ECLI:NL:RBOVE:2016:1040
Rechtbank OVE — Uitspraak 


RECHTBANK OVERIJSSEL
Zittingsplaats Zwolle
Bestuursrecht
zaaknummer: AWB 15/2646
tussenuitspraak van de meervoudige kamer in de zaak tussen
[eiser]
te Enschede, eiser,
gemachtigde: mr. M.M. Breukers,
en
Het college van burgemeester en
wethouders van Enschede, verweerder
gemachtigde: L. Bosman.
Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen: [naam 1] te Enschede, vergunninghouder,
gemachtigde: [gemachtigde] .
Procesverloop
Bij besluit van 8 juli 2015 (het primaire besluit) heeft verweerder aan de derde-partij een omgevingsvergunning in de zin van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) juncto artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, sub 2e  van de Wabo, juncto artikel 4, negende lid, van Bijlage II van het Besluit omgevingsrecht (Bor) verleend ten behoeve van de vestiging van een erotische massagesalon in de woning aan de [adres] te Enschede.
Bij besluit van 10 november 2015 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser ongegrond verklaard.
Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 14 maart 2016.
Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn partner  [naam 2] en zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde en J.G. Schuurman.
Derde-partij is verschenen bij zijn eigenaar/gemachtigde en mede-eigenaar  [naam 3]
Overwegingen
1. Derde-partij heeft op 7 mei 2015 bij verweerder een omgevingsvergunning aangevraagd inzake het in strijd met het bestemmingsplan handelen ten behoeve van de vestiging van een erotische massagesalon in de woning aan de [adres] te Enschede. Het perceel is gelegen binnen het bestemmingsplan “Enschede-Noord” en heeft daarin de bestemming “Wonen” en voor een gedeelte de medebestemming “Maatschappelijk tot max. categorie 1”. Niet in geschil is dat een erotische massagesalon binnen deze bestemmingen niet is toegestaan. Verweerder heeft daarom ten behoeve van de vestiging van de erotische massagesalon, een omgevingsvergunning als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo verleend. Laatstgenoemde vergunning is verleend met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, sub 2°, van de Wabo.
2. Eiser stelt dat een erotische massagesalon blijkens artikel 1.57 van de bij het bestemmingsplan behorende voorschriften gelijk wordt gesteld met een seksinrichting en vraagt zich af of daarmee een te ruime vergunning is verleend en of sprake is van een overtreding indien er in afwijking van de aanvraag een prostitutiebedrijf wordt geëxploiteerd.  Voorts wijst eiser er op dat het prostitutiebeleid ziet op het inkaderen van de bevoegdheid tot het al dan niet afgeven van een exploitatievergunning voor seksinrichtingen, zoals bedoeld in artikel 3.3. van de Algemene Plaatselijke Verordening. Ook zou dat beleid niet door verweerder kunnen worden toegepast omdat het afkomstig is van de gemeenteraad en niet is opgesteld ter uitvoering van de in casu in het kader van de Wabo gebruikte bevoegdheid.
Daarnaast stelt eiser dat het bestemmingsplan en het “Planologische prostitutiebeleid Enschede” (hierna: het prostitutiebeleid) geen seksinrichting op de onderhavige locatie hebben beoogd. Tenslotte stelt eiser dat de erotische massagesalon niet voldoet aan het criterium dat binnen een loopafstand van 100 meter geen scholen, peuterspeelzalen, crèches of religieuze gebouwen aanwezig of gepland mogen zijn.
3. Verweerder heeft zich in  het bestreden besluit  op bezwaar en in verweer op het standpunt gesteld dat een erotische massagesalon weliswaar een seksinrichting is, maar dat conform de aanvraag slechts is beoordeeld of een erotische massagesalon planologisch inpasbaar is en de vergunning dan ook slechts ziet op een erotische massagesalon en niet op de overige onder de definitie van seksinrichting vallende exploitatievormen.
Voorts stelt verweerder dat het op grond van artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, sub 2e van de Wabo juncto artikel 4, onderdeel 9 van Bijlage II van het Bor mogelijk is om middels een omgevingsvergunning af te wijken van het bestemmingsplan en dat het prostitutiebeleid juist een indicatie geeft voor de planologische aanvaardbaarheid van het plan.
Verweerder wijst er op dat de gemeenteraad weliswaar het beleid vaststelt, maar dat verweerder in de praktijk met de uitvoering is belast.
Tenslotte stelt verweerder dat het in het prostitutiebeleid opgenomen criterium dat er binnen een loopafstand van 100 meter van scholen, peuterspeelzalen, crèches of religieuze gebouwen geen seksinrichting mag worden gevestigd slechts ter bescherming van die doelgroep dient en dat eiser zich daar gelet op het relativiteitsvereiste uit artikel 8:69a van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), niet op kan beroepen. Overigens is verweerder van mening dat de loopafstand conform het Damoclesbeleid, moet worden gezien als de afstand tussen de massagesalon en de ingang van de school, dan wel het bijbehorende sportterrein.
In dit geval bedraagt die afstand meer dan 100 meter.
4.1
De rechtbank stelt vast dat het op grond van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo, voor zover hier van belang, verboden is zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan.
Op grond van artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, sub 2°, van de Wabo kan de omgevingsvergunning, voor zover de aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, slechts worden verleend indien de activiteit in strijd is met het bestemmingsplan in de bij het Bor aangewezen gevallen.
Ingevolge artikel 4, eerste lid, aanhef en onder 9, van Bijlage II van het Bor, komt voor verlening van een omgevingsvergunning voor een activiteit als bedoeld in artikel 2.1 eerste lid, aanhef en onder c, van de wet waarbij met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, sub 2°, van de wet van het bestemmingsplan wordt afgeweken, in aanmerking het in strijd met de bestemming gebruiken van gebouwen.
Tussen partijen is niet in geschil dat het gebruik van de woning aan de [adres] te Enschede als erotische massagesalon in strijd is met het bestemmingsplan.
De rechtbank stelt voorop dat de beslissing om het gebruik in strijd met het bestemmingsplan toe te staan een discretionaire bevoegdheid is van verweerder, zodat de rechtbank zich bij toetsing moet beperken tot de vraag of verweerder in redelijkheid tot het desbetreffende besluit heeft kunnen komen. De rechtbank beoordeelt  of verweerder in redelijkheid, met inachtneming van alle betrokken belangen en de ruimte die verweerder bij de afweging van die belangen heeft, de omgevingsvergunning voor de erotische massagesalon heeft kunnen verlenen mits dit niet in strijd is met een goede ruimtelijke ordening.
De rechtbank overweegt dat ingevolge vaste rechtspraak  bij de beoordeling of een omgevingsvergunning dient te worden verleend, de aanvraag zoals die is ingediend het uitgangspunt vormt  De rechtbank is dan ook van oordeel dat verweerder zich terecht op het standpunt stelt dat slechts is beoordeeld of een erotische massagesalon kon worden vergund.
Hierbij heeft verweerder zich op het standpunt kunnen stellen dat het gemeentelijk beleid van artikel 4 van de Bijlage II van het Bor weliswaar niet van toepassing is op gebruik van bouwwerken binnen de bebouwde kom, zoals benoemd in artikel 4, negende lid, van het Bor, maar dat hij bij de planologische afweging andere beleidstukken kan betrekken. Nu een erotische massagesalon onder de in artikel 47 van het bestemmingsplan “Enschede Noord” opgenomen definitie van een seksinrichting valt, is de rechtbank van oordeel dat verweerder ter beoordeling van de ruimtelijke inpasbaarheid,  aansluiting heeft kunnen zoeken bij de in het door de gemeenteraad vastgestelde het prostitutiebeleid neergelegde vestigingscriteria voor privé-huizen, seksclubs en thuiswerksters.
Daarbij stelt de rechtbank vast dat verweerder bevoegd is om uitvoering te geven aan dit door de gemeenteraad vastgestelde beleid.
Voor zover eiser heeft gesteld dat niet wordt voldaan aan het criterium dat binnen een loopafstand van 100 meter van de plaats waar de vestiging is beoogd geen scholen, peuterzalen, crèches of religieuze gebouwen aanwezig of gepland mogen zijn, heeft verweerder zich naar het oordeel van de rechtbank terecht op het standpunt gesteld dat deze bepaling slechts dient ter bescherming van de daarin genoemde doelgroep en niet ter bescherming van eisers belang. Gelet hierop kan het betoog van eiser op dit punt, wat hier verder ook van zij, ingevolge het in artikel 8:69a van de Awb neergelegde relativiteitsvereiste, niet leiden tot vernietiging van het besluit.
Ook overigens is de rechtbank niet gebleken dat het plan niet voldoet aan de negen in dat prostitutiebeleid opgenomen criteria.
De rechtbank stelt evenwel vast dat in de aanvraag en de daarop verleende omgevingsvergunning niet nader is omschreven wat onder een erotische massagesalon wordt verstaan. Nu evenmin in het bestemmingsplan of in het prostitutiebeleid is omschreven wat exact onder een erotische massagesalon wordt verstaan, is de rechtbank van oordeel dat het besluit op dit punt onvoldoende is gemotiveerd. Onduidelijk is in hoeverre een erotische massagesalon is te onderscheiden van de andere exploitatievormen die in de in artikel 1, onder 47 van het bestemmingsplan “Enschede-Noord” opgenomen definitie van seksinrichting, worden genoemd, hetgeen tot een handhavingsprobleem zou kunnen leiden.
4.2.
Zoals hiervoor is overwogen onder 4.1 is het bestreden besluit in strijd met  het motiveringsbeginsel. Op grond van artikel 8:51a, eerste lid, van de Awb kan de rechtbank het bestuursorgaan in de gelegenheid stellen een gebrek in het bestreden besluit te herstellen of te laten herstellen. Op grond van artikel 8:80a van de Awb doet de rechtbank dan een tussenuitspraak. De rechtbank ziet aanleiding om verweerder in de gelegenheid te stellen het gebrek te herstellen. Dat herstellen kan hetzij met een aanvullende motivering, hetzij, voor zover nodig, met een nieuwe beslissing op bezwaar, na of tegelijkertijd met intrekking van het nu bestreden besluit. Om het gebrek te herstellen, moet verweerder nader omschrijven wat onder een erotische massagesalon wordt verstaan.
De rechtbank bepaalt de termijn waarbinnen verweerder het gebrek kan herstellen op vier weken na verzending van deze tussenuitspraak.
4.3.
Verweerder moet op grond van artikel 8:51b, eerste lid, van de Awb en om nodeloze vertraging te voorkomen zo spoedig mogelijk, maar uiterlijk binnen twee weken, meedelen aan de rechtbank of hij gebruik maakt van de gelegenheid het gebrek te herstellen. Als verweerder gebruik maakt van die gelegenheid, zal de rechtbank eiser en derde-partij in de gelegenheid stellen binnen vier weken te reageren op de herstelpoging van verweerder. In beginsel, ook in de situatie dat verweerder de hersteltermijn ongebruikt laat verstrijken, zal de rechtbank zonder tweede zitting uitspraak doen op het beroep.
4.4.
De rechtbank houdt iedere verdere beslissing aan tot de einduitspraak op het beroep. Dat laatste betekent ook dat zij over de proceskosten en het griffierecht nu nog geen beslissing neemt.
Beslissing
De rechtbank:
- draagt verweerder op binnen twee weken de rechtbank mee te delen of hij gebruik 	maakt van de gelegenheid het gebrek te herstellen;
- stelt verweerder in de gelegenheid om binnen vier weken na verzending van deze 	tussenuitspraak het gebrek te herstellen met inachtneming van de overwegingen en 	aanwijzingen in deze tussenuitspraak;
- houdt iedere verdere beslissing aan.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A. Oosterveld, voorzitter, en mr J.W.M. Bunt en
mr. J.M. Weststeijn, leden, in aanwezigheid van M.W. Hulsman, griffier
.
De beslissing is in het openbaar uitgesproken op
griffier	                                                                                      		voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze tussenuitspraak staat nog geen hoger beroep open. Tegen deze tussenuitspraak kan hoger beroep worden ingesteld tegelijkertijd met hoger beroep tegen de (eventuele) einduitspraak in deze zaak.