ECLI:NL:GHAMS:2017:3453
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


Afdeling strafrecht
Parketnummer: 23-005242-15
Datum uitspraak: 3 juli 2017
TEGENSPRAAK (gemachtigd raadsvrouw)
Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 15 december 2015 in de strafzaak onder de parketnummers 13‑702729‑15 en 13-039498-13 (TUL) tegen
[verdachte]
,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1991,
adres: [adres] .
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 19 juni 2017 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.
Namens de verdachte is tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de raadsvrouw naar voren is gebracht.
Tenlastelegging
Gelet op de in eerste aanleg door de rechtbank toegelaten wijziging is aan de verdachte ten laste gelegd dat:
1:
hij op één of meer tijdstip(pen) op of omstreeks 25 augustus 2015 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, (telkens) met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening heeft weggenomen een hoeveelheid kleding en/of een of meer geldbedrag(en), in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorend aan winkelbedrijf [slachtoffer 3] en/of [bedrijf] en/of [naam] , in elk geval aan een ander of anderen dan aan hem, verdachte en/of zijn mededader(s), waarbij hij, verdachte, en/of zijn mededader(s) die/dat weg te nemen hoeveelheid kleding en/of geldbedrag(en) onder zijn/hun bereik heeft/hebben gebracht door middel van het gebruik van een of meer valse sleutel(s), te weten middels het onbevoegd gebruik maken van een creditcard (op naam van [naam] ) en/of de bijbehorende pincode;
2 primair:
hij op één of meer tijdstip(pen) op of omstreeks 25 augustus 2015 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, (telkens) met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening heeft weggenomen een of meer geldbedrag(en), in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorend aan [slachtoffer 4] en/of [slachtoffer 5] bank en/of [naam] , in elk geval aan een ander of anderen dan aan hem, verdachte en/of zijn mededader(s), waarbij hij, verdachte, en/of zijn mededader(s) die/dat weg te nemen geldbedrag(en) onder zijn/hun bereik heeft/hebben gebracht door middel van het gebruik maken van een of meer valse sleutel(s), te weten door het onbevoegd gebruik maken van een creditcard (op naam van [naam] ) en/of de bijbehorende pincode;
2 subsidiair:
hij op of omstreeks 25 augustus 2015 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, een Visa creditcard (op naam van [naam] ) heeft verworven en/of voorhanden heeft gehad, terwijl hij en/of zijn mededader(s) ten tijde van de verwerving of het voorhanden krijgen wist(en), althans redelijkerwijs had(den) moeten vermoeden, dat het (een) door diefstal, in elk geval (een) door misdrijf verkregen goed(eren) betrof;
2 meer subsidiair:
hij op of omstreeks 25 augustus 2015 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, opzettelijk een Visa creditcard (op naam van [naam] ), in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan [naam] , in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededaders, en welk goed verdachte en/of zijn mededaders anders dan door misdrijf onder zich hadden, te weten door vinding, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend;
3 primair:
hij op of omstreeks 25 augustus 2015 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, (telkens) met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening heeft weggenomen een petje en/of een geldbedrag, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorend aan winkelbedrijf [slachtoffer 2] en/of [bedrijf] en/of [naam] , in elk geval aan een ander of anderen dan aan hem, verdachte, en/of zijn mededader(s), waarbij hij, verdachte, en/of zijn mededader(s) dat weg te nemen petje en/of geldbedrag onder zijn/hun bereik heeft/hebben gebracht door middel van het gebruik van een of meer valse sleutel(s), te weten middels het onbevoegd gebruik maken van een creditcard (op naam van [naam] ) en/of de bijbehorende pincode;
3 subsidiair:
hij op of omstreeks 25 augustus 2015 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, ter uitvoering van het door hem voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening weg te nemen een petje en/of een geldbedrag, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorend aan winkelbedrijf [slachtoffer 2] en/of [bedrijf] en/of [naam] , in elk geval aan een ander of anderen dan aan hem, verdachte, en/of zijn mededader(s) en die/dat weg te nemen petje en/of geldbedrag onder zijn/hun bereik te brengen door middel van het gebruik maken van een valse sleutel, opzettelijk met zijn mededader(s), althans alleen, naar die/dat winkelbedrijf [slachtoffer 2] is toegegaan, waarna hij, verdachte, al dan niet tesamen met zijn mededader(s), (aldaar) tegenover een verkoopmedewerker heeft/hebben aangegeven een petje te willen kopen en/of (vervolgens) (daarbij) een creditcard op naam van [naam] heeft/hebben getoond en/of (vervolgens) deze creditcard heeft/hebben ingebracht in een pinautomaat en/of (vervolgens) (daarbij) een pincode heeft/hebben ingetoetst.
Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.
Vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof tot een gedeeltelijk andere bewezenverklaring komt dan de rechtbank.
Vrijspraak van het onder 2 primair, 2 subsidiair en 3 primair ten laste gelegde
Met de advocaat-generaal en de raadsvrouw is het hof van oordeel dat niet wettig en overtuigend is bewezen hetgeen de verdachte onder 2 primair, 2 subsidiair en 3 primair is ten laste gelegd, zodat de verdachte hiervan moet worden vrijgesproken.
Bespreking van een ter terechtzitting gevoerd verweer
De raadsvrouw heeft aangevoerd dat verbalisant [verbalisant 1] disproportioneel en buiten zijn bevoegdheid heeft gehandeld door bij de insluitingsfouillering een creditcard uit de onderbroek van de verdachte te pakken vlak naast zijn geslacht. Deze handelwijze was niet noodzakelijk en onnodig vernederend, omdat de verdachte ook gevraagd had kunnen worden deze creditcard zelf te pakken of om zijn onderbroek te laten zakken. Voorts geldt onderzoek in de onderbroek van de verdachte als onderzoek aan het lichaam, waartoe verbalisant [verbalisant 1] niet bevoegd was. Derhalve is sprake van een onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in artikel 359a, tweede lid van het Wetboek van Strafvordering. Daardoor is in aanzienlijke mate inbreuk gemaakt op belangrijke strafvorderlijke voorschriften en grondrechten van de verdachte die strekken tot bescherming van zijn lichamelijke integriteit. Het nadeel dat de verdachte daarvan heeft ondervonden bestaat hierin dat hij heeft moeten dulden dat een agent met zijn hand in zijn onderbroek ging ter hoogte van zijn geslacht. Dit vormverzuim is van dien aard dat niet alleen de bij de verdachte aangetroffen creditcard van het bewijs moet worden uitgesloten, maar ook al het daaruit voortvloeiende bewijs, zoals de verklaring van de verdachte ten overstaan van de politie. Dat dient te leiden tot vrijspraak, aldus de raadsvrouw.
Het hof overweegt als volgt.
Bij de beoordeling van het verweer gaat het hof uit van hetgeen verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] hebben gerelateerd in het ambtsedig proces-verbaal van bevindingen van 25 augustus 2015, aangezien dit proces‑verbaal kort na de insluitingsfouillering is opgemaakt. Dit proces‑verbaal houdt in dat verbalisant [verbalisant 1] bij de insluitingsfouillering voelde dat er een plat hard object in de onderbroek aan de rechterzijde van de verdachte zat, dat hij dit eruit haalde en zag dat het een goudkleurige creditcard was.
De toepasselijke Ambtsinstructie voor de politie, de Koninklijke marechaussee en andere opsporingsambtenaren luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
artikel 28
1. De ambtenaar onderzoekt de ingeslotene direct voorafgaand aan de insluiting, door het aftasten en doorzoeken van diens kleding op de aanwezigheid van voorwerpen die tijdens de insluiting een gevaar voor de veiligheid van de betrokkene of voor anderen kunnen vormen.
(…)
artikel 29
1. De ambtenaar kan slechts van de ingeslotene verlangen dat deze zich ontkleedt indien:
a. de kleding tijdens de insluiting een gevaar voor de veiligheid van betrokkene of van anderen kan vormen en een hulpofficier van justitie daarvoor toestemming heeft gegeven;
b. de kleding tijdens de insluiting naar het oordeel van de arts een gevaar voor de gezondheid van betrokkene of van anderen kan vormen.
Voornoemde wijze van veiligstellen van de creditcard, waarbij het onderzoek niet (mede) gericht was op het lichaam van de verdachte, maar op de (inhoud van) zijn kleding, brengt naar het oordeel van het hof niet mee dat sprake is geweest van een onderzoek aan het lichaam (vgl. HR 23 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ8248). Hoewel het, indien en voor zover de omstandigheden en bevindingen tijdens de insluitingsfouillering dit toelaten, de voorkeur verdient om de verdachte zelf in de gelegenheid te stellen voorwerpen uit zijn onderbroek te laten pakken, levert het pakken van de creditcard uit de onderbroek van de verdachte zoals dat in deze zaak heeft plaatsgevonden, geen schending op van enige geschreven of ongeschreven rechtsregel. Daarbij heeft het hof mede in aanmerking genomen dat niet is gesteld of anderszins aannemelijk is geworden dat bij het pakken van de creditcard het geslacht van de verdachte is aangeraakt of dat dit pakken anders dan rechtstreeks en vlot is verlopen. Het verweer faalt.
Partiële vrijspraak medeplegen
Het dossier bevat naar het oordeel van het hof onvoldoende bewijs dat de verdachte bij de bewezen verklaarde feiten in nauwe en bewuste samenwerking met één of meer anderen heeft gehandeld, zodat verdachte wordt vrijgesproken van het ten laste gelegde ‘in vereniging plegen/medeplegen’.
Bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1, 2 meer subsidiair en 3 subsidiair ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
1:
hij op tijdstippen op 25 augustus 2015 te Amsterdam telkens met het oogmerk van wederrechtelijke toe‑eigening heeft weggenomen een geldbedrag toebehorend aan [bedrijf] of [naam] , waarbij hij, verdachte, die weg te nemen geldbedragen onder zijn bereik heeft gebracht door middel van het gebruik van een valse sleutel, te weten middels het onbevoegd gebruik maken van een creditcard op naam van [naam] en de bijbehorende pincode.
2 meer subsidiair:
hij op 25 augustus 2015 te Amsterdam opzettelijk een Visa creditcard op naam van [naam] , toebehorende aan [naam] , welk goed verdachte anders dan door misdrijf onder zich had, te weten door vinding, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend;
3 subsidiair:
hij op 25 augustus 2015 te Amsterdam, ter uitvoering van het door hem voorgenomen misdrijf om met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening weg te nemen een geldbedrag toebehorend aan [bedrijf] of [naam] , en dat weg te nemen geldbedrag onder zijn bereik te brengen door middel van het gebruik maken van een valse sleutel, opzettelijk naar winkelbedrijf [slachtoffer 2] is toegegaan, waarna hij, verdachte, aldaar tegenover een verkoopmedewerker heeft aangegeven een petje te willen kopen, vervolgens een creditcard op naam van [naam] heeft getoond, en deze creditcard heeft ingebracht in een pinautomaat.
Hetgeen onder 1, 2 meer subsidiair en 3 subsidiair meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.
Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat, zoals deze na het eventueel instellen van beroep in cassatie zullen worden opgenomen in de op te maken aanvulling op dit arrest.
Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het onder 1, 2 meer subsidiair en 3 subsidiair bewezen verklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.
Het onder 1 bewezen verklaarde levert op:
diefstal, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van valse sleutels, meermalen gepleegd.
Het onder 2 meer subsidiair bewezen verklaarde levert op:
verduistering.
Het onder 3 subsidiair bewezen verklaarde levert op:
poging tot diefstal, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van valse sleutels.
Strafbaarheid van de verdachte
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte ten aanzien van het onder 1, 2 meer subsidiair en 3 subsidiair bewezen verklaarde uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.
Oplegging van straf
De rechtbank Amsterdam heeft de verdachte voor het in eerste aanleg onder 1, 2 meer subsidiair en 3 subsidiair bewezen verklaarde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier maanden, met aftrek van voorarrest.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het onder 1, 2 meer subsidiair en 3 subsidiair ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van acht maanden, met aftrek van voorarrest, waarvan vier maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.
De raadsvrouw heeft verzocht bij de strafoplegging rekening te houden met het hiervoor vermelde vormverzuim, voor zover dit verzuim niet leidt tot bewijsuitsluiting.
Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon van de verdachte.
Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen. De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan diefstal door middel van een valse sleutel, poging tot diefstal door middel van een valse sleutel en verduistering van een creditcard. Met een creditcard die niet van de verdachte was, heeft hij aankopen gedaan bij [slachtoffer 3] en getracht een aankoop te doen bij winkelbedrijf [slachtoffer 2] . In dat laatste geval was het aan de oplettendheid van de verkoopmedewerkers te danken dat het bij een poging is gebleven. Het vertrouwen dat door deelnemers aan het handelsverkeer in creditcards moet kunnen worden gesteld is van groot economisch en maatschappelijk belang. Door zijn handelen heeft de verdachte een ernstige inbreuk gemaakt op dat vertrouwen. Daarnaast heeft de zijn handelwijze geleid tot overlast voor de betrokken creditcardmaatschappij.
Blijkens een de verdachte betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 6 juni 2017 is hij eerder onherroepelijk veroordeeld ter zake van vermogensdelicten, waarvoor hij ten tijde van het plegen van onderhavige feiten in een proeftijd liep. Dit alles weegt in het nadeel van de verdachte.
Gelet op het vorenstaande en in aanmerking genomen dat de verdachte ook thans nog in een proeftijd loopt en heden arrest wordt gewezen in een andere zaak tegen de verdachte waarbij hij tevens wegens vermogensdelicten wordt veroordeeld tot een gedeeltelijk voorwaardelijke straf, ziet het hof, anders dan de advocaat-generaal, geen aanleiding in onderhavige zaak eveneens een voorwaardelijk strafdeel aan de verdachte op te leggen.
Zoals hiervoor reeds is overwogen, is geen sprake van een vormverzuim zoals door de raadsvrouw aangevoerd. Het hof zal hier dan ook geen rekening mee houden bij de strafoplegging.
Het hof acht, alles afwegende, een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur passend en geboden.
Beslissingen ten aanzien van het beslag
Van de inbeslaggenomen en nog niet teruggegeven creditcard met goednummer 5035795 is het hof gebleken dat dit voorwerp is afgegeven door en dus toebehoort aan [slachtoffer 1] , Ohio (Verenigde Staten). Derhalve zal de teruggave van dit voorwerp aan [slachtoffer 1] worden gelast.
Van de inbeslaggenomen en nog niet teruggegeven creditcard met goednummer 5035797 is het hof gebleken dat dit voorwerp is afgegeven door en dus toebehoort aan [bedrijf] . Derhalve zal de teruggave van dit voorwerp aan [bedrijf] worden gelast.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
De op te leggen straf is gegrond op de artikelen 45, 57, 63, 311 en 321 van het Wetboek van Strafrecht.
Deze wettelijke voorschriften worden toegepast zoals geldend ten tijde van het bewezen verklaarde.
Vordering tot tenuitvoerlegging met parketnummer 13-039498-13
Het openbaar ministerie heeft de tenuitvoerlegging gevorderd van de bij vonnis van de politierechter in de rechtbank Amsterdam van 6 november 2014, onder parketnummer 13-039498-13, opgelegde voorwaardelijke taakstraf voor de duur van 20 uren, subsidiair 10 dagen hechtenis. Deze vordering is in hoger beroep opnieuw aan de orde.
De advocaat-generaal heeft gevorderd de vordering tot tenuitvoerlegging toe te wijzen.
De raadsvrouw heeft verzocht de vordering af te wijzen, aangezien het om een andersoortig feit gaat dat bovendien al is gepleegd in 2012.
Bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken dat de veroordeelde zich voor het einde van de proeftijd aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt. In hetgeen door de raadsvrouw is aangevoerd ziet het hof geen aanleiding de vordering tot tenuitvoerlegging af te wijzen. Daarom zal de tenuitvoerlegging van de daarin bedoelde voorwaardelijk opgelegde straf worden gelast.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 2 primair, 2 subsidiair en 3 primair ten laste gelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1, 2 meer subsidiair en 3 subsidiair ten laste gelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart het onder 1, 2 meer subsidiair en 3 subsidiair bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstraf
voor de duur van
4 (vier) maanden
.
Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, of artikel 27a van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is door–gebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
Gelast de
teruggave
aan [slachtoffer 1] , Ohio (Verenigde Staten) van het in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerp, te weten:
1.00
STK Creditcard VISA o.n.v. [naam] (5035795).
Gelast de
teruggave
aan [bedrijf] van het in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerp, te weten:
1.00
STK Creditcard o.n.v. [naam] (5035797).
Gelast de tenuitvoerlegging van de straf, voor zover voorwaardelijk opgelegd bij vonnis van de politierechter in de rechtbank Amsterdam van 6 november 2014, onder parketnummer 13-039498-13, te weten van een:
taakstraf
voor de duur van
20 (twintig) uren
, bij gebreke van het naar behoren verrichten te vervangen door
10 (tien) dagen hechtenis
.
Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. C.N. Dalebout, mr. R. Kuiper en mr. S. Bek, in tegenwoordigheid van mr. D.G. Oomkes, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 3 juli 2017.