ECLI:NL:PHR:2017:552
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Zaaknummer: 16/02620
mr. J. Wuisman
Roldatum: 9 juni 2017
CONCLUSIE inzake:
[eiser]
eiser tot cassatie,
advocaat: mrs. J.H.M. van Swaaij en J.M. Moorman,
tegen
KPN B.V.
verweerster in cassatie,
advocaat: mr. K. Teuben.
De onderhavige zaak betreft een schadestaatprocedure, waarin aan de orde is de vaststelling van de omvang van de schade die verweerster in cassatie uit hoofde van een onrechtmatig handelen uit 1989 aan eiser tot cassatie heeft te vergoeden. In cassatie gaat het nog om de vraag of eiser tot cassatie in 1995 een gelegenheid tot beperking van de schade heeft gehad en, zo ja, welke gevolgen aan het onbenut laten van die gelegenheid zijn te verbinden voor de te vergoeden schade.
1
Feiten en procesverloop
1.1
Eiser tot cassatie (hierna: [eiser] ) exploiteerde vanaf oktober 1988 als subcontractor negentien 06-nummers in een bedrijfsgebouw in de nabijheid van een telefooncentrale van PTT, de rechtsvoorganger van verweerster in cassatie (hierna: KPN), die de nummers aan drie andere partijen, te weten Party Service Telecom, Bel Mij en C.J. Communicatieservice (hierna: contractors), ter beschikking had gesteld. Met deze contractors had [eiser] samenwerkingsovereenkomsten gesloten. Aan de 06-nummers, waaronder inbellijnen konden worden geëxploiteerd, waren (uiteindelijk) 195 inbellijnen gekoppeld. Het betroffen zogenaamde sekslijnen. In de samenwerkingsovereenkomsten waren ook afspraken opgenomen over de verdeling van de revenuen uit de exploitatie van de inbellijnen.
1.2
KPN heeft op 29 augustus 1989 het gebruik van de betreffende 06-nummers opgezegd en die nummers per 1 oktober 1989 daadwerkelijk afgesloten. In dat verband heeft KPN de in de bedrijfsruimte van [eiser] aanwezige technische voorzieningen, die aan KPN toebehoorden, verwijderd. Tot de opzegging is KPN overgegaan vanwege een geconstateerde fraude. Zij vermoedde dat ook [eiser] daarbij was betrokken.
1.3
KPN heeft op 26 juli 1989 conservatoir derdenbeslag doen leggen op de door [eiser] aangehouden bankrekeningen en [eiser] vervolgens in rechte aangesproken tot vergoeding van de door haar door de fraude geleden schade. De schadevordering is echter door de rechtbank Den Haag bij vonnis van 16 februari 1994 afgewezen, nadat KPN er niet in was geslaagd de betrokkenheid van [eiser] bij de fraude te bewijzen. KPN is van dat vonnis niet in beroep gegaan.
1.4
[eiser] heeft vervolgens KPN in rechte tot schadevergoeding aangesproken op grond van onrechtmatig handelen jegens hem, bestaande uit (i) de beëindiging van de dienst-verlening in 1989, (ii) het leggen en handhaven van conservatoire beslagen, (iii) het verspreiden van lasterlijke berichten, en (iv) het nalaten gevolg te geven aan het in 1988 geaccepteerde verzoek van [eiser] om meer 06-nummers beschikbaar te stellen. De rechtbank heeft deze vorderingen alle afgewezen.
1.5
Van dit vonnis is [eiser] in hoger beroep gegaan bij het hof Den Haag, dat bij eindarrest van 28 juni 2007
(
)
een onrechtmatig handelen van KPN jegens [eiser] aannam en een deel van de schadevorderingen van [eiser] toewees. Voor de bepaling van de te vergoeden schade verwees het hof partijen naar de schadestaatprocedure. Het arrest van het hof is in cassatie tevergeefs bestreden.
1.6
In de schadestaatprocedure zijn vele geschilpunten gerezen. Eén daarvan betreft de vraag tot welk tijdstip de door [eiser] geleden winst/ondernemingsschade voor vergoeding in aanmerking komt. In zijn eindarrest d.d. 12 januari 2016 komt het hof Den Haag, evenals de rechtbank Den Haag in haar tussenvonnis d.d. 24 februari 2010, tot het oordeel dat de tot 1 juni 1995 geleden schade voor vergoeding in aanmerking komt. In dat verband overweegt het hof naar aanleiding van de grieven 3 en 14A in rov. 12 van zijn arrest onder meer:
“Deze grieven betreffen de beperking door de rechtbank van de (ondernemings)schade tot 1 juni 1995, welk moment samenvalt met de bereidverklaring van KPN om weer met [appellant] te contracteren, hetgeen [ [eiser] ] heeft geweigerd. Weliswaar heeft het hof begrip voor de marktontwikkelingen en concurrentie, die het weer opstarten van een bedrijf bemoeilijken, maar voor de weigering van [ [eiser] ] om überhaupt weer te contracteren heeft deze geen goede gronden aangevoerd, temeer niet nu [ [eiser] ] zelf stelt (memorie van grieven § 4.8) dat in 1997 de lijnen nog zeer populair waren en de branche ook nu nog steeds bestaat. De gestelde financiële problemen acht het hof onvoldoende onderbouwd, temeer niet gelet op de omstandigheid dat KPN toen heeft aangegeven onder alles een streep te willen zetten. Het aanbod van KPN om onder de toen geldende algemene condities te contracteren acht het hof vanzelfsprekend. [ [eiser] ] heeft in ieder geval niet toereikend aangevoerd waarom KPN dit niet zou mogen vergen, zeker niet in het licht van de producties die [ [eiser] ] zelf heeft overgelegd.
(…)
Zeker bij een duur(vermogens)schade als de onderhavige mag van de benadeelde gevergd worden dat hij zich inspant om vervangende inkomsten te verwerven en/of zijn schade te beperken. In de omstandigheden van het geval ziet het hof in redelijkheid geen aanleiding om KPN nog ná 1 juni 1995 aansprakelijk te achten voor de gevolgen van haar onrechtmatige daad uit 1989. De beslissing van de rechtbank terzake wordt juist geacht. De grieven worden verworpen.”
1.7
Tegen het eindarrest van het hof heeft [eiser] op 12 april 2016 en daarmee tijdig cassatieberoep ingesteld. Na de conclusie van antwoord, waarin KPN tot verwerping van het beroep concludeert, lichten partijen hun in cassatie ingenomen standpunt schriftelijk toe. [eiser] repliceert daarop nog.
2
Bespreking van het cassatiemiddel
2.1
Het cassatiemiddel van [eiser] bestaat uit zes onderdelen, waarvan het eerste onderdeel uiteenvalt in vier subonderdelen. De aangevoerde klachten strekken ertoe het oordeel van het hof in rov. 12 te bestrijden dat de vergoeding van de door [eiser] geleden schade dient te worden beperkt tot 1 juni 1995.
Klachten over niet toepasselijk recht?
2.2
Hoewel in par. 12 van de schriftelijke toelichting van de zijde van [eiser] wordt opgemerkt dat uit ’s hofs arrest niet valt op te maken of het hof bij zijn ‘1 juni 1995-oordeel’ toepassing geeft aan artikel 6:98 of artikel 6:101 BW, wordt daarvan in de cassatiedagvaarding en in de schriftelijke toelichting van de zijde van [eiser] wel uitgegaan. Anders gezegd, er wordt door [eiser] geklaagd over schending door het hof van die artikelen. Zijn deze artikelen te dezen wel van toepassing?
2.3
Het onrechtmatig handelen waarop de schadevordering van [eiser] stoelt, heeft in 1989 plaatsgevonden. De artikelen 6:98 en 6:101 BW zijn per 1 januari 1992 met het op die datum in werking treden van het huidige BW van kracht geworden. Ingevolge lid 2 van artikel 68a Overgangswet NBW blijft het oud BW gelden, indien een bepaling van de Overgangswet NBW de toepasselijkheid van het nieuwe BW uitsluit. Uit artikel 173 Overgangswet NBW valt af te leiden dat de aansprakelijkheid voor schade en de omvang van de te vergoeden schade, die na 1 januari 1992 wordt geleden maar voortvloeit uit een gebeurtenis van vóór die datum waaraan het recht van vóór die datum aansprakelijkheid voor schade verbindt, worden bepaald aan de hand van de regels van het vóór 1 januari 1992 geldende recht. In de wetsgeschiedenis van de Overgangswet NBW wordt in verband met artikel 173 Overgangswet NBW onder meer het volgende opgemerkt:
“
Stelt de oude wet een reeks van vereisten aan de vervulling waarvan zij aansprakelijkheid verbindt, en is onder de gelding van die wet aan al die vereisten voldaan, dan bepaalt de oude wet de aansprakelijkheid. Is bij de inwerkingtreding van de nieuwe wet nog niet aan al die vereisten voldaan, dan geldt de nieuwe wet. (...)
”
(
)
als ook:
“
Een bestaande verplichting tot schadevergoeding blijft naar haar omvang door de oude maatstaven beheerst – zij wordt <bevroren>, zie de toelichting bij artikel 70, lid 2 – zodat bij voorbeeld de meeste regels van afdeling 6.1.9 niet van toepassing worden, ook al wordt de berekening van de omvang van de schade der te vergoeden schade pas na de inwerkingtreding uitgevoerd.
Lid 2 geeft hierop een aanvullende regel. Het veronderstelt dat uit een enkele gebeurtenis – of uit een complex van gebeurtenissen – meer dan een schade voortvloeit of dat de schade in de loop van de tijd, ook na de inwerkingtreding, verergert indien de schade maar is begonnen voor de inwerkingtreding van de wet en het oude recht de aansprakelijkheid daarvoor bepaalt, dan is het niet wenselijk dat voor de vraag, wie aansprakelijk is en welke vereisten daarvoor gelden, het nieuwe recht van toepassing wordt. Stel dat schade voor het in werking treden der nieuwe wet is aangevangen en dat iemand daarvoor krachtens artikel 1401 aansprakelijk is geworden; als de schade zich nadien voortzet, is het billijk dat dezelfde persoon aansprakelijk blijft, en niet, volgens de regels van het nieuwe recht, naast of in plaats van hem een ander. Dit geldt ook voor de maatstaven waarnaar de omvang der te vergoeden schade wordt bepaald.
”
(
)
2.4
Zoals zojuist opgemerkt, zijn de artikelen 6:98 en 6:101 BW als zodanig pas na 1 januari 1992 gaan gelden; zij kwamen als zodanig niet in het oud BW voor. Betekent dat – zoals KPN als primair verweer in cassatie aanvoert – dat het cassatieberoep geen doel kan treffen, omdat de klachten inhouden een onjuiste toepassing van de artikelen 6:98 en 6:101 BW en daarmee van niet-toepasselijk recht? Schending van niet toepasselijk recht levert, aldus de Hoge Raad, geen grond voor cassatie op.
(
)
2.5
In de onderhavige zaak overweegt het hof in verband met de beperking van de ondernemingsschade tot 1 juni 1995 in rov. 12, niet uitdrukkelijk welk recht – dat van vóór dan wel na 1 januari 1992 – van toepassing is. Het is dus mogelijk dat het hof beoogd heeft toepassing te geven aan het recht van vóór 1 januari 1992. Met die mogelijkheid is rekening te houden mede omdat het hof de vordering inzake de wettelijke rente wel aan de hand van het oud BW beoordeelt; zie rov. 18 van het arrest van het hof van 12 januari 2016. Maar ook indien er van is uit te gaan dat het hof in rov. 12 het oud BW heeft toegepast, dan is aan het feit dat in het voorgedragen cassatiemiddel wordt uitgegaan van de artikelen 6:98 en 6:101 BW, naar het voorkomt, toch niet het gevolg te verbinden dat het cassatiemiddel reeds geen doel kan treffen omdat daarin geklaagd wordt over schending van niet toepasselijke wetsartikelen. Immers inhoudelijk bevatten beide artikelen recht dat aansluit bij het vóór 1 januari 1992 geldende recht. De in artikel 6:98 BW neergelegde regel van causaal verband op basis van redelijke toerekening is immers in de jaren zeventig, dus vóór de invoering van het nieuw BW, al door de Hoge Raad geaccepteerd en toegepast in een reeks van arresten.
(
)
Hetzelfde geldt ten aanzien van artikel 6:101, eerste lid, BW. Dat artikel bevat een regeling van de vergoedingsplicht van de laedens jegens de gelaedeerde in het geval dat, kort weergegeven, deze laatste schade heeft geleden aan het ontstaan waarvan hij door ‘eigen schuld’ heeft bijgedragen. Die rechtsfiguur werd onder het recht van vóór 1 januari 1992 ook erkend in die zin dat aan eigen schuld van de gelaedeerde ook toen gevolgen voor de (omvang van de) schadevergoedingsplicht van de laedens werden verbonden.
(
)
Er is geen redelijk belang – van de zijde van verweerster in cassatie ook niet gesteld –, dat ertoe noopt het cassatiemiddel zo op te vatten dat daarmee niet beoogd wordt ook te klagen over recht van vóór 1 januari 1992.
(
)(
)
Onderdelen 2 en 5
2.6
Aan de vraag van een onjuiste toepassing door het hof van de regels inzake causaal verband op basis van toerekening en eigen schuld wordt pas toegekomen, indien kan worden uitgegaan van een schending door [eiser] van de schadebeperkingsplicht. Het hof gaat van die schending uit. In de onderdelen 5 en 2 wordt hiertegen opgekomen.
2.7
In onderdeel 2 wordt erover geklaagd dat het hof heeft miskend dat het achterwege laten door een gelaedeerde van maatregelen tot voorkomen of beperken van schade rechtens pas gevolgen mag hebben, indien het treffen van die maatregelen in redelijkheid van de gelaedeerde mag worden verlangd. Deze klacht faalt, nu van een miskenning van die rechtsregel uit rov. 12 niet blijkt. In wat het hof in rov. 12 overweegt en met name uit de in de derde alinea verwoorde slotsom ligt opgesloten dat het hof in die rechtsoverweging als toetssteen aanhoud of in redelijkheid van [eiser] verlangd had kunnen worden dat hij zich inspande, ook in 1995, om vervangende inkomsten te verwerven.
2.8
Zo van de in 2.7 genoemde miskenning geen sprake is, dan heeft het hof, zo luidt de volgende klacht in onderdeel 2, zijn oordeel dat [eiser] zijn schadebeperkingsplicht niet is nagekomen onvoldoende gemotiveerd. Die klacht wordt in onderdeel 5 nader uitgewerkt door een opsomming aldaar van een groot aantal feiten en omstandigheden. Bovendien wordt in onderdeel 5 er nog op gewezen dat de stel- en bewijsplicht inzake de schending door [eiser] van de schadebeperkingsplicht op KPN rust, nu het beroep op die schending een bevrijdend verweer vormt. Ten slotte wordt betoogd dat het hof is uitgegaan van een te zware stelplicht van [eiser] .
2.9
De stelling dat een beroep op schending door een gelaedeerde van diens schadebeperkingsplicht een bevrijdend verweer vormt, is als zodanig juist. Het is dan ook aan de laedens, die dit verweer voert, om dat verweer van een voldoende feitelijke grondslag te voorzien. In verband met dit laatste verdient, voor wat de onderhavige zaak betreft, echter het volgende vermelding. Het hof Den Haag had in rov. 12 van zijn arrest d.d. 28 juni 2007 naar aanleiding van de brief van 19 mei 1995, waarin KPN haar bereidheid om een contractuele relatie aan te gaan, reeds overwogen dat van [eiser] in het kader van zijn schadebeperkingsplicht, verlangd kon worden dat hij dat aanbod had aanvaard. Onder deze omstandigheid was het vooral aan [eiser] om duidelijk te maken waarom hij na het uitspreken van KPN van haar bereidheid om weer met hem zaken te doen niet daarmee of op andere wijze weer inkomsten kon verwerven. De rechtbank acht hem in rov. 4.11 van haar vonnis d.d. 24 februari 2010 daarin niet geslaagd. Na opgemerkt te hebben dat KPN in een brief van 1 juni 1995 nadrukkelijk de mogelijkheid had open gehouden om ‘op oude voet verder te gaan’ overweegt de rechtbank verder:
“Van [ [eiser] ] mocht dat in het kader van zijn schadebeperkingsplicht dan ook worden verwacht. Indien alsdan zou zijn gebleken dat de te genereren opbrengsten achter zouden blijven bij de te verwachten opbrengsten zonder het onrechtmatige handelen van KPN zou het verschil nog als schade kunnen worden opgevoerd, maar nu [ [eiser] ] überhaupt geen poging heeft gedaan zijn bedrijf te hervatten blijft dit voor zijn rekening.”
Vanwege deze voor [eiser] negatieve beslissing was het ook in appel aan hem om aan te geven dat en waarom deze beslissing geen stand diende te houden. Tegen de zojuist vermelde achtergrond kan niet worden gezegd dat, hoezeer het beroep van KPN op schending door [eiser] van zijn schadebeperkingsplicht een bevrijdend verweer vormt, het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste opvatting omtrent de stelplicht van [eiser] in deze.
2.10
De klacht over onvoldoende motivering van het in rov. 12 besloten liggend oordeel dat [eiser] in 1995 niet aan zijn schadebeperkingsplicht heeft voldaan, geeft aanleiding het volgende op te merken. Het hof neemt in rov. 12 terecht tot uitgangspunt, dat bij een ‘duur(vermogens)schade’ als waarvan in het onderhavige geval sprake is van de benadeelde mag worden gevergd dat hij zich inspant om vervangende inkomsten te verwerven en/of zijn schade te beperken. Bij de beoordeling of [eiser] die inspanning in voldoende mate heeft gepleegd, staat het hof stil bij diverse door [eiser] gestelde problemen. Zo neemt het hof de door [eiser] gestelde problemen in verband het weer opstarten van een bedrijf – de marktontwikkelingen en de concurrentie – in aanmerking. Zij vormen naar het oordeel van het hof evenwel geen goede grond voor de weigering om überhaupt een contract met KPN aan te gaan. Het hof wijst in dit verband er op – in cassatie niet bestreden – dat [eiser] in par 4.8 van zijn memorie van grieven heeft gesteld dat “in 1997 de (06-)lijnen nog zeer populair waren en de branche ook nu nog steeds bestaat.” Ook de door [eiser] gestelde financiële problemen heeft het hof onder ogen gezien. Maar die problemen acht het hof niet voldoende onderbouwd. Dat heeft het hof kunnen oordelen. De financiële problemen worden in par. 3.5 van de memorie van grieven wel gesteld maar niet met stukken gestaafd. Het hof heeft bijgevolg ook in de gestelde financiële problemen niet een goede reden voor [eiser] om niet met KPN een contract te sluiten hoeven te zien. Bovendien had KPN, aldus het hof, te kennen gegeven ‘onder alles een streep te zetten’. Daarmee bedoelt het hof dat [eiser] op de benodigde medewerking van KPN heeft kunnen rekenen om weer met elkaar zaken te doen. Ook ziet het hof geen beletsel in de wens van KPN om weer zaken met elkaar te doen op de voet van de in 1995 geldende voorwaarden, want onder het vroegere beëindigde contract gold ook een bevoegdheid van KPN om tarieven periodiek te wijzigen.
Gelet op het voorgaande, kan niet gezegd worden dat het hof onvoldoende heeft gemotiveerd zijn in rov. 12 besloten liggend oordeel dat [eiser] zich niet voldoende heeft ingespannen om zich weer inkomsten te verwerven door met name in 1995 niet met KPN een contract aan te gaan na het aanbod daartoe van KPN.
Onderdeel 4
2.11
Aan de schending door [eiser] van zijn schadebeperkingsplicht verbindt het hof in rov. 12 de slotsom:
“In de omstandigheden van het geval ziet het hof in redelijkheid geen aanleiding om KPN nog ná 1 juni 1995 aansprakelijk te stellen voor de gevolgen van haar onrechtmatige daad uit 1989. De beslissing van de rechtbank ter zake wordt juist geacht.”
In onderdeel 4 wordt als klacht tegen dit oordeel aangevoerd dat het onvoldoende gemotiveerd is, omdat onvoldoende inzicht in de door het hof gevolgde gedachtegang wordt gegeven. Uit wat het hof overweegt valt niet op te maken, zo wordt betoogd, of het hof toepassing geeft aan artikel 6:98 BW, aan artikel 6:101 BW, aan beide wetsbepalingen dan wel (mede) aan een of meer andere regels.
2.12
Het is juist dat het hof niet met zoveel woorden de wetsbepaling of rechtsregel vermeldt aan de hand waarvan het de gevolgen van de schending door [eiser] van zijn schadebeperkingsplicht beoordeeld. Nu te dezen het vóór 1 januari 1992 geldende recht is toe te passen en het hof dat mogelijk ook heeft gedaan, valt het hof niet aan te rekenen dat het niet verwijst naar de artikelen 6:98 en 6:101 BW. Die artikelen zijn immers als zodanig pas per 1 januari 1992 gaan gelden. Onderdeel 4 slaagt in ieder geval in zoverre niet.
2.13
Zoals echter hiervoor in 2.5 al opgemerkt, betekent het feit dat de artikelen 6:98 en 6:101 BW pas per 1 januari 1992 in werking traden niet dat de in die artikelen opgenomen regelingen – die van de begrenzing van het causaal verband tussen een aansprakelijkheid vestigende gebeurtenis en de schade tot de schade die aan de aansprakelijke persoon kan worden toegerekend, respectievelijk die van de gevolgen voor de vergoeding van die schade die een gelaedeerde mede lijdt als gevolg van een hem toe te rekenen omstandigheid (‘eigen schuld’ van de gelaedeerde) – voordien niet golden. Die regelingen maakten deel uit van het door de Hoge Raad aanvaarde ongeschreven recht. Derhalve blijft opgeld doen de vraag aan welke regeling het hof toepassing heeft willen geven.
2.14
Alvorens op die vraag in te gaan komt het dienstig voor beide regelingen kort in hun onderling verband te bezien. Het causaal verband speelt bij de figuur van eigen schuld deze rol dat men aan toepassing van de regels inzake eigen schuld pas toekomt, indien de aan de orde zijnde schade in een causaal verband staat met zowel de gebeurtenis, waarvoor de tot vergoeding van de schade aangesproken persoon aansprakelijk is te houden, als met de eigen schuld van de benadeelde. Dan pas is sprake van een situatie die aanleiding geeft om de schade tussen de laedens en gelaedeerde te verdelen naar evenredigheid van de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden aan de schade hebben bijgedragen, tenzij de billijkheid een andere verdeling meebrengt. Wordt ten aanzien van een deel van geleden schade geoordeeld dat deze uit oogpunt van redelijke toerekening niet meer in causaal verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de laedens voor schade wordt gebaseerd, dan komt dat deel van de schade niet voor vergoeding door de laedens in aanmerking reeds wegens het ontbreken van het vereiste causaal verband. Aan de vraag in hoeverre die schade voor rekening van de gelaedeerde dient te blijven wegens eigen schuld, komt men dan niet toe.
2.15
Het hof oordeelt dat het in de omstandigheden van het geval in redelijkheid geen aanleiding ziet om KPN nog na 1 juni 1995 aansprakelijkheid te achten voor de schade van haar onrechtmatige daad uit 1989. Hiermee verwoordt het hof een gedachtegang die het meest aansluit bij die van het ontbreken van causaal verband tussen de aansprakelijkheid vestigende gebeurtenis en zekere schade aan de kant van de gelaedeerde. Het hof komt nl. niet tot een beperking van de aansprakelijkheid van KPN voor de schade uit haar onrechtmatige daad tot 1 juni 1995 na een uiteenzetting dat, hoewel beide partijen aan het ontstaan van de schade van na 1 juni 1995 hebben bijgedragen en deze derhalve in beginsel door beide partijen dient te worden gedragen, de billijkheid te dezen meebrengt dat de schade van na 1 juni 1995 toch geheel voor rekening van [eiser] dient te blijven. Een dergelijke uiteenzetting zou men hebben mogen verwachten, indien het hof beoogd zou hebben toepassing aan de regels van eigen schuld te hebben willen geven.
2.16
Het voorgaande voert tot de slotsom dat aangenomen kan worden dat het hof in rov. 12 toepassing heeft gegeven aan de regel van causale toerekening, een regel die ook al vóór 1 januari 1992 gold. Dit betekent dat onderdeel 4 ook niet slaagt voor zover daarin er over wordt geklaagd dat niet duidelijk is aan de hand van welke rechtsregel het hof in rov. 12 komt tot beperking van de aansprakelijkheid van KPN voor de schade uit haar onrechtmatige daad tot 1 juni 1995.
Onderdeel 3
2.17
In onderdeel 3 zijn klachten opgenomen waarbij wordt verondersteld dat het hof in rov. 12 toepassing heeft gegeven aan de regels betreffende eigen schuld. Gelet op wat hiervoor in 2.15 en 2.16 is opgemerkt, missen deze klachten feitelijke grondslag en kunnen zij om die reden geen doel treffen.
Onderdeel 1
2.18
In onderdeel 1 wordt de beperking door het van de aansprakelijkheid van KPN tot de tot 1 juni 1995 door [eiser] geleden schade bestreden vanuit de veronderstelling dat het hof daarbij toepassing heeft gegeven aan artikel 6:98 BW. Zoals hierboven al opgemerkt, wordt ervan uitgegaan dat beoogd is mede te klagen over onjuiste toepassing van de regel van causale toerekening, zoals die ook vóór 1 januari 1992 al gold maar dan nog niet krachtens artikel 6:98 BW. De aangevoerde klachten komen allen uiteindelijk hierop neer dat de – sedert 1 januari 1992 in artikel 6:98 BW vervatte – regel van causale toerekening rechtens geen deugdelijke grond vormt voor het KPN in het geheel niet aansprakelijk houden voor de door [eiser] na 1 juni 1995 geleden schade (gederfde ondernemingswinst).
2.19
Eerst zal worden stilgestaan bij de meer algemene vraag in welk juridisch kader het geval van verzaking van de schadebeperkingsplicht vóór en na 1 januari 1992 werd c.q. wordt beoordeeld. Aan deze vraag wijdt met name A.L.M. Keirse de nodige beschouwingen in haar dissertatie Schadebeperkingsplicht, Over eigen schuld aan de omvang van de schade, RUG 2003. Het navolgende is vooral aan deze dissertatie ontleend.
(
)
2.19.1
Vóór 1 januari 1992 was naar de meerderheidsopvatting de verzaking van de schadebeperkingsplicht een aangelegenheid die beoordeeld werd binnen het kader van het causaal verband. Volgens die meerderheidsopvatting werd het causale verband verbroken geacht tussen de gebeurtenis, waaruit voor de laedens aansprakelijkheid voor schade voortvloeit, en de schade, die door de gelaedeerde met maatregelen had kunnen worden voorkomen. Zoals hierboven al uiteengezet, komt men bij die benadering niet toe aan het delen van deze laatste schade binnen het verband van eigen schuld. Die schade moet dan geheel door de benadeelde zelf worden gedragen.
(
)
2.19.2
De zojuist genoemde benadering treft men bijvoorbeeld nog aan in een uitspraak van de Hoge Raad van 27 april 1990.
(
)
In de betrokken zaak exploiteerden eisers tot cassatie een café in een daartoe gehuurd pand. De gemeente trok bij een besluit d.d. 12 januari 1977 de drankvergunning van het café in, waardoor het café kwam stil te liggen. De eisers tot cassatie beëindigden de huur en verlieten het pand op 21 januari 1977. Zij leden schade, waarvoor zij een vergoeding van de gemeente vorderden. In rechte werd vastgesteld dat de gemeente door intrekking van de vergunning onrechtmatig jegens eisers had gehandeld. De gemeente voerde het verweer dat eisers niet aan hun plicht tot beperking van de schade hadden voldaan. Toen zij nl. er achter kwamen dat een beroep tegen het besluit van de gemeente schorsende werking had, hebben zij zich niet tot de voormalige verhuurder gewend met het verzoek om de huurbeëindiging ongedaan te maken. Een dergelijk verzoek zou zijn gehonoreerd, zodat het café heropend had kunnen worden. Het hof vond dat eisers, door zich niet te wenden tot de voormalige verhuurder, hadden nagelaten te doen wat redelijkerwijze van hen kon worden gevergd om hun schade te beperken. Op die omstandigheid baseerde het hof vervolgens het oordeel dat de geldelijke gevolgen van het onrechtmatig handelen van de gemeente niet aan de gemeente konden worden toegerekend vanaf het moment waarop eisers het café hadden kunnen heropenen. Eisers gaan in cassatie. In de conclusie voor het daaropvolgende arrest van de Hoge Raad plaatst A-G Hartkamp deze overweging van het hof in het kader van de eigen schuld. De Hoge Raad leest in de betrokken overweging van het hof niet een toepassing van de regels van eigen schuld, maar van de regel van causale toerekening. De Hoge Raad overweegt in rov. 3.4. als volgt:
“
Het onderdeel bestrijdt voorts — doch tevergeefs — het oordeel van het hof dat, kort gezegd, de schade van Gielen en Heemskerk na verloop van 'nog enige tijd' nadat het café binnen een week na 26 jan. 1977 heropend zou zijn, niet als een gevolg van het onrechtmatig handelen van de gemeente aan deze dient te worden toegerekend. Door aldus te oordelen dat het vereiste causale verband tussen het onrechtmatig handelen van de gemeente en de in voege als zoeven vermeld door Gielen en Heemskerk geleden schade ontbreekt heeft het hof niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. 's Hofs oordeel kan, omdat het mede berust op waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet op zijn juistheid worden getoetst. Het is niet onbegrijpelijk en behoefde in het licht van de gedingstukken geen nadere motivering.
”
2.19.3
Heden ten dage wordt het geval waarin, nadat zich een schade veroorzakende gebeurtenis heeft voorgedaan, voor de gelaedeerde een plicht om de omvang van de schade te beperken bestaat en deze die plicht niet naleeft waardoor de omvang van de schade groter wordt, opgevat als een geval dat in beginsel valt onder de regels van eigen schuld.
(
)
Dit strookt met de bedoeling van de NBW-wetgever. In de toelichting op het op eigen schuld betrekking hebbende artikel 6.1.9.6 Ontwerp BW – het latere artikel 101 BW – wordt als voorbeeld van toepassing van het artikel genoemd het geval dat “
de benadeelde, nadat het feit waarvoor de aangesprokenen aansprakelijk wordt gesteld, heeft plaats gevonden, heeft verzuimd het nodige te doen ter voorkoming of beperking van de schade.”
(
)
2.19.4
Maar ook al is men het geval van schending van de schadebeperkingsplicht na 1 januari 1992 gaan beschouwen als een geval van eigen schuld en niet meer als een enkel door de regel van causale toerekening beheerst geval, toch heeft dat er niet toe geleid dat men algemeen de mening heeft prijsgegeven dat de schade, die bij het treffen van maatregelen tot beperking van schade had kunnen worden vermeden, geheel voor rekening van de gelaedeerde blijft. Die mening is nog vrij gangbaar gebleven.
(
)
2.19.5
De inbedding van het geval van schending van de schadebeperkingsplicht in de figuur van eigen schuld betekent niet dat er in het geheel geen ruimte meer is voor toepassing van de regel van causale toerekening. In een arrest van 4 september 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2693, NJ 1998, 850 plaatst de Hoge Raad in een geval, waarin ook weer het nalaten van het beperken van de schade aan de orde is, de figuren van causale toerekening en eigen schuld duidelijk naast elkaar. In het betrokken geval had de bank in 1988 beslagen onder S. gelegd, die zich in 1979 jegens de bank borg had gesteld voor een schuld van een derde aan de bank maar in 1982 uit de borgtocht was ontslagen. Voorafgaande aan de beslaglegging was met de echtgenote van S. contact opgenomen over de borgtocht. Van het vervallen zijn van de borgtocht is toen geen mededeling gedaan. S. sprak de bank aan tot vergoeding van de schade die hij als gevolg van de onrechtmatig gelegde beslagen had geleden. Als verweer voert de bank aan dat de geleden schade niet voor vergoeding in aanmerking kwam, omdat S. had nagelaten de bank te informeren dat de borgtocht was vervallen. Rechtbank en hof honoreren dit verweer. S. komt hiertegen in cassatie op. De Hoge Raad overweegt:
“Indien het hof mocht hebben geoordeeld dat de door S. geleden schade het gevolg is van zowel het, door het hof in zijn rov. 4.2 als onrechtmatig aangemerkte, leggen van beslagen door de bank, als het nalaten van Simons om aan de bank kenbaar te maken dat de borgtocht was geëindigd, én het hof op de voet van artikel 6:101 lid 1 – waarvan de inhoud niet wezenlijk verschilt van ten tijde van het door de bank leggen van de beslagen geldende recht – heeft geoordeeld dat de vergoedingsplicht van de bank geheel diende te vervallen omdat de billijkheid dit wegens de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten of andere omstandigheden van het geval eist, dan zijn die oordelen zonder nadere motivering, welke ontbreekt, onbegrijpelijk.”
en verder:
“Mocht het hof hebben geoordeeld dat het nalaten van Simons om aan de bank kenbaar te maken dat de borgtocht was geëindigd, als de enige oorzaak van de door Simons geleden schade moet worden aangemerkt zodat die schade geheel zelf zal hebben te dragen, dan is ook dat oordeel onbegrijpelijk”.
Ook, of beter, zelfs A.L.M Keirse sluit het voorkomen van de situatie van het ontbreken van causaal verband met schade die met het nemen van schade beperkende maatregelen had kunnen voorkomen niet helemaal uit. Volgens haar zal wel slechts zeer zelden het achterwege laten van schade beperkende maatregelen tot een doorbreking van de causale verband tussen het door toedoen van de dader en de extra schade leiden.
(
)
2.20
In het licht van wat hiervoor in 2.19.1 t/m 2.19.5 is opgemerkt over de opvattingen over de gehoudenheid van een tot schadevergoeding plichtige laedens om schade te vergoeden, die een gelaedeerde had kunnen vermijden maar, hem toerekenbaar, niet heeft vermeden, kan niet worden gezegd dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door KPN niet aansprakelijk te houden voor de door [eiser] na 1 juni 1995 geleden schade wegens het ontbreken van causaal verband tussen deze schade en de onrechtmatige daad van KPN uit 1988. Het kan immers ervoor worden gehouden dat het vóór 1 januari 1992 geldende recht inhield dat schade, die een gelaedeerde had kunnen voorkomen maar niet heeft vermeden, door een jegens de gelaedeerde aansprakelijke laedens niet hoeft te worden vergoed wegens het ontbreken van causaal verband. Het strookt met artikel 173 Overgangswet NBW, vooral gelet op de daarachter stekende hiervoor in 2.3 vermelde overwegingen, om te dezen het in 1988 geldende recht aan te houden.
2.21
De slotsom is dat ook onderdeel 1 geen doel treft.
Onderdeel 6
2.22
Onderdeel 6 bevat een klacht waarbij wordt verondersteld dat een of meer klachten in de voorafgaande onderdelen doel treft. Nu dit laatste niet het geval is, slaagt ook onderdeel 6 niet.
3
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,
(A-G)
. In eerste aanleg als productie 1 bij de conclusie van antwoord in het geding gebracht. Het arrest is in cassatie van beide zijden tevergeefs bestreden; zie HR 2 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ1257, RvdW 2009, 143.
. 	Tweede Kamer, vergaderjaar 1984-1985, 18998, nrs. 1-3, p. 78 (MvT).
.	Tweede Kamer, vergaderjaar 1984-1985, 18998, nrs. 1-3, p. 79 (MvT). Zie in dit verband ook HR 24 oktober 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2465, NJ 1998,490, rov. 3.5.
.	HR 5 mei 1978, ECLI:NL:PHR:1978:AB7254, NJ 1979, 218 m.nt. W.M. Heemskerk en HR 31 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:3070, NJ 2015, 285, m.nt. L. Strikwerda.
. 		HR 9 juni 1972, NJ 1972, 360; HR 21 maart 1975, NJ 1975, 372; HR 19 december 1975, NJ 1976, 280; HR 1 juli 1977, NJ 1978, 84; HR 2 november 1979, NJ 1980, 77; HR 25 maart 1983, NJ 1984, 629; HR 8 februari 1985, NJ 1986, 136; HR 8 februari 1985, NJ 1986, 137; HR 23 januari 1987, NJ 1987, 555. Zie ook: Asser/ Hartkamp & C.H. Sieburgh, 6-II, 2013, nrs. 57-60. Zie tevens R.J.B. Boonekamp, GS Schadevergoeding, art. 6:98 BW, aant. 4.1: “De bepaling van art. 6:98 sluit geheel aan bij de in de jurisprudentie van de Hoge Raad sinds 1970 ontwikkelde toerekeningsleer.”
.	Zie bijvoorbeeld al HR 4 februari 1916, NJ 1916, 450 en HR 24 maart 1931, NJ 1931, blz. 1321 e.v., m.nt. Meijers en even vóór 1 januari 1992 onder meer ook HR 14 januari 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4522, NJ 1983, 444 en HR 8 december 1989, ECLI:NL:HR:1989:AC0663, NJ 1990, 778, m.nt. C.J.H. Brunner Zie verder: A.J.O. van Wassenaar van Catwijck, Eigen schuld, diss. Leiden 1971, handelseditie 1971, met name blz. 206 e.v.; Asser/ Hartkamp & Sieburgh, 6-II, 2013, nrs. 109-110. Zie tevens J. Spier, Schadevergoeding: algemeen, deel 3, Monografieën NBW, Deventer: Kluwer, 1992, nr. 3:
“Artikel 101 lid 1 is door de jurisprudentie reeds onder het oude recht aanvaard (…). Hetzelfde geldt voor lid 2 (…). Een en ander is van belang omdat aldus vragen van overgangsrecht niet aan de orde komen. Het recht verandert immers niet.”
Zie verder Boonekamp over de schadebeperkingsplicht in R.J.B. Boonekamp, GS Schadevergoeding, art. 6:101 BW, aant. 5.2.1:
“Meestal wordt kortweg gesproken van een op de benadeelde rustende schadebeperkingsplicht (…). De regel gold voor het oude recht en geldt eveneens voor het nieuwe recht”.
.	Zie in gelijke zin A-G Vlas in 2.7 van zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2016:139) voor HR 10 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1165, RvdW 2016, 706.
. 	In de in voetnoot 3 genoemde uitspraken van de Hoge Raad week het toepasselijke recht wel af van het recht dat in het voorgedragen cassatiemiddel geschonden wordt geacht.
. 	Rechtsvergelijkende beschouwingen en beschouwingen over het Europese recht treft men aan in de bijdrage ‘De Europese schadebeperkingsplicht van morgen’ van A.L.M. Keirse in RMTh 2012, blz. 166 e.v.. Zie in dit verband ook nog Asser/ Hartkamp & Sieburgh, 6-II, 2013, nrs. 111 en 112.
. 	Zie A.L.M. Keirse, diss. 2003, blz.43 e.v en ook blz. 261 en 262. Op blz. 44, bovenaan, merkt zij - na de vaststelling dat sedert 1916 de figuur van eigen schuld was aanvaard - op :
”Terwijl echter eigen schuld aan het ontstaan van de schade leidde tot een vermindering van de aansprakelijkheid van de dader, werd geleerd dat de aansprakelijkheid van de dader voor de extra schade die ontstaan was door de schending van de schadebeperkingsplicht, geheel kwam te vervallen.”
Vervolgens leest men op blz. 45:
“Een aantal juristen kon zich echter niet verenigen met de heersende leer van verval van aansprakelijkheid voor de schade die de benadeelde redelijkerwijs had behoren te voorkomen.”
Genoemd worden onder meer A.R. Bloembergen Schadevergoeding bij onrechtmatige daad, diss. 1965, nr. 276 en van A.J.O. van Wassenaer van Catwijck Eigen schuld, diss. 1971, blz. 71 en 206 – 210.
.			HR 27 april 1990, ECLI:NL:HR:1990:AD1107, NJ 1990, 528.
.   		Zie onder meer: A.L.M. Keirse, diss. 2003, blz. 42 en 43; A.L.M. Keirse/R.H.C. Jongeneel, Eigen schuld en mede-aansprakelijkheid, Monografieën Privaatrecht nr. 16, 2013, nr. 51 e.v.; Asser/Hartkamp & Sieburgh, 6-II, 2013, nr. 125 en R.J. Boonenkamp, GR Schadevergoeding, deel 1, nr. 5.2.
.	  	Zie Parl. Gesch., Boek 6, blz. 351.
.   	Zie hierover nader: A.L.M. Keirse, diss. 2003, blz. 249, 250 en 251; A.L.M. Keirse/R.H.C. Jongeneel, Eigen schuld en mede-aansprakelijkheid, Monografieën Privaatrecht nr. 16, 2013, nr. 145; Asser/Hartkamp & Sieburgh, 6-II, 2013, nr. 125 en R.J.B. Boonenkamp, GR Schadevergoeding, deel 1, nr. 5.3. A.L.M. Keirse is overigens zelf de mening toegedaan dat de schade aan het ontstaan waarvan de benadeelde zelf heeft bijgedragen, in beginsel door de laedens en de gelaedeerde gezamenlijk gedragen dient te worden; zie t.a.p.
.		Zie A.L.M. Keirse, diss., 2003, blz. 55.