ECLI:NL:GHSHE:2017:2817
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.188.650/01
arrest van 20 juni 2017
in de zaak van
[appellant] , h.o.d.n. [Recordstore] Recordstore
,
wonende te [woonplaats] ,
appellant in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [appellant] ,
advocaat: mr. T.M. ten Velde te Tilburg,
tegen
[geïntimeerde] , h.o.d.n. Sounds [vestigingsnaam] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellant in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. S. van der Hoeven te Eindhoven,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 17 mei 2016 in het hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda onder zaaknummer C/02/303813/HAZA 15-552 gewezen vonnis van 17 februari 2016.
5
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest van 17 mei 2016 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast;
het proces-verbaal van comparitie van partijen op 5 juli 2016;
de memorie van grieven met 4 producties;
de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep met 3 producties;
de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg
6
De beoordeling
in principaal en incidenteel hoger beroep
de feiten
6.1.
In rov . 3.1 van het vonnis van 17 februari 2016, hierna: het vonnis, heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Deze vaststelling is niet betwist. Het hof gaat daarmee uit van dezelfde feiten als de rechtbank, die hieronder worden weergegeven.
In 2007 zijn [geïntimeerde] en [appellant] een samenwerking met elkaar aangegaan in het winkelpand van [geïntimeerde] aan de [adres 1] in [vestigingsplaats] . [geïntimeerde] verkocht nieuwe LP’s en CD’s onder de naam “Sounds [vestigingsnaam] ”. [appellant] , die een aparte ruimte in het pand huurde, verkocht tweedehands LP’s. Gedurende deze samenwerking mocht [appellant] een handelsnaam en website met “Sounds” erin gebruiken. Hij hanteerde de naam “Sounds Records” en had een webshop met als domeinnaam “ [domeinnaam] ”.
Omdat de samenwerking tussen partijen niet naar tevredenheid verliep, besloot [appellant] in de loop van 2014 om zijn platenzaak te vestigen aan de [adres 2] in [vestigingsplaats] , waar hij ook nieuwe LP’s zou gaan verkopen. [appellant] was voornemens zijn te vestigen zaak, die hij op 1 juni 2015 zou openen, te drijven onder de (handels)naam “Sounds Records”. [geïntimeerde] kon zich hierin niet vinden onder meer vanwege de verwarringwekkende naam en heeft zich gewend tot een raadsman.
De raadsman van [geïntimeerde] heeft een onthoudingsverklaring naar [appellant] gestuurd. [appellant] heeft zich voorzien van rechtskundige bijstand van DAS. Op 7 april 2015 heeft [appellant] de onthoudingsverklaring ondertekend. In deze verklaring is - voor zover van belang - het volgende opgenomen:
“(...) [appellant] (...) VERKLAART: (...)
3.
te erkennen dat de samenwerking tussen Sounds en [appellant] per 31 mei 2015 eindigt en dat [appellant] na die datum geen recht meer heeft op het gebruik van de handelsnaam ‘Sounds Records’, ‘Sounds-Records’, en/of enige andere handelsnaam waar het woord ‘Sounds’ een bestanddeel van uitmaakt;
6.
al het mogelijke te (laten) doen om overdracht van de domeinnaam ‘ [domeinnaam] ’ per 1 juni 2015 aan cliënte te bewerkstelligen (...),
7.
het bovenstaande op straffe van een direct opeisbare boete van €2.500,- per dag dat enige overtreding van het bovenstaande plaatsvindt (...)”
[geïntimeerde] heeft [appellant] op 2 en 11 juni 2015 gesommeerd om onder andere de domeinnaam “ [domeinnaam] ” per ommegaande aan hem over te dragen en het verbeurde boetebedrag te betalen.
Op 12 juni 2015 heeft [ict'er van appellant] , de ict’er van [appellant] , aan [geïntimeerde] een e-mail gestuurd met de verhuiscode voor het domein “ [domeinnaam] ”, waarmee dit domein kon worden verhuisd en waarmee [geïntimeerde] het volledige beheer hierover kon verkrijgen.
Bij brief van 15 juni 2015 heeft [appellant] [geïntimeerde] meegedeeld dat hij vanwege drukte rondom zijn nieuwe zaak is vergeten de door [geïntimeerde] genoemde zaken op tijd voor elkaar te krijgen.
Op 10 juli 2015 heeft de advocaat [NAAM][geïntimeerde] [appellant] onder meer gesommeerd om het verbeurde boetebedrag te betalen.
Bij e-mail van 7 augustus 2015 heeft de advocaat [NAAM][geïntimeerde] de rechtsbijstand-verzekeraar van [appellant] verzocht om vanwege de eerst op 12 juni 2015 ontvangen verhuiscode voor de domeinnaam en het boetebeding in de onthoudingsverklaring het boetebedrag van € 30.000,00 uiterlijk 14 augustus 2015 te voldoen.
Bij e-mail van 12 augustus 2015 heeft de rechtsbijstandsverzekeraar van [appellant] de advocaat [NAAM][geïntimeerde] laten weten dat [appellant] zich niet kan vinden in het voorstel.
Bij e-mail van 9 november 2015 heeft Easyhosting, die de registratie en overdracht van domeinnamen regelt, de advocaat [NAAM][geïntimeerde] laten weten dat een aanvraag tot houderwijziging van een domeinnaam bijna altijd een tot twee uur na de bestelling wordt verwerkt en na goedkeuring middels een verhuiscode in een paar uur is verhuisd.
de standpunten van partijen en het oordeel van de rechtbank
6.2.1.
In de onderhavige procedure vordert [geïntimeerde] , na vermindering van de eis, betaling van een bedrag van € 30.000,00, vermeerderd met de buitengerechtelijke en proceskosten.
6.2.2.
Aan deze vordering heeft [geïntimeerde] , kort samengevat, ten grondslag gelegd dat [appellant] zijn verplichting ingevolge punt 6 van de onthoudingsverklaring om al het mogelijke te (laten) doen om per 1 juni 2015 de overdracht van de domeinnaam “ [domeinnaam] ” aan [geïntimeerde] te bewerkstelligen niet is nagekomen. Volgens [geïntimeerde] heeft [appellant] gedurende 12 dagen de boete van € 2.500,00 per dag verbeurd.
6.2.3.
[appellant] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
6.3.1.
In een tussenvonnis van 21 oktober 2015  heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast.
6.3.2.
In het vonnis heeft de rechtbank, kort samengevat, de vorderingen toegewezen, op grond van de overwegingen dat:
- de verplichting van [appellant] om al het mogelijke te (laten) doen om de overdracht van de domeinnaam “ [domeinnaam] ” per 1 juni 2015 aan [geïntimeerde] te bewerkstelligen niet, zoals door [geïntimeerde] betoogd, een resultaatverbintenis behelst maar een inspanningsverbintenis (rov. 3.4 – 3.6)
- [appellant] zich onvoldoende heeft ingespannen om tijdige overdracht te bewerkstelligen (rov. 3.7 – 3.11).
6.4.
[appellant] heeft in het principaal hoger beroep 2 grieven tegen het vonnis aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde] .
6.5.
[geïntimeerde] heeft in principaal hoger beroep verweer gevoerd. In incidenteel hoger beroep heeft [geïntimeerde] 1 grief tegen het vonnis aangevoerd. [geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van de beslissing van de rechtbank.
6.6.
[appellant] heeft in het incidenteel hoger beroep verweer gevoerd en geconcludeerd tot verwerping van het incidenteel hoger beroep.
toerekenbare tekortkoming en contractuele boete
6.7.
De grief van [geïntimeerde] in het incidenteel hoger beroep richt zich tegen de overwegingen van de rechtbank dat er geen sprake is van een resultaatverbintenis in rov. 3.4 – 3.6 van het vonnis. [geïntimeerde] heeft de strekking van de grief toegelicht door te stellen dat de toevoeging “ al het mogelijke te (laten) doen” uitsluitend in artikel 6 van de onthoudingsverklaring is opgenomen omdat het feitelijk niet in de macht van [appellant] zelf lag om de overdracht van de domeinnaam voor elkaar te krijgen in verband met de voor overdracht noodzakelijke medewerking van de registrar van de domeinnaam Easyhosting. Het hof overweegt hierover dat de omstandigheid dat partijen onderkenden dat het niet geheel in de macht van [appellant] lag om de overdracht van de domeinnaam per 1 juni 2015 te realiseren, omdat daarvoor de medewerking van een derde nodig was, juist een argument is om te concluderen dat [appellant] niet reeds in zijn verplichting tekort zou schieten vanwege het enkele feit dat het resultaat, te weten de overdracht van het domein, niet per 1 juni 2015 zou zijn gerealiseerd . Dat dit [appellant] de mogelijkheid zou geven om zich achter de registrar te verschuilen, zoals [geïntimeerde] vreest, ligt niet in de overwegingen van de rechtbank besloten. [appellant] diende namelijk al het mogelijke te doen om de overdracht tijdig voor elkaar te krijgen.
De grief van [geïntimeerde] faalt.
6.8.
Grief 1 van [appellant] in het principaal hoger beroep betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat [appellant] is tekortgeschoten in de nakoming van de inspanningsverbintenis. Het hof onderschrijft en neemt over hetgeen de rechtbank in de rov. 3.7 tot en met 3.11 van het vonnis heeft overwogen. De stellingen van [appellant] in de toelichting op grief 1, die erop neerkomen dat naar de mening van [appellant] de overdracht van de domeinnaam van ondergeschikte betekenis was, doen daaraan niet af.
Grief 1 van [appellant] faalt.
het beroep op matiging van de boete
6.9.
In rov. 3.12 van het vonnis heeft de rechtbank terecht overwogen dat [appellant] in eerste aanleg geen beroep heeft gedaan op matiging van de boete. Anders dan [appellant] in hoger beroep betoogt had de rechtbank de enkele opmerking van [appellant] tijdens de comparitie van partijen dat hij de boete buitenproportioneel vond niet hoeven opvatten als een beroep op matiging. In hoger beroep heeft [appellant] alsnog een beroep op matiging gedaan. Grief 2 heeft hierop betrekking. Het hof overweegt over dit beroep het volgende.
6.10.
Artikel 6:94 BW bepaalt dat de rechter op verlangen van de schuldenaar, indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, een contractuele boete kan matigen, met dien verstande dat hij de schuldeiser ter zake van de tekortkoming niet minder kan toekennen dan de schadevergoeding op grond van de wet. Deze maatstaf dat voor matiging van de bedongen boete slechts reden kan zijn indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, brengt mee dat de rechter pas als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het beding is ingeroepen (HR 27 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6638).
6.11.
Oordelend naar deze maatstaf acht het hof allereerst van belang dat het boetebeding één bedrag bevat voor drie, uiteenlopende, verplichtingen, te weten het drijven van een onderneming onder de handelsnaam Sounds Records, omschreven in punt 4 van de onthoudingsverklaring, het drijven van een webshop onder de handelsnaam Sounds Records, omschreven in punt 5 van de onthoudingsverklaring en de overdracht van het domein [domeinnaam] , omschreven in punt 6 van de onthoudingsverklaring. Het gaat om uiteenlopende tekortkomingen. In zo’n geval ligt het voor de hand dat in beginsel — in de bewoordingen van art. 6:94 lid 1 — de billijkheid klaarblijkelijk eist dat de rechter van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik maakt om, voor wat betreft het bedrag van de uiteindelijk verschuldigde boete, aan de hand van die maatstaf te differentiëren naar gelang van de ernst van de tekortkoming waardoor zij is verbeurd, en van de schade die daardoor is veroorzaakt (HR 13 februari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2578, NJ 1998/725). In dit opzicht is van belang dat [appellant] de verplichtingen inzake het gebruik van de handelsnaam stipt heeft nageleefd en dat deze verplichtingen naar het oordeel van het hof moeten worden gezien als de meest zwaarwegende verplichtingen van [appellant] ingevolge de onthoudingsverklaring.
6.12.
Voorts neemt het hof in aanmerking dat niet is gebleken dat [geïntimeerde] als gevolg van de vertraging van de overdracht van de domeinnaam in een betekenisvolle mate schade heeft geleden. Het had op de weg van [geïntimeerde] gelegen om, gezien het beroep van [appellant] op matiging van de boete, de schade die hij stelt te hebben geleden als gevolg van de omstandigheden dat hem de verhuiscode 12 dagen te laat ter beschikking is gesteld en dat het domein gedurende die periode, althans een gedeelte daarvan, doorverwees naar de facebookpagina van [appellant] te begroten en te onderbouwen. [geïntimeerde] heeft dat niet gedaan. Het hof gaat voorbij aan het bewijsaanbod van [geïntimeerde] van de stelling dat er schade is opgetreden aan de zijde van [geïntimeerde] , omdat ook in dit bewijsaanbod enige begroting van de schade of aanknopingspunt daarvoor ontbreekt. Het hof gaat er daarom vanuit dat de schade van [geïntimeerde] als gevolg van de tekortkoming van [appellant] , zo daarvan al sprake is, zeer beperkt is gebleven.  Er is sprake van disproportionaliteit tussen de werkelijke schade van [geïntimeerde] en de hoogte van de boete, hetgeen een tweede reden is voor matiging van de boete (HR 11 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4779, NJ 2000/277).
6.13
[geïntimeerde] heeft nog aangevoerd dat [appellant] de verschuldigdheid van de boete geheel aan zichzelf te wijten heeft, maar daarmee miskent hij dat [appellant] afhankelijk was van de door hem ingeschakelde derde. [appellant] heeft ter zitting van de rechtbank van 2 december 2015 uitgelegd dat hij deze persoon eind mei of begin april 2015 heeft verzocht om de overdracht van de domeinnaam te regelen, maar dat dit door het faillissement van de websitebouwer en de host langer heeft geduurd. Dat is door [geïntimeerde] niet weersproken, zodat het hof daarvan uitgaat. Dit neemt niet weg dat [appellant] zelf ook niet aan zijn inspanningsverplichting heeft voldaan, maar weegt wel mee bij de beoordeling van zijn beroep op matiging.
6.14
Het hof neemt in ogenschouw dat het hier gaat om een boetebeding dat is opgenomen in een vaststellingsovereenkomst, die is gesloten tussen twee gelijkwaardige partijen met rechtskundige bijstand, en dat [geïntimeerde] [appellant] er op 2 juni 2005 al op heeft gewezen dat hij tekortschoot in de nakoming van de overeenkomst en daardoor de boete verschuldigd werd. Deze omstandigheden, die in beginsel tegen matiging van de boete pleiten, weegt naar het oordeel van het hof echter niet op tegen de hier boven genoemde omstandigheden die juist wel aanleiding geven tot matiging. [geïntimeerde] heeft ook nog aangevoerd dat [appellant] het adres waar voorheen de gezamenlijke winkel was gevestigd, in het handelsregister als nevenvestiging van zijn nieuwe zaak heeft laten vermelden, maar dit is een omstandigheid die onvoldoende verband houdt met de onthoudingsverklaring en daarom in het kader van het beroep op matiging van de boete geen gewicht in de schaal legt.
6.15.
Op grond van bovenstaande overwegingen, bijeen genomen, concludeert het hof dat de onverkorte toepassing van het boetebeding leidt tot een buitensporig en daarmee onaanvaardbaar resultaat en dat de billijkheid klaarblijkelijk eist dat de boete wordt gematigd tot een bedrag van € 10.000,00.
Grief 2 van [appellant] slaagt.
de slotsom
6.16.
Op grond van het bovenstaande is [appellant] aan [geïntimeerde] € 10.000,00 in plaats van € 30.000,00 in hoofdsom verschuldigd en het vonnis zal in zoverre worden vernietigd. Het vonnis zal voor het overige, waartegen geen grieven zijn aangevoerd, worden bekrachtigd.
6.17.
De proceskosten van het principaal hoger beroep zullen worden gecompenseerd, omdat beide partijen in dat beroep gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld. [geïntimeerde] zal, als de in het incidenteel hoger beroep in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dat beroep.
7
De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel hoger beroep
7.1.
vernietigt het vonnis, voor zover [appellant] in punt 5.1 van het vonnis is veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 30.000,00 (dertigduizend euro);
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [appellant] om binnen drie dagen na betekening van dit arrest tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 10.000,00 (tienduizend euro);
7.2.
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
7.3.
compenseert de kosten van het principaal hoger beroep in die zin dat partijen de eigen kosten daarvan dragen en veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van het incidenteel hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] op € 579,00 aan salaris advocaat;
7.4.
verklaart dit arrest wat betreft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
7.5.
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.F.M. Pols, H.AE. Uniken Venema en M.G.W.M. Stienissen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 20 juni 2017.
griffier					rolraadsheer
concipiënt: H.A.E. Uniken Venema