ECLI:NL:GHSHE:2017:3622
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.188.576/01
arrest van 15 augustus 2017
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[Services B.V.] Services B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
hierna: [appellante] ,
advocaat: mr. J.P.M. Borsboom te Rotterdam,
tegen
[geïntimeerde]
,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
hierna: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. J.C. Hissink te Tilburg,
op het bij dagvaardingsexploot van 5 januari 2016 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de kantonrechter Tilburg van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 7 oktober 2015, gewezen tussen [appellante] als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknummer 4126084 CV EXPL 15-3481)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld bestreden vonnis.
2
Het verloop van het geding in hoger beroep
2.1
Dit blijkt uit:
het voornoemde dagvaardingsexploot,
de memorie van grieven van [appellante] met vijf grieven en producties,
de memorie van antwoord van [geïntimeerde] met een productie,
de akte van [appellante] met producties,
de antwoordakte van [geïntimeerde] .
2.2
Na gevraagd arrest, heeft het hof een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op de bovenvermelde stukken en die van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
3.1
Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist, gaat het hof uit van de navolgende feiten.
Op grond van een met [geïntimeerde] gesloten overeenkomst leverde [Energie B.V.] Energie B.V. (hierna: [Energie B.V.] ) via het netwerk van netbeheerder [netbeheerder] B.V. (hierna: [netbeheerder] ) in de periode van 1 mei 2006 tot en met 2 februari 2014 elektriciteit en gas (hierna: energie) aan het perceel [adres] te [plaats] (hierna: het verbruiksadres) tegen een door [geïntimeerde] te betalen prijs.
Op of omstreeks 3 december 2012 is door [netbeheerder] op het verbruiksadres een zogenoemde
slimme
meter (een digitale meter die automatisch de meterstanden doorgeeft) geplaatst.
Onbetaald gebleven zijn de door [Energie B.V.] wegens aan het verbruiksadres geleverde energie aan [geïntimeerde] gezonden zes facturen van
- 3 juni 2013 (jaarafrekening 2012/2013) ten bedrage van € 2.752,89,
- 11 oktober 2013 (voorschot oktober 2013) ten bedrage van € 211,--,
- 11 november 2013 (voorschot november 2013) ten bedrage van € 211,--,
- 11 december 2013 (voorschot december 2013) ten bedrage van € 211,--,
- 11 januari 2014 (voorschot januari 2014) ten bedrage van € 211,--, en
- 11 februari 2014 (eindafrekening 2013/2014) ten bedrage van € 825,77.
3.2
Dit geding spitst zich toe op de -onder veroordeling van [appellante] in de proceskosten- bij het bestreden vonnis afgewezen vordering van [appellante] dat [geïntimeerde] uitvoerbaar bij voorraad zal worden veroordeeld
- tot betaling van € 5.183,86
(bestaande uit € 4.422,66 aan hoofdsom, € 193,93 aan rente tot 10 april 2015 en € 567,27 aan buitengerechtelijke (incasso)kosten)
te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 10 april 2015, en
- tot betaling van de proceskosten.
3.3
[appellante] baseert haar vordering onder meer op middels cessie van [Energie B.V.] verkregen
-tegen [geïntimeerde] uit te oefenen- rechten en voert aan dat de zes voornoemde facturen onbetaald zijn gebleven.
3.4
Met grief I klaagt [appellante] dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat het verweer van [geïntimeerde] zich richt tegen de rechtsgeldigheid van de cessie. Volgens [appellante] heeft [geïntimeerde] de rechtsgeldigheid van de cessie in eerste aanleg niet betwist en is de kantonrechter daarmee buiten de grenzen van de voorgelegde rechtsstrijd getreden.
De grief faalt echter. Hierbij stelt het hof voorop dat op grond van artikel 3:94 lid 1 Burgerlijk Wetboek voor een cessie als de onderhavige is vereist dat de tegen de schuldenaar uit te oefenen rechten moeten worden geleverd door een daartoe bestemde akte en mededeling daarvan aan de schuldenaar. Hoewel [geïntimeerde] bij memorie van antwoord onder 4 anders betoogt, heeft [geïntimeerde] in eerste aanleg bij conclusie van antwoord inderdaad alleen de gecedeerde vordering als zodanig gemotiveerd betwist. Bij conclusie van dupliek onder 2 heeft [geïntimeerde] echter tevens betwist dat de voor de onderhavige cessie vereiste mededeling daarvan is gedaan, terwijl [geïntimeerde] in die conclusie onder 6 bovendien nog heeft betwist dat de ingeroepen cessie-akte zodanige gegevens bevat dat aan de hand daarvan kan worden vastgesteld dat deze (mede) de vordering van [Energie B.V.] op haar omvat. De kantonrechter heeft deze bij conclusie van dupliek gedane betwistingen terecht aangemerkt als de betwisting van de rechtsgeldigheid van de onderhavige cessie.
3.5
Met de zich voor gezamenlijke behandeling lenende grieven II en III komt [appellante] in de kern op tegen de kantonrechtersoordelen dat de tegen [geïntimeerde] uit te oefenen rechten niet rechtsgeldig aan [appellante] zijn gecedeerd en dat [appellante] niet als rechthebbende van de vordering op [geïntimeerde] geldt. In hoger beroep motiveert en staaft [appellante] nader met stukken dat de tussen [Energie B.V.] en [appellante] opgemaakte cessie-akte voldoende gegevens bevat waaruit volgt dat deze (mede) de vordering van [Energie B.V.] op [geïntimeerde] omvat, hetgeen [geïntimeerde] vervolgens niet langer gemotiveerd weerspreekt zodat reeds hierom voor het vervolg tot uitgangspunt dient dat de door [appellante] ingeroepen cessie-akte als zodanig voldoet. Nu de kantonrechter verder terecht heeft vastgesteld dat de voor cessie vereiste mededeling aan [geïntimeerde] in ieder geval middels de betekende inleidende dagvaarding heeft plaatsgehad, geldt voor het vervolg dat [Energie B.V.] haar tegen [geïntimeerde] uit te oefenen rechten rechtsgeldig aan [appellante] heeft gecedeerd. Voor zover [geïntimeerde] aanvoert dat [appellante] de pas in hoger beroep overgelegde nadere stukken ook al in eerste aanleg had kunnen en moeten inbrengen, brengt dat het hof niet tot een ander oordeel, reeds omdat het hoger beroep voor partijen immers (ook) een herstel- of aanvullingsmogelijkheid biedt van de eigen manier van procederen in eerste aanleg, bijvoorbeeld door herstel van gemaakte fouten of aanvulling van hetgeen al eerder is aangevoerd of gedaan. Voor zover [geïntimeerde] meent dat deze handelwijze van [appellante] gevolgen voor de proceskostenbeslissing in beide instanties dient te hebben, volgt het hof haar daarin niet. Met name omdat de te leveren vorderingen niet
in
maar
door
de akte in voldoende mate hoeven te worden bepaald, oordeelt het hof dat de kantonrechter ondanks de toenmalige betwisting door [geïntimeerde] ook op grond van de eerste aanleg gewisselde stellingen en stukken de rechtsgeldigheid van de cessie al niet zonder meer had horen te ontkennen.
3.6
Nu de grieven II en III slagen en van een rechtsgeldige cessie moet worden uitgegaan, ligt de vordering van [appellante] voor het overige ter beoordeling voor aan het hof. Ook met grief IV keert [appellante] zich tegen de afwijzing van haar vordering door de kantonrechter en verwijst [appellante] ter toelichting naar haar al in eerste aanleg gegeven onderbouwing. Door de devolutieve werking van het hoger beroep liggen verder ook de in eerste aanleg niet behandelde of verworpen verweren van [geïntimeerde] ter beoordeling aan het hof voor.
3.7
[appellante] legt aan haar vordering tot betaling van € 4.422,66 aan hoofdsom voorts ten grondslag dat [geïntimeerde] tekort is geschoten in haar uit de met [Energie B.V.] gesloten overeenkomst voortvloeiende betaalplicht door de zes toegezonden facturen onbetaald te laten.
Voor zover [geïntimeerde] het verweer voert dat zij op die facturen vermelde meterstanden en daarop vermeld verbruik en berekeningen niet op juistheid kan controleren en bij gebrek aan wetenschap betwist, vormt dat een onvoldoende concrete betwisting daarvan en geen grond voor haar ingeroepen opschorting van betaling. In het verlengde hiervan faalt bij gebreke van enige verdere onderbouwing ook de door [geïntimeerde] ingeroepen verrekening met een beweerde (tegen)vordering uit hoofde van onverschuldigd betaalde voorschotten.
Verder beroept [geïntimeerde] zich op verrekening met een (tegen)vordering uit hoofde van door haar betaalde € 3.155,32 voor de op of omstreeks 3 december 2012 door [netbeheerder] namens [Energie B.V.] geplaatste slimme meter. Voor zover [appellante] volgens [geïntimeerde] in dit geding erkende dat [geïntimeerde] voor de geplaatste slimme meter € 3.155,32 heeft betaald, is naar het oordeel van het hof geen sprake van een gerechtelijke erkentenis als bedoeld in artikel 154 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. [geïntimeerde] licht in zoverre toe dat [appellante] die betaling in eerste aanleg niet althans onvoldoende heeft betwist, maar zelfs bij juistheid daarvan zou [appellante] daarmee nog niet uitdrukkelijk (ondubbelzinnig) de waarheid van enige door [geïntimeerde] ingenomen stelling hebben erkend, hetgeen voor zo’n gerechtelijke erkentenis wel is vereist. Dat door [geïntimeerde] ingenomen standpunt is bovendien zelfs onjuist en [appellante] weerspreekt de in dit verband door [geïntimeerde] ingenomen stellingen met het betoog dat de slimme meter door en namens netbeheerder [netbeheerder] is geplaatst, dat [geïntimeerde] daarvoor geen kosten heeft betaald en dat eventuele kosten door [geïntimeerde] niet aan [Energie B.V.] maar aan [netbeheerder] zijn betaald. Hoewel dat gezien deze gemotiveerde betwisting op haar weg had gelegen, verduidelijkt en onderbouwt [geïntimeerde] verder niet met relevante feiten of bescheiden dàt en wanneer zij het ter verrekening ingeroepen bedrag van € 3.155,32 aan [Energie B.V.] zou hebben betaald, zodat de ingeroepen verrekening al hierop strandt en een dergelijke (tegen)vordering tevens geen grondslag kan bieden voor haar ingeroepen opschorting van betaling. [geïntimeerde] legt wel stukken over waaruit betaling zou volgen van een door [netbeheerder] bij factuur van 27 november 2012 aan haar in rekening gebracht bedrag van € 3.155,32, maar dat betreft blijkens die factuur door [netbeheerder] geleden schade. Voor zover het daarbij door [netbeheerder] gefactureerde energie betrof, weerspreekt [geïntimeerde] bovendien niet althans onvoldoende gemotiveerd de met nadere stukken onderbouwde stellingname van [appellante] dat het daarbij ging om middels fraude buiten de meter om verbruikte energie terwijl het in de onderhavige zaak uitsluitend gaat om via de meter geregistreerde energie. Waar [geïntimeerde] aan [appellante] verwijt dat [appellante] die met nadere stukken onderbouwde stellingname pas in een stadium van de procedure bij akte na de memoriewisseling inbrengt, ziet [geïntimeerde] er aan voorbij dat [appellante] daarmee reageert op de door [geïntimeerde] zelf eerst bij memorie van antwoord met stukken gegeven nadere toelichting en onderbouwing van haar eerder slechts globaal en vaag gebleven beweringen omtrent deze € 3.155,32.
Voor zover [geïntimeerde] voor het overige toelicht stellingen en houdingen van [appellante] , [Energie B.V.] en/of [netbeheerder] onduidelijk of niet overtuigend te achten, vormt dat verder niet de benodigde concretisering of onderbouwing van haar eigen standpunt.
Als overigens niet althans onvoldoende weersproken, oordeelt het hof de door [appellante] gevorderde betaling van € 4.422,66 aan hoofdsom toewijsbaar.
3.8
[appellante] baseert de vordering tot betaling van € 193,93 aan tot 10 april 2015 verschenen rente op betalingsverzuim aan de zijde van [geïntimeerde] . [geïntimeerde] ontkent met de bewuste betalingen in verzuim te zijn maar weerspreekt niet gemotiveerd dat tussen partijen een voor de betaling bepaalde termijn van 14 dagen gold. Sinds [geïntimeerde] haar betalingsverplichtingen niet tijdig nakwam, verkeert [geïntimeerde] dus in verzuim. Ook deze vordering van [appellante] is toewijsbaar.
3.9
Wat betreft de gevorderde € 567,27 aan buitengerechtelijke (incasso)kosten baseert [appellante] de vordering op aanhoudend betalingsverzuim ondanks aanmaning van [geïntimeerde] en verlangt zij gemotiveerd de in het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten wettelijk genormeerde vergoeding voor kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte. Volgens [geïntimeerde] zijn er vóór deze procedure slechts enkele sommatiebrieven en inleidende werkzaamheden verricht, maar daarmee ziet [geïntimeerde] er aan voorbij dat deze wettelijk genormeerde vergoeding abstraheert van aard en omvang van concreet verrichte incassohandelingen en afhankelijk van de verlangde hoofdsom een vaste vergoeding inhoudt. Voor de door [geïntimeerde] verzochte matiging naar nihil, is verder onvoldoende grond gesteld of gebleken.
3.10
Nu [geïntimeerde] overigens niets stelt dat tot een ander oordeel leidt, kan dat verder onbesproken blijven en komt het hof tot de slotsom dat grief I faalt maar de grieven II tot en met IV ertoe leiden dat de vordering van [appellante] (alsnog) zal dienen te worden toegewezen. Het hof zal het bestreden vonnis vernietigen, de vordering van [appellante] toewijzen als hierna te melden en [geïntimeerde] als de overwegend in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep veroordelen. In zoverre slaagt overigens ook de door [appellante] tegen haar proceskostenveroordeling in eerste aanleg gerichte grief V. Het hof zal tevens de door [appellante] gevorderde maar niet althans onvoldoende weersproken uitvoerbaarverklaring bij voorraad toewijzen en beslist als volgt.
4
De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
veroordeelt [geïntimeerde] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellante] te betalen:
- een bedrag van € 4.616,59, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 10 april 2015 tot de dag van algehele voldoening;
- een bedrag van € 567,27 ter zake van buitengerechtelijke (incasso)kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 10 april 2015 tot de dag van algehele voldoening;
veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellante] op € 79,47 aan dagvaardingskosten, op € 466,-- aan griffierecht en op € 500,-- aan salaris gemachtigde in eerste aanleg en op € 77,75 aan dagvaardingskosten, op € 718,-- aan griffierecht en op € 948,-- aan salaris advocaat [NAAM];
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, M.G.W.M. Stienissen en J.R. Sijmonsma en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 15 augustus 2017.
griffier					rolraadsheer