ECLI:NL:PHR:2017:641
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 16/01296
Zitting: 13 juni 2017
Mr. P.C. Vegter
Conclusie inzake:
[verdachte]
De verdachte is bij arrest van 20 november 2015 door het hof Amsterdam wegens “openlijk in vereniging geweld plegen tegen personen”, veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 80 (tachtig) uren, subsidiair 40 (veertig) dagen hechtenis, met aftrek als bedoeld in art. 27(a) Sr.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. R.J. Baumgardt, advocaat [NAAM], heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.
Het
eerste middel
klaagt dat het hof ten onrechte heeft bewezenverklaard dat verdachte met anderen openlijk in vereniging geweld heeft gepleegd, nu uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen niet volgt dat verdachte opzet heeft gehad op het in vereniging plegen van geweld, zodat de bewezenverklaring onvoldoende met redenen is omkleed.
Ten laste van verdachte heeft het hof bewezenverklaard dat:
“primair:
hij op of omstreeks 13 juli 2014 te Amsterdam met anderen, op de openbare weg, namelijk voor café Cooldown aan de Amstelstraat, openlijk in vereniging geweld heeft gepleegd tegen [betrokkene 1], welk geweld bestond uit het stompen in het gezicht en het aan de capuchon naar de grond trekken, en welk geweld enig lichamelijk letsel, namelijk een gezwollen en rode wang en een verdoofd gevoel in de wang voor [betrokkene 1] ten gevolge heeft gehad.”
5. Deze bewezenverklaring steunt blijkens de aanvulling verkort arrest op de volgende bewijsmiddelen:
1.
Een proces-verbaal van aangifte met nummer PL1306-2014172186-1 van 13 juli 2014, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1], doorgenummerde pagina’s 1 en 2.
Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 13 juli 2014 tegenover verbalisant afgelegde verklaring van de aangever
[betrokkene 1]:
Op 13 juli 2014 omstreeks 04:10 uur bevond ik mij voor café Cooldown aan de Amstelstraat in Amsterdam. Vanaf het Rembrandtplein kwam een groep van 5 à 10 personen aangelopen. Eén van de jongens kwam naar mij toe. Ik zag dat de jongen met zijn gebalde vuist richting mijn hoofd bewoog. Ik voelde dat zijn vuist op de linkerzijde van mijn gezicht ter hoogte van mijn jukbeen terechtkwam. Ik zag dat de overige jongens uit de groep op mij afkwamen. Ik voelde en zag dat ik bij mijn capuchon naar beneden werd getrokken.
Op dit moment heb ik een verdoofd gevoel in mijn wang. Ook is mijn wang opgezwollen en rood.
2.
Een proces-verbaal van verhoor getuige met nummer 2014172186-5 van 13 juli 2014, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 2], doorgenummerde pagina’s 11 en 12.
Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 13 juli 2014 tegenover verbalisant afgelegde verklaring van de getuige
[getuige]:
Op 13 juli 2014, omstreeks 04:05 uur, stond ik bij de ingang van de Cooldown te Amsterdam. Ik stond daar met mijn collega [betrokkene 1]
(het hof begrijpt: de aangever [betrokkene 1]).
Ik zag dat er een groep van ongeveer 5 mannen bij de ingang kwam staan. Twee van deze mannen noem ik nn1 en nn2. Ik zag dat nn1 naar [betrokkene 1] liep. Ik zag dat nn1 voor [betrokkene 1] stond en met kracht en snelheid met zijn rechterarm zwaaide naar het gezicht van [betrokkene 1]. Ik zag dat nn1 [betrokkene 1] op de linkerzijde van zijn gezicht raakte. Ik zag dat nn1 zijn rechterhand had gebald tot een vuist. Ik zag dat nn2 aan het vest trok van [betrokkene 1]. Ik zag dat nn2 hiermee [betrokkene 1] kennelijk opzettelijk uit balans trok en dat [betrokkene 1] omviel op de grond.
3.
Een proces-verbaal van bevindingen met nummer 2014172186-10 van 13 juli 2014, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 3], doorgenummerde pagina 20.
Dit proces-verbaal houdt onder meer in als verklaring van deze verbalisant, zakelijk weergegeven:
Ik, verbalisant, heb de beelden bekeken die zijn aangeleverd van cameratoezicht. Deze beelden zijn van 13-07-2014 04:05 uur tot 04:17 uur.
Om 04:07:38 zie ik de portier genaamd [betrokkene 1] (het hof begrijpt: de aangever) en [verdachte] (het hof begrijpt: de verdachte) voor het Cooldown staan. [verdachte] gaat dichtbij [betrokkene 1] staan.
Ik zie dat om 04:07 uur [verdachte] een rechterhoek geeft richting het gezicht van [betrokkene 1]. Vervolgens zie ik dat twee andere jongens zich ermee komen bemoeien. Ik zie dat [betrokkene 2] achter [betrokkene 1] gaat staan. De onbekend gebleven jongen pakt [betrokkene 1] bij zijn capuchon en slingert hem naar rechts.
4.
Een proces-verbaal van verhoor verdachte met nummer 2014172186-12 van 15 juli 2014, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 4], doorgenummerde pagina’s 28-30.
Dit proces-verbaal houdt onder meer in als verklaring van verdachte, zakelijk weergegeven:
Ik was op 13 juli 2014 in Amsterdam met [betrokkene 3] en een aantal andere vrienden. Ik stond met een groep vrienden voor het café Cooldown in de Amstelstraat.”
6. Voorts heeft het hof in het verkort arrest - voor zover voor de beoordeling van het middel relevant - het volgende overwogen:
“
Opzet en een significante bijdrage
De raadsvrouw heeft het verweer gevoerd dat de verdachte geen gewelddadige handeling heeft verricht en dat hiertoe bij de verdachte ook geen opzet heeft bestaan. Voorts heeft de raadsvrouw betoogd dat het handgemeen door de aangever zelf is geïnitieerd en dat het handelen van de verdachte niet is aan te merken als een significante bijdrage.
Anders dan de raadsvrouw is het hof van oordeel dat de aanleiding voor het opstootje niet de duw van de aangever is geweest, maar het geklier van de groep waar de verdachte onderdeel van uitmaakte. Bezoekers van het café Cooldown zijn daarbij uitgemaakt voor homo. De verdachte is op de aangever afgelopen om hem vervolgens uit te schelden voor homo. De verdachte heeft geen gehoor gegeven aan aangevers verzoek om afstand te nemen, waarna de aangever de verdachte van zich af heeft geduwd. Zowel de aangever als de getuige [getuige] verklaren dat de verdachte vervolgens een vuistslag in het gezicht van de aangever heeft gegeven en dat de aangever terug heeft geslagen. Dan komt er een tweede jongen uit de groep van de verdachte bij die de aangever aan zijn capuchon richting de grond trekt. De aangever en [getuige] stonden voor de ingang van café Cooldown toen de groep waar de verdachte deel van uitmaakte ook bij die ingang kwam staan. Daar vonden ook de geweldshandelingen plaats. De verdachte maakte aldus deel uit van een dynamisch groepsproces. Hij heeft de confrontatie met de aangever gezocht en als eerste geweld gebruikt jegens de aangever, waarna een ander uit zijn groep zich geroepen voelde om eveneens fysiek geweld tegen de aangever te gebruiken.
De opzet van de verdachte op het geweld blijkt reeds uit het door hem uitdelen van een vuistslag. Nu vaststaat dat de verdachte zelf de confrontatie heeft opgezocht en een geweldshandeling heeft verricht, is daarmee ook komen vast te staan dat hij een significante bijdrage aan het geweld heeft geleverd. Het hof verwerpt het verweer.”
7. In de toelichting op het middel wordt betoogd dat uit de bewijsmiddelen slechts kan volgen dat verdachte aangever een klap heeft gegeven en daarna geen andere handelingen meer heeft verricht. De omstandigheden dat een onbekend gebleven andere persoon de aangever daarna aan zijn capuchon heeft getrokken is naar de mening van verdachte onvoldoende om hieruit reeds het opzet van verdachte op het in vereniging plegen van het geweld af te kunnen leiden.
8. Ik stel voorop dat in de toelichting op het middel niet de vraag aan de orde wordt gesteld of het in feitelijke aanleg gevoerde verweer door het hof niet tevens had moeten worden opgevat als een bestrijding van het bewijs van het opzet op het in vereniging plegen van geweld. Kennelijk met de steller van het middel acht ik het inderdaad niet onbegrijpelijk dat het hof het verweer (onder meer)  heeft opgevat als een verweer waarin de opzet op geweld wordt bestreden. In cassatie wordt thans niet aangevoerd dat het bewijs van opzet op geweld ontbreekt, maar uitsluitend dat het opzet op het in vereniging plegen van geweld ontbreekt in de bewijsconstructie. Over de vraag of er opzet op geweld
in vereniging
is, heeft het hof zich in de bewijsoverwegingen niet expliciet uitgelaten. De vraag is dus of dat opzet besloten ligt in de bewijsvoering. Daarbij kan er in cassatie van worden uitgegaan dat verdachte opzet op (eigen) geweld heeft gehad.
9. Voor de beoordeling van de vraag of verdachte opzet had op het in vereniging plegen van geweld dient het volgende te worden vooropgesteld. Voor de kwalificatie medeplegen geldt een dubbel opzetvereiste: het opzet op de onderlinge samenwerking en opzet op het uiteindelijk begane strafbare feit waarbij de verdachte betrokken is. Dit één en ander ligt gezamenlijk besloten in de voor medeplegen geldende voorwaarde dat sprake moet zijn van een bewuste en nauwe samenwerking.
Het vereiste van een ‘bewuste en nauwe samenwerking’ vergt dat de bewezenverklaarde - intellectuele en/of materiële - bijdrage aan het delict van de verdachte van voldoende gewicht is. Het voorgaande geldt in vergelijkbare zin indien het medeplegen - bijvoorbeeld in de vorm van 'in vereniging' - een bestanddeel vormt van de delictsomschrijving, zoals in art. 141 Sr.
De rechter zal derhalve moeten beoordelen of sprake is van nauwe en bewuste samenwerking ten aanzien van het openlijk plegen van geweld tegen personen of goederen. Daarbij kan van belang zijn dat openlijke geweldpleging in vereniging zich, gelet op de aard van het delict, in verschillende vormen kan voordoen. Er kan sprake zijn van evident nauw en bewust samenwerken, maar deze strafbaarstelling is mede toepasselijk op - en wordt ook frequent toegepast bij - openlijk geweld dat bestaat uit een meer diffuus samenstel van uiteenlopende, tegen personen of goederen gerichte geweldshandelingen en dat plaatsvindt binnen een ongestructureerd, mogelijk spontaan samenwerkingsverband met een eigen - soms moeilijk doorzichtige - dynamiek. De voor medeplegen vereiste nauwe en bewuste samenwerking kan dus zeker ook bij dit delict verschillende verschijningsvormen hebben. Een bijdrage van voldoende gewicht kan onder omstandigheden ook geheel of ten dele bestaan uit het verrichten van op zichzelf niet-gewelddadige handelingen.
10. In de kern is de vraag hier of is bewezen dat verdachte wist dat (na zijn opzettelijke vuistslag) een ander nog een vervolg aan zijn geweld zou geven. Het gaat dus om de wetenschap van een navolgend aandeel van een ander in het openlijk  geweld. Dat verdachte ook daadwerkelijk moet weten welke vorm dat navolgend aandeel zal hebben is mijns inziens een overdreven eis. Niet hoeft dus de specifieke wetenschap van het  naar de grond trekken te worden bewezen.  De wetenschap van een bijdrage aan het reeds door verdachte gepleegde geweld ligt naar mijn oordeel over de boeg van het voorwaardelijk opzet in de bewijsconstructie besloten. Ik licht dat nader toe.
11. Bij de vraag of verdachte bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat zijn eigen geweld zou worden gevolgd door geweld van een ander kunnen (de uiterlijke verschijningsvorm van) de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder de gedraging is gepleegd in aanmerking worden genomen.
Het geweld na de vuistslag van verdachte geschiedde niet door een willekeurige derde. Het geschiedde door iemand die zich samen met verdachte in een groep met enkele anderen bevond. Die groep manifesteerde zich als zodanig niet alleen door gezamenlijk vanaf het Rembrandtplein aan te komen lopen (bewijsmiddel 1), maar tevens door gezamenlijk  bij de ingang van café Cooldown te gaan staan, waar op dat moment aangever (samen met de getuige [getuige]) staat (bewijsmiddel 2). Daar komt dan blijkens de verder in cassatie niet bestreden bewijsoverweging nog bij “het geklier van de groep waar de verdachte onderdeel van uitmaakte. Bezoekers van het café Cooldown zijn daarbij uitgemaakt voor homo. De verdachte is op de aangever afgelopen om hem vervolgens uit te schelden voor homo.” Gelet op de vuistslag die verdachte geeft en het gedrag van de groep waarvan verdachte deel uitmaakte heeft hij bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat er meer geweld vanuit de groep gepleegd zou gaan worden en ligt opzet op het in vereniging plegen van geweld besloten in de bewijsvoering van het hof.
12
Het eerste middel faalt.
13. Het
tweede middel
klaagt dat het hof ten onrechte heeft overwogen dat verdachte eerder ter zake van het plegen van openlijk geweld onherroepelijk is veroordeeld, hetgeen verdachte er echter niet van heeft weerhouden opnieuw de fout in te gaan, nu uit het uittreksel van verdachte niet zonder meer volgt dat verdachte ten tijde van het tenlastegelegde feit reeds eerder onherroepelijk is veroordeeld ter zake van het plegen van openlijk geweld, zodat de strafoplegging onvoldoende met redenen is omkleed.
14. Het hof heeft voor de bewezenverklaarde openlijke geweldpleging op 13 juli 2014 een taakstraf van 80 uren (subsidiair 40 dagen hechtenis) opgelegd. De strafoplegging is  onder meer als volgt gemotiveerd:
“Blijkens een de verdachte betreffend Uittreksel Justitiële Documentatie van 27 oktober 2015 is de verdachte eerder ter zake van het plegen van openlijk geweld onherroepelijk veroordeeld. Dit heeft hem er echter niet van weerhouden opnieuw de fout in te gaan. Dit neemt het hof de verdachte kwalijk en het ziet daarin aanleiding om een hogere taakstraf op te leggen dan door de politierechter is opgelegd en door de advocaat-generaal is geëist.”
15. Bij de stukken van het geding bevindt zich een uittreksel justitiële documentatie van 27 oktober 2015 betreffende de verdachte. Dit uittreksel houdt wat betreft ‘volledig afgedane zaken betreffende misdrijven’ vijf mutaties in met als classificatie ‘overige openlijke geweldpleging’. De eerste betreft een onherroepelijke vrijspraak van de kinderrechter te Haarlem op 12 februari 2010. De overige vier bevatten - voor zover hier van belang - de volgende gegevens:
- Een veroordeling door de politierechter Haarlem van 6 februari 2012 wegens openlijk in vereniging geweld plegen tegen personen op 2 april 2011 te Bentveld, proces-verbaal “PL1240 K’land distr.leid.K’Zuid en onder.bur - 2011035661”, onherroepelijk op 21 februari 2012, verdachte heeft op 12 maart 2012 een rechtsmiddel ingesteld.
- Een terugwijzing door het hof Arnhem van 13 februari 2013 ten aanzien van een overige openlijke geweldpleging op 2 april 2011 te Bentveld, onherroepelijk op 28 februari 2013, rechtsmiddel van 15-700277-11.
- Een veroordeling door de politierechter Haarlem van 18 april 2014 wegens openlijk in vereniging geweld plegen tegen personen of goederen op 2 april 2011 te Bentveld, proces-verbaal “PL1240 K’land distr.leid.K’Zuid en onder.bur - 2011035661”, niet onherroepelijk, verdachte heeft op 18 april 2014 een rechtsmiddel ingesteld, parketnummer 15-700277-11
- Een veroordeling door het hof Amsterdam van 13 mei 2015 wegens openlijk in vereniging geweld plegen tegen personen op 2 april 2011 te Bentveld, onherroepelijk op 28 mei 2015, rechtsmiddel van 15-700277-11.
16. In de toelichting op het middel wordt terecht opgemerkt dat niet duidelijk is of de veroordeling door de politierechter Haarlem van 6 februari 2012 onherroepelijk is. Weliswaar vermeldt het uittreksel dat de veroordeling onherroepelijk is, maar het uittreksel vermeldt eveneens dat verdachte daartegen een rechtsmiddel heeft ingesteld. Gelet op het feit dat bij de vier hiervoor weergegeven beslissingen de pleegdata en -plaats alsmede de classificatie overeenkomen, dat bij drie van de vier beslissingen hetzelfde parketnummer is vermeld en dat voor de beslissing waar geen parketnummer is vermeld (de uitspraak van de politierechter Haarlem van 6 februari 2012) geldt dat de code van het proces-verbaal overeenkomt met een van de andere drie beslissingen (de uitspraak van de politierechter Haarlem van 18 april 2014), ben ik het met de steller van het middel eens dat het niet is uitgesloten dat de vier mutaties zoals vermeld op het uittreksel van verdachte betrekking hebben op hetzelfde feit.
17. Dit betekent dat de vaststelling van het hof dat verdachte eerder ter zake van het plegen van openlijk geweld onherroepelijk is veroordeeld, maar dat dit hem er echter niet van weerhouden opnieuw de fout in te gaan, niet zonder meer begrijpelijk is aangezien het uittreksel uit de justitiële documentatie van 27 oktober 2015 daarvoor geen, althans niet zonder meer, steun biedt. De strafoplegging is daarom onvoldoende met redenen omkleed.
18
Het tweede middel slaagt.
19. Het eerste middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende overweging. Het tweede middel slaagt.
20. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
21. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, maar uitsluitend wat betreft de strafoplegging, tot terugwijzing van de zaak naar het hof om in zoverre op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan, en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
De Hullu, Materieel strafrecht, 2015 (zesde druk), p. 443.
HR 2 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3474,
NJ
2015/390; HR 24 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:716 en HR 5 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1320,
NJ
2016/418.
HR 5 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1320,
NJ
2016/418 en HR 29 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2191,
NJ
2016/437.
Zie verder De Hullu, Materieel strafrecht, 2015 (zesde druk), p. 238.
Vgl. HR 27 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:3073 en HR 16 mei 2017, ECLI:NL:HR:2017:887.