ECLI:NL:RBOVE:2017:2242
Rechtbank OVE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
zaaknummer / rolnummer: C/08/201174 / KG ZA 17-134
Vonnis in kort geding van 22 mei 2017
in de zaak van
[X]
,
wonende te [woonplaats] ,
eiser in conventie,
verweerder in reconventie,
advocaat [NAAM]. R.N. Sahebdien te Enschede,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[Y]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat [NAAM]. J. Klomp te Enschede.
Partijen zullen hierna [X] en [Y] genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 2 mei 2017,
de mondelinge behandeling,
de pleitnota van [X]
de pleitnota van [Y]
de eis in reconventie.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
Het geschil in conventie
2.1.
[X] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, om [Y] te veroordelen tot:
I.	betaling van het bedrag groot € 1.705,50, vermeerderd met de wettelijke rente 	vanaf heden tot en met de dag der algehele voldoening, zulks op straffe van een 	dwangsom van €100,00 voor iedere dag of gedeelte van een dag dat [Y] 	hiermee in gebreke mocht blijven;
II.	[Y] te veroordelen in de kosten van dit geding
2.1.1.
[X] legt, kort samengevat, het navolgende aan zijn vordering ten grondslag.
[X] heeft bij schrijven d.d. 10 maart 2017 [Y] verzocht op grond van het vonnis in kort geding van deze rechtbank d.d. 9 maart 2017 over te gaan tot restitutie van het ten onrechte ingehouden bedrag ad € 1.705,50. Het bedrag vloeit immers voort uit een nieuw aangenomen opdracht door [X] , nà de datum waarop het derdenbeslag was gelegd onder Plus Isolatie B.V. door [Y]  heeft in de contacten daarop echter laten weten dat zij niet wenst over te gaan tot restitutie.
[X] vordert primair restitutie van het bedrag ad € 1.705,50 vanwege het feit dat dit bedrag ten onrechte is geïnd/ingehouden door [Y]
[X] heeft een spoedeisend belang bij deze procedure. Het spoedeisend belang is gelegen in het feit dat [X] vanwege het feit dat Plus Isolatie B.V. de samenwerking heeft gestopt, tijdelijk geen inkomsten meer verwerft. Bij betaling van het bovengenoemde bedrag zal [X] in staat zijn om noodzakelijke kosten te voldoen ter overbrugging van de periode totdat [X] wederom inkomsten zal verkrijgen. Er worden thans geen inkomsten gegenereerd waardoor [X] de kosten van zijn primaire levensbehoeften niet kan voldoen.
2.2.
[Y] voert verweer.
[Y] stelt dat [X] de onjuiste partij heeft gedagvaard. Het had in de rede gelegen indien [X] de cliënt van [Y] , te weten Achterhof Beheer B.V.,  had gedagvaard dan wel [A] als privé persoon. Naar de mening van Gerechtsdeurwaarder [Y] is de onjuiste (rechts)persoon in dit geding gedagvaard. Derhalve dient primair de gehele vordering van [X] afgewezen te worden.
Hiertoe voert zij het navolgende aan.
Indien een gerechtsdeurwaarder een vonnis ten uitvoer legt, doet hij dit altijd in zijn ambtelijke functie.
De ambtelijke praktijk van de gerechtsdeurwaarder bestaat uit werkzaamheden die hij verricht uit hoofde van zijn ambt, gelet op zijn publieke status. Deze werkzaamheden zijn omschreven in artikel 2 Gerechtsdeurwaarderswet. Het staat buiten kijf dat de ambtshandelingen van de gerechtsdeurwaarder een publiekelijk karakter hebben, de gerechtsdeurwaarder vervult immers een gedelegeerde overheidstaak.
De gerechtsdeurwaarder is de enige die verantwoordelijk is voor zijn handelen en de enige die behoort te worden aangesproken bij een onjuiste taakvervulling. Dat hij gebruikmaakt van voor hem werkende medewerkers of een B.V. voor de uitoefening van zijn werkzaamheden, maakt dit niet anders. In het kader van ambtelijke dienstverlening valt immers niet in te zien hoe de vennootschap enige juridische zeggenschap in de zin van de instructie- en aanwijzingsbevoegdheid kan hebben over het handelen van de gerechtsdeurwaarder, nu deze geen ondergeschikte is in de zin van artikel 6: 170 BW.
Kortom, [A] heeft als natuurlijk persoon in de uitoefening van zijn ambt het destijds door de rechter in 2012 uitgesproken vonnis aan [X] betekend en op basis van dit vonnis en in uitoefening van zijn ambtelijke taak als gerechtsdeurwaarder, dit vonnis geëxecuteerd en derdenbeslag gelegd onder Plus Isolatie.
[Y] stelt met betrekking tot de kwaliteitsrekening het navolgende. Indien er middels derdenbeslag of middels ander beslag wordt betaald, of “vrijwillige betalingen” worden gedaan aan de deurwaarder, ten behoeve van de cliënt van die deurwaarder, worden deze betalingen te allen tijde verricht op de zogenaamde Kwaliteitsrekening van de deurwaarder.
Op grond van artikel 19 Gerechtsdeurwaarderswet blijkt dat de Kwaliteitsrekening van de deurwaarder op naam staat van de gerechtsdeurwaarder (als natuurlijk persoon) en niet op naam kan staan van een onderneming waarvoor de gerechtsdeurwaarder werkzaam is. Het beheer en de verantwoordelijkheid van deze rekening liggen volledig bij de
gerechtsdeurwaarder als natuurlijk persoon.
In dit geval betekent dat, dat van Gerechtsdeurwaarder [Y] wordt gevorderd een terugbetaling te doen van een kwaliteitsrekening, welke rekening niet op naam staat van deze B.V. Gevorderd wordt een terugbetaling te doen, waarvoor gedaagde geen enkele beschikking heeft.
Na de mondelinge behandeling van 3 maart 2017 heeft de advocaat [NAAM]Isolatie, waaruit blijkt dat er wel degelijk
sprake was van een doorlopende rechtsverhouding tussen partijen. Plus en [X] hebben op 1 juli 2016 een doorlopende samenwerkingsovereenkomst gesloten. Hieruit blijkt dat er sprake was van een bestaande rechtsverhouding. Deze overeenkomst was op het moment van het leggen van het executoriaal derdenbeslag op 20 december 2016, alsook op het moment van betaling (27/02/2017) van Plus van het bedrag ad € 1.705,50 geldig.
[X] wist van deze overeenkomst en heeft deze overeenkomst (bewust) niet als
productie overgelegd tijdens het vorige kort geding dat plaatsvond op 3 maart 2017. Op dat moment wist (de gemachtigde van) Achterhof nog niet van het bestaan van deze overeenkomst en kon derhalve de verklaringen van [X] omtrent het telkens opnieuw overeenkomen van een overeenkomst van opdracht niet betwisten. [X] heeft doelbewust informatie achtergehouden, waardoor de voorzieningenrechter en de wederpartij niet over alle feiten beschikten en de voorzieningenrechter niet tot een juist oordeel kon komen.
Indien [X] , ondanks de samenwerkingsovereenkomst, meent dat er geen sprake was van een doorlopende rechtsverhouding, dan wordt een en ander door [Y] uitdrukkelijk betwist. Helemaal nu [X] zelfs op 13 maart 2017 met Plus een vaststellingsovereenkomst sloot om de overeenkomst die tussen partijen bestond, te beëindigen. Het is niet logisch iets te beëindigen dat niet bestaat.
Naar de mening van [Y] had deze kwestie ook voorgelegd kunnen worden aan de kantonrechter, nu naar de mening van [Y] de kern van de eis van [X] is dat er sprake is van onrechtmatig handelen. Het belang van de zaak is circa € 1.700,00. Gelet op de aard en het belang had de zaak dus ook voorgelegd kunnen worden aan de kantonrechter. Dit zou gedaagde [Y] aanzienlijk hebben gescheeld in de kosten.
2.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
3
Het geschil in reconventie
3.1.
[Y] vordert bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I.	de vordering op grond van onrechtmatige daad van [Y] op [X] toe te
wijzen, tot een bedrag van € 2.118,40, dan wel een bedrag dat de voorzieningenrechter in goede justitie redelijk acht, te vermeerderen met de wettelijke rente;
II.	dan wel [X] te veroordelen in de werkelijke kosten van deze procedure, begroot
op € 2.118,40, althans het liquidatietarief, te vermeerderen met de overige proceskosten, althans een bedrag dat de Voorzieningenrechter in goede justitie redelijk acht;
III.	om [X] te verbieden c.q. te gebieden om [Y] en ieder die daaraan gelieerd is, alsook de gerechtsdeurwaarder [A] te benaderen (zowel telefonisch als schriftelijk) en zich daarbij (negatief) uit te laten over [Y] , zijn bestuurder en zijn medewerkers in privé en de communicatie in deze uitsluitend via zijn advocaat [NAAM], op straffe van een dwangsom van € 250,00 per overtreding, tot een maximum van € 5.000,00.
IV.	[X] te veroordelen in de eventuele nakosten
3.1.1.
[Y] heeft, kort samengevat, het navolgende aan haar vordering ten grondslag gelegd.
[Y] meent dat [X] haar onnodig in een procedure heeft betrokken. Hierdoor heeft zij schade geleden waardoor zij thans in reconventie vordert van [X] een schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad.
Voor de door [Y] geleden schade is [X] aansprakelijk welke schade thans wordt begroot op 2.118,40, bestaande uit kosten advocaat (4*160,00 = 640 (excl. BTW), 4 uur eigen tijd * 150,00 per uur = 600 exclusief BTW, in totaal € 1.500,40 inclusief BTW en griffierechten, thans begroot op € 618,00.
[Y] vordert daarnaast aan [X] een contactverbod op te leggen, althans in ieder geval dat het contact vanaf betekening van het vonnis enkel en alleen nog maar zal lopen via de advocaat [NAAM][X] . [X] valt constant medewerkers van [Y] (overigens ook de cliënt van [Y] ) lastig en dient telkens klachten in jegens [A] . Mailberichten die [Y] ontvangt zijn allemaal onnodige berichten. Contact omtrent betalingen of inhoudingen zouden ook via de advocaat [NAAM][X] kunnen lopen, in plaats van rechtstreeks personeel op een vervelende manier te benaderen. [Y] verzoekt een contactverbod op te leggen, onder verbeurte van een dwangsom.
3.2.
[X] voert verweer. [X] persisteert in zijn standpunt dat geen sprake is van een bestaande rechtsverhouding. Er is steeds sprake van nieuwe overeenkomsten. Per opdracht vinden opnieuw onderhandelingen plaats, bijvoorbeeld betreffende de prijs. Hierover is door [X] ook gesproken tijdens de vorige zitting.
Voorzover [Y] stelt dat [X] de verkeerde partij heeft gedagvaard voert [X] aan dat dit [X] niet met succes kan worden tegengeworpen aangezien dit onduidelijk was.
[X] heeft de zaak in Almelo voorgebracht in plaats van bij de kantonrechter te Enschede omdat in Almelo de zaak op kortere termijn kon worden behandeld.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling in conventie
4.1.
Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.
4.2.
Inzet van dit kort geding is de vraag of op basis van het ten laste van [X] onder Plus Isolatie B.V. gelegde derdenbeslag tevens rechtsgeldig is geïncasseerd een bedrag van euro 1705,50. [X] is van oordeel dat dit bedrag niet meer viel onder het destijds gelegde beslag zodat deze som aan hem toekomt en dan ook ten onrechte door de deurwaarder onder zich wordt gehouden. Het derdenbeslag dateerde van 20 december 2016. Het bedrag van euro 1705,50 vloeit voort uit een factuur die [X] aan Plus Isolatie BV na genoemde datum zond.
4.3.
Het vonnis in kort geding van 9 maart 2017 werd gewezen tussen [X] als eiser en ’t Achterhof Beheer B.V. als gedaagde en had als inzet de door [X] gevorderde opheffing van het beslag. In dit kort geding beroept [X] zich op de overwegingen 4.2. en 4.3. van dat vonnis waar de voorzieningenrechter is ingegaan op de werking van artikel 475 Rv. Overwogen is dat de verschuldigdheid van toekomstige vorderingen dient voort te vloeien uit een ten tijde van het beslag reeds bestaande rechtsverhouding. In dit geval, aldus de voorzieningenrechter in het vonnis van 9 maart 2017, is voor het ontstaan van elke vordering van [X] op Plus Isolatie BV in beginsel steeds een nieuwe opdracht vereist, hetgeen betekent dat eventuele toekomstige vorderingen niet rechtstreeks voortvloeien uit een ten tijde van het beslag reeds bestaande rechtsverhouding en dat die eventuele toekomstige vorderingen niet door het op 20 december 2016 gelegde derdenbeslag worden getroffen. Dit zou impliceren dat het bedrag van € 1.705,50 ten onrechte door de deurwaarder is geïncasseerd onder het gelegde beslag en dat dus uitbetaling aan [X] zou moeten plaatsvinden.
4.4.
[Y] heeft in het geding gebracht een samenwerkingsovereenkomst tussen Handelsonderneming Plus BV (derhalve niet Plus Isolatie B.V) en [X] van 1 juli 2016 waarop hij baseert dat er wel sprake was van een voortdurende rechtsverhouding tussen beiden. De voorzieningenrechter oordeelt evenwel dat [X] er terecht op heeft gewezen dat krachtens artikel 6 van die samenwerkingsovereenkomst [X] telkens opnieuw met de directie van Plus overleg moet voeren over met name de prijs van de uit te voeren werkzaamheden. Dit kan niet anders worden opgevat dan dat [X] voor het ontstaan van elke vordering steeds een nieuwe opdracht moest krijgen. De conclusie is dan ook dat het uitgangspunt van de voorzieningenrechter zoals dat blijkt uit zijn vonnis van 9 maart 2017 in dit kort geding niet in een ander daglicht is komen te staan. De in beslag name van de som van € 1.705,50 is derhalve niet gebaseerd op een eerder gelegd formeel derdenbeslag.
4.5.
Het vorenstaande laat onverlet dat in deze procedure de vordering van [X] tot doorbetaling van die som door de deurwaarder aan hem niet voor toewijzing vatbaar is. Op juiste gronden heeft immers [Y] gesteld dat zij niet de partij is die in een feitelijke of formele rechtsverhouding tot [X] staat. Het derdenbeslag is gelegd door gerechtsdeurwaarder [A] in zijn hoedanigheid van gerechtsdeurwaarder. Dat hij daarnaast een incasso – en rechtspraktijk in vennootschapsvorm beoefent heeft met zijn ambtelijke werk als gerechtsdeurwaarder niet van doen. Bovendien handelt de gerechtsdeurwaarder in dit geval niet voor zichzelf, maar uitsluitend ten behoeve van zijn opdrachtgeefster, in casu derhalve Achterhof Beheer. [X] heeft derhalve mogelijkerwijze een vordering contra Achterhof beheer B.V en/of de gerechtsdeurwaarder in zijn hoedanigheid, maar niet contra de door hem gedagvaarde vennootschap. In zoverre wordt de vordering in conventie van [X] derhalve afgewezen.
In reconventie:
4.6.
Hiervoor is reeds overwogen dat [X] geen vordering heeft op de door hem gedagvaarde vennootschap. Dat staat er niet aan in de weg dat die vennootschap, nu zij daadwerkelijk inrechte betrokken is, een vordering in reconventie kan instellen. De voorzieningenrechter oordeelt evenwel dat die vordering niet voor toewijzing vatbaar is. De vennootschap baseert haar vordering tot schadevergoeding op de stelling dat het bedrag van € 1.705,50 terecht is ingehouden. Uit hetgeen in conventie is overwogen moge volgen dat de vennootschap in dat standpunt vooralsnog niet wordt gevolgd. De schadevordering is dan ook niet voor toewijzing vatbaar.
4.7.
Aan [Y] kan worden toegegeven dat [X] ogenschijnlijk te vaak en te ongefundeerd contact met het kantoor opneemt, hetgeen tot overlast kan leiden. Ter zitting heeft [X] erkend dat hij wellicht te vaak en te gemakkelijk en te ongefundeerd contact met het deurwaarderskantoor legt en dat hij bereid is om de contacten, als die nodig en zakelijk verantwoord zijn, te laten verlopen via zijn raadsvrouwe. Gelet daarop acht de voorzieningenrechter thans nog geen reden aanwezig om een formeel contactverbod op te leggen.
4.8.
De vorderingen in reconventie worden derhalve afgewezen.
In conventie en in reconventie:
De voorzieningenrechter ziet in het bovenstaande aanleiding de proceskosten in conventie en reconventie tussen partijen te compenseren met dien verstande dat iedere partij de eigen kosten draagt.
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
In conventie:
I.	Wijst de vorderingen van [X] af.
II.	Compenseert de kosten van de procedure in conventie, in die zin dat iedere partij 	de eigen kosten draagt.
In reconventie:
I.	Wijst af de vorderingen van [Y]
II. 	Compenseert de kosten van de procedure in reconventie, in die zin dat iedere partij 	de eigen kosten draagt.
Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. G.G. Vermeulen en in het openbaar uitgesproken op 22 mei 2017.
type:
coll: