ECLI:NL:GHSHE:2015:3804
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.168.883/01
arrest van 29 september 2015
gewezen in het incident ex artikel 223 Rv, 22 Rv, 162 Rv en 843a Rv in de zaak van
1
[appellant 1] ,
h.o.d.n. Swiss Dry-cleaners (rechtsopvolger van [de vennootschap] ),
2.
[appellant 2] ,
beiden wonende te [woonplaats] ,
appellanten in de hoofdzaak,
eisers in het incident,
advocaat: mr. M. Franke te Eindhoven,
tegen
[Accountants Belastingadviseurs] Accountants Belastingadviseurs B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde in de hoofdzaak,
verweerster in het incident,
advocaat: mr. A.J.C. van Gurp te Hengelo (OV),
op het bij exploot van dagvaarding van 5 februari 2015 en herstelexploot van 7 april 2015 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank Oost-Brabant, kanton 's-Hertogenbosch, gewezen vonnissen van 28 november 2013, 13 februari 2014 en 6 november 2014, laatstgenoemd vonnis zoals hersteld c.q. aangepast bij vonnis van 19 februari 2015, tussen appellanten – [appellanten] – als gedaagden in conventie, eisers in reconventie, en geïntimeerde – [geïntimeerde] – als eiseres in conventie, verweerster in reconventie.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 2246811, rolnr. 13-7202)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
het herstelexploot;
de memorie van grieven met producties, eiswijziging en incidentele vordering;
de antwoordmemorie in het incident.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
3
De beoordeling
In het incident
3.1.
[appellanten] hebben in 2007 een franchiseonderneming gekocht van Cristal Cleaning B.V. voor een bedrag van € 135.000,- en hebben een franchiseovereenkomst met Cristal Cleaning B.V. gesloten. [geïntimeerde] was de accountant van Cristal Cleaning. Voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomsten in 2007 hebben [appellanten] van Cristal Cleaning een door [geïntimeerde] opgestelde exploitatieprognose en een investeringsprognose voor de onderneming, beiden gedateerd op 12 april 2007, ontvangen. In de investeringsprognose is de onderneming door [geïntimeerde] gewaardeerd op € 135.000,-.
3.2.
Op grond van de franchiseovereenkomst waren [appellanten] gehouden om (op eigen kosten) de financiële verslaggeving te laten verzorgen door [geïntimeerde] . [geïntimeerde] heeft vanaf 2007 diverse werkzaamheden voor (de voormalige v.o.f. van) [appellanten] verricht.
3.3.
[geïntimeerde] heeft in een investeringsbegroting d.d. 13 juli 2012 het aankoopbedrag van de onderneming bepaald op € 75.000,-.
3.4.
In 2012 is de franchiseovereenkomst beëindigd en de door [appellanten] gedreven franchiseonderneming overgenomen door Cristal Cleaning B.V. voor
€ 75.000,- op basis van een tussen hen gesloten vaststellingsovereenkomst d.d. 30 november 2012. Daarbij hebben partijen elkaar over en weer finale kwijting verleend. Deze kwijting omvatte onder meer de huur- en fee-achterstand van [appellanten] aan Cristal Cleaning B.V.
3.5.
In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] in conventie gevorderd [appellanten] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 21.918,19 ter zake van openstaande facturen, de wettelijke handelsrente tot 23 juli 2013 en buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over een bedrag van € 16.897,79 vanaf 23 juli 2013.
3.6.
[appellanten] hebben in reconventie een verklaring voor recht gevorderd dat [geïntimeerde] jegens hen tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen, althans onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld, en veroordeling van [geïntimeerde] tot vergoeding van de schade die zij hebben geleden als gevolg van dat tekortschieten, althans het onrechtmatig handelen, nader op te maken bij staat, te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.7.
In het bestreden tussenvonnis van 28 november 2013 heeft de kantonrechter aangegeven een deskundigenbericht te willen gelasten. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de persoon die tot deskundige zou moeten worden benoemd en over de vragen die aan de deskundige dienen te worden voorgelegd.
3.8.
In het bestreden tussenvonnis van 13 februari 2014 heeft de kantonrechter drs. L.S. Goeman van Inventive Controle Accountants & Belastingadviseurs te [vestigingsplaats] , benoemd tot deskundige en deze deskundige de volgende vragen voorgelegd:
1. Mede in aanmerking genomen dat [appellanten] een lopende
onderneming zouden overnemen (welke onderneming tot medio 2005 een
zelfstandige vestiging was en sindsdien een franchisevestiging van Cristal Cleaning),
heeft [geïntimeerde] bij het opstellen van de exploitatieprognose voor de onderneming d.d.
12 april 2007 en de investeringsbegroting (eveneens van die datum) gehandeld zoals
dat van een redelijk handelend en redelijk bekwaam accountant mag worden
verwacht?
2. Heeft [geïntimeerde] bij het bepalen van het aankoopbedrag van de onderneming in de
investeringsbegroting d.d. 13 juli 2012 gehandeld zoals dat van een redelijk
handelend en redelijk bekwaam accountant mag worden verwacht?
3. Heeft u verder nog opmerkingen die relevant zijn?
3.9.
Naar aanleiding van het tussenvonnis van 13 februari 2014 heeft de deskundige een deskundigenbericht d.d. 13 augustus 2014 aan de rechtbank doen toekomen.
3.10.
In het bestreden eindvonnis van 6 november 2014, zoals hersteld c.q. aangepast bij vonnis van 19 februari 2015, heeft de kantonrechter op basis van het deskundigenbericht geoordeeld dat [geïntimeerde] geacht kan worden bij het opstellen van de exploitatiebegroting d.d. 12 april 2007 en de investeringsbegroting (eveneens van die datum) te hebben gehandeld zoals van een redelijk handelend en redelijk bekwaam accountant mag worden verwacht en dat dat ook geldt voor het bepalen van het aankoopbedrag van de onderneming in de investeringsbegroting d.d. 13 juli 2012. [geïntimeerde] is volgens de kantonrechter niet tekortgeschoten in haar verplichtingen jegens [appellanten] en heeft evenmin onrechtmatig jegens hen gehandeld.
Vervolgens heeft de kantonrechter in conventie [appellanten] hoofdelijk veroordeeld om aan [geïntimeerde] te betalen de somma van € 21.918,19, vermeerderd met de wettelijke handelsrente over € 16.897,79 vanaf 23 juli 2013. In reconventie heeft de kantonrechter de vorderingen van [appellanten] afgewezen. Voorts heeft de kantonrechter [appellanten] in conventie en in reconventie, veroordeeld in de kosten van de procedure.
3.11.
[appellanten] kunnen zich met voornoemde vonnissen niet verenigen en zijn daarvan in hoger beroep gekomen. Zij hebben in de memorie van grieven hun eis gewijzigd in die zin dat zij thans subsidiair vorderen de overeenkomst tot overname van de franchisevestiging te [vestigingsplaats] , de franchiseovereenkomst(en) en de huurovereenkomst(en) te vernietigen op grond van dwaling en [geïntimeerde] te veroordelen tot vergoeding van de schade, nader op te maken bij staat, te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.12.
In het incident vorderen [appellanten] , naar het hof begrijpt op grond van de artikelen 223 Rv, 22 Rv, 162 Rv en/of 843a Rv, inzage in en afschrift van de administratie van [appellanten] die zich onder [geïntimeerde] bevindt, meer specifiek doch niet uitsluitende de grootboekkaarten en bankafschriften over de periode 2007 tot en met medio 2011, de btw-aangiften over voornoemde periode en de originele door [appellanten] aan [geïntimeerde] ter beschikking gestelde facturen die betrekking hebben op het onderhoud aan de machines en overige kosten van de onderneming. Voorts vorderen [appellanten] , naar het hof begrijpt, inzage in en afschrift van de jaarcijfers van 2005 en 2006 van de voorgangers van [appellanten] . [appellanten] vorderen inzage in en afschrift van voornoemde bescheiden binnen 14 dagen na betekening van het in dit incident te wijzen arrest, op straffe van een dwangsom van
€ 5.000,- per dag dat hieraan door [geïntimeerde] niet wordt voldaan.
3.13.
[appellanten] onderbouwen hun incidentele vordering als volgt. De stukken uit hun administratie hebben zij nodig om hun belastingaangiften voor de jaren 2001 en 2012 af te ronden, voor de afwikkeling van de onderneming en om na te gaan welke werkzaamheden door [geïntimeerde] daadwerkelijk zijn verricht. Zo bestaat bij [appellant 1] het sterke vermoeden dat bepaalde zakelijke posten door [geïntimeerde] ten onrechte zijn geboekt onder privé-opnamen. Ook zijn er vragen over de btw. De facturen dienen te worden geretourneerd omdat dit originele, eigen stukken van [appellanten] zijn.
wensen inzage in en afschrift van de jaarcijfers van 2005 en 2006 van de vorige franchisenemers om te bepalen in hoeverre de door [geïntimeerde] opgestelde prognose van 12 april 2007 al dan niet op juiste gronden is vastgesteld. Uit de jaarcijfers zou duidelijk moeten blijken dat de door [geïntimeerde] opgestelde prognose niet reëel, want te optimistisch is, waardoor [appellanten] voorafgaande aan het sluiten van de franchiseovereenkomst over onjuiste gegevens hebben beschikt.
3.14.
[geïntimeerde] heeft de incidentele vordering van [appellanten] bestreden. Met betrekking tot de vordering tot inzage in en afschrift van de administratie van [appellant 1] die zich onder [geïntimeerde] bevindt, voert [geïntimeerde] aan dat de vordering te weinig bepaald is voor zover geen specifieke bescheiden worden genoemd. [geïntimeerde] stelt dat hij gelijktijdig met indiening van de antwoordmemorie in het incident afschrift heeft verstrekt van alle in haar bezit zijnde aangiften omzetbelasting. Het hof begrijpt dat [geïntimeerde] voorts stelt dat zij de bankafschriften en facturen niet (meer) in haar bezit heeft. Met betrekking tot de grootboekkaarten voert [geïntimeerde] aan dat [appellanten] daarbij geen rechtmatig belang hebben, dat dit niet behoort tot de administratie van [appellanten] , maar is opgenomen in het digitale systeem van [geïntimeerde] , en dat de vereiste samenhang met de hoofdvordering in reconventie ontbreekt.
Met betrekking tot de vordering tot inzage in en afschrift van de jaarcijfers van 2005 en 2006 van de vorige franchisenemers voert [geïntimeerde] aan zij daarvoor geen rechtsgrond vermeld ziet en dat dit in strijd zou komen met de geheimhoudingsverplichting die op [geïntimeerde] rust.
3.15.
Het hof stelt voorop dat het onderhavige incident geen voorlopige voorziening voor de duur van het geding betreft. Een vordering tot inzage in en afschrift van bescheiden heeft naar haar aard een definitief karakter. Artikel 223 Rv is reeds hierom niet van toepassing.
3.16.
Het hof zal de incidentele vordering in eerste instantie beoordelen op grond van artikel 843a Rv. Met betrekking tot de vordering tot inzage in en afschrift van de administratie van [appellanten] die zich onder [geïntimeerde] bevindt, overweegt het hof als volgt.
Voor zover door [appellanten] geen specifieke bescheiden worden genoemd, is niet voldaan aan het vereiste van voldoende bepaalbaarheid van de bescheiden waarvan inzage of afschrift wordt gevorderd. Het hof gaat er voorts vanuit dat [geïntimeerde] van de btw-aangiften die zij in haar bezit had conform haar mededeling in haar antwoordmemorie in het incident inmiddels een afschrift aan [appellanten] heeft verstrekt.
Voor zover de vordering betrekking heeft op de bankafschriften, grootboekkaarten en facturen stelt het hof voorop dat het hier gaat om een incident dat is ingesteld in het kader van een hoger beroepprocedure. Bovendien is een incident op grond van artikel 843a Rv een bewijsvergaringsincident. Uit het voorgaande moet worden afgeleid dat [appellanten] alleen een rechtmatig belang hebben bij hun vordering indien de bescheiden waarvan inzage en afschrift wordt gevorderd, bestemd zijn ter onderbouwing van een vordering of verweer in de onderhavige hoger beroepprocedure. [appellanten] hebben daartoe onvoldoende gesteld. Zij stellen dat zij de betreffende bescheiden nodig hebben om bepaalde belastingaangiften af te ronden, in verband met de afwikkeling van de onderneming en omdat de facturen eigen stukken zijn. Deze redenen houden geen verband met de vorderingen van partijen in conventie en reconventie. Voorts wensen [appellanten] de betreffende bescheiden om na te gaan welke werkzaamheden door [geïntimeerde] daadwerkelijk zijn verricht. Er bestaat bij hen het sterke vermoeden dat bepaalde zakelijk posten door [geïntimeerde] ten onrechte zijn geboekt onder privé-opnamen en er zijn vragen over de btw. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is onduidelijk of en zo ja welk standpunt in conventie of reconventie [appellanten] in dit kader met de betreffende bescheiden willen onderbouwen.
Gelet op het voorgaande zal het hof de vordering tot inzage in en afschrift van de administratie van [appellanten] die zich onder [geïntimeerde] bevindt, afwijzen.
3.17.
Met betrekking tot de vordering tot inzage in en afschrift van de jaarcijfers van 2005 en 2006 van de voorgangers van [appellanten] overweegt het hof als volgt. [appellanten] wensen deze jaarcijfers om te achterhalen wat de omzet, kosten en winst in 2005 en 2006 waren van de franchiseonderneming die zij in 2007 hebben overgenomen. Daarmee denken zij hun stelling in de hoofdzaak dat de prognose van [geïntimeerde] van 12 april 2007 te optimistisch was, te kunnen onderbouwen en het deskundigenbericht waarop de kantonrechter zijn beslissing heeft gebaseerd te bestrijden.
heeft als verweer tegen dit deel van de vordering van [appellanten] aangevoerd dat aan zij daarvoor geen rechtsgrond vermeld ziet en dat dit in strijd zou komen met de geheimhoudings-verplichting die op [geïntimeerde] rust.
Zoals het hof hierboven heeft vastgesteld, hebben [appellanten] hun incidentele vordering onder meer gebaseerd op 843a Rv. Voor zover [geïntimeerde] bedoelt aan te voeren dat [appellant 1] geen inzage in of afschrift van bescheiden kunnen krijgen van documenten waarbij zij zelf geen partij zijn, is dit niet correct.
De geheimhoudingsverplichting van [geïntimeerde] jegens zijn cliënt vormt in beginsel geen belemmering voor toewijzing van de vordering. Artikel 843a lid 3 Rv is niet van toepassing op de geheimhoudingsverplichting van accountants. Voor zover [geïntimeerde] bedoelt aan te voeren dat zijn geheimhoudingsverplichting een gewichtige reden vormt in de zin van artikel 843a lid 4 Rv om niet aan de vordering te voldoen, overweegt het hof het volgende. [geïntimeerde] heeft niet betwist dat [appellanten] een rechtmatig belang hebben bij de jaarcijfers van 2005 en 2006 ter onderbouwing van hun reconventionele vordering. Voorts heeft [geïntimeerde] als accountant geen verschoningsrecht in de zin van artikel 165 lid 2 sub b Rv. In dat kader acht het hof het enkele feit dat [geïntimeerde] een geheimhoudingsverplichting heeft een onvoldoende gewichtige reden om niet aan de vordering te voldoen. De inbreuk op de geheimhoudingsverplichting hoeft echter niet groter te zijn dan noodzakelijk is voor de door [appellanten] vermelde doeleinden. [appellanten] wensen te achterhalen wat de omzet, kosten en winst waren van de franchiseonderneming in 2005 en 2006. Daarvoor is voldoende dat door [geïntimeerde] een afschrift (kopie) wordt verstrekt van de (volledige) winst- en verliesrekening van 2005 en 2006. In zoverre zal het hof de vordering van [appellanten] toewijzen.
3.18.
Het hof ziet geen aanleiding om op grond van artikel 22 of 162 Rv inzage in of afschrift van meer bescheiden te verlangen, dan hierboven reeds is toegewezen.
3.19.
Het hof zal aan de veroordeling van [geïntimeerde] tot verstrekking van een afschrift (kopie) van de (volledige) winst-en verliesrekening van 2005 en 2006 van de voorganger van [appellanten] een dwangsom verbinden. De door [appellanten] gevorderde dwangsom zal worden gematigd en gemaximeerd, zoals hierna in het dictum is bepaald.
3.20.
Gelet op het feit dat beide partijen deels in het ongelijk zijn gesteld, zal het hof de proceskosten van dit incident tussen partijen compenseren.
In de hoofdzaak
3.21.
De zaak wordt naar de rol verwezen voor memorie van antwoord aan de zijde van [geïntimeerde] . Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
4
De beslissing
Het hof:
in het incident
:
veroordeelt [geïntimeerde] om binnen 14 dagen na betekening van dit arrest aan [appellanten] een afschrift (kopie) te verstrekken van de (volledige) winst- en verliesrekening van 2005 en 2006 van de voorganger van [appellanten] ;
bepaalt dat [geïntimeerde] een dwangsom verbeurt van € 750,- per dag of gedeelte van een dag dat [geïntimeerde] geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft om aan voormelde veroordeling te voldoen, met dien verstande dat het totale bedrag aan verbeurde dwangsommen het bedrag van € 15.000,- niet te boven gaat;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst of het meer of anders gevorderde;
compenseert de proceskosten van partijen aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;
in de hoofdzaak:
verwijst de zaak naar de rol van 10 november 2015 voor memorie van antwoord aan de zijde van [geïntimeerde] ;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, C.N.M. Antens en M.G.W.M. Stienissen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 29 september 2015.
griffier					rolraadsheer