ECLI:NL:OGHACMB:2017:73
OGHACMB — Uitspraak 


Burgerlijke zaken over 2017						Vonnis no.:
Registratienummer: AR 65/15 - ghis 79522 - H 212/16
Uitspraak: 25 juli 2017 (in Curaçao)
GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE
van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en
van Bonaire, Sint Eustatius en Saba
V O N N I S
in de zaak van:
de naamloze vennootschap
TALIESIN CONSTRUCTION N.V.,
gevestigd in Sint Maarten,
oorspronkelijk eiseres,
thans appellante,
gemachtigden: R.E. Duncan en mr. H.S. Kockx,
tegen
de openbare rechtspersoon
DE CENTRALE BANK VAN CURAÇAO EN SINT MAARTEN,
mede gevestigd in Sint Maarten,
oorspronkelijk gedaagde,
thans geïntimeerde,
gemachtigden: mrs. R.F. van den Heuvel en L.A. Groen.
De partijen worden hierna Taliesin en CBCS genoemd.
1
Het verloop van de procedure
1.1
Bij akte van appel van 11 december 2015 is Taliesin in hoger beroep gekomen van het tussen partijen gewezen en op 3 november 2015 uitgesproken vonnis van het Gerecht in eerste aanleg van Sint Maarten (verder: GEA).
1.2
Bij op 22 januari 2016 ingekomen memorie van grieven heeft Taliesin vier grieven tegen het vonnis aangevoerd en toegelicht. Haar conclusie strekt ertoe dat het Hof het vonnis zal vernietigen en haar vordering alsnog zal toewijzen, met veroordeling van CBCS in de proceskosten in beide instanties.
1.3
Bij op 11 maart 2016 ingekomen memorie van antwoord, met producties, heeft CBCS de grieven bestreden. Haar conclusie strekt ertoe dat het Hof Taliesin niet-ontvankelijk zal verklaren in het hoger beroep, althans het bestreden vonnis zal bevestigen, met veroordeling van Taliesin in de proceskosten in hoger beroep, met wettelijke rente, uitvoerbaar bij voorraad.
1.4
Op 16 december 2016 hebben partijen pleitnotities overgelegd. Beide partijen hebben daarbij producties in het geding gebracht.
Vonnis is gevraagd en nader bepaald op heden.
2
De beoordeling
2.1
Anders dan CBCS heeft aangevoerd, heeft Talieson tijdig het griffierecht voor het hoger beroep betaald.
2.2
Tussen partijen staat het volgende vast.
2.2.1
Eind 2014 zijn partijen overeengekomen dat Talieson het kantoorpand van CBCS in Sint Maarten zal renoveren voor de aanneemsom (prijs) van
NAf 5.600.399,55.
2.2.2
Talieson heeft een deel van het werk verricht. CBCS heeft een deel van de aanneemsom betaald.
2.2.3
Bij brief van 1 april 2017 heeft CBCS de overeenkomst opgezegd
per 17 april 2017.
2.3
In dit geding heeft Talieson, na vermindering van eis, betaling gevorderd van NAf. 3.068.739,30, met nevenvorderingen. Zij heeft zich daartoe beroepen op art. 7:764 lid 2 BW. Het GEA heeft de vorderingen afgewezen. Daartegen is het hoger beroep gericht.
2.4
Art. 7:764 lid 2 BW bepaalt, voor zover hier van belang, dat indien een opdrachtgever een overeenkomst van aanneming van werk opzegt, hij de voor het gehele werk geldende prijs zal moeten betalen, verminderd met de besparingen die voor de aannemer uit de opzegging voortvloeien. Deze bepaling brengt mee dat de opdrachtgever die aanvoert dat de prijs dient te worden verminderd met de besparingen, stelplicht en bewijslast heeft van het bestaan en de omvang van de besparingen. In dit verband rust echter op de aannemer een belangrijke mededelingsplicht.
2.5
Talieson heeft bij brief van 13 april 2015, overgelegd als productie C7 bij inleidend verzoekschrift, een gespecificeerde opgave gedaan van de besparingen die zij in haar visie heeft gerealiseerd. CBCS heeft bij brief
van 11 mei 2015 (productie C9 bij inleidend verzoekschrift) een gespecificeerde opgave gedaan van hetgeen zij in haar visie verschuldigd was, maar zonder (duidelijk en specifiek) te stellen welk bedrag aan besparingen in de visie van CBCS voor Talieson uit de opzegging voortvloeit. Bij conclusie van antwoord (onder 3.1) heeft CBCS dat bedrag voor het eerst genoemd: NAf 4.503.383,41. Daarbij heeft zij een uiteenzetting gegeven van de wijze waarop zij dat bedrag berekend heeft. Het GEA heeft geoordeeld, kort gezegd, dat Talieson niet adequaat op die uiteenzetting heeft gereageerd. Daartegen heeft Talieson grieven gericht, zonder echter bij memorie van grieven specifiek in te gaan op de uiteenzetting van CBCS. Bij pleitnota in hoger beroep heeft zij dat alsnog tot op zekere hoogte gedaan, met verwijzing naar vooraf toegezonden producties.
2.6
De termijn voor het indienen van een memorie van grieven is beperkt en niet verlengbaar. Hetgeen Talieson in haar pleitnota in hoger beroep over de besparingen heeft aangevoerd, valt aan te merken als een verdere ontwikkeling en precisering van hetgeen zij daarover reeds eerder in de procedure had aangevoerd. Daarom dient het in de rechtsstrijd te worden betrokken.
2.7
Het bedrag dat Talieson volgens CBCS op materiaal bespaard heeft, heeft CBCS bij conclusie van antwoord berekend door te specificeren welke van de begrote werkzaamheden volgens haar nog niet gerealiseerd waren toen de overeenkomst werd opgezegd. Alle voor die werkzaamheden aan materiaalkosten begrote bedragen heeft zij aangemerkt als besparingen.
Het totaal van die bedragen heeft zij met 5% verhoogd wegens bespaarde omzetbelasting.
Het aldus berekende bedrag aan dollars heeft zij omgerekend naar guldens,  kennelijk met als wisselkoers 1 dollar = 1,80 gulden.
Tot de kosten die zij daarbij in aanmerking heeft genomen, behoren de posten
$ 212.549,78 aan algemene bouwplaatskosten en $ 90.576,82 aan algemene kosten, zoals genoemd in de begroting (general site cost en general cost, vermeld op p. 19 van de begroting, de laatste pagina).
Het bedrag dat Talieson volgens CBCS aan arbeidskosten bespaard heeft, heeft CBCS berekend door alle begrote arbeidsuren bij elkaar op te tellen, hetgeen volgens haar uitkomt op 41.863,83 uur, en de uitkomst te vermenigvuldigen met een uurtarief van $ 13,50. Daarbij heeft zij $ 137.500,00 opgeteld wegens bespaarde kosten in verband met sloopwerkzaamheden.
Van het aldus verkregen bedrag heeft CBCS $ 134.892,00 afgetrokken wegens verrichte arbeid. Kennelijk is het afgetrokken bedrag berekend als:
1249 mandagen x 8 uur x $ 13,50 uurtarief.
Het saldo heeft zij weer met 5% verhoogd wegens bespaarde omzetbelasting en vermenigvuldigd met 1,80 wegens omzetting in guldens.
2.8
Het is niet zonder meer redelijk om alle materiaalkosten die in de begroting zijn opgenomen en betrekking hebben op het niet-gerealiseerde deel van het werk, aan te merken als besparingen. Het is immers mogelijk dat Talieson of haar onderaannemers al materialen had(den) hadden ingekocht of besteld voor het gebruik bij de werkzaamheden die door de opzegging kwamen te vervallen, en dat zij die zij niet zonder meer of zonder kosten kon gebruiken voor iets anders. Talieson heeft dit laatste in elk geval aangevoerd in verband met bij Low Price Lumber ingekochte materialen, die volgens haar op maat waren gemaakt, en een bij [betrokkene 1] bestelde schuifpoort.
2.9
Het is het Hof voorshands niet duidelijk hoe CBCS het bedrag van $ 137.500,00 in verband met sloopwerkzaamheden heeft berekend. Op de eerste drie pagina's van de begroting, waar posten staan onder het kopje "demolitions/salvage", vindt het Hof dat bedrag niet terug. Voorts merkt het Hof op, naar aanleiding van hetgeen Talieson hierover heeft aangevoerd, dat op productie 6 bij de pleitnota van Talieson is aangetekend: "demolition work on the 3rd floor is far ahead of the schedule".
2.10
Het Hof vraagt zich af of een wisselkoers van 1,80 redelijk is.
2.11
Talieson heeft, met een beroep op rechtspraak van de Raad van Arbitrage, betwist dat de algemene bouwplaatskosten en de algemene kosten in aanmerking moeten worden genomen bij de berekening van het bedrag aan besparingen.
2.12
Het is niet zonder meer redelijk om alle arbeidsuren die in de begroting zijn opgenomen, maar niet daadwerkelijk in het werk zijn gestoken, aan te merken als besparingen. Het is immers mogelijk dat Talieson al afspraken met onderaannemers of arbeidskrachten had gemaakt die meebrengen dat zij met kosten blijft zitten in verband met geplande werkzaamheden die door de opzegging kwamen te vervallen. Anderzijds is het ook niet zonder meer redelijk om ervan uit te gaan dat voor Talieson geen enkele besparing op arbeidskosten uit de opzegging is voortgevloeid. In het door partijen ingeroepen arrest HR 12 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8728, heeft het gerechtshof Amsterdam met een en ander rekening gehouden door te oordelen dat de opdrachtgever de helft dient te vergoeden van de niet-gewerkte arbeidsuren. Dat oordeel is in cassatie in stand gebleven. Wellicht is een dergelijk oordeel ook in deze zaak aangewezen.
2.13
De vordering van Taliesin is blijkens de specificatie ervan niet slechts gebaseerd op de aanneemsom (minus besparingen), maar ook op andere posten, kennelijk wegens meerwerk of ander werk. Het is het Hof niet duidelijk in hoeverre Taliesin deze andere posten vordert op grond van de stelling dat dit meerwerk/andere werk is overeengekomen en uitgevoerd, maar onbetaald gebleven, of op grond van de stelling dat het is overeengekomen, maar niet uitgevoerd vanwege de opzegging. Dat zou nader verduidelijkt dienen te worden.
2.14
Het Hof zal de zaak naar de rol verwijzen voor memorie na tussenvonnis aan de zijde van Talieson. Zij wordt in de gelegenheid gesteld daarbij haar stellingen over de besparingen nader toe te lichten, verder te ontwikkelen, te preciseren en te onderbouwen in het licht van hetgeen CBCS bij pleitnota in hoger beroep heeft aangevoerd en van hetgeen het Hof in dit tussenvonnis heeft overwogen.
Vooralsnog acht het Hof het aangewezen om de omvang van de besparingen te bepalen aan de hand van de berekeningswijze van CBCS, met correcties daarop. Daarom wordt Talieson verzocht om bij haar kritiek op de berekening van CBCS zo precies mogelijk aan te sluiten op die berekeningswijze, opdat partijen niet langs elkaar heen praten. Het gaat er met name om waarom Talieson meent dat zij de door CBCS gestelde besparingen niet heeft kunnen realiseren. Het Hof wijst erop dat de regel dat de aannemer een belangrijke mededelingsplicht heeft, kan meebrengen dat strengere eisen worden gesteld aan de motivering van de betwisting door de aannemer van de stellingen van de opdrachtgever over de besparingen, en dat laatstbedoelde stellingen dus sneller kunnen worden aangenomen wegens onvoldoende gemotiveerde betwisting.
2.15
Daarna zal CBCS in de gelegenheid worden gesteld een antwoordmemorie na tussenvonnis in te dienen.
2.16
Beide partijen wordt verzocht om, indien zij willen worden toegelaten tot getuigenbewijs, zo specifiek mogelijke bewijsaanbiedingen te doen.
Verder wijst het Hof erop dat een partij die een beroep wil doen op uit bepaalde producties blijkende feiten en omstandigheden, dit op een zodanige wijze dient te doen dat voor de rechter duidelijk is welke stellingen hem ter beoordeling worden voorgelegd en dat voor de wederpartij duidelijk is waartegen zij zich dient te verweren. De rechter heeft slechts te letten op de feiten waarop een partij ter ondersteuning van haar standpunt een beroep heeft gedaan. De enkele omstandigheid dat uit door een partij overgelegde stukken een bepaald feit blijkt, impliceert niet dat de partij zich ter ondersteuning van haar standpunt op dat feit beroept (HR 10 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:404).
B E S L I S S I N G
Het Hof:
verwijst de zaak naar de rol van 6 oktober 2017 voor memorie na tussenvonnis aan de zijde van CBCS;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mrs. J. de Boer, G.C.C. Lewin en H.J. Fehmers, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en ter openbare terechtzitting van het Hof in Curaçao uitgesproken op 25 juli 2017 in tegenwoordigheid van de griffier.