ECLI:NL:CBB:2017:247
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 16/689
27300
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 15 juni 2017 in de zaak tussen
Energie Coöperatie Dongeradeel U.A.
, te Metslawier, gemeente Dongeradeel, appellante
(gemachtigde: [naam 1] ),
en
de minister van Economische Zaken, verweerder
(gemachtigde: mr. J. van Essen).
Procesverloop
Bij besluit van 23 februari 2016 (het primaire besluit) heeft verweerder het verzoek van appellante om ontheffing voor locatiewijziging van een productie-installatie waarvoor aan haar subsidie was verleend op grond van het Besluit stimulering duurzame energieproductie (hierna: Besluit) afgewezen.
Bij besluit van 17 juni 2016 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard.
Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 4 mei 2017. De gemachtigden van partijen zijn hierbij verschenen. Namens appellante is voorts [naam 2] verschenen.
Overwegingen
1.1
Ingevolge artikel 62, eerste lid, van het Besluit is de subsidieontvanger verplicht om de productie-installatie te realiseren en exploiteren overeenkomstig het plan dat is ingediend bij de aanvraag om subsidie. Op grond van artikel 62, derde lid, van het Besluit kan verweerder op voorafgaand verzoek van de subsidie-ontvanger schriftelijk ontheffing verlenen van deze verplichting voor het essentieel wijzigen van de productie-installatie in afwijking van het plan.
1.2
Het door verweerder gehanteerde beleid met betrekking tot de wijze waarop invulling wordt gegeven aan de bevoegdheid ontheffing te verlenen voor een projectwijziging op grond van artikel 62, derde lid, van het Besluit is neergelegd in het memo “Projectwijziging en overdracht beschikking” van 26 november 2015 (hierna: het memo). Blijkens het memo hanteert verweerder, voor zover voor deze procedure van belang, als uitgangspunt dat een verzoek om locatiewijziging dat voor de ingebruikname van de productie-installatie wordt ingediend, in beginsel niet wordt toegestaan. Bij de beoordeling van een verzoek tot ontheffing wordt een belangenafweging gemaakt, waarbij groot gewicht toekomt aan het tegengaan van speculatie en manipulatie met subsidies. Verweerder verleent een ontheffing indien aan verscheidene (cumulatieve) voorwaarden is voldaan. Er dient sprake te zijn van overmacht als gevolg van een niet vooraf te voorziene omstandigheid, waardoor het voor de subsidieontvanger onmogelijk is geworden om te exploiteren op de oude locatie. De wijziging mag niet enkel gebaseerd zijn op financiële en bedrijfsmatige keuzes. De oorspronkelijke locatie en de nieuwe locatie dienen van eenzelfde eigenaar te zijn en de locatiewijziging mag niet tot een wijziging in de tenaamstelling van de subsidie leiden. Verder wordt nooit uitgeweken naar een locatie waarop dezelfde subsidieontvanger in dezelfde ronde is uitgeloot of naar een locatie waarop binnen een periode van drie jaar voorafgaand aan het verzoek subsidie is verleend en waarbij die subsidie is ingetrokken. Wordt aan deze voorwaarden niet voldaan, dan maakt verweerder een belangenafweging op basis van de omstandigheden van het geval.
2.1
Het College gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden.
2.2
Bij besluit van 10 maart 2015 heeft verweerder aan appellante subsidie toegekend voor een productie-installatie voor de productie van hernieuwbare elektriciteit uit zonlicht met behulp van fotovoltaïsche zonnepanelen.
2.3
Bij e-mail van 26 januari 2016 heeft appellante aan verweerder medegedeeld dat de eigenaar van de panden waarop de zonnepanelen zouden worden geplaatst heeft besloten af te zien van plaatsing van die panelen. In deze e-mail geeft appellante aan een nieuwe locatie te hebben gevonden waar de productie-installatie op korte termijn kan worden gerealiseerd en verzoekt zij verweerder om ontheffing te verlenen voor een locatiewijziging.
2.4
Bij het primaire besluit heeft verweerder dit verzoek afgewezen, omdat de gevolgen van het intrekken van toestemming voor het plaatsen van de zonnepanelen door de eigenaar van de panden voor rekening en risico van appellante dienen te komen.
2.5
Bij het bestreden besluit heeft verweerder de afwijzing gehandhaafd, onder aanvulling van de motivering. Volgens verweerder wordt alleen ontheffing verleend van de op grond van artikel 62, eerste lid, van het Besluit geldende verplichting de productie-installatie te realiseren en exploiteren overeenkomstig de gegevens zoals ingediend bij de aanvraag om subsidie, indien een wijziging van het project noodzakelijk is door onvoorziene omstandigheden die de aanvrager redelijkerwijs niet kunnen worden aangerekend. Hieraan wordt op strikte wijze invulling gegeven, omdat verweerder niet wil stimuleren dat subsidies strategisch worden aangevraagd of overgedragen en niet wil stimuleren dat aanvragen worden ingediend voor onvoldragen projectplannen. Het onderhavige verzoek is met name om die laatste reden afgewezen, aldus verweerder. Appellante heeft aangegeven dat de productie-installatie op de oorspronkelijke locatie niet rendabel kan worden geëxploiteerd omdat één van de loodsen waarop de zonnepanelen zouden worden geplaatst anders gebouwd blijkt te zijn dan de bouwtekeningen aangaven en er extra kosten gemaakt zouden moeten worden om het project te realiseren. Omdat het om een loods gaat die ten tijde van de aanvraag al langer bestond, is dat volgens verweerder een omstandigheid die in principe bekend had kunnen zijn. Hierdoor is niet sprake van overmacht, maar van een omstandigheid die voor rekening en risico komt van de aanvrager.
3.1
Appellante betoogt dat verweerder het ontheffingsverzoek ten onrechte heeft afgewezen. Zij weerspreekt nadrukkelijk de suggestie van verweerder dat de subsidieaanvraag zou zijn ingegeven door strategische overwegingen. Appellante stelt dat er wel degelijk sprake is van overmacht als gevolg van een niet vooraf voorziene omstandigheid. De eigenaren van de loodsen waarop de zonnepanelen zouden worden gerealiseerd, waren ook de opdrachtgevers voor de bouw van de loodsen. Zij hebben in voorbereidende gesprekken aangegeven dat de loodsen identiek zijn qua bouw. De constructietekeningen en berekeningen laten geen afwijkingen zien tussen de loodsen, en de betreffende loodsen hebben sinds de bouw in 2005/2006 reeds de nodige stormen getrotseerd. De installateur heeft de omvang van het zonnesysteem bepaald op basis van de constructietekeningen en berekeningen, een bezoek aan één van de loodsen en zijn ervaring op het gebied van het installeren van dergelijke systemen. Daarmee was volgens appellante vooraf voldoende aannemelijk dat de constructie van de loodsen stevig genoeg zou zijn. Pas na nieuwe constructieberekeningen na de subsidieverlening, op verzoek van de hypotheekverstrekker en de verzekeraar, kwam naar voren dat één loods niet is gebouwd volgens de constructietekeningen en -berekeningen. Het project kan niet rendabel worden uitgevoerd zonder de betreffende loods of door het verstevigen daarvan, waardoor locatiewijziging het enige alternatief is. Goedkeuring van de locatiewijziging zal het beleid van verweerder niet ondergraven, aldus appellante, omdat van de onderhavige zaak gelet op de unieke omstandigheden niet of nauwelijks precedentwerking uitgaat.
3.2
Verweerder stelt zich op het standpunt dat hij op basis van de in het memo neergelegde richtlijn na afweging van de belangen op goede gronden heeft kunnen besluiten om geen ontheffing te verlenen voor de locatiewijziging. De noodzaak voor de wijziging is ingegeven door een omstandigheid die in de risicosfeer van appellante ligt. Niet de afwijkende constructie van de loods, maar het feit dat de locatie-eigenaar zich uit het project heeft teruggetrokken is de oorzaak waardoor de productie-installatie niet op de verleende locatie kan worden gerealiseerd. De afwijkende constructie doet volgens verweerder dan ook niet ter zake. Het is de verantwoordelijkheid van een aanvrager om voorafgaand aan zijn aanvraag duidelijke afspraken met de locatie-eigenaar te maken zodat die zich na subsidieverlening niet meer kan terugtrekken. Voor zover het gebrek in de constructie wel relevant wordt geacht, betoogt verweerder dat het hier gaat om een bestaande loods waardoor geen sprake is van een onvoorziene omstandigheid. Het is de keus van appellante geweest om slechts één van de vier loodsen te bezoeken waarop de productie-installatie zou worden gerealiseerd. De gevolgen hiervan dienen dan ook voor rekening en risico te blijven van appellante. Daarnaast is de nieuwe locatie niet het eigendom van dezelfde locatie-eigenaar, hetgeen op grond van het memo wel is vereist. Dat het project zonder de betreffende loods of na het verstevigen daarvan niet rendabel is, heeft appellante niet nader met stukken onderbouwd. Ten slotte wijst verweerder op de mogelijkheid om een nieuwe aanvraag in te dienen voor het realiseren en exploiteren van een productie-installatie op de nieuwe locatie.
3.3
Het College dient de vraag te beantwoorden of verweerder zijn besluit om de gevraagde ontheffing voor de locatiewijziging te weigeren in bezwaar terecht en op goede gronden heeft gehandhaafd. Het College beantwoordt deze vraag bevestigend en overweegt daartoe als volgt.
3.4
Het College is met verweerder van oordeel dat het zich uit het project terugtrekken van de locatie-eigenaar dient te worden aangewezen als de oorzaak waardoor de productie-installatie niet op de oorspronkelijke locatie kan worden gerealiseerd. Uit het verslag van het gesprek met de locatie-eigenaar van 28 oktober 2015 blijkt dat de locatie-eigenaar niet alleen vanwege zorgen met betrekking tot de draagkracht van het dak en het verstevigen van de staalconstructie, maar ook om verscheidene andere redenen heeft besloten om zich uit het project terug te trekken. Uit dit verslag blijkt daarnaast dat er reeds geruime tijd onenigheid bestond tussen de locatie-eigenaar en appellante omtrent de vraag of het project wel doorgang zou kunnen vinden. Derhalve was het voor appellante voorzienbaar dat een situatie kon ontstaan waarin de locatie-eigenaar zich na de verlening van subsidie uit het project zou terugtrekken. Het lag op de weg van appellante om afspraken te maken met de locatie-eigenaar om dit risico te ondervangen. De gevolgen van de verwezenlijking van dit risico heeft verweerder dan ook in redelijkheid voor rekening en risico van appellante mogen laten.
3.5
Verweerder betoogt daarnaast terecht dat de door appellante ingediende aanvraag ook op verscheidene andere punten niet aan de voorwaarden van het memo voldoet. Appellante heeft naar het oordeel van het College niet aannemelijk gemaakt dat het onmogelijk is geworden om te exploiteren op de oude locatie. Uit hetgeen door appellante is aangevoerd blijkt dat de loods wel zou kunnen worden verstevigd, maar dat hiervan omwille van financiële en bedrijfsmatige keuzes is afgezien. Ook op dat punt voldoet de door appellante ingediende aanvraag om ontheffing derhalve niet aan de voorwaarden. Ten slotte is de eigenaar van de nieuwe locatie niet dezelfde als die van de oorspronkelijke locatie, waardoor evenmin is voldaan aan de voorwaarde dat de oorspronkelijke locatie en de nieuwe locatie van eenzelfde eigenaar dienen te zijn.
3.6
Gelet op het voorgaande ziet het College geen aanleiding voor het oordeel dat verweerder in dit geval niet in redelijkheid tot de gemaakte belangenafweging heeft kunnen komen. De door appellante aangevoerde beroepsgronden falen
4. Het beroep is ongegrond.
5. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
Het College verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. E.R. Eggeraat, in aanwezigheid van mr. A.N. Vroege, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 15 juni 2017.
w.g. E.R. Eggeraat	w.g. A.N. Vroege