ECLI:NL:RVS:2017:1949
Raad van State — Uitspraak 


201600046/2/A3.
Datum uitspraak: 19 juli 2017
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellant], wonend te [woonplaats],
tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam (hierna: de rechtbank) van 18 december 2015 in zaken nrs. 15/5689 en 15/7532 in het geding tussen:
[appellant]
en
de minister van Defensie.
Procesverloop
Bij tussenuitspraak van 8 februari 2017, ECLI:NL:RVS:2017:327, heeft de Afdeling de minister opgedragen om binnen zes weken na verzending van de tussenuitspraak het daarin omschreven gebrek in het besluit van de minister van 3 september 2015 te herstellen. Deze tussenuitspraak is aangehecht.
Bij besluit van 21 maart 2017 heeft de minister opnieuw op het bezwaar van [appellant] besloten, voor zover het betreft de weigering van een verklaring van geen bezwaar op veiligheidsmachtigingsniveau B, en het besluit van 5 februari 2014 in zoverre niet herroepen.
[appellant] is in de gelegenheid gesteld zijn zienswijze over de wijze waarop het gebrek is hersteld naar voren te brengen. [appellant] heeft van deze gelegenheid gebruik gemaakt.
Met toepassing van artikel 8:57, tweede lid, aanhef en onder b, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) heeft de Afdeling bepaald dat een nader onderzoek ter zitting achterwege blijft. Vervolgens heeft de Afdeling het onderzoek gesloten.
Overwegingen
Inleiding
1.    [appellant] was tot 1 januari 2016 werkzaam als medewerker IT bij het Ministerie van Defensie.
Uit het Justitieel Documentatieregister en het "afschrift aantekening mondeling vonnis" van 15 maart 2010 volgt dat de politierechter in de rechtbank Rotterdam [appellant] op 15 maart 2010 heeft veroordeeld tot 80 uren werkstraf, subsidiair 40 dagen hechtenis en een boete van € 1.000,--, subsidiair 20 dagen hechtenis wegens mishandeling, begaan tegen zijn levenspartner en tegen zijn kinderen, meermalen gepleegd, in de periode van 29 december 1997 tot en met 28 december 2009. De politierechter heeft daarbij onder meer de artikelen 57, 300 en 304 van het Wetboek van Strafrecht (hierna: WvSr) toegepast. Het vonnis is op 30 maart 2010 onherroepelijk geworden.
Bij besluit van 5 februari 2014 heeft de minister, naar aanleiding van een hernieuwd veiligheidsonderzoek, de verklaring van geen bezwaar van [appellant] op veiligheidsmachtigingsniveau A ingetrokken en geweigerd hem een verklaring van geen bezwaar op veiligheidsmachtigingsniveau B te verlenen. De minister heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat, gelet op zijn justitiële gegevens, onvoldoende waarborgen aanwezig zijn dat [appellant] de uit zijn vertrouwensfunctie voortvloeiende verplichtingen onder alle omstandigheden getrouwelijk zal volbrengen.
Bij besluit van 28 november 2014 heeft de minister het bezwaar van [appellant] tegen het besluit van 5 februari 2014 ongegrond verklaard.
Tegen het besluit van 28 november 2014 heeft [appellant] beroep ingesteld en in het kader van die procedure heeft hij het beroep, voor zover dat was gericht tegen de intrekking van de verklaring van geen bezwaar op veiligheidsmachtigingsniveau A, ingetrokken. Bij uitspraak van 8 juli 2015 heeft de rechtbank het beroep van [appellant] gegrond verklaard, het besluit van 28 november 2014 vernietigd en de minister opgedragen een nieuw besluit te nemen met inachtneming van deze uitspraak.
Bij besluit van 3 september 2015 heeft de minister opnieuw op het bezwaar van [appellant] besloten, alleen voor zover het betreft de weigering van een verklaring van geen bezwaar op veiligheidsmachtigingsniveau B, en het besluit van 5 februari 2014 in zoverre niet herroepen.
Bij uitspraak van 18 december 2015 heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard.
Tussenuitspraak van 8 februari 2017
2.    De Afdeling heeft in overweging 4.2 van haar tussenuitspraak vastgesteld dat [appellant] is veroordeeld voor het plegen van het misdrijf van artikel 300, eerste lid, van het WvSr. Dit misdrijf wordt in artikel 2, eerste lid, onder c, van de Beleidsregel veiligheidsonderzoeken Defensie (hierna: Beleidsregel) als uitzondering genoemd op de hoofdregel dat een verklaring van geen bezwaar wordt geweigerd ingeval van veroordeling voor het misdrijf waarop naar de wettelijke omschrijving een mogelijke gevangenisstraf van drie jaar of meer is gesteld. De minister heeft bij zijn weigering in aanmerking genomen dat [appellant] een zwaardere straf is opgelegd wegens de strafverzwarende omstandigheden van artikel 304 van het WvSr of dat hem wegens deze omstandigheden mogelijk een zwaardere straf had kunnen worden opgelegd dan een gevangenisstraf van drie jaar.
Artikel 304 bevat geen zelfstandig strafbaar feit. Gezien de formulering van artikel 2, eerste lid, aanhef en onder c, gaat het bij de uitzondering niet om de opgelegde straf of de mogelijke straf, maar om veroordeling ter zake van het misdrijf van artikel 300, eerste lid, van het WvSr als zodanig. Gelet hierop en mede gelet op het belastende karakter van de weigering heeft de Afdeling niet de uitleg van de minister gevolgd dat in dit geval niet van de in artikel 2, eerste lid, aanhef en onder c, vermelde uitzondering hoeft te worden uitgegaan. Het standpunt van de minister dat de verklaring van geen bezwaar volgens deze bepaling aan [appellant] dient te worden geweigerd is evenmin gevolgd. De minister had aan de hand van de factoren van artikel 2, vierde lid, van de Beleidsregel moeten beoordelen of de verklaring van geen bezwaar moest worden geweigerd, aldus de Afdeling.
3.    Gelet op overweging 4.2 van de tussenuitspraak is het hoger beroep van [appellant] gegrond.
4.    Bij de tussenuitspraak heeft de Afdeling de minister opgedragen om binnen zes weken na de verzending van de tussenuitspraak met inachtneming van hetgeen daarin is overwogen aan de hand van artikel 2, vierde lid, van de Beleidsregel te beoordelen of een verklaring van geen bezwaar voor veiligheidsmachtigingsniveau B aan [appellant] moet worden geweigerd en zo nodig een nieuw besluit op bezwaar te nemen. Ook is de minister opgedragen de Afdeling de uitkomst mede te delen en een eventueel nieuw besluit op de wettelijk voorgeschreven wijze bekend te maken.
Besluit van 21 maart 2017
5.    Het besluit van 21 maart 2017 wordt, gelet op artikel 6:24 van de Awb, gelezen in samenhang met artikel 6:19, eerste lid, van rechtswege geacht onderwerp te zijn van dit geding.
6.    Artikel 2 van de Beleidsregel luidt:
"1. Het weigeren van een verklaring als bedoeld in artikel 8 van de wet en het intrekken van een verklaring als bedoeld in artikel 10 van de wet vindt in de regel plaats indien het naar betrokkene ingestelde veiligheidsonderzoek gegevens heeft opgeleverd betreffende het feit dat betrokkene is veroordeeld voor het plegen van, dan wel deelnemen aan, dan wel een transactie heeft aanvaard dan wel jegens hem/haar een strafbeschikking is opgelegd voor:
[…];
c. een misdrijf waarop naar de wettelijke omschrijving een mogelijke gevangenisstraf van drie jaar of meer is gesteld, met uitzondering van het misdrijf als bedoeld in artikel 300, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht;
[…].
2. […].
3. Bij de beoordeling van de in het eerste lid genoemde strafbare feiten wordt rekening gehouden met:
a. de aard van het gegeven;
b. de pleegdatum van het strafbare feit;
c. de zwaarte van de opgelegde straf of maatregel;
d. de leeftijd van betrokkene ten tijde van de pleegdatum van het strafbare feit.
4. Indien het ingestelde veiligheidsonderzoek andere justitiële gegevens van betrokkene heeft opgeleverd dan genoemd in het eerste lid, wordt bij de beoordeling of een verklaring moet worden geweigerd of ingetrokken rekening gehouden met:
a. de in het derde lid genoemde factoren;
b. de relatie van de justitiële en strafvorderlijke gegevens tot de specifieke (te vervullen) vertrouwensfunctie(s);
c. de zienswijze van de commandant, in het geval betrokkene reeds een functie bij het Ministerie van Defensie vervult.
5. […]."
7.    Ter uitvoering van de tussenuitspraak heeft de minister aan de hand van de factoren van artikel 2, vierde lid, van de Beleidsregel beoordeeld of een verklaring van geen bezwaar aan [appellant] moet worden geweigerd. Zijn bevindingen zijn neergelegd in het besluit van 21 maart 2017. In dat besluit stelt de minister dat hij in zijn afweging ermee rekening heeft gehouden dat de strafrechter [appellant] een straf heeft opgelegd voor de delicten die hij heeft gepleegd en dat die straf zwaar is. Die delicten kunnen niet als jeugdzonde worden aangemerkt, omdat [appellant] ten tijde van het plegen meerderjarig was. Daarnaast heeft zijn strafrechtelijke veroordeling mede betrekking op een mishandeling op 28 december 2009, welke datum binnen de terugkijktermijn ligt. De gepleegde delicten buiten de beoordelingstermijn gelden als een aanvullende factor. Dat [appellant] na 28 december 2009 niet meer in aanraking is gekomen met politie en justitie doet niet af aan de ernst van de delicten en geeft geen aanleiding voor de conclusie dat er voldoende waarborgen zijn dat hij zijn plichten getrouwelijk zal vervullen. De minister ziet, onder verwijzing naar de zienswijze van zijn toenmalige commandant, relevante en onaanvaardbaar risico’s indien [appellant] zijn vertrouwensfunctie opnieuw bekleedt. Een vertrouwensfunctionaris dient betrouwbaar en integer te zijn, terwijl de gepleegde delicten in huiselijke kring en over een lange periode hebben plaatsgevonden. In het besluit van 21 maart 2017 concludeert de minister aan de hand van zijn bevindingen dat er geen aanleiding is om terug te komen van zijn besluit om de verklaring van geen bezwaar aan [appellant] te weigeren. De minister heeft besloten het besluit van 5 februari 2014, alleen voor zover het betreft de weigering van een verklaring van geen bezwaar op veiligheidsmachtigingsniveau B, niet te herroepen.
Als bijlage bij dit besluit heeft de minister een brief van de Defensie Materieel Organisatie (hierna: DMO) van 6 maart 2017 overgelegd met de zienswijze van de directeur Joint Informatievoorziening Commando (hierna: JIVC) over de weigering. Volgens de minister was de directeur JIVC de commandant van [appellant]. In de zienswijze ziet de directeur in [appellant] een risico voor de veiligheid van medewerkers en klanten. De strafbare feiten waarvoor [appellant] is veroordeeld vertonen gelijkenis met zijn intimiderend en agressief gedrag op de werkvloer. Er is onvoldoende vertrouwen dat [appellant] in zijn vertrouwensfunctie in overeenstemming met de Gedragscode Defensie zal functioneren. De werkomgeving bij de Service Desk Defensie kent een hoog werktempo met veel drukke perioden en in het belang van medewerkers en klanten is een stabiele werkhouding vereist, aldus de directeur JIVC.
8.    [appellant] kan zich niet verenigen met het besluit van 21 maart 2017. Daartoe voert hij aan dat de minister ten onrechte de Beleidsregel heeft toegepast. De minister had de "Beleidsregeling justitiële antecedenten bij veiligheidsonderzoeken Defensie" (hierna: Beleidsregeling) moeten toepassen, omdat deze regeling voor hem gunstiger is dan de Beleidsregel. Voor zover de Beleidsregel van toepassing is, is bij het besluit van 21 maart 2017 ten onrechte de brief van de minister van 14 oktober 2015 met daarbij een evaluatie van de Beleidsregel niet in aanmerking genomen. Volgens die brief worden lopende zaken beoordeeld aan de hand van de aanbevelingen uit de evaluatie, omdat die beoordeling tot een gunstige uitkomst kan leiden. Daarnaast heeft de minister ten onrechte de brief van de directeur JIVC aan het besluit van 21 maart 2017 ten grondslag gelegd, omdat die brief geen zienswijze van zijn commandant bevat. De directeur JIVC was niet zijn commandant, omdat hij niet het hoofd is van het Defensieonderdeel waar hij werkzaam was. Voorts heeft de minister ten onrechte overwegende betekenis toegekend aan de zienswijze van de directeur JIVC. [appellant] betwist dat hij een veiligheidsrisico vormt. De minister was bekend met zijn strafrechtelijke veroordeling en in de jaren na die veroordeling heeft de minister daarin geen veiligheidsrisico gezien. Ook uit gedragingen die ten grondslag liggen aan zijn schriftelijke berisping door zijn toenmalige commandant volgt niet dat hij een veiligheidsrisico vormt, omdat een schriftelijke berisping de lichtst mogelijke disciplinaire straf is. Daarnaast heeft de minister ten onrechte geen rekening gehouden met het tijdsverloop na 28 december 2009, omdat [appellant] na deze datum niet met politie en justitie in aanraking is gekomen. Voorts gaat de minister eraan voorbij dat plichten die uit zijn vertrouwensfunctie voortvloeien niet kunnen worden geschonden, omdat hij geen toegang heeft tot zeer vertrouwelijke documenten. Tot slot stelt [appellant] dat hij altijd naar tevredenheid heeft gefunctioneerd.
8.1.    Door te betogen dat de minister ten onrechte de Beleidsregeling niet heeft toegepast heeft [appellant] zijn beroepsgronden uitgebreid met een nieuwe, niet eerder aangedragen beroepsgrond. Gelet op het belang van een efficiënte geschilbeslechting alsmede de rechtszekerheid van de andere partij, kan in het licht van de goede procesorde niet worden aanvaard dat na de tussenuitspraak nieuwe beroepsgronden worden aangevoerd die reeds tegen het oorspronkelijke besluit naar voren hadden kunnen worden gebracht. Deze beroepsgrond dient derhalve buiten beschouwing te blijven.
8.2.    In hoofdstuk 6 van de evaluatie van de Beleidsregel worden aanbevelingen gedaan voor het knelpunt dat een zware straf in de regel doorslaggevend is voor de uitkomst van een beoordeling, zonder dat daarbij wordt gekeken naar de factoren van artikel 2, vierde lid van de Beleidsregel, zoals de zienswijze van de commandant. Voor zover reeds de evaluatie in aanmerking zou moeten worden genomen, heeft de minister ter uitvoering van de tussenuitspraak aan de hand van artikel 2, vierde lid, van de Beleidsregel beoordeeld of een verklaring van geen bezwaar aan [appellant] moet worden geweigerd. Het betoog mist in zoverre feitelijke grondslag.
8.3.    In Bijlage E bij het Mandaatbesluit Personele Bevoegdheden Defensie 2016 is de directeur JIVC aangewezen als commandant bij de DMO voor defensiepersoneel dat geplaatst is bij het JIVC. Nu niet in geschil is dat [appellant] was geplaatst bij de JIVC ziet de Afdeling geen grond voor het oordeel dat de brief van de directeur JIVC van 6 maart 2017 geen zienswijze van zijn voormalige commandant bevat.
Voor zover [appellant] betoogt dat de minister aan zijn strafrechtelijke veroordeling van 15 maart 2010 ten onrechte zwaarwegende betekenis heeft toegekend, omdat de minister volgens hem bekend was met die veroordeling en daarin geen veiligheidsrisico heeft gezien, gaat hij eraan voorbij dat eerst bij een hernieuwd veiligheidsonderzoek, dat op 30 oktober 2012 is aangevraagd, zijn justitiële gegevens bij de minister bekend zijn geworden en dat de resultaten van dat onderzoek tot het besluit van 5 februari 2014 hebben geleid.
Bij brief van 21 oktober 2013 heeft de commandant Operations [appellant] een berisping als disciplinaire maatregel opgelegd wegens plichtsverzuim. [appellant] heeft zich niet gehouden aan de Gedragscode Defensie, omdat hij met zijn gedrag niet voor een veilige werkomgeving voor medewerkers heeft gezorgd en hen niet met respect heeft behandeld. In de brief is vermeld dat [appellant] in 2012, na een onenigheid met zijn leidinggevende over het privégebruik van de telefoon op het werk, een beker met koffie van zijn bureau heeft geslagen en een metalen prullenbak naar haar heeft geschopt, die zij nog net wist te ontwijken. In september 2013 heeft [appellant] dreigend een tosti-apparaat aan zijn leidinggevende voorgehouden nadat zij hem had aangesproken op zijn functioneren. Daarnaast heeft [appellant] tijdens een gesprek in september 2013 met een tweetal leidinggevenden over zijn functioneren zijn zelfbeheersing verloren en doorlopend geschreeuwd. Nadat hem te kennen was gegeven dat een normaal gesprek daardoor niet mogelijk was, is hij weggelopen. In de brief is voorts vermeld dat [appellant] als aanvullende maatregel een cursus diende volgen om zijn agressie te beheersen.
De Afdeling stelt vast dat [appellant] de misdragingen die aan de schriftelijke berisping ten grondslag zijn gelegd in de voorliggende procedure niet heeft weersproken. De minister heeft zich op het standpunt mogen stellen dat [appellant] een veiligheidsrisico vormt. Dat een schriftelijke berisping voor zijn misdragingen, naar [appellant] stelt, een lichte disciplinaire straf is, is niet van belang. De minister heeft in aanmerking mogen nemen dat die misdragingen door de getoonde agressie relevante gelijkenis vertonen met de delicten waarvoor [appellant] strafrechtelijk is veroordeeld. Dat [appellant] na 28 december 2009 niet met politie en justitie in aanraking is gekomen neemt niet weg dat de minister zijn misdragingen op de werkvloer van belang heeft mogen achten. Dat [appellant] geen toegang heeft tot zeer vertrouwelijke documenten, neemt niet weg dat hij voor medewerkers een veiligheidsrisico vormt. Voorts gaat het niet om zijn functioneren als medewerker IT, maar om zijn justitiële gegevens in samenhang bezien met zijn misdragingen op de werkvloer, nog daargelaten dat in de schriftelijke berisping en de zienswijze is vermeld dat zijn functioneren onder de maat is geweest.
Gelet op het voorgaande heeft de minister zich in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat er in dit geval onvoldoende waarborgen aanwezig zijn dat [appellant] onder alle omstandigheden de uit de vertrouwensfunctie voortvloeiende plichten getrouwelijk zal volbrengen. In hetgeen [appellant] heeft aangevoerd ziet de Afdeling geen grond voor het oordeel dat de minister niet heeft voldaan aan de tussenuitspraak.
Het betoog faalt.
Slotsom
9.    De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 3 september 2015 gegrond verklaren. Dat besluit komt voor vernietiging in aanmerking wegens strijd met artikel 2, eerste lid, aanhef en onder c, van de Beleidsregel.
Het beroep tegen het besluit van 21 maart 2017 is ongegrond.
10.    De minister dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I.    verklaart het hoger beroep gegrond;
II.    vernietigt de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 18 december 2015 in zaken nrs. 15/5689 en 15/7532;
III.    verklaart het beroep tegen het besluit van de minister van Defensie van 3 september 2015 gegrond;
IV.    vernietigt het besluit van de minister van Defensie van 3 september 2015, kenmerk DIS2015012732;
V.    verklaart het beroep tegen het besluit van de minister van Defensie van 21 maart 2017 ongegrond;
VI.    veroordeelt de minister van Defensie tot vergoeding van bij [appellant] in verband met de behandeling van het beroep en hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 2227,50 (zegge: tweeduizend tweehonderdzevenentwintig euro en vijftig cent), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
VII.    gelast dat de minister van Defensie aan [appellant] het door hem betaalde griffierecht ten bedrage van € 413,00 (zegge: vierhonderddertien euro) voor de behandeling van het beroep en hoger beroep vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. D.A.C. Slump, voorzitter, en mr. D.J.C. van den Broek en mr. C.M. Wissels, leden, in tegenwoordigheid van mr. K.S. Man, griffier.
w.g. Slump    w.g. Man
voorzitter    griffier
Uitgesproken in het openbaar op 19 juli 2017
629.