ECLI:NL:GHSHE:2015:4260
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
Uitspraak: 22 oktober 2015
Zaaknummer: F 200.165.918/01
Zaaknummer eerste aanleg: C/04/122667 / FA RK 13-533
in de zaak in hoger beroep van:
[appellant]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellant
hierna te noemen: de vader,
advocaat: mr. S.R. van Laar,
tegen
[geïntimeerde]
,
wonende te [woonplaats] ,
verweerster,
hierna te noemen: de moeder
,
advocaat: mr. H.G.M. Hilkens.
In zijn hoedanigheid als omschreven in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:
- de Raad voor de Kinderbescherming,
locatie: [locatie] ,
hierna te noemen: de raad.
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, van 3 december 2014.
2
Het geding in hoger beroep
2.1.
Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 3 maart 2015, heeft de vader verzocht voormelde beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
te bepalen dat de vader mede het gezag zal uitoefenen over de minderjarige [minderjarige] ;
te bepalen dat er tussen de vader en [minderjarige] een omgangsregeling wordt vastgesteld.
2.2.
Bij verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie op 30 april 2015, heeft de moeder verzocht om de vader in zijn hoger beroep niet-ontvankelijk te verklaren, althans dat de grieven als ongegrond worden afgewezen met bekrachtiging van de bestreden beschikking.
2.3.1.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 15 september 2015. Bij die gelegenheid zijn gehoord:
- partijen, bijgestaan door hun advocaten;
-
de raad, vertegenwoordigd door mevrouw [vertegenwoordiger van de raad] .
2.3.2.
De Stichting Bureau Jeugdzorg (hierna de stichting) is als belanghebbende opgeroepen ter zitting te verschijnen. Ter zitting van het hof is namens de stichting mevrouw [vertegenwoordiger van de stichting] verschenen.
Uit de inhoud van de stukken is echter gebleken dat de ondertoezichtstelling van de minderjarige [minderjarige] is beëindigd op 11 december 2014. Op grond hiervan merkt het hof de stichting dan ook niet langer als belanghebbende in deze procedure aan.
Bij aanvang van de mondelinge behandeling in hoger beroep hebben zowel de vader als de moeder bezwaar gemaakt tegen de aanwezigheid van de stichting, ook indien zij als informant gehoord zou worden. Het hof heeft na een korte schorsing de bezwaren van partijen gehonoreerd en heeft mevrouw Zonnevijlle niet verder toegelaten bij de mondelinge behandeling.
De brief van de stichting van 29 april 2015 wordt door het hof in de procedure toegelaten, nu de ondertoezichtstelling ten tijde van het geven van de bestreden beschikking, op 3 december 2014, nog van kracht was en de informatie uit deze brief nauw aansluit bij deze periode.
2.4.
Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
- de brief van de raad d.d. 26 maart 2015;
- het V-formulier d.d. 1 april 2015 met bijlagen van de advocaat [NAAM];
- de brief van de stichting d.d. 29 april 2015.
3
De beoordeling
3.1.
Partijen hebben van april 2011 tot medio oktober 2012 een affectieve relatie met elkaar gehad. Na beëindiging van deze relatie is geboren:
-	[minderjarige] (hierna: [minderjarige] ), op [geboortedatum] 2012 te [geboorteplaats] .
De vader heeft [minderjarige] erkend en de moeder oefent van rechtswege het gezag over [minderjarige] uit.
[minderjarige] heeft van 18 december 2012 tot 11 december 2014 onder toezicht gestaan van de stichting.
3.2.
Uit de inhoud van de stukken is gebleken dat de vader vanaf [minderjarige] ’s geboorte tot en met november 2013 iedere twee weken gedurende anderhalf uur begeleid contact met haar had. In de periode van november 2013 tot en met juni 2014 hebben de vader en [minderjarige] elkaar niet gezien.
In juli 2014 heeft er tussen de vader en [minderjarige] een eenmalig contact plaatsgevonden bij de Mutsaersstichting in het kader van de BOR-regeling. Hierna zijn er geen omgangsmomenten meer geweest tussen de vader en [minderjarige] .
3.3.
De vader heeft de rechtbank verzocht om met de moeder het gezag over [minderjarige] uit te oefenen alsmede dat een omgangsregeling tussen hem en [minderjarige] wordt vastgelegd.
Bij (tussen-)beschikkingen van 28 augustus 2013 en 12 maart 2014 heeft de rechtbank tweemaal bepaald dat de omgangsregeling tussen de vader en [minderjarige] voorlopig, totdat daarover nader wordt beslist, zal plaatsvinden onder begeleiding van de Mutsaersstichting (BOR-regeling).
Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank vervolgens de verzoeken van de vader afgewezen.
3.4.
De vader kan zich met deze beslissing niet verenigen en hij is hiervan in hoger beroep gekomen. In zijn appelschrift voert hij, kort samengevat, aan dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de basis voor gezamenlijk gezag ontbreekt. De vader wijst erop dat gezamenlijk gezag het uitgangspunt van de wetgever is en stelt dat er geen sprake is van de zogenoemde weigeringsgronden. De vader acht het in het belang van [minderjarige] indien hij ook het gezag heeft en mede betrokken blijft bij haar opvoeding. Hij wenst inspraak in alle belangrijke beslissingen. De vader is in staat en bereid om over alle zaken aangaande [minderjarige] met de moeder te communiceren. De moeder weigert met de vader te communiceren. De vader stelt dat de moeder niet kan worden ‘beloond’ voor het afhouden van elk contact en elke vorm van communicatie met de vader. Verder voert de vader aan dat hij zijn verantwoordelijkheid als vader ten volle wil nemen. Hij wenst inspraak in alle belangrijke beslissingen.
Ten aanzien van de omgangsregeling, stelt de vader dat het niet alleen aan hem te wijten is dat het BOR-traject is mislukt. De moeder heeft hier ook een aandeel in. Het ontbreken van draagvlak bij de moeder mag er volgens de vader niet in resulteren dat hij zijn dochter niet meer mag zien. De vader betreurt dat er thans geen enkel contact is tussen hem en [minderjarige] en hij merkt op dat hij openstaat voor een vorm van begeleide omgang.
3.5.
In haar verweerschrift betwist de moeder de stellingen van de vader. Ze stelt, kort samengevat, dat de raad in zijn rapportage heeft aangegeven dat de vader pas een verantwoorde actieve rol kan spelen indien hij in staat is met stressvolle situaties om te gaan zonder het gebruik van verbale of fysieke agressie, en hij  in staat is om zijn agressieregulatie problematiek adequaat te hanteren alsmede in staat is tot zelfreflectie en relativering. Ondanks dat ook door de rechtbank werd aangegeven dat behandeling van belang is, wordt ook thans in hoger beroep geen inzicht gegeven in eventuele behandelingen, zodat ervan uitgegaan moet worden dat hiervan geen sprake is. Sterker nog; de moeder meent dat de vader tot voor kort in detentie verbleef. De moeder stelt dat in een situatie waar directe beslissingen genomen dienen te worden, zoals bijvoorbeeld medische behandelingen, het ondoenlijk is om de vader mee te laten beslissen, indien er geen communicatie is en het onduidelijk is waar de vader op dat moment verblijft. Bij gezamenlijk gezag is er een zonder meer onaanvaardbaar risico aanwezig dat [minderjarige] klem of verloren raakt tussen de ouders, terwijl zicht op verbetering niet wordt gegeven.
Ten aanzien van de omgangsregeling voert de moeder aan dat hiervoor nodig is dat partijen met elkaar communiceren zonder verbaal of feitelijk geweld en zonder het uiten van bedreigingen. Daarnaast moet een begeleide omgangsregeling uitzicht hebben op een onbegeleide omgangsregeling. Indien blijkt, zoals in casu, dat de vader op geen enkele wijze bereid is om zichzelf weg te zetten ten behoeve van het kind en de omgangsregeling, dan kan niet worden gesproken van een dusdanige betrokkenheid dat er tijdens een omgangsregeling een veilige situatie voor het kind wordt gecreëerd.
3.6.
De raad heeft ter zitting van het hof geadviseerd het verzoek van de vader tot het vaststellen van gezamenlijk gezag af te wijzen. De raad ziet niet in hoe de ouders in samenspraak beslissingen zouden kunnen nemen over [minderjarige] .
Ten aanzien van het verzoek van de vader tot het vaststellen van een omgangsregeling met [minderjarige] , stelt de raad voorop dat contact tussen [minderjarige] en haar vader van groot belang is. Beide partijen dienen echter eerst stappen te zetten om elkaar als ouders weer te vinden alvorens er nagedacht kan worden over daadwerkelijke contacten tussen de vader en [minderjarige] . Vanuit het vrijwillig kader lijkt het de raad lastig om deze contacten op te bouwen. Indien er nogmaals een BOR-traject wordt ingegaan, zou dit met alle voorzichtigheid en zorg aangegaan dienen te worden.
Het hof overweegt het volgende.
Gezamenlijk gezag
3.7.1.
Ingevolge artikel 1:253c lid 2 Burgerlijk Wetboek (BW) kan de tot het gezag bevoegde vader van het kind, die nimmer het gezag gezamenlijk met de moeder heeft uitgeoefend, de rechter verzoeken de ouders met het gezamenlijk gezag over het kind te belasten.
Indien de moeder niet met het verzoek instemt, wordt het verzoek slechts afgewezen indien:
er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of;
afwijzing anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
3.7.2.
Het uitgangspunt van de wetgever is dat ouders gezamenlijk het gezag over hun kinderen uitoefenen. Voor gezamenlijk gezag is vereist dat de ouders in feite in staat zijn tot een behoorlijke gezamenlijke gezagsuitoefening en dat zij beslissingen van enig belang over hun kinderen in gezamenlijk overleg kunnen nemen.
Het ontbreken van een goede communicatie tussen de ouders – vooral in de periode van het verbreken van hun relatie en de daarmee verband houdende kwesties – betekent niet zonder meer dat het in het belang van de kinderen is dat het ouderlijk gezag aan één van de ouders dient te worden toegekend.
3.7.3.
Uit de inhoud van de stukken is gebleken dat de affectieve relatie die partijen met elkaar hadden, gekenmerkt werd door regelmatige ruzies die uitliepen op bedreigingen en mishandelingen van de vader jegens de moeder. Ook nadat partijen hun relatie hadden verbroken, hebben er incidenten plaatsgevonden waarbij de vader zich agressief en bedreigend heeft opgesteld tegen zowel de moeder als haar familieleden, hetgeen heeft geleid tot diverse politieaangiftes in juli 2014 en januari 2015.
Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft de moeder verklaard dat zij vreest voor de vader indien hij met haar het gezag over [minderjarige] zal uitoefenen. De vader accepteert geen nee en de moeder is bang voor de consequenties indien zij in kwesties die het ouderlijk gezag betreffen een andere mening dan de vader inneemt. Het hof constateert dat de onderlinge verhouding van partijen de afgelopen jaren niet tot nauwelijks is verbeterd, nu uit het raadsrapport van 10 december 2012 reeds bleek dat de moeder niet opgewassen is tegen de vader en zij door de raad onvoldoende in staat werd geacht om zich weerbaar tegenover hem op te stellen.
Verder heeft de moeder verklaard dat zij, ter verwerking van de gebeurtenissen met de vader, onder behandeling is van een psycholoog en dat er recentelijk een begin is gemaakt met een hulptraject vanuit maatschappelijk werk. Tevens neemt de moeder deel aan cursus in [plaats] ter verwerking van haar trauma dat is ontstaan ten gevolge van de mishandelingen door de vader.
3.7.4.
Gelet op alle hiervoor genoemde omstandigheden, is naar het oordeel van het hof niet voldaan aan het vereiste voor een behoorlijke gezamenlijke gezagsuitoefening, te weten dat partijen tenminste in staat zijn gezamenlijk te overleggen en afspraken te maken over de verzorging en opvoeding van [minderjarige] en beslissingen van enig belang samen kunnen nemen. Er is tussen partijen geen sprake van communicatie en het hof acht het niet ondenkbaar dat de moeder – gelet op de voorgeschiedenis tussen partijen – angstig is voor de vader en zij moeite heeft om hem te vertrouwen. Er bestaat een onaanvaardbaar risico dat bij toewijzing van het verzoek van de vader de onrust en angst bij de moeder en de spanningen tussen partijen zullen toenemen en dat hun verstandhouding verder onder druk zal komen te staan, hetgeen schadelijk is voor [minderjarige] . Voor het hof is genoegzaam komen vast te staan dat in de verstoorde verhouding en communicatie tussen partijen niet binnen afzienbare tijd enige verbetering zal komen. Het voorgaande leidt tot het oordeel van het hof dat afwijzing van het verzoek van de vader in het belang van [minderjarige] noodzakelijk is. De bestreden beschikking dient dan ook op dit onderdeel bekrachtigd te worden, zij het op andere gronden
.
Omgangsregeling
3.8.1.
Ingevolge artikel 1:377a, lid 2, van het Burgerlijk Wetboek (BW) stelt de rechter op verzoek van de ouders of van een van hen, al dan niet voor bepaalde tijd, een regeling inzake de uitoefening van het omgangsrecht vast. Het derde lid van artikel 1:377a BW geeft de limitatieve gronden waarop de rechter het recht op omgang kan ontzeggen.
3.8.2.
Hoewel de stichting sinds de aanvang van de ondertoezichtstelling, bijna drie jaar geleden, herhaaldelijk heeft geprobeerd om de omgang tussen de vader en [minderjarige] tot stand te brengen, is dit tot op heden niet gelukt. Het hof constateert dat [minderjarige] nimmer in gezinsverband met haar beide ouders heeft geleefd en dat zij nooit alleen door de vader is verzorgd. Op enkele kortdurende begeleide contactmomenten na, die zijn geëindigd in november 2013, heeft de vader nooit fysiek deel heeft uitgemaakt van het leven van [minderjarige] . Inmiddels is het ruim een jaar (sinds juli 2014) geleden dat [minderjarige] en de vader contact met elkaar hebben gehad.
3.8.3.
Bij beschikking van 28 augustus 2013 heeft de rechtbank overwogen dat het van belang is dat er meer zicht komt op het psychisch functioneren van de vader en dat de vader een behandeltraject dient aan te gaan bij een psycholoog in verband met zijn agressieproblematiek. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep, ruim twee jaar later, heeft de vader verklaard dat hij geen problemen heeft en hij een behandeling dan ook niet nodig vindt. Verder heeft de vader met klem ontkend dat hij een agressieprobleem heeft en betwist hij eveneens dat hij onvoorspelbaar gedrag vertoont. Het enige probleem van de vader, is dat de moeder hem in de weg zit, aldus de vader.
3.8.4.
Het hof overweegt als volgt. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is gebleken dat  er zijdens de vader  nog onvoldoende zicht is op zijn psychisch functioneren. Vast staat voorts  dat de vader evenmin een behandeltraject is aangegaan bij een psycholoog vanwege zijn agressieproblematiek, zoals de rechtbank reeds twee jaar eerder heeft overwogen. Aan de zijde van de moeder is naar het voorlopig  oordeel van het hof voldoende aannemelijk geworden dat bij haar thans nog onvoldoende draagkracht bestaat om de omgang tussen de vader en [minderjarige] te ondersteunen, hetgeen van groot belang is voor [minderjarige] , gelet op haar zeer jonge leeftijd.
Gelet echter op de uitspraak van de Hoge Raad van 17 januari 2014 (ECLI:NL:HR:2014:91) waarin de rechter – kort gezegd – gehouden is alle in het gegeven geval gepaste maatregelen te nemen om omgang tussen een ouder en een kind te realiseren, is het hof van oordeel dat nader onderzoek door de raad noodzakelijk is teneinde te onderzoeken of omgang tussen de vader en [minderjarige] in de (nabije) toekomst mogelijk is en, zo ja wat de ouders en [minderjarige] nodig hebben om een verantwoorde omgang tussen de vader en [minderjarige] mogelijk te maken. Daarbij heeft het hof tevens in aanmerking genomen dat uit verscheidene stukken van de hulpverlening is gebleken dat de vader op een adequate wijze contact had met [minderjarige] tijdens de momenten van begeleide omgang.
Het hof wenst nader geïnformeerd te worden wat er precies nodig is om tot een verantwoorde beslissing te kunnen komen.
3.8.5.
Het hof zal de raad verzoeken een aanvullend onderzoek te verrichten naar de mogelijkheden van omgang en de draagkracht van ieder der ouders ter zake en verzoekt de raad de volgende onderzoeksvragen te beantwoorden:
Is de vader in staat om omgang met [minderjarige] te hebben en is de moeder in staat om deze omgang te begeleiden?
Indien het antwoord op vraag 1 ontkennend luidt: welke contra-indicaties voor omgang zijn aanwezig en welke hulpverlening hebben de vader, de moeder en [minderjarige] nodig om de hervatting van de omgang tussen de vader en [minderjarige] mogelijk te maken?
Indien de raad gedurende het onderzoek constateert dat hervatting van de omgangsregeling mogelijk is: welke omgangsregeling is dan het meest aangewezen?
Zijn er nog andere bijzonderheden waarmee rekening gehouden moet worden bij het vaststellen van een omgangsregeling?
3.8.6.
Het hof houdt de behandeling van de zaak voor een termijn van vier maanden aan in afwachting van de raadsrapportage.
4
De beslissing
Het hof:
ten aanzien van het verzoek van de vader om mede te worden belast met het ouderlijk gezag:
bekrachtigt de bestreden beschikking;
ten aanzien van het verzoek van de vader om een omgangsregeling vast te stellen:
verzoekt de raad een onderzoek in te stellen conform hetgeen onder rechtsoverweging 3.8.5 is overwogen;
verzoekt de raad tijdig vóór de hierna te noemen pro forma datum rapport en advies uit te brengen aan het hof, onder gelijktijdige verstrekking van een afschrift daarvan aan de raadslieden van partijen;
houdt iedere verdere beslissing aan tot PRO FORMA 22 februari 2016.
Deze beschikking is gegeven door mrs. E.A.M. Scheij, M.J. van Laarhoven en A.M.M. Hompus en in het openbaar uitgesproken op 22 oktober 2015.