersvergoeding van € 6.352,50 inclusief btw per maand hem niet onredelijk voorkwam.
De voorzieningenrechter heeft [de vennootschap 1] vervolgens veroordeeld tot betaling van een gebruiksvergoeding vanaf 1 juni 2016 ad € 6.352,50 (inclusief btw) per maand totdat het gebruik van de bedrijfspanden door [de vennootschap 1] rechtsgeldig mocht zijn geëindigd. De proceskosten werden gecompenseerd.
3.4.1.
[de vennootschap 1] heeft in (principaal) hoger beroep 6 grieven aangevoerd en geconcludeerd tot het alsnog (volledig) afwijzen van de vordering van [geïntimeerde] .
Hiervoor, onder 2 van dit arrest, is grief 1 reeds behandeld. De grieven 2 tot en met 5 hebben betrekking op de volgens [de vennootschap 1] ten onrechte toegewezen gebruiksvergoeding en de hoogte daarvan. Met grief 6 klaagt [de vennootschap 1] erover dat de proceskosten zijn gecompenseerd.
3.4.2.
In incidenteel hoger beroep heeft [geïntimeerde] 2 grieven aangevoerd en geconcludeerd tot het alsnog volledig toewijzen van haar vordering. Grief 1 strekt ertoe dat de ontruimingsvordering alsnog wordt toegewezen. Grief 2 betreft de toewijzing van de gebruiksvergoeding vanaf 1 juni 2016; [geïntimeerde] meent dat de gebruiksvergoeding ook, zoals gevorderd, moet worden toegewezen over de maanden januari tot juni 2016.
3.5.
Het hof ziet aanleiding eerst grief 1 in incidenteel hoger beroep te behandelen. De vraag is of de ontruimingsvordering van [geïntimeerde] (thans wel) toewijsbaar is. Daarbij komt ook grief 2 in principaal hoger beroep aan de orde. Met deze grief betwist [de vennootschap 1] (bij gebrek aan wetenschap) dat [geïntimeerde] de bedrijfspanden heeft gekocht van [Beheer 1] .
3.6.
Het hof overweegt dat uit de overgelegde kadastrale en hypothecaire berichten (prod. 6 inl. dagv.) blijkt dat [geïntimeerde] op 10 december 2015 de eigendom van de bedrijfspanden heeft verkregen. Dit wordt door [de vennootschap 1] niet betwist. Ook kan voorshands worden aangenomen dat [geïntimeerde] in 2015 de bedrijfspanden heeft gekocht van [Beheer 1] voor een koopprijs van € 650.000,- waarbij [Beheer 1] werd vertegenwoordigd door [huidige eigenaar 1] (zie de afrekening van de overdracht bij de notaris, overgelegd als prod. 5 inl. dagv.).
Het hof wijst verder op het als prod. 11 ten behoeve van het pleidooi door [de vennootschap 1] overgelegde vonnis van 24 mei 2017 van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond. Dit vonnis is gewezen in een bodemprocedure. De rechtbank heeft daarin als feit vastgesteld dat [Beheer 1] de bedrijfspanden heeft verkocht aan [geïntimeerde] (rov. 2.7). In deze procedure vorderde [Beheer 1] nakoming van de koopovereenkomst, te weten betaling van [geïntimeerde] van de koopsom van € 650.000,- (rov. 4.18 tot en met 4.20). De rechtbank heeft deze vordering toegewezen (rov. 5.1). [de vennootschap 1] is in die procedure geen partij geweest. Mede gelet op deze overwegingen in de bodemprocedure zal het hof in dit kort geding uitgaan van de eigendomsverhouding van de bedrijfspanden zoals door [geïntimeerde] gesteld. Dat tegen dit vonnis hoger beroep is ingesteld bij dit hof door (onder meer) [geïntimeerde] doet daaraan niet af.
Dat [de vennootschap 1] de rechtmatigheid van de overdracht van de bedrijfspanden betwist, kan niet leiden tot een ander oordeel. Hierover is thans bij de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond een bodemprocedure aanhangig. Dit is een procedure van [holding 2] tegen [Beheer 1] , waarbij [geïntimeerde] geen partij is. Deze procedure is (slechts) gericht op de vernietiging van de besluiten die betrekking hebben op de overdracht van de bedrijfspanden. De uitkomst van deze bodemprocedure kan dan ook niet zijn dat [geïntimeerde] geen eigenaresse meer is van de bedrijfspanden. Daarvoor zullen ze eerst moeten worden teruggeleverd. Tijdens het pleidooi is echter door [geïntimeerde] gesteld en door [de vennootschap 1] niet betwist dat de koopovereenkomst tussen [Beheer 1] en [geïntimeerde] met betrekking tot de bedrijfspanden niet (buitengerechtelijk) is vernietigd. Hierover loopt ook geen gerechtelijke procedure.
Uit een en ander volgt ook dat grief 2 in het principaal hoger beroep faalt.
3.7.
Niet in geschil tussen partijen is dat [de vennootschap 1] in het kader van haar bedrijfsuitvoering gebruik maakt van (een deel van) de bedrijfspanden. [de vennootschap 1] exploiteert een winkel in speelgoed en richt zich tevens op de in- en verkoop van seizoensgebonden producten. [geïntimeerde] heeft onbestreden naar voren gebracht dat [de vennootschap 1] circa 30% van de panden aan de [adres 1] en [adres 2] te [plaats] gebruikt, dat het pand aan de [adres 3] voor 100% in gebruik is bij [de vennootschap 1] en dat de bedrijfshal aan de [adres 4] voor ruim 50% wordt gebruikt door [de vennootschap 1] .
Voorts is onomstreden dat [de vennootschap 1] in elk geval sinds juni 2016 geen vergoeding betaalt aan [geïntimeerde] voor het gebruik van de bedrijfsgebouwen. Mede gelet op de financieel-economische situatie van de onderneming, zoals door [huidige eigenaar 2] tijdens het pleidooi toegelicht, kan er voorshands ook van worden uitgegaan dat [de vennootschap 1] niet in staat is om een gebruiksvergoeding van enige betekenis op te brengen, zoals hij zelf lijkt te erkennen. De onderneming kan draaiende worden gehouden omdat nooit huur verschuldigd is geweest.
[de vennootschap 1] beweert dat zij de bedrijfspanden van [Beheer 1] om niet mocht gebruiken. Daargelaten dat [geïntimeerde] dit gemotiveerd betwist heeft, zodat niet vast staat dat er sprake was van een overeenkomst van gebruik om niet, geldt dat als daar al sprake van was, niet zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt in te zien dat deze overeenkomst [geïntimeerde] – als nieuwe eigenaar – bindt. [de vennootschap 1] heeft nog gesteld dat [geïntimeerde] de beweerdelijke overeenkomst niet heeft opgezegd, maar de onderhavige ontruimingsvordering kan als opzegging worden beschouwd.
Nu [de vennootschap 1] gebruik maakt van de bedrijfspanden, is het hof voorshands van oordeel dat zij een gebruiksvergoeding verschuldigd is. In elk geval had [de vennootschap 1] enige gebruiksvergoeding dienen te betalen en schiet zij in die verplichting sinds 1 juni 2016 tekort.
Partijen hebben in eerste aanleg gedebatteerd over de vraag of er een huurovereenkomst tussen [geïntimeerde] en [de vennootschap 1] bestaat terzake van de bedrijfspanden. Zoals hiervoor is vermeld (rov. 3.3), heeft de voorzieningenrechter overwogen dat er voorshands niet van kan worden uitgegaan dat er sprake is van een huurovereenkomst. Tegen deze overwegingen hebben partijen niet gegriefd. [de vennootschap 1] heeft zich zelfs op het standpunt gesteld dat geen sprake was van een huurovereenkomst. Het gebruik van de bedrijfspanden kan dan ook niet worden gebaseerd op een huurovereenkomst.
3.8.
Hetgeen hiervoor is overwogen in rov. 3.6 en 3.7 rechtvaardigt naar het oordeel van het hof toewijzing van de ontruimingsvordering. Het hof heeft onder ogen gezien dat als [de vennootschap 1] geen gebruik meer (om niet) kan maken van de bedrijfspanden, dit het einde van haar onderneming zou kunnen betekenen. In de gegeven omstandigheden weegt dit evenwel onvoldoende zwaar. Wel zal het hof een veel ruimere termijn voor de ontruiming hanteren dan door [geïntimeerde] is gevorderd, zodat [de vennootschap 1] in de periode van Kerst en Oud en Nieuw nog verkopen kan doen vanuit de bedrijfspanden.
Niet toewijsbaar is, gezien het bepaalde in artikel 556 Rv, de gevorderde machtiging om de ontruiming desnoods zelf te doen bewerkstelligen, eventueel met behulp van de sterke arm van justitie en/of politie. Voorts ziet het hof voor het opleggen van een dwangsom geen aanleiding.
Gelet op het voorgaande treft grief 1 in het incidenteel hoger beroep doel.
3.9.
Ten aanzien van de door [geïntimeerde] gevorderde gebruiksvergoeding, voor het verleden ‘bij wijze van voorschot vooruitlopend op een definitieve veroordeling bij bodemprocedure’ (petitum inl. dagv.) en voor de toekomst, stelt het hof het volgende voorop.
De door [geïntimeerde] gevraagde voorziening strekt tot betaling van een geldsom. In kort geding is een dergelijke vordering slechts toewijsbaar als het bestaan en de omvang van de vordering in voldoende mate aannemelijk zijn, terwijl uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is en het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, bij afweging van de belangen van partijen, aan toewijzing niet in de weg staat.
3.10.
Nu het hof [de vennootschap 1] – uitvoerbaar bij voorraad – zal veroordelen tot ontruiming, kan [geïntimeerde] de periode waarover zij aanspraak maakt op gebruiksvergoeding beperken tot de datum van ontruiming. Gelet, en in aanmerking nemende de hierna te noemen omstandigheden, daarop kan van haar worden gevergd dat zij voor (het bepalen van de hoogte en de eventuele verschuldigdheid van) de gebruiksvergoeding – die immers door [de vennootschap 1] wordt betwist – de bodemprocedure afwacht. De door [geïntimeerde] gestelde hoogte van de gebruiksvergoeding, zoals die tot de datum van ontruiming zal zijn opgelopen, legt onvoldoende gewicht in de schaal voor een ander oordeel.
Daarbij geldt dat het hof voorshands het standpunt van [de vennootschap 1] deelt dat het taxatierapport d.d. 2 november 2015 (prod. 13 in. dagv.) niet, althans niet alleen, als leidraad kan dienen voor de bepaling van een gebruiksvergoeding zoals [geïntimeerde] wel heeft gedaan. Daarbij is van belang dat dit rapport niet is opgesteld om de gebruiksvergoeding te bepalen (maar onder meer voor ‘
Mogelijke uitkoop mede vennoot
’, p. 4 van het rapport) en ook niet is gebaseerd op gegevens over het gebruik van de bedrijfspanden door [de vennootschap 1] . Ook rekening houdend met de overige financiële verwikkelingen tussen [geïntimeerde] en [huidige eigenaar 2] (en [huidige eigenaar 1] ), is nader feitenonderzoek en mogelijk bewijslevering nodig, waarvoor in kort geding in beginsel geen plaats is.
Ten slotte is een voldoende concreet restitutierisico aanwezig. Als [de vennootschap 1] wordt veroordeeld tot gebruiksvergoeding en moet overgaan tot betaling daarvan, is de kans reëel dat [geïntimeerde] , indien zij in de bodemprocedure ongelijk zou krijgen, niet (geheel) tot terugbetaling in staat zal zijn. Redengevend hiervoor is dat, zoals hiervoor is overwogen (rov. 3.6), [geïntimeerde] bij vonnis van 24 mei 2017 van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond is veroordeeld tot betaling van € 650.000,- aan [Beheer 1] . Feiten of omstandigheden waaruit kan blijken dat [geïntimeerde] over voldoende middelen beschikt, zijn niet althans onvoldoende gesteld.
De belangen van partijen tegen elkaar afwegende is het hof van oordeel dat de gevorderde gebruiksvergoeding niet voor toewijzing in aanmerking komt.
In zoverre is het principaal hoger beroep derhalve gegrond, terwijl grief 2 in het incidenteel hoger beroep tevergeefs is voorgesteld.
3.11.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd. Nu partijen over en weer op enkele punten in het ongelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep worden gecompenseerd. Daarmee is ook beslist op grief 6 in het principaal hoger beroep.
4
De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel hoger beroep
vernietigt het vonnis waarvan beroep;
opnieuw recht doende:
veroordeelt [de vennootschap 1] om uiterlijk op 31 januari 2018 de bedrijfspanden met personen en zaken te ontruimen en met afgifte van de sleutels ter vrije beschikking van [geïntimeerde] te stellen;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de proceskosten aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. W.H.B. den Hartog Jager, J.P. de Haan en A.W. Rutten en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 31 oktober 2017.
griffier					rolraadsheer