ECLI:NL:GHAMS:2014:2494
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer: 200.098.951/01
zaak- / rolnummer rechtbank Amsterdam: 438017 / HA ZA 09-2959
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 8 april 2014
inzake
1
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HUVASS BEHEER B.V.,
2.
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[APPELLANT SUB 2]
beide gevestigd te Sint Odiliënberg,
appellanten,
advocaat: mr. W.A.M. Rupert te Rotterdam,
tegen:
de naamloze vennootschap
VERENIGDE ASSURANTIEBBEDRIJVEN NEDERLAND N.V.
,
tevens handelende onder de naam BAVAM
,
gevestigd te Rijswijk,
geïntimeerde,
advocaat: mr. F. van der Woude te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna (ook) Huvass, [X] Adviesgroep en Bavam genoemd. Appellanten worden gezamenlijk Huvass c.s. genoemd.
Huvass c.s. zijn bij dagvaarding van 2 december 2011 in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 23 december 2009 en 12 oktober 2011, onder bovengenoemd zaak-/rolnummer gewezen tussen Huvass c.s. als eiseressen en Bavam als gedaagde.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, met producties.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 13 november 2013 doen bepleiten, Huvass c.s. door mr. L.K. de Haan, advocaat [NAAM]hiervoor genoemde advocaat. Beide advocaten hebben gepleit aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.
Door Huvass c.s. is ter gelegenheid van het pleidooi nog een productie (nummer 19) in het geding gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Uit de memorie van grieven blijkt dat het hoger beroep van Huvass c.s. zich beperkt tot het eindvonnis van 12 oktober 2011 en zich richt niet tegen het tussenvonnis van 23 december 2009 (waarbij slechts een comparitie van partijen is gelast).
Huvass c.s. hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden eindvonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – alsnog hun vordering zal toewijzen, met veroordeling van Bavam in de proceskosten, met nakosten.
Bavam heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden eindvonnis, met veroordeling van Huvass c.s. – uitvoerbaar bij voorraad – in de proceskosten.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
2.1.
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.11 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Grief 1 is gericht tegen de vaststelling onder 2.8. Met deze grief zal het hof hierna rekening houden. Voor het overige zijn de door de rechtbank vastgestelde feiten niet in geschil, zodat die daarmee voor het hof vaststaan.
3
Beoordeling
3.1
Bavam is een beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar. In juni 1971 is [X] (hierna: [X]) als assurantietussenpersoon werkzaamheden gaan verrichten onder de naam Assurantiekantoor [X]. Het risico van beroepsaansprakelijkheid als assurantietussenpersoon heeft hij met ingang van 12 februari 1976 verzekerd bij Bavam. [X] heeft zijn activiteiten voortgezet (aanvankelijk met zijn echtgenote en later ook hun zoon) in de vennootschap onder firma [X] Assurantiën (hierna: de vof).
3.2
Door tussenkomst van de vof zijn in 1997 en 1998 ten behoeve van [Y 1] en [Y 2] (hierna gezamenlijk: [Y] in enkelvoud) een zogenaamde Vliegwiel kapitaalovereenkomst en een stakingswinst lijfrenteverzekering gesloten met Aegon. Verder heeft de vof in 1998 [Y] geadviseerd naar aanleiding van het vrijkomen van vermogen door de verkoop van een agrarische onderneming. [Y] heeft een procedure tegen Huvass aanhangig gemaakt strekkende tot verkrijging van schadevergoeding, nader op te maken bij staat in verband met schending van de jegens [Y] in acht te nemen zorgplicht. [Y] stelt in die procedure dat Huvass de rechtsopvolgster is van de vof en uit hoofde daarvan voor de als gevolg van de in 1997 en 1998 gegeven adviezen ontstane schade aansprakelijk is. De vordering van [Y] is bij vonnis van 11 augustus 2010 door de rechtbank Roermond afgewezen. Het hoger beroep van die procedure was ten tijde van het pleidooizitting in het onderhavige hoger beroep nog aanhangig bij het hof ’s-Hertogenbosch.
3.3
Bij brief van 27 juni 2007 is Bavam van de aansprakelijkstelling van [Y] in kennis gesteld, waarbij aanspraak is gemaakt op dekking onder de beroepsaansprakelijkheidsverzekering. Bavam heeft verzekeringsdekking afgewezen. In de onderhavige procedure is het dekkingsgeschil aan de orde.
3.4
De rechtbank is kort gezegd tot het oordeel gekomen dat Huvass niet vorderingsgerechtigd is onder de verzekering. Op die grond zijn de vorderingen van Huvass afgewezen. Verder is volgens de rechtbank de eventuele draagplicht in de rechtsverhouding tussen Huvass en [X] Adviesgroep onvoldoende om aan te kunnen nemen dat [X] Adviesgroep een recht op verzekeringsuitkering bij Bavam geldend kan maken in het geval Huvass jegens [Y] tot schadevergoeding wordt veroordeeld. Op die grond zijn de vorderingen van [X] Adviesgroep afgewezen. Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen Huvass c.s. met hun grieven op.
3.5
Ten aanzien van de voorliggende vraag of Huvass en [X] Adviesgroep vorderingsgerechtigd zijn onder de verzekering overweegt het hof het volgende.
3.6
Tot en met 31 december 1996 waren [X] en zijn vrouw [Z] (hierna: [Z]) vennoten van de vof. Op 1 januari 1997 is hun zoon [A] (hierna: [A]) als vennoot toegetreden.
3.7
Op 1 januari 1998 is [X] uitgetreden als vennoot van de vof. Vervolgens waren alleen [Z] en [A] daarvan nog de vennoten.
3.8
Huvass is opgericht op 26 maart 1999. [Z] is enig bestuurder en aandeelhouder van Huvass.
3.9
De rechtbank is tot de slotsom gekomen dat bij notariële akte van 26 maart 1999 de activa van de vof zijn ingebracht in Huvass, onder de verplichting voor Huvass alle passiva van die onderneming voor haar rekening te nemen. Tegen deze gevolgtrekking richten zich de
grieven 1 en 2
.
3.10
Huvass c.s. stellen dat – anders dan de rechtbank heeft aangenomen – op 26 maart 1999 niet één, maar twee notariële akten zijn verleden. [Z] heeft Huvass opgericht en [A] heeft T.H.A. Beheer B.V., gevestigd te Roermond (hierna THA) opgericht. [Z] heeft kort gezegd haar aandeel in de vof ingebracht in Huvass en [A] heeft zijn aandeel ingebracht in THA. Daartoe zijn twee notariële akten verleden. Kern van de stellingen van Huvass c.s. is dat Huvass en THA op deze wijze de hoedanigheid van vennoten van [Z] respectievelijk [A] hebben overgenomen en daarmee de vof hebben voortgezet. In de beide notariële akten is bepaald dat de ingebrachte onderneming wordt geacht vanaf 1 januari 1998 voor rekening en risico van de BV’s te zijn gedreven. Het betreft een fiscaal gefaciliteerde omzetting, een zogenaamde ‘geruisloze inbreng’ van hun ondernemingen in BV’s. Huvass c.s. verwijzen ter onderbouwing van hun stellingen onder andere naar de desbetreffende akten en voorts naar de ‘Notitie Vennootschapsstructuur [X]’ die zij bij gelegenheid van de comparitie in eerste aanleg hebben overgelegd en waarvan een kopie aan het proces-verbaal daarvan is gehecht.
3.11
Bavam bestrijdt de door Huvass c.s. gestelde omzetting van de vennootschapsstructuur. Bavam stelt dat uit de overgelegde notariële akten van 26 maart 1999 niet volgt dat [Z] en [X] elk 50% van hun aandeel in de vof in de respectievelijke BV’s hebben ingebracht.
3.12
Het hof passeert het standpunt van Bavam. Uit de overgelegde akten blijkt dat de oprichters van de beide BV’s ([Z], respectievelijk [A]) de door hen genomen aandelen in de BV’s hebben volgestort door inbreng in de BV’s van de gehele voor hun rekening gedreven vennootschap onder firma onder de naam [X] Assurantiën te St. Odiliënberg. Daaruit volgt, naar Huvass c.s. stellen, dat [Z] en [A] elk bij akte hun eigen aandeel in de vof (activa en passiva) hebben overgedragen aan Huvass, respectievelijk THA.
3.13
Dat [Z] niet alleen haar aandeel in de vof, maar nog meer vermogensbestanddelen in Huvass heeft ingebracht, namelijk het aan haar geleverde aandeel in het bedrijfspand en de aandelen in Assurantie-Adviesbureau [X] B.V., kan aan het voorgaande niet afdoen. Dat in de notariële akten niet staat vermeld dat de vof wordt voortgezet, kan verder niet tot de conclusie leiden dat de vof niet zou zijn voortgezet door de nieuwe vennoten. Bavam maakt ook niet duidelijk wat rechtens de relevantie is van het ontbreken van die vaststelling in de akten.
3.14
Verder stelt Bavam dat uit het historische overzicht uit het handelsregister blijkt dat Huvass en THA weliswaar op enig moment staan ingeschreven als vennoten van [X] Assurantiën, maar dat deze vennootschap onder firma een ander inschrijvingsnummer heeft in het handelsregister dan de vof had voorafgaand aan de oprichting van de BV’s. Bovendien wordt de onderneming van deze vennootschap onder firma waarvan Huvass en THA de vennoten zijn volgens dit uittreksel gedreven vanaf 1 januari 1998 en dat is een andere datum dan de datum van oprichting van de vof (namelijk 15 januari 1990). Bavam stelt op grond van dit alles dat het niet om dezelfde vennootschap onder firma gaat.
3.15
Huvass c.s. stellen dat het wel degelijk gaat om dezelfde vennootschap onder firma. Na de geruisloze inbreng is de vof onder een nieuw nummer in het handelsregister ingeschreven. Ter onderbouwing hiervan verwijzen zij naar de overgelegde inschrijvingen van de BV’s in het handelsregister. Daarin is opgetekend dat Huvass en THA het bedrijf van [X] Assurantiën per 26 maart 1999 hebben overgenomen. Als de oorspronkelijke startdatum van het overgenomen bedrijf staat 1 juni 1971 vermeld. Verder wijzen Huvass c.s. erop dat uit het uittreksel uit het handelsregister van [X] Assurantiën waarop Bavam zich beroept (het uittreksel met het nieuwe nummer [nummer]) blijkt dat deze vennootschap is gevestigd op 1 juni 1971. Verder blijkt volgens Huvass c.s. uit dit uittreksel dat Huvass en THA per 1 januari 1998 tot een al bestaande vennootschap onder firma zijn
toegetreden
. Daarbij wordt verwezen naar het oude inschrijvingsnummer van de vof ([nummer]).
3.16
Het hof acht het standpunt van Huvass c.s. juist. Uit de hiervoor besproken notariële akten volgt dat [Z] en [A] elk hun aandeel in de vof hebben overgedragen aan Huvass, respectievelijk THA. Uit de inschrijvingen van deze BV’s in het handelsregister en het uittreksel van [X] Assurantiën volgt niet dat die bedoelde overdracht niet zou hebben plaatsgevonden of dat het om twee verschillende vennootschappen onder firma’s zou gaan. Integendeel, die documenten bevestigen juist dat Huvass en TBA als vennoten tot de oorspronkelijke vof zijn toegetreden.
3.17
Met het voorgaande slagen de
grieven 1 en 2
.
3.18
Na de hiervoor besproken geruisloze inbreng is nog een aantal wijzigingen in de vennootschapsstructuur doorgevoerd. Uit de niet gemotiveerd door Bavam bestreden stellingen van Huvass c.s. volgt dat THA in november 2005 de aandelen van Assurantie-Adviesbureau [X] B.V. van Huvass heeft overgenomen. Vervolgens heeft deze vennootschap per 1 januari 2006 ook het firma-aandeel van Huvass in de vof overgenomen. Daarna is in februari 2006 de naam Assurantie-Adviesbureau [X] B.V. gewijzigd in [X] Assurantiën B.V. Deze vennootschap heeft vervolgens in mei 2006 het firma-aandeel van THA in de vof overgenomen. Tot slot heeft deze vennootschap in september 2006 haar naam [X] Assurantiën B.V. gewijzigd in [X] Adviesgroep B.V. (dat is dus appellante sub 2).
3.19
Uit hetgeen het hof hiervoor in r.o. 3.12 tot en met 3.16 heeft overwogen volgt dat Huvass en THA vanaf 26 maart 1999 als vennoten de vof hebben voortgezet. In de hiervoor in r.o. 3.18 weergegeven stellingen van Huvass c.s. ligt besloten dat de vof medio 2006 is opgehouden te bestaan en dat alle structuur- en naamswijzigingen ertoe hebben geleid dat [X] Adviesgroep in de loop van 2006 uiteindelijk de enige rechtsopvolgster is geworden van de volledige onderneming van de vof (activa en passiva). Bavam heeft deze met producties gestaafde stellingen onvoldoende gemotiveerd bestreden, zodat het hof daarvan als vaststaand vanuit gaat.
3.20
Uitgaande van de hiervoor weergegeven feitelijke vaststellingen, overweegt het hof het volgende ten aanzien van de voorliggende dekkingskwestie.
3.21
In deze zaak spelen vragen naar de dekking naar tijd. Tussen partijen staat vast dat de dienstverlening aan [Y] plaatsvond in de periode dat het assurantiebedrijf werd uitgeoefend door de vof. [Y] heeft Huvass, [Z] en [A] in verband met die dienstverlening aansprakelijk gesteld (Bavam erkent dat in de memorie van antwoord onder 3.4). Die brieven zijn ontvangen en het verzoek aan Bavam voor de aanspraken dekking te verlenen is ingesteld toen de vof niet meer bestond. [X] Adviesgroep was op dat moment de enige rechtsopvolgster. Het hof is van oordeel dat allereerst de vraag moet worden beantwoord onder welke verzekeringsvoorwaarden de aanspraak van [Y] in beginsel is verzekerd. Aan de hand van die toepasselijke verzekeringsvoorwaarden moet vervolgens worden bepaald wie de verzekerde is en wat de omvang is van de verzekeringsdekking.
3.22
Tussen partijen is niet in geschil dat [Y] in de loop van 2007 tot aansprakelijkstelling is overgegaan. Uit de door Huvass c.s. overgelegde brieven (productie 1 bij de inleidende dagvaarding) volgt dat [Y] van mening is dat de vof onzorgvuldig, althans onrechtmatig, jegens hem heeft gehandeld. Huvass wordt als rechtsopvolgster van de vof aansprakelijk gesteld. Daarnaast worden [Z] en [A] hoofdelijk aansprakelijk gehouden als de vennoten van de vof. Aldus heeft de aanspraak primair betrekking op gestelde fouten van de vof.
3.23
Door Bavam is een polisblad afgegeven gedateerd 2 maart 2007 met ingangsdatum 1 januari 2007 waarop [X] Adviesgroep als verzekerde staat vermeld. Volgens dit polisblad zijn vanaf 1 januari 2007 de voorwaarden CM-2006 op de verzekering van toepassing. Blijkens artikel 2.1 daarvan wordt uitgegaan van het zogenaamde claims made-dekkingssysteem. Op grond daarvan is een aanspraak in beginsel verzekerd als deze voor het eerst gedurende de geldigheidsduur van de verzekering tegen een verzekerde is ingesteld en bij Bavam als verzekeraar is gemeld.
3.24
Zoals hiervoor is overwogen, dateert de aansprakelijkstelling van na 1 januari 2007, heeft deze primair betrekking op het handelen van de vof en is [X] Adviesgroep daarvan op het moment dat de aanspraken door [Y] werden ingesteld de enige rechtsopvolgster. Aldus is de aanspraak van [Y] in beginsel verzekerd onder de verzekering zoals die geldt vanaf 1 januari 2007. De aanspraak is ingesteld en bij Bavam gemeld gedurende de looptijd van deze verzekering. Verder is de melding gedaan door [X] Adviesgroep als degene die in 2007 de verzekerde was en die de enige rechtsopvolgster is van de vof.
3.25
Blijkens het genoemde polisblad is op de verzekering zoals die geldt met ingang van 1 januari 2007 evenwel clausule “163 BAVAM-overgangsregeling naar CM” van toepassing. Deze clausule luidt:
“In verband met wijziging van condities naar Claims-Made basis geldt dat de dekking voor (beweerde) fouten gemaakt voor de datum van wijziging beheerst wordt door de voorwaarden en bedragen zoals die van kracht waren ten tijde van de (beweerde) fout.”
3.26
Bavam beroept zich op deze clausule en stelt op grond daarvan dat de dekking van de aanspraak van [Y] beoordeeld moet worden aan de hand van de verzekering die van kracht was ten tijde van de beweerde fouten in 1997 en 1998. Zij stelt dat aldus de algemene voorwaarden van het model 1992 van toepassing zijn (overgelegd als productie 10 bij conclusie van antwoord). Deze voorwaarden zijn bij de polisbladen van 23 juni 1994 en 4 juni 1997 op de verzekering van toepassing verklaard. De poliscondities zijn volgens Bavam in die jaren gelijkluidend. Het enige verschil tussen de polis van 1994 en die van 1997 is het verzekerd bedrag. In 1997 is het verzekerd bedrag met f. 500.000,00 verhoogd (conclusie van antwoord onder 2.6).
3.27
Huvass c.s. hebben niet gemotiveerd bestreden dat op de verzekering die van kracht is vanaf 1 januari 2007 de hiervoor genoemde clausule 163 van toepassing is, zodat daarvan door het hof wordt uitgegaan. Huvass c.s. hebben evenmin gemotiveerd bestreden dat deze clausule meebrengt dat de omvang van de dekking moet worden beoordeeld aan de hand van de verzekering zoals die van kracht was ten tijde van de beweerde fouten in 1997 en 1998 en dat die vraag aldus moet worden beantwoord aan de hand van de polis waarop de voorwaarden van het overgelegde model 1992 van toepassing zijn verklaard. Dit is daarmee uitgangspunt voor de verdere beoordeling.
3.28
Op de polisbladen van 23 juni 1994 en 4 juni 1997 staat als verzekerde vermeld: “[X] Assurantiën h.o.d.n. Regionale Hypotheekpartners”. Uit de eigen stellingen van Bavam (conclusie van antwoord onder 1.4 en 2.6) volgt dat de vof steeds onder de polissen van 1994 en 1997 de verzekerde is geweest. Het hof gaat er daarom vanuit dat onder de aanduiding “[X] Assurantiën h.o.d.n. Regionale Hypotheekpartners”, zoals dat op de polisbladen van 23 juni 1994 en 4 juni 1997 staat vermeld, de vof moet worden begrepen. Nu de aanspraak van [Y] primair betrekking heeft op een beweerde fout van de vof en zij ten tijde van de beweerde fout verzekerde was, bestaat in beginsel voor de aanspraak van [Y] dekking onder de verzekering volgens de voorwaarden en bedragen die van kracht waren ten tijde van de beweerde fout.
3.29
Ter afwering van de dekking onder de verzekering heeft Bavam zich subsidiair beroepen op artikel 3 en artikel 14 sub b lid 3 van de voorwaarden van het model 1992. Op grond van artikel 3 geldt, kort gezegd, dat slechts dekking bestaat voor schade die is ontstaan als gevolg van fouten van de verzekerde die tijdens de duur van de verzekering zijn begaan. Na beëindiging van de verzekering vervalt iedere dekking voor fouten die na de beëindiging daarvan zijn ontdekt. Artikel 14 bepaalt, voor zover van belang, dat de verzekering automatisch eindigt twee maanden na de dag waarop het bedrijf van de verzekeringsnemer is overgedragen. Bavam meent op grond van deze bepalingen dat met de overdracht van het bedrijf van de vof aan Huvass (en THB) de verzekering is beëindigd en de dekking voor de aanspraak van [Y] is komen te vervallen. In verband daarmee heeft Bavam gesteld dat haar nooit is gevraagd Huvass als verzekerde aan te merken en daarover dus ook nooit wilsovereenstemming heeft bestaan.
3.30
Huvass c.s. menen dat het beroep van Bavam op de hiervoor genoemde polisvoorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
3.31
Het hof overweegt het volgende. Bavam kan met een beroep op de genoemde polisvoorwaarden voorkomen dat zij wordt geconfronteerd met een nieuwe verzekerde zonder dat zij daarover naar behoren in kennis is gesteld en zonder dat zij in staat is gesteld te beoordelen of dat tot een risicoverzwaring leidt. Dit neemt echter niet weg dat het beroep door een verzekeraar op een automatische vervalclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn. Of dat het geval is, zal afhangen van de omstandigheden van het geval. Als uitgangspunt voor de beoordeling geldt dat een verzekeraar er belang bij heeft om niet te worden geconfronteerd met een nieuwe verzekerde als hij deze niet of niet onder dezelfde voorwaarden zou hebben geaccepteerd. Van een verzekeraar kan niet worden verlangd dat zij geconfronteerd wordt met een hoger risico, terwijl de voorwaarden van de verzekering ongewijzigd zijn gebleven.
Huvass c.s. hebben echter betoogd dat alle structuur- en naamswijzigingen ertoe hebben geleid dat [X] Adviesgroep in de loop van 2006 uiteindelijk de enige rechtsopvolgster is geworden van de volledige onderneming van de vof (activa en passiva). Van een risicowijziging of risicoverzwaring is in dit verband geen sprake. Door de jaren heen is het beroepsaansprakelijkheidsrisico van steeds hetzelfde assurantiekantoor verzekerd. Huvass stelt dat als zij als verzekerde door Bavam zou zijn geaccepteerd, als zij bij Bavam was aangemeld.
Bavam heeft dit onvoldoende gemotiveerd betwist. Zij legt niet uit welke relevante wijziging voor de verzekering is opgetreden, noch op het moment van de overgang, noch nadien. Het argument van Bavam dat Huvass niet beschikte over een vergunning om te kunnen bemiddelen, overtuigt het hof niet. Bavam licht niet toe waarom Huvass over een vergunning had moeten beschikken, mede gelet op de omstandigheid dat het assurantiebedrijf nog steeds door dezelfde vof en later door [X] Adviesgroep (die door Bavam als verzekerde is geaccepteerd) werd uitgeoefend. Feitelijk staat vast dat de bestaande vennoten van de vof gebruik hebben gemaakt van een fiscale faciliteit om hun aandeel in de vof in een BV onder te brengen, terwijl precies dezelfde activiteiten als assurantiekantoor vanuit de vof werden voortgezet. Slechts de rechtsvorm van de vennoten, daarna de rechtsvorm van de onderneming en tot slot de naam van de vennootschap is gewijzigd. Bavam is premie blijven ontvangen en uit niets blijkt dat feitelijk het materiële of morele risico is gewijzigd. Onduidelijk is daarom in welk belang Bavam is geschaad. In die omstandigheden van het geval acht het hof het beroep van Bavam op de hiervoor genoemde polisvoorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.
3.32
Meer subsidiair stelt Bavam dat vennoten alleen zijn verzekerd voor zover zij optreden voor de verzekeringnemer in diens verzekerde hoedanigheid (artikel 2 van de voorwaarden model 1992). Bavam stelt dat Huvass en [X] Adviesgroep niet hebben opgetreden voor de vof in diens verzekerde hoedanigheid. Zij hebben immers niet het advies aan [Y] gegeven. Deze omstandigheid staat volgens Bavam aan dekking onder de verzekering in de weg.
3.33
Bavam miskent dat van meet af aan duidelijk is dat de aanspraak van [Y] betrekking heeft op een beweerde fout van de vof. Dit blijkt immers met zoveel woorden uit de aansprakelijkstelling. De vof was in de jaren dat de beweerde fout werd gemaakt de verzekerde van Bavam. Blijkens het hiervoor besproken dekkingsregime voorziet de verzekering ook uitdrukkelijk erin dat aanspraken in verband met fouten uit het verleden verzekerd zijn. Deze aanspraken zijn verzekerd volgens de voorwaarden en bedragen zoals die van kracht waren ten tijde van de (beweerde) fout. De stelling van Bavam dat
Huvass
geen advies aan [Y] heeft gegeven en/of niet in de verzekerde hoedanigheid is opgetreden, ontbeert daarvan uitgaande iedere relevantie. De aanspraak ziet immers niet op een beweerde fout van Huvass, maar op die van de vof. De vof bestaat niet meer, daarom heeft [Y] Huvass in rechte betrokken. Dat [Y] ten onrechte ervan uitgaat dat Huvass de (enige) rechtsopvolgster is van de vof , kan Bavam niet aan Huvass tegenwerpen. Huvass c.s. wijzen er terecht op dat zij geen invloed erop hebben tegen wie [Y] een vordering instelt. Nu Huvass als rechtsopvolgster van de vof door [Y] aansprakelijk wordt gehouden voor een gestelde fout van de vof (en het hof
’s-Hertogenbosch in zijn uitspraak in de door [Y] aanhangig gemaakte procedure tegen Huvass daar mogelijk vanuit zal gaan) en Huvass in deze hoedanigheid dekking claimt, dient zij in zoverre als verzekerde te worden aangemerkt en dient Bavam aan Huvass in beginsel dekking te verlenen.
3.34
Met het voorgaande is
grief 3
terecht voorgesteld.
3.35
Uit de stellingen van Huvass c.s. volgt niet dat [Y] een aanspraak tegen [X] Adviesgroep heeft ingesteld. Zij is ook niet aansprakelijk gesteld. De vordering van [X] Adviesgroep, die ertoe strekt dat ten behoeve van haar voor recht wordt verklaard dat Bavam dekking dient te verlenen voor de aanspraak van [Y], is daarmee niet toewijsbaar. De
grieven 4 en 5
falen in dat verband.
3.36
Het voorgaande betekent dat de grieven deels terecht zijn voorgedragen. Het hof zal hierna de overige verweren van Bavam bespreken.
3.37
Bavam stelt dat de vof als financieel adviseur is opgetreden en dat daarom de aanspraak niet is gedekt onder de verzekering. Alleen de beroepsaansprakelijkheid van de verzekerde als assurantietussenpersoon, als bemiddelaar bij financieringen en hypotheken en in verband met het verlenen van bancaire diensten is verzekerd.
3.38
Huvass c.s. onderschrijven dat [Y] in de aansprakelijkheidsprocedure stellen dat de vof als financieel adviseur is opgetreden en haar bevoegdheden als cliëntenremisier heeft overschreden. Dat betreft in beginsel gedragingen buiten de verzekerde hoedanigheid. Huvass c.s. voeren echter aan dat deze stellingen van [Y] door Huvass in de aansprakelijkheidsprocedure uitdrukkelijk worden betwist. Huvass c.s. menen dat zolang in rechte niet is komen vast te staan dat de vof bij haar dienstverlening aan [Y] buiten haar verzekerde hoedanigheid is opgetreden, Bavam dekking dient te verlenen.
3.39
Dit standpunt van Huvass c.s. is niet juist. Bavam is als verzekeraar in beginsel alleen gehouden dekking te verlenen in verband met aanspraken die zien op de aansprakelijkheid van de verzekerde waarvoor de verzekering dekking biedt. Dit geldt ook voor de kosten van verweer tegen een aanspraak. Verweerbijstand dient te worden verleend in verband met een onder de verzekering gedekt belang. Daarvan uitgaande stelt Bavam zich terecht op het standpunt dat zij geen dekking (waaronder verweerbijstand) hoeft te bieden als de aanspraak van [Y] is gebaseerd op gedragingen van de vof die buiten de verzekerde hoedanigheid hebben plaatsgevonden. Daar staat tegenover dat Bavam aan Huvass wel dekking, en dus ook verweerbijstand, dient te verlenen voor zover de aanspraak van [Y] ziet op gedragingen die binnen de verzekerde hoedanigheid van de vof zijn verricht.
3.40
Het debat tussen partijen in de onderhavige procedure heeft zich in hoofdzaak geconcentreerd op de vraag wie vorderingsgerechtigd is onder de verzekering. Het hof acht zich nog onvoldoende door partijen voorgelicht om definitief te kunnen vaststellen voor welke (beweerde) gedragingen Huvass precies wordt aangesproken en of en in hoeverre die gedragingen binnen de verzekerde hoedanigheid zijn verricht. Het hof wil in dit verband ook voorkomen dat in dit dekkingsgeschil een met de beslissingen in de aansprakelijkheidsprocedure strijdige uitspraak wordt gewezen.
3.41
Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen om partijen in de gelegenheid stellen zich over het verdere verloop van de onderhavige procedure uit te laten. Een denkbaar scenario is dat partijen de uitkomst van de aansprakelijkheidsprocedure afwachten en vervolgens het dekkingsgeschil verder uitprocederen. Daarbij geldt als uitgangspunt – zoals hiervoor is overwogen – dat Bavam in ieder geval is gehouden Huvass dekking te verlenen voor zover de beweerde gedragingen van de vof hebben plaatsgevonden binnen de verzekerde hoedanigheid zoals die is beschreven in de voorwaarden van de verzekering die van kracht waren ten tijde van de beweerde fouten in 1997 en 1998. Daarvan uitgaande kunnen partijen wellicht in overleg treden en afspraken maken over de wijze waarop het verweer in de aansprakelijkheidsprocedure verder wordt gevoerd en door wie de kosten daarvan worden gedragen.
3.42
De partij die van mening is dat de aansprakelijkheidsprocedure niet dient te worden afgewacht en het dekkingsgeschil verder wil uitprocederen, dient dat in de te nemen akte kenbaar te maken. Voor het geval in de te nemen akten de wens wordt geuit om in dit dekkingsgeschil verder te procederen, is het hof voornemens een tweede tussenarrest te wijzen waarin Huvass c.s. zullen worden opgedragen zich bij akte over een aantal nader te bepalen onderwerpen uit te laten, waarop Bavam vervolgens bij akte zal kunnen reageren.
3.43
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
4
Beslissing
Het hof:
verwijst de zaak naar de rol van 20 mei 2014 voor akte aan de zijde van beide partijen, tot het hiervoor in r.o. 3.41 en 3.42 omschreven doel;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell, J.W. Hoekzema en M. Kremer en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 8 april 2014.