ECLI:NL:RBGEL:2017:5374
Rechtbank GEL — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer:	310197 / HA ZA 16-541 / 17
Vonnis van 28 juni 2017
in de zaak van
1
[eiser sub 1]
2.
[eiser sub 2]
beiden wonende te [woonplaats]
eisers
advocaat: mr. D. Knecht te Amsterdam
tegen
1
[gedaagde sub 1]
2.
[gedaagde sub 2]
beiden wonende te [woonplaats]
gedaagden
advocaat: mr. L. Paulus te Apeldoorn
Partijen zullen hierna [eisers] en [gedaagden] worden genoemd.
1
De procedure
1.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 21 december 2016
- het proces-verbaal van comparitie van 30 maart 2017.
1.2
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1
[eisers] hebben op 1 oktober 1993 van [naam verkoper] geleverd gekregen
“de woonboerderij met bakhuis en overige opstallen, alsmede ondergrond, erf, tuin en grasland, staande en gelegen te [plaatsnaam] (..) [straatnaam] 61 en 63, kadastraal bekend [gemeente] , [kadastrale aanduiding 1] (..) [kadastrale aanduiding 2] (..) en (..) [kadastrale aanduiding 3] (..)”
. Uit de leveringsakte wordt hier verder aangehaald:
Voor bestaande erfdienstbaarheden en bijzondere verplichtingen wordt verwezen naar hetgeen is vermeld in voormelde akte van ruiling de dato drie april negentienhonderd vierenzestig, waarin het navolgende staat vermeld, woordelijk luidende:
“Bij deze wordt gevestigd ten behoeve van het niet overgedragen deel van voormeld [perceel nummer 1] en ten laste van het aan de comparant ter andere zijde overgedragen gedeelte van dit perceel, de erfdienstbaarheid van uit- en overweg uit te oefenen op de bestaande wijze over een nagenoeg noord-westelijke strook van het lijdend erf naar de bestaande uitweg in de richting van de [straatnaam] .”
2.2
[gedaagden] zijn sinds 28 december 2015 eigenaar van een onmiddellijk naast perceel [kadastrale aanduiding 1] van [eisers] gelegen perceel van ongeveer 6 bij 100 meter, kadastraal bekend [gemeente] , [kadastrale aanduiding 4] . Zij hebben dit perceel verkregen van de erven [naam erven] .
2.3
De ligging van de genoemde percelen ten opzichte van elkaar blijkt uit het volgende door [eisers] in het geding gebrachte uittreksel uit de kadastrale kaart van 5 juli 2016:
2.4
Over perceel [kadastrale aanduiding 4] liep lange tijd een onverhard pad (hierna: het pad), in ieder geval tussen het achtererf van de woonboerderij van [eisers] en de [straatnaam] . [eisers] hebben aan de straatzijde een stalen poort geplaatst en hebben onderhoudswerkzaamheden aan en langs het pad verricht. Na hun verkrijging van perceel [kadastrale aanduiding 4] in 2015 hebben [gedaagden] het perceel heringericht en laten aansluiten bij hun manege, gelegen aan de [straatnaam] 59, waardoor het pad in feite is komen te vervallen.
3
Het geschil en de vordering
3.1
Volgens [eisers] hebben zij, totdat [gedaagden] perceel [kadastrale aanduiding 4] verkregen, gebruik gemaakt van het pad “ware het dat er een erfdienstbaarheid op rustte”. Zij menen dat als gevolg van bevrijdende verjaring (art. 3:105 BW in verbinding met art. 3:306 BW) een erfdienstbaarheid van weg is ontstaan, op grond waarvan zij niet alleen met personenauto’s, maar ook met vrachtverkeer, over het pad tot achter de woonboerderij en het daarachter gelegen weiland mogen komen en gaan. Subsidiair beroepen zij zich op bestemming van het pad tot buurweg als bedoeld in artikel 719 BW (oud).
3.2
Op grond daarvan hebben [eisers] gevorderd, kort gezegd, dat de rechtbank:
primair
a. 	voor recht zal verklaren dat [eisers] door verjaring rechthebbenden tot een erfdienstbaarheid van weg zijn geworden ten laste van perceel [kadastrale aanduiding 4] en ten gunste, zo begrijpt de rechtbank, van perceel [kadastrale aanduiding 1] , meer specifiek over een pad van zes meter breed, gemeten vanaf de grens tussen de genoemde percelen en over de volledige lengte van perceel [kadastrale aanduiding 4] ;
b.	[gedaagden] zal veroordelen om na betekening van het desbetreffende vonnis eraan mee te werken dat de genoemde erfdienstbaarheid in, zo begrijpt de rechtbank, de openbare registers wordt ingeschreven, onder welke medewerking zo nodig begrepen moet worden het doen opmaken van een notariële akte (met bepaling dat het vonnis zo nodig in de plaats kan treden van die akte);
subsidiair
c.	voor recht zal verklaren dat er sprake is van een buurweg ten laste van perceel [kadastrale aanduiding 4] , meer specifiek over een pad van zes meter breed, gemeten vanaf de grens tussen de percelen [kadastrale aanduiding 1] en [kadastrale aanduiding 4] en over de volledige lengte van perceel [kadastrale aanduiding 4] ;
d.	[gedaagden] zal veroordelen om na betekening van het desbetreffende vonnis eraan mee te werken dat de genoemde buurweg in, zo begrijpt de rechtbank, de openbare registers wordt ingeschreven, onder welke medewerking zo nodig begrepen moet worden het doen opmaken van een notariële akte (met bepaling dat het vonnis zo nodig in de plaats kan treden van die akte);
primair en subsidiair
e.	[gedaagden] zal veroordelen om binnen twee maanden na betekening van het desbetreffende vonnis het pad in de oude toestand terug te brengen, zodat [eisers] het pad weer vrij en probleemloos kunnen gebruiken met personenauto’s en vrachtverkeer, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,- per dag van overtreding van dit gebod, met een maximum van € 50.000,-;
f.	[gedaagden] hoofdelijk zal veroordelen in de proceskosten met nakosten en wettelijke rente.
3.3
[gedaagden] voeren verweer. Zij concluderen tot afwijzing van de vorderingen met veroordeling van [eisers] in de kosten van het geding. Op de standpunten van partijen zal hierna verder worden ingegaan.
4
De beoordeling
4.1
Ter comparitie is onder meer aan de orde geweest de vraag of de akte van 1964 een erfdienstbaarheid vestigde die uitkwam op het pad. Daarover is naar het oordeel van de rechtbank geen duidelijkheid verkregen, het betoog van mr. [NAAM]spijt
. Niet uit te sluiten is immers dat het pad “de bestaande uitweg in de richting van de [straatnaam] ” is uit de akte van 1964, maar dat is niet zeker, nu de contouren van het toenmalige [perceel nummer 1] niet duidelijk zijn en evenmin de ligging van het deel van dat perceel dat niet werd geruild ten opzichte van het deel ervan dat wel werd geruild. Er is immers geen kadastrale kaart van dat perceel overgelegd voor de ruiling en ook niet van de splitsing van dat perceel na de ruiling. Daarbij maakt de omstandigheid dat de [straatnaam] behalve ten zuiden ook ten noordwesten van de onderhavige percelen ligt, het voor het verkrijgen van de gewenste duidelijkheid niet gemakkelijker.
4.2
Ook als er vanuit zou worden gegaan dat de toen gevestigde erfdienstbaarheid aansloot bij het pad als “de bestaande uitweg”, is weinig gezegd over de status van het pad en op grond waarvan dan verder naar openbare weg zou mogen worden gegaan. Kennelijk ging men ervan uit dat die bevoegdheid er was. Dat zou dan mogelijk op het bestaan van een buurweg kunnen wijzen.
4.3
Aan de andere kant is ook niet uit te sluiten dat de bevoegdheid van [eisers] om over het pad naar en van de openbare weg te gaan zou kunnen berusten op een gevestigde erfdienstbaarheid. Er is echter niet gebleken van enig degelijk onderzoek dienaangaande. Ook is niet aan de orde gekomen of de akte van levering, op grond waarvan [gedaagden] perceel [kadastrale aanduiding 4] in 2015 verkregen, verwees naar een dergelijke erfdienstbaarheid. Die akte is immers niet in het geding gebracht en dat hoefde gezien de stellingen van [eisers] ook niet
.
4.4
Die stellingen houden immers primair in dat [eisers] een erfdienstbaarheid van weg door verjaring hebben verkregen. Zij hebben het over een termijn die in 1992 is gaan lopen, waarbij het bezit tot minimaal 2012 is uitgeoefend. Bij het noemen van het jaar 1992 knopen zij kennelijk aan bij de inwerkingtreding van het BW. Gelet op artikel 95 van de Overgangswet Nieuw BW dienden zij in beginsel inderdaad 20 jaar te wachten voordat zij de in de artikelen 593 lid 2  en 704 BW (oud) bij verjaring van erfdienstbaarheden genoemde eis van zichtbaarheid en voortdurendheid naast zich neer konden leggen. Die eisen zouden in dit geval, als het alleen gaat over het pad vanaf de openbare weg tot het achtererf van [eisers] - dus ongeveer de helft van de lengte van perceel [kadastrale aanduiding 4] - mogelijk niet eens zo’n onoverkomelijke barrière zijn geweest. Uit de door de rechter ter comparitie met instemming van partijen getoonde streetviewfoto uit Google Maps kan immers blijken dat het pad voor de herinrichting van perceel [kadastrale aanduiding 4] gedurende een bepaalde tijd uitsluitend heeft gestrekt tot ontsluiting van de woonboerderij van [eisers]
4.5
Aan de andere kant, zo bleek ook ter comparitie, is er in die periode meermalen contact geweest tussen [eisers] en de toenmalige eigenaar van perceel [kadastrale aanduiding 4] , de erven [naam erven] en hun rechtsvoorgangers. [gedaagden] hebben daarover een schriftelijke verklaring van [naam erven] , gedateerd oktober 2016, in het geding gebracht, luidende:
Met nog enkele familieleden als medegerechtigden ben ik eigenaar geweest van het perceel (..) [kadastrale aanduiding 4] . Dit perceel is onlangs overgedragen aan [gedaagden] te [plaatsnaam 1] .
Niet alleen ik, maar ook mijn vader en oom, toenmalige eigenaren van het perceel, hebben in de loop der jaren woorden gehad met [eisers] over het gebruik van dit pad. Hij gedroeg zich er min of meer als eigenaar van, maar wij hebben dat steeds tegengesproken en hem nooit toestemming gegeven het pad te gebruiken, laat staan het af te sluiten met een hek aan de straatkant.
Ter comparitie heeft eiseres sub 2, naar aanleiding van een vraag van de rechter, verklaard (uit de aantekeningen van de griffier):
[Rechter: u ging er vanuit dat u er met enig recht overheen ging, over dat pad. Wist de vorige eigenaar ervan? Voordat [gedaagden] de grond kreeg, dat was [naam erven] (Rb), had u daar contact mee?]
Gv [eiseres sub 2]: weinig. 3 x telefonisch contact met mevrouw. Dat was de enige overgeblevene erfgename. Die zag dat allemaal niet zitten. Die liet het aan haar zoons over. Alleen contact gehad: we rijden er nu altijd overheen. Dat ging vrij snel toen we hier woonden, ’93. Steeds om de vijf jaar. Dus in die 24 jaar wel vier keer contact.
Over het gebruik van het pad. Het ging feitelijk over het snoeien. Ze wilde er verder geen last van hebben. Het is een raar stuk en ze hadden er niets aan. Tot de storm, er viel van alles uit de boom. Contact gehad met een van die zoons. We hebben aangeboden het pad te onderhouden. Dat wilden ze niet want het [is] ons pad, zei de zoon. Op die manier is er een en ander gesnoeid.
(..)
Dat hek (..) was wegens onze kleine kinderen. Toen hadden we ook contact met [naam erven] die zei: u heeft het recht niet om dat hek te zetten. We zeiden dat klopt maar kinderen. Toen hebben ze het gedoogd. Het hek moest wel open als zij weg wilden.
4.6
Dit contact over gebruik, onderhoud, snoeien en afsluiting verhindert het aannemen van bezit in de genoemde periode. Er is immers sprake van toestemming dan wel gedogen van dat gebruik, derhalve geen ten opzichte van de eigenaar van het pad blijkende pretentie tot gebruik krachtens eigen zakelijk recht. Gesteld noch gebleken is immers dat [eisers] , ondanks het contact met de eigenaar, dat eigen recht tegenover deze zichtbaar hebben geclaimd. De vordering faalt daarom op de primaire grondslag.
4.7
[eisers] stellen subsidiair dat het pad door de rechtsvoorganger(s) van partijen indertijd overduidelijk is bestemd tot buurweg. Dat dat overduidelijk het geval is geweest, haalt de rechtbank niet uit de overige stellingen van [eisers] en blijkt ook verder nergens uit. Daarnaast is gesteld noch gebleken dat het pad aan verscheiden buren (waarvan één de eigenaar van het pad kan zijn) gemeen in gebruik is geweest. Er moet sprake zijn van meerdere buren die op het perceel ten nutte waarvan zij de buurweg gebruiken een zakelijk recht hebben. Door handelingen van huurders of pachters kan een buurweg dus niet ontstaan (HR 5 juni 1914, NJ 1914, 845). Uit de stellingen van [eisers] vloeit hoogstens voort dat de rechtsvoorganger van [eisers] ( [naam verkoper] ) en het autosloopbedrijf van [naam 1] het pad op enigerlei moment beiden hebben gebruikt, maar [naam 1] heeft verklaard (onderdeel van productie 15 bij dagvaarding) dat hij het stuk grond voor zijn autosloopbedrijf van [naam verkoper] huurde. De vordering faalt derhalve ook op de subsidiaire grondslag.
4.8
Gelet op het voorgaande is er naar het oordeel van de rechtbank geen grond [gedaagden] te bevelen het pad in de oude toestand terug te brengen. De vordering zullen worden afgewezen. Als de in het ongelijk gestelde partij zullen [eisers] worden veroordeeld in de kosten van de procedure.
5
De beslissing
De rechtbank
5.1
wijst de vorderingen af;
5.2
veroordeelt [eisers] in de kosten van de procedure, tot dit vonnis aan de zijde van [gedaagden] bepaald op € 288,- voor griffierecht en € 902,- voor salaris van de advocaat [NAAM](tarief II, 2 punten).
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.J. van Acht en in het openbaar uitgesproken op 28 juni 2017.
Het onder 21 van de conclusie van antwoord hieromtrent in het kader van de door [eisers] aangevoerde buurweg gestelde vormt overigens in dat verband wel een consistente en plausibele redenering.
In het midden kan dus blijven de betekenis van de volgende passage uit de door [eisers] overgelegde verklaring van [naam 2] : “Ik snap ook niet dat er geen recht van overpad op dat pad zit, want [naam verkoper] moest vroeger recht van overpad bieden aan de familie [naam erven] die toen nog een stuk weiland achter Joop [gedaagden] bezaten en alleen via genoemd pad naar de [straatnaam] konden”.