ECLI:NL:GHAMS:2017:2860
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
Zaaknummer: 200.202.518/ 01
Zaaknummer rechtbank: C/13/608699 / FA RK 16-3509
Beschikking van de meervoudige kamer van 11 juli 2017 inzake
[de man] ,
wonende te [woonplaats] ,
verzoeker in hoger beroep,
verder te noemen: de man,
advocaat: mr. K. Boukema te Amsterdam,
en
[de vrouw] ,
wonende te [woonplaats] ,
verweerster in hoger beroep,
verder te noemen: de vrouw,
advocaat: mr. A.S. Bodha  te Amsterdam Zuidoost.
In zijn adviserende en/of toetsende taak is in de procedure gekend:
de raad voor de kinderbescherming, locatie Amsterdam, hierna te noemen: de raad.
1
Het verloop van het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Amsterdam van 31 augustus 2016, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2
Het geding in hoger beroep
2.1.
De man is op 2 november 2016 in hoger beroep gekomen van de beschikking van 31 augustus 2016.
2.2.
De vrouw heeft op 15 december 2016 een verweerschrift ingediend.
2.3.
Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
- een brief van de zijde van de man van 23 november 2016 met bijlage, ingekomen op 24 november 2016.
2.4.
De mondelinge behandeling heeft op 20 april 2017 plaatsgevonden. Verschenen zijn:
- de man, bijgestaan door zijn advocaat;
- de vrouw, bijgestaan door mr. R.A. Schram, waarnemend voor mr. [NAAM];
- de raad, vertegenwoordigd door M. Willems.
3
De feiten
3.1.
Uit de relatie tussen partijen is [in] 2013 geboren [de minderjarige] (hierna te noemen: [de minderjarige] ).  De man heeft [de minderjarige] erkend. De vrouw oefent alleen het gezag uit over [de minderjarige] . De vrouw heeft uit een eerdere relatie nog een dochter, [dochter] , geboren [in] 2002.
3.2.
De vrouw heeft aangiften tegen de man gedaan wegens huiselijk geweld (aangifte van 26 november 2013 van poging doodslag/zware mishandeling, aangifte van 27 april 2016 van mishandeling/bedreiging). De man is bij vonnis van 6 september 2016 veroordeeld tot een werkstraf, met een proeftijd van twee jaar.
3.3.
Na het conflict tussen partijen in april 2016 heeft de vrouw met de kinderen de woning verlaten. Zij heeft andere woonruimte gevonden, waar zij thans met de kinderen woont.
3.4.
Wegens het geweld in de relatie zijn Altra SOS en Jeugdbescherming bij het gezin betrokken geraakt. Via Altra is een omgangsregeling tot stand gekomen die door de rechtbank is vastgelegd. Partijen hebben deze regeling later in onderling overleg gewijzigd. De man heeft thans de ene week op woensdag tot en met vrijdag omgang met [de minderjarige] , en de andere week op donderdag tot en met zondag.
4
De omvang van het geschil
4.1.
Bij de bestreden beschikking is, voor zover thans van belang, het verzoek van de man om ouders gezamenlijk met het gezag over [de minderjarige] te belasten, afgewezen.
4.2.
De man verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre, dat het hof zijn verzoek tot vaststelling van het gezamenlijk ouderlijk gezag over [de minderjarige] alsnog zal toewijzen.
4.3.
De vrouw verzoekt het hof om de bestreden beschikking te bekrachtigen.
5
De motivering van de beslissing
5.1.
Ingevolge artikel 1:253c lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de tot het gezag bevoegde ouder van het kind, die nimmer het gezag gezamenlijk met de moeder uit wie het kind is geboren heeft uitgeoefend, de rechtbank verzoeken de ouders met het gezamenlijk gezag dan wel hem alleen met het gezag over het kind te belasten. Het tweede lid van dit artikel bepaalt dat indien het verzoek ertoe strekt de ouders met het gezamenlijk gezag te belasten en de andere ouder met gezamenlijk gezag niet instemt, het verzoek slechts wordt afgewezen indien
a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen of b. afwijzing anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
5.2.
De man voert in het beroepschrift, zoals aangevuld ter zitting, - samengevat - het volgende aan. De rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat gezamenlijk gezag op dit moment niet in het belang van [de minderjarige] is. De rechtbank heeft daartoe ten onrechte overwogen dat partijen nog niet in staat zijn om aan het gezamenlijk gezag een invulling te geven die niet belastend voor [de minderjarige] is en dat de man het vertrouwen van de vrouw dient te winnen en moet laten zien dat hij in staat is zijn verantwoordelijkheid te nemen betreffende de verzorging en opvoeding van [de minderjarige] . Partijen hebben een onstuimige relatie gehad, maar dit kwam van beide kanten. Partijen wonen nu niet meer bij elkaar en zijn in staat afspraken over [de minderjarige] te maken en deze na te komen. De man volgt therapie bij De Waag. Hij stelt zich als verantwoordelijke ouder op en wil graag de daarbij behorende zeggenschap. Hij heeft er moeite mee heeft dat hij niet is staat om zelf zaken zoals de inschrijving op de basisschool te regelen en bijvoorbeeld ook niet bij de school kan informeren of de inschrijving is bevestigd. Daarvoor is steeds de tussenkomst van de vrouw nodig. De omgang tussen [de minderjarige] en de man loopt goed. De man merkt echter dat de vrouw het ouderlijk gezag en de omgang als machtsmiddel tegenover de man gebruikt om in de partnerrelatie haar zin door te drijven. Het afwijzen van het verzoek van de man door de rechtbank heeft het gedrag van de vrouw versterkt. De vrouw dreigt dat hij [de minderjarige] nooit meer zal zien en dat maakt de man angstig. Hij is bang dat [de minderjarige] van hem wordt afgepakt. Het is juist in het belang van [de minderjarige] dat partijen gezamenlijk gezag krijgen, omdat daardoor een einde wordt gemaakt aan het wispelturige gedrag van de vrouw en procedures worden voorkomen. Er is geen sprake van een onaanvaardbaar risico dat [de minderjarige] tussen partijen klem of verloren raakt. Dat heeft de vrouw ook niet gesteld, dat is een invulling door de rechtbank geweest. De eisen die de rechtbank aan de man oplegt, zijn strijdig met bestaande jurisprudentie waarbij gezamenlijk gezag het uitgangspunt is.
5.3.
De vrouw heeft het volgende - samengevat - als verweer aangevoerd. Zij erkent dat de relatie onstuimig was en dat dit van beide kanten kwam, maar volgens haar was alleen de man gewelddadig. Partijen hebben een oplossing voor hun relatieproblematiek gevonden door apart te gaan wonen. Zij zijn ook weer in gesprek met een therapeut. Zij hebben voorts de omgangsregeling in gezamenlijk overleg gewijzigd, omdat de eerdere regeling nieuwe geschillen tussen hen veroorzaakte. Momenteel gaat het goed tussen partijen. De vrouw stelt haar grenzen nu zodanig, dat de man geen problemen meer kan veroorzaken. De vrouw sluit echter niet uit dat de man zich rustig houdt in verband met het hoger beroep. Daarnaast moet de man zich aan restricties houden, omdat hij twee jaar voorwaardelijke straf heeft. De vrouw wil afwachten hoe het daarna tussen partijen gaat. De man heeft eerder therapie gehad, en na negen maanden viel de man terug in zijn oude patroon. De vrouw wil op een normale manier met de man overleggen, maar de verstandhouding tussen partijen was de afgelopen jaren zo slecht dat de situatie regelmatig tussen partijen is geëscaleerd. Dat heeft nog steeds zijn weerslag op het contact tussen partijen. De vrouw is ervan overtuigd dat wanneer partijen het gezag over [de minderjarige] gezamenlijk uitoefenen, dit een averechtse uitwerking heeft op het contact. Partijen worden het over bepaalde dingen niet eens, zoals bijvoorbeeld de keuze van de vrouw voor de gastouder waar [de minderjarige] drie dagen per week verblijft. Als de man mee kan beslissen ontstaat er weer een machtsstrijd tussen partijen, waarbij de vrouw de onderliggende partij is. De vrouw vreest dat dan het geweld in de relatie terugkeert en dat de man zal proberen om het gezag van de vrouw te doen beëindigen. De vrouw wil voorkomen dat zij en de kinderen wederom in een vicieuze geweldscirkel raken.
5.4.
De raad heeft stelt zich op het standpunt dat de beschikking waarvan beroep vernietigd moet worden. Tussen partijen bestaat in feite een co-ouderschapsregeling, daarbij past gezamenlijk ouderlijk gezag. Er zijn geen contra-indicaties. Partijen diskwalificeren elkaar ook niet als ouder. De meningsverschillen tussen hen lijken de partnerrelatie te betreffen, niet de ouderrelatie. De man moet nog meer betrokken worden bij beslissingen die [de minderjarige] aangaan. Het gezamenlijk gezag heeft ook praktische kanten, zoals dat de man zelf informatie bij school kan gaan opvragen. Het gezamenlijk gezag zou alleen maar een bevestiging zijn van wat er nu al is, aldus de raad.
5.5.
Het hof overweegt als volgt.
5.6.
Uit de stukken en hetgeen partijen ter zitting in hoger beroep hebben verklaard blijkt dat zich tussen partijen (gewelddadige) conflicten hebben voorgedaan waarbij de situatie uit de hand liep. In zo’n situatie zijn geen van beiden in staat om tijdig te de-escaleren. In verband onder meer daarmee wonen partijen niet meer samen. Daardoor kunnen thans  heftige conflicten tussen hen worden voorkomen; ieder heeft nu een eigen woning waar hij/zij zich terug kan trekken. Dat heeft tussen hen als partners tot een zeker evenwicht geleid. Ook op het gebied van de zeggenschap over [de minderjarige] is evenwicht tussen partijen ontstaan. De vrouw neemt de beslissingen, maar zij consulteert de man in ruime mate. Zo heeft de vrouw onweersproken gesteld dat zij vrijwel alles met de man overlegt, zoals de voeding van [de minderjarige] of uitstapjes. De man en de vrouw hebben ook gezamenlijk de basisschool van [de minderjarige] bezocht en een keuze gemaakt voor deze school. De vrouw heeft vervolgens de inschrijving van [de minderjarige] geregeld.
5.7.
Het hof heeft begrip voor de wens van de man dat hij de juridische positie wenst te verkrijgen die bij zijn feitelijke rol als vader van [de minderjarige] past. Echter, op grond van de stukken en verklaringen van partijen ter zitting is het hof genoegzaam duidelijk dat er een aanmerkelijk risico is dat tussen partijen machtsstrijd over diverse onderwerpen betreffende [de minderjarige] zal ontstaan wanneer zij over haar gelijke zeggenschap hebben. Partijen hebben hun oude patronen (waarbij de kans bestaat op hoogoplopende conflicten) immers nog niet losgelaten. Te voorzien is dat zij alsdan allebei de positie van ouder met gezag ten volle zullen willen uitoefenen. Gelet op het gedrag van partijen tot op heden en hun verklaringen ter zitting in hoger beroep laat zich aanzien dat partijen niet, althans nauwelijks in staat zijn om tijdig te de-escaleren en een compromis te sluiten wanneer zij het niet eens zijn over een te nemen besluit over [de minderjarige] . Gelet voorts op het feit dat er veel contact tussen partijen is, waarbij partijen ook regelmatig bij elkaar slapen, bestaat er een onaanvaardbaar risico dat partijen niet in staat zijn [de minderjarige] buiten hun strijd te houden waardoor zij klem tussen partijen komt te zitten met alle gevolgen van dien. In dit verband is van belang dat de vrouw onweersproken heeft gesteld dat de kinderen eerder getuige zijn geweest van het geweld tussen partijen toen zij nog samen woonden. Dit brengt het hof tot de conclusie dat het verzoek van de man (thans) moet worden afgewezen. Hetgeen de man overigens heeft aangevoerd acht het hof onvoldoende zwaarwegend, tegenover het risico dat het welzijn van [de minderjarige] in gevaar komt als gevolg van het voortduren van de machtsstrijd tussen partijen.
Anders dan de man kennelijk meent hoeft het ‘klem-criterium’ overigens niet door de vrouw te worden gesteld, dit dient de rechter ambtshalve te beoordelen.
5.8.
Het hof sluit niet uit dat in de toekomst een andere beslissing over het gezag wordt genomen wanneer partijen hun strijdproblematiek blijvend oplossen. Het hof acht het voorts zeer ongewenst als de vrouw in voor de man negatieve zin verandering zou brengen in de wijze waarop zij de man thans betrekt bij beslissingen over [de minderjarige] .
5.9.
Hetgeen hiervoor is overwogen leidt tot de volgende beslissing.
6
De beslissing
Het hof:
bekrachtigt de beschikking van de rechtbank van 31 augustus 2016;
wijst het in hoger beroep meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mr. J.F.A.M. Graafland-Verhaegen, mr. M.J. Leijdekker en mr. C.A.R.M. van Leuven, bijgestaan door N. Bakker als griffier en is op 11 juli  2017 in het openbaar uitgesproken.