ECLI:NL:RBROT:2017:4946
Rechtbank ROT — Uitspraak 


RECHTBANK ROTTERDAM
zaaknummer: 5401547 CV EXPL 16-40062
uitspraak: 14 april 2017
vonnis van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,
in de zaak van
de vereniging
Vereniging van Eigenaars [naam VVE] te [plaatsnaam]
,
vestigingsplaats: [plaatsnaam],
eiseres,
gemachtigde: mr. A.J.C.L. Pals-Rubbens te Breda,
tegen
de naamloze vennootschap
Van Heeswijk Notarissen N.V.
,
vestigingsplaats: Rotterdam,
gedaagde,
gemachtigde: mr. L.A.L. Westerwoudt te Rotterdam.
Partijen worden hierna aangeduid als “de VvE” en “Van Heeswijk”.
1
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure volgt uit de volgende processtukken, waarvan de kantonrechter kennis heeft genomen:
het exploot van dagvaarding van 5 september 2016 met 14 producties;
de conclusie van antwoord met 4 producties;
het tussenvonnis van 14 november 2016;
de brief van mr. [NAAM]d.d. 9 januari 2017 waarin een tegeneis wordt ingesteld .
de akte ‘verweer producties’ tevens houdende wijziging van eis met productie 15 van de VvE;
het proces-verbaal van de op 10 januari 2017 gehouden comparitie van partijen met de door partijen overgelegde zittingsaantekeningen/notities;
2
De vaststaande feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, alsmede op grond van de in zoverre niet weersproken inhoud van de producties, staat tussen partijen het volgende vast.
2.1
Het appartementsrecht [straatnaam] [huisnummer] te [plaatsnaam] behoorde in eigendom toe aan mevrouw [A.]. [A.] heeft een achterstand van € 5.305,64 laten ontstaan in de betaling van de aan de VvE verschuldigde bijdragen. Deze schuld heeft [A.] niet voldaan.
2.2
[A.] had ook een schuld aan haar hypotheekbank, op wiens verzoek het appartementsrecht executoriaal is geveild op 20 januari 2012, welke veiling door Van Heeswijk werd begeleid.
2.3
Artikel 2 van het splitsingsreglement luidt:
Tot de gemeenschappelijke gedeelten worden ondermeer gerekend, een en ander van toepassing voorzover aanwezig:
(…)
b. technische installaties met de daarbij behorende leidingen, met name voor centrale verwarming voor luchtbehandeling, vuilverwerking en -afvoer, afvoer van hemelwater met de riolering, gas, water en verder de hydrofoor, de electriciteits- en telefoonleidingen, de brandslangen, voormelde leidingen voor riolering, gas, water, electriciteit en telefoon alléén tot aan de aansluiting in het privé-gedeelte ten behoeve waarvan die leiding in stand wordt gehouden, de gemeenschappelijke antenne, de bliksembeveiliging, de liften, de alarminstallatie”
Artikel 17 van het splitsingsreglement luidt:
Tot de schulden en kosten als bedoeld in artikel 875f eerste lid onder a Derde Boek van het Burgerlijk Wetboek worden ondermeer gerekend:
(...)
k. de kosten van brandstof, de electriciteit en het water, benodigd voor de centrale verwarming annex warmwaterinstallaties, gemaakt ten behoeve van de gemeenschappelijke gedeelten;
(....)
n. de kosten voor verwarming van alle overige dan in lid k van dit artikel bedoelde ruimten waaronder privé gedeelten; hieronder worden mede verstaan:
a. de kosten van brandstof;
b. de kosten van electriciteitsverbruik van de verwarmingsinstallatie;
c. de kosten van normaal onderhoud van de verwarmingsinstallatie;
d. de in verband met de verwarming gemaakte administratiekosten.
Het aandeel van iedere eigenaar in de verwarmingskosten wordt bindend vastgesteld door een door de vergadering op voorstel van het bestuur aan te wijzen derde.”
2.4
Voorafgaand aan de veiling heeft de VvE bij brief van haar gemachtigde d.d. 5 januari 2012 aan Van Heeswijk opgave gedaan van de bijdragen als bedoeld in artikel 5:122 lid 3 BW. Primair maakt de VvE aanspraak op betaling van de volledige achterstand van € 5.305,64 en subsidiair op betaling van € 3.583,70 ex artikel 5:122 lid 5 BW (later aangepast naar € 3.527,34).
2.5
De achterstand voor het lopende (2012) en het voorafgaande boekjaar (2011) bedroeg €  3.527,34. Op 15 maart 2013 ontving de VvE van Van Heeswijk een bedrag van € 2.613,50. Het verschil ad € 913,84 is de inzet van het geschil.
2.6
De VvE heeft Van Heeswijk bij brief van 5 juni 2012 aansprakelijk gesteld en aanspraak gemaakt op betaling.
3
De vordering
3.1
De VvE vordert na wijziging van eis:
Primair:
Van Heeswijk te veroordelen om aan de VvE te voldoen:
1. ter zake de te weinig ingehouden bijdragen conform artikel 5: 122 BW;
2. € 181,50 wegens buitengerechtelijke incassokosten;
3. de wettelijke rente vanaf 19 juni 2012 tot en met 30 augustus 2016 zijnde een bedrag van € 104,51 en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 31 augustus 2016 tot en met de dag der algehele voldoening;
Subsidiair:
4. te verklaren voor recht dat de stookkosten voor privégedeelten op grond van artikel 2 sub b jo artikel 17 sub h MR 1973 onderdeel vormen van de bijdragen zoals bedoeld in artikel 5: 122 lid 3 BW;
Meer subsidiair:
5. te verklaren voor recht dat de stookkosten voor privégedeelten op grond van artikel 17 sub n van het reglement van splitsing onderdeel vormen van de bijdragen zoals bedoeld in artikel 5: 122 lid 3 BW;
met in alle gevallen veroordeling van Van Heeswijk in de kosten van deze procedure.
3.2
Aan haar vordering heeft de VvE - zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang - ten grondslag gelegd dat  de stookkosten aan te merken zijn als bijdragen als bedoeld in artikel 5: 122 lid 3 BW. Zij maken namelijk onderdeel uit van de schulden welke voor rekening van de gezamenlijke appartementseigenaars komen ingevolge het splitsingsreglement. De gemeenschappelijke schulden worden omgeslagen naar de desbetreffende appartementseigenaar conform zijn of haar breukdeel. De stookkosten vormen kortom onderdeel van de periodiek in rekening te brengen bijdragen en vormen dus een gezamenlijke schuld van de VvE. Zij kunnen dan ook niet anders worden gekwalificeerd als bijdragen in de zin van artikel 5:122 lid 3 BW. Van Heeswijk heeft onzorgvuldig jegens de VvE gehandeld door na te laten de stookkosten ad € 913,84 in te houden en aan de VvE af te dragen, hetgeen als een onrechtmatige daad kwalificeert. De VvE heeft daardoor schade geleden ad € 913,84 en vordert daarvan vergoeding.
4
Het verweer
4.1
Van Heeswijk heeft de vordering op alle onderdelen gemotiveerd betwist en geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen met veroordeling van de VvE in de proceskosten. Kort gezegd komt het verweer erop neer dat bijdragen zoals bedoeld in artikel 5:122 lid 3 BW beperkt blijven tot bijdragen voor kosten voor onderhoud en beheer van de gemeenschappelijke gedeelten en dat stookkosten voor privé-gedeelten daar niet toe te rekenen zijn. Dit volgt uit het wettelijk systeem. Voorts heeft Van Heeswijk zich beroepen op de nietigheid c.q vernietigbaarheid van de genoemde artikelen uit het reglement en de splitsingsakte. Ten slotte heeft Van Heeswijk  aangevoerd dat de schadevergoeding dient te worden verminderd op grond van eigen schuld, dan wel de schadebeperkingsplicht van de VvE.
4.2
Op de door haar aangevoerde verweren zal de kantonrechter hieronder voor zover nodig ingaan.
4.3
Van Heeswijk heeft bij gelegenheid van de comparitie van partijen een voorwaardelijke tegenvordering ingesteld, waarin zij vordert bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, te verklaren voor recht dat in geval van executoriale verkoop, bijdragen zoals bedoeld in artikel 5:122 lid 3 BW beperkt dienen te blijven tot bijdragen voor kosten voor onderhoud en beheer van de gemeenschappelijke gedeelten.
5
De beoordeling van de vordering
5.1
De VvE stelt dat Van Heeswijk jegens haar een onrechtmatige daad heeft gepleegd door niet als een redelijk handelend en redelijk bekwame notaris te handelen. Volgens de VvE brengt een zorgvuldige taakuitoefening van de notaris mee dat hij ervoor zorg draagt dat het in de verklaring vermelde bedrag wordt ingehouden op de koopsom, dan wel op een andere wijze wordt verrekend.
5.2
Die verplichting wordt door Van Heeswijk gemotiveerd betwist voor zover het de inhouding en afgifte betreft van het deel van de opgave van de VvE dat betrekking heeft op de stookkosten ten aanzien van het privé-gedeelte van het appartement. Van Heeswijk stelt zich op het standpunt dat de bepaling alleen van toepassing is op kosten voor het beheer en het onderhoud van de gemeenschappelijke gedeelten van het gebouw. Eventuele door de VvE voor haar leden voorgeschoten c.q. betaalde privé- of eigenaarskosten vallen daar buiten, aldus Van Heeswijk.
Bijdragen in de zin van artikel 5:122 lid 3 BW
5.3
Het geschil spitst zich dus toe op de vraag wat onder het begrip “bijdragen” als bedoeld in artikel 5:122 lid 3 BW valt nu over de verplichting tot inhouding en afdracht geen verschil van mening is. Artikel 5:122 lid 3 BW luidt: “Voor de ter zake van het verkregene verschuldigde bijdragen
die in het lopende of het voorafgaande boekjaar opeisbaar zijn geworden of nog zullen worden
, zijn de verkrijger en de vroegere appartementseigenaar hoofdelijk aansprakelijk. Ofschoon dit artikellid slechts spreekt over “bijdragen” in het algemeen zonder deze verder te preciseren moet op grond van het gecursiveerde tekstgedeelte aangenomen worden dat hieronder slechts de reguliere periodieke bijdragen en niet bijzondere bijdragen naar aanleiding van besluiten van de vergadering tot het doen van buiten het onderhoud vallende werkzaamheden.
5.4
Aan de voorwaarde dat het om jaarlijkse bijdragen gaat die opeisbaar zijn geworden, voldoet de verklaring van de VvE.
5.5
De volgende vraag is of er voldoende aanleiding bestaat om de jaarlijkse bijdragen waarvoor de verkrijger en de vroegere appartementseigenaar hoofdelijk aansprakelijk zijn  te beperken tot de bijdragen die gerelateerd zijn aan de kosten van het beheer en het onderhoud van gemeenschappelijke gedeelten van het gebouw, zoals Van Heeswijk voorstaat.
5.6
De wettekst geeft geen aanleiding om het begrip ‘bijdrage’ beperkt uit te leggen, zodanig dat de bijdragen die betrekking hebben op de stookkosten voor het privé-gedeelte daar niet toe te rekenen zijn. De strekking van het derde lid van artikel 5:122 BW is om de positie van de appartementseigenaars te versterken in het geval één van hen insolvent is. Aan deze strekking is geen argument te ontlenen voor het standpunt van Van Heeswijk.
5.7
De kantonrechter wijst de door Van Heeswijk aangevoerde strekking van artikel 5:122 lid 3 BW, waarin zij stelt dat de wetgever met dit artikel heeft willen voorkomen dat een appartementsrechteigenaar profiteert van de door de vereniging van eigenaars gemaakte kosten voor onderhoudswerkzaamheden aan de gemeenschappelijke ruimten, door zijn appartementsrecht te verkopen en de waardestijging (als gevolg van het onderhoud) ten koste van de vereniging van eigenaars op te strijken, van de hand. Voor deze beperkte uitleg is  geen steun te vinden. De wetgever heeft met de regeling van  artikel 5:122 BW bedoeld bij overgang of toedeling van een appartementsrecht de positie van de vereniging van eigenaars te versterken zonder een verdere beperking aan te brengen dan dat het de verschuldigde bijdragen moet betreffen die in het lopende of het voorafgaande boekjaar opeisbaar zijn geworden (artikel 5:122 lid 3 BW).
5.8
Onder bijdragen als bedoeld in artikel 5:122 lid 3 BW dient verstaan te worden het gedeelte van de kosten die op grond van de splitsingsakte en reglement voor rekening van de gezamenlijke appartementseigenaars komen. Op grond van artikel 2 van het splitsingsreglement behoort de centrale verwarmingsinstallatie tot de gemeenschappelijke gedeelten en op grond van artikel 17 van het splitsingsreglement (leden k en n) worden tot de gezamenlijke kosten gerekend de kosten van brandstof voor zowel de gemeenschappelijke gedeelten alsook de kosten voor de privé-gedeelten. Daarmee staat vast dat de stookkosten – ook die voor de privé-gedeelten – voor rekening komen van de VvE. De stookkosten vormen daarmee kosten in de zin van artikel 5:113 lid 2 BW en daardoor een onderdeel van de periodieke bij de eigenaars in rekening te brengen bijdragen en kwalificeren als bijdragen in de zin van artikel 5:122 lid 3 BW nadat de vergadering deze in haar begroting of jaarlijkse exploitatierekening heeft vastgesteld. Artikel 17 van het splitsingsreglement is niet zodanig uitzonderlijk dat de wetgever daarop niet mede het oog kan hebben gehad.
5.9
Ten tijde van het opstellen van de splitsingsakte (in 1977) bestond er kennelijk nog niet de technische mogelijkheid of was het nog niet gebruikelijk dat de energielevering in het gebouw via individuele bemetering kon worden vastgesteld. Daarom is er kennelijk voor gekozen om de brandstofkosten voor – ook die voor de privé-gedeelten – als gemeenschapsschuld aan te merken en via een bepaalde verdeelsleutel bij de eigenaars in rekening te brengen. Daarmee treedt de VvE niet buiten haar doelomschrijving en gaan de omstreden bepalingen de wettelijke taken van de vereniging van eigenaars zoals neergelegd in artikel 5:126 leden 1 en 3 BW in verbinding met artikel 5:112 lid 1 niet te buiten.
Beroep op nietigheid/vernietigbaarheid artikelen 17,18 en 25 van de splitsingsakte
5.10
Van nietigheid wegens strijd met dwingend recht is geen sprake en aan Van Heeswijk komt als indirect betrokkene, immers als notaris belast met de executoriale verkoop niet de bevoegdheid toe zich op de eventuele vernietigbaarheid van bepalingen uit de splitsingsakte te beroepen nu zij geen direct belanghebbende is bij de inhoud van de splitsingsakte. Het beroep van Van Heeswijk op de nietigheid c.q. de vernietigbaarheid van de artikelen 17,18 en 25 van de splitsingsakte wordt daarom verworpen.
Aansprakelijkheid ex artikel 6:162 BW
5.11
Op grond van artikel 5:122 lid 5 BW dient de notaris ervoor zorg te dragen dat aan de akte van overdracht of toedeling de door de vereniging van eigenaars afgegeven verklaring wordt gehecht die met betrekking tot de in lid 3 genoemde bijdragen waarvoor de verkrijger aansprakelijk zal zijn, een opgave inhoudt van hetgeen de betrokken appartementseigenaar op de dag van overdracht of toedeling aan de vereniging verschuldigd is.
5.12
Blijkens de parlementaire geschiedenis heeft de wetgever een systeem op het oog waarbij de notaris op de koopsom het bedrag inhoudt dat overeenstemt met de door de vereniging van eigenaars afgegeven verklaring en bij afwezigheid van enig dispuut afdraagt aan de vereniging van eigenaars. In het geval de vervreemder de hoogte van het in de verklaring vermelde bedrag betwist, ligt het voor de hand dat het betwiste bedrag van de koopprijs wordt afgehouden en in depot wordt gesteld totdat over de hoogte van dat bedrag overeenstemming wordt bereikt of de hoogte daarvan in rechte komt vast te staan. Het is niet aan de notaris zich met betrekking tot de hoogte van de opgave in de verklaring een oordeel te vormen. De verklaring behelst slechts een voor betwisting vatbare verklaring van de vereniging van eigenaars. Als de verklaring van de vereniging van eigenaars een te hoog bedrag inhoudt en de vervreemder betwist dat niet, dan zal achteraf, als de juiste hoogte van het bedrag blijkt, verrekening van het teveel betaalde kunnen plaatsvinden. Een zorgvuldige taakuitoefening van de notaris brengt voorts mee dat hij ervoor zorgdraagt dat het in de verklaring vermelde bedrag wordt ingehouden op de koopsom, dan wel dat dit bedrag op andere wijze wordt verrekend. ( MvT, Kamerstukken II, 28 614, nr. 3 en 5).
5.13
Van Heeswijk heeft in strijd met de bovengenoemde zorgplicht gehandeld door in plaats van  het in de verklaring opgegeven bedrag van € 3.527,34, slechts tot een beloop van € 2.613,50 in te houden en af te dragen. Van Heeswijk had gezien het (gestelde maar geenszins onderbouwde) verzet van de hypotheekbank, het bedrag dat ziet op de privé-stookkosten ad € 913,84 moeten inhouden en in depot moeten stellen in afwachting van overeenstemming dan wel een vaststelling in rechte. Deze handelwijze komt niet in strijd met het Reglement beperking uitbetaling derdengelden (BUD) gezien de daarin genoemde uitzonderingen (waaronder de betaling van achterstallige schulden aan de bestuurder van de vereniging van eigenaars) op de regel dat de notaris verplicht is de opbrengst over te maken naar het rekeningnummer van de rechthebbende. Door te handelen zoals zij deed heeft Van Heeswijk niet gehandeld zoals dat van een redelijk handelend en redelijk bekwame notaris verwacht mocht worden en is zij jegens de VvE schadeplichtig.
5.14
Doordat Van Heeswijk het bedrag ter zake de gebruikskosten niet heeft afgedragen, heeft de VvE geen betaling verkregen van dat deel van haar vordering. Evenmin heeft Van Heeswijk of de hypotheekbank de opgegeven vordering van de VvE ad € 3.527,34 – behoudens dat het gedeeltelijk betrekking had op privé-gebruikskosten – inhoudelijk of cijfermatig betwist, zodat er ook geen aanleiding is te veronderstellen dat ingeval van in depot stelling van het desbetreffende bedrag, dit uiteindelijk geleid zou hebben tot de uitkering of verrekening van een lager bedrag. Nu betaling van de vorige appartementseigenaar niet is verkregen, noch betaling is ontvangen van de verkrijger, is de schade van de VvE gelijk aan het niet ingehouden en afgedragen bedrag van € 913,84. De hierop betrekking hebbende primaire vordering van de VvE is dan ook als gegrond toewijsbaar.
5.15
De gevorderde vergoeding van buitengerechtelijke kosten ad € 181,50 is geen separaat onderdeel van betwisting geweest en komt als gegrond op de wet en in overeenstemming met de gebruikelijke tarieven, voor toewijzing in aanmerking. Dit geldt eveneens voor de gevorderde wettelijke rente vanaf 19 juni 2012.
5.16
Van Heeswijk wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten die tot aan deze uitspraak aan de zijde van de VvE vastgesteld worden op € 570,87 aan verschotten (€ 99,87 aan explootkosten en € 471,00 aan vast recht) en op € 200,00 aan gemachtigdensalaris (2  punten à € 100,00).
5.17
Aan de beoordeling van de voorwaardelijk ingestelde tegenvordering van Van Heeswijk komt de kantonrechter niet toe nu deze vordering dadelijk bij antwoord ingesteld had moeten worden (artikel 137 Rv).
6
De beslissing
De kantonrechter:
veroordeelt Van Heeswijk om aan de VvE tegen kwijting te betalen de som van € 1.095,34 vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW berekend over € 913,84 vanaf 19 juni 2012 tot aan de dag van algehele voldoening;
veroordeelt Van Heeswijk in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de VvE vastgesteld op € 570,87 aan verschotten en € 200,00 aan salaris voor de gemachtigde;
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. P. Vlaswinkel en uitgesproken ter openbare terechtzitting.
693