ECLI:NL:PHR:2017:520
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Zaaknr:	 16/04390
mr. W.L. Valk
Zitting:	 16 juni 2017
Conclusie inzake:
Gemeente Oosterhout
tegen
1. [verweerder 1]
2. [verweerder 2]
Partijen worden hierna verkort aangeduid als de Gemeente respectievelijk [verweerder] c.s.
Deze zaak betreft de vaststelling van de schadeloosstelling voor de onteigening ten name van de Gemeente van percelen waarvan [verweerder] c.s. de eigenaren waren. De middelen in het principaal en het incidenteel cassatieberoep betreffen voornamelijk de vaststelling van de werkelijke waarde van het onteigende.
Deze zaak hangt samen met de zaak bekend onder nummer 16/04403, waarin [verweerder] c.s. afzonderlijk cassatieberoep hebben ingesteld. In die zaak concludeer ik vandaag eveneens.
1
Feiten en procesverloop
1.1.
In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:
1.1.1.
Bij Koninklijk Besluit (KB) van 16 oktober 2013
is ten algemene nutte en ten name van de Gemeente voor de realisatie van het bestemmingsplan “de Contreie” en het uitwerkingsplan “De Contreie uitwerkingsplan I” onder meer ter onteigening aangewezen het perceel kadastraal bekend gemeente Oosterhout, sectie [A] , nummer [001] totaal groot 3.21.50 ha (grondplannummer 1), plaatselijk bekend als de [a-straat 1] te [plaats] (hierna: het perceel).
1.1.2.
Op het perceel bevinden zich een vrijstaande woning en twee bedrijfsruimten gebouwd omstreeks 1970. Een van de bedrijfsruimten is in gebruik voor opslagdoeleinden en een als feestzaal/hobbyruimte/fietsenhok. Daarnaast bevinden zich op het perceel een houten tuinhuisje en erfverharding van klinkers met een oppervlakte van ongeveer 500 m2. De niet aan ondergrond, bedrijfsgebouwen en erf toe te rekenen oppervlakte is in gebruik als akkerbouwland.
1.1.3.
In het KB zijn als eigenaren van het voornoemde perceel aangewezen:
 ½ eigendom: [betrokkene 1] , [plaats] , overleden op 4 september 2006;
 ½ eigendom: [betrokkene 2] , [plaats] , overleden op 17 maart 2013.
1.2.
Vanwege het overlijden van de voornoemde eigenaressen, heeft de rechtbank bij beschikking van 3 december 2013 mr. B. Baan, kantoorhoudende te Etten-Leur, aangewezen als derde in de zin van art. 20 lid 1 Ow.
Mr. [NAAM]. [verweerder] c.s. hebben gevorderd op grond van het bepaalde in art. 20 lid 2 Ow als gedaagden te worden aangemerkt. Bij vonnis van 19 februari 2014 heeft de rechtbank bepaald dat [verweerder] c.s. als gedaagden in deze procedure in de plaats treden van mr. [NAAM].
1.3.
Bij beschikking van 28 februari 2014 zijn op de voet van art. 54a Ow drie deskundigen en een rechter-commissaris benoemd. De vervroegde descente heeft op 27 mei 2014 plaatsgevonden.
1.4.
Op vordering van de Gemeente heeft de rechtbank bij vonnis van 2 juli 2014 de vervroegde onteigening van het perceel uitgesproken. De rechtbank heeft het door de Gemeente als onteigenende partij wegens de onteigening aan [verweerder] c.s. te betalen voorschot bepaald op € 1.305.000,—, zijnde 90% van het door de Gemeente ter zake de schadeloosstelling aangeboden bedrag van € 1.450.000,—.
1.5.
Het vonnis van 2 juli 2014 is op 6 februari 2015 ingeschreven in de openbare registers.
1.6.
Op 21 april 2015 is het definitieve deskundigenrapport gedeponeerd. De deskundigen hebben daarin de aan [verweerder] c.s. te betalen schadeloosstelling begroot op € 1.448.250,—, bestaande uit een bedrag van € 1.446.750,— voor de werkelijke waarde van het onteigende en een bedrag van € 1.500,— voor bijkomende schade.
1.7.
Bij vonnis van 15 juni 2016, welk vonnis bij herstelvonnis van 3 augustus 2016 is verbeterd, heeft de rechtbank de schadeloosstelling bepaald op € 1.604.177,50, bestaande uit een bedrag van € 1.602.677,50 voor de werkelijke waarde van het onteigende en een bedrag van € 1.500,— voor bijkomende schade.
1.8.
Op 23 juni 2016 heeft de Gemeente – gelet op art. 52 lid 2 en lid 3 Ow jo. 54t en 80 Ow tijdig – ter griffie van de rechtbank verklaard cassatieberoep in te stellen tegen het vonnis van de rechtbank van 15 juni 2016.
1.9.
Bij cassatiedagvaarding van 9 augustus 2016 heeft de Gemeente – gelet op art. 53 lid 1 jo. art. 54t lid 1 en 80 Ow tijdig – cassatieberoep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank van 15 juni 2016, zoals hersteld bij herstelvonnis van 3 augustus 2016. [verweerder] c.s. hebben van antwoord gediend en tevens incidenteel cassatieberoep ingesteld. De Gemeente heeft in het incidenteel cassatieberoep van antwoord gediend. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten door hun advocaten. Vervolgens hebben [verweerder] c.s. van dupliek in het principaal cassatieberoep en repliek in het incidenteel cassatieberoep gediend. De Gemeente heeft afgezien van re- en dupliek.
1.10.
Op 28 juni 2016 hebben ook [verweerder] c.s. ter griffie van de rechtbank verklaard cassatieberoep in te stellen tegen het vonnis van de rechtbank van 15 juni 2016, waarna zij op 10 augustus 2016 een cassatiedagvaarding hebben uitgebracht. Deze zaak is bij Uw Raad bekend onder zaaknummer 16/04403. De cassatiemiddelen in de zaak 16/04403 zijn identiek aan die in het incidentele cassatieberoep in de onderhavige procedure.
2
Bespreking van het principale cassatiemiddel
2.1.
Het middel, dat uit één onderdeel bestaat, richt zich tegen rechtsoverweging 2.14 van het vonnis van 15 juni 2016:
‘2.14. Met betrekking tot de door de deskundigen aan de grond, als ruwe bouwgrond, toegekende waarde van € 45,00 overweegt de rechtbank als volgt. De deskundigen hebben de 10 door [verweerder] c.s. aangevoerde referentietransacties besproken. Zij zijn van mening dat daarvan de twee volgende transacties van toepassing zijn: Parochiële Caritas Instelling/ [betrokkene 3] /Gemeente Oosterhout. De percelen zijn aan [betrokkene 3] verkocht voor € 80,00 respectievelijk € 75,00 per m².Voorts zijn de deskundigen van mening dat uit het prijsadvies van 20 december 2011 van [betrokkene 5] en [betrokkene 6] en [betrokkene 7] met betrekking tot een viertal perceelsgedeelten, waarnaar door de Gemeente wordt verwezen, als bruikbare vergelijkingstransacties resteren voormelde transactie Parochiële Instelling/ [betrokkene 3] /Gemeente Oosterhout en de transactie [betrokkene 8] /Gemeente Oosterhout van 17 september 2009 tegen een koopsom van € 52,50 per m². De deskundigen hebben ook zelf onderzoek gedaan naar andere, vrij recente, transacties waarvan zij er zes op bladzijde 18 en 19 in hun rapportage hebben opgenomen. Voorts constateren de deskundigen dat de Gemeente tot vlak voor de descente, blijkens het overgelegde rapport van ir. Te Winkel, een ruwe bouwgrondprijs heeft aangehouden van € 45,00 per m². De deskundigen komen dan, één en ander overziend en tegen elkaar afwegend, tot het oordeel dat aan het onteigende als ruwe bouwgrond een waarde kan worden toegekend van € 45,00 per m². De rechtbank is van oordeel dat, gelet op de transacties die door de deskundigen zijn aangemerkt als bruikbare vergelijkingstransacties met prijzen van € 80,00 en € 75,00 per vierkante meter en waarbij door de Gemeente zelf prijzen zijn betaald van € 65,00 en € 52,50, per vierkante meter, niet valt in te zien hoe de deskundigen komen tot een prijs van € 45,00 per m². Voorts is de rechtbank van oordeel dat van de door de deskundigen genoemde zes transacties, de transacties genummerd 4, 5 en 6 op bladzijde 19 van de rapportage geen bruikbare vergelijkingstransacties zijn, nu dit minder warm geworden toekomstige woningbouwgrond, een toekomstige ecologische verbindingszone (EVZ) en grond voor sportvoorziening, EVZ en grasland betreft. De rechtbank is van oordeel dat bij de berekening van de vierkante meter prijs uitgegaan moet worden van de transacties waarbij de Gemeente zelf partij was en die door de deskundigen als bruikbare vergelijkingstransacties zijn aangemerkt, waarbij door de Gemeente zelf een prijs is betaald van respectievelijk € 65,00 en € 52,50 en van de drie door de deskundigen onderzochte vrij recente transacties 1 tot en met 3 genoemd op bladzijde 18 van de rapportage. Dit leidt tot een prijs van € 49,85 per vierkante meter en tot een werkelijke waarde van het onteigende van totaal € 1.602.677,50.’
2.2.
Volgens het onderdeel is deze overweging van de rechtbank in strijd met het recht althans ondeugdelijk gemotiveerd. Deze klachten werkt het onderdeel uit in drie subonderdelen. Volgens subonderdeel 1.1 heeft de rechtbank een niet toegelaten verrassingsbeslissing gegeven, althans is sprake van strijd met de goede procesorde respectievelijk het fundamentele beginsel van hoor en wederhoor. Subonderdeel 1.2 betoogt dat op de rechtbank een verzwaarde motiveringsplicht rustte. Subonderdeel 1.3 ten slotte houdt in dat, waar de rechtbank zich aansloot bij de door de deskundigen gekozen vergelijkingsmethode, zij daarbij niet volledig haar eigen weg mocht gaan, omdat, kort gezegd, aldus de door de deskundigen gemaakte afweging en het relatieve belang van vergelijkingstransacties werd miskend.
2.3.
Het is vaste rechtspraak dat de onteigeningsrechter zelfstandig onderzoek dient te doen naar de aan de onteigende toekomende schadevergoeding en daarbij aan het advies van de deskundigen niet gebonden is.
Het deskundigenrapport dient door de onteigeningsrechter ook integraal te worden getoetst.
Zelfs een eensluidend standpunt van partijen omtrent de schadeomvang doet aan een en ander niet af.
En wat betreft de vaststelling van de werkelijke waarde geldt dat de onteigeningsrechter vrij is die methode van waardering te kiezen die naar zijn oordeel het meest geschikt is.
In dit alles ligt mede besloten dat partijen rekening hebben te houden met de mogelijkheid dat de onteigeningsrechter van het deskundigenrapport zal afwijken. Van een ontoelaatbare verrassingsbeslissing is niet spoedig sprake.
Dat een rechter doet wat hij moet doen, namelijk zelfstandig oordelen, levert uiteraard ook geen strijd met de goede procesorde op. Schending van hoor en wederhoor veronderstelt dat de onteigeningsrechter zijn beslissing bijvoorbeeld heeft gegrond op gegevens waarover partijen zich niet beiden hebben kunnen uitlaten. Dat iets dergelijks zich heeft voorgedaan, houdt het onderdeel niet in. Tot het inlassen van een extra ronde, waarin partijen zich konden uitlaten over het voornemen van de rechtbank om af te wijken van het deskundigenbericht, was de rechtbank niet gehouden. Subonderdeel 1.1 faalt.
2.4.
Ook met betrekking tot de vaststelling van de werkelijke waarde geldt dat de beslissing van de rechter tenminste zodanig moet worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing zowel voor partijen als voor derden – waaronder de cassatierechter – controleerbaar en aanvaardbaar te maken.
Indien de onteigeningsrechter het deskundigenbericht volgt, zal hij in het algemeen in zijn motivering betrekkelijk summier kunnen zijn, omdat immers de noodzakelijke motivering reeds geheel of gedeeltelijk in het rapport van de deskundigen besloten zal liggen. Hij zal in het bedoelde geval er veelal mee kunnen volstaan uiteen te zetten waarom de door partijen tegen bedoeld rapport ingebrachte bezwaren hem niet overtuigen. Volgt de onteigeningsrechter de deskundigen niet, dan heeft hij in het algemeen wat meer uit te leggen. Het dunkt mij echter niet juist om in dit verband van een
verzwaarde
motiveringsplicht te spreken. Hoewel de terminologie niet vast is, zou ik het begrip ‘verzwaarde motiveringsplicht’ willen reserveren voor gevallen waarin, ter bescherming van een bepaald zwaarwegend belang, een uitgangspunt geldt waarvan alleen in uitzonderlijke gevallen mag worden afgeweken. Ik geef twee voorbeelden, één uit het procesrecht en één uit het materiële recht. In verband met het recht op
oral hearing
geldt bij afwijzing van een verzoek om pleidooi een verzwaarde motiveringsplicht.
Ter bescherming van het bestaansminimum van de onderhoudsplichtige geldt een verzwaarde motiveringsplicht indien het buiten beschouwing laten van een inkomensvermindering leidt tot het resultaat dat de onderhoudsplichtige als gevolg van zijn aldus berekende fictieve draagkracht bij voldoening aan zijn onderhoudsplicht feitelijk niet meer over voldoende middelen beschikt om in de noodzakelijke kosten van zijn eigen bestaan te voorzien en zijn totale inkomen zakt beneden het niveau van 90% van de op hem toepasselijke bijstandsnorm.
2.5.
Het behoeft geen betoog dat deze gevallen zich niet laten vergelijken met wat in de onderhavige zaak aan de orde is. Een uitgangspunt volgens welke de onteigeningsrechter alleen in uitzonderlijke gevallen van het deskundigenbericht mag afwijken, bestaat niet. Sterker: een verzwaarde motiveringsplicht voor de onteigeningsrechter die afwijkt van het advies van de deskundigen, is eenvoudig onverenigbaar met de onder 2.3 bedoelde vrijheid en zelfstandige verantwoordelijkheid van deze rechter.
2.6.
De steller van het middel laat nog de mogelijkheid open dat de door hem betoogde verzwaarde motiveringsplicht alleen geldt in het geval de afwijking van het deskundigenadvies ‘substantieel’ van aard is, respectievelijk de onteigeningsrechter ‘tot wezenlijk andere inzichten’ dan de deskundigen komt. Ik kan hierin slechts in zoverre meegaan, dat de hiervoor bedoelde
gewone
motiveringsplicht uiteraard meer gewicht krijgt naarmate de rechter zich van de waardebepaling door de deskundigen verder verwijdert. Ten overvloede nog het volgende. De werkelijke waarde waarvan de rechtbank is uitgegaan (€ 49,85 per m2) ligt krap 11% boven de taxatie van de deskundigen (€ 45,— per m2). Zelf zou ik dat niet ‘substantieel’ willen noemen. Zoals het middel onder 1.3.2 vermeldt, heeft de rechtbank zich aangesloten bij de door de deskundigen gekozen vergelijkingsmethode. In feite heeft de rechtbank op de waardering door de deskundigen niet meer dan een beperkte correctie aangebracht. Van een ‘wezenlijk ander inzicht’ zou ik daarom evenmin willen spreken.
2.7.
Subonderdeel 1.3 legt veel nadruk op de zorgvuldige afweging zoals die door de commissie van deskundigen is gemaakt, niet alleen op basis van de verschillende vergelijkingstransacties maar ook op basis van marktkennis, ervaring en intuïtie. De steller van het middel ziet daarbij onder ogen dat volgens de rechtspraak van uw Raad niet alleen deskundigen maar ook de rechtbank vrijheid heeft in de keuze van de methode van waardebepaling. Waar in het onderhavige geval de rechtbank echter geen keuze voor een andere methode dan deskundigen heeft gemaakt, maar bij die methode juist heeft aangesloten, kon de rechtbank volgens het subonderdeel echter niet met de door haar gegeven motivering volstaan. In dat verband wijst het cassatiemiddel erop dat de prijs per m2 waarop de deskundigen zijn uitgekomen
niet
het rekenkundige gemiddelde is van de door hen als bruikbaar beoordeelde vergelijkingstransacties, maar het resultaat van een weging waarbij mede is gelet op (i) de intrinsieke relevantie van de transactie, (ii) de bij de transactie betrokken partijen, (iii) de ligging, aard, omvang en gesteldheid van het onroerend goed en (iv) de bestemming ter realisering waarvan elk van de transacties plaatsvond.
2.8.
Op zichzelf dunkt het mij juist wat door het middel wordt geïmpliceerd, namelijk dat vergelijkingstransacties niet meer dan een
hulpmiddel
zijn. Mij dunkt dat ze dat zijn in tweeërlei zin. In de eerste plaats worden de deskundigen door vergelijkingstransacties ‘gevoed’, om mede op basis van die transacties – dat wil zeggen in aanvulling op hetgeen de (overige) kennis, ervaring en intuïtie van de deskundigen hen ingeeft – tot een waardering te komen.
In de tweede plaats zijn vergelijkingstransacties een hulpmiddel in de verantwoording van die waardering, waarmee de deskundigen hun taxatie min of meer kunnen objectiveren en tot op zekere hoogte controleerbaar maken. Ik zie echter niet in dat dit door de rechtbank is miskend. In dit verband moeten we bedenken dat vanwege de hiervoor bedoelde vrijheid en zelfstandige verantwoordelijkheid van de onteigeningsrechter vergelijkingstransacties ook voor hem in de bedoelde tweeërlei zin hulpmiddel zijn. Weliswaar is juist dat de onteigeningsrechter zelf geen deskundige is, maar dat betekent niet dat hij zich achter de kennis, ervaring en intuïtie van de deskundigen steeds zou mogen verschuilen. Juist ook door het debat over de wel of niet te gebruiken vergelijkingstransacties te waarderen, is de onteigeningsrechter in staat om op verantwoorde wijze aan zijn zelfstandige verantwoordelijkheid inhoud te geven en zijn beslissing voldoende inzichtelijk te motiveren. Mijns inziens is het dit wat de rechtbank in de onderhavige zaak heeft gedaan.
2.9.
De rechtbank begint (in de negende volzin van rechtsoverweging 2.14) met uit te leggen waarom zij de waardering van de deskundigen niet overtuigend acht en naar boven bijstelt: er zijn vergelijkingstransacties die door de deskundigen als bruikbaar zijn aangemerkt met prijzen van € 80,— en € 75,— per m2 en door de Gemeente zelf zijn prijzen bepaald van € 65,— en € 52,50 per m2. Vervolgens licht de rechtbank toe waarom zij drie vergelijkingstransacties buiten beschouwing laat: minder ‘warm’ geworden toekomstige woningbouwgrond, een toekomstige ecologische verbindingszone (EVZ) en grond voor sportvoorziening, EVZ en grasland.
Daarna stelt de rechtbank vast welke transacties voor haar nog overblijven: de al bedoelde transacties waarbij de Gemeente zelf partij was van € 65,— en € 52,50 per m2 en drie vrij recente door de deskundigen onderzochte transacties. Ten slotte stelt de rechtbank vast dat dit leidt tot een prijs van € 49,85 per m2.
2.10.
Op zichzelf is juist dat dit laatste een rekenkundig gemiddelde is,
maar daaruit volgt niet dat de rechtbank heeft miskend dat de taxatie door de deskundigen mede op (markt)kennis, ervaring en intuïtie was gebaseerd. Nadat de rechtbank uiteen had gezet waarom zij de waardering van de deskundigen op € 45,— per m2 niet overtuigend achtte en naar boven zou bijstellen, had de rechtbank mijns inziens de werkelijke waarde ook mogen schatten, bijvoorbeeld door € 5,— bij die prijs op te tellen. In dit verband dunkt mij de grootte van de correctie mede van belang. Taxatie is geen exacte wetenschap en van een meterprijs van een paar euro meer (of minder) kan niemand zeggen dat ze niet juist kan zijn. En dus kan van zo’n beperkt hogere (of lagere) prijs ook niet worden gezegd dat ze de zorgvuldige en deskundige totstandkoming van de oorspronkelijke prijstaxatie miskent. In plaats van een niet nader gemotiveerde correctie toe te passen, heeft de rechtbank zich de moeite getroost om haar oordeel zoveel mogelijk te verantwoorden aan de hand van de gemiddelde prijs van vergelijkingstransacties waarvan de relevantie in haar ogen overtuigend was. Dat levert een niet onbegrijpelijke en voldoende inzichtelijke motivering op. Het is ook allerminst een miskenning van het karakter van vergelijkingstransacties als hulpmiddel. Die transacties heeft de rechtbank juist gebruikt waarvoor ze zijn bedoeld: ze heeft zich daardoor laten voeden, met als resultaat dat ze de overtuiging heeft bekomen dat de waardering door de deskundigen te laag was, en ze heeft vervolgens een gemotiveerde selectie van transacties benut om de grootte van de door haar ten opzichte van de waardering door de deskundigen toe te passen correctie te verantwoorden.
2.11.
Het slot van het subonderdeel (onder 1.3.5) houdt nog de stelling in dat de (wijze van) vaststelling door de rechtbank niet is de vaststelling van de werkelijke waarde overeenkomstig art. 40b Ow. Ter toelichting wordt verwezen naar de overige klachten van het subonderdeel. Het zal duidelijk zijn dat ik de bedoelde stelling niet onderschrijf en daarvoor naar het voorgaande kan verwijzen.
2.12.
Ook subonderdeel 1.3 van het cassatiemiddel faalt dus.
3
Bespreking van de middelen in het incidentele cassatieberoep
3.1.
In het incidenteel cassatieberoep verwijzen [verweerder] c.s. naar hun (principale) cassatiemiddelen in de zaak 16/04403. Waar ik hierna de middelen in het incidentele cassatieberoep uit de onderhavige zaak behandel, behandel ik dus in feite tegelijk ook de middelen in de zaak 16/04403. Het spreekt dan ook vanzelf dat mijn conclusie in die zaak inhoudelijk gelijk is aan hetgeen hierna volgt.
3.2.
Naar aanleiding van het
eerste middel
in het incidentele cassatieberoep maak ik eerst enkele inleidende opmerkingen.
3.3.
Bij de waardering van de werkelijke waarde van het onteigende moet veelal een keuze worden gemaakt tussen de gebruikswaarde en de waarde op basis van potentieel gebruik, waarbij dan de hoogste van beide waarden bepalend is.
De verklaring hiervoor is dat in het algemeen volgens de in het bestemmingsplan opgenomen regels van overgangsrecht behalve realisatie van de nieuwe bestemming ook voortzetting van het bestaande gebruik geoorloofd is, terwijl een redelijk handelend verkoper de eigendom uiteraard alleen zal willen afstaan indien de koper hem de hoogste waarde vergoedt. Wat is in dit verband de betekenis van op het onteigende aanwezige opstallen? Indien de gebruikswaarde wordt vergoed omdat die waarde hoger is dan die op basis van potentieel gebruik, komen deze opstallen bij de waardering van de werkelijke waarde uiteraard ten volle in aanmerking. Is daarentegen de waarde op basis van potentieel gebruik hoger dan de gebruikswaarde, dan zullen de opstallen voor een potentiële koper in het algemeen niet meer van betekenis zijn omdat die met het oog op dat potentieel gebruik juist moeten worden afgebroken. Alleen de waarde van de bij de sloop van de opstallen vrijkomende bouwmaterialen resteert eventueel, maar die valt doorgaans weg tegen de sloopkosten. Het verschijnsel dat de aanwezigheid van opstallen aldus haar betekenis geheel verliest, wordt in de wandeling wel aldus aangeduid dat die opstallen ‘door de grond zakken’.
3.4.
Uit het voorgaande volgt dat waar een vergoeding van de waarde als ruwe bouwgrond plaatsvindt (wat volgens het voorgaande veronderstelt dat de waarde op basis van potentieel gebruik hoger is dan de gebruikswaarde), in het algemeen geen plaats is voor een aanvullende vergoeding voor de op het onteigende aanwezige opstallen. Dat wordt slechts anders indien de aanwezigheid van de opstal het onteigende bijzonder geschikt maakt voor het aan te leggen werk.
Kenmerkend voor dat geval is dat bij de aanleg van dat werk de opstal juist
niet
wordt gesloopt en dat handhaving van de opstal een kostenbesparing bij de aanleg oplevert.
3.5.
Aan het voorgaande voeg ik nog een nuance toe, voor de onderhavige zaak van bijzonder belang. Niet op voorhand ondenkbaar is dat bij de keuze tussen de gebruikswaarde en de waarde op basis van potentieel gebruik de te onteigenen zaak behoort te worden gesplitst. Wanneer een redelijk handelend koper de onroerende zaak gedeeltelijk een nieuwe gebruiksbestemming zal geven maar tegelijk voor een ander deel van die zaak het huidige gebruik zal voortzetten omdat die combinatie voor hem het meest voordelig is en die wijze van exploitatie op basis van het overgangsrecht van het bestemmingsplan ook is toegelaten, zal een redelijk handelend verkoper de eigendom uiteraard alleen aan de koper willen afstaan indien deze hem voor het eerstbedoelde gedeelte van de onroerende zaak de waarde op basis van potentieel gebruik en voor het laatstbedoelde gedeelte de gebruikswaarde vergoedt. Men lette erop dat hier weliswaar een vergoeding van de waarde als ruwe bouwgrond samen zal kunnen gaan met een vergoeding van de gebruikswaarde van mede een op het onteigende aanwezige opstal (naast de ondergrond en omliggende grond),
maar niet voor hetzelfde perceelsgedeelte.
In die zin is de samenloop van de vergoeding van de waarde als ruwe bouwgrond met een vergoeding van de waarde van de opstal in het hier bedoelde geval dus niet meer dan schijn.
3.6.
In de onderhavige zaak hebben [verweerder] c.s. naar aanleiding van het concept-deskundigenbericht betoogd
dat een splitsing behoort te worden aangebracht, tussen enerzijds de opstallen met ondergrond en omliggende grond en anderzijds de rest van het perceel. Daarbij hebben zij zich beroepen op de beslissing van de rechtbank Rotterdam in de zaak die heeft geleid tot het arrest van uw Raad van 30 juni 2006,
waarin van een zodanige splitsing ook sprake was. In hun definitieve rapport zeggen de deskundigen daarover het volgende:
‘Deskundigen (…) stellen voorop dat het genoemde arrest van de Hoge Raad inzake Bergschenhoek/ [B] geen betrekking had op een geschil tussen partijen omtrent de waardering van bedrijfswoning en tuin op grond van voortzetting van het huidig gebruik. Veeleer heeft die zaak betekenis vanwege de strijd tussen partijen over de gevolgen van op de peildatum nog niet ontdekte bodemverontreiniging in het onteigende. Desalniettemin heeft [verweerder] wel gelijk dat in die zaak, blijkens de in het arrest geciteerde rechtsoverwegingen 2.7 tot en met 2.10 van het rechtbankvonnis door deskundigen een splitsing van het onteigende perceel is toegepast in respectievelijk een bedrijfswoningperceel, in als voortuin aangeduid perceel en een restantperceel. De rechtbank oordeelde dat zij gelet op de destijds ter plaatse geldende agrarische bestemming en de thans ter plekke vigerende bedrijfsdoeleindenbestemming de in het kader van de waardebepaling gehandhaafde woning [b-straat 1] als bedrijfswoning dient te worden aangemerkt. Deskundigen leiden daaruit af dat de invulling van het bestemmingsplan in die zaak niet in de weg stond aan handhaving van de betreffende bedrijfswoning. In de onderhavige zaak ligt dat naar het oordeel van de deskundigen anders. Deskundigen zijn van oordeel dat de aanwezige opstallen bij de realisatie van het nieuwe plan niet zijn te handhaven en moeten worden gesloopt. Daaruit vloeit voort dat er geen redelijk handelend koper zou zijn die zowel bereid is een waarde voor de huidige opstallen te betalen als een ruwe bouwgrondwaarde voor de onbebouwde gronden omdat de opstallen immers moeten worden geamoveerd om de nieuwe bestemming te realiseren.’
Wat de deskundigen zeggen komt er dus op neer dat zij ervan uitgaan dat in de zaak Bergschenhoek/ [B] een redelijk handelend koper de bestaande opstal (de woning [b-straat 1] ) als een bedrijfswoning zou handhaven en tegelijk op het restantperceel de nieuwe bestemming (klaarblijkelijk bedrijfsruimte met bijbehorende voorzieningen) zou realiseren. Volgens hen is iets dergelijks in de onderhavige zaak geen optie. Bij realisatie van het nieuwe plan zijn de aanwezige opstallen niet te handhaven. De reden daarvoor wordt door de deskundigen niet met zoveel woorden benoemd, maar laat zich raden. Eerder in hun rapport (p. 13) vermelden de deskundigen dat aan het onteigende een van het huidig agrarisch gebruik afwijkende bestemming is gegeven ten behoeve van de realisering van een woongebied met bijbehorende voorzieningen zoals infrastructuur en groen. Welnu, het is niet goed voorstelbaar dat een combinatie van nieuwe woningen en ten koste van infrastructuur en groen te handhaven agrarische opstallen voor een redelijk handelende koper de meeste waarde oplevert, geheel anders dan de combinatie van nieuwe bedrijfsruimte en een te handhaven bedrijfswoning in het geval Bergschenhoek/ [B] . Ten overvloede: vergelijking van de plankaart met kaartmateriaal waarop de huidige bebouwing is ingetekend,
leerde mij dat de bestaande opstallen staan op een locatie waar volgens de plankaart een voetpad, het talud van een nieuw te graven watergang en die watergang moeten komen.
3.7.
Bij pleidooi hebben [verweerder] c.s. op het advies van de deskundigen als volgt gereageerd:
‘15. De redenering van deskundigen ontbeert logica. Als de bedrijfswoning kon worden gehandhaafd onder het bestemmingsplan in Bergschenhoek, was onteigening niet nodig. Feit is, ondergetekende heeft de zaak zelf behartigd, dat de woning moest wijken voor een inrichting als bedrijfsterrein. Sterker nog, er is met alle macht geprobeerd de onteigening tegen te houden, juist met de redenering dat de woning ter plaatse ingepast zou kunnen worden. De (toenmalige) gemeente Bergschenhoek was echter niet te vermurwen. De woning moest en zou wijken. Daarmee is de zaak een-op-een vergelijkbaar met de onderhavige zaak.
16. Waar deskundigen betogen dat geen redelijk handelend koper geïnteresseerd zou zijn in opstallen die gesloopt zouden moeten worden, geldt dat zij in algemene zin daarmee gelijk hebben, maar dat geldt voor elke onteigening van opstallen. Punt is nu juist dat daarvan moet worden geabstraheerd. Wat zou een redelijk handelend koper bereid zijn te betalen, de onteigening weggedacht? Er staat – zo volgt uit de aangehaalde jurisprudentie Bergschenhoek/ [B] c.s. – niets in de weg aan een redenering waarbij een koper de opstallen betaalt én een prijs betaalt voor de ruwe bouwgrond. De onteigening weggedacht kan hij én die opstallen gebruiken én de overige grond tot ontwikkeling brengen.’
3.8.
Mijns inziens kan er geen twijfel over bestaan dat [verweerder] c.s. aldus de plank missloegen. Uitgaande van de deugdelijkheid van het deskundigenbericht en van het vonnis van de rechtbank in de zaak Bergschenhoek/ [B] c.s., kon in dat geval onder het overgangsrecht van het bestemmingsplan de bedrijfswoning klaarblijkelijk wel degelijk worden gehandhaafd. Zonder die omstandigheid zou voor een splitsing in een perceelsgedeelte met de bedrijfswoning (waarvoor de gebruikswaarde werd vergoed) en het restant van het perceel (waarvoor de waarde als ruwe bouwgrond werd vergoed) geen reden hebben bestaan (zie hiervoor onder 3.5). De gestelde omstandigheid dat de gemeente Bergschenhoek het plan wilde realiseren en dat daarom de woning moest en zou wijken, is daarmee niet in strijd. De maatstaf is niet wat de onteigenaar met het onteigende van plan is, maar de prijs die een redelijk handelend koper en een redelijk handelend verkoper zouden overeenkomen. (Ook) het beroep dat [verweerder] c.s. vervolgens doen op de fictie dat de onteigening moet worden weggedacht, is verwarrend. De strekking van die fictie is slechts dat uit moet worden gegaan van een zuivere markt en dat bij de toets wat tussen een redelijk handelend verkoper en een redelijk handelend koper de prijs zou zijn geweest daarom de dreiging van de onteigening moet worden weggedacht.
Wat [verweerder] c.s. bepleit(t)en gaat veel verder. Zij willen dat we uitgaan van een koper die enerzijds dankbaar gebruik wenst te maken van de mogelijkheid om de nieuwe bestemming te realiseren, maar tegelijkertijd voor dat voornemen zijn ogen sluit wat betreft het perceelsgedeelte met de opstallen, anders gezegd, van een koper die in een geval waarin het realiseren van de nieuwe bestemming op het ene gedeelte van het perceel en het handhaven van het gebruik op het andere gedeelte 	niet op zinvolle wijze met elkaar zijn te verenigen, bereid is dat te vergeten. Zo’n denkbeeldige persoon is vanuit het perspectief van [verweerder] c.s. buiten twijfel de
ideale
koper, maar – en daar komt het op aan – hij is geen redelijk handelende koper. Een redelijk handelend koper gaat niet uit van een gecombineerd gebruik dat niet realistisch is. Dat in een dergelijk geval geen vergoeding voor de opstallen kan worden toegekend, volgt ook rechtstreeks uit de rechtspraak van uw Raad, bijvoorbeeld uit het arrest Hoogezand-Sappermeer/ [...] :
‘4.1 (…) Waar de Rechtbank in rechtsoverweging 5.1 van haar vonnis oordeelt dat aan het onteigende geen hogere waarde kan worden toegekend dan die van ruwe bouwgrond en waar de Rechtbank de stelling van de Gemeente dat het uitgesloten is dat de opstallen in het kader van de voorziene ontwikkeling blijven bestaan niet heeft verworpen, valt zonder nadere motivering niet in te zien dat een redelijk handelend koper die de grond als ruwe bouwgrond wenst te verwerven voor die, in het kader van het bouwrijp maken van de grond te verwijderen, opstallen meer zal willen betalen dan de sloopwaarde.’
3.9.
Vervolgens kom ik toe aan rechtsoverweging 2.13 van het vonnis van de rechtbank en de daartegen door het middel gerichte klachten. Eerst de rechtsoverweging 2.13:
‘2.13 De rechtbank overweegt ten aanzien van de waarde van het onteigende als volgt.
Nu tussen partijen niet (langer) in geschil is dat het vigerende bestemmingsplan “De Contreie” en het uitwerkingsplan “De Contreie uitwerkingsplan I” niet moeten worden geëlimineerd bij de bepaling van de waarde van het onteigende, zal de rechtbank hetgeen partijen en de deskundigen daaromtrent hebben aangevoerd onbesproken laten.
Tussen partijen is voorts niet in geschil dat het onteigende zijn hoogste waarde bereikt bij waardering als ruwe bouwgrond, zodat bij de berekening van de werkelijke aan [verweerder] c.s. te vergoeden waarde daarvan moet worden uitgegaan. Met betrekking tot het standpunt van [verweerder] c.s. dat de deskundigen ten onrechte geen splitsing in de waardering hebben aangebracht in die zin dat de opstallen apart van de bouwgrond gewaardeerd worden en dat de respectievelijk getaxeerde bedragen tezamen tot de te vergoeden schadeloosstelling moet leiden overweegt de rechtbank als volgt. [verweerder] c.s. baseert zijn standpunt op de uitspraak genoemd in rechtsoverweging 2.12., Bergschenhoek/ [B] .
Door de deskundigen is in hun definitieve rapportage uiteengezet dat voormelde uitspraak niet één op één van toepassing is in het onderhavige geval, omdat in die casus, hetgeen in de onderhavige zaak niet aan de orde is, het bestemmingsplan niet in de weg stond aan de handhaving van de bestaande woning. Dat is door [verweerder] c.s. niet bestreden. Nu in die zaak het bestemmingsplan niet aan handhaving van de bestaande woning in de weg stond is voormelde uitspraak niet van toepassing op de onderhavige zaak.
De rechtbank gaat aan de mededeling van de advocaat [NAAM]arrest niet één op één van toepassing is, omdat hij uit eigen wetenschap, nu hij ook in die zaak optrad, bekend is met het feit dat ook in dat geval de woning van de gemeente Bergschenhoek moest en zou wijken voorbij. Dit betoog is op geen enkele wijze nader onderbouwd.
Voorts passeert de rechtbank het betoog van [verweerder] c.s. dat van de omstandigheid dat de opstallen gesloopt moeten worden, moet worden geabstraheerd en dat, gelet op het arrest Bergschenhoek/ [B] , niets aan een redenering in de weg staat dat een redelijk handelend koper én voor de opstallen betaalt én de ruwe bouwgrond prijs. Zoals vorenstaand overwogen is meergenoemd arrest niet van toepassing. Voorts, indien de redenering van [verweerder] c.s. volgend, de onteigening wordt weggedacht, kan in het kader van de waardering van de onteigende gronden daaraan geen ruwe bouwgrondprijs worden toegekend. Immers in dat geval moet ervan uit worden gegaan dat het vigerende bestemmingsplan niet wordt gerealiseerd, zodat mitsdien aan de omliggende grond niet de waarde van ruwe bouwgrond kan worden toegekend.’
3.10.
Dan het middel. Dat richt zich niet tegen de overweging van de rechtbank dat tussen partijen niet in geschil is dat het onteigende zijn hoogste waarde bereikt bij waardering als ruwe bouwgrond, zodat bij de berekening van de werkelijke aan [verweerder] c.s. te vergoeden waarde daarvan moet worden uitgegaan. In cassatie is dus enkel de vraag aan de orde of aan [verweerder] c.s.
bovendien
een vergoeding voor de opstallen toekomt.
3.11.
De eerste klacht die het middel (onder 4) bevat, leest in deze overweging dat de rechtbank het door [verweerder] c.s. bepleite wegdenken van de onteigening heeft verward met het in de tweede volzin van rechtsoverweging 2.13 bedoelde uitgangspunt dat het bestemmingsplan niet moet worden geëlimineerd. Ik zie voor die lezing geen enkele grond. Vertrekkend vanuit het uitgangspunt dat, zoals door de deskundigen was geconcludeerd, de aanwezige opstallen bij de realisatie van het nieuwe plan moeten worden gesloopt, houdt de rechtbank terecht aan [verweerder] c.s. voor dat als uit zou moeten worden gegaan van handhaving van de opstallen, aan de onteigende gronden niet de ruwe bouwgrondprijs kan worden toegekend.
3.12.
De tweede klacht van het middel (onder 6, 7 en 8) verbindt de kwestie van het door [verweerder] c.s. bepleite wegdenken van de onteigening met de egalisatieregel van art. 40d Ow. Naar ik begrijp, heeft volgens de steller van het middel de rechtbank aan die regel een onjuiste toepassing gegeven. De klacht mist feitelijke grondslag. De rechtbank heeft haar beslissing niet op de regel van art. 40d Ow gegrond. Ook hadden [verweerder] c.s. zich daarop niet gebaseerd. Het middel noemt voor dit laatste ook geen enkele vindplaats in de gedingstukken.
3.13.
Ten overvloede nog het volgende. De egalisatieregel van art. 40d Ow strekt ertoe de willekeurige resultaten in de waardering van de werkelijke waarde te voorkomen die – bij gebreke van de regel – het gevolg zouden zijn van de verschillende bestemmingen binnen één complex. De eigenaar wiens grond bestemd is tot groenstrook ontvangt dezelfde waardevergoeding als de eigenaar wiens grond bestemd is voor woningbouw. Het middel doet het voorkomen dat onder de in art. 40d Ow bedoelde bestemmingen binnen hetzelfde complex, ook behoort te worden gebracht een gebruik dat volgens het overgangsrecht van het bestemmingsplan wordt geduld. Ik meen dat dit niet juist is. Art. 40d Ow egaliseert de waarde van de diverse bestemmingen volgens het bestemmingsplan. Niet valt in te zien waarom het redelijk zou zijn om uitgaande van handhaving van het bestaande gebruik van het onteigende, die gebruikswaarde te egaliseren met de waarden van andere gronden. Handhaving van het bestaande gebruik impliceert immers dat de onroerende zaken juist niet als één complex in exploitatie zullen worden gebracht.
3.14.
De derde klacht van het middel (onder 10) beroept zich op het standaardovergangsrecht van art. 3.2.1 en 3.2.2 van het Besluit ruimtelijke ordening. Volgens het middel kunnen de bouwwerken onder het overgangsrecht blijven staan en kan het bestaande gebruik worden voortgezet. Aldus veronderstelt het middel dat de rechtbank ervan is uitgegaan dat overgangsrecht van het bestemmingsplan in de onderhavige zaak, anders dan in de zaak Bergschenhoek/ [B] c.s., handhaving van de opstallen
niet
toestaat. Die lezing van het vonnis is niet de juiste. De rechtbank is, in navolging van de deskundigen, ervan uitgegaan dat een redelijk handelend koper de nieuwe bestemming zal willen realiseren en dat dit, anders dan in de zaak Bergschenhoek/ [B] c.s., onvermijdelijk met de sloop van de opstallen gepaard gaat. Of het overgangsrecht van het bestemmingsplan in de onderhavige zaak handhaving van de opstallen nu wel of niet toestaat, was in de (juiste) gedachtegang van de rechtbank niet van belang, eenvoudig omdat die handhaving voor een redelijk handelend koper geen optie is.
3.15.
Ten overvloede nog: in de procedure ten overstaan van de rechtbank hebben [verweerder] c.s. zich niet beroepen op art. 3.2.1 en 3.2.2 van het Besluit ruimtelijke ordening.
3.16.
Uit het voorgaande volgt dat het eerste middel geen doel treft.
3.17.
Het
tweede middel
is gericht tegen rechtsoverwegingen 2.14 en 2.15
van het vonnis, waar de rechtbank de ruwe bouwgrondwaarde vaststelt. Rechtsoverweging 2.14 heb ik hiervoor onder 2.1 reeds aangehaald. Kort gezegd, beslecht de rechtbank daar het debat over de vergelijkingstransacties en komt ze op grond daarvan tot een beperkte verhoging van de prijs per m2 (ten opzichte van de waardering door de deskundigen). Rechtsoverweging 2.15 luidt vervolgens als volgt:
‘2.15 De rechtbank passeert het verzoek van [verweerder] c.s. om de Gemeente er toe te verplichten de reeds gesloten anterieure overeenkomsten over te leggen en om de grondexploitatieberekening over te leggen teneinde met die gegevens en toepassing van de residuele methode te bezien of de uitkomst van de door de deskundigen met de vergelijkingsmethode complexwaarde realiteitsgehalte heeft. Het was aan [verweerder] c.s. geweest om deze gegeven[s] in een (veel) eerder stadium van de procedure op te vragen. Gelet op het stadium waarin de procedure zich thans bevindt wordt dit verzoek als tardief aangemerkt.’
3.18.
De eerste klacht van het tweede middel (aanhef en onder 13) is dat de rechtbank niet motiveert waarom zij bij haar oordeel uitsluitend vergelijkingstransacties betrekt waarbij de Gemeente zelf partij is, terwijl de wettelijke waarderingsregels daar niet toe nopen. Het middel vervolgt dat de rechtbank voor wat betreft de vergelijkingstransactie Parochiële Caritas Instelling/ [betrokkene 3] /Gemeente Oosterhout ten onrechte niet heeft meegewogen de prijs per m2 waartegen de percelen door de Parochiële Caritas Instelling aan [betrokkene 3] zijn verkocht (€ 80,— respectievelijk € 75,— per m2), maar wel de (lagere) prijs per m2 waartegen [betrokkene 3] diezelfde percelen heeft doorverkocht aan de Gemeente. Op pagina 17 van hun rapport concluderen de deskundigen nota bene dat deze transacties voor de waardering relevant zijn. Had de rechtbank deze transacties wel meegewogen, dan was de prijs per m2 aanmerkelijk hoger uitgevallen, aldus nog steeds het middel.
3.19.
Voor zover het middel betoogt dat de rechtbank bij haar oordeel uitsluitend vergelijkingstransacties betrekt waarbij de Gemeente zelf partij is, mist het feitelijke grondslag. Aan het slot van rechtsoverweging 2.14 verwijst de rechtbank immers naar drie vrij recente vergelijkingstransacties die door de deskundigen onderzocht zijn en niet door partijen zijn aangedragen, weergegeven op pagina 18 van het rapport. De Gemeente is geen partij bij deze drie transacties.
3.20.
De passage in rechtsoverweging 2.14 waar de rechtbank overweegt dat uitgegaan moet worden van de transacties waarbij de Gemeente zelf partij was, ziet klaarblijkelijk op de transacties Parochiële Caritas Instelling/ [betrokkene 3] respectievelijk [betrokkene 3] /Gemeente Oosterhout. Het betreft percelen die in december 2009 door de Parochiële Caritas Instelling zijn overgedragen aan [betrokkene 3] voor een prijs per m2 van € 80,— respectievelijk € 75,—. In januari 2010 heeft [betrokkene 3] diezelfde percelen overgedragen aan de Gemeente voor een prijs per m2 van € 65,—. De rechtbank heeft dus in de waardebepaling wel willen meenemen de prijs per m2 waarvoor de Gemeente de desbetreffende percelen heeft verkregen, maar niet de hogere prijzen per m2 waarvoor de Parochiële Caritas Instelling exact dezelfde percelen heeft verkocht aan [betrokkene 3] . Dit is noch onbegrijpelijk noch onvoldoende gemotiveerd.
Dit geldt temeer tegen de achtergrond van de vrijheid die de onteigeningsrechter bij de begroting van de werkelijke waarde heeft, zoals naar aanleiding van het middel in het principaal beroep uiteengezet (hiervoor onder 2.3).
3.21.
Vervolgens (onder 14) klaagt het middel dat de rechtbank niet heeft gemotiveerd waarom de vergelijkingstransacties uit Heeze-Leende, Boxtel en Veldhoven relevant zijn, nu deze plaatsen op grote afstand liggen van het onteigende. Het middel verzuimt te verwijzen naar vindplaatsen in de processtukken. Maar ook als [verweerder] c.s. deze stelling wel in de feitelijke instanties zouden hebben ingenomen, kan de klacht niet slagen. Uit rechtsoverweging 2.14 volgt dat de rechtbank, het rapport van de deskundigen volgend, twee van de door [verweerder] c.s. aangedragen en drie van de door de deskundigen onderzochte vergelijkingstransacties heeft meegewogen bij haar bepaling van de vierkante meterprijs. Voor de rechtbank bestond geen nadere motiveringsplicht met betrekking tot de afstand tussen de locatie van de drie door de deskundigen onderzochte vergelijkingstransacties en het onderhavige perceel. Ook de blote stelling van het middel, zonder vindplaats of toelichting, dat aan deze transacties ‘heel andere ontwikkelingen ten grondslag’ zouden liggen, maakt niet dat de rechtbank in zijn motiveringsplicht is tekortgeschoten.
3.22.
De derde klacht van het middel (onder 15 en 16) ziet op de overweging van de rechtbank dat het verzoek van [verweerder] c.s. om een residuele grondwaardeberekening tardief was. Gelet op de vrijheid die de onteigeningsrechter heeft bij de keuze van de methode voor het vaststellen van de werkelijke waarde, kan de klacht geen doel treffen. Waar de rechtbank niet gehouden was om die waarde ook aan de hand van een andere methode te doen begroten dan de vergelijkingsmethode waarvan zij in navolging van de deskundigen uitging, behoort in de overweging van de rechtbank niet meer te worden gelezen dan dat zij tegenover een verzoek tot het maken van een residuele grondwaardeberekening mogelijk welwillend zou hebben gestaan wanneer het eerder was gedaan. Die onverplichte mededeling maakt niet dat de rechtbank in de keuze van de toe te passen waarderingsmethode niet langer vrij was.
3.23.
Daarnaast geldt het volgende. Het middel verwijst naar punt 9 van de reactie van [verweerder] c.s. op het concept van het deskundigenrapport (brief van 13 maart 2015). Deze brief is gericht is aan de deskundigen, maar niet aan het deskundigenrapport gehecht. Dat deze brief op een andere wijze deel is gaan uitmaken van het procesdossier blijkt niet. Ook hebben [verweerder] c.s. in hun pleitnota onder 29, waar zij de rechtbank verzoeken om de gemeente op te dragen om stukken over te leggen en vervolgens een residuele grondwaardeberekening te laten maken, naar de brief niet verwezen. Ook daarom is het oordeel van de rechtbank dat het verzoek van [verweerder] c.s. tardief was, niet onbegrijpelijk. De rechtbank kon immers niet beter weten dan dat [verweerder] c.s. voor het eerst tijdens de pleidooizitting van 21 maart 2016 het maken van een residuele grondwaardeberekening hadden bepleit.
3.24.
Onder 16 verwijst het middel nog naar de berekening die als bijlage bij de pleitnota van de toenmalige advocaat [NAAM][verweerder] c.s. was gevoegd. Ook die berekening benam aan de rechtbank niet haar vrijheid in de keuze van de methode van waardering.
3.25.
Kortom, ook het tweede middel faalt.
3.26.
Het
derde middel
in het incidentele cassatieberoep is gericht tegen rechtsoverweging 2.25 van het vonnis, waar de rechtbank oordeelt dat van het door [C] Makelaars gedeclareerde aantal uren, een bedrag van € 10.000,— voor vergoeding in aanmerking komt. Rechtsoverweging 2.25 luidt als volgt:
‘Ten aanzien van het door [C] gedeclareerde aantal uren overweegt de rechtbank als volgt. De rechtbank is van oordeel dat het [aantal] door [C] gedeclareerde uren van 263 gelet op het aantal uren dat de advocaat [NAAM][verweerder] c.s. heeft gedeclareerd en afgezet tegen het aantal uren dat door de door de rechtbank benoemde deskundigen aan deze zaak is besteed, onredelijk hoog voorkomt. Uit de declaratie van [C] blijkt onder meer dat door hem werkzaamheden zijn verricht die geacht kunnen worden reeds onder de door mr. [NAAM]6 uren voor de voorbereiding/aanleggen bouwstenen voor de pleitnota en 6 uren voor de voorbereiding/aanleggen bouwstenen pleidooi en nota van toelichting. Ook het aantal van 100 uren aan besprekingen inclusief gespreksvoorbereiding en evaluatie met [verweerder] c.s. en/of mr. [NAAM], nu het een eenvoudige onteigening betreft, onredelijk hoog voor. Onduidelijk is voorts wat moet worden verstaan onder beleidsrecherche en derhalve waaraan de daarvoor opgenomen 12 uur zijn besteed. Datzelfde geld[t] voor de 16,5 uren opgevoerd als actualisering van het dossier. Gelet op het vorenstaande zal de rechtbank de vergoeding voor de door [C] [verrichte werkzaamheden] naar redelijkheid en billijkheid vaststellen op een bedrag van € 10.000,00 (incl. BTW).’
3.27.
Ik stel voorop dat de kosten van rechtskundigen en andere deskundige adviseurs in onteigeningsprocedures overeenkomstig art. 50 Ow inderdaad in beginsel integraal voor vergoeding in aanmerking komen, zolang het maken van die kosten redelijk is en de kosten binnen een redelijke omvang blijven (de dubbele redelijkheidstoets). Bij de toepassing van deze maatstaf heeft de onteigeningsrechter een grote mate van vrijheid, terwijl hij bovendien in belangrijke mate is ontheven van zijn motiveringsplicht.
3.28.
Vergeefs klaagt het middel (onder 18) dat de rechtbank aan de zojuist bedoelde maatstaven (volledige vergoeding en dubbele redelijkheidstoets) in strijd met het recht een criterium heeft toegevoegd, namelijk of sprake is van een moeilijke of ingewikkelde dan wel een eenvoudige onteigening. De rechtbank heeft klaarblijkelijk geen andere maatstaf bedoeld, maar bij toetsing aan de dubbele redelijkheidstoets mede aandacht besteed aan de beperkte complexiteit van de onderhavige onteigening. Geen rechtsregel staat daaraan in de weg. Het spreekt integendeel vanzelf dat, naast andere omstandigheden, bij de bedoelde dubbele toets aan de redelijkheid ook de complexiteit van de zaak in aanmerking komt.
3.29.
Vervolgens betoogt het middel (onder 19 en 20) dat de vergelijking van de rechtbank tussen de door [C] Makelaars en de door de rechtbankdeskundigen in rekening gebrachte uren, mank gaat omdat [C] Makelaars diensten heeft verleend over een periode van meerdere jaren. Het middel vervolgt met de stelling dat een partijdeskundige een veel breder takenpakket heeft dan de rechtbankdeskundigen, omdat hij ook overleg moet voeren met zijn achterban en de onteigeningsadvocaat. De vergelijking tussen de uren van [C] Makelaars en die van de rechtbankdeskundigen kan volgens het middel dan ook niet als voldoende begrijpelijke motivering worden gezien van het oordeel dat een derde van de uren van [C] Makelaars niet voor vergoeding in aanmerking komt.
3.30.
De klacht doet het voorkomen alsof de rechtbank haar motivering uitsluitend baseert op een vergelijking tussen de door de rechtbankdeskundigen in rekening gebrachte uren en de uren die door [C] Makelaars in rekening zijn gebracht. Dat is echter onjuist. De rechtbank weegt eveneens mee (i) het aantal uren dat de advocaat [NAAM][verweerder] c.s. in rekening heeft gebracht, (ii) de omstandigheid dat overlap lijkt te bestaan tussen de werkzaamheden van [C] Makelaars en die van de advocaat [NAAM][verweerder] c.s., (iii) de omstandigheid dat de rechtbank de onderhavige onteigening een eenvoudige acht, en (iv) de omstandigheid dat onduidelijk is wat moet worden verstaan onder de post ‘bedrijfsrecherche’ (waarvoor 12 uren in rekening zijn gebracht). Gelet hierop mist de klacht feitelijke grondslag. Mede gelet op de beperkte motiveringsplicht die de rechtbank ter zake de kosten van rechtsbijstand of andere deskundige adviseurs heeft, kan niet worden volgehouden dat zij haar oordeel onvoldoende (begrijpelijk) heeft gemotiveerd. De enkele omstandigheid dat het resultaat van de beoordeling door de rechtbank is dat minder dan een derde van het totaal in rekening gebrachte aantal uren wordt vergoed, maakt evenmin dat ’s rechtbanks motivering onvoldoende begrijpelijk is.
3.31.
Ten overvloede: de rapportage van [C] Makelaars is opgesteld door [betrokkene 4] , klaarblijkelijk dezelfde als in de zaken met nummers 16/00767 en 15/03989, waarin dezelfde discussie speelde. In die zaken heeft uw Raad het desbetreffende middel verworpen met toepassing van art. 81 Wet RO.
3.32.
De middelen in het incidentele cassatieberoep falen, kortom, in al hun onderdelen.
4
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het principaal en het incidenteel cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
Besluit van 16 oktober 2013, nr. 13.002141, houdende aanwijzing van onroerende zaken ter onteigening in de gemeente Oosterhout krachtens artikel 78 van de onteigeningswet (onteigeningsplan De Contreie), Stcrt. 2013, 30933.
Deze beschikking zit niet in het dossier, maar dat hij wel bestaat, blijkt uit de beschikking van 28 februari 2014 onder 2.1 en het vonnis van 2 juli 2014 onder 1.3.4.
Zie overweging 2.3 van het vonnis van 15 juni 2016.
In het incidenteel cassatieberoep in de onderhavige procedure volstaan [verweerder] c.s. met het verwijzen naar en het overleggen van de cassatiedagvaarding in de procedure 16/04403 als productie.
HR 16 mei 1956, NJ 1956/488 (Bakker/Gemeente Genemuiden); HR 16 november 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZD3019, NJ 2002/15 (Onteigening HSL-Zuid), rechtsoverweging 3.1; HR 31 maart 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV1684, NJ 2006/655 m.nt. P.C.E. van Wijnen (Staat/ [...] ), rechtsoverweging 3.1; HR 7 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ5349, NJ 2013/489 m.nt. P.C.E. van Wijmen (Gemeente Amersfoort/ [...] c.s.), rechtsoverweging 3.3.2.
Vergelijk de conclusie van A-G Groeneveld voor HR 16 november 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZD3019, NJ 2002/15 (Onteigening HSL-Zuid), onder 3.2.
HR 22 januari 1992, ECLI:NL:HR:1992:AD1587, NJ 1993/114 m.nt. R.A. Morzer Bruyns (Sluijter/Gemeente Rotterdam), rechtsoverweging 4.1; HR 12 februari 1997, ECLI:NL:HR:1997:AC2383, NJ 1998/29 (Aydin/Gemeente ’s-Gravenhage); rechtsoverweging 4.4.
HR 14 april 1999, ECLI:NL:HR:1999:AC3561, NJ 2000/394 (Gemeente ’s-Gravenhage/Van Oven), rechtsoverweging 3.6.3; HR 13 augustus 2004, ECLI:NL:HR:2004:AQ6968, NJ 2005/151 m.nt. P.C.E. van Wijmen (Provincie Limburg/ [...] ), rechtsoverweging 3.10; HR 7 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ5349, NJ 2013/489 m.nt. P.C.E. van Wijmen (Gemeente Amersfoort/ [...] c.s.), rechtsoverweging 3.3.2.
Vergelijk HR 28 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2016:2446, RvdW 2016/1101 (Chipshol IV/Provincie Noord-Holland). In die zaak concludeerden de deskundigen dat elf van de vijftien door partijen aangedragen vergelijkingstransacties ongeschikt waren voor het bepalen van de prijs per m2, zodat zij uitsluitend de vier resterende transacties in hun prijsbepaling hebben betrokken. De rechtbank oordeelde echter dat veertien van de vijftien vergelijkingstransacties ongeschikt waren, zodat de rechtbank zich op maar één vergelijkingstransactie baseerde bij het bepalen van de prijs per m2. In cassatie werd de rechtbank verweten dat zij een ontoelaatbare verrassingsbeslissing had gegeven omdat zij de partijen en de deskundigen geen gelegenheid had gegeven te reageren op haar voornemen de waardering van het onteigende slechts te baseren op één vergelijkingstransactie. Uw Raad deed de zaak af met art. 81 RO. Vergelijk ook de conclusie van wnd. A-G Van Oven in die zaak, ECLI:NL:PHR:2016:867, onder 3.25.
Formulering ontleend aan HR 4 juni 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0986, NJ 1993/659 m.nt. D.W.F. Verkade (Vredo/Veenhuis). Voor de motiveringsplicht van de onteigeningsrechter vergelijk de conclusie van wnd. A‑G Van Oven voor HR 7 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ5349, NJ 2013/489 m.nt. P.C.E. van Wijmen (Gemeente Amersfoort/ [...] c.s.) onder 3.3.
Onder meer HR 3 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AI0831, NJ 2004/3 ([...]/COA).
Onder meer HR 23 november 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD4010, NJ 2002/280 m.nt. J.E. de Boer.
Vergelijk P.C. van Arnhem, T.M. Berkhout & G.G.M. ten Have, Taxatieleer vastgoed 1, Noordhoff Uitgevers: Groningen/Houten, 2013, p. 216: toepassing van de vergelijkingsmethode leidt tot enkele (verschillende) indicaties van de marktwaarde, die de taxateur op basis van zijn op ervaring en marktkennis gestoeld intuïtief inzicht moet verzoenen.
Men herkent hier en hiervoor diverse van de sub i-iv door het subonderdeel benoemde wegingsfactoren.
Vergelijk de berekening in de toelichting op het tweede middel in het incidenteel cassatieberoep, onder 11.
Vergelijk: J.E.F.M. den Drijver-van Rijckevorsel e.a., Handboek onteigening, Kluwer: Deventer 2013, nr. 5.4.6; J.A.M.A. Sluysmans & J.J. van der Gouw, Onteigeningsrecht, Kluwer: Deventer 2015, nr. 6.3. Een uitzondering geldt in het geval waarin weliswaar de waarde op basis van potentieel gebruik hoger is dan de gebruikswaarde, maar de optelsom van de gebruikswaarde en bijkomende vergoedingen hoger is dan wanneer een vergoeding op basis van het potentieel gebruik zou plaatsvinden. Vergelijk HR 2 november 1955, NJ 1956/12 (Van Noort/Beverwijk) en zie J.E.F.M. den Drijver-van Rijckevorsel e.a., t.a.p.
Vergelijk HR 4 juni 1954, NJ 1959/175 (Groningen/Woldjerspoorwegmaatschappij). Het betrof een niet meer in gebruik zijnde spoorbaan, die in vergelijking met andere grond bijzonder geschikt was als ondergrond voor het aan te leggen werk, namelijk een weg.
Zie de weergave van de reactie van [verweerder] op het concept in het definitieve deskundigenbericht op pagina 14.
HR 30 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV9438, NJ 2007/216 m.nt. P.C.E. van Wijmen (Bergschenhoek/ [B] ).
Bijvoorbeeld bijlage 4 bij het door [verweerder] c.s. zelf ingebrachte rapport van [C] Makelaars.
Naar de strekking is hiermee in overeenstemming hetgeen [verweerder] c.s. bij gelegenheid van het pleidooi ten overstaan van de rechtbank hebben gezegd, namelijk dat het onteigende op grond van het bestemmingsplan de bestemming ‘Groen’ heeft. Zie pleitnotities d.d. 21 maart 2016, onder 6.
C.H. Telders, Schadeloosstelling voor onteigening, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1968, nr. 202 vermeldt HR 13 april 1960, NJ 1960, 295: de maatstaf van een redelijk handelend verkoper betekent mede dat de onteigenende partij als koper niet met dwangmiddel der onteigening dreigt. In de literatuur wordt deze fictie wel benoemd als een wegdenken (of elimineren) van de
onteigening
. Aldus J.A.M.A. Sluysmans & J.J. van der Gouw, Onteigeningsrecht, Kluwer: Deventer 2015, nr. 6.4 (p. 111). Zuiverder dunkt mij de formulering bij E. van der Schans & A.C.M.M. van Heesbeen, Onteigening: het spel en de knikkers, Doetinchem: Reed Business 2011, nr. 4.5.3 (p. 120), volgens welke de onteigenaar in de fictie van een redelijk handelend koper zijn kwaliteit van
onteigenaar
heeft afgelegd.
HR 16 april 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO2283, NJ 2004, 507.
Het middel verwijst onder 15 naar rechtsoverweging 2.14, maar gelet op de inhoud van de klacht, wordt klaarblijkelijk ook geageerd tegen rechtsoverweging 2.15.
Zie p. 18 van het deskundigenrapport.
Het lijkt me niet onaannemelijk dat de schriftelijke toelichting van mr. [NAAM]16/4403 onder 2.2.3 het bij het juiste eind heeft: de transactie Parochiële Caritas Instelling/ [betrokkene 3] had voor [betrokkene 3] (volgens mr. [NAAM]) de strekking dat hij zich een grondpositie wenste te verwerven. Bij (repliek en) dupliek laat mr. [NAAM]r Klei een en ander onbesproken.
Zie bijvoorbeeld HR 6 maart 1991, ECLI:NL:HR:1991:AB9358, NJ 1991/818 m.nt. R.A. Mörzer Bruyns (Person c.s./Gemeente Amsterdam), rechtsoverweging 3.4, HR 22 april 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZD2958, NJ 1999/43 m.nt. P.C.E. van Wijmen (Staat/Crombach), rechtsoverweging 4.2.2, HR 18 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY0547, NJ 2013/303 m.nt. P.C.E. van Wijmen ([...]/Staat), rechtsoverweging 4.2 en HR 6 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:250, NJ 2015/253 m.nt. P.C.E. van Wijmen ([...]/Gemeente Weert). Voor meer rechtspraak vergelijk J.E.F.M. den Drijver-van Rijckevorsel e.a., Handboek Onteigening, Deventer: Kluwer 2013, par. 4.17. Vergelijk verder E. van der Schans & A.C.M.M. van Heesbeen, Onteigening: het spel en de knikkers, Doetinchem: Reed Business 2011, p. 50-51.
Zie HR 14 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:691 en 695, RvdW 2017/485 en 486. Vergelijk de (tot verwerping strekkende) conclusies van waarnemend A-G Van Oven, ECLI:NL:PHR:2016:1127 (onder 2.10 en 3.41 e.v.) en ECLI:NL:PHR:2017:85 (onder 2.10 en 3.47 e.v.).