ECLI:NL:OGEAA:2017:406
OGEAA — Uitspraak 


Beschikking van 23 mei 2017
Behorend bij EJ nr. 2334 van 2016
GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA
BESCHIKKING
op het verzoek van
[Verzoeker]
,
wonende in Aruba,
VERZOEKER, hierna de vader,
gemachtigde: de advocaat [NAAM]. E.M.J. Cafarzuza,
tegen
[Verweerster]
,
wonende in Aruba,
VERWEERSTER, hierna de moeder,
gemachtigde: de advocaat [NAAM]. G.L. Griffith
.
Belanghebbende:
[naam minderjarige]
, de minderjarige.
1
DE PROCEDURE
Het eerdere verloop van de procedure blijkt uit de beschikking van 6 december 2016, waarbij de Voogdijraad is verzocht om met betrekking tot het verzoek tot gezagswijziging onderzoek in te stellen naar de sociale omstandigheden van partijen en daarover rapport uit te brengen. Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
het rapport van de Voogdijraad van 28 februari  2017,
de griffiersaantekeningen van de mondelinge behandeling achter gesloten deuren op 11 april 2017, waaruit blijkt dat partijen, bijgestaan door hun gemachtigden voornoemd, zijn verschenen. Namens de Voogdijraad waren aanwezig mevrouw A. Emannuel en mevrouw J.M. Pietersz-Dijkhoff.
Hierna is de uitspraak bepaald op heden.
2
DE VERDERE BEOORDELING
2.1
Aan de orde is het verzoek van de vader tot wijziging van het gezag, in die zin dat hij gezamenlijk met de moeder dan wel alleen met het gezag over de minderjarige wordt belast.
Gezag
2.2
Zoals het gerecht reeds in haar tussenbeschikking van 6 december 2016 heeft overwogen kan de tot het gezag bevoegde vader die nimmer het gezag gezamenlijk met de moeder heeft uitgeoefend, op grond van artikel 1:253c van het Burgerlijk Wetboek van Aruba (hierna: BWA), de rechter verzoeken om hem in plaats van de moeder met het gezag over het kind te belasten. Uit de jurisprudentie (vgl. HR 27 mei 2005, NJ 2005, 485) volgt dat dit artikel in overeenstemming met artikel 6 lid 1 EVRM aldus moet worden uitgelegd, dat de vader niet alleen om toekenning van eenhoofdig, maar ook van gezamenlijk gezag over het kind kan verzoeken, en dat art. 1:253e BW aldus moet worden uitgelegd dat, indien het verzoek van de vader ingevolge art. 1:253c lid 1 BW tot toekenning van gezamenlijk gezag over het kind wordt ingewilligd, dit tot gevolg heeft dat, indien de moeder het gezag tot dusverre alleen uitoefende, zij dit voortaan gezamenlijk met de vader uitoefent.
Indien het verzoek ertoe strekt de ouders met het gezamenlijk gezag te belasten en de andere ouder met gezamenlijk gezag niet instemt, wordt het verzoek slechts afgewezen indien de rechter dit in het belang van het kind wenselijk oordeelt (lid 2).
2.2
Voor het uitoefenen van het gezamenlijk gezag is vereist dat de ouders in feite in staat zijn tot een behoorlijke gezamenlijke gezagsuitoefening en dat zij beslissingen van enig belang over hun kind in gezamenlijk overleg kunnen nemen, althans tenminste in staat zijn vooraf afspraken te maken over situaties die zich rond het kind kunnen voordoen en wel zodanig dat de kinderen niet klem of verloren raken tussen de ouders. De vraag die de rechter in dat kader onder meer dient te beantwoorden is of er een onaanvaardbaar risico voor het kind bestaat dat het klem of verloren zou raken tussen de ouders, indien zij het gezag gezamenlijk zouden uitoefenen.
2.3
In het rapport van de Voogdijraad, onder het kopje “Juridische vertaling” staat het volgende. Uit onderzoek is gebleken dat de ouders in staat zijn om te communiceren omtrent aangelegenheden die de minderjarige aangaan. Verder staat in het rapport dat de ouders in staat zijn om in onderling overleg beslissingen aangaande de minderjarige te nemen. De Voogdijraad concludeert dat de ontwikkeling van de minderjarige niet klem dreigt te raken indien de ouders het gezamenlijk gezag krijgen en adviseert derhalve dat de ouders belast worden met het gezamenlijk ouderlijk gezag.
2.4
Ter zitting hebben partijen aangegeven het niet eens te zijn met het advies. De ouders stellen zich op het standpunt dat de noodzakelijke communicatie ten behoeve van de uitoefening van het gezamenlijk gezag tussen partijen ontbreekt.
2.5
Het gerecht is van oordeel dat er in de onderhavige situatie aanleiding is om af te wijken van het advies van de Voogdijraad. Gezamenlijk gezag veronderstelt dat er tussen de ouders overleg kan worden gevoerd over hun kinderen en dat zij beslissingen van enig belang over hun kinderen in gezamenlijk overleg kunnen nemen, althans, in staat zijn afspraken te maken over situaties die zich rond de kinderen kunnen voordoen, zodanig dat de kinderen niet klem of verloren raken tussen de ouders. De ouders hebben naar het oordeel van het gerecht voldoende aannemelijk gemaakt dat een dergelijke invulling niet mogelijk is, omdat er tussen partijen geen adequate vorm van communicatie plaatsvindt. Ook de Voogdijraad heeft in zijn rapport geschreven dat, in tegenstelling tot hetgeen in punt 2.3 is overwogen, de communicatie tussen de ouders nu slecht te noemen is (zie Rapport van de Voogdijraad, onder het kopje “Gezamenlijk gesprek ouders”). Enige vorm van afgedwongen communicatie tussen partijen brengt het onaanvaardbare risico mee dat de minderjarige klem en verloren zal raken tussen partijen.
De vraag die thans ter beantwoording voorligt is, aan wie van de ouders in dit geval het gezag over de minderjarige toegekend dient te worden. Beslissend zal zijn wiens gezag over het kind de rechter het meeste in het belang van het kind oordeelt.
Het gerecht stelt voorop dat uit onderzoek van de Voogdijraad is gebleken dat het belang van de minderjarige zowel bij de vader als bij de moeder gewaarborgd wordt. Gebleken is dat het onderdak zowel bij de vader als bij de moeder in orde is, dat de minderjarige voldoende aandacht krijgt van beide ouders en dat er bij beide ouders sprake is van continuïteit in de zorg en opvoeding van de minderjarige. Het gerecht is op grond van het voorgaande van oordeel dat, nu gebleken is dat voor partijen niet mogelijk is gezamenlijk invulling te geven aan het gezag over de minderjarige en nu uit onderzoek niet is gebleken dat de ontwikkeling van de minderjarige bij de moeder, waar ze thans verblijft, bedreigd wordt, de moeder alleen met het gezag over de minderjarige belast dient te zijn. Het verzoek van de vader zal worden afgewezen.
Hoofdverblijf
2.7
Artikel 1:12 BWA bepaalt dat een minderjarige de woonplaats volgt van hem die het gezag over hem uitoefent. Dit artikel brengt mee dat het hoofdverblijf van de minderjarige, gelet op hetgeen in punt 2.6 is overwogen, bij de moeder zal zijn.
Omgang
2.8
Uitgangspunt is dat het kind en de niet met het gezag belaste ouder recht hebben op omgang met elkaar. Ingevolge artikel 1:377 a lid 3 BWA ontzegt de rechter  het recht op omgang slechts indien er één of meer van de limitatieve afwijzingsgronden van bovengenoemd artikel zich voordoen.
2.9
Uit het rapport van de Voogdijraad is gebleken dat beide ouders de minderjarige goed verzorgen, dat de minderjarige een sterke band heeft met beide ouders en dat er continuïteit is in de zorg en de opvoeding van de minderjarige. Verder is gebleken dat de minderjarige een omgangsregeling tussen haar en de ouders heeft voorgesteld. Het gerecht is, samen met de Voogdijraad, van oordeel dat bedoelde omgangsregeling in het belang is van de minderjarige. Gelet hierop zal het gerecht de navolgende omgangsregeling vaststellen.
2.10
Gelet op het door de moeder overgelegde bewijs van onvermogen, zal aan haar toelating worden verleend om kosteloos te procederen
2.11
Gelet op de aard van de procedure, ziet het gerecht aanleiding om de proceskosten te compenseren.
5
DE BESLISSING
Het gerecht:
verleent de moeder toestemming om kosteloos te procederen,
wijst het verzoek terzake de gezagswijziging af,
stelt vast dat de woonplaats (hoofdverblijf) van de minderjarige bij de moeder zal zijn,
bepaalt de omgangsregeling tussen de ouders en de minderjarige als volgt:
- week 1: van woensdagmiddag tot en met maandagochtend bij de vader, waarbij de vader de minderjarige op woensdag na school ophaalt en op maandagochtend naar school brengt;
- week 2: van maandagmiddag tot en met de week daarop woensdagochtend bij de moeder, waarbij de moeder de minderjarige op maandag na school ophaalt en de minderjarige op woensdag naar school brengt; in deze zelfde week: van woensdagmiddag tot donderdagochtend bij de vader, waarbij de vader de minderjarige op woensdag na school ophaalt en de minderjarige op donderdagochtend naar school brengt; op de vrijdag haalt de vader de minderjarige na school op, brengt haar naar volleybal en zet haar bij moeder af om 20:30.
compenseert de kosten aldus dat ieder der partijen de eigen kosten draagt,
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad,
wijst het meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mr. W.C.E. Winfield, rechter in dit gerecht, ter zitting van 23 mei 2017 in aanwezigheid van de griffier.