ECLI:NL:GHAMS:2017:1182
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 				: 200.182.955/01
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam	: C/13/515256/HA ZA 12-483
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 4 april 2017
inzake
[appellant]
,
wonend te [woonplaats] ,
appellant,
advocaat: mr. J.O. de Wilde te ‘s-Hertogenbosch,
tegen
[geïntimeerde]
,
wonend te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. E.C. van Lent te Leiden.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerde] genoemd.
[appellant] is bij dagvaarding van 18 augustus 2015, hersteld bij exploit van 10 december 2015, in hoger beroep gekomen van vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 21 mei 2008, 31 juli 2013 en 20 mei 2015, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [appellant] als eiser, en [geïntimeerde] en [D.] (hierna: [D.] ) als gedaagden.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, tevens houdende wijziging van eis, met producties; en
- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in voorwaardelijk 	incidenteel appel, met producties; en
- memorie van antwoord in (voorwaardelijk) incidenteel appel.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en –uitvoerbaar bij voorraad – zijn vordering zal toewijzen zoals geformuleerd in de memorie van grieven, met beslissing over de proceskosten en nakosten en rente.
[geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van de vonnissen, met – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in beide instanties.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden tussenvonnis van 21 mei 2008 onder 2.1 tot en met 2.28 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. [appellant] heeft in de
grieven I en II
klachten geuit over de juistheid van deze opsomming. Het hof overweegt hiertoe als volgt. Nu de betreden overwegingen in r.o. 2.6 en r.o 2.7 van het tussenvonnis niet dragend zijn voor de overwegingen die het hof aan de oordelen ten grondslag zal leggen, heeft [appellant] geen belang bij bespreking van deze grieven. Voor het overige zijn de feiten niet in geschil en zal ook het hof deze als vaststaand aannemen. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
2.1
In opdracht van Urania Shipping Company Ltd. te St. Peter Port, Guernsey, Channel Islands (hierna: Urania) heeft [M.] in 1988 en 1989 het schip “Marlee Queen” (hierna: het schip) gebouwd. Over de koopprijs van het schip is geen BTW berekend, aangezien het schip zou worden uitgevoerd. Urania heeft het schip echter niet op correcte wijze uitgevoerd waardoor [M.] werd geconfronteerd met een naheffing omzetbelasting.
2.2
Bij factuur van 29 april 1993 heeft [M.] de bij haar geheven omzetbelasting gefactureerd aan Urania. Urania heeft deze factuur niet voldaan, noch daar anderszins op gereageerd.
2.3
In mei 1993 heeft [M.] zich omtrent het incasseren van de factuur van 29 april 1993 tot [appellant] gewend.
2.4
Bij brief van 10 mei 1993 heeft [appellant] aan [geïntimeerde] onder meer het volgende geschreven:
‘(...) In bijlage de brief gericht aan cliënt. (...)
Onze cliënte is [M.] (...). [M.] kreeg dus een naheffing BTW(...). [M.] heeft daarom besloten de BTW alsnog bij Urania te vorderen.(...)
Daarom wil [M.] conservatoir beslag leggen op het jacht (naam: Marlee Queen) (...).
Wanneer je meer of andere gegevens nodig hebt, dan hoor ik dat wel van je. (..,).
Plaats: Cap Ferrat.‘
2.5
Het schip bleek zich eind 1993 niet meer in Frankrijk te bevinden, maar reeds in juli 1993 richting Gibraltar (Zuid Spanje) te zijn vertrokken.
2.6
Na een zoektocht is het schip gevonden in Spanje. [geïntimeerde] heeft [D.] als advocaat [NAAM](laten) leggen op het schip.
2.7
In een door [appellant] opgemaakte telefoonnotitie van 30 november 1993 van een telefoongesprek tussen hem en [M.] is onder meer het volgende geschreven:
‘(…).
1. hebben goedkopere advocaat [NAAM]E gevonden (met Ned-vgl. prijzen): die gaat vrijdag
3/12 naar rechter; waarsch, ook minder cautie. (...)’
2.8
Op 7 december 1993 heeft [D.] een fax gezonden aan [geïntimeerde] met daarbij een voor [M.] bestemde en door haar te ondertekenen procesvolmacht. [geïntimeerde] heeft deze fax doorgezonden aan [appellant] die vervolgens [M.] telefonisch heeft geïnstrueerd de procesvolmacht te ondertekenen.
2.9
Op 8 april 1994 is namens [M.] conservatoir beslag op het schip gelegd. De
Banco Natwest España S.A. heeft op 20 juli 1994 ten behoeve van [M.] een bankgarantie gesteld van Ptas. 114.149.186 (fl. 1.511.860,31) ter garantie van de geldelijke verplichtingen van Urania aan [M.] . Tegen deze bankgarantie is het op het schip gelegde beslag opgeheven.
2.10
Bij vonnis van 6 juni 1997 van de rechtbank ‘s-Hertogenbosch is onder meer Urania veroordeeld aan [M.] te voldoen een bedrag van fl. 1.386.711, vermeerderd met rente en kosten. Urania is bij arrest van 23 juli 1998 van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch niet-ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep tegen het hiervoor genoemde vonnis van de rechtbank.
2.11
Vervolgens heeft [geïntimeerde] [D.] hij brief van 12 juni 1997 instructies gegeven om uitbetaling van de bankgarantie te verkrijgen.
2.12
Bij brief van 26 oktober 1998 heeft [appellant] [geïntimeerde] onder meer het volgende geschreven:
‘11. cliënte eist thans uitbetaling onder de bankgarantie en restitutie van de door haar
betaalde cautie;
12. cliënte ervaart het als schandalig, dat dit na het - uitvoerbaar bij voorraad verklaarde
- vonnis van 6 juni 1997 al niet is gebeurd; (...)
14. ik heb u vele malen gevraagd te bewerkstelligen, dat tot uitbetaling van de onder? klopt dit? bedoelde bankgarantie zou worden overgegaan en dat de cautie zou worden terugbetaald;
15. wanneer dit nu niet op zeer korte termijn gaat gebeuren heb ik opdracht.
a. [D.] aansprakelijk te stellen voor de geleden/te lijden schade,
b. een klacht tegen hem in te dienen bij de Spaanse Orde van Advocaten;
16. ik verzoek u hem dit onverwijld te doen weten en hem er overigens van in kennis te
stellen, dat de hele gang van zaken in Spanje in dit kader als bijna chicaneus aan deze
kant wordt ervaren (...).’
2.13
Op 26 maart 1999 heeft de rechtbank te Torremolinos (Spanje) de bankgarantie vrijgegeven en is de bankgarantie ten bedrage van Ptas. 114.149.186 (fl. 1.511.860,31) aan [D.] uitgekeerd.
2.14
Bij brief van 7 september 1999 heeft [geïntimeerde] aan [D.] onder meer het volgende geschreven:
‘(…) Notre confrère [appellant] me fait savoir que, suite à la lenteur de cloturer le dossier, il a perdu le client,
Ceci est evidamment un gros problème, car il est clair que le dient dirigera vers un autre
bureau d’avocats afin de reprendre ce dossier, ou à la limite, instruire l’ordre national
des avocats Espagoles. (...).’
2.15
Op 30 oktober 1999 heeft [geïntimeerde] uit de bankgarantie een bedrag van fl. 860.899 van [D.] ontvangen en zij heeft hiervan - na inhouding van een bedrag van
fl. 104.014,09 - een bedrag van fl. 756.884,91 naar de derdenrekening van [appellant] doorgestort. [appellant] heeft het hele laatstgenoemde bedrag op 2 december 1999 aan [M.] doorbetaald.
2.16
Bij brief van 24 november 2000 heeft de nieuwe advocaat [NAAM][M.] [appellant] gesommeerd tot betaling van fl. 761.299,10 en aansprakelijk gesteld voor alle schade welke [M.] heeft geleden of nog zal lijden als gevolg van het handelen c.q. nalaten van [appellant] althans het handelen c.q. nalaten van de door [appellant] ingeschakelde hulppersonen.
2.17
[appellant] heeft zich daarop tot zijn beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar [N.] gewend, die daarop het advocatenkantoor [X.] heeft ingeschakeld.
2.18
Op 12 november 2001 heeft [D.] [M.] een bedrag van Ptas 34.554.506
(fl. 457.660,61) in rekening gebracht. Op 16 november 2001 heeft [M.] uit de bankgarantie, onder inhouding van het hiervoor vermelde bedrag, een bedrag van fl. 60.855,45 van [D.] ontvangen.
2.19
Vervolgens heeft [M.] op 22 november 2001 een bedrag van fl. 132.446 uit de bankgarantie ontvangen van [geïntimeerde] .
2.20
[M.] is bij de rechtbank Amsterdam een procedure (hierna: de hoofdprocedure) gestart tegen [appellant] , [geïntimeerde] en [D.] , waarin zij onder meer een schadevergoeding heeft gevorderd ten belope van de door [geïntimeerde] en [D.] ingehouden bedragen op de uit de bankgarantie vrijgegeven gelden. Bij vonnis van 6 juli 2005 heeft de rechtbank Amsterdam geoordeeld dat [appellant] voor de uitvoering van de hem door [M.] verstrekte opdracht, als hulppersoon in de zin van artikel 6:76 van het Burgerlijk Wetboek (BW) [geïntimeerde] heeft ingeschakeld, die op haar beurt [D.] als hulppersoon heeft ingeschakeld. De rechtbank heeft [appellant] deswege aansprakelijk geacht voor de als gevolg van tekortkomingen van [geïntimeerde] en [D.] door [M.] geleden schade bestaande uit ten onrechte op de bankgarantie ingehouden honoraria en hem op die grond – onder meer – veroordeeld tot betaling aan [M.] van een bedrag van € 343.079,25 te vermeerderen met de wettelijke rente.
2.21
Daarop bleek dat [N.] aan [appellant] geen dekking wenste te verlenen. [X.] bleek de berichtgeving over het dekkingsvoorbehoud niet aan [appellant] te hebben doorgegeven. Vanaf medio 2005 is [appellant] acties gestart tegen [N.] en [X.] om dekking en schadevergoeding te verkrijgen.
2.22
Het gerechtshof Amsterdam heeft in de hoofdprocedure, bij arrest van 12 juli 2007, het appel van [appellant] verworpen.
2.23
In januari 2009 hebben [N.] en [X.] enerzijds en [appellant] en [M.] anderzijds een minnelijke regeling getroffen. Tevens is een minnelijke regeling tussen [appellant] en [M.] getroffen. In de minnelijke regeling tussen [appellant] en [M.] enerzijds en [N.] en [X.] anderzijds heeft [N.] namens [appellant] € 350.000 aan [M.] voldaan en € 75.000 aan [appellant] . In de regeling tussen [M.] en [appellant] heeft [M.] genoegen genomen met de gedeeltelijke betaling van [N.] en [X.] . Daartegenover heeft [M.] aanspraak gemaakt op de helft van de (eventuele) schadevergoeding die [appellant] van [geïntimeerde] en [D.] nog zou verkrijgen.
2.24
Het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 12 juli 2007 is door de Hoge Raad, bij arrest van 8 januari 2010, vernietigd en verwezen naar het gerechtshof Den Haag.
3
Wijziging van eis
In hoger beroep heeft [appellant] zijn eis gewijzigd in die zin dat nu – kort gezegd – wordt gevorderd de bestreden vonnissen te vernietigen en uitvoerbaar bij voorraad
primair:
[geïntimeerde] te veroordelen tot een bedrag van € 886.424,75, te vermeerderen met de wettelijke rente, althans tot een schadebedrag dat het gerechtshof in goede justitie geraden acht;
subsidiair, onder 1:
[geïntimeerde] te veroordelen om aan [appellant] al datgene te voldoen waartoe [appellant] in de hoofdprocedure wordt veroordeeld;
subsidiair, onder 2:
voor recht te verklaren dat [geïntimeerde] toerekenbaar tekort is geschoten, althans onrechtmatig heeft gehandeld bij de uitwinning van de bankgarantie; en
subsidiair, onder 3:
[geïntimeerde] te veroordelen tot een bedrag van € 45.378,02, te vermeerderen met de wettelijke rente, alsmede tot een bedrag van € 336.246,73 te vermeerderen met de wettelijke rente;
een en ander met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten en nakosten.
4
Beoordeling
4.1
In eerste aanleg heeft [appellant] – kort gezegd – gevorderd [geïntimeerde] en/of [D.] , bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad te veroordelen om aan [appellant] te voldoen al datgene waartoe hij als gedaagde in de hoofdzaak bij vonnis, althans bij arrest zal worden veroordeeld, voor recht te verklaren dat [geïntimeerde] en/of [D.] toerekenbaar tekort zijn geschoten, althans onrechtmatig hebben gehandeld bij de uitwinning van de bankgarantie en hen te veroordelen in de proceskosten waaronder de kosten van vertalingen en uitreikingen van de exploten in België.
4.2
De rechtbank heeft overwogen dat [D.] naar Spaans recht toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen jegens zijn opdrachtgever en gehouden is de schade te vergoeden. Verder heeft de rechtbank overwogen dat de overeenkomst tussen [appellant] en [geïntimeerde] naar Belgisch recht moet worden gekwalificeerd als lastgeving (artikel 1994 Belgisch Burgerlijk Wetboek (BBW)), dat [geïntimeerde] van [appellant] en [M.] toestemming heeft gekregen een ander, [D.] , in haar plaats te stellen en dat onder die omstandigheden naar Belgisch recht geen grondslag is voor de aansprakelijkheid van [geïntimeerde] voor het handelen van [D.] . De vorderingen zijn afgewezen door de rechtbank. Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motiveringen komt [appellant] met negentien grieven op.
Toepasselijk recht
4.3
Met de
grieven III, VII, VIII en XVI
wordt door [appellant] betoogd dat Nederlands recht van toepassing is. Immers, de aansprakelijkheid is primair gebaseerd op het onrechtmatig verrekenen van gelden van [M.] door [geïntimeerde] en [D.] . Zowel de Eenvormige Benelux IPR-wet, alsook de Wet Conflictenrecht Onrechtmatige Daad (WCOD) en de EVO bepalen dat dan het Nederlands recht van toepassing is. Het hof overweegt als volgt.
4.4
Hoofdregel is dat een vordering uit onrechtmatige daad wordt beheerst door het land waar de onrechtmatige daad heeft plaatsgevonden, de
lex loci delicti
(vgl. HR 19 november 1993, NJ 1994/622, artikel 3 lid 1 WCOD en artikel 14 Eenvormige Benelux IPR-wet). Het door [appellant] ingenomen standpunt dat de schade is opgetreden in Nederland, omdat [appellant] in Nederland woont en als advocaat [NAAM]recht van toepassing zou zijn, kan niet als juist worden aanvaard. De door [appellant] aangehaalde uitzondering mist toepassing nu de gestelde schade uit vermogensschade bestaat en dan het recht van het land waar de handeling plaatsvindt van toepassing is, ongeacht in welk land de schade is opgetreden. Nu vaststaat dat de handelingen tot verrekening door [geïntimeerde] in en vanuit België hebben plaatsgevonden geldt dat het Belgisch recht van toepassing is op het gestelde onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] .
4.5
De rechtbank heeft in haar tussenvonnis van 21 mei 2008 (r.o 5.4) geoordeeld dat op de tussen [appellant] en [geïntimeerde] bestaande rechtsverhouding krachtens artikel 4 lid 2 EVO het Belgisch recht van toepassing is. Het hof onderschrijft de overwegingen in het vonnis van de rechtbank en maakt die, nu [appellant] in hoger beroep geen nieuwe argumenten opwerpt tegen genoemde overwegingen, tot de zijne, zodat ook het hof Belgisch recht zal toepassen.
4.6
Nu de procedure in Nederland wordt gevoerd is naar het oordeel van het hof Nederlands procesrecht van toepassing.
Bovenstaande leidt tot de slotsom dat de
grieven III, VII, VIII en XVI
falen.
Klachtplicht en verjaring
4.7
Het hof zal het beroep van [geïntimeerde] op de klachtplicht en verjaring onbesproken laten, omdat – zoals hierna zal blijken – zij geen belang heeft bij een oordeel over de vragen of de vorderingen van [appellant] (ook) stranden op het niet in acht nemen van de klachtplicht of zijn verjaard.
Onrechtmatige daad
4.8
[appellant] heeft zijn vorderingen jegens [geïntimeerde] primair gegrond op onrechtmatige daad ten gevolge van onrechtmatige verrekeningen door [geïntimeerde] en [D.] . Daartoe stelt [appellant] dat, naast de aansprakelijkstelling van [appellant] voor het gehele bedrag van de bankgarantie door [M.] , de onrechtmatige verrekeningen de oorzaak zijn van alle procedures waarin [appellant] is verzeild geraakt. De brief van 24 november 2000, waarin [appellant] aansprakelijk is gesteld door [M.] , is het moment waarop [appellant] schade is gaan lijden, waarvoor [geïntimeerde] en [D.] aansprakelijk zijn. De schade bestaat uit het verlies van [M.] als klant, het maken van uren en kosten ter zake zijn aansprakelijkheidsstelling(procedures) door [M.] en de niet doorbetaalde gelden van de bankgarantie. Het hof overweegt als volgt.
4.9
Vaststaat het volgende. In november 1992 heeft [M.] zich gewend tot [appellant] in verband met het incasseren van een vordering die [M.] stelde te hebben op Urania. In mei 1993 heeft [appellant] aan [geïntimeerde] opdracht gegeven het schip in Frankrijk op te sporen en daarop beslag te leggen. Toen het schip zich in Spanje bleek te bevinden heeft [geïntimeerde] de Spaanse advocaat [D.] bereid gevonden daarop beslag te leggen waartoe [M.] een notariële procesvolmacht aan [D.] heeft verstrekt. Op 26 maart 1999 is de bankgarantie vrijgegeven en aan [D.] uitgekeerd. In september 1999 heeft [appellant] zijn werkzaamheden voor [M.] beëindigd, vanwege – naar het hof uit de brief van 7 september 1999 begrijpt – de door [M.] verweten trage afhandeling van de zaak. De vermeende onrechtmatige verrekeningen door [geïntimeerde] en [D.] hebben plaatsgevonden op 30 oktober 1999 (door [geïntimeerde] ) en 12 november 2001 (door [D.] ). [appellant] is bij brief van 24 november 2000 aansprakelijk gesteld door [M.] .
4.10
Naar het oordeel van het hof komt de vordering van [appellant] niet voor toewijzing in aanmerking. De artt. 1382-1383 BBW houden (net als het Nederlandse recht) in dat, om schadevergoeding te kunnen krijgen, [appellant] moet aantonen dat hij schade heeft geleden en dat [geïntimeerde] en [D.] een fout hebben begaan die hen kan worden toegerekend, met andere woorden dat hen schuld treft en dat er causaal verband bestaat tussen de fout en de schade:
‘Art. 1382. Elke daad van de mens, waardoor aan een ander schade wordt veroorzaakt, verplicht degene door wiens schuld de schade is ontstaan, deze te vergoeden.
Art. 1383. Ieder is aansprakelijk niet alleen voor de schade welke hij door zijn daad, maar ook voor die welke hij door zijn nalatigheid of door zijn onvoorzichtigheid heeft veroorzaakt.’
4.11
[appellant] heeft naar het oordeel van het hof onvoldoende feitelijke grondslag gesteld, waarin genoemde elementen die rechtstreeks uit de wettelijke vereisten van de onrechtmatige daad voortvloeien, zijn terug te vinden. Bovendien zijn de stellingen van [appellant] niet onderbouwd met concrete feiten en omstandigheden. De enkele stelling, zonder enige onderbouwing, dat de vermeende onrechtmatige verrekeningen door [D.] en [geïntimeerde] de oorzaak zijn van “alle” procedures waarin [appellant] verzeild is geraakt voldoet daarvoor niet, temeer niet nu enige substantiële onderbouwing van het causale verband tussen “alle” procedures, de gestelde schade en de vermeende onrechtmatige verrekeningen ontbreekt. Een onderbouwing had wel mogen verwacht van [appellant] , nu vaststaat dat [appellant] in september 1999 is gedefungeerd als advocaat [NAAM]bij de (verdere) afhandeling van de zaak en de vermeende onrechtmatige verrekeningen pas na het defungeren van [appellant] als advocaat [NAAM].
4.12
Verder valt niet in te zien dat het verlies van [M.] als cliënte in verband is te brengen met de vermeende onrechtmatige verrekeningen door [D.] en [geïntimeerde] , temeer niet nu [appellant] zijn werkzaamheden heeft beëindigd omdat hem door [M.] werd verweten traag te zijn in de afhandeling van de zaak en – zoals overwogen – de verrekeningen pas nadien hebben plaatsgevonden. Het hof wijst in dit verband op de brief van 7 september 1999 waarin staat
‘(…) Notre confrère [appellant] me fait savoir que, suite à la lenteur de cloturer le dossier, il a perdu le client’
. Zonder nadere toelichting die ontbreekt, valt ook het causale verband niet in te zien met de schadeposten die betrekking hebben op de zaken die [appellant] in 2005 aanhangig heeft gemaakt tegen [X.] en [N.] . Die procedures zien immers op de (omvang van de) dekking van de beroepsaansprakelijkheidsverzekering van [appellant] zelf en hebben derhalve betrekking op de relatie tussen hem als verzekerde en [N.] als verzekeraar en het door [N.] ingeschakelde advocatenkantoor. Zulks geldt evenzeer voor de anderszins door [appellant] gevoerde procedures en kosten die daaraan zijn verbonden voor [appellant] . Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] dan ook niet voldaan aan zijn stelplicht en wordt de primaire vordering daarom afgewezen.
Lastgeving
4.13
Met de
grieven XVII en XVIII
wordt door [appellant] betoogd dat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor het handelen van [D.] , nu [appellant] niet heeft ingestemd dat [geïntimeerde] bij de uitvoering van haar opdracht [D.] in haar plaats zou stellen en voorts [geïntimeerde] haar ‘waakzaamheidsplicht’ heeft verzaakt door onvoldoende toezicht te houden op gedragingen van [D.] . Daartoe heeft [appellant] gesteld dat [geïntimeerde] [D.] reeds had ingeschakeld alvorens zij [appellant] (en [M.] ) daarvan op de hoogte had gebracht. [appellant] werd aldus voor een voldongen feit gesteld. Daarmee is sprake van een situatie waarbij de toestemming niet uitdrukkelijk is gegeven, maar ook weer niet kan worden uitgesloten. Verder heeft [geïntimeerde] geen enkel toezicht gehouden en hadden met het juiste toezicht de problemen kunnen worden voorkomen. Het hof overweegt als volgt.
4.14
Het hof is met [appellant] van oordeel dat de overeenkomst tussen [appellant] en
[geïntimeerde] naar Belgisch recht moet worden gekwalificeerd als lastgeving. Bij gebreke van nieuwe argumenten in hoger beroep zijdens [appellant] , volgt het hof de overwegingen van de rechtbank inzake de verleende toestemming en de waakzaamheidsplicht en maakt die tot de zijne. Van enige schending van de waakzaamheidsplicht is naar het oordeel van het hof dan ook geen sprake. [appellant] heeft onvoldoende feiten of omstandigheden gesteld die de conclusie kunnen dragen dat sprake is van een aansprakelijkheid scheppend gebrek aan waakzaamheid. Van enige grond voor aansprakelijkheid van [geïntimeerde] voor het handelen van [D.] bestaat naar Belgisch recht dan ook geen grondslag. De
grieven XVII en XVIII
falen.
Verrekening [geïntimeerde]
4.15
Met de
grieven V en VI
wordt door [appellant] betoogd dat [geïntimeerde] gehouden is de schade te vergoeden, doordat [geïntimeerde] zonder toestemming van haar cliënt ( [appellant] of [M.] ) en zelfs zonder mededeling daarvan te doen, ruim € 47.000 heeft achtergehouden. Aan dit betoog legt [appellant] ten grondslag dat [geïntimeerde] heeft gehandeld in strijd met de artikelen 3.8.1.4 en 3.8.1.5 van de Gedragscode voor advocaten van de Europese Gemeenschap (hierna: Europese Gedragscode) (oud), die het achterhouden van gelden zonder toestemming van de cliënt verbieden.
4.16
[geïntimeerde] betwist de toepasselijkheid van genoemde artikelen op de relatie tussen [geïntimeerde] en [appellant] , nu deze artikelen zien op de contractuele relatie tussen de advocaat [NAAM], zodat een schending van deze regels – naar het hof begrijpt – niet kunnen strekken tot een vordering uit onrechtmatige daad.
4.17
De rechtbank heeft overwogen dat [geïntimeerde] in strijd heeft gehandeld met de artikelen 3.8.1.4 en 3.8.1.5 van de Europese Gedragscode (oud) en dientengevolge in beginsel gehouden is de door haar opdrachtgever geleden schade te vergoeden. [geïntimeerde] heeft echter op 16 augustus 2005 aan [appellant] een gespecificeerde staat van kosten en honoraria toegezonden, waarmee – bij gebreke van voldoende betwisting – van de juistheid en verschuldigdheid van de vordering van [geïntimeerde] kan worden uitgegaan, wat tot het oordeel van de rechtbank leidt dat door [appellant] geen schade is geleden. Het hof overweegt als volgt.
4.18
[appellant] heeft onvoldoende gesteld om de conclusie te kunnen dragen dat de verrekening door [geïntimeerde] een toerekenbare tekortkoming vormt in de relatie tussen [appellant] en [geïntimeerde] . Zoals overwogen heeft [appellant] in september 1999 zijn werkzaamheden voor [M.] als advocaat [NAAM]. [appellant] had dus (formeel) geen betrokkenheid meer bij de verdere afhandeling van de zaak. De vermeende onrechtmatige verrekeningen door [geïntimeerde] en [D.] hebben pas na het defungeren van [appellant] als advocaat [NAAM]. Zonder nadere toelichting die ontbreekt, valt niet in te zien waarom dan op de verhouding tussen [geïntimeerde] en [appellant] , er veronderstellenderwijs van uitgaande dat [appellant] zou kunnen worden aangemerkt als cliënt in de zin van de Europese Gedragscode, genoemde artikelen 3.8.1.4 en 3.8.1.4 van de Europese Gedragscode (oud) (nog) van toepassing zouden zijn. Genoemde artikelen gaan immers uit van de situatie dat er een relatie bestaat tussen een advocaat [NAAM], terwijl - naar het zich laat aanzien – deze relatie niet meer bestond ten tijde van de verrekeningen door [geïntimeerde] . Nu naar het oordeel van het hof de artikelen van de Europese Gedragscode op de relatie tussen [appellant] en [geïntimeerde] toepassing missen, komt daarmee de grondslag aan de aansprakelijkheid van [geïntimeerde] jegens [appellant] te vervallen en wordt aan de vraag of schade dient te worden vergoed en, zo ja, in welke omvang niet meer toegekomen. Dit betekent dat de
grieven V en VI
falen.
4.19
De
grieven IV, X, XI, XII, XIII, XIV en XV
zien op de omvang van de schade die [appellant] stelt te hebben geleden. Nu het hof heeft geoordeeld dat de vordering uit onrechtmatige daad wordt afgewezen en de grieven die zien op de aansprakelijkheid uit lastgeving falen, wordt niet meer toegekomen aan de bespreking van de omvang van de schade en behoeven deze grieven dan ook geen behandeling.
4.20
Met
grief IX
wordt door [appellant] betoogd dat het onbegrijpelijk is dat de rechtbank heeft geweigerd het proces-verbaal te verbeteren. Wat daar van zij, zelfs indien deze grief slaagt, leidt dit niet tot een andere uitkomst van de zaak nu de overige op de inhoud van de zaak betreffende grieven alle falen.
4.21
Met g
rief XIX
wordt door [appellant] betoogd dat [appellant] ten onrechte als in het ongelijk gestelde partij wordt veroordeeld in de proceskosten. Nu deze grief voortbouwt op de overige grieven, behoeft deze geen afzonderlijke bespreking.
4.22
Partijen hebben bewijs aangeboden, maar het aangeboden bewijs kan niet leiden tot een andere beslissing in deze zaak, zodat het bewijsaanbod als niet ter zake dienend zal worden gepasseerd.
Geen behandeling voorwaardelijk incidenteel appel
4.23
Het incidenteel appel is ingesteld onder de voorwaarde dat het principaal appel tot vernietiging van het vonnis zou leiden. Nu die voorwaarde niet is vervuld, behoeft het incidenteel appel niet te worden behandeld.
Slotsom
4.24
Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellant] zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in appel.
5
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
wijs af het meer of anders gevorderde;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 1.615 aan verschotten en € 3.895 voor salaris.
Dit arrest is gewezen door mrs. M. Jurgens, A.L.M. Keirse en W.A.H. Melissen en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 4 april 2017.