ECLI:NL:GHSHE:2016:1424
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.133.814/01
arrest van 12 april 2016
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellant in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
hierna te noemen: [appellant] ,
advocaat: mr. M. Trouwborst te Middelharnis,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellant in incidenteel hoger beroep,
hierna te noemen: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. D.I.N. Levinson-Arps te Middelburg,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 17 december 2013 in het hoger beroep van de door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg onder zaaknummer C/12/82564/HA ZA 12-44 gewezen vonnissen van 13 februari 2013 en 10 juli 2013.
5
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest van 17 december 2013;
de memorie van grieven met producties en eiswijziging;
de memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in (voorwaardelijk) incidenteel appel met producties en eiswijziging;
de memorie van antwoord in (voorwaardelijk) incidenteel appel;
- het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
6
De verdere beoordeling
in principaal en incidenteel hoger beroep
6.1.
Bij genoemd tussenarrest heeft het hof beslist op een ambtshalve opgeworpen ontvankelijkheidskwestie (de tijdige inschrijving van het hoger beroep in het rechtsmiddelenregister, dit conform artikel 3:301 BW). Het hof heeft beslist dat er geen grond is [appellant] (deswege) niet ontvankelijk te verklaren en heeft de zaak naar de rol verwezen voor memorie van grieven.
6.2.
Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
6.2.1.
Op 7 november 2008 is [appellant] eigenaar geworden van een tiental percelen, gelegen in [woonplaats] , aan [het adres 1] , [het adres 2] , [het adres 3] , [het adres 4] en aan [het adres 5] . Hij kocht de percelen van zijn twee broers [broer 1 van appellant] en [broer 2 van appellant] , die de voormelde percelen op 31 oktober 2008 in eigendom hadden verkregen. Bij de eigendomsoverdracht aan [appellant] werd gebruik gemaakt van de zogenaamde Amev-constructie: tegelijk met de verkoop aan [appellant] werden de percelen aan de verkopers, [broer 1 van appellant] en [broer 2 van appellant] , verpacht. De door [appellant] te betalen koopprijs werd daardoor lager, namelijk gebaseerd op de waarde in verpachte staat.
6.2.2.
In de loop van 2009 heeft [geïntimeerde] aan de gebroeders [gebroeders] kenbaar gemaakt dat hij graag een deel van de hiervoor bedoelde percelen, namelijk vier perceeltjes aan [het adres 1] (aan welke dijk [geïntimeerde] woonachtig was) wilde kopen, te weten de percelen die kadastraal zijn aangeduid (na omnummering) met [perceelnummer] , [perceelnummer] , [perceelnummer] en [perceelnummer] , in totaal groot 99 are en 60 ca (hierna ook aan te duiden als: de vier percelen),  dit voor een koopprijs van € 2,- per m2.
De vier percelen vallen in het bestemmingsplan “ [gemeente] Buiten” onder de bestemming “waardevolle dijk”, hetgeen volgens het bestemmingsplan betekent dat de gronden primair bestemd zijn voor het behoud en de versterking van de cultuurhistorische, landschappelijke en/of natuurwetenschappelijke waarden. [geïntimeerde] wenste de vier percelen te kopen om de natuurwaarde daarvan te versterken, in het bijzonder van perceel [perceelnummer] (De Weel). Omdat De Weel in het verleden als stortplaats was gebruikt diende sanering van het perceel (en van het naastgelegen perceel [perceelnummer] dat eigendom van [appellant] zou blijven) plaats te vinden. [geïntimeerde] heeft, samen met [appellant] en [broer 2 van appellant] gesprekken gevoerd met gemeente en provincie over de sanering van de percelen [perceelnummer] en [perceelnummer] , waarbij afgesproken is dat eigendomsoverdracht van de vier percelen aan [geïntimeerde] zou plaatsvinden ná de sanering.
De sanering heeft, op kosten van de provincie, plaatsgevonden in 2009 en 2010. Na de sanering heeft [geïntimeerde] (op zijn kosten) het perceel [perceelnummer] heringericht: er is een weilandje, een vleermuizenverblijf en een oeverzwaluwwand aangelegd; de stichting Zeeuws Landschap heeft een picknickbank geplaatst.
6.2.3.
Na de sanering en herinrichting is – op basis van informatie van [appellant] – door notaris [notaris] een concept-leveringsakte gemaakt met betrekking tot de percelen [perceelnummer] , [perceelnummer] en [perceelnummer] , gedateerd 13 mei 2011. In de concept-akte is vermeld dat de percelen worden overgedragen in verpachte staat. [geïntimeerde] heeft hiertegen bezwaar gemaakt: hij stelt zich op het standpunt dat hij de percelen in onverpachte staat heeft gekocht. [appellant] heeft dit standpunt bestreden.
6.2.4.
[geïntimeerde] heeft [appellant] in rechte betrokken. Hij vorderde in eerste aanleg (na wijziging van eis en samengevat) dat [appellant] wordt veroordeeld:
primair:
- tot levering van de percelen, gemeente [gemeente] , sectie [sectieletter] , nummers [perceelnummer] , [perceelnummer] , [perceelnummer] , [perceelnummer] ,
vrij van pacht en/of andere aanspraken tot gebruik, en leeg, ontruimd en onbelast op straffe
van een dwangsom van € 5.500,- met een maximum van € 55.000,-;
- op voet van art. 3:300 BW te bepalen dat het vonnis in de plaats treedt van de notariële
leveringsakte;
subsidiair:
- tot betaling van € 55.000,- vermeerderd met wettelijke rente en tot betaling van € 39.000,-
met wettelijke rente;
primair en subsidiair:
- tot betaling van € 1.788,- aan buitengerechtelijke kosten en de proceskosten.
6.2.5.
[appellant] vorderde in eerste aanleg in reconventie dat [geïntimeerde] wordt geboden de door hem verrichte herinrichtingswerkzaamheden – het plaatsen van een picknickbank, het aanleggen van een oeverzwaluwwand en het creëren van een vleermuizenverblijf – op perceel [perceelnummer] ongedaan te maken en deze picknickbank, oeverzwaluwwand en dit vleermuizenverblijf te verwijderen op straffe van een dwangsom.
6.2.6.
De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 13 februari 2013 [geïntimeerde] toegelaten tot het bewijs van zijn stelling dat hij op 26 september 2009 van [appellant] de vier percelen vrij van pacht heeft gekocht voor € 2,- per m2. [geïntimeerde] is voorts in de gelegenheid gesteld te bewijzen dat dat de werkzaamheden waarvan hij subsidiair betaling vordert door hem in opdracht van [appellant] zijn verricht.
Bij eindvonnis van 10 juli 2013 heeft de rechtbank [geïntimeerde] geslaagd geacht in het bewijs van zijn stelling dat hij op 26 september 2009 van [appellant] de vier percelen vrij van pacht heeft gekocht voor € 2,- per m2. De rechtbank heeft vervolgens in conventie [appellant] veroordeeld om de vier percelen binnen twee maanden aan [geïntimeerde] te leveren, vrij van pacht en of andere aanspraken tot gebruik, leeg en ontruimd en onbelast tegen betaling van € 2,- per m2. De rechtbank heeft verder bepaald dat, indien [appellant] in gebreke blijft met voormelde levering, het vonnis in de plaats treedt van de notariële akte tot levering. [appellant] is in de proceskosten veroordeeld. Het meer of anders in conventie gevorderde is door de rechtbank afgewezen, evenals het in reconventie gevorderde.
6.2.7.
[appellant] kan zich niet verenigen met deze uitkomst en is in hoger beroep gekomen. [geïntimeerde] heeft incidenteel geappelleerd, dit voorwaardelijk, namelijk voor het geval één van de grieven van [appellant] zou slagen.
6.2.8.
Levering van de vier percelen heeft plaatsgevonden op 12 september 2014 doordat [geïntimeerde] het eindvonnis heeft doen inschrijven in het kadaster.
6.3.1.
[appellant] heeft in hoger beroep zijn (reconventionele) vordering gewijzigd. Hij vordert thans (samengevat):
primair:
- voor recht te verklaren dat tussen hem en [geïntimeerde] geen koopovereenkomst is tot stand
gekomen;
- veroordeling van [geïntimeerde] tot teruglevering van de vier percelen door het verlenen van
medewerking aan het passeren van de leveringsakte, dit op verbeurte van een dwangsom;
- [geïntimeerde] te gebieden om de door hem verrichte herinrichtingswerkzaamheden op het
perceel [perceelnummer] ongedaan te maken, dit op verbeurte van een dwangsom;
- [geïntimeerde] te veroordelen in de proceskosten in beide instanties;
subsidiair:
- voor recht te verklaren dat tussen partijen een koopovereenkomst is tot stand gekomen met
vaststelling van de volledige inhoud van die overeenkomst zoals door hem is uiteengezet
onder randnummer 7.6 en verder van zijn memorie van grieven;
- die overeenkomst te vernietigen wegens wederzijdse dwaling (artikel 6:228 lid 1 sub c BW)
met veroordeling van [geïntimeerde] tot teruglevering van de vier percelen door het verlenen
van medewerking aan het passeren van de leveringsakte, dit op verbeurte van een
dwangsom;
- [geïntimeerde] te gebieden om de door hem verrichte herinrichtingswerkzaamheden op het
perceel [perceelnummer] ongedaan te maken, dit op verbeurte van een dwangsom;
- [geïntimeerde] te veroordelen in de proceskosten in beide instanties;
meer subsidiair:
- voor recht te verklaren dat tussen partijen een koopovereenkomst is tot stand gekomen met
vaststelling van de volledige inhoud van die overeenkomst zoals door hem is uiteengezet
onder randnummer 7.6 en verder van zijn memorie van grieven;
- [geïntimeerde] te veroordelen tot volledige nakoming van de inhoud van deze overeenkomst,
dit op verbeurte van een dwangsom;
- [geïntimeerde] te veroordelen in de proceskosten in beide instanties.
6.3.2.
[geïntimeerde] heeft bezwaar gemaakt tegen deze eiswijziging. Volgens hem gaat het om geheel nieuwe (reconventionele) vorderingen in hoger beroep, hetgeen niet is toegestaan. Hij acht de eiswijziging verder in strijd met een goede procesorde omdat hem ten aanzien van de nieuwe vorderingen een instantie wordt onthouden en omdat hij in zijn verdediging wordt bemoeilijkt.
6.3.3.
Het hof verwerpt deze bezwaren van [geïntimeerde] . Ingevolge artikel 353 lid 1 jo artikel 130 lid 1 Rv kan de oorspronkelijk eiser ook in hoger beroep zijn eis wijzigen of vermeerderen. Daaraan is inherent dat op nieuwe vorderingen slechts in één feitelijke instantie wordt beslist.
Van strijd met een goede procesorde is naar het oordeel van het hof geen sprake: de nieuwe vorderingen hebben betrekking op feitelijkheden waaromtrent ook in eerste aanleg is gedebatteerd. [geïntimeerde] heeft alle gelegenheid gekregen - en daar ook gebruik van gemaakt, gezien MvA punten 13.1 tot en met 13.24 (p. 17-23) -  om zich tegen de nieuwe vorderingen in hoger beroep te verweren.
6.3.4.
Ook [geïntimeerde] heeft in (voorwaardelijk) incidenteel appel zijn eis gewijzigd. Zijn vordering in hoger beroep luidt (samengevat):
primair
- veroordeling van [appellant] tot levering van de vier percelen tegen € 2,- per m2, geheel
vrij van pacht en/of andere aanspraken tot gebruik en leeg, ontruimd en onbelast, dit op
verbeurte van een dwangsom van € 9.500,- voor elke overtreding en/of voor elke dag of
gedeelte daarvan dat [appellant] in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen, met een maximum van € 95.000,-;
- te bepalen dat het arrest van het hof geheel of gedeeltelijk in de plaats treedt van de
notariële leveringsakte;
subsidiair:
- veroordeling van [appellant] tot betaling van € 55.000,- vermeerderd met wettelijke
rente en tot betaling van € 39.000,- met wettelijke rente;
primair en subsidiair:
- veroordeling van [appellant] in de proceskosten van beide instanties.
6.3.5.
Tegen de eiswijziging van [geïntimeerde] is geen bewaar aangevoerd. Ook deze eiswijziging is niet in strijd met een goede procesorde.
Het hof zal recht doen op de vorderingen over en weer zoals ze zijn geformuleerd in hoger beroep.
Uit het navolgende blijkt dat aan de voorwaarde waaronder het incidenteel appel is ingesteld, wordt voldaan. Het hof zal om die reden ook het incidenteel appel in de beoordeling betrekken.
6.4.
Kernpunt van het geschil tussen partijen, ook in hoger beroep, is de vraag of [appellant] zich al dan niet jegens [geïntimeerde] heeft verbonden tot levering van de vier percelen in onverpachte staat. De grieven I tot en met XIII van [appellant] en de incidentele grieven 1 en 2 van [geïntimeerde] hebben hierop betrekking.
6.5.
Bij de beoordeling van deze grieven stelt het hof voorop dat zowel de vraag óf tussen partijen een overeenkomst is tot stand gekomen, als de vraag wat de inhoud is van het overeengekomene, moet worden beantwoord aan de hand van het Haviltex-criterium: ingevolge de artikelen 3:33 en 3:35 BW komt het bij de beantwoording van deze vragen steeds aan op de zin die partijen over en weer aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
6.6.
Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank terecht aan [geïntimeerde] bewijs opgedragen van zijn stelling dat hij de vier percelen van [appellant] vrij van pacht heeft gekocht. De vorderingen van [geïntimeerde] waren immers gebaseerd op deze stelling, die door [appellant] gemotiveerd was weersproken. Bij gebreke van toereikend bewijs heeft de rechtbank terecht, ingevolge artikel 150 Rv, [geïntimeerde] belast met het bewijs van de hier bedoelde stelling.
Het voorgaande betekent dat de grieven 1 en 2 van [geïntimeerde] falen.
6.7.
Naar aanleiding van de gegeven bewijsopdracht zijn - op voordracht van [geïntimeerde] - negen getuigen gehoord. [appellant] heeft afgezien van contra-enquête.
6.8.
Bij de beoordeling van het geleverde bewijs heeft de rechtbank terecht voorop gesteld dat de getuigenverklaring van [geïntimeerde] zelf heeft te gelden als een partijgetuigenverklaring, welke verklaring (ingevolge artikel 164 lid 2 Rv) slechts bewijs in zijn voordeel kan opleveren indien die verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs.
Het hof voegt hieraan toe dat van onvolledig bewijs in de hier bedoelde zin alleen dan sprake is als er aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partijverklaring voldoende geloofwaardig maken.
6.9.
De rechtbank heeft bij de beoordeling van het geleverde bewijs verder voorop gesteld – eveneens terecht – dat hetgeen in het kader van de totstandkoming van de koopovereenkomst aan [geïntimeerde] is meegedeeld door [broer 2 van appellant] en [broer 1 van appellant] , aan [appellant] kan worden toegerekend. Er was bij het overleg omtrent de verkoop van de vier percelen sprake van een nauwe samenwerking tussen de drie broers [gebroeders] , zoals blijkt uit de afgelegde getuigenverklaringen. [broer 1 van appellant] heeft als getuige onder meer verklaard:
“Binnen ons bedrijf heeft ieder zo zijn eigen taken. Ik houd mij met het landbouwkundig deel van het bedrijf bezig. Mijn broer [appellant] doet meer papierwerk. (…) Ik was aanwezig bij het opmeten van de percelen op verzoek van mijn broer [broer 2 van appellant] . Hij zou eigenlijk aanwezig zijn, maar hij was verhinderd.”
[broer 2 van appellant] heeft als getuige onder meer verklaard:
”In die tijd heb ik ook gesproken met dhr. [geïntimeerde] . Hij was geïnteresseerd in het perceel [perceelnummer] . Hij zei dat hij van dat weitje ( [perceelnummer] ) wat moois wilde maken. (…) Wij hebben toen gesproken over de verkoop van dat perceeltje en nog een paar perceeltjes ten noorden daarvan.”
[appellant] heeft als getuige onder meer verklaard:
“ Nadien in juni 2010 is dhr. [geïntimeerde] nog bij mij langs geweest om te praten over de verkoop van de percelen. Ik heb toen ontwijkend geantwoord omdat eigenlijk mijn broer daarover het woord voerde en contactpersoon was.”
Van belang is verder dat [appellant] en [broer 2 van appellant] op 28 september 2009 samen het gesprek hebben gevoerd met [geïntimeerde] (in het bijzijn van [vertegenwoordiger] van De Klerk B.V en van de zoon van [geïntimeerde] ) over de sanering van de percelen [perceelnummer] en [perceelnummer] . Ook aan het gesprek dat [geïntimeerde] twee dagen later had met ambtenaren van provincie en gemeente, namen [appellant] en zijn broer [broer 2 van appellant] samen deel.
Naar het oordeel van het hof mocht [geïntimeerde] , onder de omstandigheden zoals hiervoor vermeld, er gerechtvaardigd op vertrouwen dat in ieder geval [broer 2 van appellant] bevoegd was om afspraken te maken over de verkoop van de vier percelen. Dit betekent dat grief XII van [appellant] faalt.
6.10.
[geïntimeerde] heeft als partij-getuige bevestigd dat hij de vier percelen in onverpachte staat heeft gekocht voor € 2,- per m2.
Ter beoordeling staat of deze verklaring kan dienen als aanvulling op onvolledig bewijs zoals hiervoor onder 6.8. is omschreven. Het hof beantwoordt deze vraag vooralsnog bevestigend. Het hof acht in dit verband met name de volgende feiten en omstandigheden van belang.
- Na de besprekingen op 26 en 28 september 2009 heeft [geïntimeerde] een kopie van zijn paspoort aan [broer 2 van appellant] gegeven. Deze kopie is door [appellant] aan de notaris gezonden voor het opmaken van de leveringsakte. Ook de verdere informatie voor de leveringsakte is door [appellant] aan de notaris verstrekt. De notaris heeft vervolgens een concept-akte opgemaakt inhoudende dat de vier percelen vrij van pacht aan [geïntimeerde] werden geleverd.
- Op 30 september 2009 heeft een bespreking plaatsgevonden, met als deelnemers [geïntimeerde] , [appellant] , [broer 2 van appellant] en ambtenaren van provincie en gemeente. Onderwerp was de sanering van de percelen [perceelnummer] en [perceelnummer] . Het hof begrijpt uit de getuigenverklaringen dat op advies van provincieambtenaar [provincieambtenaar] is besloten de levering van de percelen uit te stellen met het oog op de noodzakelijke sanering. De ambtenaar [provincieambtenaar] heeft als getuige verklaard:
”Ik heb destijds afgeraden aan [geïntimeerde] om de eigendomsovergang te laten plaatsvinden voorafgaande aan de sanering omdat hij dan namelijk schuldig eigenaar zou worden. Dat zou betekenen dat hij aansprakelijk was voor de vervuiling.”
- Op basis van de taxatie van taxateur [taxateur] gaat het hof ervan uit dat de door [geïntimeerde] aangeboden (en door [appellant] aanvaarde) prijs van € 2,- per m2 gebaseerd was op de waarde van de grond in onverpachte staat. [appellant] stelt weliswaar dat het bod van € 2,- per m2 door [geïntimeerde] werd gedaan vóór de sanering van het perceel [perceelnummer] maar het hof acht die omstandigheid niet relevant: de sanering van perceel [perceelnummer] (en van [perceelnummer] ) zou immers plaatsvinden op kosten van de provincie.
- De vier perceeltjes hebben een natuurbestemming en werden door de gebroeders [gebroeders] niet daadwerkelijk gebruikt, behoudens dat perceel [perceelnummer] (vóór de sanering) enkele malen was gemaaid en behoudens het feit dat de vier percelen (administratief) meetelden bij de zogenaamde meitellingen en voor de berekening van de mestrechten.
- De van de gemeente verkregen aanlegvergunning in verband met de sanering van perceel [perceelnummer] is op naam gesteld van [geïntimeerde] . Uit de getuigenverklaring van de ambtenaar [provincieambtenaar] blijkt dat de sanering een initiatief was van [geïntimeerde] met het oog op de aanstaande eigendomsoverdracht. Na de sanering heeft [geïntimeerde] , met medeweten van [appellant] , het perceel [perceelnummer] heringericht. [appellant] heeft hierover als getuige verklaard:
“Ik heb ook tekeningen gezien van [geïntimeerde] waarop aangegeven stond wat hij met dat weitje van plan was, inclusief de picknickbank, de zwaluwenwand en een vleermuizenhotel. Ik heb daar niets over gezegd want hij mocht zelf weten hoe hij dat ging inrichten gelet op de verkoop.”
- Blijkens de getuigenverklaring van [broer 2 van appellant] is hij in 2011 speciaal, na het maken van een afspraak, naar [geïntimeerde] gegaan om hem mee te delen dat de aan [geïntimeerde] verkochte percelen verpacht waren en verpacht moesten blijven. Niet valt in te zien dat deze exercitie in 2011 nodig was indien partijen in 2009 al waren overeengekomen dat de percelen in verpachte staat zouden worden overgedragen.
Naar het voorlopig oordeel van het hof leveren voormelde feiten en omstandigheden voldoende bewijs op om te kunnen dienen als onvolledig bewijs in de zin zoals hiervoor onder 6.8 is omschreven. [geïntimeerde] mocht op grond van deze feiten en omstandigheden redelijkerwijs verwachten dat de door hem gekochte percelen vrij van pacht aan hem zouden worden geleverd.
[appellant] heeft in hoger beroep tegenbewijs aangeboden door het (opnieuw) doen horen van [broer 2 van appellant] als getuige. Het hof zal dit bewijsaanbod honoreren en [appellant] in de gelegenheid stellen tegenbewijs te leveren zoals hierna zal worden bepaald.
6.11.
Het voorgaande betekent dat de definitieve beslissing op de grieven I tot en met XI en XIII van [appellant] wordt aangehouden.
6.12.
Naar het oordeel van het hof is door [appellant] terecht aangevoerd dat perceel [perceelnummer] weliswaar aanvankelijk in de koopovereenkomst was betrokken maar dat nadien – met instemming van [geïntimeerde] - de overeenkomst is gewijzigd in die zin dat perceel [perceelnummer] buiten de verkoop zou blijven.
Het hof acht in dit verband met name van belang hetgeen [geïntimeerde] zelf als getuige op dit punt heeft verklaard, te weten:
“Een paar dagen later, dat was 17 november 2010 zijn we, [broer 1 van appellant] en ik, met twee mensen van het kadaster teruggekomen om de percelen precies uit te zetten en in te meten. Een week later is [broer 2 van appellant] bij mij thuis gekomen en heeft tegen mij gezegd dat perceel [perceelnummer] niet verkocht werd omdat hij dan geen uitrit meer zou hebben. Het is gebleven bij die mededeling. Ik heb daarop niet gereageerd (…) Omdat [broer 2 van appellant] inmiddels tegen mij gezegd had dat perceel [perceelnummer] niet verkocht werd ging ik ervan uit dat dat deel ook buiten de levering zou vallen.”
Van belang is verder dat in de concept-leveringsakte d.d. 13 mei 2011 het perceel [perceelnummer] niet meer was opgenomen. De advocaat [NAAM][geïntimeerde] heeft in reactie op dit concept niet geprotesteerd tegen het niet vermelden van perceel [perceelnummer] ; er is slechts bezwaar gemaakt tegen de vermelding dat de (drie overgebleven) percelen in verpachte staat zouden worden geleverd.
Het hof neemt op grond hiervan als vaststaand aan dat partijen (nader) zijn overeengekomen dat het perceel [perceelnummer] buiten de verkoop zou blijven.
Het voorgaande betekent dat het perceel [perceelnummer] ten onrechte aan [geïntimeerde] is geleverd. De grieven van [appellant] zijn in zoverre terecht aangevoerd en zijn vordering tot terug- levering is in zoverre toewijsbaar.
6.13.
[appellant] heeft in appel een beroep gedaan op wederzijdse dwaling (artikel 6:228 lid 1 sub c BW).
Van wederzijdse dwaling is sprake indien beide partijen bij het sluiten van de overeenkomst van dezelfde onjuiste veronderstelling zijn uitgegaan. Daarvan is in de onderhavige zaak geen sprake, zodat reeds om die reden het beroep op wederzijdse dwaling niet opgaat.
6.14.
[geïntimeerde] stelt zich op het standpunt dat met de levering van de percelen door inschrijving van het eindvonnis van de rechtbank, de pachtovereenkomst met betrekking tot de hier aan de orde zijnde percelen is komen te vervallen.
Dit standpunt is onjuist. Ook indien – na uitvoering van de gelegenheid tot bewijslevering als in onderdeel 6.10 bedoeld -  uiteindelijk als vaststaand moet worden aangenomen dat [appellant] de percelen vrij van pacht aan [geïntimeerde] heeft verkocht, hetgeen thans nog niet vaststaat, dan nog doet die overeenkomst de bestaande pachtovereenkomst niet vervallen (artikel 7:361 lid 1 BW). Het feit dat de percelen [perceelnummer] , [perceelnummer] en [perceelnummer] niettemin aan [geïntimeerde] in verpachte staat zijn geleverd, betekent alsdan dat [appellant] jegens [geïntimeerde] is tekort geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen ingevolge de tussen partijen gesloten koopovereenkomst - alsdan dus zonder verpachte staat - , hetgeen meebrengt dat - indien komt vast te staan dat die tekortkoming aan [appellant] kan worden toegerekend - [appellant] jegens [geïntimeerde] gehouden is de deswege door [geïntimeerde] geleden schade te vergoeden.
6.15.
Het hof merkt met betrekking tot het voorgaande op dat door [geïntimeerde] geen schadevergoeding is gevorderd (evenmin als ontbinding van de koopovereenkomst). Hij heeft slechts – subsidiair – betaling gevorderd van de door hem met betrekking tot het perceel [perceelnummer] gedane investeringen in het kader van de sanering en de herinrichting van dit perceel. Het hof begrijpt de stellingen van [geïntimeerde] aldus dat hij vergoeding van de door hem gedane investeringen vordert voor het geval de gesloten koopovereenkomst niet zou worden geëffectueerd omdat in dat geval [appellant] ongerechtvaardigd zou worden verrijkt door de investeringen van [geïntimeerde] .  Deze vordering zal het hof eerst kunnen bezien zodra na de bewijslevering als bedoeld in onderdeel 6.10 duidelijk is of [geïntimeerde] mocht verwachten dat de door hem gekochte percelen vrij van pacht aan hem zouden worden geleverd.
6.16.
Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank in ieder geval terecht de vordering van [geïntimeerde] tot vaststelling van een dwangsom ter zake van de medewerking van [appellant] aan de levering van de percelen, afgewezen, omdat in die levering al is voorzien door de bepaling dat het vonnis in de plaats treedt van de notariële akte tot levering.
Voor zover [geïntimeerde] bedoeld heeft dat een dwangsom moet worden vastgesteld teneinde de beëindiging van de lopende pachtovereenkomst te bewerkstelligen kan die vordering in ieder geval niet worden toegewezen. Voor de beëindiging van de pachtovereenkomst is immers de medewerking van de pachters noodzakelijk en zij zijn geen partij in deze procedure.
Het voorgaande geldt op overeenkomstige wijze voor de beëindiging van het jachtrecht dat kennelijk door [appellant] met betrekking tot de onderhavige percelen aan een derde is verleend.
Voor zover [geïntimeerde] bedoeld heeft dat een dwangsom moet worden verbonden aan de doorhalingen van de hypothecaire leningen die aan de onderhavige percelen waren verbonden heeft hij in ieder geval geen belang meer bij die vordering omdat inmiddels doorhaling heeft plaatsgevonden.
6.17.1.
[appellant] stelt zich in hoger beroep op het standpunt dat [geïntimeerde] zich jegens hem – als onderdeel van de koopovereenkomst – heeft verbonden om:
- op zijn kosten en voor zijn risico van de twee dammen die aanwezig zijn op/bij de verkochte percelen één grote dam te maken zoals aangegeven op de tekening die als productie 8 is gevoegd bij de memorie van grieven;
- om op zijn kosten en voor zijn risico een verharde strook te realiseren, eveneens zoals aangegeven op de tekening die als productie 8 is gevoegd bij de memorie van grieven.
[appellant] vordert (meer subsidiair) nakoming van deze verplichtingen.
6.17.2.
[geïntimeerde] heeft de hier bedoelde stelling van [appellant] gemotiveerd
weersproken. Hij stelt dat hij - bij gelegenheid van de inmeting van de percelen - aan [broer 1 van appellant]
heeft gezegd dat hij de mogelijkheid zou onderzoeken om een nieuwe dam aan te
leggen ter vervanging van de oude dam op het perceel [perceelnummer] . Hij betwist echter dat hij zich dienaangaande heeft verbonden om die werkzaamheden op zijn kosten en voor zijn risico uit te voeren. Bovendien betwist hij dat gesproken is over een nieuwe dam en een verharding op een plaats en met de omvang als op de tekening van [appellant] (productie 8 memorie van grieven) is aangegeven.
6.17.3.
Het hof overweegt uit een oogpunt van proceseconomie en deel vooruitlopend op de
uitkomst van de bewijslevering als in onderdeel 6.10 bedoeld, hieromtrent thans reeds het
volgende.
Toereikend bewijs voor de stelling van [appellant] dat [geïntimeerde] zich – als onderdeel van de tussen partijen gesloten koopovereenkomst – tevens heeft verbonden om op zijn kosten de werkzaamheden te verrichten zoals door [appellant] is omschreven, ontbreekt. Van belang in dit verband is onder meer dat in de concept-leveringsakte d.d. 13 mei 2011, die op basis van informatie van [appellant] is opgesteld, niets is vermeld omtrent de hier bedoelde verplichtingen van [geïntimeerde] .
[appellant] heeft echter uitdrukkelijk bewijs van zijn hier bedoelde stelling aangeboden door het doen horen van getuigen. Het hof zal hem thans reeds - om redenen van proceseconomie - in de gelegenheid stellen dit bewijs te leveren.
6.18.
[appellant] stelt ook nog dat [geïntimeerde] zich – als onderdeel van de gesloten koopovereenkomst – verbonden zou hebben het “op het perceel rustende jachtrecht” in stand te houden. Enige onderbouwing van de stelling dat [geïntimeerde] zich (ook) op dit punt jegens [appellant] zou hebben verbonden, ontbreekt.
De hier bedoelde stelling van [appellant] wordt reeds op die grond door het hof verworpen. Aan bewijslevering op dit punt komt het hof in ieder geval niet toe.
6.19.
[appellant] heeft in hoger beroep opnieuw gevorderd dat [geïntimeerde] zal worden veroordeeld tot ongedaan making van de herinrichtingswerkzaamheden op het perceel [perceelnummer] .
De vordering zal eerst kunnen worden bezien nadat de bewijslevering als bedoeld in onderdeel 6.10 heeft plaatsgevonden en is beoordeeld.
6.20.
De zaak zal worden verwezen naar de rol in verband met de opgave van het aantal getuigen en de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n).
6.21.
Ieder verdere beslissing zal worden aangehouden.
7
De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel hoger beroep
stelt [appellant] in de gelegenheid tegenbewijs te leveren, dit door het (nader) doen horen van [broer 2 van appellant] , tegen de vooralsnog bewezen geachte stelling van [geïntimeerde] dat hij de percelen [perceelnummer] , [perceelnummer] , [perceelnummer] en [perceelnummer] van [appellant] vrij van pacht heeft gekocht;
laat [appellant] voorts toe feiten of omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat [geïntimeerde] zich jegens hem – als onderdeel van de koopovereenkomst met betrekking tot de onderhavige percelen – heeft verbonden om:
- op zijn kosten en voor zijn risico van de twee dammen die aanwezig zijn op/bij de verkochte percelen één grote dam te maken zoals aangegeven op de tekening die als productie 8 is gevoegd bij de memorie van grieven;
- om op zijn kosten en voor zijn risico een verharde strook te realiseren, eveneens zoals aangegeven op de tekening die als productie 8 is gevoegd bij de memorie van grieven;
bepaalt, voor het geval [appellant] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. R.R.M. de Moor als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
verwijst de zaak naar de rol van 26 april 2016 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
bepaalt dat de advocaat [NAAM][appellant] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.R.M. de Moor, E.K. Veldhuijzen van Zanten en
J. Hallebeek en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 12 april 2016.
griffier					rolraadsheer