ECLI:NL:GHARL:2017:9009
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.184.565/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/17/126372 / HA ZA 13-108)
arrest van 17 oktober 2017
in de zaak van
Staat der Nederlanden (Ministerie van Economische Zaken),
gevestigd te 's-Gravenhage,
appellant,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna:
de Staat
,
advocaat: mr. E.H.P. Brans, kantoorhoudend te 's-Gravenhage,
tegen
Haarsma Infra & Milieu B.V.,
gevestigd te Tjerkwerd,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna:
Haarsma
,
advocaat: mr. T.E. Heslinga, kantoorhoudend te Leeuwarden.
Het hof verwijst naar de inhoud van het tussenarrest van 25 april 2017.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Ter uitvoering van genoemd tussenarrest heeft op 28 september 2017 een comparitie van partijen plaatsgehad. Het proces-verbaal daarvan bevindt zich bij de stukken
1.2
Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd en heeft het hof arrest bepaald op het comparitiedossier, aangevuld met het proces-verbaal van de comparitie.
1.3
Mr. [NAAM]10 oktober 2017 een tweetal (aanvullende) opmerkingen gemaakt naar aanleiding van het proces-verbaal. Het hof acht deze aanvulling, naast hetgeen Haarsma overigens al heeft aangevoerd, niet van wezenlijk belang.
1.4
De Staat vordert in hoger beroep:
"vernietiging van het vonnis dat de rechtbank Noord-Nederland, zittingsplaats Leeuwarden, op 2 september 2015 onder zaak-/rolnummer C/17/126372 / HA ZA 13-108, heeft gewezen en, opnieuw recht doende,
i. de vorderingen van Haarsma alsnog geheel af te wijzen;
ii. geïntimeerde te veroordelen tot betaling aan appellant, binnen 15 dagen na het
door uw hof te wijzen arrest, van het bedrag dat appellant op grond van het
uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis aan geïntimeerde onverschuldigd heeft
voldaan - te weten: € 145.126,05 -, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de
dag der betaling door de Staat aan Haarsma van voornoemd bedrag tot aan de dag
van integrale restitutie door Haarsma van dit bedrag;
iii. met een veroordeling van geïntimeerde in de proceskosten van beide instanties,
daaronder begrepen de nakosten van telkens € 131 (in het geval van betekening van
het arrest te verhogen met € 68) zulks met bepaling dat over de
proceskostenveroordelingen wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van
veertien dagen na de datum van het te dezen te wijzen arrest, en met verklaring dat
het arrest uitvoerbaar bij voorraad zal zijn."
2
De vaststaande feiten
2.1
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.4 van het door de grieven niet bestreden vonnis van
12 februari 2014. Mede gelet op hetgeen in dit hoger beroep verder als onweersproken vaststaat, kan tussen partijen van het volgende worden uitgegaan.
2.2
Op 18 mei 2009 heeft J [A] , bedrijfsleider van Haarsma, een e-mail met de  volgende inhoud gestuurd aan [B] van de Dienst Landelijk Gebied (hierna: DLG):
“N.a.v ons telefonisch gesprek vorige week over de hoeveelheid grond in het depot te Wijnjewoude, zou ik u alvast enige gegevens toesturen voor onze afspraak op 28 mei a.s.
Ik stuur u de bijlage begroting op basis van 60.000 M3
Ik stuur u de bijlage begroting op basis van 47.700 M3
De inmeting van het depot te Wijnjewoude
De te verkopen grond zal voor ons 0,25 eurocent duurder worden per M3
Ik hoop u zo vooreerst voldoende te hebben ingelicht.”
2.3
Haarsma heeft in opdracht van de Staat vanaf omstreeks mei 2009 werkzaamheden
verricht bestaande uit het afgraven en afvoeren van grond uit een gronddepot, genaamd de Wijnjeterper Schar. De werkzaamheden zijn – uiteindelijk – in 2011 afgerond.
2.4
Op 13 oktober 2011 heeft Haarsma een factuur verzonden aan de Staat waarbij zij aan de Staat een bedrag van € 107.576,00 in rekening heeft gebracht betreffende de "afrekening depot Wijnjeterper Schar nabij Wijnjewoude". Volgens deze factuur gaat het
om 47.700 m3 afgegraven en vervoerde grond tegen een prijs voor het uitvoeren van de
werkzaamheden van € 2,00 per m3. Haarsma verwijst naar een brief van [C] namens
Haarsma d.d. 12 maart 2009 gericht aan [B] , waarin onder meer staat:
“Aanleiding
Doelstelling van beide partijen is om 60.000 m3 vaste grond uit het onderhavige depot te
halen en af te voeren.
Aanneemsom
Haarsma Infra & Milieu bv is bereid deze werkzaamheden voor u uit te voeren voor een
bedrag van € 2,- per ontgraven en vervoerde m3, dit bedrag per m3 te ontvangen door
Haarsma Infra & Milieu bv. (…)”
2.5
In reactie op de factuur schrijft [B] bij e-mail van 15 november 2011 – voor
zover van belang –:
“Naar aanleiding van een verzoek om grond te kopen van uw zijde zijn Haarsma Tjerkwerd
en Dienst Landelijk Gebied met elkaar in gesprek gegaan in maart 2009. Hierbij is door
DLG aangegeven dat er voor de kuubs grond 2 euro betaald moest worden. Naar
aanleiding hiervan is door u een opzet gemaakt van de door u te maken kosten voor de
afvoer van de grond en het afwerken van het depot. Deze werden door u begroot op 2 euro
per kuub. Op basis hiervan is besloten om het depot door u leeg te laten maken en het
perceel af te laten werken (deze kosten waren opgenomen in de door u begrote 2 euro per
kuub). Op deze wijze zou immers geen sprake zijn van enige betaling door een van de
partijen.
Indien u er op staat dat de door u uitgevoerde werkzaamheden conform uw factuur betaald
worden, dan moet DLG u ook een factuur sturen voor de afname van de grond. Deze zou
dan 47.700 maal 2 euro bedragen. M.a.w. 95.400,- euro exclusief BTW.
(...)”
2.6
Betaling van de factuur is - ondanks sommatie hiertoe - uitgebleven.
3
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
3.1
Haarsma heeft in eerste aanleg – kort samengevat – gevorderd om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
1. De Staat te veroordelen tot betaling aan Haarsma een bedrag van € 107.576,-, te
vermeerderen met de wettelijke handelsrente;.
2. De Staat te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 5.115,01 aan buitengerechtelijke incassokosten;
3. De Staat te veroordelen in de kosten van de procedure.
3.2
Haarsma heeft aan haar vordering de stelling ten grondslag gelegd dat partijen zijn overeengekomen dat Haarsma grond uit een gronddepot zou ontgraven en afvoeren en het weiland terugbrengen in oorspronkelijke staat, één en ander tegen betaling door de Staat van € 2,- per ontgraven en afgevoerde m3 grond.
3.3
De Staat heeft uitdrukkelijk betwist dat partijen een dergelijke overeenkomst hebben gesloten. Volgens de Staat zijn partijen overeengekomen dat Haarsma de betreffende grond in het depot zou aankopen en in ruil daarvoor de grond uit het depot zou verwijderen, afvoeren en het depot zou afwerken. Omdat de prijs van de grond en de kosten van de werkzaamheden overeenkwamen, hebben partijen met gesloten beurzen afgerekend.
3.4
De rechtbank heeft Haarsma bij vonnis van 16 april 2014 opgedragen te bewijzen dat tussen partijen een overeenkomst van aanneming van werk tot stand is gekomen op grond waarvan Haarsma in opdracht en voor rekening van de Staat werkzaamheden heeft verricht bestaande uit het verwijderen en afvoeren van grond uit het gronddepot Wijnjeterpster Schar.
3.5
Bij vonnis van 2 september 2015 heeft de rechtbank geoordeeld dat Haarsma in het haar opgedragen bewijs is geslaagd en heeft zij de vordering van Haarsma toegewezen.
Daartoe heeft zij overwogen:
2.5. Uit de afgelegde verklaringen kan naar het oordeel van de rechtbank worden
afgeleid dat in het onderhavige geval mondeling een overeenkomst van aanneming van werk
is gesloten op basis van de bij de gedingstukken gevoegde inschrijvingsstaten, waarin
aanvankelijk is uitgegaan van 60.000 m3 door Haarsma af te graven grond en later - na
inmeting - van 47.700 m3 tegen een prijs van € 2,00 per afgegraven m3 grond. Uit de
verklaring van [B] valt af te leiden dat de inschrijvingsstaten, waarin de
werkzaamheden en de daarmee gemoeide kosten zijn beschreven, met hem zijn besproken.
Uit de verklaringen kan voorts worden afgeleid dat de werkzaamheden overeenkomstig de
inschrijvingsstaat zijn uitgevoerd.
2.6.
Dat partijen een andere overeenkomst hebben gesloten dan een overeenkomst tot
aanneming van werk op grond waarvan Haarsma in opdracht en voor rekening van de Staat
werkzaamheden heeft verricht bestaande uit het verwijderen en afvoeren van grond uit het
gronddepot Wijnjeterper Schar, is niet komen vast te staan. Meer in het bijzonder is niet
gebleken dat de grond door de Staat aan Haarsma zou worden verkocht dan wel dat (door
verrekening) met gesloten beurzen zou worden gehandeld. De enkele verklaring van
[B] op dit punt, die verder niet wordt ondersteund door schriftelijke stukken, is
hiervoor onvoldoende.
4
De beoordeling van de grieven en de vordering
4.1
De Staat heeft vier grieven tegen het vonnis van 2 september 2015 opgeworpen.
De grieven 1 en 2 zijn gericht tegen de bewijswaardering. Grief 3, die is gericht tegen rechtsoverweging 2.6 van het vonnis, betoogt dat de rechtbank daar van een onjuiste bewijslastverdeling is uitgegaan. Grief 4 is gericht tegen de toewijzing van de vordering van Haarsma en mist zelfstandige betekenis.
4.2
De grieven 1 en 2 lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.
4.3
Over de totstandkoming van het contact tussen Haarsma en DLG, hebben de getuigen het volgende verklaard.
[C] :
“Ik hoorde dat DLG een gronddepot had dat weg moest. Wij hadden daar belangstelling voor en ik heb daarom contact opgenomen met DLG. De grond bleek beschikbaar te zijn. Ik heb toen een afspraak gemaakt met de heer [B] van DLG.”
[A] :
“Volgens mij was het eerste contact over deze kwestie in het voorjaar van 2009. Dit contact vond plaats tussen [B] van DLG en collega [C] . [C] vertelde mij dat hij had gehoord dat er grond voorhanden was. Ik heb opdracht om het depot in te meten en te keuren op schone grond.”
[B] :
“BBL gaf aan dat het perceel weer moest worden teruggebracht in de staat van weiland. De grond moest daartoe worden afgevoerd. Ik ben toen gaan kijken of we iemand hadden die die grond kon gaan afgraven. Nu ik u dit hoor dicteren, vul ik aan dat ik bedoelde: 'die die grond kon gaan kopen'. Daarna melde zich de heer [C] , bedrijfsleider van Haarsma, per telefoon.”
4.4
[B] , die indertijd in dienst was van DLG, heeft over dat telefoongesprek het volgende verklaard:
“Telefonisch spraken wij over de prijs. Ik zei dat de grond € 1,- a € 2,- per m3 moest gaan opbrengen. De exacte prijs hangt af van de wederprestatie door de aannemer. In dit geval moest de grond netjes worden afgewerkt om de oorspronkelijke staat van weiland weer terug te krijgen.”
4.5
[C] heeft verklaard dat hij na het eerste contact met [B] bij brief van
12 maart 2009 een prijsaanbieding heeft gedaan die inhield dat Haarsma het gronddepot van 60.000 m3 grond zou afgraven en afvoeren en het weiland in de oorspronkelijke staat zou terugbrengen tegen een prijs van € 2,- per m3 grond. [C] heeft verder verklaard:
“Bij de brief zat een inschrijvingsstaat waaruit bleek welke werkzaamheden wij zouden gaan verrichten met betrekking tot het gronddepot. Wij zouden het depot opruimen en
[het]
weiland in de oorspronkelijk staat terug brengen. [B] van DLG zei dat de grond gratis dan wel om niet was. Hoe deze aanduiding ter sprake is gekomen weet ik niet meer. Tijdens het eerste gesprek waren [B] en ik alleen aanwezig.”
4.6
[B] heeft evenwel verklaard dat hij de brief van 12 maart 2009 niet kent en ook nimmer heeft ontvangen. [C] heeft verklaard dat DLG niet schriftelijk op genoemde brief heeft gereageerd, maar de brief is wel mondeling ‘doorgesproken’. Wat er precies ten aanzien van de brief besproken is, blijkt echter niet uit zijn verklaring. [C] heeft in ieder geval
niet
verklaard dat DLG met de inhoud van die brief akkoord is gegaan.
4.7
[A] heeft verklaard dat hij pas rond april/mei 2009 bij de kwestie betrokken is geraakt
“toen er al afspraken waren gemaakt en er een prijsindicatie van Haarsma lag voor het weghalen van de grond”.
Zelf was hij niet bij het eerste gesprek aanwezig en heeft daarover ook niets uit eigen wetenschap kunnen verklaren.
4.8
Uit de verklaringen van alle drie de getuigen blijkt dat er – na het eerste (telefonische) contact tussen [C] en [B] – een bespreking heeft plaatsgehad waarbij aanwezig waren [C] , [A] en [B] . Eveneens blijkt uit de verklaringen dat tussen partijen  op enig moment – wanneer dat precies was, daarover zijn de verklaringen niet eenduidig – twee staatjes ter sprake zijn gekomen, één waarin een hoeveelheid grond van 60.000 m3 stond vermeld en één van 47.700 m3. De getuigen hebben hierover het volgende verklaard:
4.9
[C] :
“ [B] heeft tijdens dat tweede gesprek gezegd dat het klopte wat aan werkzaamheden vermeld stond in de prijsopgaaf. Tijdens het uitvoeren van de werkzaamheden is er in mails tussen DLG en Haarsma nog gerefereerd aan posten die in de inschrijfstaat stonden. Bij nader inzien weet ik niet helemaal of de mededeling van [B] dat de grond gratis was tijdens het eerste of tweede gesprek was. (…) U houdt mij het tweede staatje voor dat als productie 6 bij dagvaarding is gevoegd en dat gaat over 60.000 m3. U vraagt mij deze te bekijken en te zeggen welke datum er boven staat. Ik
zie dat de datum 18 mei 2009 is. U vraagt mij of tijdens het tweede gesprek dit staatje is
besproken. Dit is het geval, want dat staatje was onderdeel van de aanbieding. Omdat [A]
na inmeting constateerde dat minder m3 afgegraven moest worden, heeft [A] later
een ander staatje gemaakt en dat was het staatje waarop 47.000 m3 vermeld staat. Op laatstgenoemd staatje staat wel dezelfde datum vermeld. U vraagt mij of [B] , toen hij tijdens het gesprek zei dat het klopte wat in de prijsopgaaf stond, heeft gerefereerd aan het staatje met betrekking tot 60.000 m3. Dit was het geval. (…) U vraagt mij of wij, ondanks
[dat]
er geen schriftelijk akkoord was van DLG, toch zijn begonnen met de werkzaamheden. Wij hebben de werkzaamheden uitgevoerd op basis van de gesprekken met DLG. Zoals gezegd heeft DLG onze brief niet schriftelijk bevestigd. Ik moet wel zeggen dat [A] mij heeft verteld dat hij diverse keren aan DLG heeft gevraagd om een contract.”
4.10
[A] :
“U vraagt mij of ik de offerte heb gezien waarin Haarsma aanbood de werkzaamheden te verrichten op basis van 60.000 m3. Die offerte heb ik gezien. Ik merk nog op dat bij de inmeting bleek dat het om minder m3 ging. U vraagt mij af ik bij gesprekken ben geweest over deze kwestie. Dat klopt ik ben bij een gesprek geweest in Groningen of Leeuwarden. Ik denk dat dit gesprek plaatsvond in april of mei 2009. Daarbij waren aanwezig [B] en ik meende ik. Het gesprek ging over het weghalen van de grond en de praktische gang van zaken tijdens het uitvoeren van de werkzaamheden, waaronder genoemde uitrit. Ik heb toen gezegd dat het aantal m3 uitkwam op 47.000 en heb ook gezegd dat de prijs € 2,25 moest worden omdat onze vaste kosten gelijk bleven. Bij dat gesprek had ik het overzicht bij mij waarop die 47.000 vermeld stonden en wat ik per mail al eerder had opgestuurd naar [B] . Tijdens het gesprek maakte ik daar aantekening op en noteerde daar de datum bij. Wat ik heb aangetekend, was de reactie van [B] op de door mij genoemde prijs van € 2,25. [B] zei toen dat we bepaalde werkzaamheden niet hoefden uit de voeren zodat de prijs per m3 weer uitkwam op € 2.-.
U vraagt mij of er een schriftelijke reactie is gekomen op onze aanbieding. Niet dat ik weet deze heb ik niet gezien. Ik heb wel gevraagd om een schriftelijke reactie. Dit was volgens mij toen wij weggingen bij het gesprek met [B] . Ik heb toen gezegd "zet het even op papier".”
4.11
[B] :
“Vervolgens zijn [C] en de heer [A] langs gekomen op het kantoor van DLG in Leeuwarden. Zij hadden een inschrijfstaatje bij zich met daarop hun kosten vermeld. Ik vond het niet geheel verwonderlijk dat hun staatje mooi sloot op € 2,- per m3. Ik heb toen gezegd dat als zij het
netjes zouden afwerken, wij niets in rekening zouden brengen. Deze afspraken zijn
mondeling gemaakt.(…) U houdt mij een staatje voor gedateerd op 18 mei 2009 waarin een bedrag staat vermeld van 60.000 m3. Dit is niet exact hetzelfde staatje zoals dat tijdens de bespreking door [C] en [A] is getoond. Dat staatje bestond namelijk uit twee bladzijden. Wel klopt het aantal van 60.000 m3, dat aantal stond in beide staatjes vermeld. U wijst mij erop dat bij de dagvaarding een soortgelijk staatje zit maar dan sluitend op een hoeveelheid van 47.700 m3. Dit komt omdat er nadien is ingemeten hoeveel grond er moest worden afgevoerd. Dat resulteerde in genoemde hoeveelheid van
47.700 m3. Met het staatje van 47.700 m3 is [A] toen bij mij langs geweest. Hij deelde toen mee dat de kosten voor Haarsma grotendeels hetzelfde bleven ondanks dat er minder grond moest worden afgegraven. Ik heb hem toen gewezen op bepaalde kosten die Haarsma niet hoefde te maken. Onderaan het staartje wat [A] toen mee had stond een bedrag vermeld van € 2,25 per m3. Dit was na het inmeten in de berekening van [A] de nieuwe prijs. Ik heb toen gezegd dat dat verder niet van invloed was op de gemaakte afspraken en [A] toen gewezen op voornoemde bezuinigingsmogelijkheden. Dit tweede gesprek heeft plaats gevonden in mei of juni 2009. Het eerste gesprek vond plaats ergens in maart 2009.”
4.12
Uit alle drie de verklaringen blijkt dat het initiatief tot het leggen van het contact is uitgegaan van [C] en niet van DLG. Het was [C] die contact heeft gezocht met [B] van DLG en hem te kennen heeft gegeven dat Haarsma belangstelling had voor de grond die uit het te verwijderen gronddepot van DLG beschikbaar zou komen. In het verwerven van de grond was derhalve het primaire belang van Haarsma gelegen. Ter gelegenheid van de comparitie van partijen in hoger beroep heeft [C] verklaard dat de grond uit het depot door Haarsma is gebruikt bij kadewerken die zij elders heeft uitgevoerd. Daarmee staat naar het oordeel van het hof vast dat de grond voor Haarsma een economische waarde vertegenwoordigde.
4.13
[C] heeft verklaard dat hij DLG op 12 maart 2009 een offerte heeft gestuurd, maar dat deze offerte is geaccepteerd, zoals Haarsma in de inleidende dagvaarding sub 2 heeft gesteld, blijkt niet uit de verklaringen van de getuigen. [C] heeft verklaard dat DLG de brief niet schriftelijk heeft bevestigd en ook [A] heeft in die zin verklaard. [B] heeft verklaard dat hij genoemde brief zelfs nooit heeft ontvangen.
4.14
Wel blijkt uit de getuigenverklaringen dat partijen hebben gesproken over een tweetal staatjes waarin was begroot wat de kosten van het ontgraven, afvoeren en afwerken van het depot per m3 waren, zowel in het geval het om 60.000m3 grond ging als in het geval het om 47.700 m3 ging. Dat het resultaat van deze bespreking was dat de Staat Haarsma in ruil voor het ontgraven, afvoeren en afwerken van het depot € 2,- per m3 grond zou betalen, is echter noch door [C] noch door [A] uitdrukkelijk verklaard.
Een schriftelijke opdrachtbevestiging met deze inhoud van de zijde van de Staat ontbreekt en ook Haarsma zelf heeft niet aan de Staat bevestigd dat haar een dergelijke opdracht was verstrekt. Evenmin heeft Haarsma tijdens het werk termijnen van een aanneemsom aan de Staat in rekening gebracht, terwijl dat in geval van aanneming van werk wel haar gewoonte is, zo heeft Haarsma ter gelegenheid van de comparitie van partijen bij het hof bevestigd. Een verklaring voor het feit dat in dit geval niet dienovereenkomstig is gehandeld en pas in 2011 een factuur is gestuurd nadat het hele depot was afgevoerd, heeft Haarsma niet kunnen geven.
4.15
[C] heeft als getuige verklaard dat Haarsma het depot zou opruimen en het weiland in de oorspronkelijke staat zou terug brengen en dat [B] zei dat de grond
dan
[onderstreping door het hof] gratis zou zijn. [C] heeft verder verklaard dat [B] heeft gezegd dat het correct was wat
aan werkzaamheden
[onderstreping door het hof] vermeld stond in de prijsopgaaf.
4.16
Een en ander strookt met de verklaring van [B] die heeft verklaard dat partijen hebben besproken welke werkzaamheden Haarsma zou moeten verrichten in ruil voor de verwerving van de grond. [B] heeft verklaard dat Haarsma had aangegeven dat de door haar te maken kosten, uitgaande van een hoeveelheid grond van 60.000 m3 ongeveer
€ 2,- per m3 zouden bedragen en dat [B] daarop heeft gezegd dat DLG niets voor de grond in rekening zou brengen
als
[onderstreping door het hof] Haarsma het depot netjes zou afwerken. Men zou - met andere woorden - met gesloten beurzen betalen.
4.17
[A] heeft verklaard dat hij aan [B] heeft voorgehouden dat na inmeting van het depot bleek dat het aantal m3 uitkwam op 47.000 m3 en dat de prijs € 2,25 moest worden omdat de vaste kosten van Haarsma gelijk bleven, waarna [B] heeft aangegeven dat Haarsma bepaalde werkzaamheden niet hoefde uit te voeren zodat de prijs weer op € 2,- per m3 uitkwam.
4.18
Daar tegenover staat de verklaring van [B] die heeft aangegeven dat hij [A] te kennen heeft gegeven dat dit nieuwe staatje niet van invloed was op de gemaakte afspraken en dat Haarsma bepaalde, in het staatje vermelde, kosten niet hoefde te maken, zodat de door Haarsma te maken kosten het bedrag van € 2,- per m3 niet te boven hoefden te gaan.
4.19
Voor zover [A] heeft willen verklaren – hetgeen hij niet uitdrukkelijk heeft gedaan – dat de Staat
naast
de eigendomsoverdracht van de grond aan Haarsma nog een bedrag van € 2,- per m3 af te voeren grond diende te betalen, valt dat niet te rijmen met de inhoud van de e-mail die [A] indertijd (op 18 mei 2009) aan [B] heeft geschreven. Uit die mail, en met name de zinssnede:
‘De te verkopen grond zal
voor ons
0,25 eurocent duurder worden per M3’
[onderstreping door het hof] blijkt immers duidelijk dat de staatjes een begroting inhielden van hetgeen de grond Haarsma zou kosten in het geval het ging om 60.000 m3 en in het geval het ging om 47.700 m3. De inhoud van deze e-mail strookt daarentegen wel met de versie die [B] van de besprekingen heeft gegeven, namelijk dat partijen spraken over verkoop van de grond door de Staat aan Haarsma, tegen betaling in natura, namelijk het ontgraven, afvoeren en afwerken van het depot.
4.20
Het hof  komt dan ook, de afgelegde verklaringen in hun onderling verband en in samenhang met de email van 18 mei 2009 beschouwd, tot het oordeel dat Haarsma
niet
heeft bewezen dat de Staat Haarsma opdracht heeft gegeven om het gronddepot voor rekening van de Staat te ontgraven, af te voeren en af te werken, namelijk tegen betaling door de Staat van € 2,- per ontgraven en afgevoerde m3 grond.
4.21
De grieven 1 en 2 slagen.
4.22
Nu deze tegen de bewijswaardering gerichte grieven slagen, heeft het hof opnieuw te oordelen over de (juistheid van de) bewijslastverdeling.
Haarsma heeft in dit verband in de memorie van antwoord betoogd, dat het verweer van de Staat moet worden gekwalificeerd als een bevrijdend verweer en dat de bewijslast daarom op de Staat had dienen te rusten.
4.23
Haarsma heeft aan haar vordering de stelling ten grondslag gelegd dat zij met de Staat een overeenkomst van aanneming van werk heeft gesloten die inhield dat zij in opdracht en voor rekening van de Staat het gronddepot zou ontgraven, afvoeren en afwerken en dat de Staat haar voor die werkzaamheden een bedrag van € 2,- per m3 grond diende te betalen.
4.24
De Staat heeft het bestaan van een dergelijke overeenkomst betwist en het volgende aangevoerd. [C] , bedrijfsleider van Haarsma, heeft zich op eigen initiatief bij DLG gemeld met de mededeling dat Haarsma belangstelling had voor de grond. In het overleg dat vervolgens plaatsvond met [B] van DLG constateerde men dat de door Haarsma te betalen grondprijs gelijk was aan de kosten voor Haarsma om het depot te ontgraven, de grond af te voeren en het depot af te werken, zodat de transactie met gesloten beurzen kon plaatsvinden.
4.25
Het aldus gevoerde verweer is geen bevrijdend verweer, maar een verweer tegen de
grondslag
van de vordering: de Staat betwist immers dat er sprake was van een overeenkomst van aanneming van werk, maar zet uiteen dat het om koop ging, waarbij de koopprijs in natura werd voldaan, namelijk door middel van het uitvoeren van genoemde werkzaamheden. De rechtbank heeft in haar vonnis van 16 april 2014 Haarsma dan ook terecht met het bewijs van de feiten belast, die zij aan haar vordering ten grondslag had gelegd.
4.26
De rechtbank heeft deze bewijslastverdeling vervolgens echter uit het oog verloren door in rechtsoverweging 2.6 van haar eindvonnis te overwegen dat niet is komen vast te staan dat partijen een andere overeenkomst dan een overeenkomst van aanneming van werk hebben gesloten, meer in het bijzonder niet dat de grond door de Staat aan Haarsma zou worden verkocht dan wel dat met gesloten beurzen zou worden gehandeld en dat de enkele verklaring van [B] daartoe onvoldoende is.
4.27
Met deze overweging miskent de rechtbank dat het niet aan de Staat is om haar verweer te bewijzen (HR 23 oktober 1992,
NJ
1992, 813, ECLI:NL:HR:1992:ZC0727 en HR 2 mei 2003,
NJ
2003, 468, ECLI:NL:HR:2003:AF3807), maar aan Haarsma om de grondslag van haar vordering te bewijzen.
4.28
Grief 3
die tegen rechtsoverweging 2.6 is gericht, is dan ook terecht voorgedragen.
4.29
Nu Haarsma niet geslaagd is in het bewijs van de grondslag van haar vordering, heeft de rechtbank de vordering van Haarsma ten onrechte toegewezen. Ook
grief 4
slaagt daarom.
Slotsom
4.30
Het vonnis van 2 september 2015, waarvan beroep, zal worden vernietigd. De vorderingen van Haarsma zullen alsnog worden afgewezen en Haarsma zal worden veroordeeld tot terugbetaling van het bedrag van € 145.126,05 dat de Staat – zoals door Haarsma niet is weersproken – ter voldoening aan genoemd vonnis aan Haarsma heeft betaald, te vermeerderen met wettelijke rente. Haarsma zal, als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in beide instanties, alsmede in de nakosten.
4.31
De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van de Staat zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht		€   2.480,-
- getuigentaxen
€        31,20
subtotaal verschotten		€   2.511,20
- salaris advocaat
€   6.394,50
(4,5 punten x tarief € 1.421,-)
Totaal		€   8.905,70
4.32
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van de Staat zullen worden vastgesteld op:
- explootkosten		€ 	       94,19
- griffierecht
€   5.160,00
subtotaal verschotten		€   5.254,19
- salaris advocaat
€   5.264,00
(2 punten x tarief € 2.632,-)
Totaal		€ 10.518,19
4.33
Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
5
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden van
2 september 2015 en doet opnieuw recht;
wijst de vorderingen van Haarsma af;
veroordeelt Haarsma om binnen vijftien dagen na dagtekening van dit arrest aan de Staat te betalen het bedrag dat de Staat ter voldoening aan het uitvoerbaar verklaarde vonnis van
2 september 2015 onverschuldigd aan Haarsma heeft voldaan, te weten € 145.126,05 te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de dag der betaling door de Staat aan Haarsma tot aan de dag van integrale restitutie door Haarsma van dit bedrag;
veroordeelt Haarsma in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van de Staat wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 2.511,20 voor verschotten en op € 6.394,50 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 5.254,19 voor verschotten en op € 5.264,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
veroordeelt Haarsma in de nakosten, begroot op € 131,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,- in geval Haarsma niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan èn betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving èn betekening;
verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mr. M.M.A. Wind, mr. I. Tubben en mr. W.A. Zondag en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op
17 oktober 2017.