ECLI:NL:GHAMS:2017:1867
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 					: 200.179.628/01
zaak- en rolnummer rechtbank Noord-Holland 	: C/14/158977/HA ZA 14-404
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 16 mei 2017
inzake
[appellant] ,
wonend te [woonplaats] , gemeente [gemeente 1] ,
appellant,
advocaat: mr. P.P. Otte te Limmen,
tegen
[X] STEENGOED B.V.
(voorheen geheten [X] Projectontwikkeling B.V.),
gevestigd te [vestigingsplaats] , gemeente [gemeente 2] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellant] en [X] genoemd.
[appellant] is bij dagvaarding van 22 september 2015 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 26 augustus 2015, onder bovengenoemd zaak- en rolnummer gewezen tussen [appellant] als eiser in conventie en verweerder in reconventie en [X] als gedaagde in conventie en eiseres in reconventie.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, met producties.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 20 september 2016 doen bepleiten, [appellant] door mr. [NAAM][X] door mr. R. van der Hooft te Hoorn, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. [appellant] heeft aanvullende producties in het geding gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis, alsnog - uitvoerbaar bij voorraad - toewijzing van zijn vorderingen en afwijzing van de vorderingen van [X] , met beslissing over de proceskosten. [X] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met beslissing over de proceskosten.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
2.1.
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis in rechtsoverweging 2 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Voor zover onder nummer 5 van de memorie van grieven een bezwaar wordt gemaakt tegen (de uitleg van) het door de rechtbank onder rechtsoverweging 2.5 weergegeven citaat uit de mail van [A] van 28 maart 2012, wordt het bezwaar verworpen, nu niet wordt betoogd dat het citaat onjuist is en de rechtbank in deze overweging geen uitleg aan de bewuste mail geeft. De feiten zijn voor het overige niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. De feiten komen neer op het volgende.
2.2.
[appellant] en [X] Bouw B.V. hebben in april 2011 een aannemingsovereenkomst gesloten voor de bouw door [X] van twaalf appartementen aan de [adres] voor een aanneemsom van € 857.466,26 exclusief BTW. Deze overeenkomst verplicht [appellant] de aanneemsom te voldoen in acht termijnen.
2.3.
Op 17 november 2011 is de eerste factuur van € 38.398,31 verzonden in verband met het slaan van de eerste paal. Op dezelfde datum is de tweede factuur van € 38.398,31 verzonden in verband met het gereedkomen van de fundering. Beide facturen zijn betaald.
2.4.
Naar aanleiding van de verzending van de derde factuur van € 115.194,94 vanwege het gereedkomen van de begane grond vloer is overleg gevoerd over aanpassing van de termijnregeling. De uitkomst van dit overleg is geweest dat tussen [appellant] en [X] op 30 januari 2012 een (nieuwe) aannemingsovereenkomst is gesloten voor een aanneemsom van € 840.000,00 exclusief BTW (hierna: de aannemingsovereenkomst). Deze overeenkomst verplicht [appellant] de aanneemsom in elf termijnen te voldoen.
2.5.
Op 28 maart 2012 bericht [A] (hierna: [A] ; projectbegeleider van [appellant] ) [X] per e-mail onder meer als volgt:
“Omdat wij niet volledig zijn geïnformeerd over de kosten en de hoogte van de aanwezige hypotheek van [appellant]
[ [appellant] ; hof]
kon ik niet voorzien dat er te kort geld zou zijn om het complex geheel af te bouwen. Ook de tegenvallende verkoopprijzen in deze moeilijke tijden is een reden van de tekorten voor de afbouw.
[...]
Volgens de aanneemovereenkomst is de bouwsom totaal € 840.000 Er is nu volgens de administratie van [appellant] € 171.003 betaald. Dit betekend dat er tot einde oplevering volgens de overeenkomst nog € 668.997 betaald moet gaan worden. In onderstaand overzicht tref je de laatste 4 termijnen die betaald gaan worden door de 9 aanwezige bouwdepots en het totaal hiervan is € 398.775. Dit betekend dat de bouw niet eerder afgebouwd kan worden alvorens de appartementen verkocht zijn. We moeten je daarom helaas vragen de bouw op een bepaald moment uit te stellen.”
2.6.
Op 12 september 2012 bericht [X] (onder anderen) [appellant] per e-mail onder meer als volgt:
“Gisteren heb ik met [appellant] de financiële situatie besproken betreffende de appartementen te Assendelft. [appellant] heeft aan mij gevraagd of ik het project wilde afbouwen, en dat de gelden van de nog te verkopen appartementen dan naar mij zouden worden overgemaakt.
Hier ga ik vooralsnog niet mee akkoord […]
Dit betekend dat er momenteel een tekort aan gelden is van een € 246.000,- (…) Samen met het bouwdepot van [appellant] € 180.000,- zou dit uitkomen op een tekort van € 426.000,-. Als de 3 appartementen worden verkocht, zouden deze gelden opgebracht kunnen worden, maar dienen deze wel verkocht te gaan worden […]
Aan het begin van de bouw hebben wij de termijnregeling al voor jullie aangepast, omdat deze niet kon worden voldaan i.v.m. de termijnregeling naar de kopers van de appartementen. Dit betekend voor mij dat ik de bouw op dit moment al voor financier, wat eigenlijk met de oorspronkelijke termijnregeling […] niet van toepassing was. Kortom, er dient een oplossing te komen voor dit probleem. Jullie kunnen van mij niet verwachten deze appartementen af te bouwen, en bank te laten spelen op dit project.”
2.7.
Op 13 september 2013 bericht [appellant] [X] per e-mail onder meer als volgt:
“ten eerste wil ik u er op atenderen dat alle notas tot nu toe door mij aan u betaald zijn , dat u op dit moment heel erg op de zaak vooruit loopt en dat u door dient te bouwen conform aannemingsovereenkomst, het gebouw is nog steeds niet glas wind en waterdicht, ruwbouwinstalaties is nog steeds niet gereed, maar hiervan zijn wel al gedeeltes betaald, rest mij niet anders dan te concluderen dat u eerst maar eens u werk af moet maken alvorens zo ver op de zaak vooruit te lopen en zoveel druk uit te oefenen wat het project niet ten goede komt, wat betreft het stilleggen van de werkzaamheden op bergenhof deze dreiging is voor mij onaceptabel omdat hierdoor de belangen van de kopers in gevaar komen[…] wat betreft verkoop van 8 appartementen dat er door ons gezegt zou zijn dat dan de gelden voor de complete bouw rond zouden zijn bestrijd ik ten zeerste dit is nooit zo door mij of [A] zo gezegt, wij hebben alleen altijd het aantal genoemt welke verkocht zijn .”
2.8.
Bij brief van 26 september 2012 heeft mr. [NAAM]r Hooft namens [X] aan [appellant] geschreven dat [appellant] met de betaling van een bedrag van
€ 12.316,26 in verzuim is. [appellant] wordt in deze brief gesommeerd het bedrag per omgaande te betalen, waarbij wordt aangegeven dat het werk bij gebreke daarvan zal worden stilgelegd en dat een beroep op het retentierecht zal worden gedaan.
2.9.
[appellant] heeft vervolgens € 12.316,26 betaald. Op 3 oktober 2012 hebben partijen overleg gevoerd. Hierbij heeft [appellant] [X] zekerheden aangeboden in de vorm van hypotheekrechten op de onverkochte appartementen. [X] heeft dit aanbod afgewezen.
2.10.
Bij brief van 9 oktober 2012 heeft [B] van Amicon B.V. [X] namens [appellant] bericht dat diverse werkzaamheden nog niet zijn uitgevoerd, dat gebreken en onvolkomenheden zijn geconstateerd en dat € 58.500,00 teveel is betaald in relatie tot de geleverde werkzaamheden. De brief luidt, voor zover van belang:
“Gezien de hierboven omschreven gebreken, het teveel betaalde en de tijdsoverschrijdingen t.o.v. de planning zal opdrachtgever voorlopig geen betalingen verrichten. Termijn 6B (factuur 2012-058) is niet aan de orde en dus niet akkoord. Overige termijnen zijn op korte termijn ook niet aan de orde, aangezien opdrachtgever zich op het standpunt stelt dat de gebreken eerst en volledig hersteld dienen te worden en er versneld aan de planning voldaan wordt.
[…]
Opdrachtgever stelt hierbij de aannemer in gebreke op grond van tijdsoverschrijdingen, nalatigheid en de schade die opdrachtgever lijdt en nog zal lijden. Opdrachtgever stelt zich op het standpunt dat aannemer hier volledig aansprakelijk voor is.
Vooraleerst dient aannemer de herstelwerkzaamheden m.b.t. de genoemde gebreken en wat er verder nog geconstateerd mocht worden onverwijld ter hand te nemen. Daarnaast dient aannemer de overige werkzaamheden met een volle bezetting voort te zetten, zodat de achterstanden t.o.v. de planning weggewerkt worden. Het uitvoeren van herstelwerkzaamheden ontheft aannemer niet van verplichting de planning te halen en conform de geplande datum op te leveren.
Indien, en voor zover, aan het bovenstaande voldaan is, zal er nader overleg plaats dienen te vinden m.b.t. de financiële afwikkeling van het project, waarbij opdrachtgever een bedrag, ter grootte van de mogelijke schade na oplevering, zal inhouden op de aanneemsom als een garantietermijn voor de duur van 2 jaar.”
2.11.
[X] heeft in reactie hierop de bouwhekken en de twaalf appartementen afgesloten en bebordingen aangebracht waarop is aangegeven dat zij een beroep doet op haar retentierecht. [appellant] heeft de bouwhekken opengebroken, de sloten van de appartementen uitgeboord en vervangen en de bebordingen weggenomen.
2.12.
Bij e-mail van 18 oktober 2012 heeft mr. [NAAM][X] onder meer bericht:
“Hierbij zeg ik namens mijn client de aannemingsovereenkomst met u met onmiddellijke ingang op, een en ander conform art. 7:764 BW.
Voor zover als nodig wordt de overeenkomst ontbonden, zulks op grond van art. 6:262 BW jo 7:769 BW.”
2.13.
Partijen hebben gezamenlijk E.W. Lopes Cardozo (hierna: Lopes Cardozo) als deskundige ingeschakeld. Deze heeft het werk op 30 oktober 2012 bezocht. Bij brief aan partijen van gelijke datum schrijft Lopes Cardozo hun onder meer het volgende:
“Hiermede bevestig ik dat ik gaarne voldoe aan uw gezamenlijke verzoek een rapport op te stellen m.b.t. de stand van het werk en van eventuele gebreken aan het project “12 appartementen” aan de [adres] , inbegrepen een voorstel voor de financiële afwikkeling bij beëindiging werk.
[…]
Onze werkzaamheden betreffen dus de stand van het werk (a) nader te inventariseren en het in kaart brengen van de gebreken (c) die moeten worden hersteld alvorens de verdere afbouw ter hand kan worden genomen.”
2.14.
Lopes Cardozo heeft bij de uitvoering van zijn werkzaamheden met instemming van partijen W. Oosterveld (hierna: Oosterveld) ingeschakeld. Voorafgaand aan het verschijnen van het definitieve deskundigenrapport zijn partijen in de gelegenheid gesteld opmerkingen te maken bij een concept van het rapport, waarvan beide partijen gebruik hebben gemaakt. De opmerkingen zijn verwerkt in het definitieve rapport van 31 januari 2013 (hierna: het rapport van Lopes Cardozo), dat is ondertekend door Lopes Cardozo en Oosterveld. Dit rapport vermeldt, voor zover van belang:
“1. [appellant] heeft opgedragen en [X] heeft op 30.01.2012 aangenomen de bouw van
12 appartementen c.a. (hierna: het project) voor een aanneemsom groot € 840.000,- excl. BTW (…)
2. [appellant] heeft de overeenkomst beëindigd en [X] heeft het werk in onvoltooide staat verlaten.
3. Tussen Partijen is een geschil gerezen over:
a. de stand van het werk.
b. Zijn er gebreken aan het werk en wat bedragen de kosten van herstel?
c. Wat dient [appellant] aan [X] te betalen onder aftrek van [appellant]
reeds aan [X] heeft betaald (en koper aan [X] hebben betaald).
[…]
Omdat uit de verstrekte documenten niet eenduidig/eenvoudig is op te maken hetgeen is gefactureerd dan wel betaald hebben Ondergetekenden daarom per mail d.d. 07.01.2013 verzocht (…). Om hen moverende redenen hebben Partijen e.e.a. nog even onder de pet gehouden, althans de gevraagde informatie heeft Ondergetekenden niet bereikt. Dit betekent dat vraag 3c “Wat dient [appellant] aan [X] te betalen” in dit rapport niet wordt beantwoord.”
[…]
Ondergetekenden hebben zowel het interieur als het exterieur bezichtigd;[…]Hun bevindingen zijn neergelegd in een drietal tot dit rapport behorende bijlagen:
[…]
Deel 1 Stand van het werk en gebreken exterieur (rapporteur Lopes Cardozo) met daarin
opgenomen de kosten van herstel
Deel 2 Stand van het wek en gebreken interieur gemeenschappelijke ruimtes (rapporteur
Oosterveld) met daarin opgenomen de kosten van herstel
Deel 3 Toegekende waarde aan het werk per 30 oktober 2012
[…]
Deel 1: Stand van het werk en -gebreken exterieur
[…]
Deel 2: Stand van het werk en gebreken interieur en gemeenschappelijke ruimtes.
[…]
Partijen zijn het niet eens met de door Ondergetekenden vastgestelde kosten. Bij mail d.d. 22.01.2013 van haar Raadsman heeft [X] betoogd dat deze bedragen door Ondergetekenden merendeels te hoog zijn vastgesteld terwijl [appellant] bij brief van zijn adviseur d.d. 02.01.2013 Ondergetekenden heeft voorgehouden dat deze bedragen ontoereikende zijn om daarvoor de gebreken te herstellen.
Ondergetekenden hebben van de standpunten van Partijen ter zake de kosten van herstel goede nota genomen en hebben - alles overwegende - slechts enkele wijzigingen aangebracht. Waar [appellant] aanvoert dat de afbouw van het project meer zal kosten dan door Ondergetekenden begroot lijkt dit niet onmogelijk maar [appellant] dient zich te realiseren dat de kosten naar de “stand van het werk” (dit geldt dus niet de kosten van herstel!) door Ondergetekenden zijn bepaald aan de hand van de overeenkomst (dus de begroting van [X] ) tussen Partijen.
[…]
Deel 3
[…]
Waarde aanwezig exclusief BTW € 586.203,05
[…]
Waardevermindering exterieur 500+500+400=€1.400 € - 1.400,00”
2.15.
Amicon B.V. heeft namens [appellant] bij brief van 12 februari 2013 op het rapport van Lopes Cardozo gereageerd. Naar aanleiding hiervan heeft Lopes Cardozo met dagtekening 22 februari 2013 een brief aan de advocaten van partijen gezonden met een bijlage
“Herstel eerder uitgebracht rapport d.d. 31 januari 2013-02-22”
. De brief vermeldt onder meer:
“Partijen zijn - na onderhandeling - een overeenkomst aangegaan, gebaseerd op de open begroting d.d. [X] 11.01.2012 voor een bedrag groot € 857.788,47 excl. BTW, door Partijen afgerond op
€ 840.000,- excl. BTW (ca 2%). Dit impliceert dat de bedragen waarvoor de diverse leveringen en werkzaamheden (i.c. door [X] ) zullen/zouden worden uitgevoerd per onderdeel vast liggen - behoudens opgedragen meerwerk en/of overeengekomen minderwerk. Dit is niet anders indien derden dezelfde leveringen en werkzaamheden ter voltooiing van het project zullen uitvoeren. Dat derden andere/hogere prijzen bedingen ligt in de risicosfeer van [appellant] .”
De bijlage
“Herstel eerder uitgebracht rapport d.d. 31 januari 2013-02-22”
vermeldt onder meer:
“Minder waarde aanwezig dan rapport vermeldt 12.193,57 excl. BTW”
2.16.
[X] heeft [appellant] gedagvaard voor de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Holland en onder meer betaling gevorderd van € 83.727,89 vermeerderd met rente en kosten. [appellant] is bij vonnis in kort geding van 29 maart 2013, aangevuld bij vonnis van 15 november 2013, veroordeeld tot betaling aan [X] van € 68.305,86 vermeerderd met wettelijke handelsrente. [appellant] heeft dit bedrag niet (gedeeltelijk) voldaan.
2.17.
[appellant] heeft een rapport over de stand van het werk en de afbouwkosten laten opstellen door De Vastgoeddokter, gedateerd op 27 juni 2013 (hierna: het rapport van De Vastgoeddokter). Onder de kop
“Bevindingen”
vermeldt het rapport onder meer:
“Dit rapport is opgesteld aan de hand van het bezoek van de heer [D] op 30 januari 2013 voor het in kaart brengen van de afbouwkosten vanaf dat moment.”
2.18.
De Afdeling Bouw- en Milieuvergunningen van de gemeente Zaanstad heeft [appellant] bij brief van 3 oktober 2013 naar aanleiding van een controle door de afdeling Technische Vergunningen met de Brandweer Zaanstad op 24 september 2013 bericht dat er diverse brandwerende maatregelen in het werk dienen te worden uitgevoerd.
3
Beoordeling
3.1.
[appellant] heeft in eerste aanleg
in conventie
gevorderd hem te ontheffen van zijn verplichtingen voortvloeiende uit het vonnis in kort geding van 29 maart 2013 en [X] te veroordelen tot betaling van € 106.915,14 vermeerderd met rente en kosten, met beslissing over de proceskosten.
[appellant] heeft aan deze vorderingen ten grondslag gelegd dat [X] vanwege de ingebrekestelling van [appellant] van 9 oktober 2012 en/of het stilleggen van de werkzaamheden en/of het inroepen van het retentierecht op 15 oktober 2012 in verzuim is geraakt. Doordat [appellant] de aannemingsovereenkomst vervolgens rechtsgeldig op 18 oktober 2012 heeft opgezegd en ontbonden heeft [appellant] recht op (vervangende) vergoeding van zijn schade
primair
vanwege de ontbinding dan wel het toerekenbaar onrechtmatig handelen door [X] en
subsidiair
vanwege de opzegging. Lopes Cardozo en Oosterveld zijn bij het bepalen van de waarde van het werk en de herstelkosten ten onrechte ervan uitgegaan dat de overeenkomst was opgezegd, in plaats van ontbonden. Uit de bevindingen van Amicon B.V. en het rapport van De Vastgoeddokter blijkt dat het rapport van Lopes Cardozo hierdoor op tal van punten niet klopt en dat [X] [appellant] een bedrag is verschuldigd van
€ 99.615,14. Volgens [appellant] vallen de herstelkosten op basis van het rapport van De Vastgoeddokter € 167.921,00 hoger uit dan volgens het rapport van Lopes Cardozo; dit bedrag, verminderd met het in kort geding aan [X] toegewezen bedrag van € 68.305,86, resulteert in een bedrag van € 99.615,14. Bij de herstelkosten dient een bedrag van € 7.300,00 te worden opgeteld omdat [X] niet brandveilig heeft gebouwd, zodat het totaal door [X] te betalen bedrag uitkomt op
€ 106.915,14 (= € 99.615,14 + € 7.300,00), aldus nog steeds [appellant] .
De rechtbank heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen en hem veroordeeld in de proceskosten (in conventie). Ter motivering van deze beslissing heeft de rechtbank ten aanzien van de primaire grondslag (ontbinding en onrechtmatig handelen) overwogen dat noch uit de aannemingsovereenkomst noch uit de (eigen) planning van [X] blijkt dat zij zich ertoe had verbonden onderdelen van het werk op te leveren binnen fatale termijnen. Mocht al sprake zijn geweest van een gebrekkige uitvoering van de werkzaamheden, dan kon [X] derhalve eerst in verzuim geraken na door [appellant] in gebreke te zijn gesteld. De brief van Amicon B.V. van 9 oktober 2012 is echter geen rechtsgeldige ingebrekestelling, nu hierin geen (rechtsgeldige) termijn voor nakoming wordt gesteld. [X] is volgens de rechtbank ook niet in verzuim geraakt doordat zij op 15 oktober 2012 haar werkzaamheden heeft gestaakt en haar retentierecht heeft ingeroepen. Omdat [X] [appellant] al eerder tegemoet was gekomen door akkoord te gaan met een nieuwe termijnregeling in verband met betalingsproblemen, [A] ( [appellant] ) [X] bij brief van 28 maart 2012 had laten weten dat de bouw tussentijds moest worden gestaakt in verband met financiële tekorten en [appellant] eerst na een sommatie op 26 september 2012 het bedrag van € 12.316,26 betaalde, verkeerde [appellant] door de mededeling in voormelde brief van 9 oktober 2012 dat hij voorlopig geen betalingen zou verrichten, van rechtswege in verzuim. Dit gaf [X] volgens de rechtbank het (opschortings)recht haar werkzaamheden te staken en haar retentierecht uit te oefenen. Nu [appellant] niet heeft toegelicht waarom [X] onrechtmatig zou hebben gehandeld, wordt die stelling gepasseerd. Omdat de opdrachtgever ingeval van opzegging gehouden is de prijs verminderd met besparingen te betalen (artikel 7:764 BW), wordt de subsidiaire grondslag als onvoldoende onderbouwd verworpen, aldus nog steeds de rechtbank.
3.2.
[X] heeft in eerste aanleg
in reconventie
gevorderd [appellant] te veroordelen tot betaling van € 83.727,89 vermeerderd met rente en kosten, met beslissing over de proceskosten.
[X] heeft aan deze vorderingen ten grondslag gelegd dat partijen na de opzegging van de aannemingsovereenkomst door [appellant] , Lopes Cardozo hebben gevraagd de waarde van het werk te bepalen en deze (na correctie) is uitgekomen op een bedrag van € 572.609,48. Nu [appellant] hiervan € 488.881,59 heeft voldaan, resteert een door hem te betalen bedrag van € 83.727,89 vermeerderd met handelsrente, zo stelt [X] .
De rechtbank heeft de vordering van [X] toegewezen, onder veroordeling van [appellant] in de proceskosten. Ter motivering van dit oordeel heeft de rechtbank overwogen dat partijen een overeenkomst hebben gesloten die inhoudt dat Lopes Cardozo wordt opgedragen ter afwikkeling van de financiële kant van hun relatie een berekening te maken aan de hand van de stand van het werk en de gebreken. Nu partijen het er niet over eens zijn aan de hand van welke uitgangspunten Lopes Cardozo (en Oosterveld) de berekening diende(n) te maken – bijvoorbeeld of de berekening diende te geschieden op basis van de opzegging dan wel ontbinding door [appellant] – moeten de uitgangspunten volgens de rechtbank worden vastgesteld aan de hand van de feitelijke gang van zaken rond de beëindiging van de aannemingsovereenkomst, de benoeming van Lopes Cardozo, de totstandkoming van zijn rapport en de stellingen van partijen in de procedure. De rechtbank concludeert dat aan Lopes Cardozo de opdracht is verstrekt de waarde te bepalen aan de hand van de begroting van [X] en dat een ontbinding van de aannemingsovereenkomst niet tot uitgangspunt is gekozen en evenmin dat de herstelkosten moesten worden begroot op de kosten gemoeid met de inschakeling door derden om de gebreken te herstellen. Nu partijen Lopes Cardozo gezamenlijk de opdracht hebben verstrekt, zij voldoende in de gelegenheid zijn gesteld bij het onderzoek aanwezig te zijn en opmerkingen te maken en in het rapport gemotiveerd op de opmerkingen van partijen wordt ingegaan, heeft de rechtbank dit rapport tot uitgangspunt genomen. De rechtbank verwerpt de kritiek op het rapport van Lopes Cardozo in de brief van Amicon B.V. van 12 februari 2013, nu deze is gebaseerd op offertes van derden en dus strijdig is met de overeengekomen uitgangspunten. De kritiek in het rapport van De Vastgoeddokter wordt verworpen omdat deze zonder nadere toelichting is gebaseerd op de  afbouwkosten. Dit brengt met zich dat de waarde van het werk overeenkomstig het rapport van Lopes Cardozo moet worden vastgesteld op € 572.609,48. Nu niet wordt betwist dat [appellant] € 488.881,59 heeft betaald, kan de vordering van € 83.727,89 worden toegewezen, aldus nog steeds de rechtbank.
3.3.
De (ongenummerde) grieven zijn gericht tegen de afwijzing door de rechtbank van de vorderingen van [appellant] en toewijzing van de vorderingen van [X] , en de motivering die aan deze beslissingen ten grondslag is gelegd. Het hof zal hierna eerst de grieven tegen de afwijzing van de vorderingen van [appellant] behandelen (rechtsoverwegingen 3.5 en 3.6) en daarna de grieven tegen de toewijzing van de vorderingen van [X] (rechtsoverwegingen 3.7 en 3.8).
3.4.
[appellant] voert als meest ver strekkend aan dat [X] niet ontvankelijk is in haar vorderingen en de verweren van [X] tegen de vorderingen van [appellant] op voorhand moeten worden verworpen. Hiertoe stelt [appellant] dat een zustervennootschap van [X] , [X] Projectontwikkeling B.V. (deze naam komt overeen met de vroegere naam van [X] en is nog immer haar handelsnaam), bij dagvaarding van 2 juni 2015 vorderingen heeft ingesteld tegen de kopers van de appartementen, waaronder [appellant] , terwijl deze vorderingen (voor zover al toewijsbaar) hadden moeten worden ingesteld door [X] . Bovendien tracht (zustervennootschap) [X] Projectontwikkeling B.V. het bestreden vonnis uit de onderhavige procedure te executeren, terwijl die bevoegdheid (enkel) toekomt aan [X] , aldus [appellant] .
Het hof verwerpt dit betoog. Mocht het door [appellant] gestelde al juist zijn, dan dient dit als verweer naar voren te worden gebracht en te worden beoordeeld in de bij dagvaarding van 2 juni 2015 ingeleide (andere) procedure bij de rechtbank Noord-Holland en/of door middel van een executiegeschil in het kader van de executie van het bestreden vonnis aan de orde te worden gesteld. Het gestelde heeft echter geen rechtsgevolgen voor de onderhavige procedure.
3.5.
De grieven van [appellant] tegen de afwijzing van zijn vorderingen (zie met name de nummers 5-9 en 13-16 van de memorie van grieven en de toelichting hierop in de pleitaantekeningen van mr. [NAAM]) houden samengevat het volgende in. [appellant] was ten tijde van de verzending van de e-mail door [A] van 28 maart 2012 inderdaad niet bij met betalen, maar reeds enkele dagen nadien was dit tekort aangezuiverd en sindsdien heeft [appellant] steeds tijdig aan zijn betalingsverplichtingen voldaan. Dat [appellant] ten tijde van verzending van de mail van 28 maart 2012 geen zicht had op het tekort, was te wijten aan [X] , omdat deze buiten hem om facturen stuurde aan de kopers van de appartementen en [X] [appellant] niet op de hoogte bracht van deze facturen en evenmin of en, zo ja, wanneer deze door de financiers van de kopers werden voldaan. Toen [X] op 15 oktober 2012 het werk stillegde en haar retentierecht uitoefende, had [appellant] een bedrag van € 3.093,24 teveel aan [X] betaald, zodat [X] door dit handelen in verzuim geraakte en [appellant] de aannemingsovereenkomst bij e-mail van 18 oktober 2012 rechtsgeldig heeft ontbonden. [X] was bovendien in verzuim omdat de brief van 9 oktober 2012 zijdens [appellant] wel degelijk een termijn bevatte, nu de herstelwerkzaamheden volgens deze brief
“onverwijld”
ter hand moesten worden genomen, aldus nog steeds [appellant] .
3.6.
Bij de beoordeling van de primaire grondslag van de vordering van [appellant] (ontbinding en onrechtmatig handelen) gaat het in de kern genomen erom of [X] op het moment dat [appellant] de aannemingsovereenkomst bij brief van 18 oktober 2012 ontbond, in verzuim verkeerde. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat noch uit de aannemingsovereenkomst noch uit de (eigen) planning van [X] blijkt dat [X] zich ertoe had verbonden onderdelen van het werk op te leveren binnen fatale termijnen. Hiervan uitgaande heeft [appellant] het verweer van [X] dat de prestaties waarop zij in de brief van 9 oktober 2012 werd aangesproken, eerst 350 werkbare werkdagen na het gereedkomen van de ruwe begane grond vloer afgerond dienden te zijn, onvoldoende gemotiveerd weersproken. De stelling dat op [X] de verplichting rustte zich aan de eigen planning te houden en de bouw gestaag voort te zetten, is hiertoe onvoldoende. Nu de (deel) prestaties eerst na ommekomst van voormelde termijn opeisbaar werden, kan de (premature) brief van 9 oktober 2012 hoe dan ook niet tot gevolg hebben dat daarvóór al verzuim zou intreden.  Bovendien bevat de brief geen rechtsgeldige ingebrekestelling. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de term
“onverwijld”
in de brief van Amicon B.V. van 9 oktober 2012 onder de gegeven omstandigheden - ook wanneer e-mailwisseling tussen partijen van 10 tot 13 september 2012 (productie 2 inleidende dagvaarding) wordt meegewogen - onvoldoende duidelijk een termijn inhoudt als bedoeld in artikel 6:82 lid 1 BW.
De brief van 9 oktober 2012 bevatte wél een duidelijke mededeling dat [appellant] voorlopig geen betalingen zou verrichten. Deze mededeling gaf [X] naar het oordeel van het hof onder de gegeven omstandigheden goede grond te vrezen dat [appellant] voorlopig niet aan zijn (tegenover het bouwen door [X] staande) betalingsverplichtingen zou voldoen (artikel 6:263 BW). Dit oordeel wordt niet anders wanneer veronderstellenderwijs wordt uitgegaan van de juistheid van de (betwiste) stelling van [appellant] dat hij op 9 oktober 2012 geen betalingsachterstand had en zelfs een bedrag van € 3.093,24 teveel aan [X] had betaald. Hoe dan ook gaf [appellant] immers aan voorlopig niet meer te zullen betalen. Dit brengt met zich dat [X] het recht had de uitvoering van haar werkzaamheden op te schorten en haar retentierecht uit te oefenen. Door aldus te handelen geraakte [X] derhalve niet in verzuim en evenmin was dit handelen onevenredig.
Uit het bovenstaande volgt dat [X] op 18 oktober 2012 niet in verzuim verkeerde, zodat de ontbinding van de aannemingsovereenkomst op die dag door [appellant] niet rechtsgeldig was. Dit oordeel wordt niet anders door de stellingen [appellant] dat [X] buiten hem om facturen aan kopers van de appartementen stuurde, [appellant] niet van betaling hiervan op de hoogte bracht en bovendien prematuur factureerde. [X] heeft deze stellingen gemotiveerd betwist, waarna [appellant] in gebreke is gebleven zijn betoog nader toe te lichten. Hetgeen [appellant] voor het overige aanvoert staat evenmin aan voormeld oordeel in de weg. Voor zover de vordering van [appellant] op ontbinding is gebaseerd, dient zij dan ook te worden afgewezen.
Voor zover de vordering van [appellant] is gebaseerd op onrechtmatig handelen door [X] , wordt deze grondslag als onvoldoende onderbouwd verworpen. Het beroep van [appellant] op misbruik van omstandigheden bij het pleidooi in hoger beroep wordt als tardief gepasseerd. Voor zover [appellant] heeft bedoeld een grief te richten tegen de verwerping door de rechtbank van de
subsidiaire
grondslag van de vordering (schadevergoeding vanwege de opzegging door [appellant] ) heeft hij deze grief - mede in het licht van het gegeven dat [X] niet in verzuim is geraakt - onvoldoende toegelicht. Mocht [appellant] hebben bedoeld zijn vordering te baseren op de (betwiste) stelling dat [X] de werkzaamheden bewust voor een te laag bedrag heeft aangenomen, waardoor [appellant] de appartementen voor een te laag bedrag heeft verkocht, dan heeft hij ook deze grondslag onvoldoende onderbouwd.
Het voorgaande brengt met zich dat de rechtbank de vorderingen van [appellant] terecht heeft afgewezen.
3.7.
De grieven van [appellant] tegen de toewijzing van de vorderingen van [X]  (zie met name de nummers 2, 10-12 en 17-19 in de memorie van grieven en de toelichting hierop in de pleitaantekeningen van mr. [NAAM]) houden het volgende in. De rechtbank heeft ten onrechte het rapport van Lopes Cardozo tot uitgangspunt genomen, nu partijen hem geen opdracht hadden verstrekt om de waarde van het werk te bepalen aan de hand van de begrotingen van [X] en het rapport bovendien tal van fouten bevat. Daarbij hadden de berekeningen moeten worden gemaakt op basis van een ontbinding van de overeenkomst, hetgeen niet is gebeurd. De fouten in het rapport van Lopes Cardozo blijken onder meer uit de brieven van Amicon B.V. van 2 januari 2013 (productie 17 als overgelegd door [appellant] bij het pleidooi in hoger beroep), 12 februari 2013 (productie 7 inleidende dagvaarding) en 12 maart  2013 (productie 12 inleidende dagvaarding), het rapport van De Vastgoeddokter van 27 juni 2013 (productie 9 inleidende dagvaarding), de (ongedateerde) afstudeerscriptie van [C] (productie 13 memorie van grieven) en het door [appellant] geproduceerde overzicht waarin de berekeningen in het rapport van Lopes Cardozo worden vergeleken met de berekeningen in het rapport van de Vastgoeddokter (productie 10 memorie van grieven). Uit deze stukken blijkt onder meer dat Lopes Cardozo en Oosterveld de herstelkosten niet hebben berekend op basis van de werkelijke kosten die derden in rekening zouden brengen voor het uitvoeren van het herstel. Uit het rapport van De Vastgoeddokter blijkt dat in het rapport van Lopes Cardozo de herstelkosten voor het exterieur zijn vastgesteld op € 41.200,00 terwijl dit € 129.976,00 had moeten zijn (verschil: € 88.776,00) en voor het interieur op € 10.670,00 terwijl dit € 89.815,00 had moeten zijn (verschil: € 79.145,00 ). De fouten in het rapport van Lopes Cardozo bestaan voorts onder meer uit het toekennen van te hoge waarden van het werk voor bijvoorbeeld de verwarmingsinstallatie, de elektrische installatie, de ventilatie en het loodgieterswerk. Ten slotte heeft [X] ten onrechte meerkosten in rekening gebracht voor Hr++ ramen, in strijd met de aannemingsovereenkomst een goedkopere houtsoort voor de gevels gebruikt, ten onrechte rente voor de bankgarantie berekend en niet brandveilig gebouwd, aldus nog steeds [appellant] .
3.8.
Bij de beoordeling van de vordering van [X] komt het erop aan of de berekeningen uit het rapport van Lopes Cardozo hiertoe als grondslag kunnen dienen. Partijen zijn het erover eens dat zij hebben afgesproken gezamenlijk (de door [appellant] voorgestelde) deskundige Lopes Cardozo op te dragen een rapport op te stellen ter afwikkeling van de financiële kant van hun relatie. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat de door partijen aan Lopes Cardozo verstrekte opdracht inhield dat hij hiertoe een berekening diende te maken van de stand van het werk aan de hand van de begroting van [X] , en dat hierbij niet als uitgangspunt gold dat de aannemingsovereenkomst was ontbonden. Nu partijen voldoende in de gelegenheid zijn gesteld bij het onderzoek door Lopes Cardozo en Oosterveld aanwezig te zijn en opmerkingen te maken, op deze opmerkingen in het rapport gemotiveerd is gereageerd en het rapport bij (volgens Lopes Cardozo) gegronde kritiek is bijgesteld, is het hof evenals de rechtbank van oordeel dat als uitgangspunt geldt dat op basis van dit rapport tussen partijen moet worden afgerekend. Ter motivering van deze beslissingen wordt verwezen naar de rechtsoverwegingen 4.8 tot en met 4.13 van het bestreden vonnis waarmee het hof zich verenigt en die hij tot de zijne maakt. Voor zover de rechtbank in rechtsoverwegingen 4.12 en 4.13 heeft overwogen dat ook de herstelkosten dienden te worden vastgesteld aan de hand van de begroting door [X] , verenigt het hof zich hiermee niet. Naar het oordeel van het hof diende de waarde van het werk voor zover dat was voltooid weliswaar te worden vastgesteld aan de hand van de begroting door [X] , maar moesten de herstelkosten door Lopes Cardozo (en Oosterveld) worden vastgesteld aan de hand van een inschatting op basis van hun kennis en ervaring hoeveel deze zouden bedragen (met herstelkosten worden bedoeld de kosten gemoeid met het “herstel” van de gebrekkige onderdelen van het reeds voltooide werk in de zin dat ook deze onderdelen voldeden aan hetgeen [appellant] op grond van de aannemingsovereenkomst mocht verwachten). Dit laat echter onverlet dat [appellant] onvoldoende heeft toegelicht waarom van het uitgangspunt dat tussen partijen wordt afgerekend op basis van het rapport van Lopes Cardozo, moet worden afgeweken. Dit geldt temeer daar Lopes Cardozo - nadat het rapport op 31 januari 2013 was vastgesteld - bij brief van 22 februari 2013 zelfs nog heeft gereageerd op nagekomen bezwaren door [appellant] bij de brief van Amicon B.V. van 12 februari 2013 en het rapport naar aanleiding hiervan (in het voordeel van [appellant] ) heeft bijgesteld (zie de bijlage
“Herstel eerder uitgebracht rapport d.d. 31 januari 2013-02-22”
bij de brief van 22 februari 2013). Voor zover [appellant] in deze procedure bezwaren tegen het rapport aanvoert die hij al aan Lopes Cardozo had kenbaar gemaakt (zie met name de brieven van Amicon B.V. van 2 januari 2013 en 12 februari 2013), worden deze verworpen omdat zij door Lopes Cardozo en Oosterveld (impliciet) zijn meegewogen. Voor zover [appellant] in deze procedure bezwaren aanvoert die hij niet aan Lopes Cardozo heeft voorgelegd (zie met name (delen van) de brief van Amicon van 12 maart 2013 en het rapport van de Vastgoeddokter), worden zij verworpen omdat als uitgangspunt geldt dat [appellant] deze bezwaren aan Lopes Cardozo had moeten voorleggen en hij niet voldoende onderbouwd heeft aangegeven dat en waarom hiervan moet worden afgeweken. Wanneer een redelijke uitleg van de tussen partijen gesloten overeenkomst ter afwikkeling van de financiële kant van hun relatie al niet met zich brengt dat [appellant] zich onder de gegeven omstandigheden dient neer te leggen bij de bevindingen in het rapport van Lopes Cardozo en hiertegen geen (nieuwe) bezwaren mag inbrengen, dan volgt dit uit de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid. In dit verband weegt mee dat [appellant] de deskundigheid van Lopes Cardozo op zichzelf niet in twijfel trekt. Voor zover [appellant] bedoelt te stellen dat gebondenheid aan het rapport van Lopes Cardozo in verband met de inhoud of wijze van totstandkoming daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, heeft hij dit onvoldoende toegelicht.
Uit het voorgaande volgt dat de rechtbank de vorderingen van [X] terecht heeft toegewezen.
3.9.
Nu [appellant] zijn stellingen onvoldoende heeft toegelicht wordt niet toegekomen aan zijn bewijsaanbiedingen, nog daargelaten dat deze onvoldoende specifiek en/of relevant zijn.
3.10.
Uit het bovenstaande volgt dat de grieven niet slagen, zodat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep.
4
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het bestreden vonnis;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [X] begroot op € 5.160,00 aan verschotten en € 7.896,00 voor salaris.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Smit, D.J. van der Kwaak en L.R. van Harinxma thoe Slooten, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 16 mei 2017.