ECLI:NL:CBB:2017:140
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 16/666
11100
uitspraak van de meervoudige kamer van 26 april 2017 op het hoger beroep van:
de vennootschap onder firma [naam 1]
, te [plaats] , appellante
(gemachtigde: [naam 2] ),
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 27 juni 2016, kenmerk 15/2451, in het geding tussen
appellante
en
de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, (minister)
(gemachtigde: mr. K. Janssens en M.H.A. Peeters).
Procesverloop in hoger beroep
Appellante heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam  (rechtbank) van 27 juni 2016 (ECLI:NL:RBROT:2016:4796).
De minister heeft een reactie op het hogerberoepschrift  ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft, gevoegd met de zaak 16/591, plaatsgevonden op 15 maart 2017. Voor appellante zijn verschenen haar gemachtigde en haar vennoot [naam 3] . De minister heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. Ter zitting zijn als getuigen gehoord twee inspecteurs van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA), [naam 4] ( [naam 4] ) en [naam 5] ( [naam 5] ).  Na de behandeling ter zitting zijn de zaken gesplitst. In de zaak 16/591 wordt afzonderlijk uitspraak gedaan.
Grondslag van het geschil
1. 		Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.
1.1.
Appellante exploiteert een coffeeshop te [plaats] . Op 27 november 2014 hebben [naam 4] en [naam 5] bij appellante een controle gehouden op de naleving van het bepaalde bij of krachtens de Tabakswet. De bevindingen van de controle zijn neergelegd in een (naar tijdens het getuigenverhoor is gebleken door [naam 5] ) op ambtseed opgemaakt en ondertekend proces-verbaal van 3 december 2014. Hierin is gerelateerd dat de verbalisant een vrouw heeft aangetroffen, die op dat moment achter de bar/verkoopbalie aan het werk was. De verbalisant heeft op de werkplek de voor tabaksproducten typerende blauwachtige rook gezien en de typische, penetrante geur van tabaksrook geroken en ook de  typische geur van cannabisrook geroken. Verder heeft de verbalisant gezien dat gasten joints rookten. Op de tafel voor een mannelijke gast die een joint rookte, lagen opengemaakte filtersigaretten waar de tabak was uitgehaald. In diverse asbakken die op de tafels stonden lagen filters van filtersigaretten waarvan de tabak vermoedelijk gebruikt was voor het roken van joints. De werkneemster kon vanachter de bar de rokende persoon tabakshoudende joints zien roken. Zij heeft hem niet aangesproken op het feit dat hij rookte en heeft hem ook niet geprobeerd te bewegen om het roken te staken. Maatregelen om hinder of overlast van roken te voorkomen waren in de ruimte niet genomen. De ruimte was niet afsluitbaar ten opzichte van de andere delen en er werden in de ruimte structureel werkzaamheden verricht. Gelet hierop werd de werkneemster tijdens haar werkzaamheden blootgesteld aan tabaksrook.
1.2.
Bij besluit van 9 januari 2015 (het primaire besluit) heeft de minister aan appellante een boete opgelegd van € 1.200,-. Hieraan heeft de minister, onder verwijzing naar het proces-verbaal van 3 december 2014, ten grondslag gelegd dat appellante artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet heeft overtreden, omdat zij onvoldoende maatregelen heeft getroffen om ervoor te zorgen dat werknemers hun werkzaamheden kunnen verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden. Aangezien appellante reeds bij besluit van 9 mei 2014 is beboet voor een soortgelijke overtreding heeft de minister het in de Bijlage als bedoeld in artikel 11b, tweede lid, van de Tabakswet onder categorie C genoemde (gefixeerde) boetebedrag verhoogd wegens recidive.
1.3.
Bij besluit van 23 maart 2015 (bestreden besluit) heeft de minister het bezwaar van appellante tegen het besluit van 9 januari 2015 ongegrond verklaard.
Uitspraak van de rechtbank
2.		De rechtbank heeft het beroep van appellante ongegrond verklaard. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat op grond van vaste jurisprudentie van het College, bijvoorbeeld de uitspraak van het College van 13 maart 2007, ECLI:NL:CBB:2007:BA1577, in beginsel mag worden afgegaan op de inhoud van de in het proces-verbaal vermelde waarnemingen van feiten. Indien de juistheid van deze waarnemingen gemotiveerd wordt betwist, ligt het op de weg van verweerder om zich in het kader van zijn besluitvorming van die juistheid te vergewissen. Hierbij zal doorgaans van belang zijn de wijze waarop de bedoelde waarnemingen in het proces-verbaal zijn weergegeven en onderbouwd, alsmede de aard van de waarneming en daarbij in het bijzonder in welke mate die waarneming waarderende elementen kent. De minister heeft zich op het op ambtseed opgemaakte proces-verbaal van 3 december 2014 mogen baseren. Tijdens de controle op 27 november 2014 is tabaksrook gezien en geroken en geconstateerd dat de medewerkster achter de bar/verkoopbalie aan tabaksrook werd blootgesteld. Op grond van vaste rechtspraak van het College, bijvoorbeeld de uitspraak van het College van 8 december 2011, ECLI:NL:CBB:2011:BU9590, is die vaststelling voldoende als bewijs van overtreding van artikel 11a van de Tabakswet. Hetgeen appellante over het gebruik van tabaksvervangers in joints naar voren heeft gebracht is verder onvoldoende om te twijfelen aan de in het proces-verbaal neergelegde bevindingen, mede omdat appellante haar stelling dat de geur van tabaksvervangers niet is te onderscheiden van die van tabak niet heeft onderbouwd. Wegens herhaalde overtreding was de minister bevoegd om aan appellante een boete op te leggen van € 1.200,-. Voor matiging van de boete bestond voorts geen aanleiding.
Beoordeling van het geschil in hoger beroep
3.1.
Appellante heeft in hoger beroep aangevoerd dat er aanleiding bestaat voor twijfel aan de bevindingen zoals neergelegd in het proces-verbaal van 3 december 2014. Volgens appellante kan de kleur van de rook van een joint met tabaksvervanger en hasj of wiet hetzelfde zijn als de kleur van de rook van een joint met tabak en hasj of wiet. Ook kan in een coffeeshop niet organoleptisch worden vastgesteld of joints met tabak dan wel tabaksvervanger worden gerookt, omdat de geur van hasj of wiet de geur van zowel tabak als tabaksvervanger overstijgt. Verder vermeldt het proces-verbaal niets over het feit dat er in de coffeeshop potten met tabaksvervanger worden aangeboden aan klanten. Voorts hebben de controleurs nagelaten om de joint waar kennelijk tabak in heeft gezeten nader te onderzoeken. Appellante heeft tot slot verzocht om de benoeming van een deskundige.
Ter zitting is namens appellante toegelicht dat in haar inrichting toegelaten wordt dat met tabak joints gedraaid worden voor gebruik anders dan ter plaatse, maar dat alleen joints met tabaksvervanger ter plaatse gerookt mogen worden.
3.2.
De minister heeft aangevoerd dat de inspecteurs van de NVWA goed in staat zijn om de geuren van tabak, tabaksvervanger, wiet en cannabis van elkaar te onderscheiden, ook indien deze geuren gelijktijdig in de gecontroleerde ruimte voorkomen. De inspecteurs hebben hun bevindingen van de bij appellante gedane controle neergelegd in een op ambtseed opgemaakt proces-verbaal. Voor twijfel aan de juistheid van de inhoud hiervan bestaat daarom geen aanleiding.
4. 	Het College komt tot de volgende beoordeling.
4.1.
Artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet, zoals dit ten tijde hier in geding luidde, verplicht de werkgever zodanige maatregelen te treffen dat zijn werknemers in staat zijn hun werkzaamheden te verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden. Volgens vaste rechtspraak van het College, bijvoorbeeld de uitspraak van het College van 13 juni 2013, ECLI:NL:CBB:2013:48, gaat het hierbij om een aan de werkgever opgelegde resultaatsverplichting, in die zin dat van een overtreding eerst sprake kan zijn nadat is vastgesteld dat werknemers hinder of overlast van roken door anderen ondervinden. Om van hinder of overlast – en daarmee van een beboetbare overtreding – te kunnen spreken, dient ten minste te zijn aangetoond dat sprake is van enige blootstelling aan (schadelijke bestanddelen) van tabaksrook, bijvoorbeeld door organoleptisch onderzoek.
4.2.
Naar vaste rechtspraak van het College, bijvoorbeeld de uitspraak van het College van 13 maart 2007, ECLI:NL:CBB:2007:BA1577, mag in beginsel worden afgegaan op de inhoud van de in een proces-verbaal vermelde waarnemingen en feiten. Indien de juistheid van deze waarnemingen gemotiveerd wordt betwist, ligt het op de weg van de minister om zich in het kader van zijn besluitvormingen van die juistheid te vergewissen. Naar het oordeel van het College is in dit geval sprake van een gemotiveerde betwisting. Anders dan in de gewone horeca, waar als gerookt wordt het gewoonlijk om het roken van tabak zal gaan, is in een coffeeshop sprake van het roken van cannabisproducten, gemengd met tabaksvervanger of tabak. Dat betekent dat organoleptisch onderzoek in de vorm van het ruiken en zien van rook, anders dan in een gewone horecagelegenheid in een coffeeshop niet zonder meer volstaat.
4.3
Volgens de minister zijn de inspecteurs goed in staat om de geur van tabak te kunnen onderscheiden van de geuren van hasj en wiet en hebben zij daartoe een opleiding gevolgd. Ter zitting van het College heeft de gemachtigde van de minister hierover het volgende verklaard:
“ De inspecteurs krijgen eerst een theoretische opleiding waarin wordt geleerd waarop zij dienen te controleren en hoe het in de tabak- en rookwarenwet staat. Dit theoretisch gedeelte wordt afgesloten met een examen. Vervolgens volgt de praktische opleiding. Dit houdt in dat een inspecteur een aantal dagen “mee loopt” met een ervaren inspecteur. Dit is “learning on the job”. In dit praktisch gedeelte wordt gewerkt met een zogenaamde afvinklijst. Op deze lijst wordt afgevinkt wat de inspecteur tijdens zijn praktische opleiding heeft gedaan en geleerd. Wanneer de inspecteur in opleiding volgens zijn opleider voldoende praktijkervaring heeft, mag hij zelfstandig inspecties uitvoeren.”.
Uit de getuigenverhoren van [naam 4] en [naam 5] is gebleken dat de bedoelde praktijktraining plaatsvindt in gewone horecagelegenheden en niet in coffeeshops. Niet is gebleken dat tijdens de opleiding specifieke aandacht wordt geschonken aan het in een coffeeshop kunnen waarnemen en onderscheiden van tabaksrook van andere en gelijktijdig in een coffeeshop gerookte producten. De verklaringen van beide inspecteurs ter zitting van het College dat zij de typische geur van tabak en de kenmerkende kleur van tabaksrook in een coffeeshop kunnen waarnemen kan niet tot een ander oordeel leiden, omdat deze verklaringen een concrete en verifieerbare onderbouwing missen. De minister heeft hiermee onvoldoende onderbouwd dat de inspecteurs in staat zijn om in een coffeeshop de geur en kleur van tabaksrook waar te nemen of te onderscheiden indien gelijktijdig hasj of wiet, al dan niet met tabaksvervanger, wordt gerookt.
4.4
De twijfel aan de inhoud en de juistheid van de waarnemingen van de inspecteurs is er voorts in gelegen dat in het proces-verbaal geen melding is gemaakt van de aanwezigheid van potten tabaksvervanger in de coffeeshop van appellante. De minister heeft de aanwezigheid van deze potten in de coffeeshop niet betwist. Gezien het belang van de aanwezigheid van deze potten had dit niet mogen ontbreken in het proces-verbaal. Gelet op de aanwezigheid van de potten tabaksvervanger had het ten minste voor de hand gelegen dat de inspecteurs de persoon die volgens de inspecteurs de tabakshoudende joint rookte of het in de coffeeshop aanwezige personeel hadden gevraagd naar wat er precies gerookt werd. Dit hebben zij echter niet gedaan. Het proces-verbaal biedt hiermee onvoldoende bewijs voor de conclusie dat appellante artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet heeft overtreden.
4.5
Nu de minister ook geen andere bewijzen aan zijn besluitvorming ten grondslag heeft gelegd bestaat onvoldoende bewijs voor de gestelde overtreding en is er geen feitelijke grondslag voor het opleggen van een boete.
4.6.
Uit het voorgaande volgt dat het hoger beroep gegrond is, zodat de uitspraak van de rechtbank zal worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal het College het beroep tegen het bestreden besluit gegrond verklaren en dit besluit vernietigen. Het primaire besluit zal worden herroepen.
5.	Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding, omdat geen sprake is van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
Beslissing
Het College:
- vernietigt de uitspraak van de rechtbank;
- verklaart het beroep tegen het besluit van 23 maart 2015 gegrond en vernietigt dat besluit;
- herroept het besluit van 9 januari 2015;
- bepaalt dat de minister het betaalde griffierecht van € 582,- aan appellante vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door mr. W.E. Doolaard, mr. S.C. Stuldreher en mr. J.L. Verbeek, in aanwezigheid van mr. S.M. van Ditmarsch, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 26 april 2017.
w.g. W.E. Doolaard						w.g. S.M. van Ditmarsch