ECLI:NL:RBAMS:2017:7889
Rechtbank AMS — Uitspraak 


RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer: 5999839  EA VERZ 17-438
beschikking van:  4 oktober 2017
func.:  438
beschikking van de kantonrechter
I n z a k e
de naamloze vennootschap Achmea Pensioen en Levensverzekeringen N.V.
gevestigd te Amsterdam
verzoekster
nader te noemen: Achmea
gemachtigde: mr. N. van Tamelen
t e g e n
de besloten vennootschap Score Retail Nederland B.V.
gevestigd te Amsterdam
verweerster
nader te noemen: Score
gemachtigde mr. A. de Fouw
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
Achmea heeft op 19 mei 2017 een verzoek als bedoeld in artikel 7:291 Burgerlijk Wetboek ingediend. Het heeft betrekking op bedrijfsruimte aan de Nieuwendijk 209 te Amsterdam, hierna: ‘het gehuurde’, bestemd als winkelruimte voor de verkoop van kleding.
Score heeft een verweerschrift ingediend.
Op 27 september 2017 is de zaak mondeling behandeld. Achmea is verschenen bij haar adviseur [naam 1] , vergezeld door haar gemachtigde. Score is verschenen bij [naam 2] , vergezeld door haar gemachtigde.
De gemachtigden hebben pleitnota’s overgelegd en Achmea heeft nog een productie overgelegd. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht.
Beschikking is bepaald op heden.
Feiten
1. Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend of niet (voldoende) weersproken, alsmede op grond van de overgelegde en in zoverre niet bestreden inhoud van de stukken, staat in dit geding het volgende vast:
1.1.
Met ingang van 1 augustus 2001 heeft Score het gehuurde gehuurd van Achmea. De aanvangshuurprijs bedroeg NLG 171.423,- exclusief BTW per jaar.
1.2.
In artikel 9.4 van de schriftelijke huurovereenkomst is bepaald:
“
Onverminderd een huurprijsaanpassing op grond van 4.3 is elk der partijen bevoegd om aanpassing van de huurprijs aan de markt te verlangen. De aanpassing kan voor het eerst plaatsvinden met ingang van 1 augustus 2006 en vervolgens steeds na een periode van tenminste 5 jaar na de laatste huurprijsaanpassingen aan de markt. Indien een partij van deze bevoegdheid gebruik wil maken, stelt hij de andere partij daarvan door middel van een aangetekende brief met bericht van ontvangst, in kennis uiterlijk zes maanden voor de datum dat de herziening moet ingaan. Wanneer partijen binnen twee maanden na ontvangst van de kennisgeving niet tot overeenstemming over de huurprijsaanpassing aan de markt zijn gekomen, wordt die huurprijs vastgesteld door drie deskundigen.
De deskundigen dienen de opdracht te krijgen om bij de huurprijsvaststelling rekening te houden met al hetgeen tussen partijen met betrekking tot het gehuurde is overeengekomen. Van deze drie deskundigen wordt door elk der partijen een aangewezen binnen 14 dagen nadat een partij het verzoek daartoe van de andere partij heeft bereikt. Een deskundige zal binnen 8 dagen na dagtekening van de
opdracht kenbaar moeten maken of hij deze aanvaardt. De derde deskundige wordt door deze beide deskundigen aangewezen binnen acht dagen nadat zij hun aanwijzing hebben aanvaard. Het oordeel van de derde deskundige is beslissend bij gebreke van overeenstemming tussen de deskundigen over de vast te stellen huurprijs.
Blijft een der partijen met de aanwijzing van een deskundige in gebreke of kunnen de beide aangewezen deskundigen niet tot overeenstemming over de aanwijzing van een derde komen, dan kan de meest gerede partij aan de voorzitter van de Kamer van Koophandel en Fabrieken van het rayon waarin het gehuurde is gelegen de benoeming van de deskundige(n) vragen. Een partij draagt de kosten van de door of voor hem aangewezen deskundige. De kosten van de derde deskundige wordt door partijen elk voor de helft gedragen. De deskundigen krijgen de opdracht hun rapport uit te brengen binnen zes weken nadat hun benoeming vaststaat. De aanpassing van de huurprijs aan de markt wordt niet doorgevoerd indien de aanpassing zou leiden tot een lagere huurprijs dan de laatstgeldende. In dat geval blijft de laatstgeldende huurprijs ongewijzigd.
”
1.3.
In 2012 hebben partijen onderhandeld over een wijziging van de huurprijs. Naar aanleiding daarvan hebben zij in augustus 2012 een allonge behorende bij de huurovereenkomst ondertekend (‘Allonge I’) waarin onder meer is bepaald:
“
Komen partijen als volgt overeen:
•  dat als gevolg van de mogelijkheid tot huurprijsherziening conform art. 7:303 BW verhuurder en huurder de nieuwe huurprijs per 1 januari 2012 hebben vastgesteld op € 102.000, - (zegge honderd twee duizend euro) te vermeerderen met de wettelijk geldende BTW;
• dat de eerstvolgende mogelijkheid voor huurprijsaanpassing conform 7:303 BW en 7:304 BW niet eerder plaats kan vinden dan met ingang van 1 januari 2017
;”
1.4.
Bij brief van 20 december 2016 van haar deskundige heeft Achmea voorgesteld de huurprijs ingaande 1 januari 2017 te wijzigen in € 161.218,- exclusief BTW per jaar. In die brief werd onder meer medegedeeld:
“
Grondslag
Artikel 7:303 BW bepaalt dat bij winkelruimten na afloop van de eerste huurtermijn (en vervolgens steeds na een periode van 5 jaar na de laatste huurprijsaanpassing) huurder of verhuurder een aanpassing van de huurprijs kan verlangen, indien huurder of verhuurder van mening is dat de betaalde huur niet (meer) in overeenstemming is met de huurprijzen van vergelijkbare bedrijfsruimten ter plaatse.
Huurgegevens
De onderhavige huurovereenkomst is ingegaan per 1 augustus 2001 voor een periode van 10 jaar, derhalve tot en met 31 juli 2011, gevolgd door perioden van telkens 5 jaar. De huidige huurprijs bedraagt EUR 108.424,- (circa EUR 1.020,- per m2) en is voor het laatst aangepast conform artikel 7:303 BW per 1 januari 2012
.”
1.5.
Dit voorstel is door Score niet aanvaard. Partijen hebben vervolgens nader overleg gevoerd over een huurprijswijziging, zonder dat daarover overeenstemming is bereikt.
1.6.
Bij brief van 31 maart 2017 heeft Achmea gewezen op het bepaalde in artikel 9.4 van de huurovereenkomst en voorgesteld om  op basis daarvan de bestaande huurprijs te verhogen tot € 275.000,- per jaar (exclusief BTW) met ingang van 1 oktober 2017.
1.7.
Bij brief van 4 april 2017 heeft Score artikel 9.4 van de huurovereenkomst vernietigd en laatstbedoeld voorstel van Achmea afgewezen.
Verzoek en standpunt van Achmea
2. Achmea verzoekt om bij beschikking, zoals geformuleerd in het verzoek:
op voet van artikel 7:291 lid 2 juncto 7:291 lid 3 BW het in dit verzoekschrift sub 5 geciteerde afwijkende beding, als opgenomen in artikel 9.4 van de huurovereenkomst, goed te keuren;
op grond van artikel 9.4 van de huurovereenkomst voor Score een deskundige te benoemen ter advisering over de markthuurprijs per ingangsdatum 1 oktober 2017, tezamen met de door verzoekster aangewezen deskundige en de door deze twee deskundigen te benoemen derde deskundige
.
3. Aan haar verzoek legt Achmea ten grondslag – kort weergegeven – dat artikel 9.4 van de huurovereenkomst afwijkt van de bepalingen van artikel 7:303 en 7:304 BW. Er is sprake van een afwijking ten nadele van de huurder, zodat het verzoek ontvankelijk is. Achmea betwist dat partijen de bedoeling hebben gehad om de maatstaven van laatstbedoelde wettelijke bepalingen te laten gelden bij toepassing van artikel 9.4. Dat bij de huurprijswijziging in 2012 geen toepassing is gegeven aan artikel 9.4 komt omdat Achmea deze bepaling toen over het hoofd heeft gezien. Aangezien de markthuurprijs (ook) toen aanzienlijk hoger was dan de prijs op basis van artikel 7:303 BW had Achmea ook in 2012 aanspraak gemaakt op toepassing van artikel 9.4 van de huurovereenkomst als zij zich van die bepaling bewust was geweest. Doordat dit niet is gebeurd heeft Score voordeel genoten, maar dat betekent niet dat Achmea zich thans niet zou kunnen beroepen op artikel 9.4. Achmea betwist dat partijen in 2012 hebben afgesproken dat artikel 9.4 niet langer van toepassing zou zijn. De vernietiging door Score staat niet in de weg aan toewijzing van het daarna ingediende verzoek om goedkeuring van het beding. Score is als een grote en professionele huurder aan te merken die de wettelijke bescherming niet behoeft. De rechten van Score worden – gelet op alle omstandigheden – niet wezenlijk aangetast. Artikel 9.4 bepaalt weliswaar dat bij weigering van de huurder om een eigen deskundige aan te wijzen dit geschiedt door de voorzitter van de Kamer van Koophandel, maar deze laatste doet dat niet langer. De verplichting daartoe blijft echter rusten op Score, en op grond van praktische en proceseconomische redenen ligt het voor de hand dat de kantonrechter in deze procedure de (door Score genoemde) deskundige aan de zijde van Score benoemt, aldus – steeds – Achmea.
Standpunt Score
4. Score stelt – samengevat – dat partijen nooit de bedoeling hebben gehad om in artikel 9.4 van de huurovereenkomst de bepalingen van de artikelen 7:303 en 7:304 BW uit te sluiten, en dat op Achmea de bewijslast van het tegendeel berust. Deze bepalingen zijn ook niet expliciet uitgesloten in genoemd artikel. Deze bepalingen hebben hun werking behouden, ook bij toepassing van artikel 9.4 van de huurovereenkomst. Achmea is niet ontvankelijk in haar verzoek omdat artikel 9.4 (daardoor) niet afwijkt van de wettelijke bepalingen. Uit de tekst van de onder 1.3 bedoelde allonge, opgesteld door (althans namens) Achmea, blijkt dat partijen (ook) in 2012 voor ogen heeft gestaan om toepassing te (blijven) geven aan de artikelen 7:303 en 7:304 BW en dit ook daadwerkelijk zijn overeengekomen. Dit blijkt eveneens uit de onder 1.4 bedoelde brief. Score mocht daar in elk geval op vertrouwen, en Achmea mag daar thans niet op terugkomen, aangezien Score op basis van dat vertrouwen in 2015 heeft besloten de huurovereenkomst met vijf jaar te verlengen. Die beslissing is genomen op basis van een berekening van rendement en kosten, waarbij is uitgegaan van een huurprijs op basis van de wettelijke maatstaven. Score had die beslissing niet genomen indien zij rekening moest houden met – kort gezegd – een markthuur. Er kunnen niet gelijktijdig twee soorten maatstaven voor huurprijsaanpassing van toepassing zijn. Achmea is niet ontvankelijk in haar verzoek. Voor zover Achmea daarin ontvankelijk is dient het verzoek te worden afgewezen. Er is sprake van een wezenlijke aantasting van de rechten van de huurder, en voorts vormen de allonge, het vertrouwen dat Score op basis daarvan mocht hebben op toepassing van de wettelijke maatstaven en haar beslissing op basis daarvan tot verlenging van de huurovereenkomst, bijzondere omstandigheden die toewijzing van het verzoek in de weg staan. Voor een benoeming van een deskundige aan de zijde van Score als bedoeld in artikel 9.4 bestaat geen wettelijke grondslag, aldus – steeds – Score.
Beoordeling
5. Waar nodig zal nader worden ingegaan op de stellingen van partijen. Geoordeeld wordt als volgt.
6. Tussen partijen is niet in geschil dat artikel 9.4 van de huurovereenkomst nog steeds onderdeel uitmaakt van de huurovereenkomst. Reeds omdat in dat artikel is bepaald dat een huurprijsaanpassing nooit kan leiden tot een lagere huurprijs wijkt dit artikel ten nadele van de huurder af van de wettelijke bepalingen. Partijen zijn het er over eens dat de vernietiging van het beding door Score niet in de weg staat aan het indienen van het verzoek om goedkeuring door Achmea en de inhoudelijke behandeling daarvan. Achmea is ontvankelijk in haar verzoek om goedkeuring van dit beding.
7. Uit de onder 1.3 geciteerde tekst van de allonge uit 2012 kan naar het oordeel van de kantonrechter redelijkerwijs geen andere conclusie worden getrokken dan dat partijen daarin hebben vastgelegd dat (in elk geval) in de toekomst, na de in de allonge genoemde termijn, een  huurprijswijziging mogelijk is met toepassing van de in artikel 7:303 en 7:304 BW voorgeschreven procedures en maatstaven. Voor die uitleg is niet alleen de tekst van de allonge van belang en het feit dat deze door althans namens Achmea is opgesteld, maar ook het feit dat bij de huurprijswijziging in 2012 door partijen de maatstaven van 7:303 BW zijn toegepast, zoals in de onder 1.4 geciteerde tekst van de namens Achmea verzonden brief d.d. 20 december 2016 wordt bevestigd. Uit die brief blijkt voorts dat Achmea ook eind 2016 nog een beroep heeft gedaan op de wettelijke maatstaven van 7:303 BW, en deze gedraging van Achmea is eveneens van betekenis voor de uitleg van de allonge.
8. Goedkeuring van artikel 9.4 van de huurovereenkomst als door Achmea verzocht kan geen wijziging brengen in de inhoud van de huurovereenkomst zoals die tussen partijen bestaat, afgezien van het feit dat een vernietigd beding weer van kracht kan worden. Die goedkeuring kan dan ook geen wijziging brengen in de afspraken die partijen in 2012 in de allonge hebben vastgelegd. Dit betekent dat goedkeuring zou leiden tot een situatie waarin twee verschillende regimes van toepassing zouden zijn op een huurprijswijziging: enerzijds de procedures en maatstaven van de artikelen 7:303 en 7:304 BW (waarbij zowel huurverhoging als huurverlaging mogelijk zou zijn) op grond van de allonge, en anderzijds de procedures en maatstaven van artikel 9.4 van de overeenkomst waarbij geen huurverlaging mogelijk zou zijn en voorts (althans volgens Achmea) de markthuur de maatstaf zou zijn. Dit zou leiden tot tegenstijdige uitkomsten en rechtsonzekerheid en is om die reden niet gewenst.
9. Daarnaast is van belang dat uit het voorgaande volgt dat Score er na 2012 redelijkerwijs op mocht vertrouwen dat een huurprijswijziging niet tot een hogere huurprijs zou leiden dan op grond van de maatstaven van artikel 7:303 BW mocht worden verwacht. Score heeft onbetwist gesteld (en hoogst aannemelijk is) dat zij de beslissing om de huurovereenkomst per 1 augustus 2016 weer met vijf jaar te verlengen heeft genomen op basis van een berekening van rendement en kosten, waarbij zij is uitgegaan van een mogelijke  huurprijs op basis van de maatstaven van artikel 7:303 BW. Zij heeft voorts aangevoerd dat zij die beslissing niet had genomen indien duidelijk was geweest dat een huurprijs ter hoogte van de markthuur verschuldigd zou worden.
10. Uit de onder 1.4 en 1.6 bedoelde brieven blijkt dat volgens (de deskundige van) Achmea toepassing van de maatstaven van artikel 7:303 BW leidt tot een huurprijs van € 161.218,- per jaar, ingaande 1 januari 2017, en dat de markthuurprijs dient te worden gewaardeerd op € 275.000,- per jaar met ingang van 1 oktober 2017 (beide prijzen exclusief BTW). Ook rekening houdend met de mogelijkheid dat een andere deskundige beide huurprijzen op een lager bedrag zou waarderen, staat voldoende vast dat er in dit geval sprake is van een fundamenteel verschil in uitkomst bij toepassing van beide maatstaven. Voldoende aannemelijk is dat Score niet (zonder meer) had besloten tot verlenging van de huurovereenkomst in 2016 wanneer haar duidelijk was geweest dat Achmea binnen een jaar nadien aanspraak zou maken op een markthuur van € 275.000,- per jaar in plaats van de (in 2012 op basis van de maatstaven van artikel 7:303 BW overeengekomen en daarna geïndexeerde) geldende huurprijs van
€ 108.424,- per jaar.
11. De stelling van Achmea dat zij zich in 2012 en in december 2016 heeft vergist doordat zij artikel 9.4 van de huurovereenkomst over het hoofd heeft gezien kan – wat daar ook overigens van zij – aan het voorgaande niet afdoen. Dit is niet kenbaar geweest voor Score. Het feit dat bij een huurprijswijziging de wettelijke bepalingen voor een huurprijswijziging worden toegepast, is niet dermate vreemd dat Score daaruit zou moeten afleiden dat er sprake is van een vergissing aan de zijde van Achmea. Dit geldt ook indien de markthuur reeds in 2012 veel hoger was dan de huurprijs volgens de maatstaven van artikel 7:303 BW (wat door Achmea wordt gesteld maar door Score wordt betwist). Het beleid van een professionele verhuurder met deskundige adviseurs als Achmea zal worden beheerst door meerdere factoren (ook andere dan de maximale huurprijs). Score mocht er in 2012 van uitgaan dat Achmea goed geïnformeerd en weloverwogen haar beslissingen heeft genomen.
12. Aan de in 2012 overeengekomen allonge mocht Score het vertrouwen ontlenen dat op een huurprijswijziging de maatstaven van artikel 7:303 BW van toepassing zouden zijn. Met haar verzoek beoogt Achmea de gevolgen van (tenminste) dat door haar opgewekte vertrouwen ongedaan te maken. In de gegeven omstandigheden betekent dit een zodanige aantasting van de rechten van Score dat dit een goedkeuring van het beding in de weg staat.
13. Uit het voorgaande volgt dat het verzoek om goedkeuring van artikel 9.4 van de huurovereenkomst wordt afgewezen.
14. De stellingen van partijen betreffende de vraag of partijen reeds vanaf de aanvang van de huurovereenkomst hebben bedoeld om de maatstaven van de artikelen 7:303 en 304 BW toepasselijk te laten zijn, kunnen verder buiten behandeling blijven, omdat het antwoord daarop niet kan afdoen aan hetgeen hiervoor is overwogen over de situatie vanaf het ondertekenen van de allonge van 2012. Ook de vragen of artikel 9.4 van de huurovereenkomst de rechten van de huurder (overigens) wezenlijk aantast, en wat de maatschappelijke positie van Score is in vergelijking met die van Achmea, behoeven geen verdere behandeling.
15. Nu artikel 9.4 van de huurovereenkomst niet wordt goedgekeurd heeft als uitgangspunt te gelden dat de vernietiging door Score van dat beding in stand blijft, zodat er geen grond bestaat voor een benoeming van een deskundige aan de zijde van Score als door Achmea verzocht.
16. Dat betekent dat het verzoek geheel wordt afgewezen.
17. Nu Achmea in het ongelijk is gesteld zal zij worden veroordeeld in de proceskosten van het verzoek van Score.
BESLISSING
De kantonrechter:
wijst het verzoek af;
veroordeelt Achmea in de kosten van deze procedure, aan de zijde van Score tot op heden begroot € 1.200,00 voor salaris van de gemachtigde, voor zover verschuldigd, inclusief BTW, te vermeerderen met de daarover berekende wettelijke rente vanaf heden tot de dag der algehele voldoening;
veroordeelt Achmea tot betaling van een bedrag van € 50,00 aan nasalaris, te verhogen met een bedrag van € 68,00 aan kosten voor betekening onder de voorwaarde dat betekening van het beschikking heeft plaatsgevonden en Achmea niet binnen 14 dagen na aanschrijving vrijwillig aan bovenbedoelde kostenveroordeling heeft voldaan, een en ander voor zover van toepassing inclusief BTW;
wijst het meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mr. C.L.J.M. de Waal, kantonrechter en op 4 oktober 2017 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.
De griffier							De kantonrechter