ECLI:NL:OGHACMB:2017:63
OGHACMB — Uitspraak 


HLAR 78647/16
Datum uitspraak: 6 januari 2017
gemeenschappelijk hof van jusTitie
van aruba, CURAÇAO, SINT MAARTEN
EN VAN BONAIRE, SINT EUSTATIUS EN SABA
Uitspraak op het hoger beroep van:
[…], gevestigd in Aruba,
appellante,
tegen de uitspraak van het Gerecht in eerste aanleg van Aruba van 29 februari 2016 in zaak nr. Lar 1647 van 2015 in het geding tussen:
appellante
en
de Centrale Bank van Aruba (hierna: de CBA).
Procesverloop
Bij beschikking van 26 augustus 2014 heeft de CBA aan appellante een bestuurlijke boete van Afl. 37.500,- opgelegd wegens overtreding van artikel 46 van de Landsverordening voorkoming en bestrijding van witwassen en terrorismefinanciering (hierna: de Lwtf) in de periode van 1 maart 2012 tot 20 november 2013.
Bij beschikking van 17 juni 2015 heeft de CBA het door appellante daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 29 februari 2016 heeft het Gerecht het door appellante daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard.
Tegen deze uitspraak heeft appellante hoger beroep ingesteld.
De CBA heeft een verweerschrift ingediend.
Het Hof heeft de zaak ter zitting behandeld op 14 oktober 2016, waar appellante, vertegenwoordigd door Y. Rojas, M. Solognier en M. van der Schoot, bijgestaan door mr. T.D. Croes‑Fernandes, advocaat, en de CBA, vertegenwoordigd door M. Croes-Flemming, C. Bryson en E. Kok, bijgestaan door mr. A.A.D.A. Carlo, advocaat, zijn verschenen.
Overwegingen
Ingevolge artikel 37, tweede lid, van de Lwtf, kan de Bank ter zake van de overtreding van bij of krachtens artikel 46 gestelde voorschriften, een bestuurlijke boete opleggen van ten hoogste Afl. 1.000.000,-.
Ingevolge het vierde lid stelt de Bank richtsnoeren vast voor de toepassing van de bevoegdheid, welke worden vastgelegd in een beleidsdocument.
Ingevolge artikel 46, eerste lid, voeren dienstverleners een adequaat beleid en beschikken zij over schriftelijk vastgestelde procedures en maatregelen die gericht zijn op voorkoming en bestrijding van witwassen en terrorismefinanciering, in het bijzonder van de toepassing van de hoofdstukken 2, 3 en 4 van de Lwtf.
Ingevolge het tweede lid hebben de procedures en maatregelen, bedoeld in het eerste lid, in ieder geval betrekking op de interne organisatie en de interne controle van de dienstverlener, de indiensttreding, functiewijziging, achtergrond, opleiding, voorlichting en doorlopende training van het desbetreffende personeel, de toepassing van het cliëntenonderzoek, de vastlegging van de gegevens en inlichtingen, het interne besluitvormingsproces voor het doen van meldingen, alsmede op de periodieke evaluatie van de effectiviteit van de procedures en maatregelen.
Ingevolge artikel 48, derde lid, kan de Bank aan een individuele dienstverlener aanwijzingen geven om ten aanzien van met name aan te geven onderwerpen een bepaalde gedragslijn te volgen, ten einde te bereiken dat binnen een door hem te bepalen termijn wordt voldaan aan de voorschriften van de Lwtf.
Volgens hoofdstuk 5.3.1 van het Handhavingsbeleid toezicht Centrale Bank van Aruba (hierna: het Handhavingsbeleid) worden bij de beoordeling die ten grondslag ligt aan de inzet van handhavingsinstrumenten alle relevante feiten en af te wegen belangen betrokken. Bij de keuze voor de inzet van een handhavingsmaatregel in een concrete zaak houdt de Bank rekening met alle relevante feiten en omstandigheden en weegt zij alle betrokken belangen af. De opsomming van omstandigheden in die paragraaf is limitatief noch imperatief. Dit betekent dat de weging van de genoemde omstandigheden van geval tot geval kan verschillen.
In de beschikking van 26 augustus 2014, die bij beschikking van 17 juni 2015 is gehandhaafd, heeft de CBA zich op het standpunt gesteld dat trustkantoren een faciliterende rol kunnen vervullen bij witwassen en terrorismefinanciering. Het is de verantwoordelijkheid van trustkantoren om te voorkomen dat zij misbruikt worden voor criminele doeleinden. Appellante beschikt sinds 2010 over een vergunning tot het verrichten van werkzaamheden van trustkantoor en wordt verondersteld bekend te zijn met de geldende wet- en regelgeving op het gebied van toezicht, waaronder de Lwtf. De wettelijke termijn om te voldoen aan artikel 46 van de Lwtf is op 1 maart 2012 verstreken. Appellante heeft volgens de CBA een kernbepaling van de Lwtf overtreden. De ernst en de duur van de overtreding en de verwijtbaarheid van appellante rechtvaardigen het opleggen van een bestuurlijke boete.
Voorts heeft de CBA overwogen dat het basisbedrag voor de overtreding als hier aan de orde Afl. 500.000,- bedraagt. In aanmerking genomen dat appellante in 2013 verlies heeft geleden, zij de vastgestelde tekortkomingen aan het redresseren is, alsook rekening houdend met het feit dat dit haar eerste overtreding is, is het boetebedrag ten opzichte van het in het voornemen opgenomen boetebedrag verlaagd van Afl. 50.000,- naar Afl. 37.500,-.
Appellante klaagt dat het Gerecht ten onrechte heeft geoordeeld dat zij artikel 46 van de Lwtf heeft overtreden en aan dit oordeel ten onrechte ten grondslag heeft gelegd dat de CBA haar er meermalen op heeft gewezen dat zij niet voldeed aan de in dat artikel neergelegde voorschriften en haar voldoende tijd is gegund om aan die voorschriften te voldoen. Daartoe voert zij aan dat uit een brief van de CBA van 28 februari 2012 blijkt dat zij beschikte over een procedurehandleiding die primair was gericht op het cliëntenonderzoek, maar die niet alle onderdelen, genoemd in artikel 46 van de Lwtf omvatte. Hiermee was voldaan aan de belangrijkste van de te nemen maatregelen en procedures en kan de CBA niet geconstateerd hebben dat zij niet over maatregelen en procedures beschikte, aldus appellante. De CBA heeft haar ook niet meegedeeld dat zij niet over procedures en maatregelen beschikte, maar dat zij haar procedures en maatregelen moest aanpassen. Daarbij heeft de CBA volgens appellante in strijd met de eigen richtlijnen geweigerd haar te begeleiden bij het uitvoeren van de Lwtf, een geheel nieuwe wet met nieuwe vereisten. Voorts heeft zij gehoor gegeven aan de brief van de CBA van 28 februari 2012 en zich ingespannen om aan alle vereisten te voldoen. In dat verband wijst zij erop dat zij in het kader van de controle op de naleving van de Lwtf bij brief van 12 november 2013 een aantal documenten aan de CBA heeft overgelegd. Het is dus niet juist dat zij heeft nagelaten om vanaf 1 maart 2012 tot 20 november 2013 aan de voorschriften te voldoen, aldus appellante.
3.1.
Het Hof stelt vast, dat de CBA in de periode 18 tot en met 20 november 2013 ten kantore van appellante een onderzoek heeft verricht en op basis van de bevindingen daarvan heeft vastgesteld dat appellante artikel 46 van de Lwtf heeft overtreden. Dat appellante beschikte over een procedurehandleiding doet aan die vaststelling niet af. Eerder, in de brief van 28 februari 2012, is aan appellante al meegedeeld dat haar procedures en maatregelen niet voldeden aan de voorschriften van artikel 46 van de Lwtf. Dat de CBA heeft geweigerd appellante in overeenstemming met haar eigen publicatie ‘Questions en Answers’ te begeleiden bij de uitvoering van de Lwtf, is door appellante niet met enig bewijsstuk aannemelijk gemaakt; nog daargelaten dat genoemde publicatie onverlet laat dat het de eigen verantwoordelijkheid van appellante is en blijft om tijdig aan de van toepassing zijnde wet- en regelgeving op het gebied van toezicht, waaronder de Lwtf, te voldoen. Dat appellante zich voorts naar gesteld heeft ingespannen om tijdig aan de voorschriften van artikel 46 van de Lwtf te voldoen, tast de conclusie van de CBA dat appellante de overtreding heeft begaan, niet aan. De voorschriften van artikel 46, eerste en tweede lid, behelzen geen inspanningsverplichting, maar eisen waaraan appellante binnen de in de wet- en regelgeving daartoe gestelde (overgangs)termijnen had moeten voldoen.
De klacht faalt.
4. Appellante klaagt voorts dat het Gerecht ten onrechte heeft geoordeeld dat de omstandigheid dat de CBA haar bij brief van 14 mei 2014, met kenmerk LNB/grc/2.434/INT/3177, ook een aanwijzing heeft gegeven, als bedoeld in artikel 48, derde lid, van de Lwtf, niet maakt dat het opleggen van de bestuurlijke boete niet onredelijk of in strijd met de Lwtf of met enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur is. Door een aanwijzing te geven en de mogelijkheid te bieden de gestelde tekortkomingen in de procedures en maatregelen te corrigeren en vervolgens een boete op te leggen, zonder dat is vastgesteld dat aan de aanwijzing geen gevolg is gegeven, handelt de CBA in strijd met het zorgvuldigheids-, rechtszekerheids-, motiverings-, gelijkheids-, en vertrouwensbeginsel, aldus appellante.
4.1.
Het Hof stelt vast, dat de CBA in de genoemde brief van 14 mei 2014 alleen een voornemen tot het geven van een aanwijzing kenbaar heeft gemaakt. De bij beschikking van 17 juni 2015 gehandhaafde beschikking van 26 augustus 2014 strekt uitsluitend tot het opleggen van de bestuurlijke boete. Uit de Lwtf volgt niet dat een bestuurlijke boete eerst kan worden opgelegd nadat een aanwijzing als bedoeld in artikel 48, derde lid, van de Lwtf, niet is opgevolgd. Daarbij neemt het Hof in aanmerking dat een aanwijzing is gericht op het beëindigen of ongedaan maken van een overtreding. Daarmee doet zij niet af aan de bevoegdheid van de CBA sanctionerend op te treden tegen een overtreding die in de periode voorafgaand aan het geven van een aanwijzing is begaan. Voorts is in de genoemde brief van 14 mei 2014 door de CBA geen uitdrukkelijke, ondubbelzinnige en ongeclausuleerde toezegging gedaan dat bij het voldoen door appellante aan de voorgenomen aanwijzing geen boete aan haar zal worden opgelegd voor de daarvóór, in de periode 1 maart 2012 tot 20 november 2013, door de CBA geconstateerde overtreding. De stelling van appellante dat onderzoekers van de CBA die toezegging hebben gedaan, is door haar niet met enig bewijsstuk gestaafd. In de aan appellante gerichte brief van 17 november 2015, waarin de CBA aan appellante heeft meegedeeld dat wordt afgezien van het geven van de voorgenomen aanwijzing, omdat appellante ondertussen grotendeels aan de in de voorgenomen aanwijzing neergelegde gedragslijn heeft voldaan, is, anders dan appellante stelt, een dergelijke toezegging niet te lezen.
De stelling van appellante dat zij kennis draagt van ten minste een geval waarin is volstaan met het geven van een aanwijzing en geen bestuurlijke boete is opgelegd, is door haar in beroep niet met gegevens of bescheiden gestaafd. Eerst ter zitting in hoger beroep heeft appellante aangevoerd dat in dezelfde periode ook een onderzoek is verricht bij haar zusterkantoor C.T.F. Aruba N.V., waarbij door de CBA dezelfde tekortkomingen zijn geconstateerd maar geen boete is opgelegd. Door het geval van haar zusterkantoor eerst ter zitting in hoger beroep naar voren te brengen, heeft het Gerecht dit niet bij haar oordeel kunnen betrekken. Dat appellante dat geval niet eerder met name heeft genoemd omdat zij bang was dat de CBA dan alsnog aan haar zusterkantoor een boete zou opleggen, acht het Hof niet steekhoudend, reeds omdat ten tijde van het beroep bij het Gerecht geruime tijd was verstreken na beëindiging van het bij haar zusterkantoor verrichte onderzoek en gesteld noch gebleken is dat naar aanleiding van dat onderzoek een voornemen tot boeteoplegging aan het zusterkantoor is uitgebracht. De stelling van appellante ter zitting in hoger beroep, dat de CBA een fout heeft gemaakt door aan haar een boete op te leggen maar dit achteraf niet wil toegeven, biedt geen grond voor het oordeel dat ten onrechte een boete aan appellante en terecht geen boete aan haar zusterkantoor is opgelegd.
Ook deze klacht faalt.
5. Appellant klaagt voorts dat het Gerecht niet heeft onderkend dat de CBA in strijd met het Handhavingsbeleid bij de beoordeling of in dit geval een boete moet worden opgelegd er onder meer geen rekening mee heeft gehouden dat niet eerder een maatregel aan haar is opgelegd, geen sprake is van recidive, geen derden zijn benadeeld en zij geen voordeel heeft verkregen. Voorts tast een boete haar imago aan, is deze voor haar een financiële aderlating en is de schade die haar wordt toegebracht vele malen groter dan het belang dat met de oplegging van de boete wordt gediend, aldus appellante. Voorts heeft het Gerecht volgens appellante niet onderkend dat de boete in strijd is met het evenredigheidsbeginsel, nu de gestelde tekortkomingen door het geven van een aanwijzing kon worden gecorrigeerd en zij aldus de gelegenheid heeft gekregen die tekortkomingen te verhelpen.
5.1.
Het Hof acht de door de CBA verrichte belangenafweging als hiervoor, onder 2, weergegeven zowel ten aanzien van het gebruik van het handhavingsinstrument bestuurlijke boete als ten aanzien van de hoogte van de opgelegde boete, die 7,5 procent van de maximaal op te liggen boete bedraagt, in dit geval in het licht van het Handhavingsbeleid niet onredelijk. Er bestaat voorts geen grond voor het oordeel dat de CBA met het opleggen van de boete heeft gehandeld in strijd met het Handhavingsbeleid, nu de CBA rekening heeft gehouden met de omstandigheden van dit geval. Daarbij neemt het Hof in aanmerking dat in het Handhavingsbeleid uitdrukkelijk is opgenomen dat de daarin opgenomen opsomming van omstandigheden limitatief noch imperatief is en de weging van de verschillende omstandigheden van geval tot geval kan verschillen.
De klacht faalt.
6. Het hoger beroep is ongegrond.
7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
8.
Beslissing
Het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. E.J. van der Poel, voorzitter, en mr. A.W.M. Bijloos en mr. J.E.M. Polak, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.J.C. Beerse, griffier.
w.g. Van der Poel
voorzitter
w.g. Beerse
griffier
Uitgesproken in het openbaar op 6 januari 2017
Verzonden: 6 januari 2017