ECLI:NL:RBROT:2017:4648
Rechtbank ROT — Uitspraak 


Rechtbank Rotterdam
Team Bestuursrecht 1
zaaknummer: ROT 16/4215
uitspraak van de meervoudige kamer van 22 juni 2017 in de zaak tussen
de Minister van Defensie, te Den Haag, eiser,
gemachtigden: mr. B.J. Drijber en mr. L. Baljon,
en
de Autoriteit Consument & Markt (ACM), verweerster,
gemachtigden: mr. R. Rampersad en mr. T.C. Topp.
Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen:
Southern Cross International B.V.
, te Bosschenhoofd,
gemachtigden mr. [NAAM]. R.M. Schnitker.
Procesverloop
Bij besluit van 29 oktober 2015 (het primaire besluit) heeft ACM vastgesteld dat eiser artikel 25i, eerste lid, Mededingingswet (Mw) heeft overtreden bij de dienstverlening aan de Peruaanse marine ter ondersteuning van de ferryvlucht die heeft plaatsgevonden van 17 tot en met 20 november 2014.
Bij besluit van 24 mei 2016 (het bestreden besluit) heeft ACM eisers bezwaar ongegrond verklaard.
Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
ACM heeft een verweerschrift ingediend.
Bij brieven van 27 juli 2016, 12 oktober 2016 en 19 oktober 2016 heeft ACM de op de zaak betrekking hebbende stukken aan de rechtbank toegezonden. ACM heeft ten aanzien van (gedeelten van) stukken op grond van artikel 8:29, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) de bestuursrechter medegedeeld dat uitsluitend hij daarvan kennis zal mogen nemen en verzocht met toepassing van artikel 8:29, derde lid, van de Awb te beslissen dat de beperkte kennisneming gerechtvaardigd is.
Bij beslissing van 13 april 2017 heeft de rechter-commissaris ten aanzien van de stukken waarvoor ACM heeft verzocht om toepassing van artikel 8:29 van de Awb, de beperking van de kennisneming gerechtvaardigd geacht.
Eiser en de derde-partij hebben schriftelijk medegedeeld toestemming als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb te geven.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 9 mei 2017. Eiser heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden, bijgestaan door [naam] , werkzaam bij het ministerie van Defensie. ACM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden, bijgestaan door [naam] . De derde-partij heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, bijgestaan door [naam] .
Overwegingen
Het bestreden besluit en wat daaraan voorafging
1.1
De republiek Peru heeft in 2014 twee Fokker 50-transportvliegtuigen (hierna: de vliegtuigen) gekocht van de Staat der Nederlanden, bestemd voor gebruik door de Peruaanse marine.
In augustus 2014 heeft de Peruaanse marine contact opgenomen met twee Nederlandse ondernemingen, waaronder de derde-partij, en verzocht om offertes uit te brengen voor ondersteuning bij het overvliegen van de vliegtuigen naar de bestemming die zij wilden, de zogenoemde ferryvlucht. De Peruaanse marine heeft medegedeeld zelf over piloten te beschikken die de vliegtuigen zullen overvliegen.
1.2
Op 9 en 13 oktober 2014 heeft de Peruaanse marine aan de twee Nederlandse ondernemingen medegedeeld dat zij heeft gekozen voor uitvoering van de ferryvlucht door Defensie Materieel Organisatie (DMO), een organisatieonderdeel van het Ministerie van Defensie dat valt onder de verantwoordelijkheid van eiser, omdat de offerte van DMO lager was dan de offertes van de twee Nederlandse ondernemingen.
De Peruaanse marine heeft DMO gevraagd de volgende diensten te verlenen:
- de inzet van twee piloten die uitsluitend als adviseur meevliegen en die de piloten van de Peruaanse marine bijstaan tijdens de uitvoering van de ferryvlucht,
- het verrichten van alle betalingen tijdens de ferryvlucht voor de kosten die worden gemaakt.
1.3
Op 4 november 2014 heeft DMO, namens de Staat, met Peru overeenstemming bereikt over de verkoop van beide vliegtuigen. Bij de verkoop is overeengekomen dat DMO beide vliegtuigen startklaar overdraagt aan de Peruaanse marine op vliegveld Lelystad. Dit omvat onder meer het (laten) uitvoeren van een onderhoudsbeurt, het schilderen van de vliegtuigen in de kleuren van Peru en het voltanken van beide vliegtuigen. Bij de verkoop is overeengekomen dat de Peruaanse marine zelf verantwoordelijk is voor het uitvoeren van de ferryvlucht. DMO is met de Peruaanse marine voor de ondersteuning van de ferryvlucht een vaste prijs van € 60.000,- overeengekomen. De eerder overeengekomen verkoopprijs van de beide vliegtuigen is met dit bedrag verhoogd.
1.4
De ferryvlucht heeft plaatsgevonden van 17 tot en met 20 november 2014.
1.5
Naar aanleiding van signalen van ondernemingen die een mogelijke opdracht verloren aan DMO heeft ACM in de periode van december 2014 tot februari 2015 een onderzoek ingesteld naar de vraag welke kosten DMO daadwerkelijk heeft gemaakt bij de ondersteuning van de ferryvlucht. Uit dat onderzoek heeft ACM geconcludeerd dat de werkelijke, totale kosten € 5.509,- hoger zijn dan het bedrag dat DMO heeft geoffreerd.
1.6
In het primaire besluit heeft ACM zich op het standpunt gesteld dat eiser met het ondersteunen van de ferryvlucht een economische activiteit heeft verricht en dat niet is gebleken dat een of meer van de uitzonderingsbepalingen van artikel 25h en 25i, tweede lid, Mw van toepassing zijn. Gelet hierop is volgens ACM voor de dienstverlening door DMO de plicht tot integrale kostendoorberekening zoals neergelegd in artikel 25i, eerste lid, Mw, op eiser van toepassing. Volgens ACM heeft eiser deze verplichting niet nageleefd nu de voorcalculatorische kostprijs die DMO heeft gehanteerd, niet is gebaseerd op een realistische raming van de totale kosten. In het bestreden besluit heeft ACM haar besluit gehandhaafd.
De beroepsgronden
2. Eiser heeft tegen het bestreden besluit - kort samengevat - de volgende gronden aangevoerd:
a. de hier aan de orde zijnde vormen van hulp en ondersteuning tussen landen zijn geen activiteiten die krijgsmachten op een markt aanbieden. De aan eiser gevraagde ondersteuning is geen economische activiteit die onder het mededingingsrecht valt;
b. de ondersteuning valt niet onder de territoriale reikwijdte van de Mw en zo dat al anders is, profiteert eiser van de uitzondering voor dienstverlening tussen overheden (artikel 25h, tweede lid, Mw);
c.  de wijze waarop ACM toepassing heeft gegeven aan artikel 25i strookt niet met het bepaalde in het Besluit markt en overheid.
Juridisch kader
3.1
Bij wet van 24 maart 2011 is de Mw aangepast ter invoering van gedragsregels voor de overheid door onder meer de invoeging van hoofdstuk 4B (artikelen 25g t/m 25m) Mw. Deze Wet (de Wet markt en overheid) is op 1 juli 2012 in werking getreden.
3.2
In artikel 25h, tweede lid, Mw is bepaald dat hoofdstuk 4B Mw niet van toepassing is op het aanbieden van goederen of diensten door bestuursorganen aan andere bestuursorganen of aan overheidsbedrijven voor zover deze goederen of diensten zijn bestemd voor de uitvoering van een publiekrechtelijke taak.
In het derde lid van dit artikel is bepaald dat dit hoofdstuk niet van toepassing is op bestuursorganen als bedoeld in artikel 1.1, eerste lid, onder b, van de Awb en op bestuursorganen van openbare lichamen van beroep en bedrijf die zijn ingesteld op grond van artikel 134 van de Grondwet.
3.3
In artikel 25i, eerste lid, Mw is bepaald dat een bestuursorgaan dat economische activiteiten verricht, de afnemers van een product of dienst ten minste de integrale kosten van dat product of die dienst in rekening brengt.
3.4
In artikel 25m, eerste en tweede lid, Mw is bepaald dat bij of krachtens algemene maatregel van bestuur nadere regels worden gesteld inzake de toepassing van onder meer artikel 25i, welke regels in elk geval betrekking hebben op de kosten die bij de in artikel 25i, eerste lid, bedoelde kostendoorberekening in aanmerking worden genomen en op beginselen voor de toerekening van indirecte kosten.
3.5
Bij besluit van 6 juni 2012, eveneens in werking getreden op 1 juli 2012, zijn deze nadere regels gesteld (Besluit markt en overheid). In artikel 3 van dit besluit is bepaald dat de doorberekening van de integrale kosten van goederen of diensten, bedoeld in artikel 25i, eerste lid, van de wet, geschiedt op grond van consequent toegepaste en objectief te rechtvaardigen bedrijfseconomische principes, met dien verstande dat de kosten worden berekend met toepassing van een stelsel van baten en lasten.
Economische activiteit in de zin van artikel 25i, eerste lid, Mw
4.1
Eiser  betoogt dat de feitelijke activiteit van het assisteren bij de ferryvluchten past binnen het kader van haar publieke taak als krijgsmacht en de samenwerking met andere landen. Samenwerking tussen staten valt per definitie onder het overheidsprerogatief, zodat geen sprake is van een economische activiteit. Ter onderbouwing hiervan stelt eiser dat de basis voor de ondersteuning bij de ferryvlucht wordt gevormd door artikel 97, eerste lid, Grondwet en het Memorandum of Understanding (MoU), waarin Nederland en Peru zich hebben gecommitteerd aan een veelomvattende samenwerking. Het bieden van deze ondersteuning in het kader van het MoU met Peru is belangrijk voor het adequaat kunnen uitoefenen van de defensietaak en is daarmee integraal onderdeel van de publieke taak van eiser.
4.2
In de Memorie van Toelichting bij de Wet markt en overheid staat vermeld dat de bepalingen van hoofdstuk 4B betrekking hebben op economische activiteiten van overheden en van overheidsbedrijven. De feitelijke reikwijdte van de (gedrags)regels voor overheidsorganisaties wordt bepaald door het begrip onderneming in artikel 1, sub f, van de Mw. In dit artikel wordt bepaald dat onder onderneming in de Mw moet worden verstaan een onderneming in de zin van artikel 81, eerste lid, van het Verdrag. De invulling die in de Europese rechtspraktijk wordt gegeven aan het ondernemingsbegrip is meer in het algemeen bepalend voor de reikwijdte van de Mw. Voorts is in de Memorie van Toelichting vermeld dat krachtens vaste jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie onder een onderneming wordt verstaan iedere entiteit die een economische activiteit uitoefent, ongeacht rechtsvorm, financiering of winstoogmerk. Onder economische activiteit wordt verstaan het aanbieden van goederen of diensten aan derden op een bepaalde markt (zie bijvoorbeeld HvJ EG 12 september 2000, gevoegde zaken C-180/98 t/m C-184/98, Pavel Pavlov e.a./Stichting Pensioenfonds Medische Specialisten, r.o. 74 en 75).
4.3
De rechtbank overweegt allereerst dat de activiteit die thans voorligt, is omschreven en afgebakend door wat daarover in Appendix B bij de privaatrechtelijke koopovereenkomst tussen Peru en Nederland is vastgelegd. De daarin beschreven activiteiten kunnen naar het oordeel van de rechtbank niet worden bestempeld als een typische overheidstaak, laat staan als kerntaak van de staat. Het assisteren bij het overvliegen van een vliegtuig naar een locatie van de koper is een activiteit die op allerlei gronden kan worden ondernomen en niet naar haar aard militair is.
Artikel 97 Grondwet, waar eiser zich op beroept, biedt weliswaar de grondslag voor de Nederlandse krijgsmacht, maar dit artikel sluit niet uit dat dezelfde krijgsmacht ook activiteiten verricht die niet tot haar publieke taak worden gerekend. Ook het feit dat sprake is van militaire samenwerking met Peru sluit niet uit dat door eiser tevens diensten kunnen worden verleend die als economische activiteit in de zin van de Mw moeten worden gekwalificeerd. De rechtbank constateert verder dat in de koopovereenkomst tussen eiser en Peru in het geheel geen verwijzing is opgenomen naar het MoU en dat ook verder geen enkel aanknopingspunt is te vinden voor eisers standpunt dat de uitvoering van de activiteit gezien moet worden in het kader van het MoU met Peru.
Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is verder gebleken dat de Peruaanse marine rond de zomer van 2014 twee Nederlandse ondernemingen, waaronder de derde-partij, heeft benaderd met de vraag of zij een offerte wilden uitbrengen voor de activiteit, hetgeen zij ook gedaan hebben. Niet in geschil is dat Peru in het verleden dergelijke ferryvluchten vaker aan commerciële partijen heeft uitbesteed en dat deze partijen dit toen zonder beperkingen hebben uitgevoerd. Dat de onderhavige vluchten naar hun aard anders zouden zijn en niet als activiteit op de markt maar als typische overheidstaak zouden moeten worden gekwalificeerd is door eiser niet aannemelijk gemaakt. Uit de stukken kan de rechtbank niet anders afleiden dan dat de opdracht enkel naar eiser is gegaan omdat hij de laagste offerte had uitgebracht.
Gelet hierop moet de activiteit die thans voorligt naar het oordeel van de rechtbank worden aangemerkt als een economische activiteit in de zin van artikel 25i Mw.
De toepasselijkheid van de Wet markt en overheid
5.1
Eiser stelt dat, voor het geval de rechtbank oordeelt dat sprake is geweest van het verrichten door eiser van een economische activiteit, de ondersteuning door eiser van de Peruaanse marine niet onder de gedragsregels van de Wet markt en overheid valt.
Naar de mening van eiser is de Mw niet van toepassing op grensoverschrijdende activiteiten van overheden, waarvan in dit geval sprake is.
5.2
De rechtbank is met ACM van oordeel dat om vast te stellen of de Mw van toepassing is, primair moet worden gekeken naar de toepasselijke norm. Van belang is tot wie deze zich richt en wie door die norm wordt beschermd. In de inleiding bij de Memorie van Toelichting bij de Wet markt en overheid is vermeld dat het wetsvoorstel regels stelt voor het gedrag van overheden op de markt. Voorts is daarin vermeld dat het doel van de Wet markt en overheid is het creëren van zo gelijk mogelijke concurrentieverhoudingen tussen overheden die op een markt als aanbieder van goederen of diensten aan derden optreden enerzijds en andere, particuliere ondernemingen anderzijds. Voor eisers stelling dat de Mw niet van toepassing is op grensoverschrijdende activiteiten van overheden is geen aanknopingspunt te vinden in de Mw en evenmin in de wetsgeschiedenis van de Wet markt en overheid. De verwijzing door eiser naar een zinsnede in het advies van de Raad van State maakt dit niet anders nu dit advies van de Raad van State kennelijk op het door eiser geciteerde punt niet is gevolgd door de wetgever.
5.3
De Wet markt en overheid is dus al van toepassing wanneer een Nederlandse overheidsonderneming een economische activiteit verricht op een markt. De rechtbank constateert dat eiser zich op de Nederlandse markt heeft begeven en in concurrentie is getreden met twee Nederlandse bedrijven. Naar het oordeel van de rechtbank volgt daaruit dat de Wet markt en overheid van toepassing is.
De uitzondering van artikel 25h, tweede lid, Mw
6.1
Eiser heeft aangevoerd dat, mocht de Wet markt en overheid van toepassing zijn, de uitzondering van artikel 25h, tweede lid, Mw ook van toepassing is, omdat de ondersteuning bij de ferryvlucht een dienstverlening tussen overheden betreft. ACM handhaaft volgens eiser ten onrechte haar standpunt dat de uitzondering alleen ziet op overheden in de zin van krachtens publiekrecht ingestelde rechtspersonen (ofwel: bestuursorganen in de zin van de Awb). Volgens ACM heeft de wetgever bewust buitenlandse overheden niet als uitzonderingsgrond opgenomen, maar enige onderbouwing daarvoor ontbreekt, aldus eiser.
6.2
In de Memorie van Toelichting bij artikel 25h Mw is vermeld dat de uitzondering alleen van toepassing is gesteld op goederen en diensten die zijn bestemd voor de uitvoering van de publiekrechtelijke taak. Het kan hierbij gaan om interne activiteiten van de overheid of om externe activiteiten die in het publieke domein vallen. Dit betekent dat de gedragsregels onverkort van toepassing zijn indien bijvoorbeeld een gemeente aan een andere overheid tegen marginale kosten een gebouw ter beschikking stelt, en die andere overheid het gebruikt voor het verrichten van commerciële activiteiten. In dat geval dienen dus de kosten van het gebouw aan het bestuursorgaan of overheidsbedrijf te worden doorberekend.
6.3
De rechtbank constateert dat in artikel 25h, tweede lid, Mw niet gesproken wordt over buitenlandse overheden en dat ook uit de Memorie van Toelichting bij dit artikel niet blijkt dat het de bedoeling van de wetgever is geweest om buitenlandse bestuursorganen onder deze uitzonderingsbepaling te brengen. Gelet op de achtergrond van de invoeging van hoofdstuk 4B in de Mw is dit ook niet logisch. Het betoog van eiser op dit punt slaagt niet.
Het doorberekenen van de integrale kosten
7.1
ACM stelt zich op het standpunt dat sprake is van overtreding van artikel 25i, eerste lid, van de Mw omdat eiser niet tenminste de integrale kosten heeft doorberekend. Eiser heeft volgens ACM de raming van diverse kostenposten, die onderdeel uitmaken van het totaal geraamde bedrag, te laag vastgesteld.
7.2
Ter zitting heeft eiser erkend dat niet tenminste de integrale kosten zijn doorberekend.
7.3
In de Nota van Toelichting bij het Besluit Markt en Overheid is vermeld dat de berekening van de kosten zowel vooraf als achteraf kan plaatsvinden. Uit de stukken blijkt dat eiser heeft gekozen voor voorcalculatie. De rechtbank is met ACM van oordeel dat in een dergelijk geval weliswaar niet alle afzonderlijke kostenposten geheel in rekening hoeven te worden gebracht bij de opdrachtgever, maar dat wel alle afzonderlijke kostenposten realistisch moeten worden geraamd door de opdrachtnemer. De rechtbank constateert, met de erkenning van eiser, dat dat in dit geval niet is gebeurd, hetgeen heeft geresulteerd in een overtreding van artikel 25i, eerste lid, van de Mw omdat niet tenminste de integrale kosten zijn doorberekend.
Eindoordeel
8.1
Gelet op het bovenstaande komt de rechtbank tot de conclusie dat het bestreden besluit in rechte stand kan houden. Eisers beroep daartegen is ongegrond.
8.2
Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.I. van Strien, voorzitter, en mr. P. Vrolijk en
mr. T. Boesman, leden, in aanwezigheid van mr. I. Geerink-van Loon, griffier.
De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 22 juni 2017.
griffier	voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.