ECLI:NL:GHARL:2016:10669
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.177.025
(zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo 2855333)
arrest van 11 oktober 2016
in de zaak van
[appellante]
,
wonende te [plaatsnaam] ,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna: [appellante] ,
advocaat: mr. N.P. Scholte,
tegen:
[geïntimeerde]
,
wonende te [plaatsnaam] ,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. G.B. Meijer.
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van
20 mei 2014, 28 oktober 2014 en 24 maart 2015 die de kantonrechter (rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo) heeft gewezen.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 22 april 2015,
- de memorie van grieven met producties,
- de memorie van antwoord.
2.2
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3
De vaststaande feiten
3.1
Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende feiten
.
3.2
[appellante] is de dochter van [geïntimeerde] .
3.3
Op 26 februari 2005 is [persoon 1] , de vader van [appellante] en de toenmalige echtgenoot van [geïntimeerde] , overleden. Bij testament had hij zijn echtgenote en zijn twee kinderen tot erfgenaam benoemd, waarbij de kinderen hun erfdeel als rentedragende vordering tegoed hielden. Daarnaast heeft de vader van [appellante] op 9 februari 2005 een bedrag van € 21.506,00 aan [appellante] (en een zelfde bedrag aan haar broer) schuldig erkend.
3.4
Bij brief van 19 december 2011 heeft notaris mr. M. Wolters (hierna: de notaris) aan [appellante] geschreven dat haar moeder wil overgaan tot uitbetaling van de vordering van [appellante] wegens erfdeel en wegens schuldigerkenning. Volgens die brief bedroeg het saldo van de erfenis inclusief rente € 27.091,41 en bedroeg het saldo van de schuldigerkenning inclusief rente € 27.433,41. De totale schuld bedroeg dus € 54.524,82. In de brief staat verder dat het saldo wordt verrekend met door [appellante] geleend geld ter hoogte van € 10.000,00, zodat door haar te ontvangen resteert: € 44.524,82.
3.5
Bij e-mail van 21 december 2011 heeft de notaris aan de huidige echtgenoot van [geïntimeerde] (hierna: [echtgenoot geïntimeerde] ) meegedeeld:
“Inmiddels heeft zoon [persoon 2] zich akkoord verklaard.
Van de dochter moet ik nog een reactie ontvangen.”
3.6
Bij e-mail van 22 december 2011 heeft de notaris aan [echtgenoot geïntimeerde] meegedeeld:
“Inmiddels heeft ook de dochter gereageerd.
Zij gaf nog aan dat het te verrekenen bedrag wegens lening niet € 10.000 maar € 14.000 is.”
3.7
Op 28 december 2011 heeft de notaris aan [appellante] overgemaakt een bedrag van
€ 40.524,82.
3.8
Bij brief van 23 januari 2014 heeft de advocaat [NAAM][appellante] [geïntimeerde] aangeschreven tot betaling van de resterende € 14.000,00 en meegedeeld dat dit bedrag zonder toestemming van [appellante] is verrekend en dat [appellante] betwist dat zij dat bedrag aan [geïntimeerde] is verschuldigd.
3.9
[geïntimeerde] heeft bij brief van 27 januari 2014 die vordering betwist.
3.10
[appellante] heeft naar aanleiding van de reactie van [geïntimeerde] haar vordering met € 4.000,00 verminderd.
3.11
Bij e-mail van 6 november 2014 heeft notarisklerk [notarisklerk] (hierna: de notarisklerk) aan [geïntimeerde] en [echtgenoot geïntimeerde] meegedeeld:
“Naar aanleiding van uw verzoek van afgelopen week heb ik het dossier betreffende de uitkering van de erfdelen van de kinderen [appellante] inzake de nalatenschap van hun vader opgevraagd.
Op 21 december 2011 heeft mevrouw [appellante] te kennen gegeven dat het te verrekenen bedrag € 14.000,00 in plaats van € 10.000,00 bedroeg.
Zie ook de email die de heer mr. M. Wolters, destijds notaris te Rijssen-Holten, op
22 december 2011 aan u zond.
Aan haar is uitgekeerd € 40.524,82.”
4
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
4.1
Het geschil tussen partijen gaat kort gezegd over het volgende.
4.2
[appellante] had wegens de erfenis van haar vader en een schuldigverklaring per december 2011 € 54.524,82 van [geïntimeerde] te vorderen. Op 28 december 2011 heeft de notaris, die de afwikkeling van de erfenis en de schuldigverklaring onder zich had,
€ 40.524,82 aan [appellante] overgemaakt. [appellante] heeft, na vermindering van haar aanspraak op [geïntimeerde] met € 4.000,00, gevorderd dat de kantonrechter [geïntimeerde] veroordeelt tot betaling van de resterende € 10.000,00 met rente en kosten. [geïntimeerde] heeft als (bevrijdend) verweer gevoerd dat er tussen partijen een afspraak is gemaakt dat [appellante] na ontvangst van haar erfdeel geen aanspraak zou maken op deze € 10.000,00. Volgens [geïntimeerde] heeft zij, voordat het bedrag werd uitbetaald, het met [appellante] over dit geld gehad en heeft zij gezegd dat [appellante] € 10.000,00 minder kreeg, omdat zij veel voor [appellante] had betaald en voor haar had gezorgd en is [appellante] daarmee akkoord gegaan. [geïntimeerde] heeft daarnaast als (bevrijdend) verweer gevoerd dat sprake is van rechtsverwerking. Zij heeft daartoe gesteld dat als gevolg van de hierna te noemen bijzondere omstandigheden bij haar het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat [appellante] haar aanspraak niet (meer) geldend zal maken. Die omstandigheden zijn:
a) [appellante] heeft op/omstreeks 28 december 2011 in de auto, nadat zij via haar telefoon op haar bankrekening had gekeken, tegen [geïntimeerde] , in het bijzijn van [echtgenoot geïntimeerde] , bevestigd dat het geld was overgemaakt en gezegd “Bedankt mama, het is goed zo” of woorden van gelijke strekking;
b) [appellante] heeft op een later moment in het bijzijn van [echtgenoot geïntimeerde] tegenover [geïntimeerde] verklaard dat zij geen aanspraak (meer) zou maken op € 10.000,00;
c) [geïntimeerde] heeft in de periode vanaf ongeveer 2007 tot en met 2011 voor in totaal ongeveer € 9.000,00 aan uitgaven voor [appellante] voldaan en [appellante] heeft aan [geïntimeerde] altijd verklaard dat wanneer zij geld zou hebben zij alles aan haar moeder zou terugbetalen;
d) [appellante] heeft nooit rechtstreeks (het hof begrijpt: bij [geïntimeerde] ) geprotesteerd tegen de hoogte van het uit te keren erfdeel;
e) [appellante] heeft gedurende lange tijd (te weten de periode tussen de brief van 19 december 2011 van de notaris aan [appellante] en de brief van 23 januari 2014 van de advocaat [NAAM][appellante] aan [geïntimeerde] ) nagelaten  de vermeende vordering te gelde te maken.
[appellante] heeft die verweren bestreden.
4.3
De kantonrechter heeft bij het vonnis van 20 mei 2014 een comparitie van partijen gelast en die comparitie heeft plaatsgevonden. Bij het vonnis van 28 oktober 2014 heeft de kantonrechter vervolgens [geïntimeerde] opgedragen te bewijzen dat tussen partijen is overeengekomen dat [appellante] geen aanspraak zou maken op de resterende € 10.000,00 dan wel dat [appellante] dat op andere wijze heeft laten weten, of dat zij heeft gezegd dat zij alle door haar moeder voor haar betaalde bedragen zou terugbetalen. Om het bewijs te leveren heeft [geïntimeerde] de e-mails van 21 en 22 december 2011 van de notaris, de e-mail van
6 november 2014 van de notarisklerk en een overzicht van betalingen met bankafschriften overgelegd en heeft zij [echtgenoot geïntimeerde] als getuige laten horen. [appellante] heeft daarna zichzelf, haar echtgenoot ( [echtgenoot appellante] ) en haar schoonmoeder ( [schoonmoeder appellante] ) als getuigen laten horen om tegenbewijs te leveren. De kantonrechter heeft vervolgens bij het vonnis van 24 maart 2015 geoordeeld dat [geïntimeerde] is geslaagd in het leveren van het door haar te leveren bewijs en dat het beroep op zowel de gestelde afspraak als de gestelde rechtsverwerking slaagt. Bij dat vonnis heeft de kantonrechter de vordering van [appellante] afgewezen, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten.
5
De beoordeling van de grieven en de vordering
5.1
[appellante] is in hoger beroep gekomen van de vonnissen van 28 oktober 2014 en
24 maart 2015. In hoger beroep heeft zij haar vordering verminderd in die zin dat zij nu vordert dat het hof, bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, [geïntimeerde] zal veroordelen om aan [appellante] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen € 6.990,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 28 december 2011 tot de dag van de algehele voldoening en te vermeerderen met een in goede justitie te bepalen bedrag voor buitengerechtelijke kosten, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties. Het hof zal, met inachtneming van de grieven, beslissen op die verminderde vordering.
5.2
Met grief 1 komt [appellante] op tegen de door de kantonrechter gegeven bewijsopdracht. Met de grieven 2, 3, 4, 6, 7 en 8 keert [appellante] zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat [geïntimeerde] is geslaagd in het leveren van het bewijs, dat het beroep van [geïntimeerde] op de afspraak en op rechtsverwerking slaagt en dat de vordering van [appellante] moet worden afgewezen. Met grief 5 stelt [appellante] onder meer het handelen van de notaris, [geïntimeerde] en [echtgenoot geïntimeerde] als tevens onrechtmatig aan de orde.
5.3
Met [appellante] is het hof van oordeel dat [geïntimeerde] niet is geslaagd in het leveren van het aan haar, [geïntimeerde] , opgedragen bewijs dat tussen partijen is overeengekomen dat [appellante] geen aanspraak zou maken op de resterende € 10.000,00. Het hof komt daartoe op grond van de volgende waardering van de in eerste aanleg in het geding gebrachte bewijsmiddelen (de e-mails, het overzicht van betalingen met bankafschriften en de getuigenverklaringen zoals hiervoor genoemd onder 4.3). Het hof merkt daarbij op dat het, anders dan de kantonrechter, geen bewijskracht in het voordeel van [geïntimeerde] toekent aan de verklaring die zij heeft afgelegd tijdens de comparitie van partijen in eerste aanleg. Op grond van artikel 88 lid 4 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) kan  een verklaring van een partij omtrent door haar te bewijzen feiten, die is afgelegd tijdens een verschijning (comparitie) van partijen zoals in dat artikel genoemd, immers geen bewijs opleveren in het voordeel van die partij.
5.4
[echtgenoot geïntimeerde] heeft als getuige verklaard, voor zover hier van belang:
“We hebben bij ons thuis een gesprek gehad waarin is afgesproken dat [appellante] minder geld zou krijgen uit de erfenis van haar vader. Haar moeder heeft dat gezegd en [appellante] heeft gezegd: “dat is goed mama”. Haar moeder heeft uitgelegd dat we het geld niet konden krijgen, dat we geen hogere hypotheek konden krijgen. Mevrouw [geïntimeerde] heeft in de loop van de jaren veel geld voor [appellante] betaald. (...)
Het gesprek bij ons thuis vond plaats voordat het geld terugbetaald werd.
Op een ander moment heeft [appellante] dat nogmaals bevestigd. Dat was toen we voor een auto zijn wezen kijken in de kop van Noord-Brabant. Op de terugweg zag zij op haar telefoon dat het geld was overgemaakt. Ze zei toen: “Bedankt, het is goed zo mama”. We waren met ons vijven: mevrouw [geïntimeerde] en ik, mevrouw [appellante] en haar partner en haar dochter”.
De getuigenverklaring van [echtgenoot geïntimeerde] ondersteunt dat [appellante] , voordat het geld werd uitbetaald, ermee heeft ingestemd dat zij minder geld zou krijgen uit de erfenis. Dat zou volgens de getuigenverklaring van [echtgenoot geïntimeerde] hebben plaatsgevonden in de woning van [geïntimeerde] in zijn bijzijn. Over de hoogte van het bedrag dat [appellante] minder zou krijgen, verklaart [echtgenoot geïntimeerde] echter niet. De getuigenverklaring van [echtgenoot geïntimeerde] biedt dus slechts gedeeltelijk bewijs voor de te bewijzen overeenkomst.
5.5
Daartegenover staan de getuigenverklaringen van [appellante] en haar echtgenoot [echtgenoot appellante] .
[appellante] heeft als getuige verklaard:
“Ik heb gehoord dat mijn moeder tijdens de eerste zitting heeft gezegd dat wij een gesprek hebben gehad en dat zij zou hebben uitgelegd dat ik minder geld zou krijgen van de erfenis. Het klopt dat er een gesprek heeft plaatsgevonden. Dat was bij ons thuis. Mijn moeder wilde € 10.000,-- minder aan mij uitbetalen. Ik heb nooit volmondig ja gezegd op dat bedrag. Ik heb gezegd dat € 4.000,-- genoeg was om alles terug te betalen. Wij hebben het er niet over gehad waarom mijn moeder € 10.000,-- minder aan mij wilde betalen. Ze heeft wel gezegd dat ze het geld waarschijnlijk niet konden krijgen. (...)
Het klopt dat wij op een ander moment in de auto zaten op zoek naar een nieuwe auto voor mij. Ik heb toen op mijn mobiele telefoon mijn banksaldo gecheckt en gezien dat er een gigantisch bedrag was bijgeschreven. Ik heb dat ook aan mijn man laten zien en ik heb inderdaad netjes dankjewel gezegd. Ik heb eigenlijk niet op het bedrag gelet. Mijn moeder en de heer [echtgenoot geïntimeerde] hebben verklaard dat ik heb gezien dat het € 40.000,-- was en heb gezegd: het is goed zo. Dat heb ik niet gezegd.
U leest mij twee e-mails voor van het notariskantoor van 22 december 2011. Hier staat dat ik zou hebben gezegd dat het te verrekenen bedrag geen € 10.000,-- maar € 14.000,-- moest zijn. Ik ben wel bij het notariskantoor langs geweest. Dat was naar aanleiding van papieren die ik van de notaris had gekregen. Ik ben daar geweest en heb tegen de mevrouw die daar zat gezegd dat het geen € 10.000,-- maar € 4.000,-- moest zijn.
Toen ik zag dat er € 14.000,-- minder was overgemaakt heb ik ongeveer drie maanden later contact opgenomen met de notaris met de vraag hoe dat in elkaar zat. Hij kon mijn gegevens echter niet meer terugvinden. (…)
Ik heb bij de notaris niet een handtekening hoeven zetten. (…)
U vraagt mij nogmaals naar de e-mails van de notaris en of wat de notaris heeft opgeschreven onjuist is. Dat klopt, daar blijf ik bij. Ik ben er heen gegaan en heb gezegd dat het geen € 10.000,--, maar € 4.000,-- moest zijn”.
[echtgenoot appellante] heeft als getuige onder meer verklaard:
“Ik ben aanwezig geweest bij een gesprek tussen [appellante] en haar moeder over deze kwestie. Dat was niet het eerste gesprek waarover mevrouw [geïntimeerde] tijdens de comparitie heeft verklaard want dat gesprek heeft bij mevrouw [geïntimeerde] thuis plaatsgevonden. Ik was aanwezig bij het tweede gesprek, dat was bij ons in de woonkamer. Mevrouw [geïntimeerde] en haar echtgenoot kwamen bij ons binnen en hebben ons bij elkaar geroepen om over deze erfeniskwestie te spreken. Ze zeiden dat ze [appellante] iets wilden vragen en dat dat mij niet aanging en ik er niet over hoefde te beslissen. [appellante] en haar moeder hebben het over de bedragen gehad. Ik weet niet meer precies over welke bedragen het ging. Haar moeder zei dat zij een bedrag in mindering wilde brengen. [appellante] heeft toen gezegd dat ze dat eerst met mij wilde overleggen. Ik heb dat later met [appellante] besproken, nadat haar moeder en de heer [echtgenoot geïntimeerde] naar huis zijn gegaan. Uiteindelijk hebben we het er niet veel over gehad. Er zijn geen bedragen genoemd.
Het klopt dat wij op een zeker moment met zijn allen in de auto zaten op weg naar een nieuwe auto voor [appellante] . [appellante] heeft op haar mobiele telefoon haar bankrekening gecheckt en gezien dat er een groot bedrag was bijgeschreven. Ze heeft het mij vlug laten zien, maar ik weet niet meer om welk bedrag het gaat. U zegt dat haar moeder en meneer [echtgenoot geïntimeerde] hebben verklaard dat [appellante] toen heeft gezegd: “het is goed zo, bedankt”. Wat ik mij kan herinneren is dat ze bedankt heeft gezegd. Ik kan mij niet herinneren dat ze heeft gezegd het is goed zo.
(...)
Ik herinner me dat we op een zeker moment papieren kregen van de notaris. [appellante] is toen ’s avonds naar de notaris gegaan want ze moest haar rekeningnummer en identiteitskaart laten zien. Wat er toen is besproken weet ik niet. Ze heeft later naar de notaris gebeld dat er
€ 4.000,-- van het bedrag af moest.”
Volgens de getuigenverklaringen van [appellante] en [echtgenoot appellante] hebben [geïntimeerde] en [appellante] bij [appellante] thuis (volgens [echtgenoot appellante] : in het bijzijn van hun echtgenoten) gesproken over de vermindering van het te betalen bedrag en is er over verschillende bedragen gesproken. Dat [appellante] heeft ingestemd met vermindering met een concreet bedrag blijkt uit die verklaringen echter niet en wordt daarmee tegengesproken.
5.6
Aan de getuigenverklaring van de schoonmoeder van [appellante] , [schoonmoeder appellante] , kent het hof geen waarde toe. Uit die verklaring volgt immers slechts, voor zover hier van belang, dat [schoonmoeder appellante] nooit aanwezig is geweest bij gesprekken tussen [appellante] en haar moeder over deze geldkwestie en dat het enige wat zij van deze kwestie weet, is dat [appellante] en [echtgenoot appellante] een brief hadden gekregen van de advocaat [NAAM].
5.7
De e-mails van 21 en 22 december 2011 van de notaris en de e-mail van
6 november 2014 van de notarisklerk leveren om de volgende redenen ook geen doorslaggevend bewijs van de gestelde afspraak op. Deze e-mails zijn geen authentieke of onderhandse akten die dwingend bewijs opleveren in de zin van artikel 157 Rv; zij hebben vrije bewijskracht. Gezien de hierna te noemen omstandigheden is het hof (nog) niet ervan overtuigd dat [appellante] daadwerkelijk tegenover (een medewerkster van) de notaris heeft verklaard dat zij akkoord ging met verrekening van € 14.000,00 bij de uitbetaling van het haar toekomende bedrag. Die verklaring zou overigens slechts een gedeeltelijke bevestiging kunnen vormen van de door [geïntimeerde] gestelde overeenkomst die betrekking heeft op € 10.000,00. De bedoelde omstandigheden zijn: i) de gemotiveerde betwisting door [appellante] van het geschrevene in de e-mails van 22 december 2011 en 6 november 2014 dat zij te kennen heeft gegeven dat het te verrekenen bedrag € 14.000,00 in plaats van € 10.000,00 bedroeg, ii) dat niet zonder meer voor de hand liggend is dat [appellante] uit zichzelf bij (een medewerkster van) de notaris heeft aangegeven dat er (in haar nadeel) een hoger bedrag moest worden verrekend dan het bedrag waarover zij schriftelijk door de notaris was geïnformeerd en iii) (met name) dat als ongemotiveerd betwist vaststaat dat, kort gezegd, binnen het kantoor van de notaris gebruikelijk was dat voor akkoord getekend moest worden voordat tot verrekening/uitbetaling werd overgegaan en dat [appellante] broer wel een schriftelijk akkoord heeft moeten geven aan de notaris voordat tot uitbetaling werd overgegaan, terwijl in deze procedure niet is gebleken van een dergelijk schriftelijk akkoord van [appellante] . Gelet hierop is (vooralsnog) niet uitgesloten dat de mededeling van [appellante] bij het notariskantoor - die destijds niet schriftelijk lijkt vastgelegd en waarvan zelfs een telefoonnotitie ontbreekt - verkeerd is begrepen en dat de weergave in de e-mails dus op een voortbouwend misverstand berust.
5.8
Aan het overzicht van betalingen met bankafschriften kan het bewijs van de gestelde overeenkomst ook al niet worden ontleend. Gelet op hetgeen hiervoor over de overige bewijsmiddelen is overwogen, leveren deze gegevens ook in samenhang met de overige bewijsmiddelen bezien onvoldoende bewijs van de gestelde overeenkomst op.
5.9
Al met al is het hof van oordeel dat [geïntimeerde] het bewijs niet heeft geleverd. Dat betekent dat de desbetreffende grief slaagt. Gelet daarop zal het hof, gezien de devolutieve werking van het hoger beroep, opnieuw de toewijsbaarheid van de vordering van [appellante] en in dat kader de bewijslastverdeling beoordelen.
5.10
Tussen partijen staat vast dat [appellante] in elk geval op enig moment een vordering van € 10.000,00 op [geïntimeerde] had. [geïntimeerde] moest immers een bedrag van € 54.524,82 aan [appellante] voldoen, terwijl zij in werkelijkheid € 40.524,82 aan [appellante] heeft betaald en afgesproken is dat € 4.000,00 niet meer betaald behoefde te worden. Dat die vordering van € 10.000,00 opeisbaar is, is tussen partijen niet in geschil.
[geïntimeerde] heeft tegenover die opeisbare vordering in eerste aanleg het (bevrijdend) verweer gevoerd dat tussen partijen een afspraak is gemaakt dat [appellante] na ontvangst van haar erfdeel geen aanspraak zou maken op deze € 10.000,00. Volgens [geïntimeerde] heeft zij, voordat het bedrag van € 40.524,82 werd uitbetaald, met [appellante] over dit geld gesproken en heeft zij, [geïntimeerde] , toen gezegd dat [appellante] € 10.000,00 minder kreeg, omdat zij veel voor [appellante] had betaald en voor haar had gezorgd en is [appellante] daarmee akkoord gegaan. In hoger beroep heeft [geïntimeerde] gesteld dat partijen mondeling hebben afgesproken dat [appellante] geen aanspraak zou maken op een bedrag van (uiteindelijk) € 14.000,00. Ook heeft [geïntimeerde] kennelijk beoogd te stellen dat [appellante] , nadat het bedrag was uitbetaald, heeft ingestemd met betaling van alleen dat bedrag, gezien de onder 4.2 onder a) en b) genoemde omstandigheden. [appellante] heeft een en ander gemotiveerd betwist. Omdat [geïntimeerde] zich beroept op de rechtsgevolgen van de gestelde afspraak van partijen, gemaakt voordat het bedrag werd uitbetaald, en de gestelde instemming van [appellante] achteraf, rust op haar de bewijslast ten aanzien van deze feiten. Nu [appellante] deze feiten betwist, zal het hof [geïntimeerde] dan ook - overeenkomstig haar bewijsaanbod in hoger beroep - toelaten tot het leveren van bewijs van de gestelde afspraak en instemming als hierna te vermelden. Het hof zal daarbij bepalen dat in het geval er getuigen worden voorgebracht tevens een comparitie van partijen zal plaatsvinden om inlichtingen van partijen te verkrijgen en om te onderzoeken of partijen het op een of meer punten eens kunnen worden.
5.11
Voor zover [appellante] in de toelichting op grief 1 betoogt dat aan [geïntimeerde] bewijs moet worden opgedragen over een lening van € 10.000,00 door [geïntimeerde] aan [appellante] en over een afspraak over verrekening van de lening faalt de grief. [geïntimeerde] heeft haar verweer immers niet op zo’n lening en verrekening gebaseerd.
5.12
Over het verweer van [geïntimeerde] dat sprake is van rechtsverwerking overweegt het hof als volgt. Ter onderbouwing van dat verweer heeft [geïntimeerde] in eerste aanleg gewezen op de onder 4.2 onder a) tot en met e) genoemde omstandigheden. In hoger beroep heeft [geïntimeerde] ook nog gewezen op de eerder genoemde e-mails, waaruit volgens haar zou volgen dat [appellante] geen aanspraak zou maken op een deel van haar erfdeel.
Naar het oordeel van het hof faalt echter het beroep op rechtsverwerking - voor zover dit na de beoordeling van het eerste verweer nog relevant is - omdat [geïntimeerde] daartoe onvoldoende heeft gesteld.
De onder 4.2 onder a) en b) genoemde omstandigheden zijn nog onderwerp van bewijslevering in het kader van het eerst beoordeelde verweer, zo volgt uit wat hiervoor onder 5.10 is overwogen. Voor zover een van die omstandigheden na bewijslevering komt vast te staan, leidt dit tot gegrondheid van het eerder besproken verweer en bestaat geen belang meer bij beoordeling van die omstandigheid in het kader van het beroep op rechtsverwerking. Als geen van die omstandigheden na bewijslevering komt vast te staan, kan daarmee in dat kader geen rekening worden gehouden. Het hof zal daarom bij de beoordeling van het beroep op rechtsverwerking verder geen acht slaan op die omstandigheden.
De onder 4.2 onder c), d) en e) genoemde omstandigheden - de juistheid daarvan laat het hof nog in het midden - en de genoemde e-mails rechtvaardigen naar het oordeel van het hof niet het oordeel dat als gevolg daarvan bij [geïntimeerde] het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat [appellante] haar aanspraak niet (meer) geldend zal maken. In het kader van een ouder-kind relatie verplichten betalingen door de ouder ten behoeve van c.q. voor een (meerderjarig) kind dat kind nog niet zo maar zonder meer tot terugbetaling. Verder is het in het licht van zo’n relatie, waarin veel meer aspecten dan alleen financiën een rol kunnen spelen, helemaal niet onbegrijpelijk dat het enige tijd - hier iets meer dan twee jaar - kan duren voordat een kind alsnog jegens zijn ouder aanspraak maakt op hetgeen aan hem zou toekomen. De grieven slagen voor zover zij zijn gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat het beroep van [geïntimeerde] op rechtsverwerking slaagt.
5.13
Met grief 5 betoogt [appellante] onder meer dat de kantonrechter haar ten onrechte niet in de gelegenheid heeft gesteld om bij antwoordakte te reageren op de aktes van 11 november 2014 en 12 november 2014 van [geïntimeerde] met producties. Bij beoordeling van die grief bestaat geen belang, omdat [appellante] in hoger beroep daarop alsnog heeft kunnen reageren en het hof hetgeen zij daarover heeft aangevoerd in de beoordeling betrekt.
5.14
[appellante] stelt in de toelichting op grief 5 dat sprake is van een fout van de notaris, dat [geïntimeerde] als opdrachtgever van de notaris daarvoor aansprakelijk is dat in dit verband sprake is van een onrechtmatige daad van [geïntimeerde] . Het hof gaat aan die stellingen voorbij. [appellante] heeft die stellingen immers onvoldoende onderbouwd en bovendien nagelaten daaraan jegens [geïntimeerde] rechtsgevolgen te verbinden. Dat sprake is van een onrechtmatige daad van [echtgenoot geïntimeerde] , zoals [appellante] voorts stelt en wat daarvan zij, kan zonder bijkomende toelichting, die ontbreekt, niet zonder meer leiden tot aansprakelijkheid van [geïntimeerde] . Aan die stelling gaat het hof daarom eveneens voorbij.
5.15
[geïntimeerde] stelt (in haar memorie van antwoord onder 4) dat [appellante] misbruik maakt van haar recht om te procederen. In dat verband beroept [geïntimeerde] zich op de volgende omstandigheden; de kwestie houdt de gemoederen bezig en zorgt voor veel verdriet en slapeloze nachten bij [geïntimeerde] en haar partner; [geïntimeerde] vindt het onverteerbaar dat haar dochter, ondanks de gemaakte afspraken, een procedure tegen haar aanhangig heeft gemaakt; de procedure gaat tussen moeder en dochter; de gestelde (verminderde) vordering staat in schril contrast met de reeds gemaakte kosten en de nog te maken kosten voor rechtsbijstand; [geïntimeerde] heeft al € 40.000,00 aan [appellante] voldaan en heeft daarvoor samen met haar huidige partner een (extra) hypotheek moeten afsluiten.
Deze omstandigheden rechtvaardigen echter naar het oordeel van het hof niet een beroep op misbruik van recht als door [geïntimeerde] gesteld. Dat [appellante] haar recht om te procederen uitoefent met geen ander doel dan [geïntimeerde] te schaden of met een ander doel dan waarvoor die bevoegdheid is verleend, heeft [geïntimeerde] onvoldoende gesteld. Van onevenredigheid tussen het belang van [appellante] bij uitoefening van haar procesbevoegdheid en het belang van [geïntimeerde] dat daardoor wordt geschaad is ook niet gebleken. Aldus doet zich geen van de drie (niet limitatief genoemde) gevallen van misbruik van bevoegdheid, vermeld in artikel 3:13 lid 2 BW, voor. Ook overigens heeft [geïntimeerde] onvoldoende gesteld voor het oordeel dat sprake is van misbruik van bevoegdheid door [appellante] .
5.16
De slotsom van het vorenstaande is dat het hof [geïntimeerde] in de gelegenheid zal stellen bewijs te leveren. Uiteraard staat het partijen vrij om, gezien de (emotionele) belasting van en de kosten van de (verdere) procedure en het na de eisvermindering resterende belang van de zaak, af te zien van verdere bewijslevering en om de zaak vanwege hun familieverhouding in onderling overleg te regelen. Zo dit niet lukt, zal een poging daartoe worden ondernomen ter comparitie.
5.17
Het hof zal verder iedere beslissing aanhouden.
6
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
laat [geïntimeerde] toe tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit blijkt
van de afspraak van partijen, gemaakt voordat het bedrag van € 40.524,82 werd uitbetaald, dat [appellante] geen aanspraak zou maken op het resterende bedrag van € 14.000,00, althans een restbedrag van € 10.000,00;
laat [geïntimeerde] toe tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit blijkt
van de instemming van [appellante] jegens [geïntimeerde] , nadat het bedrag van € 40.524,82 was uitbetaald, met de betaling van alleen dat bedrag;
bepaalt dat, indien [geïntimeerde]
uitsluitend
bewijs door bewijsstukken wenst te leveren, zij die stukken op de roldatum 8 november 2016 in het geding dient te brengen,
bepaalt dat, indien [geïntimeerde] dat bewijs (ook) door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. A.W. Steeg, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;
bepaalt dat partijen in persoon bij het getuigenverhoor aanwezig dienen te zijn opdat hen naar aanleiding van de getuigenverklaringen vragen kunnen worden gesteld;
bepaalt dat [geïntimeerde] het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van
beide
partijen, van hun advocaten en van de getuigen zal opgeven op de
roldatum 25 oktober 2016
, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;
bepaalt dat [geïntimeerde] overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;
bepaalt dat, in het geval er getuigen worden voorgebracht, partijen in persoon samen met hun advocaten bij het verhoor van de getuigen aanwezig zullen zijn om partijen zelf zo nodig nadere inlichtingen te laten geven over de punten waarover de getuigen zullen worden gehoord en om te onderzoeken of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;
bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van het getuigenverhoor nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;
houdt verder iedere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, A.E.F. Hillen en H.L. Wattel, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de oudste raadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 11 oktober 2016.