ECLI:NL:GHDHA:2017:1252
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer	: 200.197.685/01
Zaaknummer rechtbank	: 4690982 CV EXPL 15-55578
arrest van 2 mei 2017
inzake
[appellant],
wonende te Hellevoetsluis,
appellant,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. W.Th. van Dijk te Spijkenisse,
tegen
Kapdak B.V.,
gevestigd te Middelharnis,
geïntimeerde,
hierna te noemen: Kapdak,
niet verschenen.
Het geding
Bij exploot van 19 augustus 2016, tevens houdende memorie van grieven is [appellant] in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Rotterdam, sector kanton tussen partijen in conventie en in reconventie gewezen vonnis van 24 juni 2016. Kapdak is niet in de procedure verschenen en tegen haar is verstek verleend. Vervolgens heeft [appellant] arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
1. De door de rechtbank in het vonnis van 24 juni 2016 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daar van uitgaan. Het gaat in deze zaak om het volgende.
2. Kapdak en [appellant] zijn op 18 juni 2014 overeengekomen dat Kapdak tegen betaling door [appellant] van € 18.920,- op de woning van [appellant] twee nieuwe dakkapellen zou plaatsen en een bestaande dakkapel bij de badkamer zou vervangen door een andere dakkapel. Volgens de planning opgenomen in de opdrachtbevestiging zouden de werkzaamheden worden uitgevoerd op 14, 15 en 16 juli 2014.
3. Na plaatsing van de dakkapellen heeft eind augustus 2014 overleg plaatsgehad tussen Kapdak en [appellant] over de plaatsing van een nieuw kozijn in de dakkapel bij de badkamer, naar aanleiding van bezwaren van [appellant] tegen de maatvoering van het kozijn van de oorspronkelijk door Kapdak geplaatste dakkapel. Op 19 september 2014 heeft Kapdak (kosteloos) een nieuw kozijn geplaatst. Op diezelfde datum heeft [appellant] in een e-mail aan Kapdak onder meer het volgende geschreven:
(…)
“
Vanmiddag al een discussie gehad over het wegfrommelen van 2 maal een onjuiste aansluiting constructief van het kozijn wat jullie aan het wisselen zijn. Nu heb ik de heren er 2 maal op geattendeerd dat de aansluiting onder niet goed aansluit waardoor toch en water onder het kozijn kan doorslaan.
Hierop kreeg ik als reactie dat er comprieband tussen zou zitten, dat zat en zit er niet. Toen hebben ze er het eea tussen gestopt maar nadat het lood ophoud. Dit heeft ook geen zin wand het vurenhout gaat rotten in de toekomst.
Het kozijn hoort aan de voorkant waar ook het afsluitrubber zit, vlak aan te sluiten. Maar omdat de heren deze aansluiting niet juist hebben gemaakt sluit het dus niet aan.
Aangegeven dat ik het op deze manier afkeur, maar dat maakt ze niks uit. Ze zetten het glas er in en gaan door.”
(…)
4. Kapdak heeft bij e-mail van 22 september 2014 gereageerd op de e-mail van [appellant] van 19 september 2014. In deze e-mail wijst Kapdak de kritiek op de plaatsing van het kozijn van de hand. Vervolgens heeft de directeur van Kapdak, de heer [directeur] (hierna: [directeur]), eind september/begin oktober samen met een werknemer van Kapdak, de heer [werknemer] (hierna: [werknemer]), een bezoek gebracht aan [appellant]. Naar aanleiding van dat bezoek schrijft [directeur] bij brief van 16 oktober 2014 onder meer het volgende aan [appellant]:
(…)
“
Ik ben ongeveer 2 weken geleden bij je geweest met [werknemer] en heb gekeken wat er nog moet gebeuren en dat gaan we ook gewoon netjes oplossen je zij zelf heeft geen haast maar wij willen dit wel deze maand oplossen.
Verder zou ik je toch willen verzoeken om aan de betaling voorwaarde te voldoen zoals op de factuur staat vermeld dat je de laatste 10% van openstaand bedrag betaald als alles opgeleverd is als de jongens het kozijn opnieuw hebben geplaatst.
Openstaand bedrag nu nog € 5.230 graag dus een betaling van € 4.707 en het laatste restant als we het kozijn opnieuw hebben geplaatst.”
(…)
5. Betaling door [appellant] is uitgebleven. Bij e-mail van 20 oktober 2014 heeft Kapdak [appellant] medegedeeld dat zij de volgende week “
het probleem van het kozijn
” wilde komen oplossen. Vervolgens heeft [appellant] Kapdak bij e-mail van 21 oktober 2014 onder meer medegedeeld dat “
voorstel donderdag niet past
”, maar dat 31 oktober 2014 wel een optie was. In dezelfde e-mail heeft [appellant] geklaagd over tocht/wind door de kieren van de dakkapel(len), en gevraagd om een detailtekening en een werkwijze voordat Kapdak de herstelwerkzaamheden zou komen uitvoeren. Kapdak heeft op deze e-mail gereageerd bij e-mail van 21 oktober 2014, waarin zij onder meer het volgende schrijft:
(…)
“
[appellant] met dit weer zoveel wind kan je overal wel wat tocht hebben ga maar naar je voordeur je zal zien. Plus dat de dakkapel nog niet eens helemaal is afgetimmerd dus niet klaar is rond het kozijn kan het iets tochten. Als alles is afgewerkt ben je ervan af.”
(…)
6. Vervolgens schrijft Kapdak bij brief van 22 oktober 2014 onder meer het volgende:
(…)
“
Ongeveer 1 week geleden heb ik u een brief geschreven over u wilt overgaan tot betaling van het laatste restant van de factuur -10% dus € 4.707 totdat we alles geheel hebben opgeleverd wij hebben nu besloten dat we niet eerder meer voor u iets gaan doen voordat u aan uw betalingsverplichting heeft voldaan. Daarna gaan we pas service (garantie aan u verlenen).
Met de betalings voorwaarden bent u toen mee akkoord gegaan ook heeft u toen u opdracht getekend waarop het kozijn in de dakkapel staat ingetekend op de maatvoering zoals Kapdak heeft geleverd. Dus Kapdak heeft geleverd waar u voor had getekend
.”
(…)
7. Daarop heeft [appellant] bij brief van 24 oktober 2014 Kapdak medegedeeld dat hij niet zou betalen omdat de dakkapellen nog niet conform de overeenkomst waren opgeleverd: volgens [appellant] klopte de detaillering niet, was het nieuwe kozijn bij de tweede plaatsing ter plaatse op maat geschaafd waardoor er kunststofsnippers in de tuin waren blijven liggen en moest de afwatering van de dakgoten nog op juistheid worden gecontroleerd aangezien daarin meer dan normaal water bleef staan. [appellant] heeft Kapdak in de gelegenheid gesteld om de werkzaamheden af te maken vóór 31 oktober 2014, bij gebreke waarvan [appellant] een derde partij zou inhuren voor deze werkzaamheden en de kosten daarvan in mindering zou brengen op de factuur van Kapdak.
8. Bij e-mail van 19 december 2014 schrijft Kapdak onder meer het volgende aan [appellant]:
(…)
“
Onze vraag is dan ook hoe kunnen we er op een normale manier uitkomen i.p.v. met al die brieven steeds heen en weer, hiermee schieten allebei de partijen niks mee op. Hoe staat het ervoor met de dakkapel in de badkamer? Is het probleem inmiddels al verholpen en zijn de werkzaamheden afgerond?
”
(…)
9. Bij brief van 24 december 2014 heeft [appellant] onder meer het volgende geschreven aan Kapdak:
(…)
“
Naar aanleiding van onze aangetekende schrijven van 24 oktober jl. en het uitblijven van uw reactie, hebben wij 2 december een derde partij opdracht gegeven om de onregelmatigheden aan de dakkapellen te verhelpen en het opruimen van alle plastic deeltjes in de tuin. De totaalprijs van deze partij is € 5.140,- excl. BTW. Het resterende bedrag a € 90,00 zal ik overmaken op uw rekening”
(…)
[appellant] heeft het bedrag van € 90,- aan Kapdak betaald. Kapdak heeft geen werkzaamheden meer verricht en verdere betalingen van [appellant] zijn uitgebleven.
10. Kapdak heeft [appellant] gedagvaard op 9 december 2015 en veroordeling van [appellant] tot betaling van € 5.818,19 gevorderd (het restant van de aannemingssom ad € 5.140,- plus buitengerechtelijke incassokosten en wettelijke rente), te vermeerderen met wettelijke rente. [appellant] heeft in conventie verweer gevoerd en in reconventie gevorderd, primair: gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst, in die zin dat de aannemingssom met € 5.140,- zou worden verminderd, subsidiair en voorwaardelijk: veroordeling van Kapdak tot betaling van schadevergoeding ten bedrage van € 5.140,- en meer subsidiair: veroordeling van Kapdak tot het voltooien van de werkzaamheden. In het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de vorderingen van [appellant] in reconventie afgewezen en [appellant] in conventie veroordeeld € 5.818,19 aan Kapdak te betalen, te vermeerderen met wettelijke rente, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten in conventie en reconventie. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
11. In hoger beroep vordert [appellant] dat het hof het vonnis van de kantonrechter vernietigt en de vorderingen van Kapdak in conventie alsnog afwijst en de vorderingen van [appellant] in reconventie alsnog toewijst, met veroordeling van Kapdak in de kosten in beide instanties. Kapdak is in hoger beroep niet verschenen.
12. Met
grief 1
klaagt [appellant] over het feit dat de comparitie van partijen geen doorgang heeft gevonden. Wat er ook zij van hetgeen [appellant] ter toelichting op deze grief aanvoert, hij heeft geen belang bij een inhoudelijke bespreking ervan, nu in hoger beroep een nieuwe behandeling plaatsvindt.
13.
Grief 2
van [appellant] is gericht tegen rovv. 4.2 en 4.9 van het bestreden vonnis. Volgens [appellant] heeft de kantonrechter de stelplicht- en bewijslastregels miskend door eerst de vordering van [appellant] in reconventie te behandelen en vervolgens de vordering van Kapdak in conventie toe te wijzen omdat [appellant] zich niet kan beroepen op verrekening met zijn reconventionele vordering. Met
grieven 3, 4 en 5
komt [appellant] op tegen rov. 4.4, waarin de kantonrechter het beroep op ontbinding van [appellant] heeft afgewezen omdat niet is vast komen te staan dat Kapdak tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen. Volgens [appellant] heeft hij de gestelde tekortkoming in de nakoming voldoende onderbouwd met overlegging van foto’s en correspondentie, en heeft Kapdak bovendien erkend dat de werkzaamheden nog niet zijn afgerond.
Grieven 6, 7 en 8
zijn gericht tegen rov. 4.4, voor zover de kantonrechter daarin heeft overwogen dat een deskundigenonderzoek geen zin meer heeft omdat P. Boerefijn Timmer- en Afwerkbedrijf (hierna: Boerefijn) inmiddels in opdracht van [appellant] herstelwerkzaamheden heeft uitgevoerd. Boerefijn heeft wel een offerte uitgebracht maar de herstelwerkzaamheden zijn nog niet uitgevoerd. De offerte is, anders dan de datering suggereert, al in het najaar van 2014 uitgebracht, aldus [appellant]. Met
grief 9
komt [appellant] op tegen rov. 4.5, waarin de kantonrechter volgens [appellant] ten onrechte zijn vordering tot (gedeeltelijke) ontbinding van de overeenkomst heeft afgewezen.
Grieven 10 en 11
zijn gericht tegen de afwijzing van de subsidiaire vordering tot schadevergoeding en de meer subsidiaire vordering tot veroordeling van Kapdak tot voltooiing van de werkzaamheden in rovv. 4.6 en 4.7 van het bestreden vonnis.
Grief 12
is gericht tegen de conclusie van de kantonrechter in rov. 4.8 dat geen van de vorderingen van [appellant] in reconventie toewijsbaar is, en tegen toewijzing van de vordering van Kapdak in conventie in rov. 4.9. Ter onderbouwing van deze grief verwijst [appellant] naar zijn eerdere grieven. Verder voert hij aan dat de kantonrechter heeft miskend dat Kapdak € 19.920,- heeft gefactureerd terwijl € 18.920,- was overeengekomen. Als Kapdak in conventie in het gelijk zou worden gesteld, zou haar vordering tot betaling van € 5.140,- dus in ieder geval met € 1.000,- moeten worden verminderd. Met
grief 13
komt [appellant] op tegen de veroordeling tot betaling van wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten.
14. Grieven 2 tot en met 13 lenen zich voor gezamenlijke behandeling.  Daarbij stelt het hof voorop dat het in conventie aan Kapdak is om te stellen en zo nodig te bewijzen dat zij het werk heeft opgeleverd en dat het werk bij oplevering voldeed aan hetgeen zij met [appellant] was overeengekomen. In reconventie is het aan [appellant] om te stellen en zo nodig te bewijzen dat sprake is van gebreken en dat ook overigens is voldaan aan de voorwaarden om de overeenkomst (partieel) te ontbinden. Uit rov. 4.1 van het bestreden vonnis kan afgeleid worden dat Kapdak in eerste aanleg de gelegenheid voorbij heeft laten gaan om te reageren op de verweren van [appellant] in conventie en op de vordering van [appellant] in reconventie. Verder heeft Kapdak thans in appel de gelegenheid voorbij laten gaan om te reageren op hetgeen [appellant] gemotiveerd heeft aangevoerd bij memorie van grieven. Daarmee heeft Kapdak haar vorderingen, mede in het licht van het in conventie gevoerde verweer, onvoldoende onderbouwd en de primaire tegenvordering van [appellant] onvoldoende (gemotiveerd) betwist. Dat betekent dat de grieven slagen. Het hof zal het vonnis van de kantonrechter in conventie en in reconventie vernietigen en de vorderingen van Kapdak in conventie alsnog afwijzen. De primaire vordering van [appellant] tot gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst zal het hof toewijzen, voor zover het betreft aan de zijde van Kapdak, de uitvoering van de werkzaamheden omschreven in de offerte van Boerefijn (productie 11 van [appellant] in eerste aanleg) en aan de zijde van [appellant], de verplichting tot betaling van het restant van de aannemingssom ad € 5.140,-. Aan de beoordeling van de subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen van [appellant] komt het hof niet toe, mede omdat de voorwaarde waaronder de subsidiaire vordering is ingesteld, niet is ingetreden.
15. Als de in het ongelijk gestelde partij zal Kapdak in de proceskosten in beide instanties worden veroordeeld, in conventie en in reconventie.
Beslissing
Het hof:
- vernietigt het tussen partijen in conventie en reconventie gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam, sector kanton, van 24 juni 2016;
en opnieuw rechtdoende:
- in conventie: wijst de vorderingen van Kapdak af;
- in reconventie: ontbindt de overeenkomst tussen partijen van 18 juni 2014 inzake de plaatsing van drie dakkapellen gedeeltelijk, zoals nader omschreven in rov. 14 van dit arrest, en wijst af het meer of anders gevorderde;
- veroordeelt Kapdak in de kosten van de procedure in beide instanties, aan de zijde van [appellant] in eerste aanleg begroot op € 250,- aan salaris advocaat [NAAM]€ 407,08 aan verschotten en € 632,- aan salaris advocaat;
- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad ten aanzien van de proceskosten.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.M. Dousma-Valk, J.J. van der Helm en P. Glazener en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 2 mei 2017 in aanwezigheid van de griffier.