ECLI:NL:GHSHE:2017:4174
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.204.182/01
arrest van 26 september 2017
in de zaak van
[B.V.] B.V.,
handelend onder de naam [handelsnaam] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] , gemeente [gemeente] ,
appellante in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [appellante] ,
advocaat: mr. A.J.G. Bisscheroux te Kerkrade,
tegen
1
[geïntimeerde 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
2.
[geïntimeerde 2] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerden in principaal hoger beroep,
appellanten in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] ,
advocaat: mr. W.C.G.J. Sterk te Heerlen,
op het bij exploot van dagvaarding van 31 oktober 2016 en herstelexploot van 21 november 2016 ingeleide hoger beroep van het vonnis in kort geding van 12 oktober 2016, door de voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht gewezen tussen:
[appellante] als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie;
[geïntimeerde 1] als gedaagde sub 1 in conventie, tevens eiser in reconventie;
[geïntimeerde 2] als gedaagde sub 2 in reconventie.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/03/226899 / KG ZA 16-524)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep met grieven, producties en eiswijziging, en het herstelexploot;
de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep met producties;
de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep, tevens akte houdende overlegging producties in principaal en in incidenteel hoger beroep;
de brief van de advocaat [NAAM][geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] van 11 mei 2017, waarin is meegedeeld dat op 7 maart 2017 het faillissement is uitgesproken van [appellante] ;
de rolbeslissing van 13 juni 2017, waarbij het geding in conventie op de voet van artikel 27 lid 1 Fw is geschorst teneinde [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] gelegenheid te geven de curator tot overneming van het geding op te roepen en waarin is geconstateerd dat het geding in reconventie op de voet van artikel 29 Fw van rechtswege is geschorst;
het exploot van oproeping van 22 juni 2017, waarmee [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] de curator in het faillissement van [appellante] op de voet van artikel 27 Fw hebben opgeroepen om het geding (in conventie, dat wil zeggen in principaal hoger beroep) over te nemen;
de brief van de curator van 27 juni 2017, waarin hij heeft meegedeeld dat hij aan de oproep geen gevolg zal geven;
de door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] genomen akte uitlaten voortgang procedure van 25 juli 2017.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
in principaal en incidenteel hoger beroep
3.1.
De voorzieningenrechter heeft in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.7 van het bestreden vonnis enkele feiten vastgesteld. Het  hof zal de door de voorzieningenrechter vastgestelde feiten – vernummerd tot 3.2.1 tot en met 3.2.7 – hieronder weergeven.
3.2.1.
[directeur en enig aandeelhouder van appellante] (hierna: [directeur en enig aandeelhouder van appellante] ) is directeur en enig aandeelhouder van [appellante] , welke onderneming in april 2015 is opgericht. Sedert september 2015 heeft [appellante] ook de handelsnaam [handelsnaam] geregistreerd in het handelsregister.
3.2.2.
Voor en na de oprichting van [appellante] heeft [directeur en enig aandeelhouder van appellante] (althans [appellante] ) samengewerkt met [geïntimeerde 1] . Deze samenwerking zou worden geformaliseerd doordat [directeur en enig aandeelhouder van appellante] aan [geïntimeerde 1] aandelen in [appellante] zou overdragen. Partijen hebben daartoe in april 2016 een concept leveringsakte laten opstellen. Voorts heeft [geïntimeerde 1] aan [appellante] in het kader van zijn toekomstige deelname aan [appellante] € 2.000,-- betaald. De samenwerking tussen partijen is door [directeur en enig aandeelhouder van appellante] beëindigd in juni 2016.
3.2.3.
[appellante] verkoopt chocoladetruffels in diverse smaken in kunststof potten. Het etiket op deze potten vermeldt “ [handelsnaam] ”.
3.2.4.
Op 7 oktober 2016 heeft [directeur en enig aandeelhouder van appellante] een aanvraag ingediend bij het Bureau voor intellectuele eigendom van de Europese Unie teneinde de naam [handelsnaam] als merknaam te deponeren.
3.2.5.
Van 10 tot 12 oktober 2016 vindt de BBB-beurs (horecavakbeurs) plaats in het [congres- en beurzencentrum] te [plaats] .
3.2.6.
[appellante] verkoopt aldaar potten chocoladetruffels onder de naam [handelsnaam] . Ook [geïntimeerde 2] verkoopt aldaar chocoladetruffels onder de naam [naam 1] . De presentatie van beide producten komt qua verpakking, etiket en kleurvoering overeen.
3.2.7.
[geïntimeerde 2] heeft na dagvaarding door [appellante] haar producten onder de naam [naam 1] van de beurs verwijderd.
3.3.1.
In de onderhavige kortgedingprocedure vorderde [appellante] in het geding bij de voorzieningenrechter in conventie, na haar eis bij akte van 12 oktober 2016 te hebben gewijzigd, samengevat:
A.     gedaagden te gebieden om met onmiddellijke ingang na kennisname, althans betekening van het te wijzen vonnis ieder gebruik van de handelsnaam “ [naam 2] ” en “ [naam 1] ” en iedere andere handelsnaam die identiek is aan of slechts in geringe mate afwijkt van de handelsnaam van [appellante] , te staken en gestaakt te houden;
B.     gedaagden te gebieden alle goederen die zijn aangeduid met de naam “ [naam 2] ” en of “ [naam 1] ” te verwijderen van de stand op de BBB Beurs te [plaats] en op internet en verwijderd te houden en die niet meer te koop aan te bieden;
C.     gedaagden te gebieden om aan aan [appellante] een overzicht te verstrekken van alle transacties die hebben plaatsgevonden tussen gedaagden of aan hen gelieerde ondernemingen enerzijds en kopers/afnemers anderzijds met betrekking tot de goederen met de hiervoor vermelde naams- c.q. merkaanduiding, met vermelding van de NAW-gegevens van de betreffende klanten en de specifieke transactiegegevens (de aard en het aantal van de bestelde goederen en de bijbehorende prijs)
D.     gedaagden te veroordelen om met onmiddellijke ingang na kennisname, althans binnen twee dagen na betekening van het te wijzen vonnis een bericht te plaatsen op dezelfde webpagina’s als waarop het gewraakte gebruik van de naam “ [naam 2] ” en “ [naam 1] ” heeft plaatsgevonden, met de tekst die op blz. 2 van de akte van 12 oktober 2016 is weergegeven;
E.     gedaagden te verbieden om aan derden negatieve uitlatingen over [appellante] en/of haar directeur te doen, zoals bijvoorbeeld de mededeling dat hij een oplichter is en/of aan (een van) gedaagden geld verschuldigd is;
alles op straffe van verbeurte van een dwangsom en met hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] in de redelijke en evenredige gerechtskosten en andere kosten als bedoeld in artikel 1019h Rv.
3.3.2.
[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben in conventie verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van het gevorderde, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten van het geding in conventie.
[geïntimeerde 1] heeft voorts een eis in reconventie ingesteld, strekkende tot veroordeling van [appellante] tot betaling van € 2.000,-- aan [geïntimeerde 1] , met veroordeling van [appellante]  in de proceskosten van het geding in reconventie.
3.3.4.
In het bestreden vonnis in kort geding van 12 oktober 2016 heeft de voorzieningenrechter:
de vorderingen van [appellante] in conventie afgewezen;
[appellante] in de proceskosten van het geding in conventie veroordeeld;
de vordering van [geïntimeerde 1] in reconventie afgewezen;
[geïntimeerde 1] in de proceskosten van het geding in reconventie veroordeeld.
3.4.1.
[appellante] heeft in principaal hoger beroep onderdeel B van haar vordering ingetrokken omdat de betreffende beurs inmiddels voorbij is. [appellante] heeft voorts vier grieven aangevoerd tegen het bestreden vonnis. [appellante] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis voor zover in conventie gewezen en tot – kort gezegd – het alsnog toewijzen van haar (resterende) vorderingen in conventie.
3.4.2.
[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben in incidenteel hoger beroep drie grieven aangevoerd tegen het bestreden vonnis. De grieven 1 en 2 zijn aangevoerd door [geïntimeerde 1] en gericht tegen het vonnis voor zover gewezen in reconventie. Grief 3 is aangevoerd door [geïntimeerde 2] en gericht tegen het feit dat de rechtbank bij het veroordelen van [appellante] in de proceskosten van het geding in conventie jegens [geïntimeerde 2] geen toepassing heeft gegeven aan artikel 1019 h Rv. Dienovereenkomstig hebben [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] in incidenteel hoger beroep geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis voor zover bij dat vonnis:
de proceskosten in conventie, waarin [appellante] is veroordeeld, aan de zijde van [geïntimeerde 2] zijn begroot overeenkomstig het liquidatietarief;
de vordering van [geïntimeerde 1] in reconventie is afgewezen, met veroordeling van [geïntimeerde 1] in de proceskosten van het geding in reconventie;
en tot het, in zoverre opnieuw rechtdoende:
begroten van de proceskosten in conventie aan de zijde van [geïntimeerde 2] , waarin [appellante] is veroordeeld, op de voet van artikel 1019h Rv;
toewijzen van de vordering van [geïntimeerde 1] in reconventie, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten van het geding in reconventie conform het liquidatietarief.
Met betrekking tot het principaal hoger beroep
3.5.1.
Het principaal hoger beroep heeft betrekking op de vorderingen van [appellante] in conventie. Het geding is in zoverre op verzoek van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] op de voet van artikel 27 lid 1 Fw geschorst teneinde aan hen gelegenheid te geven de curator tot overneming van het geding op te roepen.
3.5.2.
De curator heeft meegedeeld dat hij aan de oproep geen gehoor zal geven. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben vervolgens in hun akte van 25 juli 2017 om ontslag van instantie gevraagd, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten van het principaal hoger beroep.
3.5.3.
Omdat aan de voorwaarden voor een ontslag van instantie in conventie is voldaan, zal het hof [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] in het principaal hoger beroep – dat betrekking heeft op de vordering in conventie – van de instantie ontslaan en [appellante] veroordelen in de proceskosten van het principaal hoger beroep.
3.5.4.
[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben in de memorie van antwoord in principaal hoger beroep sub 74 verzocht om bij het uitspreken van de proceskostenveroordeling:
de proceskosten aan de zijde van [geïntimeerde 1] op de gebruikelijke wijze (hof: met toepassing van het liquidatietarief) te begroten;
de proceskosten aan de zijde van [geïntimeerde 2] te begroten op de voet van artikel 1019h Rv.
Het hof zal echter volstaan met één begroting van de proceskosten die aan de zijde van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] zijn gemaakt, aan de hand van het liquidatietarief. Het hof stelt daarbij voorop dat:
de tegen [geïntimeerde 2] gerichte vordering niet alleen gebaseerd was op de in artikel 1019 Rv genoemde rechten van intellectuele eigendom maar ook op van dergelijke rechten losstaand onrechtmatig handelen;
[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] door één advocaat [NAAM]één memorie van antwoord in principaal hoger beroep heeft genomen;
[appellante] het door [geïntimeerde 2] gevorderde bedrag aan proceskosten uitdrukkelijk en gemotiveerd heeft betwist.
Tegen de achtergrond van die uitgangspunten heeft [appellante] in de als productie 16 bij de memorie van antwoord in principaal hoger beroep overgelegde urenspecificatie onvoldoende duidelijk gemaakt welke werkzaamheden uitsluitend betrekking hebben gehad op dat deel van de tegen [geïntimeerde 2] gerichte vordering dat te brengen is onder de artikelen 1019 en 1019h Rv (terwijl de producties 20 en 21 alleen met het oog op het incidenteel hoger beroep zijn overgelegd, aldus punt 89 van de betreffende memorie). Voor zover uit productie 16 welk duidelijk is welk deel betrekking heeft op de artikelen 1019 en 1019h Rv, voert dat tot een (deel)bedrag dat lager is dan het uit het liquidatietarief. Het hof zal daarom – zoals gebruikelijk is bij meerdere geïntimeerden die door één advocaat [NAAM]één processtuk heeft genomen – met één proceskostenveroordeling (overeenkomstig het liquidatietarief) volstaan.
3.5.5.
Het hof zal deze proceskostenveroordeling, zoals door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad verklaren.
Met betrekking tot het incidenteel hoger beroep
3.6.1.
De grieven 1 en 2 in incidenteel hoger beroep hebben betrekking op de vordering van [geïntimeerde 1] in reconventie. Het geding is in zoverre van rechtswege geschorst op de voet van artikel 29 Fw, om alleen dan voortgezet te worden, indien de verificatie van de vordering betwist wordt. [geïntimeerde 1] heeft meegedeeld dat zij zijn vordering ter verificatie zal indienen.
3.6.2.
Grief 3 in incidenteel hoger beroep heeft betrekking een vordering van [geïntimeerde 2] op [appellante] , te weten een vordering uit hoofde van artikel 1019h Rv. Ook deze vordering heeft de voldoening van een verbintenis uit de boedel ten doel, dus ook in zoverre is het geding (in incidenteel hoger beroep) van rechtswege geschorst op de voet van artikel 29 Fw, om alleen dan voortgezet te worden, indien de verificatie van de vordering betwist wordt. [geïntimeerde 2] heeft meegedeeld dat ook deze vordering ter verificatie ingediend zal worden.
4
De uitspraak
Het hof:
op het principaal hoger beroep
ontslaat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] op de voet van artikel 27 lid 2 Fw van de instantie (het principaal hoger beroep);
veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het principaal hoger beroep, en begroot deze proceskosten aan de zijde van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] op € 718,-- aan griffierecht en op € 1.341,-- aan salaris advocaat;
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
op het incidenteel hoger beroep
verstaat dat het geding in incidenteel hoger beroep geschorst is op de voet van artikel 29 Fw.
Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, I.B.N. Keizer en M.G.W.M. Stienissen  en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 26 september 2017.
griffier					rolraadsheer