ECLI:NL:CBB:2017:229
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 17/1127
12500
uitspraak van de voorzieningenrechter van 28 juli 2017 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
Hornbach Holding B.V., te Amsterdam, en
Hornbach Bouwmarkt (Nederland) B.V.
, te Driebergen-Rijsenburg, gemeente Utrechtse Heuvelrug,
verzoeksters
(gemachtigde: mr. A. Blokhuis),
en
het college van burgemeester en wethouders van Kerkrade, verweerder
(gemachtigde: mr. S. Stekhuizen).
Procesverloop
Bij besluit van 9 juni 2017 (het primaire besluit) heeft verweerder bepaald dat de vrijstelling van het verbod tot zondagopening in het kader van de Verordening winkeltijden Kerkrade voor winkels in het gebied van de Rodaboulevard niet geldt op 30 juli 2017.
Verzoeksters hebben tegen het primaire besluit bezwaar gemaakt. Zij hebben de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 26 juli 2017. Verzoeksters hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde, bijgestaan door [naam 1] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, bijgestaan door [naam 2] .
Overwegingen
1.		Ingevolge het bepaalde in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan, indien tegen een besluit bij het College beroep is ingesteld, dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep, bezwaar is gemaakt, op verzoek een voorlopige voorziening worden getroffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
Voor zover in deze uitspraak een oordeel wordt gegeven over de rechtmatigheid van het primaire besluit, is sprake van een voorlopig oordeel dat het College niet bindt in een eventuele bodemprocedure.
2.1
De voorzieningenrechter gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden.
2.2
Gelet op onder meer het bepaalde in de Winkeltijdenwet heeft de gemeenteraad van Kerkrade de Verordening winkeltijden Kerkrade (Winkeltijdenverordening) vastgesteld. De Winkeltijdenverordening luidt voor zover van belang als volgt:
“Artikel 5 Zon- en feestdagen
1. (..).
2. Van de in artikel 2, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Winkeltijdenwet vervatte verboden geldt met uitzondering van Nieuwjaarsdag, Eerste Paasdag, Eerste Pinksterdag en Eerste Kerstdag een vrijstelling tussen 10.00 uur en 20.00 uur voor winkels gelegen binnen het gebied Rodaboulevard, Euregiopark, Locht en Valkenhuizerlaan, dit met dien verstande dat deze vrijstelling niet geldt op zon- en feestdagen dat Roda JC Kerkrade in het Parkstad Limburg Stadion een wedstrijd speelt in competitieverband, KNVB-beker dan wel UEFA-verband;
3. In geval van andere grootschalige activiteiten op zon- en feestdagen in het Parkstad Limburg Stadion kan het college van burgemeester en wethouders voor winkels gelegen in het gebied als bedoeld in lid 2 andere tijden vaststellen gedurende welke op die dag de vrijstelling geldt dan wel bepalen dat de vrijstelling alsdan niet geldt;
4. (…).
5. (...).”
2.3
Verzoeksters exploiteren onder meer een bouwmarkt die is gevestigd aan de Roda J.C. Ring te Kerkrade. Deze vestiging (de Hornbach-vestiging) is gelegen binnen het gebied zoals aangeduid in het hiervoor weergegeven artikel 5, tweede lid, van de Winkeltijdenverordening.
2.4
In de periode van 6 juli tot en met 30 juli 2017 wordt in Kerkrade het 18e Wereld Muziek Concours (WMC) georganiseerd. Het WMC is een internationaal muziekfestival dat sinds 1951 vierjaarlijks in de gemeente Kerkrade wordt gehouden. Het is een muziekfestival in brede zin en combineert wedstrijden voor amateurblaasorkesten, mars, marsparade- en showbands, slagwerkensembles en dirigenten met hoogwaardige concerten door veelal professionele orkesten en ensembles. Op zondag 30 juli 2017 is de laatste dag van de mars-, marsparade en showwedstrijden in het Parkstad Limburg Stadion (het stadion).
2.5
Bij het primaire besluit heeft verweerder met gebruikmaking van zijn bevoegdheid ingevolge artikel 5, derde lid, van de Winkeltijdenverordening bepaald dat de vrijstelling van het verbod tot zondagopening voor de winkels in het gebied van de Rodaboulevard, waaronder de Hornbachvestiging, niet geldt op zondag 30 juli 2017. Daartoe heeft hij gesteld dat de verwachting is dat op zondag 30 juli 2017 het stadion (nagenoeg) uitverkocht zal zijn. Door het gesloten houden van de winkels wordt voorkomen dat zowel de bezoekers van het WMC als bezoekers van de winkels zich gelijktijdig op de Rodaboulevard bevinden. Het samenvallen van deze activiteiten zal zorgen voor drukte, gebrek aan parkeermogelijkheden en verkeershinder voor de omgeving.
3. De voorzieningenrechter overweegt in navolging van ter zake bestaande jurisprudentie van het College (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 17 november 2016, ECLI:NL:CBB:2016:369) dat het primaire besluit moet worden aangemerkt als een besluit van algemene strekking, niet zijnde een algemeen verbindend voorschrift. Op grond van de ter zake toepasselijke bepalingen in de Awb kan daartegen bezwaar worden gemaakt en tegen de beslissing op dat bezwaar kan beroep worden ingesteld bij het College.
4. Verzoeksters hebben een spoedeisend belang bij het treffen van een voorlopige voorziening: niet geheel kan worden uitgesloten dat het primaire besluit, zoals verzoeksters hebben gesteld, naast omzetverlies ook verlies van klanten tot gevolg zal hebben. Gelet op het blijvende karakter van de financiële schade als gevolg van het mogelijke verlies van klanten, kan de voorzieningenrechter niet met zekerheid vaststellen dat, indien in bezwaar zou blijken dat het primaire besluit niet in stand kan blijven, het daaruit voortvloeiende geldelijk nadeel geheel kan worden gecompenseerd.
5. De voorzieningenrechter staat zodoende voor de vraag of, gelet op de betrokken belangen, aanleiding bestaat voor het treffen van een voorlopige voorziening. Bij de beantwoording van deze vraag stelt de voorzieningenrechter voorop dat de belangenafweging in het kader van de voorlopige voorzieningenprocedure tot de uitkomst kan leiden dat een besluit wordt geschorst, reeds omdat het besluit naar zijn oordeel onmiskenbaar onrechtmatig is. Schorsing op deze grond zal slechts dan aan de orde kunnen zijn als zonder diepgaand onderzoek naar de relevante feiten en/of het recht zeer ernstig moet worden betwijfeld of het door verweerders ingenomen standpunt juist is. Als zo’n situatie zich niet voordoet, komt het verzoek niettemin voor toewijzing in aanmerking wanneer de voorzieningenrechter van oordeel is dat de belangen van verzoeksters bij toewijzing van het verzoek dermate zwaarwegend zijn dat deze dienen te prevaleren boven de met een onverkorte uitvoering van het bestreden besluit – hier het primaire besluit – gediende belangen.
6.1
Verzoeksters voeren aan dat verweerder uit het oog lijkt te verliezen dat de huidige opzet van het gebied in combinatie met het voorliggende besluit tot zondagsluiting resulteert in rechtsongelijkheid. Oorspronkelijk waren alleen het voetbalstadion en de Hornbach-vestiging op de betreffende locatie gevestigd. In de loop der jaren is echter steeds meer programma aan het gebied toegevoegd, waaronder de Leisure Dome. De Leisure Dome omvat onder meer een soccer arena, gamestate, space jump, laser game, bowling, een groot wokrestaurant met ruimte voor zeker 1.500 gasten inclusief indoor speeltuin, en een grootschalige bioscoop. Deze functies met een eigen verkeersaantrekkende werking waarvan de piekmomenten in bezoekersaantallen vaak samenlopen met de momenten dat Roda voetbalt, mogen op zondag 30 juli 2017 en alle overige zondagen op zijn, omdat zij niet vallen onder de Winkeltijdenwet en de Winkeltijdenverordening. Volgens verzoeksters is onevenredig, willekeurig en onaanvaardbaar dat verweerder naar zijn goeddunken telkens kan eisen dat de winkels, waaronder de Hornbach-vestiging, op de Rodaboulevard sluiten, terwijl aan de leisure functies geen beperkingen worden gesteld. Verzoeksters menen dat gelet op het voorgaande artikel 5, derde lid, van de Winkeltijdenverordening onverbindend is wegens strijd met algemene rechtsbeginselen, dan wel artikelen 3:2, 3:4 en 3:46 van de Awb.
6.2
De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Artikel 5, derde lid, van de Winkeltijdenverordening, dat aan het primaire besluit ten grondslag ligt, is aan te merken als een algemeen verbindend voorschrift. Volgens vaste jurisprudentie van het College (zie bijvoorbeeld zijn uitspraak van 20 september 2016, ECLI:NL:CBB:2016:291) kan aan een algemeen verbindend voorschrift slechts verbindende kracht worden ontzegd indien de door de betrokken regelgever gemaakte keuzen strijdig moeten worden geacht met een hogere – algemeen verbindende – regeling dan wel indien met inachtneming van de beoordelingsvrijheid van de regelgever, en derhalve met terughoudendheid toetsend, geoordeeld moet worden dat het voorschrift een toetsing aan de algemene rechtsbeginselen niet kan doorstaan (exceptieve toetsing). Gelet op de aard van deze procedure ligt het verzoek om voorlopige voorziening bij ontkennende beantwoording van die vraag pas dan op die grond voor toewijzing gereed, wanneer die onverbindendheid als 'onmiskenbaar' zou moeten worden gekwalificeerd (vergelijk de uitspraak van de voorzieningenrechter van het College van 6 maart 2015, ECLI:NL:CBB:2015:59).
6.3
De voorzieningenrechter begrijpt het betoog van verzoeksters aldus dat zij menen dat aan artikel 5, derde lid, van de Winkeltijdenverordening in dit geval verbindende kracht moet worden ontzegd omdat het bepaalde in dat artikel willekeurig is en in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Aan de openingstijden van de leisure functies worden immers geen beperkingen gesteld omdat het niet om winkels gaat.
6.4
Het betoog van verzoeksters geeft de voorzieningenrechter geen aanleiding voor het oordeel dat de rechtmatigheid van de hier ter discussie staande regelgeving de onder 6.2 weergegeven toets niet kan doorstaan. Daarbij neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat, zo heeft verweerder ter zitting verklaard, de zogenoemde leisure functies zijn toegevoegd aan het gebied rond het stadion op het moment dat van een algemene vrijstelling van het verbod tot zondagopening voor de winkels in dat gebied nog geen sprake was. Verweerder heeft eveneens onweersproken ter zitting verklaard dat de gemeenteraad de aanwezigheid van de leisure functies heeft betrokken bij de besluitvorming die heeft geresulteerd in de in artikel 5, tweede lid, van de Winkeltijdenverordening opgenomen algemene vrijstelling van het verbod tot zondagopening. De gemeenteraad heeft bij die besluitvorming tevens acht geslagen op het belang van handhaving van de openbare orde en de verkeersveiligheid, welk belang bij grote (verkeers)drukte rond het stadion in gedrang zou kunnen komen. Het belang van de winkeliers bij zondagopening enerzijds en het belang van handhaving van de openbare orde en veiligheid anderzijds, hebben de gemeenteraad ertoe geleid aan de algemene vrijstelling enkele beperkingen te verbinden, waaronder de in artikel 5, derde lid, van de Winkeltijdenverordening opgenomen bevoegdheid van verweerder om de vrijstelling buiten toepassing te verklaren in geval van grootschalige activiteiten in het stadion. Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter kan niet worden gezegd dat de gemeenteraad bij de hiervoor geschetste afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot die uitkomst heeft kunnen komen.
6.5
Nu de leisure functies niet onder de werkingssfeer van de Winkeltijdenwet en Winkeltijdenverordening vallen, is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter de in artikel 5, derde lid, van de Winkeltijdenverordening neergelegde beperking evenmin in strijd met het verbod van ongelijke behandeling van gelijke gevallen.
7.1
Verzoeksters voeren vervolgens aan dat het primaire besluit een deugdelijke motivering ontbeert. Volgens verzoeksters ontbreekt een (cijfermatige) onderbouwing van het aantal bezoekers van de winkels ten opzichte van het aantal bezoekers van het WMC. Het aantal bezoekers van de Hornbach-vestiging op de zondag en de daarbij behorende verkeersbewegingen zijn in verhouding tot het aantal bezoekers dat het stadion kan herbergen gering en rechtvaardigt niet een sluiting van de Hornbach-vestiging op die dag. Daarnaast wijzen verzoeksters erop dat de Hornbach-vestiging beschikt over eigen parkeergelegenheid. Volgens verzoeksters is verweerders aanname dat de parkeerplaatsen van de Hornbach-vestiging zonder haar instemming beschikbaar zijn voor grootschalige activiteiten in het stadion op zon- en feestdagen een misvatting. Tot slot voeren verzoeksters aan dat verweerder geen onderzoek heeft gedaan naar mogelijke alternatieven voor het (te) verstrekkende besluit tot sluiting van de winkels op 30 juli 2017.
7.2
De voorzieningenrechter overweegt dat, gelet op de bevoegdheid die artikel 5, derde lid, van de Winkeltijdenverordening aan verweerder geeft en de beoordelingsvrijheid die daarbij aan verweerder toekomt, ter beoordeling staat de vraag of verweerder in redelijkheid gebruik heeft kunnen maken van zijn bevoegdheid om te bepalen dat de vrijstelling van het verbod tot zondagopening niet geldt op 30 juli 2017. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding om die vraag ontkennend te beantwoorden en overweegt daartoe het volgende.
7.3
Verweerder heeft - onweersproken - gesteld dat op 30 juli 2017 ongeveer 15.000 bezoekers worden verwacht in het stadion, hetgeen overeenkomt met het aantal bezoekers van een goed bezochte wedstrijd van Roda J.C. Ter zitting heeft verweerder verklaard dat op dit moment reeds 13.000 kaarten zijn verkocht. Verweerder heeft ter zitting tevens nader verklaard dat bij het genoemde aantal bezoekers en de verkeersbeweging die dat met zich brengt, de toegankelijkheid van het gebied, mede voor de hulpdiensten, wordt beperkt. In het belang van de handhaving van met name de (verkeers)veiligheid van de bezoekers van het stadion en een ordentelijk verloop van het WMC, meent verweerder een nog grotere drukte in het gebied rond het stadion, mede veroorzaakt door de bezoekers van de daar gevestigde winkels, te moeten voorkomen. Verweerder heeft voorts ervan blijk gegeven de belangen van de winkeliers rond het stadion bij zijn beoordeling te hebben betrokken en heeft in dat verband erop gewezen dat het slechts om een incidentele beperking van de algemene vrijstelling van het verbod tot zondagopening gaat. De voorzieningenrechter ziet gelet op het voorgaande geen grond voor het oordeel dat verweerder niet in redelijkheid gebruik heeft kunnen maken van zijn in artikel 5, derde lid, van de Winkeltijdenverordening neergelegde bevoegdheid om de algemene vrijstelling van het verbod tot zondagopening voor de winkels in het gebied rond het stadion op zondag 30 juli 2017 te beperken op de wijze zoals bepaald bij het primaire besluit. Hetgeen verzoeksters hebben aangevoerd ten aanzien van de vermeende aanname van verweerder dat bezoekers van het stadion gebruik kunnen maken van de parkeerplaatsen van de Hornbach-vestiging, wat daar verder ook van zij, doet aan het voorgaande niet af. Evenmin ziet de voorzieningenrechter aanleiding voor het oordeel dat verweerder nader onderzoek had moeten doen naar mogelijke alternatieven voor het primaire besluit.
8. Gelet op het voorgaande bestaat naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen aanleiding voor de conclusie dat het primaire besluit onmiskenbaar onrechtmatig is, zodat daarin geen reden is gelegen voor toewijzing van het verzoek.
9. De voorzieningenrechter acht de belangen van verzoeksters bij toewijzing van het verzoek, mede gelet op de door haar gestelde beperkte bezoekersaantallen van de Hornbach-vestiging op een gemiddelde zondag en de mogelijkheid om potentiële bezoekers via bijvoorbeeld het internet ervan op de hoogte te stellen dat de Hornbach-vestiging vanwege het WMC op 30 juli 2017 niet geopend is, niet dermate zwaarwegend dat deze dienen te prevaleren boven het met de onverkorte uitvoering van het primaire besluit gediende belang van handhaving van de openbare orde en veiligheid, zodat ook daarin geen grond is gelegen voor toewijzing van het verzoek.
10. De voorzieningenrechter wijst het verzoek af.
11. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. E.R. Eggeraat, in aanwezigheid van mr. J.J. de Jong, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 28 juli 2017.
w.g. E.R. Eggeraat			w.g. J.J. de Jong
Afschrift verzonden aan partijen op: