ECLI:NL:RBOVE:2016:5324
Rechtbank OVE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Zwolle
zaaknummer / rolnummer: C/08/175233 / HA ZA 15-423
Vonnis van 21 december 2016
in de zaak van
[X]
,
wonende te [plaats] ,
eiser in conventie,
verweerder in reconventie,
advocaat [NAAM]. E. Tas te Deventer,
tegen
de stichting
STICHTING LANDSTEDE
,
statutair gevestigd en kantoorhoudende te Zwolle,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat [NAAM]. H.G. Pomper te Zwolle.
Partijen zullen hierna [X] en Landstede genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding
de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie
de conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie
akte overlegging productie d.d. 25 mei 2016
de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie
de conclusie van dupliek in reconventie.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
in conventie en in reconventie
2.1.
[X] is in de periode 2001 tot 1 mei 2012 directeur geweest van de Internationale School Eerde (hierna: ISE).
2.2.
ISE is een stichting, waarvan Landstede bestuurder is.
2.3.
De heren [A] en [B] waren in 2012 leden van het College van Bestuur van Landstede.
2.4.
[X] is per 1 mei 2012 teruggetreden als directeur van ISE. Het directeurschap is toen overgenomen door mevrouw [C] en de heer [D] en [X] werd gedelegeerd commissaris.
2.5.
Op 26 april 2012 heeft [A] een brief verstuurd, waarin onder andere het volgende is vermeld:
Dear All,
During 2012 International School Eerde is looking to consolidate it’s Road to Success.
(…)
To guarantee the necessary professional leadership, the Board of the Landstede Group has decided to split the current function of the ISE Principal into 2 executive managerial positions. These 2 positions will be filled bij [D] and [C] .
(…)
Together they will take over the daily Directorship duties of ISE, working closely with [X] who will step into the position of Chief Commissioner (Gedelegeerd Commissaris) for the Landstede Group.
2.6.
Ten aanzien van de hiervoor onder 2.5. vermelde brief heeft mevrouw [C] tijdens het op 13 januari 2016 gehouden voorlopig getuigenverhoor het volgende verklaard:
De Engelse brief van 26 april 2012 (productie 1 verzoekschrift) is door mij opgesteld. In deze brief staat Landstede Group, omdat ik hierop heb aangedrongen. Ik wilde dat de brief werd ondertekend door een lid van het College van Bestuur en dat de brief geschreven werd namens de Landstede Group. [A] heeft aan mij gevraagd of ik de brief wilde opstellen. Hij zou het dan laten nakijken en vervolgens zou het op Landstede-papier en ondertekend door Rob [A] worden verstuurd.
2.7.
Door [B] is een “voorstel taakafbakening directie Eerde en bestuur/toezicht Eerde” opgesteld, waarin het volgende is vermeld:
[X]
Overdracht
-het zorgdragen voor de overdracht van financiën, binnen circa 3 maanden
-het zorgdragen voor de overdracht van de contacten met buitenlandse agenten en andere relevante contacten voor leerlingenwerving, binnen circa 6 maanden
Het zorgdragen voor de overdracht van contacten met de IB organisatie en accreditatie organisaties zoals ECIS en de organisatie van principals van IB scholen, binnen circa 6 maanden
Blijvend
-Voeren van voortgangsgesprekken met de directie, gezamenlijk met CvB Landstede (i.c. [A] en [B] )
Voor de laatste activiteit is een flexplek beschikbaar op het Rechterland. Er is geen werkplek voorzien binnen ISE.
2.8.
Op 21 september 2012 heeft [B] een mailbericht aan [X] gestuurd, waarin onder andere het volgende is vermeld;
Via P&O krijg ik je mail. Als ik me niet vergis zou je na Dublin als directeur uit beeld gaan. Op dit moment krijg ik uit de mails de je druk dat je nog operationeel directeur bent. Voor het Management voortgangsgesprek binnenkort heb ik je uitgenodigd als toezichthouder. We denken aan een interimrol voor iemand naast [C] . Zullen we daar bij het voortgangsgesprek aandacht aan besteden?
2.9.
Op 22 oktober 2012 heeft het bestuur van ISE een brief aan [X] geschreven, waarin het volgende is vermeld:
Zoals wij onlangs hebben besproken beëindigen wij, het bestuur van de stichting International School eerde (ISE), uw opdracht verband houdende met de International School Eerde en Joan Cele.
Wij zijn al eerder overeengekomen, met de benoeming van de heer [D] tot directeur van de ISE op 01 mei jl. dat u uw werkzaamheden voor de ISE en Joan Cele zou beëindigen.
2.10.
[X] heeft ter verkrijging van een vergoeding voor zijn werkzaamheden als gedelegeerd commissaris een kort geding-procedure opgestart tegen Landstede. Bij vonnis in kort geding van 15 mei 2014 is Landstede veroordeeld om aan [X] een bedrag van
€ 10.000,-- te betalen, welk bedrag Landstede aan [X] heeft betaald.
in reconventie
2.11.
Tussen Landstede en ISE is op 23 mei 2016 een akte van cessie opgesteld en ondertekend, waarin onder andere het volgende is vermeld:
1.	Partijen zijn overeengekomen dat ISE aan Landstede overdraagt de vordering ter zake al hetgeen ISE te vorderen heeft van de heer [X] , uit welke hoofde dan ook, maar specifiek al hetgeen ISE te vorderen heeft uit hoofde van (mogelijke) onttrekkingen aan het vermogen van ISE in de jaren 2001 t/m 2013.
(…)
3.	Levering vindt plaats door de ondertekening van de onderhavige akte (alsmede mededeling aan de schuldenaar)
3
Het geschil
in conventie
3.1.
[X] vordert  samengevat - uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van Landstede tot betaling van € 72.522,-- (inclusief BTW), vermeerderd met rente en kosten.
3.2.
[X] legt hieraan - samengevat - ten grondslag dat partijen een overeenkomst van opdracht hebben gesloten op basis waarvan hij in de periode van 1 mei tot en met
31 oktober 2012 werkzaamheden heeft verricht als gedelegeerd commissaris. Voor deze werkzaamheden heeft hij een bedrag van € 82.522,-- inclusief BTW (620 uren a € 110,-- (excl. BTW)) in rekening gebracht bij Landstede. Hiervan is een bedrag van € 10.000,- (zie 2.10) betaald. Het gehanteerde uurtarief dient als redelijk en passend te worden beschouwd en Landstede is gehouden het resterende bedrag van € 72.522,-- te betalen, aldus [X] .
3.3.
Landstede voert verweer. Hiertoe stelt zij dat [X] de verkeerde partij heeft gedagvaard. Voorts betwist zij dat zij of ISE met [X] een overeenkomst van opdracht heeft gesloten en dat zij of ISE een vergoeding verschuldigd is voor de door [X] gestelde werkzaamheden. Het uurtarief en het aantal uren wordt betwist. Indien en voor zover Landstede al enig bedrag aan [X] verschuldigd zou zijn, dan kan [X] hierop geen aanspraak meer maken, omdat partijen in januari 2013 finale kwijting zijn overeengekomen, aldus Landstede. Daarnaast wordt een beroep op opschorting en verrekening gedaan.
in reconventie
3.4.
Bij conclusie van repliek heeft Landstede, naar de rechtbank begrijpt, haar eis verminderd en vordert zij  samengevat - uitvoerbaar bij voorraad, dat de rechtbank:
voor recht verklaart dat het tussen partijen gewezen oordeel van de voorzieningenrechter d.d. 14 mei 2014 onterecht was, in die zin dat [X] geen aanspraak heeft op enige betaling van Landstede;
[X] veroordeelt tot betaling van € 10.000,--, vermeerderd met rente;
voor recht verklaart dat Landstede althans ISE uit hoofde van onrechtmatige daad dan wel onverschuldigde betaling, een vordering op [X] heeft, ten bedrage van
€ 150.370,14, althans een door de rechtbank te bepalen bedrag;
[X] veroordeelt tot betaling van € 150.730,14, althans een door de rechtbank te bepalen bedrag, vermeerderd met rente;
[X] veroordeelt in de kosten van de reconventionele vordering, alsmede eventuele kosten van beslaglegging en nakosten.
3.5.
Landstede legt hieraan - samengevat - ten grondslag primair dat [X] jegens ISE onrechtmatig heeft gehandeld en subsidiair dat ISE aan [X] onverschuldigd heeft betaald, op basis waarvan Landstede aanspraak maakt op vergoeding van de door ISE geleden schade dan wel terugbetaling van het onverschuldigd betaalde. Landstede stelt dat deze vorderingen aan haar zijn gecedeerd en dat ISE aan haar hiervoor een lastgeving heeft verstrekt.
3.6.
Volgens Landstede is [X] jarenlang op basis van een overeenkomst van opdracht door ISE ingehuurd als interim-manager en hield ISE rekening met een vergoeding van maximaal € 90.000,-- per jaar. Zij betwist dat [X] minimaal € 90.000,-- per jaar zou ontvangen, dat dit bedrag geindexeerd zou worden en/of vergoeding van bepaalde onkosten of reis- of telefoonkosten is overeengekomen. De feitelijke gang van zaken was dat [X] enerzijds facturen stuurde en dat anderzijds daarnaast allerlei privé- uitgaven van [X] werden voldaan vanaf de bankrekeningen van ISE. Deze betalingen werden opgenomen in de administratie, door de heer [E] voorgelegd aan de heer [A] en zolang de totale kosten onder de € 90.000,-- bleven werd hier in de regel niet al te zwaar aan getild, aldus Landstede.
3.7.
Ten aanzien van een aantal onttrekkingen is expliciet geen toestemming gegeven. ISE heeft deze onttrekkingen nimmer willen accepteren. Het betreft de aanschaf van een privé-auto, verduistering van gelden via een Duitse bankrekening en het in het zicht van zijn vertrek als interim-manager nog laten overmaken van diverse, veelal niet of onvoldoende gespecificeerde, “kosten” over periodes die boekhoudkundig reeds waren afgewikkeld. In totaal betreft het een bedrag van € 150.730,14, welk bedrag niet aangemerkt kan worden als vooruitbetaling of verrekening met mogelijk aan [X] toekomende bedragen.
3.8.
Ten aanzien van het door [X] gedane beroep op verrekening van de vordering met een vermeende loonvordering van [X] op ISE, betwist Landstede deze loonvordering en betwist zij dat sprake is geweest van een arbeidsovereenkomst. Tevens beroept zij zich op artikel 6:135 BW en rechtsverwerking. Ten aanzien van de jaren voorafgaand aan 2007 beroept zij zich op verjaring.
3.9.
[X] voert verweer. Hij betwist dat de vermeende vorderingen van ISE zijn gecedeerd aan Landstede en/of dat ISE hiervoor een lastgeving aan Landstede heeft verstrekt.
3.10.
Voorts stelt hij dat hij in 2001 is aangesteld als directeur van ISE op basis van een arbeidsovereenkomst en dat was afgesproken dat hij hiervoor jaarlijks een bedrag van
fl. 200.000,-- netto zou krijgen, te vermeerderen met inflatie en exclusief reis-, verblijf- en telefoonkosten. [X] stelt dat hij deze betalingen niet jaarlijks kreeg, maar dat deze vergoeding werd verrekend met betalingen van privé-uitgaven of -opnamen voor of door [X] . Er is dus geen sprake van onrechtmatige onttrekkingen of onverschuldigde betalingen, aldus [X] . Voorts betwist hij de gestelde schade.
3.11.
Ten aanzien van de Duitse rekening stelt [X] dat hij deze heeft geopend op zijn eigen naam, omdat het openen van een rekening op naam van ISE moeilijker bleek dan gedacht en een Duitse rekening geopend moest worden in verband met betalingen voor een leerling van ISE door Jugendambt.
3.12.
[X] doet een beroep op rechtsverwerking althans afstand van recht, omdat alle betalingen bekend waren bij ISE en deze verwerkt zijn in de grootboeken en jaarrekeningen, welke zijn goedgekeurd en waarvoor decharge is verleend. Ten aanzien van de vorderingen die betrekking hebben op de periode voor 18 november 2010 beroept [X] zich op verjaring.
3.13.
Daarnaast stelt [X] dat hij nog een vordering heeft op ISE ter zake van achterstallig salaris en pensioenverplichtingen over de periode 2001 tot 30 april 2012 van meer dan € 500.000,-- en beroept hij zich in dat kader tevens op verrekening.
in conventie en in reconventie
3.14.
Op de (overige) stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
in conventie
4.1.
[X] is per 1 mei 2012 teruggetreden als directeur van ISE en vanaf die datum benoemd tot gedelegeerd commissaris. Het directeurschap is destijds overgenomen door mevrouw [C] en de heer [D] . [X] heeft gewerkt als gedelegeerd commissaris tot en met 31 oktober 2012.
4.2.
[X] heeft aan Landstede op 27 mei 2013 een factuur gestuurd voor werkzaamheden die hij zou hebben verricht als gedelegeerd commissaris ten bedrage van
€ 82.522,-- inclusief BTW (620 uren x € 110,-- = € 68.200,-- excl. BTW). In geschil is of Landstede gehouden is deze factuur te betalen.
Juiste wederpartij?
4.3.
Landstede heeft zich op het standpunt gesteld dat [X] de verkeerde partij heeft gedagvaard.
4.4.
Landstede en ISE zijn twee verschillende rechtspersonen. De rechtbank constateert echter dat Landstede in haar correspondentie weinig of geen duidelijk onderscheid maakte tussen Landstede en ISE. Het ligt op de weg van Landstede om verwarring hierover te voorkomen door duidelijk te maken namens wie de leden van het College van Bestuur optreden.
In de brief van 26 april 2012 (zie 2.5.) – welke brief is afgedrukt met het logo van Landstede en de contactgegevens van “
Landstede Groep, College van Bestuur “
– is vermeld:
“
Together they will take over the daily Directorship duties of ISE, working closely with [X] who will step into the position of Chief Commissioner (gedelegeerd Commissaris) for the Landstede Group”.
Mevrouw [C] heeft hierover in het voorlopig getuigenverhoor nog verklaard dat: “
In deze brief staat Landstede Group, omdat ik hierop heb aangedrongen.”
In zoverre is dus bewust gekozen voor de bewoordingen
“for the Landstede Group”.
Deze omstandigheden in aanmerking nemende is de rechtbank van oordeel dat [X] er gerechtvaardigd van uit mocht gaan dat hij tot gedelegeerd commissaris is benoemd door Landstede. De omstandigheid dat zijn werkzaamheden betrekking hadden op ISE doet hier niet aan af. Te meer nu [B] in het “voorstel taakafbakening directie Eerde en bestuur/toezicht Eerde” (zie r.o. 2.7) vermeldt dat [X] de voortgangsgesprekken zal voeren met de directie en het
“CvB Landstede”.
Ook hieruit volgt immers dat Landstede geen duidelijk onderscheid maakt tussen Landstede en ISE. De rechtbank is dan ook van oordeel dat Landstede de wederpartij is van [X] .
Finale kwijting
4.5.
Vervolgens heeft Landstede zich beroepen op een (vermeende) afspraak van finale kwijting, welke afspraak door [X] is betwist. De dienaangaande stelplicht en bewijslast ligt bij Landstede. Zij heeft in dit kader gesteld dat finale kwijting is overeengekomen in een gesprek tussen [A] en [X] in januari 2013 over de betaling van door [X] gestuurde facturen voor de maanden november en december 2012. Ter onderbouwing van haar standpunt heeft zij verwezen naar een verklaring van [A] . In deze verklaring heeft [A] verklaard:
“Om dhr. [X] tegemoet te komen, en een eind wilden maken aan dit geschil, hebben we, ondanks het feit dat de door de heer [X] gedeclareerde uren niet gebaseerd waren op een afspraak/opdracht, een bedrag van € 11.579,70 Euro betaald aan dhr. [X] voor de overdracht en begeleiding van mevrouw [C] , welke volgens dhr. [X] plaats had gevonden in november en december 2012.
Uit de verklaring van [A] volgt slechts de achterliggende motivatie van Landstede voor de betreffende betaling en niet dat Landstede finale kwijting als voorwaarde voor deze betaling heeft gesteld of dat partijen finale kwijting zijn overeengekomen. Het had op de weg van Landstede gelegen om haar verweer op dit punt nader te onderbouwen. De enkele intentie of motivatie van Landstede is immers onvoldoende om te kunnen vast stellen dat partijen daadwerkelijke finale kwijting zijn overeengekomen. Uit de omstandigheid dat partijen voorafgaand aan het gesprek wellicht onenigheid hadden over de betaling van de betreffende facturen, volgt een dergelijke afspraak over finale kwijting evenmin. De rechtbank verwerpt derhalve het beroep op finale kwijting.
(Inhoud) overeenkomst en vergoeding
4.6.
Het standpunt van Landstede dat tussen partijen geen overeenkomst van opdracht tot stand is gekomen, omdat het gedelegeerd commissarisschap van [X] enkel bedoeld zou zijn om [X] zich zonder gezichtsverlies en op onopvallende wijze terug te laten trekken, wordt gepasseerd. Hiertoe wordt het volgende overwogen.
4.7.
Landstede verwijst in de conclusie van dupliek (punt 44) naar het “voorstel taakafbakening directie Eerde en bestuur/toezicht Eerde” (zie r.o. 2.7) en stelt hierbij dat op deze wijze invulling zou worden gegeven aan de beëindiging en overdracht van de werkzaamheden. Gelet op de aard en inhoud van de hierin vermelde over te dragen taken, de termijn -respectievelijk 3 en 6 maanden- waarop dit zou moeten plaatsvinden en de omstandigheid dat voor de (blijvende) voortgangsgesprekken tevens een flexibele werkplek beschikbaar zou zijn, is de rechtbank van oordeel dat de hierin vermelde overdrachts- en blijvende taken zijn aan te merken als werkzaamheden in de zin van artikel 7:400 lid 1 BW en dat [X] deze werkzaamheden zou gaan uitvoeren in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf in de zin van artikel 7:405 lid 1 BW. De omstandigheid dat [X] reeds de pensioengerechtigde leeftijd had bereikt, doet hier niet aan af.
4.8.
Niet in geschil is dat partijen geen (concrete) afspraken hebben gemaakt over de vergoeding van de werkzaamheden van [X] als gedelegeerd commissaris. Voor zover Landstede bedoeld heeft te stellen dat is overeengekomen dat [X] geen vergoeding voor deze werkzaamheden zou ontvangen, wordt dit verweer verworpen. Landstede heeft hiertoe onvoldoende feiten en omstandigheden aangedragen. Hierbij is in aanmerking genomen dat [A] in zijn verklaring - waarnaar Landstede verwijst - ten aanzien van de vergoeding enkel zijn perspectief beschrijft en niet heeft verklaard dat is afgesproken dat de werkzaamheden niet vergoed zouden worden. [A] verklaart immers:
Ten aanzien van de vergoedingen kan ik melden dat we met dhr. [X] geen vergoeding hebben afgesproken voor de periode na zijn terugtreden. Dit was ook niet opportuun gezien de gangbare praktijk. Dit moet worden geplaatst in de context van het belang van dhr. [X] om zich langzaam en onopvallend terug te kunnen trekken. In het verlengde van dit perspectief leef ik in de veronderstelling dat declareren voor overdrachtsacties niet aan de orde zijn.
Indien Landstede had gewild dat [X] de werkzaamheden onbezoldigd zou verrichten, dan had het op haar weg gelegen daarover duidelijke afspraken te maken.
4.9.
In aanmerking nemende hetgeen onder 4.7. en 4.8. is overwogen, is de rechtbank van oordeel dat Landstede op grond van artikel 7:405 lid 2 BW een redelijk loon verschuldigd is voor de werkzaamheden die [X] heeft verricht als gedelegeerd commissaris voor zover deze werkzaamheden passen binnen de door Landstede verstrekte opdracht.
4.10.
Gelet op de in het “voorstel taakafbakening directie Eerde en bestuur/toezicht Eerde” (zie r.o. 2.7) vermelde werkzaamheden - naar welk stuk beide partijen verwijzen in deze procedure -, de daadwerkelijke benoeming van mevrouw [C] en de heer [D] en de communicatie hierover richting derden in de brief van 26 april 2012 (zie r.o. 4.4.), is de rechtbank van oordeel dat de opdracht slechts de werkzaamheden betrof die zagen op het overdragen van werkzaamheden aan mevrouw [C] en de heer [D] en het voeren van voortgangsgesprekken met de directieleden. Dit betekent dat [X] in het begin in het kader van het inwerken/begeleiden van mevrouw [C] en de heer [D] bepaalde “directiewerkzaamheden” wellicht in beperkte mate gezamenlijk mocht uitvoeren, maar dat het zelfstandig uitvoeren van de “directiewerkzaamheden” buiten de onderhavige overeenkomst van opdracht valt. Indien en voor zover de nieuwe directeuren onvoldoende capabel c.q. nog niet in de gelegenheid waren om de “directiewerkzaamheden” te verrichten, dan had het op de weg van [X] gelegen om dit aan te kaarten bij Landstede en zo nodig in dit verband nadere afspraken te maken over het (tijdelijk) uitbreiden van zijn werkzaamheden. Gesteld noch gebleken is dat dergelijke nadere afspraken zijn gemaakt.
4.11.
[X] heeft de hoogte van zijn vordering als volgt onderbouwd:
620 uren		à	 € 110,--		=    € 68.200,-- excl BTW
21% BTW
=    € 14.322,--
€ 82.522,--
Reeds betaald door Landstede
€ 10.000,--
Vordering in onderhavige procedure	      € 72.522,-- incl. BTW
4.12.
[X] acht een uurloon ad € 110,-- exclusief BTW redelijk en passend voor zijn werkzaamheden als gedelegeerd commissaris, mede omdat Landstede dit uurloon ook betaalde voor zijn werkzaamheden bij het Joan Cele Instituut. Landstede stelt zich
- samengevat -  op het standpunt dat een uurloon van € 50,-- per uur een redelijk loon is, omdat [X] als gedelegeerd commissaris nog maar beperkte verantwoordelijkheden had en als directeur evenmin een uurloon van € 110,-- betaald kreeg. Bovendien betwist zij dat voor de werkzaamheden voor het Joan Cele Instituut specifieke afspraken zijn gemaakt over een uurloon van € 110,--.
4.13.
De rechtbank is allereerst van oordeel dat het eventuele voor het Joan Cele Instituut overeengekomen loon niet maatgevend is voor het loon als gedelegeerd commissaris, omdat de werkzaamheden inhoudelijk verschillen. Vervolgens is niet, althans onvoldoende gemotiveerd, betwist dat partijen bij aanvang van de werkzaamheden van [X] als directeur van ISE als richtlijn een vergoeding van ongeveer fl. 200.000,--
(± € 90.000,--) per jaar aanhielden en dat daarbij een werkweek van 4 dagen als uitgangspunt werd gehanteerd. Dit betekent dat zelfs indien dit uitgangspunt exclusief onkostenvergoeding was, dit bedrag omgerekend naar een basisuurloon aanzienlijk lager ligt dan € 110,-- per uur.
Gelet hierop en in aanmerking nemende dat [X] als gedelegeerd commissaris weliswaar niet meer eindverantwoordelijk was voor de gang van zaken op ISE, maar dat het voor alle partijen wel van groot belang was dat [X] zijn directeurstaken zorgvuldig zou overdragen, het redelijk is om op het hiervoor vermelde richtbedrag een inflatiecorrectie toe te passen en gelet op de aard van de werkzaamheden, acht de rechtbank een uurloon van € 90,-- (excl. BTW) een redelijk loon voor de onder 4.9. vermelde werkzaamheden.
4.14.
Vervolgens constateert de rechtbank dat [X] slechts een opgave heeft overgelegd waarop in totaal 620 uren zijn vermeld, met daarbij vermeld op welke dagen deze uren betrekking hebben. [X] heeft echter nagelaten nader te onderbouwen aan welke werkzaamheden hij deze 620 uren heeft besteed, zodat hij op dit punt zijn vordering onvoldoende heeft onderbouwd. Gelet hierop en in aanmerking nemende hetgeen hiervoor onder 4.10 en 4.13 is overwogen, is de rechtbank van oordeel dat [X] onvoldoende feiten en omstandigheden heeft aangedragen op basis waarvan geoordeeld zou kunnen worden dat Landstede voor de door [X] als gedelegeerd commissaris verrichte werkzaamheden in totaal een hoger bedrag verschuldigd is als het reeds naar aanleiding van het kort geding-vonnis van 15 mei 2014 aan hem betaalde bedrag van € 10.000,--. De conventionele vorderingen zullen dan ook worden afgewezen.
4.15.
[X] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Landstede worden begroot op:
- griffierecht	€	          1.909,--
- salaris advocaat	€
1.788,--
(2 punt × tarief € 894,--)
Totaal	€ 	3.697,--
In reconventie
Verklaring voor recht
4.16.
De door Landstede gevorderde verklaring voor recht - kort samengevat - dat het tussen partijen gewezen oordeel van de voorzieningenrechter d.d. 14 mei 2014 (gedeeltelijk) onterecht was, wordt afgewezen. De beoordeling van de vraag in hoeverre het oordeel van de voorzieningenrechter al dan niet terecht was, dient niet voorgelegd te worden aan de rechter in de onderhavige bodemprocedure, maar is slechts voorbehouden aan de rechter in de (eventuele) hoger beroepsprocedure tegen het betreffende kort geding-vonnis.
Akte van cessie
4.17.
ISE heeft bij akte van 23 mei 2016 (zie r.o. 2.11) onder andere haar vorderingen op [X] uit hoofde van onttrekkingen aan het vermogen van ISE in de jaren 2001 t/m 2013 gecedeerd aan Landstede. Nu [X] bij conclusie van dupliek voorts heeft medegedeeld dat deze cessie op 25 mei 2016 aan hem is medegedeeld, is de rechtbank van oordeel dat de (eventuele) vorderingen van ISE op [X] ten aanzien van (eventuele) onttrekkingen aan het vermogen van ISE in de jaren 2001 t/m 2013 rechtsgeldig aan Landstede zijn gecedeerd. Dat deze cessie heeft plaatsgevonden na het instellen van de onderhavige reconventionele vordering doet hier niet aan af en staat evenmin in de weg aan een eventuele toewijzing van deze vordering. Beslissend is of een vordering toewijsbaar is op de datum van het vonnis.
€ 10.000,-- (n.a.v. vonnis voorzieningenrechter)
4.18.
Landstede vordert op grond van onverschuldigde betaling terugbetaling door [X] van het door Landstede naar aanleiding van het kort geding-vonnis van 15 mei 2014 aan hem betaalde bedrag van € 10.000,--. Nu deze betaling zijn grondslag vindt in een onherroepelijk geworden vonnis, was en is voor deze betaling een rechtsgrond aanwezig, zodat geen sprake is van een onverschuldigde betaling. Deze vordering zal dan ook worden afgewezen.
Vordering wegens onrechtmatige daad en/of onverschuldigde betaling
4.19.
De rechtbank begrijpt dat de vordering van Landstede die ziet op (terug)betaling door [X] wegens onrechtmatige daad en/of onverschuldigde betaling een bedrag van
€ 150.730,14 behelst en dat dit bedrag als volgt is opgebouwd:
- Ongespecificeerde declaraties 					             € 81.330,89
- Verduistering Duitse bankrekening				             € 43.235,--
- Kosten auto (nieuwe auto € 23.000,--, inruil € 2.204,25, banden € 960,--)         € 26.164,25
Hierna zal per post geoordeeld worden in hoeverre sprake is van een onrechtmatige daad en/of onverschuldigde betaling. Aangezien voor de beoordeling hiervan mede relevant is hoe de tussen ISE en [X] gesloten overeenkomst voor de directiewerkzaamheden wordt gekwalificeerd, zal hierover eerst een oordeel worden gegeven.
Soort overeenkomst
4.20.
[X] heeft in de periode 2001 tot mei 2012 directiewerkzaamheden verricht.  [X] stelt zich op het standpunt dat sprake is geweest van een arbeidsovereenkomst op grond waarvan hij een salaris zou ontvangen van netto fl. 200.000,--, welk bedrag geïndexeerd zou worden. Landstede stelt zich op het standpunt dat sprake is geweest van een overeenkomst van opdracht en dat de bijbehorende vergoeding maximaal € 90.000,-- per jaar zou bedragen.
4.21.
Voor de vraag of een rechtsverhouding moet worden gekwalificeerd als een arbeidsovereenkomst dan wel als een overeenkomst van opdracht, is bepalend wat partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop ze feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven.
4.22.
De aard van de directiewerkzaamheden met de daarbij behorende verantwoordelijkheden en vrijheden brengt met zich dat deze werkzaamheden zowel op basis van een overeenkomst van opdracht als op basis van een arbeidsovereenkomst verricht kunnen worden. Partijen zijn het er over eens dat ter vergoeding van de directiewerkzaamheden enerzijds door ISE aan (de onderneming van) [X] op basis van facturen bedragen zijn uitbetaald en anderzijds verschillende privé-uitgaven van [X] zijn voldaan vanaf de bankrekeningen van ISE. Een dergelijke (netto) betalingswijze strookt niet met de  betalingswijze op basis van een arbeidsovereenkomst. Tevens staat, als onvoldoende weersproken, vast dat deze betalingen en uitgaven werden verwerkt in de jaarrekeningen en dat [X] in deze jaarrekeningen stond vermeld als zijnde interim-manager en niet als zijnde “in loondienst”. In de administratie van ISE werd de overeenkomst dus aangemerkt als overeenkomst van opdracht en niet als arbeidsovereenkomst. Nu [X] functioneerde als enig directeur van ISE, terwijl de heer [E] in zijn mailbericht van
10 februari 2010 aan hem schrijft
“Op jou verzoek hierbij de aanpassingen van de jaarrekening
” (productie 31 CvD conventie en CvR reconventie), is de rechtbank van oordeel dat [X] ook bekend was met deze vermeldingen in de jaarrekeningen. Deze omstandigheden in aanmerking nemende hebben ISE en [X] gedurende de gehele periode uitvoering gegeven aan de tussen hen gesloten overeenkomst als zijnde een overeenkomst van opdracht en niet als zijnde een arbeidsovereenkomst. Dat ISE en [X] bij het sluiten van de overeenkomst desondanks een arbeidsovereenkomst voor ogen hadden, heeft [X] onvoldoende onderbouwd. De rechtbank kwalificeert de overeenkomst derhalve als overeenkomst van opdracht.
Ongespecificeerde declaraties
4.23.
Landstede stelt zich op het standpunt dat [X] een bedrag van € 81.330,89 aan onkostenvergoedingen onrechtmatig aan ISE heeft onttrokken dan wel dat deze bedragen onverschuldigd aan hem zijn betaald. Het betreft de volgende betalingen
:
Onkosten 2007-2008		 € 10.384,23
Telefoonkosten HV		 €   6.600,00
Reiskosten 2010-2012		 € 10.871,23
Reiskosten 2006-2007		  €  5.531,04
Telefoonkosten HV		  €  1.000,00
Autokosten HV		  €  7.481,25
Onkosten 2010-2011		  € 23.267,21
Onkosten 2009
€ 16.195,93
€ 81.330,89
Dat deze betalingen hebben plaatsgevonden in 2011 en 2012 is niet, althans onvoldoende, weersproken, zodat deze betalingen als vaststaand worden aangenomen.
4.24.
Landstede stelt zich op het standpunt dat ten aanzien van de onderhavige declaraties sprake is van een onrechtmatige daad dan wel onverschuldigde betaling, omdat
- kort samengevat - geen sprake is van een contractuele basis voor deze betalingen, [X] in het zicht van het beëindigen van de overeenkomst dan wel daarna de betalingen heeft laten verrichten, hij de kosten niet tijdig heeft gedeclareerd en niet deugdelijk heeft onderbouwd waarom het zakelijke kosten betreffen en niet bij het opstellen van de jaarrekeningen heeft gezegd dat deze declaraties nog zouden volgen.
4.25.
Conform artikel 7:406 BW moet de opdrachtgever aan de opdrachtnemer de onkosten vergoeden die verbonden zijn aan de uitvoering van de opdracht, voor zover deze niet in het loon zijn begrepen. Landstede heeft onvoldoende feiten en omstandigheden aangedragen op basis waarvan geoordeeld zou kunnen worden dat de eventuele door [X] te maken onkosten bij het loon waren inbegrepen. ISE is dan ook gehouden de door [X] gemaakte onkosten te vergoeden voor zover deze kosten passend zijn voor een goede uitvoering van het werk.
4.26.
De door Landstede aangedragen omstandigheden (zie 4.24.) vormen vervolgens onvoldoende basis om te oordelen dat sprake is van onrechtmatige onttrekkingen dan wel onverschuldigde betalingen. Deze omstandigheden sluiten immers niet uit dat [X] de onderhavige onkosten wel gemaakt heeft en dat het voor de opdracht passende onkosten zijn geweest. Gelet op de aard van de directiefunctie en het internationale karakter van ISE, is het niet onaannemelijk dat [X] diverse onkosten heeft gemaakt. Nu Landstede zich beroept op de rechtgevolgen van een vermeende onrechtmatige daad en/of onverschuldigde betaling, rust destelplicht en bewijslast hiervan op haar. Het had dan ook op haar weg gelegen om nader per post te concretiseren hoeveel [X] nu in totaal heeft onvangen aan onkostenvergoeding, welke onkostenvergoedingen (ongeveer) passend geweest zouden zijn voor een goede uitvoering van het werk en in hoeverre hiertussen een discrepantie zit. Nu zij dit heeft nagelaten, zal de rechtbank haar vordering ten aanzien van de ongespecificeerde declaraties afwijzen.
4.27.
Voor zover Landstede bedoeld heeft een beroep op verjaring te doen ten aanzien van de betaling van de ongespecificeerde declaraties die zien op kosten van voor 2007, wordt dit gepasseerd. Immers de betalingen van de declaraties hebben reeds plaatsgevonden, zodat een beroep op verjaring tardief en niet meer aan de orde is. Bovendien doet een geslaagd beroep op bevrijdende verjaring slechts de rechtsvordering en niet het recht zelf tenietgaan.
Duitse bankrekening
4.28.
Begin 2007 heeft het Duitse Jugendambt een bedrag van € 43.235,-- op een Duitse bankrekening gestort ter voldoening van de kosten van [F] voor het volgen van onderwijs op en verblijven bij ISE. Deze bankrekening stond op naam van [X] met daarbij de vermelding “Rektor int. School Eerde”. Onbetwist gebleven is dat in de loop van 2007 vanaf deze bankrekening in totaal een bedrag van € 41.000,-- aan [X] dan wel een aan [X] gelieerde partij is overgemaakt, zodat dit als vaststaand wordt aangenomen.
4.29.
Mede gelet op de onder 4.22. vermelde wijze van vergoeding van de werkzaamheden van [X] , is voor het antwoord op de vraag of sprake is van verduistering c.q. onrechtmatige onttrekkingen ten aanzien van de Duitse bankrekening bepalend of ISE bekend was met deze rekening en de daarbij behorende betalingen aan [X] of aan hem gelieerde partijen, zoals door [X] is gesteld.
4.30.
De rechtbank is van oordeel dat Landstede deze stelling onvoldoende heeft weersproken en daarmee haar vordering op dit punt onvoldoende heeft onderbouwd. Landstede voert in dit kader enkel aan dat “het bestuur” van ISE niet bekend was met de Duitse bankrekening en de betalingen. Niet, althans onvoldoende gemotiveerd, weersproken is echter dat de heer [E] en mevrouw [G] van ISE wel op de hoogte waren van de bankrekening en dat de afschriften van deze rekening door [X] aan mevrouw [G] werden verstrekt voor de administratie, zodat de rechtbank dit als vaststaand aanneemt. Dat de heer [E] en/of mevrouw [G] het bestuur wellicht niet op de hoogte hebben gebracht van deze informatie, kan [X] in de omstandigheden van dit geval niet worden aangerekend. Landstede stelt nog dat de betreffende facturen voor [F] niet vanuit de administratie van ISE zijn verzonden, althans gecrediteerd of als oninbaar afgeboekt en weggewerkt zijn. Deze omstandigheid laat echter onverlet dat mevrouw [G] en de heer [E] bekend waren met de Duitse rekening en de daarbij behorende betalingen, hetgeen naar het oordeel van de rechtbank in samenhang met hetgeen in 4.22. is overwogen over de feitelijke vergoeding van de werkzaamheden van [X] , en zonder bijkomende feiten of omstandigheden - die gesteld noch gebleken zijn- , in de weg staat aan het oordeel dat sprake is van verduistering en/of onrechtmatige onttrekkingen. De dienaangaande vorderingen zullen derhalve worden afgewezen, zodat de rechtbank niet toekomt aan de beoordeling van het beroep op verjaring.
De auto
4.31.
Niet in geschil is dat [X] in januari 2012 een auto heeft gekocht, waarvan het kenteken op zijn naam is gezet, terwijl de factuur op naam van ISE is gesteld en door ISE is betaald. Voorts zijn partijen het er over eens dat op de koopprijs een bedrag van € 2.204,25 in mindering is gebracht vanwege de inrruil van een auto van ISE en dat tevens een factuur aan ISE is verstuurd en betaald ten bedrage van € 960,00 voor bij de gekochte auto behorende winterbanden. Landstede stelt dat [X] hiermee onrechtmatig gelden heeft onttrokken aan ISE dan wel dat hij zich de betreffende auto onrechtmatig heeft toegeëigend na afloop van zijn directeurschap, hetgeen [X] betwist.
4.32.
Nu de vergoedingswijze voor de directiewerkzaamheden van [X] deels bestond uit betaling van zijn privé-uitgaven vanaf de bankrekeningen van ISE (zie r.o. 4.22.), is de rechtbank van oordeel dat de enkele omstandigheid dat de betalingen van de facturen voor de auto door ISE en/of het inruilen van de auto van ISE onvoldoende is om te oordelen dat sprake is van het onrechtmatig onttrekken van gelden. Het had op de weg van Landstede gelegen om nadere feiten en omstandigheden aan te dragen waaruit volgt dat
deze betalingen / inruil in tegenstelling tot de andere gedane betalingen van
privé-uitgaven van [X] onrechtmatig zijn. Gesteld noch gebleken is dat [X] de betreffende facturen buiten het reguliere betalingssysteem en/of de reguliere boekhouding van ISE heeft laten houden dan wel dat hij onjuiste informatie heeft verstrekt over de betaling en/of de tenaamstelling van de auto, zodat ISE op de hoogte was en/of kon zijn van de aankoop, de wijze van betaling en de tenaamstelling van de auto. Hetzelfde geldt voor de inruil van de auto van ISE,  aangezien op de factuur van de gekochte auto staat vermeld dat er een auto is ingeruild, onder vermelding van o.a. het kenteken, merk, chassisnummer en inruilprijs. Gelet op het voorgaande heeft Landstede evenmin voldoende feiten en omstandigheden aangedragen op basis waarvan geoordeeld kan worden dat sprake is van onrechtmatige toeëigening van de gekochte auto. De vorderingen van Landstede ten aanzien van de gekochte en ingeruilde auto zullen worden afgewezen.
Verrekening/ opschorting achterstallig loon
4.33.
Nu de reconventionele vorderingen zullen worden afgewezen, komt de rechtbank niet toe aan de beoordeling van het door [X] gedane beroep op opschorting/verrekening.
4.34.
Landstede zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [X] worden begroot op € 3.421,-- (1 punt × tarief € 1.421,-- en 1 punt x tarief € 2.000,--) aan salaris advocaat. Hierbij is in aanmerking genomen dat de reconventionele vordering een zelfstandige vordering is. De rechtbank heeft twee tarieven gehanteerd, omdat op de hoogte van de vordering bij eis in reconventie tarief VI van toepassing is, terwijl op de hoogte van de vordering na vermindering van eis (bij conclusie van repliek in reconventie) tarief V van toepassing is.
5
De beslissing
De rechtbank
In conventie
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt [X] in de proceskosten in conventie, aan de zijde van Landstede tot op heden begroot op € 3.697,--,
In reconventie
5.3.
wijst de vorderingen af,
5.4.
veroordeelt Landstede in de proceskosten in reconventie, aan de zijde van [X] tot op heden begroot op € 3.421,--,
Dit vonnis is gewezen door mr. M.H.S. Lebens - de Mug, mr. M. Willemse en mr. A.N. Kok en in het openbaar uitgesproken op 21 december 2016.
Omgerekend zou bij een uurloon van € 110,-- sprake zijn van ongeveer een loon van € 3.520,-- per week (8 x 4 x €110,--) en gerekend met 48 werkweken per jaar komt dit uit op € 168.960,-- per jaar.
Omgerekend bedraagt bij € 90.000,-- voor 4 dagen, 8 uren per dag, gedurende 48 weken per jaar het uurloon
€ 58,59.
productie 35 CvD conventie en CvR reconventie