ECLI:NL:PHR:2017:903
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Zaaknr:	 16/04402
mr. [NAAM]:	 1 september 2017
Conclusie inzake:
[eiseres]
(hierna in mannelijk enkelvoud: ‘[eiser]’)
tegen
Liander N.V.
(hierna: ‘Liander’)
In deze zaak heeft Liander [eiser] aansprakelijk gesteld in verband met beschadiging van een ondergrondse oliedrukkabel tijdens werkzaamheden met een dekschuit van [eiser]. [eiser] heeft verweer gevoerd met de strekking dat Liander geen schade heeft geleden, onder meer omdat zij ten tijde van de het schadevoorval geen juridisch of economisch eigenaar was van de oliedrukkabel. Daarnaast is, volgens [eiser], de vordering verjaard en is hij ten onrechte niet in de gelegenheid gesteld een contra-expertise te verrichten met betrekking tot de omvang van de schade.
1
Feiten
1.1
In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.
1.2
Op 10 oktober 2006 heeft bij baggerwerkzaamheden in de Rijn in de gemeente Leiden een dekschuit van [eiser] met een van haar twee spudpalen
een 50kV oliedrukkabel
geraakt en beschadigd (hierna: het schadevoorval).
1.3
In een brief van 19 oktober 2006 van Nuon Tecno BV (hierna: Tecno) is [eiser] aansprakelijk gesteld voor de door het schadevoorval ontstane schade. In deze brief is voorts op de volgende bladzijde, in een kleiner en cursief
lettertype, vermeld:
“Op grond van de Elektriciteitswet 1998 heeft Nuon het beheer van haar elektriciteitsnetten overgedragen aan de nv Continuon Netbeheer te Arnhem. De nv Continuon Netbeheer is dus contract[s]partner inzake alle (bestaande en nieuwe) aansluitingen alsmede aanpassingen op het elektriciteitsnet van Nuon. Nuon Tecno BV handelt ter zake van aansluitingen en aanpassingen op het elektriciteitsnetwerk namens en in opdracht van de nv Continuon Netbeheer.”
1.4
Bij brief van 9 mei 2007 heeft Tecno aan [eiser] een factuur gestuurd ad € 139.440,41 inzake het schadevoorval met het verzoek het schadebedrag per ommegaande te betalen.
1.5
Bij brief van 20 februari 2008 heeft Tecno aan [eiser] een herinnering gestuurd met het verzoek het schadebedrag binnen veertien dagen te betalen. Tevens is in deze brief vermeld dat indien betaling uitblijft, Tecno de invordering voor het schadebedrag en de wettelijke rente langs gerechtelijke weg zal voortzetten.
1.6
Bij brief van 14 oktober 2008 heeft Tecno aan [eiser] bericht dat de brief strekt tot stuiting van de verjaring van de vordering.
1.7
Onder de brieven van 9 mei 2007, 20 februari 2008 en 14 oktober 2008 staat vermeld:
”Nuon Tecno BV is onderdeel van de Nuon-groep. K.v.K. 09119276.”
2
Procesverloop
2.1
Liander heeft [eiser] op 22 september 2010 in rechte betrokken. Zij heeft gevorderd dat [eiser] zal worden veroordeeld tot betaling van schadevergoeding, bestaande uit de hoofdsom (herstelkosten) ten bedrage van € 139.440,41, vermeerderd met wettelijke rente, kosten verbonden aan vaststelling en verhaal, en expertisekosten.
2.2
Liander heeft aan haar vordering het volgende ten grondslag gelegd.
Liander, voorheen geheten N.V. Continuon Netbeheer (hierna ook: Continuon),
beheert de netwerken in het oorspronkelijke verzorgingsgebied van energiebedrijf Nuon. De juridische eigendom van de netten berust bij een volle dochtermaatschappij van Liander, voor wie zij mede als gemachtigde optreedt en waarmee zij te identificeren is.
2.3
Onder verantwoordelijkheid van [eiser] zijn op 10 oktober 2006 baggerwerkzaamheden uitgevoerd in de Oude Rijn in Leiden, waarbij schade is toegebracht aan een 50kV oliedrukkabel die deel uitmaakt van het door Liander beheerde net. Het baggerwerk werd uitgevoerd door een graafmachine op een ponton, die met spudpalen op de waterbodem werd gestabiliseerd. Eén van deze palen is op de plaats gezet waar de kabel, gemarkeerd met een geel/zwart K-bord op de walkant, onder de waterbodem lag en heeft deze beschadigd. De herstelkosten beliepen in totaal € 139.440,41. De door Liander en door [eiser] ingeschakelde experts zijn het erover eens dat de schade aan de kabel door de spudpaal moet zijn ontstaan.
2.4
[eiser] was volgens Liander als uitvoerder van grondroerende werken gehouden afdoende maatregelen te treffen ter voorkoming van beschadiging van leidingen en andere infrastructurele werken. Het personeel van [eiser] heeft echter onvoldoende maatregelen genomen door de kabel niet tevoren te lokaliseren en de machinist die het werk voor haar uitvoerde onvoldoende te instrueren en controleren. De ontstane schade is aan de schuld van [eiser] te wijten en is het redelijkerwijze te verwachten gevolg van het handelen door [eiser] en daaraan toe te rekenen. [eiser] is daarom op grond van art. 6:162 BW (jo. 6:170 BW voor zover het zijn personeel betreft) gehouden de schade aan Liander te vergoeden. Voor de fouten van de machinist is [eiser] (subsidiair) aansprakelijk op grond van art. 6:171 BW.
2.5
[eiser] heeft bij conclusie van antwoord gesteld dat de vordering van Liander is verjaard en dat Liander niet vorderingsgerechtigd is. Hij heeft daartoe aangevoerd dat de brieven die hij met betrekking tot het schadevoorval heeft ontvangen steeds afkomstig waren van Tecno.
Het gaat om de brief van 19 oktober 2006, waarbij [eiser] aansprakelijk is gesteld, een brief van 9 mei 2007 waarbij [eiser] een factuur voor de schade is gestuurd die afkomstig was van Tecno, evenals een brief van 20 februari 2008 waarin [eiser] werd gesommeerd tot betaling van de factuur, en een brief van 14 oktober 2008 waarin de verjaring is gestuit. Ook in de communicatie met het door [eiser] ingeschakelde expertisebureau [A] is Nuon als tegenpartij aangemerkt en is aangegeven dat Nuon het expertisebureau Liberty Expertises (hierna ook: Liberty) had ingeschakeld. Volgens [eiser] blijkt uit dit alles dat Tecno steeds de schade als haar eigen schade heeft geclaimd en gefactureerd en dat Liberty Expertise ook heeft bevestigd voor Nuon op te treden. Dat de schade bij Tecno en niet bij Liander thuishoort, wordt volgens [eiser] ook bevestigd door de omschrijvingen van de activiteiten van beide bedrijven in de registers van de Kamer van Koophandel.
2.6
[eiser] meent dat uit de brief van 19 oktober 2006 niet kan worden afgeleid dat Tecno voor Liander heeft opgetreden.
Volgens [eiser] was de passage uit deze brief, waarin wordt vermeld dat Tecno namens Liander optrad (hiervoor 1.3; hierna ‘de mededeling’), niet ondertekend en was de mededeling zonder verwijzing daarnaar op blad 1 als blad 2 bij de brief toegevoegd. [eiser] heeft aan deze mededeling geen aandacht besteed en haar beschouwd als een niet ter zake doende bijsluiter. Bovendien valt uit de bewoordingen van de passage slechts af te leiden dat Tecno ter zake van aansluitingen en aanpassingen op het elektriciteitsnetwerk namens Liander handelde; uit de passage blijkt niet dat deze ook betrekking heeft op het afhandelen van schades. In de latere brieven is deze passage bovendien niet opgenomen.
2.7
In het licht van al het voorgaande heeft [eiser] gesteld dat Liander niet vorderingsgerechtigd is en dat de beweerde vordering verjaard is. Tenslotte heeft [eiser] de aansprakelijkheid en het schadebedrag betwist, op de grond dat expertisebureau Liberty heeft geweigerd de schadecijfers toe te lichten en te onderbouwen en het de door [eiser] ingeschakelde experts onmogelijk heeft gemaakt zich daarover een oordeel te vormen.
Verjaring
2.8
Tijdens een comparitie van partijen, die op 21 juni 2011 heeft plaatsgehad, hebben partijen de rechtbank verzocht eerst een oordeel te vellen over de verjaringskwestie en deze beslissing als tussenbeslissing uitdrukkelijk appellabel te maken. Bij vonnis van 2 november 2011 heeft de rechtbank deze kwestie beoordeeld. Daarbij heeft de rechtbank vooropgesteld dat niet in geschil is dat sprake is van aansprakelijkheid voor schade in de zin van art. 8:1002 BW (schade door een binnenschip veroorzaakt, ook wel ‘schadevaring’ genoemd). Daarom dient aangesloten te worden bij de verjaringstermijn voor dergelijke rechtsvorderingen van art. 8:1793 BW, die twee jaar bedraagt, welke termijn begint met aanvang van de dag volgend op de dag van de schadevaring. De rechtbank heeft vervolgens aan de hand van de vereisten van art. 3:317 e.v. BW beoordeeld of Liander de verjaring geldig heeft gestuit. De rechtbank heeft het betoog van [eiser] beoordeeld dat Liander zich niet kan beroepen op de stuitingsbrief van 14 oktober 2008. De rechtbank is tot de slotsom gekomen dat de door Tecno verrichte stuitingshandeling van 14 oktober 2008 aan Liander kan worden toegerekend (rov. 4.12.). Daarbij heeft de rechtbank betekenis toegekend aan de volgende vaststaande omstandigheden (rov. 4.10.-4.11.):
“4.10. Uit de hiervoor onder 2.3. vermelde passage (weergegeven in randnummer 1.3 van deze conclusie, A-G) blijkt dat Nuon het beheer van haar elektriciteitsnetten heeft overgedragen aan de nv Continuon Netbeheer, dat nv Continuon Netbeheer contractpartner is inzake alle (bestaande en nieuwe) aansluitingen, alsmede aanpassingen op het elektriciteitsnet van Nuon en dat Nuon Tecno BV ter zake van aansluitingen en aanpassingen op het elektriciteitsnetwerk handelt namens en in opdracht van nv Continuon Netbeheer.
4.11.
Niet betwist is dat nv Continuon Netbeheer haar naam heeft gewijzigd in Liander. Gelet hierop staat vast dat Liander de beheerder van de elektriciteitsnetten van Nuon is, dat Liander contractspartner is inzake alle (bestaande en nieuwe) aansluitingen alsmede aanpassingen op het elektriciteitsnet van Nuon en dat Nuon Tecno BV ter zake van aansluitingen en aanpassingen op het elektriciteitsnetwerk handelt namens en in opdracht van Liander. Voorts staat vast dat Nuon Tecno BV evenals Liander een dochter van Alliander is en dat derhalve Nuon Tecno BV en Liander tot hetzelfde concern behoren.”
2.9
De rechtbank is op grond van het voorgaande tot de slotsom gekomen dat de door Tecno op 14 oktober 2008 verrichte stuitingshandeling aan Liander kan worden toegerekend. De rechtbank heeft overwogen dat voor zover [eiser] heeft aangevoerd geen aandacht te hebben besteed aan de mededeling in de brief inhoudende dat Tecno namens Liander handelt ter zake van aansluitingen en aanpassingen op het elektriciteitsnetwerk (hiervoor 1.3) en deze als een niet ter zake doende bijsluiter heeft beschouwd, dit voor zijn rekening en risico dient te komen. Dat de betreffende mededeling bij alle verdere correspondentie niet was toegevoegd, maakt dit niet anders, nu volgens de rechtbank de zeer algemeen geformuleerde vertegenwoordigingsmededeling in de brief van 19 oktober 2006 duidelijk is, [eiser] heeft geïnformeerd over de verhouding tussen Tecno en Liander en daarom niet in iedere volgende brief behoefde te worden herhaald (rov. 4.13.). Ten slotte heeft de rechtbank geoordeeld dat, aangezien Liander haar dagvaarding binnen twee jaren na de stuitingshandeling van Tecno heeft uitgebracht, de vordering van Liander op [eiser] niet is verjaard (rov. 4.14.). De rechtbank heeft om proceseconomische redenen tussentijds hoger beroep van het vonnis toegestaan (rov. 4.16.).
2.10
Bij dagvaarding van 27 januari 2012 is [eiser] in hoger beroep gekomen van het tussenvonnis van 2 november 2011. [eiser] is met 11 grieven opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat geen sprake is van verjaring. In deze grieven wordt het volgende betoogd.
[eiser] stelt dat de verjaring is voltooid en voert daartoe onder meer aan dat de brieven van Tecno aan [eiser] niet als rechtshandelingen van Liander kunnen worden aangemerkt, zodat deze niet tot gevolg kunnen hebben dat de stuiting als bedoeld in art. 3:317 BW heeft plaatsgevonden. De in de brief van 19 oktober 2006 opgenomen vermelding (weergegeven in randnummer 1.3 van deze conclusie) heeft [eiser] niet hoeven begrijpen als een mededeling dat Tecno met betrekking tot de aansprakelijkstelling namens Liander optrad. [eiser] wijst er in dat verband onder meer op dat de betreffende mededeling op een afzonderlijke tweede pagina is afgedrukt in cursieve kleine letters. [eiser] wijst er voorts op dat bij die mededeling is vermeld “ter zake van aansluitingen en aanpassingen op het elektriciteitsnetwerk”, en dat zij daaruit niet hoefde te begrijpen dat de mededeling ook zou gelden bij verhaal van schade uit onrechtmatige daad.
2.11
Bij arrest van 19 maart 2013 (hierna: ‘het tussenarrest’) heeft ook het hof echter geoordeeld dat de verjaring namens Liander tijdig is gestuit. Daartoe heeft het hof overwogen dat de omstandigheid dat de mededeling op een aparte pagina en in cursieve letters is vermeld, er niet aan af doet dat deze voldoende leesbaar is en voldoende duidelijk deel uitmaakt van de inhoud die afzender Tecno met de brief beoogde over te brengen (rov. 3.5.). Ook heeft het hof geoordeeld dat de toevoeging aan de mededeling dat Tecno namens Liander handelt “ter zake van aansluitingen en aanpassingen op het elektriciteitsnetwerk” niet meebrengt dat [eiser] mocht concluderen dat Tecno dus niet namens Liander handelde bij verhaal van schade uit onrechtmatige daad, omdat de brief ook vermeldt dat Liander netbeheerder is en aldus een aanwijzing bevat dat Liander uit dien hoofde schuldeiser van de schadevordering is. [eiser] mocht daarom niet voetstoots aannemen dat de mededeling geen betekenis had voor het onderhavige geval. Bovendien bevat de brief volgens het hof geen aanwijzingen dat Tecno niettemin zelf de schade zou hebben geleden en deze voor zichzelf vorderde, mede nu de brief duidelijk maakte dat Tecno namens Liander handelde (rov. 3.6.). [eiser] had volgens het hof moeten begrijpen dat de latere brieven van 9 mei 2007, 20 februari 2008 en 14 oktober 2008 ook door Tecno namens Liander waren geschreven, nu dit reeds in de eerste brief van 19 oktober 2006 duidelijk was gemaakt (rov. 3.7.). Het hof heeft geconcludeerd dat Liander de verjaring van haar vordering tijdig heeft gestuit, zodat de vordering van Liander niet is verjaard.
2.12
Vervolgens heeft het hof het volgende overwogen over de stelling van [eiser] dat Liander niet vorderingsgerechtigd is:
“3.8. Voor zover [eiser] nog stelt dat onvoldoende is komen vast te staan dat Liander eigenaar is van het beschadigde netwerk, zodat evenmin voldoende vaststaat dat Liander - en niet een ander - de gestelde schade heeft geleden, en voor zover dit in dit stadium van de procedure al aan de orde is, heeft Liander naar het oordeel van het hof voldoende toegelicht dat zij als beheerder van het electriciteitsnetwerk ook de economisch eigenaar daarvan is en uit dien hoofde de gestelde schade kan hebben geleden.”
2.13
Het hof heeft ten slotte het bestreden tussenvonnis bekrachtigd (rov. 3.10. en dictum) en de zaak voor verdere afdoening verwezen naar de rechtbank.
Verdere beoordeling van de vordering
2.14
Het geding is daarna voortgezet bij de rechtbank. Bij akte van 30 oktober 2013 heeft Liander de rechtsgrondslag van haar vordering aangevuld en haar eis verminderd. Voor zover in cassatie van belang heeft zij omtrent de geleden schade het volgende aangevoerd.
2.15
Liander heeft nader toegelicht dat Nuon met de invoering van de Elektriciteitswet 1998 het beheer van haar netten heeft overgedragen aan Continuon, die door de minister is aangewezen als netbeheerder. De feitelijke beheerstaken werden door Continuon uitbesteed aan Tecno, die onder meer de directie over de reparaties voerde, zodat de aannemersnota’s meestal aan haar werden gericht.
In verband met het betoog van [eiser] dat de aan hem toegezonden schadenota niet van Liander afkomstig is, heeft Liander aangevoerd dat deze als gevolg van de interne organisatie is verzonden door N.V. Nuon Customer Care Center, die de facturatie en het betalingsverkeer voor de gehele groep uitvoerde. Liander stelt dat de tenaamstelling van een inkomende of uitgaande nota bij Nuon dus louter het gevolg was van de bedrijfsorganisatie en derhalve nog niets zegt over de vraag of ten gunste of laste van welke groepsvennootschap die nota uiteindelijk komt.
Ter onderbouwing heeft Liander een schriftelijke verklaring van [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]),
business controller
bij Alliander (het moederbedrijf van zowel Liander als Tecno; hiervoor 2.8), gericht aan de Afdeling Juridische Zaken van Alliander, overgelegd, waarin onder meer wordt verklaard:
“Ondergetekende, [betrokkene 1] verklaart door ondertekening dezes dat de kosten van herstel van kabel- en leidingschades worden aangemerkt als kosten van netbeheer en dus – ongeacht de eventuele tenaamstelling van de facturen van externe aannemers aan andere groepsmaatschappijen – ten laste worden gebracht van de netbeheerder. Tot 2008 was dat N.V. Continuon Netbeheer, als onderdeel van de Nuon-groep, sinds de afsplitsing van het netbedrijf Liander N.V. geheten en onderdeel geworden van de Alliander-groep.”
2.16
Verder heeft Liander aangevoerd dat haar schade bestaat uit kosten die zij heeft moeten maken voor herstel van het netwerk, hetgeen tot haar taken als netbeheerder behoort. Volgens Liander ontstaat bij beschadiging van het net voor haar op de voet van art. 16 van de Elektriciteitswet 1998 een wettelijke verplichting om deze te herstellen en daarmee een passivum in haar vermogen. Liander kan er niet voor kiezen de schade niet te herstellen. Liander was tijdens het schadevoorval, anders dan eerder gesteld, geen economisch eigenaar van het netwerk, hetgeen gelet op haar wettelijke herstelverplichting echter geen verschil maakt voor de vraag of zij schade heeft geleden.
2.17
Met betrekking tot de grondslag van haar vordering heeft Liander aangevoerd dat Boek 8 BW van toepassing is. De schade is veroorzaakt met een binnenschip in de zin van art. 8:1000 BW en ingevolge art. 8:1002 jo. 8:1005 BW is de schadeveroorzaking te kwalificeren als ‘schadevaring’. [eiser] zou daarom als eigenaar van het schip verplicht zijn de schade te vergoeden. Daarbij geldt de wettelijke verjaringstermijn van 2 jaar van art. 8:1793 BW en is [eiser] gerechtigd om zijn aansprakelijkheid te beperken op de voet van art. 8:1060-8:1066 BW. Liander heeft aangegeven haar vordering uitdrukkelijk op genoemde bepalingen uit Boek 8 te baseren, maar heeft subsidiair haar beroep op onrechtmatige daad gehandhaafd. Tenslotte heeft zij zich op het standpunt gesteld dat het beperkingsrecht evenals de korte verjaringstermijn van Boek 8 BW exclusieve werking hebben, zodat beide rechtsgronden (art. 8:1002 jo. 8:1005 en art. 6:162 BW) tot dezelfde (beperkte) omvang van de aansprakelijkheid leiden.
Volgens Liander is de aansprakelijkheid van [eiser] ingevolge het Besluit van 29 november 1996
beperkt tot 100.000 rekeneenheden (
special drawing rights
of SDR)
, hetgeen betekent dat de aansprakelijkheid volgens Liander is beperkt tot de somma van € 117.149,-. [eiser] is daarover, aldus nog steeds Liander, op grond van art. 4 van hetzelfde Besluit wettelijke rente verschuldigd vanaf de dag van het schadevoorval, zodat de uiteindelijke vordering neerkomt op € 142.469,-, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding (22 september 2010) tot aan de dag van algehele voldoening en te vermeerderen met de te liquideren proceskosten.
2.18
Ten aanzien van de onrechtmatigheid heeft Liander er ten slotte nog op gewezen dat voor aansprakelijkheid van de eigenaar van een schip op grond van art. 8:1005 BW (de zogenoemde ‘schuld van het schip’) onder meer aanleiding kan zijn indien sprake is van een fout van een persoon waarvoor de eigenaar aansprakelijk is volgens art. 6:169-6:171 BW. Daarvan is volgens Liander in het onderhavige geval sprake, omdat een KLIC-melding
had plaatsgevonden waaruit de aanwezigheid van de kabel ter plekke bekend was, maar de machinist van de kraan desondanks zonder enig nader onderzoek de spudpalen in de waterbodem heeft neergelaten, terwijl hij ermee bekend was dat deze steeds dieper in de waterbodem kunnen wegzakken en hij dus had behoren te voorzien dat deze de kabel zouden kunnen beschadigen. Aldus is sprake van een fout van de machinist waarvoor [eiser] als werkgever op grond van art. 6:170 BW aansprakelijk is, waarmee de schuld van het schip en de vergoedingsplicht van [eiser] gegeven zijn.
2.19
[eiser] heeft bij antwoordakte gereageerd. Kort samengevat heeft hij het volgende aangevoerd. Liander heeft niet aannemelijk gemaakt dat zij schade heeft geleden, omdat geen van de overgelegde stukken of facturen aan Liander of Continuon zijn gericht. Ook overigens heeft Liander niet aannemelijk gemaakt dat zij schade in haar vermogen heeft geleden. Ten eerste was zij geen economisch eigenaar, zodat zij geen schade kan hebben geleden en de verjaring van de vordering niet kan hebben gestuit.
Ook in haar hoedanigheid van netbeheerder droeg Liander, anders dan zij heeft gesteld, geen risico van waardevermindering van de netten, nu dat bij de economisch eigenaar ligt.
Volgens [eiser] kan uit de verklaring van [betrokkene 1] (hiervoor 2.15) niet volgen dat de schade c.q. de gevorderde herstelkosten voor rekening van Liander zijn gekomen; de verklaring kan geen betrekking hebben op de periode waarin het schadevoorval plaatsvond, omdat Alliander pas daarna (in 2009) is ontstaan. Bovendien is voor [eiser] niet te controleren welke vraag [betrokkene 1] is voorgelegd.
[eiser] heeft de stelling van Liander dat het feit dat de aan [eiser] verzonden schadenota niet van Liander afkomstig was, niet betekent dat het bedrag niet aan Liander ten goede komt, betwist; volgens hem bevatten de bewoordingen van de factuur verschillende aanwijzingen dat Tecno als crediteur gold en was het aan Liander om te bewijzen dat zij dat echter was.
[eiser] heeft in reactie op de stelling van Liander dat Nuon een zeer grote onderneming dreef die bestond uit meerdere vennootschappen
betoogd dat ingevolge het arrest
Poot/ABP
alleen de vennootschap die de schade daadwerkelijk heeft geleden van een derde vergoeding kan vorderen, hetgeen in latere rechtspraak is bevestigd.
Liander had dienen aan te tonen dat de schade daadwerkelijk door haar is geleden, hetgeen zij volgens [eiser] echter niet genoegzaam heeft gedaan.
2.20
[eiser] heeft ook de omvang van de gestelde schade betwist. [eiser] heeft hiertoe aangevoerd dat het door Tecno ingeschakelde expertisebureau Liberty ten onrechte heeft geweigerd de schadecijfers toe te lichten en te onderbouwen, zodat het [eiser] onmogelijk is gemaakt om zich op basis van de eerst bij de comparitie overgelegde facturen daarover een oordeel te vormen. [eiser] heeft de rechtbank verzocht om Liander op de voet van art. 22 Rv te bevelen het gehele rapport van Liberty alsmede justificatoire bescheiden (waaronder betalingsbewijzen) aangaande de schade in het geding te brengen; mocht dat verzoek niet worden gehonoreerd dan vraagt [eiser] er akte van dat hij Liander sommeert om deze stukken in het geding te brengen.
2.21
Bij vonnis van 16 april 2014 heeft de rechtbank de vorderingen van Liander toegewezen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft Liander voldoende aangetoond dat de kosten van de herstelwerkzaamheden voor haar rekening zijn gekomen, waarbij niet ter zake doet dat zij geen economisch eigenaar was van het netwerk:
“2.5. Liander stelt wel in haar vermogen te zijn benadeeld. Zij wijst op -het reeds ten tijde van het schadevoorval toepasselijke- artikel 16 lid 1 sub c van de Elektriciteitswet 1998, waaruit volgt dat zij als netbeheerder gehouden was het net in stand te houden en indien nodig te herstellen. Zij was verplicht tot reparatie van het net over te gaan waardoor de kosten hiervan, zo begrijpt de rechtbank haar betoog, direct voor haar rekening zijn gekomen. Ten aanzien van de facturatie en aanmaning voert zij aan dat, zoals in de brief van 19 oktober 2006 is vermeld, Nuon Tecno handelde namens en in opdracht van Continuon Netbeheer/Liander.
2.6.
Ten aanzien van dit laatste verwijst de rechtbank naar hetgeen zij in rechtsoverweging 4.10 tot en met 4.13 van het tussenvonnis heeft overwogen. Op basis daarvan kan het handelen van Nuon Tecno wat betreft de facturatie en aanmaning terzake van de kosten van het door haar uitgevoerde herstel van de schade aan Liander worden toegerekend. Verder neemt de rechtbank in aanmerking dat uit de overgelegde verklaring van 24 oktober 2013 van Alliander Financi[ë]n volgt dat herstelkosten van het net ten laste van de netbeheerder komen. Mede in het licht van de in 2.2 tot en met 2.6 van het tussenvonnis vermelde correspondentie heeft Liander hiermee voldoende aangetoond dat de kosten van de betreffende herstelwerkzaamheden voor haar rekening zijn gekomen.
2.7.
Voor zover [eiser] meent dat het slechts de -economisch- eigenaar van het net is die door de beschadiging ervan in zijn vermogen wordt benadeeld en uitsluitend aan hem een vorderingsrecht terzake toekomt, is dit niet juist. Op grond van de door Liander genoemde bepaling in de Elektriciteitswet 1998 was zij als netbeheerder verplicht om tot herstel van het beschadigde net over te gaan. Dit heeft zij gedaan en daaraan gepaard zijn de kosten van het herstel ook voor haar rekening gekomen. Hierdoor is de schade bij Liander ‘gebleven’ en heeft zij een rechtmatig belang bij een vorderingsrecht terzake. Daaraan doet niet af dat het uiteindelijk de -economisch- eigenaar is bij wie het risico van waardevermindering van het net rust, bijvoorbeeld indien de netbeheerder niet in staat is om aan zijn herstelverplichting te voldoen. In dit geval is hiervan geen sprake en heeft Liander de vordering terecht ingesteld. De rechtbank verwerpt het verweer.”
2.22
Ten aanzien van de betwisting door [eiser] van de omvang van de schade heeft de rechtbank overwogen dat Liander 16 pagina’s aan schadestukken heeft overgelegd, die specifieke informatie bieden over de schade. Het lag volgens de rechtbank op de weg van [eiser] om zijn betwisting van de schade of zijn verzoek om toelichting daarvan nader te specificeren. Daarvoor was volgens de rechtbank niet nodig dat eerst het rapport van Liberty beschikbaar kwam. Nu [eiser] is blijven volstaan met een betwisting van de schade in algemene zin is de rechtbank daaraan als onvoldoende gemotiveerd voorbijgegaan (rov. 2.8.).
2.23
Ten slotte heeft de rechtbank [eiser] veroordeeld om aan Liander te betalen een bedrag van € 142.469,00, vermeerderd met wettelijke rente met ingang van 22 september 2010 tot de dag van betaling (rov. 3.1.). Verder heeft zij [eiser] in de proceskosten veroordeeld (rov. 3.2.) en het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard (rov. 3.3.).
2.24
Op 15 juli 2014 heeft [eiser] hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 16 april 2014 en vijf grieven tegen het vonnis gericht. Grieven I en II houden in dat de rechtbank in de overwegingen 2.6. en 2.7. van het bestreden vonnis heeft miskend dat Liander niet vorderingsgerechtigd is en geen schade heeft geleden als gevolg van het schadevoorval.
Grief I wijst op de eigen stelling van Liander dat uit de tenaamstelling van facturen niet kan worden afgeleid ten gunste of ten laste van welke vennootschap deze komen. In de grief wordt aangevoerd dat daaruit volgt dat Liander zich niet kan beroepen op de tenaamstelling van die schadenota ten bewijze van haar stelling dat Tecno bij het toezenden van de schadenota aan [eiser] namens Liander handelde. Ook betwist [eiser] dat Nuon Customer Care Center gerechtigd was namens Liander te factureren en heeft hij erop gewezen dat niet alle facturen aan Tecno zijn gericht. Verder mocht de rechtbank volgens [eiser] geen betekenis toekennen aan de verklaring van [betrokkene 1], zodat het oordeel van de rechtbank niet kan worden gedragen door de beschikbare stukken.
Grief II betoogt dat art. 16 van de Elektriciteitswet, anders dan Liander heeft aangevoerd, niet inhoudt dat de netbeheerder alle verplichtingen ten aanzien van de netten voor zijn rekening dient te nemen en daarmee het volledige risico van waardevermindering of tenietgaan te dragen.
Volgens [eiser] is bij vorderingen wegens zaakschade in beginsel alleen de eigenaar van de zaak vorderingsgerechtigd. Om die reden diende Liander volgens [eiser] aan te tonen dat zij, zonder eigenaar te zijn, schade heeft geleden, hetgeen zij echter niet heeft gedaan.
2.25
Grief III is gericht tegen overweging 2.8. van het vonnis en houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld, kort gezegd, dat [eiser] de omvang van de schade als gevolg van het schadevoorval onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. Volgens [eiser] heeft Liander de schadecijfers onvoldoende toegelicht in het licht van de omstandigheid dat Liander de schade door Liberty heeft doen vaststellen zonder [eiser] in de gelegenheid te stellen tot het verrichten van contra-expertise. Voorts betwist [eiser] enkele concrete schadeposten.
Grieven IV en V ten slotte richten zich tegen het oordeel dat de vordering van Liander toewijsbaar is respectievelijk tegen het dictum.
2.26
Bij memorie van antwoord heeft Liander nogmaals gesteld dat zij geen economisch eigenaar was van het net ten tijde van het schadevoorval, maar dat zij als netbeheerder verplicht was tot herstel en daarom de herstelkosten heeft moeten maken. Dit vloeit volgens Liander voort uit de Elektriciteitswet (zowel vóór als na de wetswijziging van 2008)
en wordt bevestigd door de verklaring van [betrokkene 1].
Dat de facturen zijn gericht aan en betaald door Nuon Customer Care Center doet er volgens Liander niet aan af dat het Liander is die de schade heeft geleden; de facturen zijn slechts als onderbouwing overgelegd.
Ten aanzien van de schadevaststelling heeft Liander aangevoerd dat het rapport van Liberty niet relevant is, nu dit slechts betrekking heeft op de oorzaak van de schade, waarover tussen partijen echter geen onenigheid bestaat. Er bestaat geen rechtsplicht om de schade op de door [eiser] voorgestelde wijze vast te stellen.
Liander heeft ten slotte verklaard dat betaling aan haar zal geschieden tegen kwijting door alle groepsmaatschappijen van het Alliander-concern en dat eventuele vorderingen van deze andere maatschappijen ruimschoots zijn verjaard.
Beperkingsprocedure
2.27
Op 27 februari 2015 heeft [eiser] bij de rechtbank Rotterdam een procedure tot beperking van zijn aansprakelijkheid ex art. 642a Rv geëntameerd.
Hangende de beperkingsprocedure is de voornoemde procedure bij het hof geschorst. In zijn inleidende verzoekschrift heeft [eiser] aangegeven zijn aansprakelijkheid op grond van art. 8:1065 BW te willen beperken tot 100.000 rekeneenheden (
special drawing rights
of SDR).
[eiser] heeft (onder meer en kort gezegd) verzocht het bedrag van het zakenfonds waartoe hij zijn eventuele aansprakelijkheid voorshands kan beperken vast te stellen op SDR 100.000, te bevelen dat [eiser] dit bedrag stort op een rekening en te bevelen dat na storting tot een procedure ter verdeling van het bedrag zal worden overgegaan, met bepaling van een dag waarop vordering(en) en verweerschrift(en) uiterlijk kunnen worden ingediend bij de vereffenaar. In zijn verzoekschrift heeft [eiser] verklaard dat hij ter zake van het schadevoorval reeds is aangesproken door Tecno (thans Liandon B.V.) en door Liander. Ook heeft hij te kennen gegeven dat de eigendom van de kabel ten tijde van het schadevoorval berustte bij Nuon Infra West N.V. (hierna: Nuon Infra West), thans Liander Infra West N.V. (hierna: Liander Infra West), van wie blijkens het Handelsregister ten tijde van het voorval N.V. Nuon Netwerk Services (hierna: Nuon Netwerk Services) enig aandeelhoudster was, en dat (één of meer van) deze partijen [eiser] mogelijkerwijs zullen aanspreken voor de ontstane schade.
2.28
Bij beschikking van 19 mei 2015 heeft de rechtbank het verzoek toegewezen.
Blijkens de beschikking hebben Liander, Liandon B.V. (voorheen Tecno), Nuon Infra West en Alliander N.V. verweer gevoerd met (onder meer) de strekking dat geen pluraliteit van schuldeisers bestaat en dat het risico bestaat dat de geschillen die tussen partijen reeds zijn beslecht of aanhangig zijn, in een renvooiprocedure (op grond van art. 642r Rv) opnieuw zullen moeten worden behandeld, hetgeen misbruik van procesrecht door [eiser] zou zijn. Ook hebben zij aangeboden alle risico’s ter zake van overschrijding van de beperkte aansprakelijkheid van [eiser] over te nemen en de rente op hun vordering stop te zetten (rov. 3.3.). De rechtbank heeft echter overwogen dat [eiser] voldoende belang heeft bij beperking van zijn aansprakelijkheid, waartoe de beperkingsprocedure dient te worden doorlopen (rov. 3.5.). Ook heeft zij vooralsnog onvoldoende aannemelijk geacht dat misbruik van recht zou worden gemaakt in een toekomstige renvooiprocedure (rov. 3.5.). De rechtbank heeft daarom het verzoek van [eiser] om de aansprakelijkheid te beperken tot 100.000 SDR toegewezen en [eiser] bevolen om uiterlijk 2 juni 2015 tot het beloop van het totale bedrag fonds te stellen (rov. 3.7. en 4.1.). Op 11 juni 2015 heeft de rechtbank verklaard dat [eiser] aan het gegeven bevel tot fondsstelling heeft voldaan.
2.29
Bij beschikking van 15 juni 2015
heeft de rechter-commissaris bepaald dat de vorderingen op [eiser] uiterlijk op maandag 29 juni 2015 moeten worden ingediend en dat op dinsdag 25 augustus 2015 een verificatievergadering zal plaatsvinden. Op 25 juni 2015 heeft Liander haar vordering op [eiser] ten belope van € 145.744,11 (te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de schadedag tot de dag volgend op die van de fondsstorting) ter verificatie ingediend.
Tijdens de verificatievergadering is, blijkens het proces-verbaal, duidelijk geworden dat [eiser] de door Liander ingediende vordering betwist.
De rechter-commissaris heeft geconstateerd dat partijen het er niet over eens zijn of de vordering is verjaard en of Liander vorderingsgerechtigd is. De rechter-commissaris heeft voorgesteld de zaak naar de rol te verwijzen voor een renvooiprocedure en de thans lopende bodemprocedure als de renvooiprocedure te beschouwen, waarmee partijen hebben ingestemd.
De procedure bij het hof is daarna voortgezet.
Hervatting procedure bij het hof
2.30
Vervolgens is pleidooi bepaald op 7 april 2016. Liander heeft voorafgaand aan het pleidooi een akte vermeerdering van eis en overlegging producties ingediend. Blijkens het proces-verbaal van het pleidooi is deze akte bij het hof binnengekomen op 22 maart 2016. In deze akte is aangevoerd dat in de onderhavige procedure thans moet worden beslist over de gegrondheid van de vordering die Liander in de beperkingsprocedure ter verificatie heeft ingediend. Liander heeft daarin reden gezien haar eerder tot het bedrag van de wettelijke beperking van de aansprakelijkheid verminderde (hiervoor 2.17) eis weer te vermeerderen tot het oorspronkelijke bedrag van haar vordering zoals in de beperkingsprocedure ter verificatie ingediend, namelijk het bedrag van € 145.744,11 in hoofdsom, verhoogd met wettelijke rente vanaf de dag van het schadevoorval tot de dag volgend op de dag van fondsstorting.
Verder heeft Liander bij deze akte nadere stukken ter onderbouwing van de schade in het geding gebracht.
2.31
Nadat partijen hun zaak op 7 april 2016 hebben doen bepleiten, heeft het hof op 24 mei 2016 arrest gewezen (hierna: “het eindarrest”). Het hof heeft aanleiding gezien de grieven I en II van [eiser], die zien op de vorderingsgerechtigdheid van Liander, gezamenlijk te behandelen. Het hof is tot de slotsom gekomen dat Liander vorderingsgerechtigd is, nu zij als wettelijke taak heeft het elektriciteitsnet te herstellen en er geen aanleiding is om aan te nemen dat de kosten daarvan niet bij Liander terecht zijn gekomen. In dat verband heeft het hof erop gewezen dat zich naast Liander geen andere schuldeisers hebben gemeld in de beperkingsprocedure:
“2.6.2. Niet ter discussie staat dat Liander ten tijde van het schadevoorval op 10 oktober 2006 netbeheerder was (en ook thans nog is) in de zin van art. 1 sub k van de Elektriciteitswet 1998. Op grond van artikel 16 lid 1 aanhef en sub c van die wet, zoals destijds luidend, had Liander als netbeheerder onder meer tot taak de netten te herstellen. Dit is thans overigens niet anders. Evenmin is in geschil dat de door de dekschuit van [eiser] aangerichte schade inmiddels is hersteld en dat dit een herstel van de netten is, als bedoeld in voormelde wetsbepaling.
2.6.3.
In een brief van 24 oktober 2013 verklaart [betrokkene 1], Business Controller Netcare en Netmanager van Alliander Financiën, op postpapier van Alliander, het moederbedrijf van Liander, onder meer:
“dat de kosten van herstel van kabel- en leidingschades worden aangemerkt als kosten van netbeheer en dus - ongeacht de eventuele tenaamstelling van de facturen van externe aannemers aan andere groepsmaatschappijen - ten laste worden gebracht van de netbeheerder. Tot 2008 was dat N.V. Continuon Netbeheer
,
als onderdeel van de Nuon-groep, sinds de afsplitsing van het netbedrijf Liander N.V. geheten en onderdeel geworden van de Alliander-groep”.
Mede in het licht van wat onder 2.6.4 zal worden overwogen, ziet het hof geen reden te twijfelen aan de juistheid van deze verklaring, die kennelijk ook op het jaar 2006 betrekking heeft. Hieraan doet niet af dat de verklaring niet onder ede is afgelegd.
2.6.4.
Uit het proces-verbaal van de verificatievergadering blijkt dat zich geen andere schuldeiser in de beperkingszaak heeft gemeld dan Liander en dat ook geen andere schuldvorderingen zijn ingediend. Omdat de datum waarop in de beperkingsprocedure uiterlijk vorderingen konden worden ingediend (29 juni 2015) is verstreken, is uitgesloten dat zich in die procedure alsnog andere schuldeisers melden, in het bijzonder Tecno, het bedrijf dat volgens [eiser] te dezen de gelaedeerde is. Het moet er daarom - bij gebreke van concrete indicaties van het tegendeel - voor worden gehouden dat Tecno jegens [eiser] geen aanspraak maakt noch zal maken op schadevergoeding. Dit is niet verklaarbaar in de situatie dat zij - en niet Liander - de schade als gevolg van het schadevoorval heeft geleden.
2.6.5.
Op grond van al het voorgaande, in onderling verband en samenhang bezien, oordeelt het hof dat Liander voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij degene is die de schade als gevolg van het schadevoorval heeft geleden en (daarom) vorderingsgerechtigd is, ook al zijn de facturen waarvan zij de betaling door [eiser] wenst niet tot haar gericht en/of niet door haar aan betrokkenen voldaan en ook al heeft Tecno [eiser] aansprakelijk gesteld voor de door het schadevoorval ontstane schade en aan [eiser] een factuur in verband met de herstelwerkzaamheden gestuurd. De vraag wie (juridisch en/of economisch) eigenaar van het net is, is bij deze stand van zaken niet van belang. De onderhavige grieven falen dus.
2.6.6.
Gegeven zijn zojuist gegeven oordeel, laat het hof in het midden of [eiser] in de onder 2.6.4 geschetste omstandigheden een redelijk belang heeft bij haar voormelde (verworpen) verweer. In dit verband merkt het hof slechts op dat [eiser] bij gelegenheid van het pleidooi, gevraagd naar dat redelijke belang, bij monde van haar advocaat [NAAM]niemand wenst te betalen, zulks terwijl buiten twijfel is dat het schadevoorval door [eiser] is veroorzaakt.”
2.32
Naar het oordeel van het hof is grief III eveneens ongegrond. Het hof heeft overwogen dat [eiser], in het licht van de gemotiveerde betwisting door Liander, onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat Liberty naast de oorzaak ook de omvang van de schade heeft vastgesteld en dat Liander daarom gehouden was het rapport van Liberty over te leggen. Evenmin is volgens het hof gebleken dat [eiser] in dat verband de gelegenheid tot het verrichten van contra-expertise is ontzegd. Ook rust op Liander volgens het hof geen rechtsplicht om de schade te laten vaststellen op de wijze die volgens [eiser] gebruikelijk is. Het hof is tot de slotsom gekomen dat Liander haar schade voldoende heeft onderbouwd en dat hieraan niet afdoet dat sommige facturen niet aan Liander zijn gericht:
“2.7.2. De stelling van [eiser] dat Liberty (niet alleen de oorzaak van het schadevoorval maar ook) de schade heeft vastgesteld is door Liander gemotiveerd betwist en door [eiser] in dat licht onvoldoende feitelijk toegelicht en bovendien niet te bewijzen aangeboden. Er bestaat reeds daarom geen reden Liander te gelasten het door Liberty uitgebrachte rapport in het geding te laten brengen. Wat er, voorts, zij van de juistheid van de (door Liander betwiste) stelling van [eiser] dat het
gebruikelijk
is dat bij het vaststellen van een schade als de onderhavige de wederzijdse experts moeten proberen de objectieve reparatiekosten zo goed mogelijk vast te stellen, dat gewoonlijk de schade door de experts gezamenlijk wordt opgenomen en beschreven en dat vervolgens aan een of meer concurrerende ondernemers wordt gevraagd een offerte uit te brengen, uit niets blijkt dat Liander tot een dergelijke schadevaststelling en verdere gang van zaken
rechtens
was gehouden. Het aanbod van [eiser] om “de betrokken expert van [A]” (bedoeld wordt kennelijk [betrokkene 2] van [A] B.V.) op dit punt als getuige te doen horen, wordt daarom als niet ter zake dienend van de hand gewezen.
2.7.3.
Op de door [eiser] bij memorie van grieven gedane betwisting van enkele concrete schadeposten heeft Liander bij memorie van antwoord de desbetreffende schadeposten nader toegelicht en verduidelijkt. Bovendien heeft zij bij pleidooi een nieuwe schadeopstelling met onderliggende stukken overgelegd. Naar het oordeel van het hof heeft [eiser] de juistheid van deze nadere toelichting en stukken onvoldoende gemotiveerd betwist. Zij heeft slechts (wederom) aangevoerd dat de facturen niet aan (thans) Liander zijn gericht (wat onder 2.6.5 niet relevant is geacht) en dat sommige facturen niet zijn ondertekend (hetgeen het hof evenmin van belang acht). Anders dan [eiser] ten slotte nog heeft betoogd, kan het hof uit de schadeopstelling van Liander niet afleiden dat deze met haar vordering een vergoeding van een waardevermindering van het net beoogt.
2.7.4.
De conclusie is dat [eiser] de door Liander (na wijziging van eis bij pleidooi) gestelde schade van € 145.744,11, met wettelijke rente, onvoldoende gemotiveerd heeft betwist en dat ook deze grief faalt.”
2.33
Het hof heeft grieven IV en V onbesproken gelaten, omdat deze zelfstandige betekenis missen (rov. 2.8.). Ten slotte heeft het hof, nu de appelprocedure als renvooiprocedure wordt beschouwd, [eiser] niet veroordeeld tot betaling van het aan Liander verschuldigde bedrag, maar de vordering die Liander ter verificatie in de beperkingsprocedure heeft ingediend op het gevorderde bedrag vastgesteld (rov. 2.10.). Het hof heeft daarom het bestreden vonnis vernietigd wat betreft het dictum onder 3.1. en in zoverre opnieuw rechtdoende de vordering van Liander ter verificatie in de beperkingsprocedure vastgesteld op € 145.744,11, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 10 oktober 2006 tot de dag volgend op die van de fondsstelling door [eiser]. Voor het overige heeft het hof het bestreden vonnis bekrachtigd en heeft het [eiser] verwezen in de kosten van het appel.
2.34
[eiser] heeft op 21 juni 2016, derhalve tijdig,
cassatieberoep ingesteld tegen de arresten van 19 maart 2013 en 24 mei 2016. Liander heeft verweer gevoerd. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten. [eiser] heeft afgezien van repliek. Liander heeft gedupliceerd.
3
Bespreking van het cassatiemiddel
3.1
In cassatie richt [eiser] klachten tegen de oordelen van het hof omtrent de vorderingsgerechtigdheid van Liander (onderdeel 1 van het middel), de verjaring (onderdeel 2) en de omvang van de schade (onderdeel 3).
3.2
Alvorens over te gaan tot bespreking van de klachten merk ik het volgende op. De onderhavige zaak betreft de afwikkeling van een schadevoorval dat reeds bijna 11 jaar geleden plaatsvond. De aansprakelijkheid van [eiser] voor de daardoor ontstane schade is niet in geschil. Het primaire verweer van [eiser] is dat Liander als netbeheerder niet degene is die de schade heeft geleden. [eiser] heeft betoogd dat de schade in werkelijkheid is geleden door Tecno (hiervoor 2.5 en 2.19), dan wel door Nuon als (destijds) eigenaar van het net (vgl. hiervoor 2.19 en 2.24). Opmerking verdient dat in deze zaak een beperkingsprocedure ex art. 642a Rv is gevoerd. Een beperkingsprocedure stelt de scheepseigenaar in staat zich te beschermen tegen schades die bijvoorbeeld in complexe aanvaringszaken met mogelijkerwijs vele schuldeisers tot onvoorzienbaar grote hoogte kunnen oplopen (hierna 3.7). De beperkingsprocedure kent een uiterste termijn voor het indienen van vorderingen, die in de onderhavige zaak inmiddels is verstreken; alleen Liander heeft haar vordering ter verificatie ingediend. Reeds vóór aanvang van de beperkingsprocedure heeft Liander bovendien verklaard dat betaling aan haar zal geschieden tegen kwijting door alle groepsmaatschappijen van het Alliander-concern en dat eventuele vorderingen van deze andere maatschappijen ruimschoots zijn verjaard.
Dit alles roept de vraag op welk redelijk belang [eiser] heeft bij haar verweer dat de schade niet bij Liander is terechtgekomen. Uit de gedingstukken blijkt dat het hof die vraag bij het pleidooi in hoger beroep aan de advocaat [NAAM][eiser] heeft voorgelegd en dat het hof het antwoord op die vraag niet bevredigend heeft geacht (rov. 2.6.6. van het eindarrest). Hoewel het hier gaat om een overweging ten overvloede die in cassatie niet voorligt, behoeft het geen verbazing te wekken dat Liander op die invalshoek de aandacht vestigt.
3.3
Ten behoeve van de beoordeling van het middel schets ik, met het oog op de behandeling van onderdeel 1 daarvan, kort de positie van de netbeheerder zoals die voortvloeit uit de Elektriciteitswet (hierna 3.4 e.v.). Daarna bespreek ik, in hoofdlijnen, het bijzondere aansprakelijkheidsregime van art. 8:1002 e.v. BW en de beperkingsprocedure van art. 642a e.v. Rv (hierna 3.6 e.v.). Vervolgens zal ik ingaan op de vraag of de wijziging van het karakter van de onderhavige procedure van invloed is op de beoordeling in cassatie (hierna 3.10 e.v.). Daarna kom ik toe aan bespreking van de cassatieklachten (hierna 3.14 e.v.).
De wettelijke taak en positie van de netbeheerder
3.4
Art. 1 lid 1 onder k van de Elektriciteitswet definieert de ‘netbeheerder’ als de vennootschap die is aangewezen voor het beheer van een of meer netten. Art. 16 van de Elektriciteitswet bevat een opsomming van de taken van de netbeheerder. Die omvatten onder meer het onderhoud (lid 1 onder a) en de aanleg, het herstel, de vernieuwing en de uitbreiding van het net (lid 1 onder c). Deze taken zijn exclusief aan de netbeheerder toebedeeld (art. 16 lid 3 Elektriciteitswet).
Met de invoering van de Wet onafhankelijk netbeheer (WON)
in 2006 is deze exclusiviteit nader verankerd door wettelijk vast te leggen dat de netbeheerder deze taken in beginsel in eigen beheer dient uit te voeren (art. 16Aa lid 1 Elektriciteitswet). Slechts bepaalde werkzaamheden, waaronder feitelijke werkzaamheden in verband met aanleg, onderhoud en reparatie van het net, kunnen aan anderen worden uitbesteed (art. 16Aa lid 2 onder a Elektriciteitswet).
Deze strikte scheiding tussen de taken die de netbeheerder in eigen beheer moet uitvoeren en taken die hij kan uitbesteden, is daardoor ingegeven dat de netbeheerder zelf de verantwoordelijkheid dient te dragen voor de uitvoering van zijn taken en dat voorkomen moet worden dat netbeheerders slechts papieren vennootschappen zijn die hun taken uitbesteden aan andere groepsmaatschappijen.
3.5
Begin 2008 is een andere wetswijziging in werking getreden die de zelfstandige positie van de netbeheerder beoogt te waarborgen. Sinds de invoering van die wet dient de economische eigendom van het net ingevolge art. 10a Elektriciteitswet bij de netbeheerder te berusten.
Het doel van deze wetswijziging was te voorkomen dat netbeheerders afhankelijk zijn van de eigenaar van het net voor financiering van de uitvoering van hun wettelijke taken, waardoor het risico ontstaat dat de juiste uitvoering van deze taken in het gedrang komt.
Door te bepalen dat de netbeheerder beschikt over de economisch eigendom van het door hem beheerde net, wordt bewerkstelligd dat deze (in de bewoordingen van art. 1 lid 1 sub aa van de Elektriciteitswet) gerechtigd is tot alle rechten en bevoegdheden ten aanzien van het net (met uitzondering van het recht op levering
). Aldus kan de netbeheerder de beslissingen nemen die noodzakelijk zijn voor het uitoefenen van zijn wettelijke taken.
Het bijzondere aansprakelijkheidsregime van Boek 8 BW
3.6
De onderhavige zaak draait om de afhandeling van schade aan een ondergrondse kabel die is ontstaan bij grondroerende werkzaamheden: een zogenoemde kabelschade.
Aansprakelijkheid voor dergelijke schade kan gegrond worden op de schending van ongeschreven zorgvuldigheidsnormen en/of de schending van een wettelijke verplichting waarbij in het bijzonder kan worden gedacht aan verplichtingen voortvloeiend uit de Wet informatie-uitwisseling ondergrondse netten (WION) (welke wet overigens dateert van na het onderhavige schadevoorval).
In het onderhavige geval doet zich de bijzonderheid voor dat de schade is veroorzaakt bij werk dat vanaf een binnenschip
is verricht (art. 8:1002 BW; een zogenoemde schadevaring), zodat het bijzondere aansprakelijkheidsregime van Boek 8 BW in beeld komt.
Op grond van dit regime rust op de eigenaar van het schip een risicoaansprakelijkheid voor schade die is ontstaan door de ‘schuld van het schip’ (art. 8:1005 jo. 8:1004 BW). Dit laatste begrip heeft Uw Raad in het arrest
Casuele/De Toekomst
zo uitgelegd dat daarvan sprake is als de schade het gevolg is van: (a) een fout van een persoon voor wie de eigenaar van het schip aansprakelijk is volgens de art. 6:169-6:171 BW; (b) een fout van een persoon of van personen die ten behoeve van het schip of van de lading arbeid verricht/verrichten of heeft/hebben verricht, begaan in de uitoefening van hun werkzaamheden; of (c) de verwezenlijking van een bijzonder gevaar voor personen of zaken dat in het leven is geroepen doordat het schip niet voldeed aan de eisen die men in de gegeven omstandigheden eraan mocht stellen.
Bij de beantwoording van de vraag of de schade is ontstaan door de ‘schuld van het schip’ kunnen de bijzondere WION-verplichtingen een rol spelen.
In het onderhavige geval zijn de ‘schuld van het schip’ en de aansprakelijkheid van [eiser] als eigenaar van het schip
niet in geschil.
3.7
Indien de aansprakelijkheidsgrond van art. 8:1002 BW wordt toegepast, gelden de ‘nautische particularismen’ van Boek 8 BW.
Eén daarvan is de al genoemde bijzondere korte verjaringstermijn van art. 8:1793 BW, die slechts twee jaar bedraagt en begint met de aanvang van de dag volgende op de dag van het schadevoorval. Tot deze bijzonderheden behoort ook de al besproken mogelijkheid ex art. 8:1060 e.v. BW voor de eigenaar van het binnenschip zijn aansprakelijkheid te beperken tot (kort gezegd) in geval van zaakschade de helft van de waarde van het schip, met een minimum van 100.000 rekeneenheden (SDR; hierna 3.8).
Achtergrond hiervan is dat een aanvaring – zeker als hierbij meerdere schepen betrokken zijn of als kostbare lading verloren gaat – bij een onbeperkte aansprakelijkheid tot een zeer omvangrijke schade kan leiden die vooraf niet goed is in te schatten en derhalve moeilijk verzekerbaar is.
Het systeem van beperkte aansprakelijkheid bij aanvaringsschade bevordert in dat licht de rechtszekerheid en de verzekerbaarheid. Indien de eigenaar zijn aansprakelijkheid wil beperken, dient daartoe de beperkingsprocedure te worden gevoerd.
3.8
Over de (in deze zaak gevoerde) beperkingsprocedure van art. 642a e.v. Rv merk ik in algemene zin het volgende op. Kort gezegd houdt de procedure in dat de schuldenaar bij de rechtbank verzoekt een bedrag vast te stellen waartoe zijn aansprakelijkheid zal worden beperkt. Acht de rechtbank dit verzoek toewijsbaar, dan wordt bij beschikking een bedrag bepaald in overeenstemming met bij algemene maatregel van bestuur vast te stellen maatstaven. In de onderhavige zaak geldt het reeds in randnummer 2.17 genoemde Besluit van 29 november 1996.
Het bedrag van het voor zaakschade te stellen fonds (het zakenfonds) beloopt voor binnenschepen maximaal de helft van waarde van het schip op het tijdstip van het voorval dat aanleiding gaf tot de vordering (art. 1 lid 1 onder a sub 6 en onder c van het Besluit van 29 november 1996). Het zakenfonds bedraagt in een dergelijk geval minimaal 100.000 rekeneenheden (art. 1 lid 3 van hetzelfde Besluit). De bedoelde rekeneenheid is het bijzondere trekkingsrecht (SDR) zoals dat is omschreven door het Internationale Monetaire Fonds.
De schuldenaar dient voor het vastgestelde bedrag fonds te stellen, hetzij door het bedrag van het fonds te storten op een daartoe aangewezen rekening, hetzij door op een andere wijze zekerheid te stellen (art. 642c Rv).
3.9
Bij het indienen van zijn verzoek tot beperking dient de schuldenaar aan te geven welke (mogelijke) schuldeisers hem bekend zijn. Zodra de schuldenaar fonds heeft gesteld, bepaalt de rechter-commissaris een termijn waarbinnen de schuldeisers hun vordering kunnen indienen (art. 642g lid 1 Rv). Van deze beschikking worden de schuldeisers bij aangetekende brief op de hoogte gebracht; zo nodig wordt de beschikking aangekondigd in één of meer nieuwsbladen (art. 642i Rv). Ook bepaalt de rechter-commissaris een dag en tijdstip voor de verificatievergadering (art. 642g lid 2 Rv). De schuldeisers dienen hun vorderingen aan te melden ter verificatie (art. 642k Rv); andere reeds aanhangige procedures ter zake van (een van) deze vorderingen worden geschorst (art. 642f Rv). Alle schuldeisers en schuldenaren kunnen een ter verificatie ingediende vordering betwisten (art. 642p Rv); in dat geval verwijst de rechter, indien hij partijen niet kan verenigen, de zaak naar de rechtbank ter beslissing van het punt van geschil (de renvooiprocedure; art. 642q lid 1 Rv). Nadat in deze renvooiprocedure onherroepelijk is beslist, wordt de staat van verdeling opgemaakt, waarbij wordt bepaald welk bedrag iedere schuldeiser toekomt (art. 642s Rv).
Wijziging karakter procedure van belang voor de beoordeling in cassatie?
3.10
Ik kom nu toe aan een bijzonder procedureel aspect van de onderhavige zaak. Deze zaak wordt in processuele zin gekenmerkt door een wijziging van het karakter van de procedure. De inzet van de zaak was tot en met de indiening van de memorie van antwoord in appel een vordering tot veroordeling van [eiser] om aan Liander € 142.469,00 te betalen vermeerderd met wettelijke rente vanaf 22 september 2010 tot aan de dag van voldoening. De zaak heeft nadien, na hervatting volgend op een schorsing van het geding ex art. 642f Rv, het karakter gekregen van een renvooiprocedure over de vaststelling ter verificatie in een beperkingsprocedure op de voet van art. 642a e.v. Rv van de vordering van Liander op [eiser] op een bedrag van € 145.744,11 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 10 oktober 2006 tot de dag volgend op die van de fondsstelling door [eiser] (eindarrest, rov. 2.4. en 2.10.).
3.11
Daarmee is afgeweken van het wettelijke uitgangspunt dat de renvooiprocedure als hiervoor bedoeld bij de rechtbank aanvangt (art. 642q Rv). Verder is afgeweken van het wettelijk uitgangspunt dat een procedure terzake van vorderingen waarvoor het fonds is gesteld, na een schorsing (slechts) wordt hervat indien (a) onherroepelijk wordt beslist dat de schuldenaar zijn aansprakelijkheid niet kan beperken of (b) de schuldenaar veroordeling van de schuldeiser in de kosten van het geding vordert nadat (i) het verzoek tot verificatie is afgewezen, (ii) de staat van verdeling is vastgesteld of (iii) de vordering teniet is gegaan (art. 642f lid 2 en 3 Rv).
3.12
De wijziging van het karakter van de procedure leidt ook tot een processuele complicatie in het licht van het verbod van
reformatio in peius
. De vordering van Liander is in appel namelijk voor een hoger bedrag geverifieerd dan in eerste aanleg aan haar was toegewezen, terwijl Liander geen incidenteel hoger beroep heeft ingesteld. Opmerking verdient dat de achtergrond van deze verhoging is dat bij de verificatie van de vordering – anders dan bij de toewijsbaarheid van de vordering – geen rekening wordt gehouden met de wettelijke beperking van de aansprakelijkheid.
3.13
In dit specifieke geval zijn de genoemde afwijking van het wettelijke uitgangspunt voor de renvooiprocedure en de genoemde processuele complicatie naar mijn mening niet van invloed op de beoordeling in cassatie. Daarbij acht ik twee omstandigheden van belang:
(1) [eiser] en Liander hebben zowel in de beperkingsprocedure als in de onderhavige procedure ingestemd met de wijziging van het karakter van de zaak en de eiswijziging; er zijn daartegen ook geen cassatieklachten gericht. Daarbij verdient opmerking dat Liander heeft aangegeven dat de wettelijke beperking van de aansprakelijkheid in de beperkingsprocedure niet ter discussie wordt gesteld, zodat de verificatie van de vordering voor een hoger bedrag feitelijk geen nadeel voor [eiser] oplevert;
(2) Blijkens vaststellingen in de beperkingsprocedure en in de onderhavige procedure hebben zich geen andere schuldeisers dan Liander gemeld, zodat geen belangen van derden worden geraakt. In dat licht is er mijns inzien geen grond voor (ambtshalve) onderzoek naar de toelaatbaarheid van de hier gevolgde processuele gang van zaken.
De bespreking van de cassatieklachten
3.14
Thans kom ik toe aan beoordeling van de klachten.
3.15
Het middel bestaat als gezegd uit drie onderdelen.
Onderdeel 1
is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 2.6.2.-2.6.6. van zijn eindarrest dat Liander vorderingsgerechtigd is. Het onderdeel valt uiteen in drie subonderdelen.
Onderdeel 2
richt klachten tegen het oordeel van het hof in rov. 3.8. van het tussenarrest van 19 maart 2013 dat de vordering van Liander niet verjaard is en bestaat eveneens uit drie subonderdelen.
Onderdeel 3
komt met twee subonderdelen op tegen het oordeel van het hof dat Liander haar schade voldoende aannemelijk heeft gemaakt en dat [eiser] geen gelegenheid tot het verrichten van contra-expertise is ontnomen. Ik bespreek de drie onderdelen achtereenvolgens.
3.16
Onderdeel 1
van het middel bestrijdt het oordeel van het hof in rov. 2.6.2.-2.6.6. van het eindarrest van 24 mei 2016 dat Liander vorderingsgerechtigd is:
-
subonderdeel 1.1
klaagt dat het hof daarbij van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan, omdat (de rechtsvoorgangster van)
Liander geen juridisch of economisch eigenaar van het net, en dus van de beschadigde oliedrukkabel, was ten tijde van het schadevoorval en daarom geen schade in haar vermogen kan hebben geleden. Liander was slechts beheerder; eigenaar was Nuon, zodat de schade door Nuon in haar vermogen is geleden, aldus het subonderdeel;
-
subonderdeel 1.2
acht onbegrijpelijk dat het hof geen reden ziet te twijfelen aan de juistheid van de verklaring van [betrokkene 1]; volgens [eiser] kan uit die verklaring slechts worden afgeleid dat de kosten van netbeheer in de praktijk aan de netbeheerder in rekening kunnen worden gebracht, maar volgt hieruit niet dat de schade in het vermogen van de netbeheerder is gevallen. Ook in dat licht diende het hof volgens [eiser] vast te stellen of Liander juridisch of economisch eigenaar was van de kabel ten tijde van het schadevoorval;
-
subonderdeel 1.3
ten slotte klaagt dat het hof zijn oordeel omtrent de vorderingsgerechtigdheid van Liander niet mede had mogen baseren op de omstandigheid dat zich geen andere schuldeisers, zoals in het bijzonder Tecno, hebben gemeld.
3.17
Het onderdeel stelt aan de orde of Liander door het voorval schade in haar vermogen heeft geleden, hoewel zij ten tijde van dat schadevoorval (nog) geen economisch eigenaar van de beschadigde kabel was.
Het hof heeft overwogen dat de vraag of Liander ten tijde van het schadevoorval juridisch en/of economisch eigenaar was, niet van belang is, omdat er voldoende andere aanwijzingen zijn dat Liander degene is die de schade als gevolg van het voorval heeft geleden. Het gaat om de volgende aanwijzingen:
a. Liander was ten tijde van het schadevoorval (en is ook thans nog) netbeheerder en had daarom op grond van art. 16 lid 1 aanhef en sub c van de Elektriciteitswet de taak de netten te herstellen; niet in geschil is dat de door [eiser] veroorzaakte schade is hersteld en dat dit herstel van de netten is als bedoeld in voormelde wetsbepaling;
b. uit de verklaring van [betrokkene 1] blijkt dat de kosten van herstel van kabel- en leidingschades voor rekening van de netbeheerder komen;
c. in de beperkingsprocedure hebben zich geen andere schuldeisers, zoals in het bijzonder Tecno, gemeld, terwijl de termijn daarvoor inmiddels is verstreken.
3.18
Subonderdeel 1.1
klaagt dat dit oordeel van een onjuiste rechtsopvatting getuigt en voert aan dat Liander geen schade kan hebben geleden, omdat zij geen eigenaar was van de kabel ten tijde van het schadevoorval, maar slechts beheerder van het net waarvan de kabel deel uitmaakte. Het subonderdeel lijkt aldus tot uitgangspunt te nemen dat uitsluitend de eigenaar van een zaak vermogensschade kan lijden als gevolg van een beschadiging van die zaak. Deze opvatting vindt echter in haar algemeenheid geen steun in het recht. In een normaaltypische situatie lijdt de eigenaar van een beschadigde zaak door die beschadiging vermogensschade, bestaande in de waardevermindering van de zaak, die over het algemeen wordt begroot aan de hand van de objectieve herstelkosten.
Niet ter zake doet of de eigenaar de zaak daadwerkelijk laat herstellen: de objectief bepaalde herstelkosten zijn in dit verband slechts een maatstaf om de vermogensdaling die de eigenaar ondervindt door de waardevermindering van de betreffende zaak te begroten.
Dit alles sluit echter niet uit dat (ook) een ander dan de eigenaar schade heeft geleden door de zaaksbeschadiging, bijvoorbeeld omdat hij kosten heeft gemaakt voor het herstel daarvan.
Uw Raad oordeelde reeds in 1955 dat een huurder, die op eigen kosten een vernielde ruit van het door hem gehuurde had hersteld, deze kosten zelfstandig op grond van onrechtmatige daad kon verhalen op degene die de ruit had vernield.
Ook een ander dan de eigenaar van een beschadigde zaak kan dus een zelfstandige actie toekomen indien hij door de beschadiging schade heeft geleden in zijn vermogen.
3.19
In het onderhavige geval is van belang dat de netbeheerder ten tijde van het schadevoorval niet tevens de economisch (of juridisch)
eigenaar van het net behoefde te zijn. Sinds 2008 bepaalt art. 10a Elektriciteitswet uitdrukkelijk dat de economische eigendom van het net berust bij de netbeheerder, hetgeen ingevolge art. 1 lid 1 onder aa van de Elektriciteitswet betekent dat de netbeheerder sindsdien het volledige risico van waardevermindering van het net draagt. Reeds vóórdat deze wijziging werd ingevoerd, had de netbeheerder echter de exclusieve wettelijke taak en verplichting om het net te herstellen (art. 16 lid 1 sub c Elektriciteitswet). Het subonderdeel betoogt dat Liander geen schade kan hebben geleden, omdat zij ten tijde van het schadevoorval slechts netbeheerder en niet ook economisch eigenaar van het net was. Het subonderdeel gaat er daarmee van uit dat uitsluitend de economisch eigenaar van het net schade, in de vorm van waardevermindering, kan lijden door beschadiging van het net. Gelet op de exclusieve wettelijke taak en verplichting van de netbeheerder en het feit dat deze er niet voor kan kiezen het net niet te herstellen, kan ook de netbeheerder naar mijn mening schade lijden, namelijk in de vorm van de door hem gemaakte herstelkosten en deze zelfstandig kan verhalen, uiteraard mits hij het bestaan en de omvang van de daardoor geleden schade stelt en zo nodig bewijst.
3.20
De vraag of een netbeheerder schade kan lijden als gevolg van een beschadiging aan het net ondanks dat hij niet tevens economisch eigenaar is (zoals vóór 2008 meestal het geval was), is voor zover mij bekend nog niet als zodanig in de rechtspraak aan de orde geweest. Wel is de netbeheerder in verschillende gevallen, waarin om andere redenen in twijfel werd getrokken of hij vorderingsgerechtigd was, steeds vorderingsgerechtigd geacht.
In de zaak
Liander N.V./Bouwcombinatie BR-4 c.s.
, die handelde om een kabelbeschadiging die plaatshad vóórdat netbeheerder Liander conform de wetswijziging in 2008 tevens economisch eigenaar werd, kende het hof aan Liander vergoeding toe van schade die zij had geleden door die beschadiging. In dat geval bestond de schade van Liander uit compensatievergoedingen die zij als netbeheerder verplicht was aan haar afnemers te betalen.
Uw Raad verwierp het tegen dat oordeel gerichte cassatieberoep.
In een latere zaak (betrekking hebbend op een geval dat viel onder het nieuwe regime zoals dat sinds de wetswijziging van 2008 geldt) achtte het hof de netbeheerder vorderingsgerechtigd, omdat zij economisch eigenaar was en (als netbeheerder) verplicht was de schade te herstellen; hieraan deed volgens het hof niet af dat de netbeheerder geen juridisch eigenaar was van het net.
In andere zaken werd de vordering van de netbeheerder hetzij toegewezen zonder discussie over zijn vorderingsgerechtigdheid,
hetzij op andere gronden afgewezen.
3.21
In zijn schriftelijke toelichting betoogt [eiser] dat de wetgever de juridische en economische eigendom van het net ten tijde van het schadevoorval nog niet tussen de netbeheerder en de neteigenaar verdeelde en dat het tegen die achtergrond vreemd aandoet als de netbeheerder de kosten van het herstel zou moeten verhalen op de schadeveroorzakende partij. Volgens [eiser] zou dit tot gevolg hebben dat de netbeheerder zich bij de beslissing om het net al of niet te herstellen zou laten leiden door commerciële afwegingen of door de kans dat hij zijn kosten succesvol kan verhalen.
Uit het feit dat de Elektriciteitswet, zoals die thans (maar pas na het onderhavige schadevoorval) luidt, vereist dat de netbeheerder tevens economisch eigenaar is, juist om te bewerkstelligen dat de netbeheerder zelf de rechten en verplichtingen behorend bij het net draagt, volgt dat dit betoog niet opgaat. De vóór de wetswijziging van 2008 bestaande situatie, waarin de netbeheerder niet de economisch eigenaar van het net behoefde te zijn, werd juist onwenselijk geacht.
Ook het risico dat de netbeheerder zich bij de beslissing om het net al of niet te herstellen zou laten leiden door eventuele verhaalsmogelijkheden is niet reëel, nu de netbeheerder niet kan weigeren het net te herstellen. De netbeheerder is immers op grond van art. 16 lid 1 sub c Elektriciteitswet verplicht de door hem beheerde netten te herstellen.
3.22
Voor zover de klacht van
subonderdeel 1.1
erdoor is ingegeven dat het risico bestaat dat [eiser] tweemaal voor dezelfde schade wordt aangesproken, namelijk zowel door de netbeheerder als door de eigenaar van het net, geldt het volgende. Een dergelijk risico bestaat in het onderhavige geval niet, althans niet meer. Ten eerste geldt dat, voor zover Nuon
schade in haar vermogen zou hebben geleden door waardevermindering van haar eigendom, deze waardevermindering inmiddels is opgeheven doordat de beschadiging is hersteld.
Daarbij komt dat Nuon zich tijdens de beperkingsprocedure niet als schuldeiser heeft gemeld en dit ook niet meer kan doen, nu daarvoor een eindtermijn is bepaald, die inmiddels is verstreken (hiervoor 2.29; hetzelfde geldt overigens voor Tecno). Anders dan
subonderdeel 1.3
aanvoert, is die omstandigheid wel degelijk relevant (hierna 3.26).
3.23
Uit het voorgaande volgt dat het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan door te oordelen dat Liander voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij degene is die de schade heeft geleden en dat daarbij niet relevant is of zij juridisch en/of economisch eigenaar was van het net. De klacht van
subonderdeel 1.1
faalt.
3.24
Subonderdeel 1.2
klaagt dat het hof ten onrechte betekenis heeft toegekend aan de verklaring van [betrokkene 1], inhoudende dat de kosten van kabel- en leidingschades ten laste van de netbeheerder worden gebracht, nu daaruit volgens het subonderdeel niet kan worden afgeleid dat de kosten van de schadevaring niet ten laste van de neteigenaar zijn gekomen. Hiervoor (3.18 e.v.) is reeds toegelicht dat het hof met juistheid als uitgangspunt heeft genomen dat niet uitsluitend de neteigenaar schade kan lijden door beschadiging van het net, maar dat gelet op zijn exclusieve wettelijke taak, moet worden aangenomen dat (ook) de netbeheerder daardoor schade kan lijden in de vorm van herstelkosten. Hiervan uitgaande is het hof tot het oordeel gekomen dat Liander als netbeheerder, mede gelet op de verklaring van [betrokkene 1] en het feit dat zich geen andere schuldeisers in de beperkingsprocedure hebben gemeld, de schade heeft geleden. Bij die stand van zaken bestond voor het hof geen aanleiding om te onderzoeken of de kosten als schade ten laste van de neteigenaar zijn gekomen.
3.25
Het subonderdeel voert hiernaast aan dat niet alle facturen ten name van Tecno zijn gesteld of door haar zijn betaald en meent dat hierin een aanwijzing kan worden gezien dat verrekening tussen netbeheerder en neteigenaar plaatsvond. Het subonderdeel licht niet toe waarom uit de tenaamstelling van de facturen zou kunnen worden afgeleid dat een zodanige verrekening plaatsvond tussen Nuon
en Liander en waarom dat zou betekenen dat Liander geen schade zou hebben geleden. Naar volgt uit de verklaring van [betrokkene 1] werden de kosten van kabel- en leidingschades – ongeacht de tenaamstelling van de facturen – ten laste van de netbeheerder gebracht. Dat sluit ook aan bij het (hiervoor genoemde) uitgangspunt van art. 16 lid 1 sub c Elektriciteitswet dat de netbeheerder gehouden is om de door hem beheerde netten te herstellen. De klacht van
subonderdeel 1.2
is vergeefs voorgesteld.
3.26
Subonderdeel 1.3
klaagt dat het hof zijn oordeel in rov. 2.6.4. met betrekking tot de vorderingsgerechtigdheid van Liander niet mede kon baseren op de omstandigheid dat zich in deze zaak geen andere schuldeisers hebben gemeld. Het subonderdeel ziet daarmee voorbij aan het bijzondere karakter van de beperkingsprocedure, zoals dat hiervoor in 3.8 e.v. is uiteengezet. In deze procedure heeft de rechter-commissaris een uiterste datum vastgesteld waarop vorderingen konden worden ingediend, die inmiddels verstreken is. Het hof heeft daarom met juistheid overwogen dat uitgesloten is dat zich nog andere schuldeisers melden. Het hof heeft zijn oordeel dat Liander vorderingsgerechtigd is vervolgens niet uitsluitend gebaseerd op deze omstandigheid. Het hof heeft hieraan mede ten grondslag gelegd dat Liander als netbeheerder wettelijk verplicht was om het net te herstellen, dat zij dit ook heeft gedaan en dat ook uit de verklaring van [betrokkene 1] blijkt dat de hieraan verbonden kosten ten laste van Liander werden gebracht (rov. 2.6.2.-2.6.3.). In onderling verband en samenhang bezien kunnen die overwegingen het oordeel dragen dat Liander de schade als gevolg van het schadevoorval heeft geleden. De klacht faalt dus. Voor zover het subonderdeel bedoelt te klagen dat het hof ten onrechte uit de enkele omstandigheid dat alleen Liander zich als schuldeiser in de beperkingsprocedure heeft gemeld, heeft afgeleid dat Liander
dus
vorderingsgerechtigd is, mist het feitelijke grondslag, omdat het hof zijn oordeel niet uitsluitend op die omstandigheid heeft gebaseerd.
3.27
Alle klachten van
onderdeel 1
van het middel zijn dus vergeefs voorgesteld.
3.28
Onderdeel 2
van het middel richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 3.8. van het tussenarrest van 19 maart 2013 dat de vordering van Liander niet verjaard is, omdat zij namens Liander tijdig door Tecno is gestuit.
3.29
Subonderdeel 2.1
klaagt dat het oordeel van het hof op dit punt onjuist is, althans dat het hof dit oordeel in zijn eindarrest had moeten heroverwegen, omdat het hof bij zijn oordeel heeft overwogen dat Liander op de datum van het schadevoorval economisch eigenaar was van het net. Nu is komen vast te staan dat dit niet het geval was, kan het oordeel van het hof omtrent de verjaring niet in stand blijven, aldus het subonderdeel. Het subonderdeel gaat daarbij echter uit van een onjuiste lezing van het verjaringsoordeel van het hof. In zijn tussenarrest heeft het hof geoordeeld dat de verjaring van de vordering namens Liander tijdig is gestuit. Daaropvolgend heeft het hof, kennelijk om proceseconomische redenen, ten overvloede geoordeeld dat, voor zover dit reeds aan de orde was in dat stadium van de procedure, Liander voldoende aannemelijk had gemaakt economisch eigenaar van het net te zijn. Het betreft dus een overweging ten overvloede, die, anders dan het subonderdeel veronderstelt, niet mede ten grondslag lag aan ’s hofs oordeel omtrent de verjaring. Overigens heeft het hof in zijn eindarrest op dit punt nader overwogen dat Liander voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij degene is die de schade als gevolg van het schadevoorval heeft geleden, dat zij (daarom) vorderingsgerechtigd is en dat de vraag wie (juridisch en/of economisch) eigenaar van het net is, bij die stand van zaken niet van belang is (rov. 2.6.5.). Het subonderdeel mist daarom feitelijke grondslag.
3.30
Subonderdeel 2.2
richt zich eveneens tegen het oordeel omtrent de verjaring, nu met een motiveringsklacht. Het subonderdeel voert aan dat onbegrijpelijk is dat [eiser] naar het oordeel van het hof uit de mededeling op de tweede bladzijde van de door Tecno gestuurde aansprakelijkstelling hoorde te begrijpen dat Liander, zijnde netbeheerder, schuldeiser was. Volgens het subonderdeel kon [eiser] dat niet begrijpen, omdat Liander slechts schuldeiser zou kunnen zijn als zij economisch eigenaar was van het net, wat Liander echter niet was ten tijde van het schadevoorval. Hiervoor (3.18 e.v.) is reeds besproken waarom dat uitgangspunt onjuist is: Liander is vorderingsgerechtigd, omdat zij als netbeheerder gehouden was de schade te herstellen en de kosten van dit herstel ook daadwerkelijk heeft gedragen. Het oordeel van het hof dat de vordering door Tecno namens Liander tijdig is gestuit, is daarom niet onbegrijpelijk. Ook deze klacht faalt daarom.
3.31
Subonderdeel 2.3
klaagt over het oordeel van het hof met betrekking tot de mededeling in de aansprakelijkstelling, dat Tecno namens Liander optrad. Het hof heeft in rov. 3.6. van het tussenarrest kort gezegd geoordeeld dat uit de mededeling op de tweede pagina van de aansprakelijkstelling van 19 oktober 2006 duidelijk bleek dat Tecno namens Liander handelde en dat die aansprakelijkstelling bovendien geen aanwijzingen bevatte dat Tecno voor zichzelf schadevergoeding vorderde. Dit oordeel wordt als zodanig niet bestreden. Het hof heeft vervolgens in rov. 3.7. van het tussenarrest geoordeeld dat [eiser], gelet op het overwogene met betrekking tot de brief van 19 oktober 2006, heeft moeten begrijpen dat dat ook de latere brieven (van 9 mei 2007, 20 februari 2008 en 14 oktober 2008) namens Liander werden verzonden. Volgens de klacht getuigt dit oordeel van een onjuiste rechtsopvatting. Daartoe wordt betoogd dat de eisen van art. 3:317 BW zouden meebrengen dat, indien de verjaring namens een derde wordt gestuit, in de stuitingsbrief daarvan melding dient te worden gedaan. [eiser] meent dat dit vereiste ook geldt als in de aansprakelijkstelling is gemeld dat de wederpartij namens een derde aansprakelijk wordt gesteld. De stuitingsbrief van Tecno van 14 oktober 2008 had volgens [eiser] daarom zelfstandig langs de lat van art. 3:317 BW dienen te worden gelegd bij de beoordeling of met die brief de verjaring namens Liander als schuldeiser in de zin van art. 3:317 BW werd gestuit.
3.32
Bij de bespreking van deze klacht stel ik het volgende voorop. De verjaring van een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis kan onder meer worden gestuit door een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt (art. 3:317 lid 1 BW). Deze schriftelijke mededeling moet een voldoende duidelijke waarschuwing aan de schuldenaar inhouden dat hij, ook na het verstrijken van de verjaringstermijn, rekening ermee moet houden dat hij de beschikking houdt over zijn gegevens en bewijsmateriaal, opdat hij zich tegen een dan mogelijkerwijs alsnog door de schuldeiser ingestelde vordering behoorlijk kan verweren.
Bij de beoordeling of de mededeling aan de in art. 3:317 lid 1 BW gestelde eisen voldoet, dient niet alleen te worden gelet op de formulering daarvan, maar ook op de context waarin de mededeling wordt gedaan en op de overige omstandigheden van het geval.
Bij deze beoordeling kan onder omstandigheden mede betekenis toekomen aan de verdere correspondentie tussen partijen.
Art. 3:317 lid 1 BW schrijft niet voor dat alleen de schuldeiser zelf de bedoelde schriftelijke mededeling kan doen; dat kan ook een ander, bijvoorbeeld een advocaat, namens hem doen.
Wel zal het de schuldenaar dan voldoende duidelijk moeten zijn namens wie gestuit wordt; bij de beantwoording van de vraag of dit voldoende duidelijk was, zullen ook weer de genoemde context en overige omstandigheden van het geval meespelen.
3.33
Voor het antwoord op de vraag of een schriftelijke mededeling, zoals de brief die door Tecno is gestuurd aan [eiser] op 14 oktober 2008, een voldoende duidelijke waarschuwing inhoudt aan de schuldenaar, dat hij de beschikking houdt over zijn gegevens teneinde zich over een mogelijkerwijs ingestelde vordering te verweren, dient dus niet uitsluitend de formulering daarvan in ogenschouw te worden genomen, maar ook de context waarin de mededeling is gedaan en eventuele overige omstandigheden van het geval. Het lijkt mij dan ook niet juist dat de stuitingsbrief van 14 oktober 2008 “zelfstandig langs de lat” van art. 3:317 BW had dienen te worden gelegd en dat daarbij geen betekenis zou mogen toekomen aan de inhoud van de eerdere aansprakelijkstelling. Het hof is dus niet uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door bij de beoordeling of het [eiser] voldoende duidelijk was dat Tecno namens Liander stuitte niet uitsluitend acht te slaan op de formulering van de stuitingsbrief zelf, maar ook in zijn oordeel te betrekken dat uit de mededeling in de eerdere aansprakelijkstelling van 19 oktober 2006 duidelijk bleek dat Tecno namens Liander handelde.
3.34
Ten overvloede merk ik op dat ’s hofs oordeel ook juist is in het licht van het hiervoor (3.32) genoemde doel van de stuiting: de schuldenaar dient gewaarschuwd te worden opdat hij gegevens en bewijsmateriaal bewaart om zich tegen een latere vordering te kunnen verweren. [eiser] heeft slechts gesteld dat voor hem niet duidelijk was dat Tecno de verjaring namens Liander stuitte. Hij heeft echter niet aangevoerd dat uit de stuitingsbrief onvoldoende duidelijk bleek dat deze betrekking had op de schade waarvoor Tecno hem eerder namens Liander aansprakelijk had gesteld, noch dat hij door die onduidelijkheid zou zijn beperkt in zijn mogelijkheden om zich te verweren.
Ook in dat licht mocht het hof oordelen dat de verjaring van de vordering van Liander door de brief van 14 oktober 2008 geldig is gestuit. De klacht van
subonderdeel 2.3
treft dus geen doel.
3.35
Dat betekent dat alle subonderdelen van
onderdeel 2
van het middel vergeefs zijn voorgesteld.
3.36
Onderdeel 3
van het middel richt zich tegen rov. 2.7.2. en 2.7.3. van het eindarrest, waarin het hof de omvang van de schade heeft beoordeeld.
3.37
Subonderdeel 3.1
klaagt over het oordeel van het hof in rov. 2.7.2. dat Liander niet gehouden was het door Liberty uitgebrachte rapport in het geding te laten brengen. Het gaat om de beoordeling in hoger beroep van grief III van [eiser], inhoudende dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat [eiser] de omvang van de schade onvoldoende had betwist. Volgens [eiser] kon een dergelijke gemotiveerde betwisting niet van hem worden gevergd, mede omdat hij niet over genoemd rapport kon beschikken.
Het subonderdeel voert aan dat het hof bij zijn oordeel dat “uit niets blijkt dat Liander tot een dergelijke schadevaststelling en verdere gang van zaken rechtens was gehouden” van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan, omdat [eiser] de mogelijkheid is ontnomen de opgevoerde schade op juistheid te beoordelen door het rapport van Liberty te verifiëren en een contra-expertise te laten verrichten.
3.38
Strikt genomen gaat deze klacht uit van een onjuiste lezing van de bestreden overweging. Het hof heeft aan zijn oordeel dat Liander niet gehouden was het rapport van Liberty in het geding te brengen niet de hiervoor geciteerde overweging ten grondslag gelegd. Die zinsnede (“uit niets blijkt dat Liander tot een dergelijke schadevaststelling en verdere gang van zaken rechtens was gehouden”) slaat op de door [eiser] voorgestelde wijze van schadevaststelling, waarbij (kort gezegd) de wederzijdse experts de schade vaststellen en in dat kader aan concurrerende ondernemers wordt gevraagd een offerte uit te brengen. Het hof heeft de grief van [eiser] omtrent het beschikbaar stellen van het rapport van Liberty dus niet verworpen op grond van de genoemde, volgens [eiser] onjuiste, motivering. Het subonderdeel gaat in zoverre uit van een onjuiste lezing van de bestreden overweging. In een meer welwillende lezing beoogt het subonderdeel kennelijk te klagen dat het hof niet heeft mogen oordelen dat Liander het rapport van Liberty niet in het geding behoefde te brengen, omdat [eiser] daarmee de mogelijkheid is ontnomen de opgevoerde schade op juistheid te beoordelen. Het hof heeft echter overwogen dat niet is gebleken dat Liberty (niet slechts de oorzaak van, maar ook) de omvang van de schade heeft vastgesteld en op grond hiervan geoordeeld dat Liander het rapport van Liberty niet in het geding hoefde te brengen. Het subonderdeel licht niet toe waarom die overweging van het hof onjuist dan wel onbegrijpelijk zou zijn of waarom zij het daarop volgende oordeel niet zou kunnen dragen. In dat licht is dus geen sprake van een (zoals het subonderdeel het formuleert) weigering van Liander om [eiser] in de gelegenheid te stellen tot het verrichten van een contra-expertise of het onderzoek van Liberty te verifiëren. Ook in deze meer welwillende lezing is
subonderdeel 3.1
vergeefs voorgesteld.
3.39
In rov. 2.7.3. van het eindarrest heeft het hof overwogen dat Liander bij memorie van antwoord enkele betwiste schadeposten heeft toegelicht en verduidelijkt en dat zij bij pleidooi een nieuwe schadeopstelling met onderliggende stukken heeft overgelegd.
Subonderdeel 3.2
richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 2.7.3. dat [eiser] deze nadere toelichting en stukken onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. Het subonderdeel klaagt dat het hof eraan voorbij is gegaan dat [eiser] de door Liander opgevoerde schade niet heeft kunnen verifiëren doordat 1) het expertiserapport van Liberty niet in het geding is gebracht en 2) Liander eerst bij pleidooi en dus tardief haar vordering heeft gesubstantieerd. Hiervoor (3.38) heb ik reeds besproken waarom de klacht omtrent het rapport van Liberty geen doel treft.
3.40
Ten aanzien van de klacht over tardieve substantiëring door Liander van haar vordering geldt het volgende. Liander heeft in hoger beroep, nadat de procedure na schorsing ten behoeve van de beperkingsprocedure was hervat, haar eis (weer) vermeerderd tot het bedrag dat zij ter verificatie in de beperkingsprocedure had ingediend (hiervoor 2.30). Blijkens het proces-verbaal van het pleidooi van 7 april 2016 is [eiser] akkoord gegaan met deze eisvermeerdering (onder de voorwaarde dat deze geen gevolgen heeft voor de beperkingsprocedure). Het subonderdeel klaagt dan ook niet over de toelaatbaarheid van deze eisvermeerdering, maar slechts over de substantiëring van de vordering met een nadere schadeopstelling.
Het subonderdeel klaagt dat Liander haar vordering eerst bij pleidooi, en dus tardief, heeft gesubstantieerd. Bij de bespreking van de klacht stel ik voorop dat in zijn algemeenheid niet juist is dat bij pleidooi geen nieuwe feiten kunnen worden gesteld,
maar dit afhankelijk van de omstandigheden van het geval bijvoorbeeld wel in strijd kan komen met de eisen van een goede procesorde. Deze brengen mee dat de rechter feiten die eerst bij pleidooi zijn gesteld, terzijde kan laten op de grond dat de tegenpartij daarop niet meer voldoende heeft kunnen reageren of dat zij een nader onderzoek nodig zouden maken waarvoor het geding geen gelegenheid meer biedt.
Een dergelijk oordeel is in beginsel voorbehouden aan de feitenrechter,
met dien verstande dat het genoegzaam moet worden gemotiveerd. Indien echter bij pleidooi nieuwe feiten worden aangedragen en hierop wordt gereageerd zonder dat bezwaar wordt gemaakt tegen het tijdstip waarop dat wordt gedaan, dan dienen die feiten in beginsel in de beoordeling te worden betrokken.
In het onderhavige geval is de betreffende toelichting en onderbouwing gegeven in de memorie van antwoord en de akte vermeerdering van de eis en overlegging producties. Uit het proces-verbaal van het pleidooi van 7 april 2016 blijkt dat deze akte twee weken voor het pleidooi (namelijk op 22 maart 2016) bij het hof is binnengekomen. Naar mag worden aangenomen, heeft de akte ook de advocaat [NAAM][eiser] voorafgaand aan het pleidooi bereikt. De pleitnota van [eiser] vermeldt immers in randnummer 1: “(…) Appellante, [eiser], zal dit pleidooi benutten om haar standpunt waar nodig nader toe te lichten en om enkele verweren alsmede de nadere producties en eisvermeerdering van geïntimeerde, Liander, (nader) te weerspreken.” Dit betekent dat de advocaat [NAAM][eiser] bij het pleidooi op de toelichting en onderbouwing van de schadeposten heeft kunnen reageren. Dit heeft de advocaat [NAAM][eiser] overigens ook gedaan. Het proces-verbaal van het pleidooi van 7 april 2016 vermeldt dienaangaande: “Voorts reageert mr Blussé van Oud-Alblas [de advocaat [NAAM][eiser], A-G] op de producties die voorafgaand aan het pleidooi door Liander in het geding zijn gebracht. Volgens haar is niet duidelijk wie de facturen heeft opgesteld en zijn sommige facturen niet ondertekend. Op geen enkel factuur is Liander of Continuon de geadresseerde.”
Er blijkt niet van enig bezwaar tegen de akte vermeerdering van de eis en overlegging producties. Het subonderdeel licht onvoldoende toe waarom de substantiëring desondanks tardief zou zijn en welke gevolgen het hof daaraan had moeten verbinden. De klacht faalt daarom.
3.41
Alle onderdelen van het middel zijn daarmee vergeefs voorgesteld. Het cassatieberoep moet worden verworpen.
4
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
Deze feitenweergave is gebaseerd op de onbestreden feitenvaststelling van het hof in rov. 2.2.-2.7. van het tussenarrest van 19 maart 2013.
Spudpalen zijn stalen palen op een werk- of binnenschip die neergelaten kunnen worden om het schip (in vrij ondiep water) te verankeren. Zie
GS Onrechtmatige Daad,
Aansprakelijkheid bij de uitvoering van bouwwerken. Leidingschades, aant. VIII.2.A (F.J. van Velsen).
Een oliedrukkabel is, zo maak ik op uit p. 3 van het rapport van [betrokkene 2] van [A] (productie 3 bij conclusie van antwoord), een met olie geïsoleerde hoogspanningskabel.
In rov. 2.3. van de feitenvaststelling in het tussenarrest van 19 maart 2013 spreekt het hof van “een ander lettertype” en in rov. 3.3. en 3.5. van hetzelfde arrest van een kleiner en cursief lettertype.
De brief van 19 oktober 2006 (hiervoor 1.3) bevat deze vermelding eveneens.
Inleidende dagvaarding, randnummers 4-6.
Niet in geschil is dat Continuon haar naam heeft gewijzigd in Liander: vonnis van de rechtbank van 2 november 2011, rov. 4.11.
Inleidende dagvaarding, randnummer 1.
Inleidende dagvaarding, randnummers 2 en 3.
Inleidende dagvaarding, randnummers 5 en 6.
Conclusie van antwoord, randnummers 4 en 5.
Conclusie van antwoord, randnummer 5.
Conclusie van antwoord, randnummer 7.
Deze omschrijving is ontleend aan rov. 3.3. van het tussenarrest van 19 maart 2013.
Akte na tussenarrest mede houdende aanvulling van de rechtsgrondslag en vermindering van de eis van Liander van 30 oktober 2013, randnummers 3-6.
Akte na tussenarrest mede houdende aanvulling van de rechtsgrondslag en vermindering van de eis van Liander, randnummer 6.
Productie E4 bij Akte na tussenarrest mede houdende aanvulling van de rechtsgrondslag en vermindering van de eis van Liander.
Akte na tussenarrest mede houdende aanvulling van de rechtsgrondslag en vermindering van de eis van Liander, randnummers 8-9.
Akte na tussenarrest mede houdende aanvulling van de rechtsgrondslag en vermindering van de eis van Liander, randnummers 13-14.
Besluit van 29 november 1996 ter uitvoering van artikel 1065 van Boek 8 van het Burgerlijk Wetboek,
Stb.
1996/587. Dit besluit strekt ertoe de bedragen vast te stellen waartoe de aansprakelijkheid van de eigenaren van binnenschepen op grond van art. 8:1065 BW kan worden beperkt (Nota van Toelichting, nr. 1). Zie nader hierna 3.8.
Zie hierna 3.8.
Akte na tussenarrest mede houdende aanvulling van de rechtsgrondslag en vermindering van de eis van Liander, randnummer 17.
Het doen van een KLIC-melding betekent dat, voorafgaand aan de uitvoering van het werk, de grondroerder informatie opvraagt over de ligging van kabels en leidingen. Zie F.J. van Velsen,
Aansprakelijkheid bij leidingschades
, diss., Den Haag: Instituut voor Bouwrecht 2011, p. 123 e.v.
Antwoordakte na tussenarrest tevens akte uitlating producties [eiser], randnummer 3.
Antwoordakte na tussenarrest tevens akte uitlating producties [eiser], randnummer 3.
Antwoordakte na tussenarrest tevens akte uitlating producties [eiser], randnummer 3.
Antwoordakte na tussenarrest tevens akte uitlating producties [eiser], randnummer 10.
Akte na tussenarrest mede houdende aanvulling van de rechtsgrondslag en vermindering van de eis van Liander, randnummer 3.
HR 2 december 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1564,
NJ
1995/288 m.nt. J.M.M. Maeijer.
Antwoordakte na tussenarrest tevens akte uitlating producties [eiser], randnummers 4-6.
Antwoordakte na tussenarrest tevens akte uitlating producties [eiser], randnummers 7-9.
Deze weergave van de grieven I en II is ontleend aan rov. 2.6.1. van het arrest van 24 mei 2016.
Memorie van grieven van 27 januari 2015, randnummer 5.2.
Memorie van grieven van 27 januari 2015, randnummer 5.4.
Deze weergave van grief III is ontleend aan rov. 2.7.1. van het arrest van 24 mei 2016.
Memorie van grieven van 27 januari 2015, randnummers 4.5-4.6.
In 2008 werd het risico van waardedaling door beschadiging van het net door de in dat jaar in werking getreden Splitsingswet verplaatst van de juridisch eigenaar naar de economisch eigenaar (de netbeheerder). Ook vóór die wijziging was de netbeheerder, aldus Liander, echter gehouden schades te herstellen, zodat het risico van waardedaling door beschadiging reeds op de netbeheerder rustte (memorie van antwoord van 17 maart 2015, randnummer 12). Zie over de juistheid van dit standpunt hierna 3.4-3.5 en 3.19.
Memorie van antwoord van 17 maart 2015, randnummers 10-13.
Memorie van antwoord van 17 maart 2015, randnummers 15-17.
Memorie van antwoord van 17 maart 2015, randnummers 14 en 18.
Memorie van antwoord van 17 maart 2015, randnummer 22.
Verzoekschrift tot beperking van aansprakelijkheid ex art. 642a Rv jo. 8:1062 BW jo. KB 29 november 1996 van 27 februari 2015, overgelegd als productie A1 bij Akte tot schorsing ex art. 642f Rv van Liander van 28 juli 2015.
Zie hierna 3.8.
Beschikking van 19 mei 2015, overgelegd als productie A2 bij Akte tot schorsing ex art. 642f Rv van [eiser] van 28 juli 2015.
De verklaring is overgelegd als productie A3 bij Akte tot schorsing ex art. 642f Rv van [eiser] van 28 juli 2015.
Overgelegd als productie A4 bij Akte tot schorsing ex art. 642f Rv van [eiser] van 28 juli 2015.
Productie A5 bij Akte tot schorsing ex art. 642f Rv van [eiser] van 28 juli 2015.
Proces-verbaal van de op 5 augustus 2015 gehouden verificatievergadering in de procedure tot beperking van de aansprakelijkheid van [eiseres], randnummers 5 en 7.
Proces-verbaal van de op 5 augustus 2015 gehouden verificatievergadering in de procedure tot beperking van de aansprakelijkheid van [eiseres], randnummers 7-8.
Akte vermeerdering van de eis en overlegging producties van Liander van 7 april 2016, randnummers 12-13.
[eiser] heeft het cassatieberoep overeenkomstig de ingevolge art. 642y Rv voor renvooiprocedures geldende termijn binnen vier weken na het eindarrest ingesteld en hiervan overeenkomstig het derde lid van genoemd artikel bij exploot kennis gegeven aan de griffier van de rechtbank.
Memorie van antwoord van 17 maart 2015, randnummer 22.
Schriftelijke toelichting, randnummer 1.8.
Kamerstukken II
1997-1998, 25 621, nr. 3 (MvT), p. 9 en 31.
Wet van 23 november 2006 tot wijziging van de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet in verband met nadere regels omtrent een onafhankelijk netbeheer,
Stb.
2006/614.
Kamerstukken II
2004-2005, 30 212, nr. 3 (MvT), p. 18.
Kamerstukken II
2004-2005, 30 212, nr. 3 (MvT), p. 16.
Wet van 1 juli 2004 tot wijziging van de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet in verband met implementatie en aanscherping toezicht netbeheer,
Stb.
2004/328, in werking getreden op 1 januari 2008 ingevolge art. 2 van het Besluit van 28 december 2006 tot vaststelling van het tijdstip van inwerkingtreding van een aantal bepalingen van de wet van 23 november 2006 tot wijziging van de Elektriciteitswet 1998 en van de Gaswet in verband met nadere regels omtrent een onafhankelijk netbeheer (Stb. 614) en van enkele bepalingen van de Wijziging van de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet in verband met implementatie en aanscherping toezicht netbeheer,
Stb.
2007/13;
Kamerstukken II
2003-2004, 29 372, nr. 3 (MvT), p. 30 en 14-15.
Kamerstukken II
2003-2004, 29 372, nr. 3 (MvT), p. 14.
Zo luidt in ieder geval de tekst van art. 1 lid 1 sub aa Elektriciteitswet. Overigens gaat het hier strikt genomen om het recht op overdracht (dat meer omvat dan een levering) van de juridische eigendom.
Kamerstukken II
2003-2004, 29 372, nr. 3 (MvT), p. 14. Zie bijvoorbeeld ook K.J.H. Hoofs, ‘Eigendomsspanningen binnen de Elektriciteitswetgeving’,
NTBR
2009, p. 288 e.v.
In deze conclusie wordt verschillende malen verwezen naar bijdragen over dit thema van F.J. van Velsen. Ik merk op dat mr. [NAAM]is opgetreden als advocaat [NAAM].
Zie over de verplichtingen van de grondroerder en diens eventuele aansprakelijkheid in dit verband onder meer HR 2 oktober 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2723,
NJ
1998/831,
NbBW
1999, p. 7-10 m.nt. G.J. Knijp,
Ars Aequi
1999, p. 754-760 m.nt. J.H.M. van Erp en
A&V
1999, p. 42-45 m.nt. C.J.M. Klaassen (
Nacap/Shellfish
), HR 4 oktober 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2157,
NJ
1997/64,
Bb
1996, p. 187-189 m.nt. C.E. du Perron,
A&V
1997, p. 19-21 m.nt. P. Dahm (
Eneco/Van Baarsen
), HR 1 juli 1977, ECLI:NL:HR:1977:AB7010,
NJ
1978/84 m.nt. G.J. Scholten,
BR
1977/212 m.nt. J.L. de Wijkerslooth,
Ars Aequi
1978, p. 449-454 m.nt. W.C.L. van der Grinten (
Gasbuis
), Hof Amsterdam 16 september 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:3882 (
Liander/Voorbij
), Hof ’s-Hertogenbosch 10 februari 2003, ECLI:NL:GHSHE:2003:AF5672,
VR
2004/74 (
Essent/Ploegam BV
), F.J. van Velsen, ‘Kabel- en leidingschades: het verschil tussen liggen en leggen’,
BR
2003, p. 946-954 en over de consequenties van de WION voor de positie van de grondroerder F.J. van Velsen,
Aansprakelijkheid bij leidingschades
, diss., Den Haag: Instituut voor Bouwrecht 2011, nr. 1.10.5.
Onder binnenschepen worden niet slechts schepen verstaan, maar allerhande drijvende objecten, zoals pontons (art. 8:1000 BW). Zie	bijvoorbeeld Hof Arnhem-Leeuwarden 19 november 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:8714 (
Enexis/Beens
).
In het kader van de afbakening van het regime van Boek 8 (het zogenoemde ‘natte recht’) ten opzichte van het commune aansprakelijkheidsrecht oordeelde Uw Raad dat de bijzondere korte verjaringstermijn van twee jaar van art. 8:1793 BW ook bij toepassing van het leerstuk van onrechtmatige daad in acht moet worden genomen. Een andere opvatting zou volgens Uw Raad leiden tot onaanvaardbare doorkruising van laatstbedoelde, korte, verjaringstermijn, omdat die dan in de praktijk als ongeschreven kon worden beschouwd. Zie HR 15 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA1414,
NJ
2007/621 m.nt. K.F. Haak (
Zwartemeer
) en Hof Amsterdam 18 juni 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:1967,
NJF
2013/329 (
Liander/KWS
). Hieruit is wel afgeleid dat het Boek 8-regime voor het overige geen
lex specialis
is en dat samenloop met onrechtmatige daad mogelijk is, met vrije keuze voor de eisende partij. Zie bijvoorbeeld
GS Onrechtmatige Daad,
aant. VIII.2.10.4 (F.J. van Velsen) en F.J van Velsen, ‘Schadevaring: het causaal verband tussen schip en schade’,
TVR
2012-1, p. 13-21. In twee recente uitspraken wordt ervan uitgegaan dat de bepalingen van Boek 8 wel een
lex specialis
zijn ten opzichte van het commune onrechtmatigedaadsrecht: Rb. Noord-Holland (Ktr.) 23 december 2015, ECLI:NL:RBNHO:2015:11682 (
Liander/Baggerbedrijf West Friesland
), rov. 4.3 (hetgeen dan inhoudt dat de relevante bepalingen uit Boek 8 van toepassing zijn ook op de vordering uit onrechtmatige daad voor zover deze afwijken van de algemene regeling van onrechtmatige daad in Boek 6) en in dezelfde zin Rb. Noord-Holland (Ktr.) 17 februari 2016, ECLI:NL:RBNHO:2016:1764 (
Liander/Schilder
), rov. 5.4.
HR 30 november 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD3922,
NJ
2002/143 m.nt. K.F. Haak, rov. 3.3.2. Zie hierover M.H. Claringbould, ‘Hoe ver reikt het begrip schadevaring?’,
TVR
2011-6, p. 199-207 en M.H. Claringbould, ‘Uitbreiding van het begrip aanvaring’, in K. Bernauw e.a. (red.),
Free on Board
(Liber Amicorum Marc A. Huybrechts)
,
Antwerpen: Intersentia, 2011, p. 67 e.v.
Zie bijvoorbeeld Rb. Noord-Holland (Ktr.) 17 februari 2016, ECLI:NL:RBNHO:2016:1764 (
Liander/Schilder
) en Hof Amsterdam 18 december 2012, ECLI:NL:GHAMS:2012:BZ3762 (
Liander/X.
).
Die eigendom blijkt uit een kadastraal bericht dat is overgelegd als prod. 1 bij conclusie van antwoord.
GS Onrechtmatige Daad
, aant. VIII.2.10.1 (F.J. van Velsen).
GS Onrechtmatige Daad,
aant. VIII.2.10.1 (F.J. van Velsen).
GS Burgerlijke Rechtsvordering
, Tweede Afdeling Rv, aant. 1 (P. Vlas).
Besluit van 29 november 1996 ter uitvoering van artikel 1065 van Boek 8 van het Burgerlijk Wetboek,
Stb.
1996/587.
Art. 8:759 BW bepaalt dat het bedrag waarvoor de schuldenaar fonds dient te stellen wordt omgerekend in Nederlands geld naar de koers van de dag waarop de schuldenaar het bedrag stort. De waarde van het Nederlandse geld wordt berekend volgens de waarderingsmethode die door het Internationale Monetaire Fonds op de dag van omrekening wordt toegepast voor zijn eigen verrichtingen en transacties.
Liander heeft erop gewezen dat Continuon niet de rechtsvoorgangster van Liander is; het gaat om dezelfde vennootschap, waarbij Continuon slechts haar naam heeft gewijzigd in Liander; schriftelijke dupliek in cassatie, randnummer 5.
Liander heeft dit bevestigd (Akte na tussenarrest mede houdende aanvulling van de rechtsgrondslag en vermindering van eis van 30 oktober 2013, randnummer 9). Volgens Liander was de eigenaar van het net ten tijde van het schadevoorval Nuon Infra West, thans Liander Infra West (genoemde akte, randnummer 11). Liander maakt daarbij geen onderscheid tussen economische en juridische eigendom. Daarbij verdient vermelding dat de economische eigendom van het net ten tijde van het schadevoorval (dat plaatsvond voor de wetswijziging van 2008) nog niet bij de netbeheerder behoefde te berusten (hiervóór 3.5 en hierna 3.19). [eiser] noemt ‘Nuon’ (niet Nuon Infra West of een andere vennootschap) als economisch en juridisch eigenaar (subonderdeel 1.1; schriftelijke toelichting, randnummer 4.5). Ik wijs erop dat Liander heeft opgemerkt dat met ‘Nuon’ het gehele concern wordt aangeduid, terwijl dit bestaat uit verschillende vennootschappen; schriftelijke dupliek, randnummers 3 e.v. Verder verdient opmerking dat [eiser] in de beperkingsprocedure eveneens tot uitgangspunt heeft genomen dat de kabel ten tijde van het schadevoorval eigendom was van Nuon Infra West (hiervoor randnummer 2.27).
Zie onder meer HR 10 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:208,
NJ
2017/134 m.nt. S.D. Lindenbergh,
JA
2017/56 m.nt. M.R. Hebly (
Donata/New India
) en mijn conclusie vóór dat arrest, randnummers 4.15-4.17, HR 16 juni 1961,
NJ
1961/444 m.nt. L.E.H. Rutten (
Telefoonkabel
), HR 26 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX0357,
NJ
2013/219 m.nt. M.M. Mendel (
Reaal/Athlon
) en HR 12 april 1985, ECLI:NL:HR:1985:AG4995,
NJ
1985/625 m.nt. W.C.L. van der Grinten (
Staat/Van Driel
). Vgl. HR 7 mei 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO2786,
NJ
2005/76 m.nt. C.J.H. Brunner (
N./Hiddema
), rov. 3.6.1 en verder onder meer A.R. Bloembergen,
Schadevergoeding bij onrechtmatige daad
, diss., Deventer: Kluwer 1965, nr. 41 en R.A. Salomons,
Schadevergoeding: zaakschade
, Mon.BW, Deventer: Kluwer 1993, nr. 19 en 20.
Zie onder meer reeds HR 16 juni 1961,
NJ
1961/444 m.nt. L.E.H. Rutten (
Telefoonkabel
) en over deze abstracte benadering o.a. A.R. Bloembergen,
Schadevergoeding bij onrechtmatige daad
, diss., Deventer: Kluwer 1965, nr. 25 en T.E. Deurvorst, ‘Abstracte schadeberekening en de expansie van de aanspraak op schadevergoeding’,
NTBR
1996, p. 38-39.
Zie hierover in het algemeen J. de Bie Leuveling Tjeenk,
Gerechtigden tot schadevergoeding bij zaakschade
, diss., Deventer: Kluwer 1997, p. 203-211 en A.R. Bloembergen, ‘Verplaatsing van schade’
,
in E.H. Hondius e.a. (red.),
Quod Licet
(W.M. Kleijn-bundel), Deventer: Kluwer 1992, p. 19 e.v.
HR 4 maart 1955,
NJ
1955/301 (
Friesland/Salverda
).
Uiteraard moet, zo blijkt ook uit het zojuist genoemde arrest
Friesland/Salverda
, wel sprake zijn van een onrechtmatig handelen jegens deze ander.
Hiervoor (3.5) is reeds toegelicht dat de economische eigendom van het net vóór de wetswijziging van 2008 nog niet bij de netbeheerder behoefde te berusten.
[eiser] beroept zich op een vonnis van de rechtbank Rotterdam waarin een vordering van Eneco Netbeheer werd afgewezen, omdat zij niet kon aantonen dat de kosten van een beschadiging bij haar waren terechtgekomen mede omdat zij niet kon aantonen dat zij economisch eigenaar was van het net. Deze zaak speelde echter vóór invoering van de Elektriciteitswet (en daarmee de daarin opgenomen wettelijke taak van de netbeheerder). Bovendien kon Eneco Netbeheer, voor zover zij schade had geleden, in dit geval niet aantonen dat de verjaring namens haar was gestuit. Zie Rb. Rotterdam 15 juli 2009, ECLI:NL:RBROT:2009:BJ3691,
JA
2009/156 m.nt. P.J. Klein Gunnewiek (
Eneco/NACAP
).
Hof Arnhem-Leeuwarden 16 maart 2010, ECLI:NL:GHARN:2010:BL8028,
TGMA
2010/6 m.nt. L.J. Smale
(Liander/Bouwcombinatie BR-4
).
HR 29 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ2935,
NJ
2011/191,
JA
2011/109 m.nt. D.M. Gouweloos (
Bouwcombinatie BR-4 c.s./Liander
).
Hof Arnhem-Leeuwarden 19 november 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:8714 (
Enexis/Beens
), rov. 3.26.
Hof Amsterdam 18 december 2012, ECLI:NL:GHAMS:2012:BZ3762 (
Liander/X.)
Hof Amsterdam 18 juni 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:1967,
NJF
2013/329 (
Liander/KWS
) (vordering verjaard), Rb. Noord-Holland (Ktr.) 17 februari 2016, ECLI:NL:RBNHO:2016:1764 (
Liander/Schilder
) (geen onrechtmatigheid) en Rb. Noord-Holland (Ktr.) 23 december 2015, ECLI:NL:RBNHO:2015:11682 (
Liander/Baggerbedrijf West Friesland
) (geen onrechtmatigheid).
Schriftelijke toelichting [eiser] van 10 februari 2017, randnummers 4.5 en 4.6. Overigens stelt [eiser] in randnummer 4.4-4.5 dat Nuon, die volgens hem juridisch en economisch eigenaar was van het net ten tijde van het schadevoorval, een ‘productieleveringsbedrijf’ was en dat een zelfstandige verhaalsbevoegdheid van de netbeheerder in strijd zou komen met de wettelijke splitsing tussen productie- en leveringsbedrijven van elektriciteit en netbeheerders. Liander heeft weersproken dat ‘Nuon’ een productie- en leveringsbedrijf was; volgens Liander werd met ‘Nuon’ het gehele concern bedoeld, waarbinnen de bedoelde splitsing tussen productie- en leveringsbedrijf en netwerkbedrijf ten tijde van het schadevoorval reeds was geëffectueerd. Volgens Liander was Nuon Infra West destijds eigenaar van de netten en was Continuon (thans Liander) netbeheerder (schriftelijke dupliek van Liander van 24 februari 2017, randnummers 3-6).
Hiervoor 3.5.
Subonderdeel 1.1 stelt in algemene zin dat Nuon ten tijde van het schadevoorval de eigenaar van het net was (zie ook voetnoot 75). Overigens lijken partijen het erover eens te zijn dat het hierbij meer specifiek gaat om de vennootschap Nuon Infra West N.V. (hiervoor randnummer 2.27 en voetnoot 75).
Conclusie van A-G Loeff vóór HR 4 maart 1955,
NJ
1955/301, p. 506 en J. de Bie Leuveling Tjeenk,
Gerechtigden tot schadevergoeding bij zaakschade
, diss., Deventer: Kluwer 1997, p. 205.
Hiervoor (voetnoot 75) is reeds opgemerkt dat Liander erop heeft gewezen dat met ‘Nuon’ het gehele concern wordt aangeduid, dat uit verschillende vennootschappen bestaat.
HR 14 februari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2274,
NJ
1997/244 (
Van der Weide/Meneba
), HR 1 december 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA8718,
NJ
2001/46 (
[.../...]
), HR 25 januari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD6085,
NJ
2002/169 (
Internationale Nederlanden/[...]
), HR 4 juni 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO6020,
NJ
2004/603 (
Crans/Brush HMA BV
), HR 24 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0418,
NJ
2006/642 (
Renooy/Noordhollandsche
) en HR 27 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD1494,
NJ
2008/373 (
T./Werkvoorzieningschap Hoogezand
).
HR 18 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8502,
NJ
2009/439 (
[...]/Fortis
).
HR 28 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ7063,
NJ
2011/503 (
Hellmann Worldwide Logistics/TMF Airmarine
), HR 18 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2741,
NJ
2015/382 (
ISG/RBS
) en HR 3 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1112,
NJ
2016/291 (
gemeente Hengelo/[...]
).
Zie bijvoorbeeld Hof Amsterdam 21 april 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BJ6266,
JA
2010/17 m.nt. M. Vegter
(X./Pecoma IT Specialisten
) en, in een meer specifieke context, het antwoord van Uw Raad op de prejudiciële vraag die voorlag in de zaak
VEB NCVB/Deloitte
: VEB kon, als rechtspersoon als bedoeld in art. 3:305a BW, de vorderingen stuiten van de personen voor wier belang zij opkwam. Zie HR 28 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:766,
NJ
2015/306 m.nt. H.J. Snijders,
JIN
2014/94 m.nt. N. de Boer en
JOR
2014/196 m.nt. R.G.J. de Haan.
Dat was bijvoorbeeld onvoldoende duidelijk in Rb. Rotterdam 15 juli 2009, ECLI:NL:RBROT:2009:BJ3691,
JA
2009/156 m.nt. P.J. Klein Gunnewiek (
Eneco/NACAP
).
Conclusie van antwoord, randnummers 4-6.
Memorie van grieven van 27 januari 2015, randnummer 5.6.
Akte vermeerdering van de eis en overlegging producties van Liander van 7 april 2016, productie E.7.
HR 6 april 1979, ECLI:NL:HR:1979:AH8595,
NJ
1980/34 m.nt. C.J.H. Brunner (
Kleuterschool Babbel
). Het gaat dan om feiten die worden gesteld binnen de grenzen van het reeds door de grieven of het verweer ontsloten gebied; bij pleidooi mogen volgens vaste rechtspraak, behoudens in uitzonderlijke gevallen, geen nieuwe grieven worden gepresenteerd. Zie H.J. Snijders, A. Wendels,
Civiel Appel,
Deventer: Kluwer 2009, nrs. 182-184.
HR 6 april 1979, ECLI:NL:HR:1979:AH8595,
NJ
1980/34 m.nt. C.J.H. Brunner (
Kleuterschool Babbel
), HR 14 januari 1981, ECLI:NL:HR:1983:AG4523,
NJ
1983/457 m.nt. P.A. Stein (
Hajziani/Van Woerden
), HR 27 september 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0347,
NJ
1991/801 (
Groenendijk Installatiebedrijven BV/Pieter Stapel BV
) en HR 30 januari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2312,
NJ
2008/536 m.nt. E. Verhulp (
Parallel Entry/KLM
).
HR 13 mei 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4590,
NJ
1983/714 (
Jongkind/Christiaans
).
Zie HR 23 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU1712,
NJ
2006/471 (
[.../...]
), waarin bij pleidooi in hoger beroep een verzoek tot loonmatiging was gedaan, waarop de wederpartij (de werknemer) had gereageerd zonder bezwaar te maken tegen het tijdstip waarop dat verzoek was gedaan. Het hof had het verzoek echter niet beoordeeld. Uw Raad oordeelde dat het hof, indien het van oordeel was dat de werknemer desondanks niet ondubbelzinnig ermee heeft ingestemd dat het beroep op matiging alsnog in de rechtsstrijd werd betrokken, dan wel dat het om een andere reden niet toelaatbaar was, dit oordeel had dienen te motiveren. Daaruit valt af te leiden dat indien bij pleidooi feiten worden gesteld en daarop wordt gereageerd zonder dat bezwaar wordt gemaakt tegen het tijdstip waarop dat is gedaan, deze in beginsel deel uitmaken van de rechtsstrijd.
Proces-verbaal van de zitting van 7 april 2016, p. 2.