ECLI:NL:GHSHE:2016:439
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
Uitspraak: 4 februari 2016
Zaaknummer: 200.167.276/01
Zaaknummer eerste aanleg: C/01/281361 / FA RK 14-3807
in de zaak in hoger beroep van:
[appellante]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellante,
hierna te noemen: de moeder,
advocaat: mr. B.J. Blindenbach,
tegen
[verweerder]
,
wonende te [woonplaats] , België,
verweerder,
hierna te noemen: de vader
,
advocaat: mr. N.P. Scholte.
In zijn hoedanigheid als omschreven in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:
de Raad voor de Kinderbescherming,
vestiging: [vestigingsplaats] ,
hierna te noemen: de raad.
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 7 januari 2015.
2
Het geding in hoger beroep
2.1.
Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 25 maart 2015, heeft de moeder verzocht voormelde beschikking te vernietigen, althans voor zover deze worden getroffen door de aangevoerde grieven, en, opnieuw rechtdoende, de verzoeken van de vader in eerste aanleg af te wijzen.
2.2.
Bij verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie op 27 mei 2015, heeft de vader verzocht de moeder in haar hoger beroep niet-ontvankelijk te verklaren, althans de verzoeken van de vrouw af te wijzen en de bestreden beschikking, zo nodig onder verbetering van gronden, te bekrachtigen.
2.3.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 8 december 2015. Bij die gelegenheid zijn gehoord:
- de moeder, bijgestaan door mr. [NAAM];
-
de vader, bijgestaan door mr. [NAAM];
-
de raad, vertegenwoordigd door mevrouw [vertegenwoordiger van de raad] .
2.4.
Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 13 november 2014;
- het faxbericht met bijlagen van de advocaat [NAAM]d.d. 27 november 2015;
- de ter zitting door de advocaat [NAAM];
- de ter zitting door de advocaat [NAAM].
3
De beoordeling
3.1.
De vader en de moeder (hierna tezamen: de ouders) hebben een affectieve relatie met elkaar gehad.
Uit de relatie van de ouders is geboren:
-	[minderjarige] (hierna: [minderjarige] ), op [geboortedatum] 2006 te [geboorteplaats] (België).
De vader heeft [minderjarige] naar Belgisch recht erkend.
[minderjarige] heeft het hoofdverblijf bij de moeder
.
3.2.
Bij vonnis in kort geding van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 10 november 2009, waarvan wijziging wordt verzocht, heeft de voorzieningenrechter, voor zover thans van belang, bepaald dat de man als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [minderjarige] met ingang van 1 juni 2009 zal voldoen een bedrag van € 300,- per maand, te vermeerderen met het bedrag van iedere uitkering die de man op grond van geldende wetten en/of regelingen ten behoeve van de minderjarige kan of zal worden verstrekt.
3.3.
Bij de bestreden – uitvoerbaar bij voorraad verklaarde – beschikking heeft de rechtbank, voor zover in hoger beroep van belang, voor recht verklaard dat partijen gezamenlijk het gezag uitoefenen over [minderjarige] en de door de vader te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [minderjarige] vanaf 1 april 2014 op nihil gesteld.
3.4.
De moeder kan zich met deze beslissing niet verenigen en zij is hiervan in hoger beroep gekomen.
Rechtsmacht
Gezag
3.5.
Het internationale karakter van de zaak vraagt een beoordeling van de rechtsmacht van de Nederlandse rechter. Het hof verwijst hiervoor naar de daaraan gewijde overwegingen van de rechtbank waartegen geen grieven zijn gericht en die het hof onderschrijft. De Nederlandse rechter komt rechtsmacht toe met betrekking tot het verzoek betreffende het gezag over [minderjarige] .
Bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding
3.6.
Partijen noch de rechtbank hebben zich uitgelaten over de internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter in de onderhavige kwestie. Het hof begrijpt dat zij er vanuit zijn gegaan dat met betrekking tot het verzoek tot wijziging van de eerder vastgestelde kinderbijdrage ten behoeve van [minderjarige] de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt, hetgeen het hof onderschrijft.
Gezag [minderjarige]
3.7.
Ter zitting van het hof heeft de moeder haar grief tegen de verklaring voor recht dat de ouders gezamenlijk het gezag over [minderjarige] uitoefenen, ingetrokken.
De moeder stelt dat het niet in het belang van [minderjarige] is dat de vader tezamen met haar het gezag uitoefent, omdat zij vreest dat [minderjarige] klem of verloren zal raken tussen de ouders vanwege hun slechte communicatie. Volgens de moeder stelt de vader zich dwingend en controlerend op en is hij dominant. Daarbij stelt de moeder dat de ouders de afgelopen jaren beiden hebben gehandeld alsof er eenhoofdig gezag was. De moeder heeft geen vertrouwen in de vader.
3.8.
De vader stelt dat hij duidelijkheid wil over zijn positie als vader in Nederland. Daarbij wil de vader niet alleen van de moeder, maar ook van verschillende instanties informatie hebben over het welzijn van [minderjarige] . De vader stelt dat de vrees van de moeder dat gezamenlijk gezag tot problemen leidt, omdat hij zich overal mee zal benoemen, nergens op is gebaseerd. Voorts stelt de vader al jaren geleden de nodige afstand te hebben genomen; hij beoogt niet [minderjarige] in [woonplaats] te doen opgroeien. [minderjarige] is hier tevreden en de vader wil geen moeilijkheden veroorzaken. De vader zal zich niet anders gaan gedragen dan voorheen.
Volgens de vader zijn de verhoudingen tussen de ouders verbeterd en zijn zij in staat in goed onderling overleg afspraken te maken over [minderjarige] .
3.9.
De raad adviseert dat het in het belang van [minderjarige] is dat hij onbelast contact kan hebben met beide ouders en dat de vader op de hoogte is van wat er in het leven van [minderjarige] speelt. De raad heeft niet de indruk dat de vader misbruik zal maken van het gezag.
3.10.
Het hof oordeelt als volgt.
3.10.1.
Nu de moeder haar grief tegen de verklaring voor recht dat de ouders gezamenlijk het gezag over [minderjarige] uitoefenen heeft ingetrokken, behoeft deze grief geen verdere bespreking.
3.10.2.
Het hof zal vervolgens het verzoek van de moeder tot wijziging van het gezamenlijk gezag naar eenhoofdig gezag beoordelen.
3.10.3.
Het hof stelt vast dat de moeder en de vader het ouderlijk gezag over [minderjarige] uitoefenen.
3.10.4.
Ingevolge artikel 1:253n van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de rechter op verzoek van de niet met elkaar gehuwde ouders of een van hen het gezamenlijk gezag beëindigen indien nadien de omstandigheden zijn gewijzigd of bij het nemen van de beslissing van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan.
De rechter bepaalt dat het gezag over een kind aan één ouder toekomt indien:
a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of
b. wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
3.10.5.
Het hof is evenals de rechtbank en op dezelfde gronden, die het hof, na eigen beoordeling en weging, overneemt en tot de zijne maakt, van oordeel dat niet is voldaan aan de vereisten van artikel 1:253n BW.
Ter aanvulling overweegt het hof dat de vrees van de moeder dat [minderjarige] klem of verloren zal raken tussen de ouders, nog daargelaten dat deze vrees bij betwisting door de vader niet is onderbouwd, onvoldoende grond is om het gezamenlijke gezag te beëindigen. Daarbij komt dat gesteld noch gebleken is dat de vader de afgelopen jaren het gezag heeft misbruikt, dan wel dat [minderjarige] wat de gezagsuitoefening betreft klem of verloren is geraakt tussen de ouders.
Het hof zal het verzoek van de moeder tot verkrijging van eenhoofdig gezag over [minderjarige] dan ook afwijzen.
Kinderbijdrage [minderjarige]
Wijziging van omstandigheden
3.11.
De vader stelt dat de moeder met ingang van 1 april 2014 een bijdrage ontvangt van zijn werkgever, het Europees Parlement (EP), te weten de dependent child allowance, zodat een wijziging is getreden in de situatie van de moeder die om een hernieuwde beoordeling van de bijdrage ten behoeve van [minderjarige] vergt. De vader heeft de moeder meermalen gewezen op haar recht op de bijdrage van zijn werkgever. Het is geen bijdrage die van overheidswege op grond van geldende wetten en/of regelingen wordt betaald. Dat de moeder de bijdrage van het EP pas omstreeks juli 2013 heeft aangevraagd, kan aan de vader niet worden tegengeworpen. Verder stelt de vader dat hij in het verleden nimmer een dergelijke bijdrage ten behoeve van [minderjarige] van het EP heeft ontvangen, omdat de moeder [minderjarige] opvoedt.
3.12.
De moeder is van mening dat geen sprake is van een wijziging van omstandigheden sinds het vonnis van de voorzieningenrechter van 10 november 2009, omdat de voorzieningenrechter bij de vaststelling van de kinderbijdrage reeds rekening heeft gehouden met een bedrag van enige uitkering die de vader op grond van de geldende wetten en/of regelingen ten behoeve van [minderjarige] kan of zal worden verstrekt. De moeder stelt hiertoe dat zij reeds vanaf 1 juni 2009 recht had op de bijdrage die de vader van het Europees Parlement (EP) ten behoeve van [minderjarige] heeft ontvangen, maar dat deze bijdrage door de vader niet aan haar is doorgestort. Dat deze bijdrage vanaf 1 april 2014 door het EP rechtstreeks aan de moeder wordt betaald, doet hieraan niet af en leidt niet tot een wijziging van omstandigheden zoals bedoeld in artikel 1:401 van het Burgerlijk Wetboek (BW).
3.13.
Het hof oordeelt als volgt.
3.13.1.
Ingevolge artikel 1:401 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan een rechterlijke uitspraak of een overeenkomst betreffende levensonderhoud bij latere rechterlijke uitspraak worden gewijzigd of ingetrokken, wanneer zij nadien door wijziging van omstandigheden ophoudt aan de wettelijke maatstaven te voldoen.
3.13.2.
Het hof stelt vast dat de moeder met ingang van 1 april 2014 een bijdrage ten behoeve van [minderjarige] ontvangt van het EP. Uit de inkomensspecificaties van voor gemelde datum, te weten maart 2014, en van na gemelde datum, te weten augustus 2014, blijkt dat de vader vóór 1 april 2014 geen bijdrage ten behoeve van [minderjarige] heeft ontvangen van het EP. Het argument van de moeder dat de voorzieningenrechter reeds bij de bepaling van de hoogte van de onderhoudsbijdrage van [minderjarige] in 2009 rekening heeft gehouden met voormelde bijdrage van het EP gaat niet op.
Naar het oordeel van het hof is sindsdien dan ook een wijziging opgetreden in de financiële situatie van de moeder die een hernieuwde beoordeling, zoals bedoeld in artikel 1:401 BW, vergt.
Ingangsdatum wijziging
3.14.
Onder verwijzing naar hetgeen het hof hierboven onder 3.13.2. heeft overwogen, stelt het hof de ingangsdatum van de wijziging vast op 1 april 2014.
Behoefte [minderjarige]
3.15.
De behoefte van [minderjarige] ter hoogte van € 400,- per maand in 2008 is tussen partijen niet in geschil. Per 1 januari 2014 respectievelijk 2015 bedraagt de naar analogie van artikel 1:402a lid 1 BW geïndexeerde behoefte van [minderjarige] € 445,93 respectievelijk € 449,49 per maand.
Partijen discussiëren over de vraag of de door de vrouw ontvangen bijdrage van het EP de behoefte van [minderjarige] vermindert.
3.16.
De moeder stelt zich op het standpunt dat de bijdrage van het EP niet in mindering komt op de behoefte van [minderjarige] . De bijdrage is volgens de moeder te vergelijken met kinderbijslag en dat is evenmin een component die in mindering komt op de behoefte. De moeder is van mening dat de bijdrage van het EP uitsluitend aan het kind toekomt. De betalingen van het EP staan volgens de moeder los van de alimentatieverplichting van de vader.
3.17.
De vader is van mening dat de behoefte van [minderjarige] met de bijdrage van het EP moet worden verminderd, omdat deze bijdrage evenals de kinderbijslag en het kindgebonden budget de behoefte vermindert.
3.18.
Het hof oordeelt als volgt.
3.18.1.
Het hof overweegt dat het systeem voor de vaststelling van de behoefte aan een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen is ontwikkeld in samenwerking met het Nationaal instituut voor Budgetvoorlichting (NIBUD), gebaseerd op CBS-cijfers, en is vastgelegd in het rapport ‘kosten van kinderen ten behoeve van vaststelling kinderalimentatie’. Blijkens CBS-onderzoek besteden ouders een bepaald percentage van het gezinsinkomen aan hun kinderen. Tot dat gezinsinkomen wordt door het  CBS mede de overheidsbijdragen gerekend, waaronder kinderbijslag.
Volgens het meest recente rapport Alimentatienormen van de expertgroep is de behoefte aan kinderalimentatie derhalve dat deel van de kosten van een kind dat niet door de kinderbijslag en de financiële bijdrage van de verzorgende ouder kan of behoeft te worden bestreden. De uitspraak van de Hoge Raad van 9 oktober 2015 doet hieraan, in tegenstelling tot hetgeen de moeder aanvoert, naar het oordeel van het hof niet af.
In het verlengde hiervan overweegt het hof dat de bijdrage die de moeder van het EP ontvangt, zoals de moeder stelt, uitsluitend bestemd is voor het kind en daarmee naar het oordeel van het hof in mindering komt op de kosten van [minderjarige] . De bijdrage van het EP is in dit kader dan ook gelijk te stellen met de kinderbijslag, zoals de moeder stelt. Het hof zal de bijdrage van het EP dan ook – evenals de rechtbank – in mindering brengen op voormelde behoefte van [minderjarige] .
3.18.2.
Voorts overweegt het hof dat tussen partijen vaststaat dat de moeder vanaf 1 april 2014 een bedrag van € 591,37 per maand ontvangt aan bijdrage van het EP, de werkgever van de vader. Verder overweegt het hof dat de vader eind augustus 2015 met zijn nieuwe partner is gehuwd waardoor de family allowances aan de vader toekomen en de moeder derhalve een lager bedrag van het EP ontvangt, te weten een bedrag van € 315,67 per maand.
3.18.3.
Op grond van het vorenstaande bepaalt het hof de resterende behoefte van [minderjarige] in de periode van 1 april 2014 tot 1 september 2015 op nihil en voor de periode vanaf 1 september 2015 op € 133,82 per maand.
Draagkracht
3.19.
Het hof stelt vast dat de moeder geen draagkracht heeft, zodat de resterende behoefte van [minderjarige] geheel voor rekening van de vader komt.
3.20.
Het hof overweegt dat tussen partijen niet in geschil is dat de vader over voldoende draagkracht beschikt om vanaf 1 september 2015 volledig in de resterende behoefte van [minderjarige] , te weten een bedrag van € 133,82 per maand, te voldoen.
Terugbetalingsverplichting
3.21.
Nu het hof de onderhoudsverplichting met ingang van een voor zijn uitspraak gelegen datum heeft verlaagd, dient het hof aan de hand van de ten processe gebleken feiten en omstandigheden te beoordelen in hoeverre een daaruit voortvloeiende terugbetalingsverplichting in redelijkheid kan worden aanvaard. Daarbij is het hof niet afhankelijk van een door de onderhoudsgerechtigde gevoerd, op die terugbetaling betrekking hebbend verweer.
Bij de beoordeling in hoeverre van de onderhoudsgerechtigde in redelijkheid terugbetaling van het teveel ontvangene kan worden verlangd, dient de rechter ook het belang van de onderhoudsplichtige om het teveel betaalde terug te krijgen in aanmerking te nemen.
Daartoe overweegt het hof dat de moeder heeft aangevoerd dat zij niet in staat is om hetgeen zij teveel heeft ontvangen, dat gekort is op haar uitkering op grond van de Wet werk en bijstand dan wel Participatiewet, terug te betalen. De moeder stelt dat zij de bijdragen heeft geconsumeerd en onevenredig zwaar wordt getroffen indien de vader de betaalde bedragen gaat terugvorderen en dit in strijd is met de redelijkheid en billijkheid.
De vader heeft ter zitting te kennen gegeven niet veel waarde te hechten aan een eventuele terugbetalingsverplichting van de moeder.
In het licht hiervan zal het hof bepalen dat de moeder het teveel door haar ontvangene niet behoeft terug te betalen aan de vader.
3.22.
Op grond van het vorenstaande zal het hof de beschikking waarvan beroep gedeeltelijk vernietigen doch uitsluitend voor zover het betreft de daarbij vastgestelde bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [minderjarige] .
4
De beslissing
Het hof:
vernietigt de tussen partijen gegeven beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 7 januari 2015, voor zover het betreft de daarbij vastgestelde bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [minderjarige] ;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
wijzigt het vonnis in kort geding van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 10 november 2009 met ingang van 1 april 2014, voor zover het betreft de daarbij bepaalde bijdrage van de man in de kosten van verzorging en opvoeding van [minderjarige] , geboren op [geboortedatum] 2006 te [geboorteplaats] (België);
stelt de door de vader aan de moeder te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [minderjarige] , geboren op [geboortedatum] 2006 te [geboorteplaats] (België) over de periode 1 april 2014 tot 1 september 2015 op nihil;
bepaalt dat de vader aan de moeder als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [minderjarige] , geboren op [geboortedatum] 2006 te [geboorteplaats] (België) zal voldoen een bedrag van € 133,82 per maand met ingang van 1 september 2015, voor wat de nog niet verschenen termijnen betreft te voldoen bij vooruitbetaling;
bepaalt dat de moeder hetgeen zij ten titel van kinderalimentatie teveel heeft ontvangen, niet aan de vader hoeft terug te betalen;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. C.A.R.M. van Leuven, C.D.M. Lamers en A.E. van Solinge en in het openbaar uitgesproken op 4 februari 2016.