ECLI:NL:GHDHA:2017:2743
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummers	: 200.162.982/01 en 200.112.947/02
Zaaknummer rechtbank	: 1106707 / 11-28748
arrest van 3 oktober 2017
inzake
in de zaak met zaaknummer 200.162.982/01
1
ARS Traffic & Transport Technology B.V.,
2.  Beryl B.V.
(voorheen ARS Technology B.V.)
beide gevestigd te Den Haag,
appellanten,
hierna gezamenlijk te noemen: ARS c.s.; en ieder afzonderlijk: ARS T&TT en Beryl,
advocaat: mr. G.T.J. Hoff te Haarlem,
tegen
[geïntimeerde]
,
wonend te [woonplaats],
geïntimeerde,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. P. van Riessen te Gouda,
in de zaak met zaaknummer 200.112.947/02
[geïntimeerde]
,
wonend te [woonplaats],
appellant,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. P. van Riessen te Gouda,
tegen
1
ARS Traffic & Transport Technology B.V.,
2.  Beryl B.V.
(voorheen ARS Technology B.V.)
beide gevestigd te Den Haag,
geïntimeerden,
hierna gezamenlijk te noemen: ARS c.s.; en ieder afzonderlijk: ARS T&TT en Beryl,
advocaat: mr. G.T.J. Hoff te Haarlem,
1
Het verdere verloop van het geding
1.1
Het hof heeft op 13 december 2016 een tussenarrest gewezen. Voor het verloop van het geding tot die datum verwijst het hof naar dat arrest.
1.2
Hierop heeft [geïntimeerde] een akte genomen, waarna ARS c.s. [geïntimeerde] een antwoordakte met producties hebben genomen.
1.3
Ten slotte is wederom arrest gevraagd.
2
Verdere beoordeling van het hoger beroep
2.1
In het tussenarrest heeft het hof partijen verzocht zich over twee onderwerpen uit te laten: 1) de terugkoopprijs van de certificaten en 2) de winstdeling.
Terugkoopprijs certificaten
2.2
Ter zake van de vraag voor welke prijs ARS T&TT de certificaten van [geïntimeerde] dient terug te kopen heeft het hof in het tussenarrest het volgende overwogen.
 De aankoopprijs van de door [geïntimeerde] verkregen certificaten is vastgesteld aan de hand van de methode die is beschreven in het uit 2004 daterende Memo ter zake van de beloning van het directieteam van ARS T&TT (hierna: het Memo 2004). De terugkoopprijs zal ook aan de hand van deze methode dienen te worden vastgesteld. (rov. 2.30)
 Vanaf eind 2004 tot en met 2012 is binnen ARS T&TT de waarde van de certificaten telkens vastgesteld op grond van de rentabiliteitsmethode zoals in het Memo 2004 beschreven. Deze methode houdt in dat de waarde van de certificaten in een bepaald jaar wordt vastgesteld aan de hand van het geconsolideerde resultaat na belasting over de vier jaar daarvoor, gedeeld door de disconteringsvoet welke gelijk is aan de kostenvoet van het eigen vermogen. Daarbij werd voor de waardebepaling in 2004 een kostenvoet van 9% gehanteerd. Het ligt voor de hand aan te sluiten bij deze bij ARS c.s. intern gebruikelijke berekeningswijze. (rov. 2.31)
 Als peildatum voor het vaststellen van de terugkoopprijs moet 31 december 2012 worden gehanteerd, omdat het dienstverband tussen ARS T&TT en [geïntimeerde] in 2013 is geëindigd. (rov. 2.32)
 Het hof heeft partijen verzocht om met inachtneming van de vorenstaande uitgangspunten te berekenen wat de terugkoopprijs van de certificaten moet zijn en heeft partijen verzocht hierover met elkaar te overleggen. (2.33)
2.3
[geïntimeerde] heeft in zijn akte te kennen gegeven dat hij nog niet beschikt over een berekening van ARS c.s. en dat hij daarom een eigen berekening heeft laten maken door mr. A.F.M. Spekenbrink van Kropff en Partners. Hij is tot de conclusie gekomen dat de terugkoopprijs € 765,95 per certificaat dient te zijn.
2.4
In de daarop door ARS c.s. genomen akte hebben zij toegelicht dat de rentabiliteitswaarde op de peildatum van 31 december 2012 € 373,- per certificaat bedraagt. Zij hebben deze berekening aan mw. drs. I.K. Toxopeus RA van Hermes Advisory voorgelegd en zij heeft deze rekenkundig akkoord bevonden.
2.5
Het hof overweegt als volgt.
2.6
[geïntimeerde] heeft het hof verzocht terug te komen op de beslissing dat de waarde van de certificaten dient te worden vastgesteld aan de hand van de rentabiliteitsmethode zoals omschreven in het Memo 2004. [geïntimeerde] heeft naar voren gebracht dat de intrinsieke waarde van ARS T&TT fors is gestegen omdat er over een reeks van jaren voor is gekozen de winst op te potten en geen dividend uit te keren aan certificaathouders (waaronder [geïntimeerde]). Als de certificaten worden gewaardeerd met behulp van de rentabiliteitswaarde, dan komt deze intrinsieke waarde niet in de waarde van certificaten tot uitdrukking hetgeen tot een onbillijk en onaanvaardbaar resultaat zou leiden, aldus [geïntimeerde].
2.7
Het hof verwerpt dit verzoek, omdat de argumenten die [geïntimeerde] thans aandraagt reeds in een eerder stadium hadden kunnen worden aangevoerd. Het had op de weg van [geïntimeerde] gelegen alle bezwaren die hij had tegen de toepassing van de rentabiliteitsmethode direct naar voren te brengen, dat wil zeggen als reactie op de door ARS c.s. bij grieven naar voren gebrachte stelling dat de terugkoopprijs aan de hand van de rentabiliteitswaarde zou moeten worden vastgesteld. Het hof ziet dan ook geen aanleiding om terug te komen op zijn bindende eindbeslissing.
2.8
Naar het hof begrijpt hebben ARS c.s. de waarde van de certificaten berekend met behulp van dezelfde wijze van berekening als gehanteerd in de eerdere Hermes rapporten, met dien verstande dat thans is gerekend met een kostenvoet van 9% en dat als peildatum 31 december 2012 is genomen. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] – in eerdere processtukken – geen steekhoudende bezwaren heeft geuit tegen de berekeningswijze van Hermes. Het hof is dan ook van oordeel dat ARS c.s. terecht deze berekeningswijze heeft gehanteerd met daarin verwerkt de door het hof vastgestelde uitgangspunten (kostenvoet 9%; peildatum 31 december 2012).
2.9
Naar het hof begrijpt, komt [geïntimeerde] tot een hogere prijs dan ARS c.s. bepleit, omdat volgens hem bij de berekening van de waarde de jaarwinst dient te worden genormaliseerd. [geïntimeerde] voert aan dat ARS T&TT in 2012 40% heeft afgeschreven op het NDW-project in plaats van 20%, zoals zij in eerdere jaren altijd deed. Het betreft een extra afschrijving van € 3.063.404,- (voor belasting). Normalisering leidt ertoe dat het resultaat na belasting € 2.485.022,- moet zijn, in plaats van het in het jaarverslag genoemde bedrag van € 187.469,-. Daarnaast heeft de extra afschrijving invloed op het eigen vermogen van ARS T&TT eind 2012: normalisering leidt tot een eigen vermogen van € 11.289.353,- in plaats van het door ARS T&TT genoemde bedrag van € 8.991.800,-. ARS T&TT hebben de extra afschrijving weliswaar gerechtvaardigd met de stelling dat het NDW-project mogelijkerwijs niet zou worden verlengd, maar volgens [geïntimeerde] is gebleken dat het project in 2015 met minimaal 11 maanden en maximaal 29 maanden is verlengd. [geïntimeerde] vermoedt dat ARS T&TT heeft gekozen voor een afschrijving van 40% omdat zij wist dat [geïntimeerde] aanspraak zou maken op de betaling van de certificaten naar waarde ultimo 2012.
2.10
ARS c.s. hebben in antwoord op dit betoog van [geïntimeerde] verwezen naar een eerder rapport van Hermes (productie 51 bij akte houdende uitlating producties bij memorie van antwoord in principaal appel, tevens houdende overlegging producties van 24 november 2015). Hierin heeft Hermes geschreven:
“[geïntimeerde] lijkt te beweren dat de waardering van de certificaten van aandelen ARS door Hermes onjuist of onvolledig is, omdat het resultaat over 2012 van ARS zou moeten worden opgehoogd met ruim €3 miljoen in verband met de extra afschrijving in dat jaar. Een afschrijving die volgens [geïntimeerde] buiten beschouwing moet worden gehouden. Deze bewering van [geïntimeerde] is ten onrechte omdat de extra afschrijving voortvloeit uit de normale bedrijfsvoering. Er is (zo blijkt uit het jaarverslag 2012) in het verleden te weinig op activa afgeschreven. Daarom wordt in 2012 een correctie doorgevoerd. Posten die eenmalig zijn én bovendien niet behoren tot de normale bedrijfsuitvoering (zoals schade door brand of storm) dienen bij een waardering doorgaans buiten beschouwing te worden gelaten. Van een dergelijke post is hier geen sprake.”
2.11
Naar het oordeel van het hof is er onvoldoende aanleiding om de jaarwinst en/of het eigen vermogen over 2012 te normaliseren op de wijze die [geïntimeerde] bepleit. ARS c.s. hebben gemotiveerd toegelicht waarom in 2012 is besloten tot de omstreden afschrijving van 40% en waarom deze afschrijving bij de waardering van de certificaten niet buiten beschouwing is gelaten. Er zijn onvoldoende aanwijzingen dat ARS T&TT het oogmerk heeft gehad om met de extra afschrijving [geïntimeerde] te benadelen, zoals [geïntimeerde] vermoedt, of om aan te nemen dat er een onzakelijke reden bestond voor deze afschrijving.
2.12
Het vorenstaande betekent dat het hof ARS c.s. zal volgen in hun conclusie dat de terugkoopprijs van de certificaten € 373,- per certificaat bedraagt.
2.13
ARS c.s. hebben in hun akte berekend dat [geïntimeerde] ter zake van de certificaten per saldo nog een bedrag aan hen is verschuldigd, omdat hij in oktober 2014 op basis van het in eerste aanleg gewezen vonnis de certificaten tegen een te hoge prijs aan ARS T&TT heeft  terug verkocht. Inclusief wettelijke rente tot 30 juni 2017 gaat het om een bedrag van € 2.557.450,- dat [geïntimeerde] moet terugbetalen. Uitgaande van een terugkoopprijs van € 373,- behoort [geïntimeerde] een bedrag van € 611.085,- (inclusief wettelijke rente tot 30 juni 2017) te ontvangen. Per saldo dient hij dus een bedrag van € 1.946.365,- terug te betalen (te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 juli 2017). Daarbij zijn ARS c.s. uitgegaan van een aankoopbedrag van € 109,30 per certificaat. Als moet worden uitgegaan van andere aankoopbedragen, te weten € 75,- of € 73,- is het terug te betalen bedrag € 1.845.834,-, respectievelijk € 1.839.972,-, aldus ARS c.s.
2.14
Het hof volgt ARS c.s. in de berekening doe leidt tot het bedrag van € 1.946.365,-. Deze berekening strookt met de door [geïntimeerde] geraadpleegde deskundige gemaakte berekening, met dien verstande dat het deze deskundige heeft voorgesteld een tweetal correcties toe te passen, die het hof heeft verworpen
Winstdeling
2.15
Partijen zijn het oneens over het bedrag aan winstdeling waarop [geïntimeerde] over de jaren 2007-2010 nog aanspraak kan maken. [geïntimeerde] is het eens met het oordeel van de kantonrechter dat hij recht heeft op een bedrag ter grootte van de netto-equivalent van € 245.131,33. ARS c.s. waren bereid om in totaal een bedrag van € 17.917,- aan winstdeling over de jaren 2007-2010 te betalen. In het tussenarrest (rov. 2.35) heeft het hof overwogen dat het aanleiding ziet een deskundige te benoemen om het aan [geïntimeerde] toekomende bedrag aan winstdeling te berekenen. Daarbij heeft het hof tot uitgangspunt genomen dat de deskundige voor het vaststellen van het aan [geïntimeerde] toekomende bedrag aan winstdeling de systematiek volgt die in de jaren 2005 en 2006 is gehanteerd en dat moet worden uitgegaan van een winstdelingspercentage van 55%. Het hof heeft in het tussenarrest tot slot opgemerkt dat echter niet valt uit te sluiten dat er naar het deskundig oordeel van de te benoemen deskundige valide (boekhoudkundige) gronden kunnen zijn om van die systematiek af te wijken.
2.16
Verder heeft het hof in 2.37 van het tussenarrest overwogen dat [geïntimeerde] heeft gesteld dat ARS T&TT projecten die aanvankelijk aan de afdeling Consulting waren toegekend, later heeft toebedeeld aan een andere afdeling. Het hof heeft geoordeeld dat voor zover [geïntimeerde] kan aantonen dat deze gang van zaken niet kan worden gerechtvaardigd door zakelijke, bedrijfsmatige argumenten, dergelijke projecten voor de berekening van de aan [geïntimeerde] toekomende winstdeling zullen moeten worden toegerekend aan de afdeling Consulting. [geïntimeerde] is in de gelegenheid gesteld een en ander nader toe te lichten. In zijn akte na het tussenarrest heeft [geïntimeerde] te kennen gegeven dat hij afziet van nadere bewijslevering en dat het hof aan de desbetreffende stellingen voorbij kan gaan. Het hof zal deze stellingen dus buiten beschouwing laten.
2.17
[geïntimeerde] heeft in zijn akte na tussenarrest voorgesteld een accountant van een middelgroot kantoor uit de Randstad te benoemen. Voorts heeft hij een nadere specificatie van de aan de deskundige te stellen vragen voorgesteld.
2.18
ARS c.s. hebben in hun antwoordakte aangevoerd dat de benoeming van een deskundige overbodig is nu (inmiddels) tussen partijen vast staat welke projecten aan de afdeling Consulting van ARS moeten worden toegerekend. ARS c.s. stellen dat uit de twee eerdere rapporten van Hermes volgt welk bedrag aan winstdeling [geïntimeerde] toekomt, namelijk € 9.021,- voor 2007, € 10.689,- voor 2008 en nihil voor 2009 en 2010. In totaal komt dit neer op € 19.710,-. Volgens ARS c.s. heeft Hermes gebruik gemaakt van dezelfde systematiek die het hof voor ogen staat.
2.19
Het hof overweegt als volgt. Aanleiding voor het voornemen om een deskundige te benoemen was dat [geïntimeerde] met behulp van de door hem ingeschakelde deskundige (Marktlink) en de door ARS c.s. ingeschakelde deskundige (Hermes) geheel andere bedragen aan winstdeling hebben berekend. Voor het hof is niet duidelijk waarom de uitkomsten van de berekeningen dan zo zeer van elkaar kunnen verschillen. Als de beide deskundigen andere uitgangspunten of een andere systematiek hebben gehanteerd, mist het hof de deskundigheid om vast te stellen waar deze verschillen uit bestaan en waarom de deskundigen van mening verschillen.
2.20
Wat betreft de vraagstelling aan de deskundige overweegt het hof als volgt. In het tussenarrest heeft het hof een voorstel gedaan voor de aan de deskundige te stellen vragen (rov. 2.36). Voorts heeft het hof overwogen dat de deskundige zich zal moeten baseren op de onderliggende
gecontroleerde
financiële administratie en jaarrekeningen van ARS T&TT (rov. 2.35). De nadere vragen die [geïntimeerde] aan de deskundige wil stellen, komen in wezen erop neer dat de financiële stukken van ARS T&TT, op basis waarvan het bedrag aan winstdeling moet worden vastgesteld, door de deskundige (nogmaals) zouden moeten worden gecontroleerd. Het hof ziet echter geen aanleiding om de deskundige een dergelijke controle te laten uitvoeren. Dit neemt niet weg dat de deskundige de desbetreffende gegevens bij ARS T&TT zou kunnen opvragen indien dit voor de beantwoording van de door het hof gestelde vragen nodig is.
2.21
In nr. 32 van hun antwoordakte hebben ARS c.s. twee suggesties gedaan voor de aan de deskundige te stellen vragen. Deze suggesties zal het hof overnemen. Aan de deskundige zullen de volgende vragen worden voorgelegd:
Wilt u beschrijven volgens welke systematiek de winstdeling van de afdeling Consulting in de jaren 2005 en 2006 werd vastgesteld?
Kunt u de aan [geïntimeerde] toekomende bedragen aan winstdeling over de jaren 2007 – 2010 vaststellen aan de hand van dezelfde systematiek? Zo nee, waarom niet? Zo ja, welk bedrag aan winstdeling zou aan [geïntimeerde] toekomen op basis van dezelfde systematiek?
Wanneer er relevante gegevens voor het vaststellen van de winstdeling over de jaren 2007 en volgende ontbreken, zou u dan willen toelichten welke gegevens dat zijn en waarom deze relevant zijn voor het vaststellen van het bedrag aan winstdeling?
Wanneer het niet mogelijk is de winstdeling over de jaren 2007 en volgende vast te stellen aan de hand van dezelfde systematiek als in de jaren 2005 en 2006, welke methode voor het vaststellen van de winstdeling is dan in dit geval het meest passend? Welk bedrag aan winstdeling zou [geïntimeerde] toekomen bij toepassing van deze alternatieve methode?
Zou u in uw rapport willen reageren op de door partijen (althans hun partijdeskundigen)  gehanteerde uitgangspunten en gemaakte berekeningen?
Heeft u nog andere opmerkingen die in het kader van dit onderzoek van belang zouden kunnen zijn?
2.22
ARS c.s. hebben voorgesteld de heer J.M. de Wit RA RV MRICS als deskundige te benoemen. Bij e-mail van 7 september 2017 heeft het hof de advocaat [NAAM][geïntimeerde] benaderd met de vraag of [geïntimeerde] met de benoeming van De Wit kan instemmen. Bij e-mail van 7 september 2017 heeft mr. [NAAM]hebben tegen deze benoeming. Het hof zal dan de heer De Wit dan ook als deskundige benoemen.
2.23
Het hof ziet aanleiding beide partijen bij helfte te belasten met het voorschot voor de deskundige, omdat partijen het erover eens zijn dat [geïntimeerde] aanspraak kan maken op winstdeling maar het oneens zijn over de hoogte van het bedrag. Partijen hebben ieder bij e-mail van 19 september 2017 aan het hof laten weten akkoord te zijn met een voorschot van € 15.000,-
2.24
Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.
3
Beslissing
Het hof:
Het hof:
- beveelt een onderzoek door een deskundige teneinde aan het hof bericht uit te brengen omtrent de onder rechtsoverweging 2.21 vermelde vragen;
- benoemt als zodanig:
de heer J.M. de Wit RA RV MRICS
werkzaam bij Talanton Valuations
Amstelveenseweg 500, 1081 KL Amsterdam
telefoonnummer: 020-8006566
e-mailadres: […]
- benoemt tot raadsheer-commissaris mr. C.A. Joustra. Bepaalt dat de deskundige zijn onderzoek in beginsel zelfstandig zal verrichten, doch indien de raadsheer-commissaris daartoe aanleiding ziet, onder diens leiding;
- bepaalt dat de deskundige bij het verrichten van zijn werkzaamheden naast de normen van zijn beroepsgroep tevens de leidraad deskundigen in civiele zaken in acht dient te nemen;
- bepaalt dat de deskundige zijn werkzaamheden niet zal behoeven aan te vangen voordat door partijen ieder een bedrag van € 7.500,- hebben betaald ter zake van het voorschot op de door de deskundige in rekening te brengen kosten.  Hiertoe ontvangen partijen een factuur van het Landelijk Dienstencentrum voor de Rechtspraak (LDCR) met betaalinstructies;
- bepaalt dat het voorschot uiterlijk vier weken na factuurdatum moet zijn voldaan;
- bepaalt dat de deskundige met zijn onderzoek zal aanvangen nadat de griffier van het hof hem heeft bevestigd dat voormeld voorschot door het LDCR is ontvangen;
- bepaalt dat de deskundige zijn schriftelijk bericht ter griffie handel van dit hof (Postbus 20302, 2500 EH Den Haag, P2-267A) zal deponeren zo mogelijk vóór 19 december 2017. Uit dat bericht moet blijken:
a. dat de deskundige partijen in de gelegenheid heeft gesteld opmerkingen te maken en verzoeken te doen waarvan de inhoud in het bericht vermeld dient te worden;
b. dat de deskundige, alvorens een definitief rapport op te maken, partijen een conceptrapport heeft doen toekomen en hij partijen daarbij in de gelegenheid heeft gesteld opmerkingen te maken en verzoeken te doen, waarvan de inhoud in het definitieve bericht vermeld dient te worden;
- bepaalt dat de deskundige tegelijk met dit bericht een declaratie van loon en kosten ter griffie zal indienen onder vermelding van de namen van partijen en het zaaknummer;
- wijst partijen erop dat indien zij schriftelijke opmerkingen aan de deskundige doen toekomen, daarvan terstond een afschrift aan de wederpartij dient te worden verstrekt;
- bepaalt dat [geïntimeerde] het procesdossier binnen twee weken na heden aan de deskundige  ter hand zal stellen;
- verwijst de zaak naar de rol van 19 december 2017 voor deskundigenbericht. Indien de deskundige zijn schriftelijk bericht niet vóór die datum kan/kunnen deponeren, dient de deskundige uiterlijk twee weken voor deze datum aan de raadsheer-commissaris te verzoeken om een nadere datum voor het deponeren van het deskundigenbericht, via de griffie handel van dit hof (Postbus 20302, 2500 EH Den Haag, P2-267A);
- nadat de deskundige het schriftelijk bericht heeft gedeponeerd, zal de zaak naar de rol worden verwezen voor memorie na deskundigenbericht aan de zijde van [geïntimeerde];
- bepaalt dat de griffier een afschrift van dit arrest aan de deskundige zendt;
- houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.A. Joustra, A.J.M.E. Arpeau en H.A. de Savornin Lohman en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 3 oktober 2017 in aanwezigheid van de griffier.