ECLI:NL:PHR:2017:235
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Zaaknr:	 16/02721
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting:	 31 maart 2017
Conclusie inzake:
[eiser]
tegen
[verweerder]
Deze (inmiddels ruim vijftien jaar lopende) zaak gaat over de vraag welke prijs eiser tot cassatie (hierna: [eiser] ) is verschuldigd voor de werkzaamheden die een jachtwerf in de jaren 2000-2001 heeft verricht aan het zeiljacht “Akka”. Het hof heeft op basis van een deskundigenbericht een redelijke prijs vastgesteld voor deze werkzaamheden. In cassatie wordt geklaagd dat het hof bij de vaststelling daarvan ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de door de jachtwerf ter zake van de vermoedelijke prijs bij [eiser] gewekte verwachtingen. Daarnaast wordt geklaagd dat het hof het oordeel van de deskundige heeft overgenomen terwijl dit oordeel volgens gemotiveerde stellingen van [eiser] onvoldoende inzichtelijk en controleerbaar is.
1.	Feiten
en procesverloop
1.1	[eiser] is eigenaar van het zeiljacht 'Akka', dat in 1984 is gebouwd (hierna: het jacht). Het jacht is 15 meter lang, 4,30 meter breed en 2,50 meter diep.
1.2	In het najaar van 1999 heeft [eiser] contact opgenomen met Hofrad B.V., destijds handelende onder de naam West Friese Jachtbouw (hierna: West Friese Jachtbouw), voor het verrichten van werkzaamheden aan het jacht. Het jacht lag op dat moment in Denemarken.
1.3	Bij fax van 4 oktober 1999 heeft [eiser] aan [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ), die destijds eigenaar was van West Friese Jachtbouw, het volgende geschreven:
"Hallo [betrokkene 1] ,
Wie besprochen erhälst Du nachstehend eine Aufstellung der anstehenden Arbeiten an der Segelyacht "Akka":
1) Ab- und Auftrieben des Mastes
2) Mast, Baum und 2 Spinnackerbäume reinigen und behandeln
3) Ab- und Auftricken des auf Deck stehenden Gutes
a t/m f (…)
4) Veränderungen am Rumpf
a t/m j (…)
5) Sandstrahlen und Lackieren des Rumpfes
a t/m d (…)
6) 14 Deckslucken und Fenster erneuern. Alle Fenster sollen zu öffnen sein.
7) Innenausbau:
a t/m f (…)
Das sind die Arbeiten, die mir jetzt alle so einfallen. Wir sollten am Montag oder Dienstag die einzelnene Punkte telef. durchgehen damit Du Dir ein genaueres Bild machen kannst."
1.4	[betrokkene 1] is hierna naar Denemarken vertrokken en heeft daar het jacht geïnspecteerd.
1.5	Bij brief van 11 november 1999 heeft [betrokkene 1] het volgende geschreven aan [eiser] :
“(…)
You informed us that the Danish yard quoted you 55.000 DM for the woodwork. After serious calculations we found that this is extremely compatative.
Anyway we think that between 880 an 980 hours is needed (aprox. 7 ½ weeks for three men) to execute all the woodwork.
From us you can expect Dutch yachtbuilding quality and offcourse we cannot give a verdict on the Danish standard but it is impossible to beat them on this price anyway even by lowering our standard.
We have to add the cost for materials to the cost for labour offcourse.
In total we estimate that the refit incl. sandblasting paintwork and genset etc. etc will cost around DM 145.000 excl. Vat in total.
We can give you a precise and fixed figure for the cost but for that we have to inspect the yacht once more with our mechanic and shipwright.
(...) "
1.6	Bij brief van 25 november 1999 heeft [betrokkene 1] het volgende geschreven aan [eiser] :
“(…)
Our carpenter informed me that he could not give a good estimation for the time needed to execute the works as planned to do for you as long as he has not seen and inspected te work.
(…)
Our capacity is limited and we hardly can cope with the work at hand even when our people making overtime almost every day.
We think that it is better and more secure for you to look for an alternative."
1.7	Bij faxbericht van 29 november 1999 heeft [betrokkene 1] het volgende geschreven aan [eiser] :
“Dear [eiser]
According to what jou asked we hereby give you the estimated prices for the works to be executed on the S.Y. Akka splited in several items based on your fax message dated 4 10 1999 and our inspection in Denmark.
Sandblasting incl. primer			12.000
Painting (...) 					25.500
Anti fouling					  1.200
Maintainance on masts and rigging (...)		  3.000
Steelworks as discussed (...)			14.000
Portholes and hatches inc. installation 		  6.000
Genset 9 K.V.A. incl installation 		16.000
Boiler incl. installation 50 Itr.			  3.000
Grey water tank 					  3.000
Black water discharge system inc. installation	  1.800
Engineroom ventilation + engineroom isolation  4.000
Washer/Dryer installed				   3.200
Fridge built in Electrolux Exalto 60 Ltr.	   1.800
Woodwork 900 hours (more of less as
'Vorslag' 3)					 63.000
Materials (wood and hardware)			 16.000
(handgeschreven bijgevoegd):
Heizung 					ca.	 3.000
The amounts are given in Dutch guilders. We received a quotation for the sandblasting as an estimation today a definate quotation can only be geven after the boat is seen.
The figures given are not fixed prices but serious estimations based on our experience.
The total, after a second calculation, makes 173.500 Dfl, which is 154.000 DM.
This all is bases on a very supervisual inspection. Nevertheless we consider the figure as realistic.
We are able to execute the work within a period off 6 months counted from the first off januari 2000.
(…)
P.S. In the interior is not calculated with decoration materials, lamps, chusions, taps, tiles and carpets."
In de aangehaalde brief heeft [eiser] boven de regel waarin 154.000 DM is vermeld, met de hand bij geschreven: “± 10 - 15%”.
1.8	Bij brief van 22 december 1999 heeft [betrokkene 1] het volgende geschreven aan [eiser] :
"We have started preparations for the restoration of your yacht Akka.
(...)
The pictures that we have taken in Denmark are not very clear but usable.
(…)
Normally we start with a down payment of 10% of the estimated cost. We will contact you this week if you can aggree with this. (...)”
1.9	Op 23 december 1999 heeft [eiser] per faxbericht het volgende geschreven aan [betrokkene 1] :
" (...)
Ich möchte an dieser Stelle nochmals darauf hinweisen, dass der Auftrag auf Grundlage Deines Angebotes vom 29.11.1999 erteilt wird. Die hier angegebenne Preise können um ca 10 - 15% vom Angebot abweichen.
(...) "
1.10	In januari 2000 is begonnen met de werkzaamheden aan het jacht.
1.11	In overleg met West Friese Jachtbouw heeft [eiser] zelf werkzaamheden aan het jacht op het gebied van elektrotechniek uitgevoerd. In verband hiermee is hij zeer regelmatig in het weekend op de werf geweest, zo hebben partijen bij pleidooi verklaard.
1.12	Voor de werkzaamheden tot en met 19 maart 2000 heeft West Friese Jachtbouw aan [eiser] een factuur gezonden ten belope van fl. 37.298,75. In overleg met West Friese Jachtbouw heeft [eiser] hiervoor een bedrag voldaan van DM 30.000,-.
1.13	Tijdens de werkzaamheden aan het jacht is gebleken dat het casco asymmetrisch was gebouwd.
1.14	Onder het jacht is in opdracht van [eiser] een nieuwe kiel geplaatst.
1.15	De aandelen van West Friese Jachtbouw zijn op 10 april 2001 verkregen door verweerder in cassatie (hierna: [verweerder] ). [verweerder] is tevens bestuurder geworden van West Friese Jachtbouw. Vanaf ongeveer diezelfde datum heeft [verweerder] de dagelijkse leiding van de werf op zich genomen en heeft [betrokkene 1] zich teruggetrokken.
1.16	Bij emailbericht van 15 juli 2001 heeft [verweerder] het volgende geschreven aan [eiser] :
"(...)
Before I send you an invoice I would like to be informed, in writing, about the following:
a. Your financial agreement with [betrokkene 1] (...)
b. What you have paid up till now. (Bills regarding Akka AND Aurora)
I'm ready to transfer the money on Aurora.
(...) "
1.17	Omstreeks medio 2001 heeft West Friese Jachtbouw een bedrag van ongeveer             fl. 260.000 overgemaakt aan [eiser] .
Deze had dit bedrag eerder geleend aan West Friese Jachtbouw en/of [betrokkene 1] , met het oog op de aankoop van een (ander) te restaureren schip, de Aurora.
1.18	In de laatste week van augustus 2001 heeft [eiser] bedragen van DM 60.000,- en DM 40.000,-- overgemaakt aan West Friese Jachtbouw.
1.19	Bij emailbericht van 1 september 2001 heeft [verweerder] aan [eiser] geschreven dat de totale kosten voor de werkzaamheden aan het jacht per 1 april 2001 ongeveer     DM 225.000,- (excl. BTW) bedroegen; dat sindsdien nog vele kosten zijn gemaakt en dat met verrekening van reeds door [eiser] betaalde bedragen nog een bedrag van DM 305.000,- openstaat. Voorts schrijft [verweerder] :
"I never send you a invoice before, because I knew you had already transferred 260.000 plus 30.000 last year and you explained to me your bank wanted the
260.000 back before you could do anything."
1.20	Op 13 september 2001 heeft [eiser] een proefvaart met de Akka gemaakt. In die nacht is [eiser] met het jacht weggevaren naar Duitsland.
1.21	[eiser] heeft geweigerd verdere betalingen te doen aan West Friese Jachtbouw.
1.22	In opdracht van [eiser] heeft J. Altstaedt, verbonden aan een ingenieursbureau in Wedel (Duitsland) op 5 oktober 2001 een inspectierapport van het jacht opgemaakt. Daarin wordt melding gemaakt van verschillende gebreken aan het jacht.
1.23	West Friese Jachtbouw is bij uitspraak van de rechtbank te Amsterdam van 7 mei 2003 in staat van faillissement verklaard. Mr. E.R. Damen is benoemd als curator. Hij heeft de procedure overgenomen van West Friese Jachtbouw. Mr. [NAAM]. Goethals (beiden worden hierna afzonderlijk aangeduid als ‘de curator’).
1.24 	Bij inleidende dagvaarding van 18 december 2001 heeft West Friese Jachtbouw [eiser] gedagvaard voor de rechtbank Alkmaar (thans: rechtbank Noord-Holland, locatie Alkmaar). Na wijziging van eis heeft de toenmalig curator in het faillissement van West Friese Jachtbouw - zakelijk weergegeven - gevorderd dat (i) West Friese Jachtbouw wordt bevrijd van de op haar rustende verplichtingen jegens [eiser] en (ii) [eiser] wordt veroordeeld tot:
- betaling van een bedrag van fl. 358.000,- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 4 oktober 2001;
- afgifte van goederen als in de dagvaarding genoemd en
- tot betaling van de expertisekosten, buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten.
1.25	[eiser] heeft verweer gevoerd in conventie en – in cassatie niet meer van belang –  een eis in reconventie ingesteld.
1.26	De rechtbank heeft vervolgens verschillende tussenvonnissen gewezen en uiteindelijk, bij vonnis van 23 juni 2010, de vorderingen in conventie en reconventie afgewezen.
1.27	De curator is bij exploot van 20 september 2010 van deze (tussen)vonnissen in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Amsterdam.
1.28	Bij akte van cessie van 30 november 2010 heeft [verweerder] met toestemming van de rechter-commissaris de vordering op [eiser] overgenomen van de curator. Van de overname is mededeling gedaan aan [eiser] .
[verweerder] heeft het geding in hoger beroep op eigen naam voortgezet en heeft, onder aanvoering van vijftien grieven, gevorderd, verkort weergegeven, dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en zijn vorderingen alsnog zal toewijzen, met veroordeling van [eiser] in de kosten van de procedure, uitvoerbaar bij voorraad.
1.29	[eiser] heeft de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden vonnissen.
Partijen hebben hun zaak vervolgens ter zitting van 20 maart 2012 doen bepleiten door hun advocaten.
1.30	Het hof heeft beide partijen bij tussenarrest van 1 mei 2012 een bewijsopdracht gegeven. De getuigenverhoren hebben plaatsgevonden op 27 augustus 2012, 5 oktober 2012 en 7 januari 2013. Daarna hebben beide partijen een memorie na enquête genomen.
1.31	Het hof heeft bij tussenarrest van 15 oktober 2013 overwogen dat (een) deskundige(n) dient/dienen te worden ingeschakeld om vast te stellen wat een redelijke prijs is voor de werkzaamheden die aan het schip zijn verricht en heeft de zaak naar de rol verwezen om partijen in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over de persoon van de te benoemen deskundige(n) en de aan de deskundige(n) voor te leggen vraagstelling.
Beide partijen hebben vervolgens een akte genomen.
1.32	Bij tussenarrest van 17 juni 2014 heeft het hof een deskundigenonderzoek gelast en de heer D. Hamburger tot deskundige benoemd. Deze deskundige heeft bij rapport (getiteld: deskundigenadvies) van 30 augustus 2014 geadviseerd, dat op 1 september 2014 ter griffie van het hof is ingekomen.
Partijen hebben vervolgens een memorie na deskundigenbericht genomen.
1.33	Bij tussenarrest van 21 april 2015 heeft het hof bepaald dat de deskundige een nader bericht zal uitbrengen, waarin nadere vragen van het hof dienen te worden beantwoord.
1.34	De deskundige heeft op 28 juni 2015 een nader rapport uitgebracht, door het hof ontvangen op 29 juni 2015, waarna zowel [eiser] als [verweerder] een memorie na (aanvullend) deskundigenbericht hebben genomen.
1.35	In zijn eindarrest van 26 januari 2016 heeft het hof [eiser] veroordeeld tot betaling aan [verweerder] van een bedrag van € 115.282,82 exclusief btw, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 18 december 2001, en het meer of anders gevorderde afgewezen.
1.36	[eiser] heeft tijdig
cassatieberoep ingesteld tegen de arresten van het hof van 21 april 2015 en 26 januari 2016.
[verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping.
Partijen hebben vervolgens hun standpunt schriftelijk toegelicht en gere- en gedupliceerd
.
2
Bespreking van het cassatiemiddel
2.1
Het cassatiemiddel bevat twee onderdelen met verschillende klachten.
Onderdeel 1
is gericht tegen rov. 2.5 van het tussenarrest van 21 april 2015 en rov. 2.5.5 van het eindarrest van 26 januari 2016, waarin het hof als volgt heeft overwogen:
Tussenarrest 21 april 2015
“2.5 Voor zover [eiser] bepleit dat een ander uitgangspunt had moeten worden genomen dan het bepalen van een redelijke prijs voor de werkzaamheden die aan en ten behoeve van de ‘Akka’, gaat het hof daaraan voorbij. Partijen hebben eerder ingestemd met de vraagstelling die aan de deskundige is voorgelegd en het hof acht het in strijd met de goede procesorde om daarvan thans terug te komen. Met betrekking tot de betekenis van het faxbericht van 29 november 1999 verwijst het hof naar hetgeen daarover is overwogen en beslist in eerdere tussenarresten. Het hof ziet geen aanleiding daarvan thans terug te komen.”
Eindarrest 26 januari 2016
“2.5.5 Het hof volgt niet het standpunt van [eiser] , dat de deskundige ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de brief van 29 november 1999, waarin een prijs is genoemd van Hfl. 173.500,-, “± 10 – 15%”. In het tussenarrest van 15 oktober 2013 heeft het hof geoordeeld dat [eiser] niet geslaagd is in het bewijs van zijn stelling dat tussen hem en West Friese Jachtbouw een vaste prijs is overeengekomen voor de werkzaamheden aan de ‘Akka’, waarbij op basis van de werkelijk gemaakte kosten met een marge van maximaal 15% kon worden afgeweken. Evenmin was echter komen vast te staan dat op urenbasis zou worden afgerekend tussen partijen. Om die reden heeft het hof in het tussenarrest van 17 juni 2014 een deskundigenbericht gelast, met als vraagstelling wat een redelijke prijs is geweest voor de werkzaamheden aan de ‘Akka’. Daarbij dienden buiten beschouwing te blijven de werkzaamheden die moeten worden aangemerkt als herstel van eerdere fouten door West Friese Jachtbouw.
Daarbij is door het hof benadrukt dat het gaat om de werkzaamheden die
feitelijk
zijn uitgevoerd. Vervolgens heeft het hof in het tussenarrest van 28 april 2015 reeds overwogen dat het in strijd is met de eisen van een goede procesorde om terug te komen op die vraagstelling. Het hof blijft bij dit oordeel. Beslissend is derhalve wat gelet op de feitelijk verrichte werkzaamheden een redelijke prijs is voor de
refit
van de ‘Akka’ (curs. hof)”
2.2
Subonderdeel 1a
, dat uiteen valt in vier klachten, klaagt in de kern dat het onjuist dan wel onbegrijpelijk is dat het hof met een beroep op de eisen van een goede procesorde het door [eiser] gedane beroep op de in de fax van 29 november 1999 ter zake van de vermoedelijke prijs gewekte verwachtingen niet (meer) in de rechtsstrijd heeft willen betrekken althans dat het hof art. 7:752 BW niet heeft toegepast.
Subonderdeel 1b
bevat de klacht dat het hof heeft miskend dat op de voet van art. 7:752 BW rekening moest worden gehouden met de door de aannemer gewekte verwachtingen, nu het hof het door de deskundige gegeven oordeel aan zijn eindoordeel ten grondslag heeft gelegd zonder zelf nog op enigerlei wijze rekening te hebben gehouden met de gewekte verwachtingen.
Voor zover het hof met de gewekte verwachtingen wel rekening zou hebben gehouden, klaagt het subonderdeel dat zijn oordeel niet naar de eis der wet met redenen is omkleed.
2.3
Ik zal de subonderdelen van onderdeel 1 gezamenlijk bespreken.
Toepasselijkheid art. 7:752 BW
2.4
Uit de hiervoor weergegeven subonderdelen blijkt dat in cassatie een beroep wordt gedaan op art. 7:752 BW. Dat was eveneens het geval in hoger beroep.
Het is echter in de eerste plaats de vraag of het voorschrift van het eerste lid van dat artikel wel op de onderhavige zaak van toepassing is.
2.5
Art. 7:752 lid 1 BW luidt als volgt:
“Indien de prijs bij het sluiten van de overeenkomst niet is bepaald of slechts een richtprijs is bepaald, is de opdrachtgever een redelijke prijs verschuldigd. Bij de bepaling van de prijs wordt rekening gehouden met de door de aannemer ten tijde van het sluiten van de overeenkomst gewoonlijk bedongen prijzen en met de door hem ter zake van de vermoedelijke prijs gewekte verwachtingen.”
2.6
Dit voorschrift is in belangrijke mate gebaseerd op artikel 7.12.3 van het voorontwerp voor titel 7.12 van de hand van H. Drion uit 1972
. Met de regel dat bij de bepaling van de prijs rekening moet worden met de door de aannemer ten tijde van het sluiten van de overeenkomst gewoonlijk bedongen prijzen is aansluiting gezocht bij art. 7:4 BW voor koop
. Art. 7:752 BW onderscheidt zich evenwel van art. 7:4 BW met de nadere regel dat ook rekening moet worden gehouden met de door de aannemer ter zake van de vermoedelijke prijs gewekte verwachtingen. In de toelichting op het voorontwerp, tevens opgenomen in de toelichting op het wetsvoorstel dat uiteindelijk in 1993 bij de Tweede Kamer is ingediend, is dit onderscheid als volgt verklaard:
“Juist bij aannemingsovereenkomsten komt het niet zelden voor dat de prijs niet van te voren precies kan worden vastgesteld, maar dat de aannemer er wel een indicatie van geeft. De juridische betekenis van een dergelijke indicatie zal van de omstandigheden afhangen, maar het is in ieder geval duidelijk dat zij een factor is, die bij de uiteindelijke prijsbepaling niet buiten aanmerking mag worden gehouden.”
2.7
Art. 7:752 BW is op 1 september 2003 in werking getreden als onderdeel van de nieuwe titel 12 van Boek 7 BW
, met uitgestelde werking van drie jaren voor overeenkomsten van aanneming van werk die vóór 1 september 2003 zijn gesloten
. Dit betekent dat het voorschrift met ingang van 1 september 2006 van toepassing is op bestaande aannemingsovereenkomsten.
Aangenomen wordt dat de achtergrond van deze uitgestelde werking is om te voorkomen dat partijen bij een aannemingsovereenkomst die nog korte tijd na de inwerkingtreding van het nieuwe recht loopt, worden geconfronteerd met nieuwe regels en de aannemingsovereenkomst zouden moeten aanpassen aan het nieuwe recht
.
2.8
De rechtbank heeft in haar vonnis in de onderhavige zaak van 18 januari 2006 geoordeeld dat de overeenkomst tussen West Friese Jachtbouw en [eiser] moet worden aangemerkt als een overeenkomst van aanneming van werk omdat vaststaat dat West Friese Jachtbouw zich jegens [eiser] heeft verbonden om buiten dienstbetrekking een werk van stoffelijke aard – immers de verbouwing van de Akka – tot stand te brengen tegen een door West Friese Jachtbouw bepaalde prijs (rov. 4.3). Uit de gebruikte formulering - een bepaalde prijs
- blijkt al dat de rechtbank art. 7A:1639 BW (oud) heeft toegepast. De rechtbank heeft daarnaast in rov. 4.12 expliciet overwogen dat art. 7A:1647 BW (oud), betreffende opzegging van een aannemingsovereenkomst, nog van toepassing is in dit geval.
2.9
Door geen van partijen is in hoger beroep betoogd dat de rechtbank ten onrechte het oude recht heeft toegepast. [eiser] heeft in de memorie van antwoord zelfs verwezen naar “het in deze toepasselijke oude recht”
. In de cassatiedagvaarding is niet expliciet aangevoerd dat het nieuwe recht toepasselijk is.
Dit brengt mee dat in cassatie ervan moet worden uitgegaan dat oud recht van toepassing is in de onderhavige zaak en art. 7:752 BW toepassing mist.
Overigens is in hoger beroep door geen van partijen betwist dat er tussen [eiser] en West Friese Jachtbouw een aannemingsovereenkomst was gesloten
.
2.10
Vervolgens rijst de vraag of deze constatering verschil uitmaakt in de beoordeling.
De zesde afdeling van titel 7A van Boek 7A BW (oud) bevatte niet een soortgelijke bepaling als art. 7:752 lid 1 BW. Onder het oude recht gold echter wél de door de Hoge Raad geformuleerde regel dat indien bij een aanneming van werk een in de overeenkomst uitgedrukte prijsafspraak ontbreekt, uit de aard van de overeenkomst voortvloeit dat aan hem die het werk overeenkomstig de opdracht heeft verricht, een naar redelijkheid en billijkheid vast te stellen beloning toekomt
. De Hoge Raad heeft geen nadere regels gegeven voor het vaststellen van een redelijke en billijke beloning.
2.11
Uit de rechtspraak van de Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven, gerechtshoven en rechtbanken komt evenwel naar voren dat, ook onder het oude recht, de bij de opdrachtgever gewekte verwachtingen over de hoogte van de uiteindelijke prijs een belangrijke rol speelde bij de bepaling van de prijs die een aannemer redelijkerwijs in rekening kon brengen
. Het afgeven van een begroting of kostenraming door de aannemer was geen vrijblijvende aangelegenheid. In de rechtspraak werd een overschrijding van een globale prijs, geschatte prijs of een richtprijs slechts binnen een bepaalde marge (variërend van 10 tot 20%) aanvaardbaar geacht.
Daarnaast werd ook al vóór 2003 aangenomen dat de aannemer, in het geval hij voorafgaand aan het werk een globale of geschatte prijs had opgegeven, de plicht had om de opdrachtgever te waarschuwen voor een eventuele kostenoverschrijding, zoals thans is bepaald in art. 7:752 lid 2 BW bij overschrijding van een richtprijs
.
2.12
Gelet op voorgenoemde rechtspraak kan de in 2.10 gestelde vraag m.i. ontkennend worden beantwoord en heeft ook onder het oude recht als regel te gelden dat de rechter bij de vaststelling van een redelijke en billijke beloning voor de aannemer rekening dient te houden met de eventuele verwachtingen die de aannemer bij de opdrachtgever heeft gewekt ten aanzien van de vermoedelijke prijs.
2.13
Voor de beoordeling van de klachten van het onderdeel is vervolgens het verloop van het (in) hoger beroep (gevoerde debat) van belang.
Verloop (debat in) hoger beroep
2.14
In zijn eerste – in cassatie niet bestreden – tussenarrest van 1 mei 2012 heeft het hof in rov. 3.1 overwogen dat ter beoordeling voorligt de vraag of [eiser] is gehouden tot betaling aan [verweerder] van het door West Friese Jachtbouw gevorderde bedrag van fl. 358.000,- (excl. BTW), dan wel van enig ander bedrag in verband met de werkzaamheden die zijn uitgevoerd aan het jacht ‘Akka’.
Omdat [verweerder] zijn vordering had gegrond op een tussen [eiser] en West Friese Jachtbouw gesloten nacalculatieovereenkomst waarvan het bestaan door [eiser] gemotiveerd is betwist, heeft het hof [verweerder] bewijs opgedragen van de stelling dat tussen partijen met betrekking tot het uitvoeren van werkzaamheden aan het jacht een nacalculatieovereenkomst is gesloten
. Daarnaast heeft het hof [eiser] belast met het bewijs van de door hem aan zijn verweer ten grondslag gelegde stelling dat tussen hem en West Friese Jachtbouw een vaste prijs is overeengekomen voor de werkzaamheden aan het jacht, waarbij op basis van de werkelijk gemaakte kosten met een marge van maximaal 15% kon worden afgeweken
.
2.15
Het hof heeft in het – eveneens in cassatie niet bestreden – tussenarrest van 15 oktober 2013 met betrekking tot het door [eiser] te leveren bewijs onder meer het volgende overwogen:
“2.13 (…)Volledigheidshalve overweegt het hof nog dat ook de schriftelijke stukken (de brieven van [betrokkene 1] van 11 november 1999 en 25 november 1999, het faxbericht van [betrokkene 1] van 29 november 1999, de brief van [betrokkene 1] van 22 december 1999 en het faxbericht van [eiser] van 23 december 1999) onvoldoende (aanvullend) bewijs opleveren, nu partijen een verschillende uitleg geven aan de betreffende stukken en – aan de hand van het Haviltex-criterium en in het licht van de door de verschillende getuigen afgelegde verklaringen – niet geoordeeld kan worden dat de door [eiser] voorgestane uitleg als de juiste moet worden beschouwd. Het hof acht in dit verband met name van belang dat [betrokkene 1] heeft verklaard dat de in de correspondentie genoemde prijs, louter een indicatie van de prijs betrof, en dat voor een vaste prijs – die volgens hem, hetgeen is bevestigd door de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] , feitelijk voor refit-projecten nooit wordt gegeven – een veel uitvoeriger en nauwkeuriger had moeten zijn en dat [eiser] dit ook zo had moeten begrijpen.”
2.16
Vervolgens heeft het hof in rov. 2.14 onder meer overwogen:
“Aldus wordt geoordeeld dat beide partijen niet geslaagd zijn in het hen opgedragen bewijs. Dit brengt naar ‘s hofs oordeel mee dat zal moeten worden beslist wat een redelijke prijs is voor de werkzaamheden die aan het schip zijn verricht. Daartoe moet een deskundige (of meerdere deskundigen) worden ingeschakeld. (…). Daarbij moet als uitgangspunt worden genomen de in opdracht van [eiser] feitelijk aan het schip verrichte werkzaamheden, waarbij (uiteraard) buiten beschouwing dienen te blijven werkzaamheden die het gevolg zijn van eerdere fouten van de werf (zo daarvan sprake zou zijn).”
2.17
In zijn akte van 21 januari 2014 heeft [eiser] zich, voor zover thans van belang, als volgt uitgelaten over de aan de deskundige voor te leggen vraagstelling:
“1. De vraagstelling aan de deskundige moet zijn:
“Wat is een redelijke prijs voor de werkzaamheden die aan het schip zijn verricht? Daarbij dient buiten beschouwing te blijven de werkzaamheden die het gevolg zijn van eerdere fouten van de werf (zo daarvan sprake zou zijn).”
Deze vraagstelling komt overeen met het tussenvonnis.
(..)”
2.18
Daarop heeft het hof, onbestreden, bij tussenarrest van 17 juni 2014 een deskundigenonderzoek gelast ter beantwoording van de volgende vragen:
“1. Wat is, gelet op de werkzaamheden die West Friese Jachtbouw feitelijk heeft uitgevoerd aan en ten behoeve van het jacht ‘Akka’, een redelijke prijs voor die werkzaamheden?
Wilt u daarbij buiten beschouwing laten werkzaamheden die moeten worden aangemerkt als herstel van eerdere fouten door West Friese Jachtbouw.
2. Heeft u verder nog opmerkingen die voor deze zaak van belang zijn?”
2.19
Ten aanzien van een door [verweerder] in zijn akte van 26 november 2013 gedaan voorstel heeft het hof in rov. 2.4 van zijn tussenarrest van 17 juni 2014 het volgende overwogen:
“ [verweerder] heeft verzocht de deskundige ook te [laten] kijken naar de urenverantwoording en bijbehorende inkoopverantwoording van West Friese Jachtbouw. Het hof zal deze suggestie meegeven aan de deskundige, maar benadrukt dat de vraagstelling is toegesneden op de werkzaamheden die
feitelijk
(curs. hof) zijn uitgevoerd.”
2.20
[eiser] heeft bij memorie na deskundigenbericht van 21 oktober 2014 op het deskundigenrapport gereageerd en daarin aangevoerd dat de deskundige (i) het faxbericht van West Friese Jachtbouw van 29 november 1999 niet in zijn rapport heeft vermeld hoewel hij daarop uitdrukkelijk is gewezen in de mail van de raadsman van [eiser] van 6 augustus 2014, (ii) deze fax, waarin verwachtingen zijn gewekt ten aanzien van de vermoedelijke prijs, bij zijn oordeel had moeten betrekken, hetgeen ook volgt uit art. 7:752 BW, en (iii) door dit na te laten niet juist heeft gehandeld
.
2.21
Op deze bezwaren van [eiser] heeft het hof in de bestreden rov. 2.5 van het tussenarrest van 21 april 2015, hiervoor geciteerd in 2.1, gerespondeerd door te overwegen dat beide partijen eerder hebben ingestemd met de vraagstelling die aan de deskundige is voorgelegd, dat het hof het in strijd met de goede procesorde acht om daarvan thans terug te komen en dat het hof evenmin aanleiding ziet om terug te komen van hetgeen is overwogen in eerdere tussenarresten over de betekenis van het faxbericht van 29 november 1999.
Het hof overweegt in de daaraan voorafgaande rov. 2.4 echter ook dat onvoldoende duidelijk is of de deskundige het faxbericht van West Friese Jachtbouw van 29 november 1999, dat door [eiser] nogmaals bij de deskundige onder de aandacht is gebracht, bij zijn beoordeling heeft betrokken
.
Vervolgens heeft het hof, in verband met deze en andere door partijen opgeworpen vraagpunten ten aanzien van het deskundigenbericht, een nader deskundigenbericht gelast.
2.22
Op 28 juni 2015 heeft de deskundige een aanvullend deskundigenbericht uitgebracht, waarin de deskundige, voor zover in dit verband relevant, heeft vermeld dat de gestuurde fax van 29 november 2011 geen basis is geweest voor het rapport.
2.23
[eiser] heeft daarop in zijn memorie na aanvullend deskundigenbericht van 11 augustus 2015 wederom het bezwaar geuit dat de deskundige ten onrechte, in strijd met art. 7:752 BW, de fax van 29 november 1999 buiten beschouwing heeft gelaten
.
2.24
Het hof heeft in de bestreden rov. 2.5.5 van het arrest van 26 januari 2016 naar aanleiding van dit bezwaar – samengevat – geoordeeld (i) dat het hof tot vraagstelling aan de deskundige is gekomen omdat [eiser] niet is geslaagd in het bewijs dat tussen partijen een vaste prijs is overeengekomen en evenmin is komen vast te staan dat op urenbasis zou worden afgerekend tussen partijen, (ii) dat het de deskundige heeft gevraagd een redelijke prijs voor de werkzaamheden vast te stellen en dat het hof bij zijn eerder gegeven oordeel in het tussenarrest van 21
april 2015 blijft dat het in strijd is met de eisen van een goede procesorde om terug te komen op die vraagstelling.
2.25
Daarmee is het hof niet ingegaan op het door [eiser] aangedragen argument dat West Friese Jachtbouw door middel van de fax van 29 november 1999 verwachtingen heeft gewekt ten aanzien van de prijzen voor de daarin genoemde werkzaamheden.
Het hof heeft in rov. 2.13 van zijn tussenarrest van 15 oktober 2013 enkel geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat tussen [eiser] en West Friese Jachtbouw een vaste prijs is overeengekomen, waarbij op basis van de werkelijk gemaakte kosten met een marge van maximaal 15% kon worden afgeweken. Dit oordeel laat onverlet dat er ter zake van de vermoedelijke prijs van een deel van de werkzaamheden verwachtingen kunnen zijn gewekt. Of en zo ja, welke verwachtingen zijn gewekt ter zake van de vermoedelijke prijs van (een deel van) de werkzaamheden betreft een vraag die niet door de deskundige kan worden beantwoord, maar die een aan het hof voorbehouden juridische beoordeling vergt.
2.26
De (in cassatie niet bestreden) overweging van het hof in het tussenarrest van 15 oktober 2013 dat als uitgangspunt bij de vaststelling van een redelijke prijs zal hebben te gelden “de in opdracht van [eiser] feitelijk aan het schip verrichte werkzaamheden, waarbij (…) buiten beschouwing dienen te blijven werkzaamheden die het gevolg zijn van eerdere fouten van de werf”, sluit evenmin uit dat ten aanzien van de prijs gewekte verwachtingen in die vaststelling kunnen worden betrokken.
2.27
Ik meen dan ook dat het voorbijgaan aan de daarop betrekking hebbende stelling van [eiser] hetzij blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting van de hiervoor onder 2.12 geschetste rechtsregel, hetzij onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd.
Onderdeel 1 slaagt m.i. dan ook in zoverre.
2.28
Onderdeel 2
bevat twee subonderdelen.
Subonderdeel 2.1
, dat is onderverdeeld in een aantal klachten, is gericht tegen de rov. 2.5.2, 2.5.3, 2.5.6, 2.5.7 en (gedeeltelijk) 2.6 van het eindarrest, waarin het hof als volgt heeft overwogen:
“2.5.2 Uit het aanvullend rapport van de deskundige komt naar voren dat de deskundige zijn oordeel niet heeft gestoeld op de door [verweerder] in het geding gebrachte urenstaten en inkoopoverzichten, maar op zijn bezichtiging van de ‘Akka’. Het oordeel van de deskundige is derhalve eerder intuïtief te noemen, in die zin dat hij daarvoor heeft geput uit zijn kennis en ervaring. In dat licht deelt het hof niet het standpunt van [eiser] dat het rapport ondeugdelijk is omdat het niet inzichtelijk en controleerbaar is. Het is eigen aan een op intuïtieve wijze - in dit verband te begrijpen als: gebaseerd op kennis en ervaring - tot stand gekomen oordeel, dat het niet, althans in beperkte mate controleerbaar is voor derden en dat het door de deskundige slechts in beperkte mate inzichtelijk is te maken.
2.5.3
Het deskundigenrapport moet kennelijk zo worden begrepen, zo leidt het hof af uit het aanvullend rapport, dat de deskundige op basis van zijn kennis en ervaring een schatting heeft gemaakt van het aantal uren dat redelijkerwijs gemoeid was met de refit van de Akka. De uitkomst hiervan verschilde 30% met het aantal uren volgens de urenstaten, hetgeen volgens de deskundige het gevolg kan zijn van minder efficiënt werken door West Friese Jachtwerf. Het is echter niet zo, zo blijkt uit het aanvullend rapport, dat de deskundige is uitgegaan van de urenstaten en daarop een aftrek van 30% heeft toegepast om tot een redelijke vergoeding voor de werkzaamheden te komen. Omdat de deskundige op basis van zijn kennis en ervaring een schatting heeft gemaakt van het aantal uren dat redelijkerwijs gemoeid was met de refit van de Akka, is daarmee het aantal uren dat in rekening is gebracht voor herstel van eerdere fouten door West Friese Jachtwerf geëlimineerd en door de deskundige bij vaststelling van een redelijke vergoeding voor de werkzaamheden buiten beschouwing gelaten.
(…)
2.5.6
Uit de beantwoording van vraag e door de deskundige is op te maken dat hij in het kader van de vaststelling van een redelijke vergoeding van de werkzaamheden geen aanleiding heeft gezien om bij het woordwork uit te gaan van een ander uurtarief dan bij de overige werkzaamheden. Het hof ziet geen aanleiding dat oordeel niet over te nemen.
2.5.7
In het licht van de voorgaande overwegingen is er thans voldoende grond voor het hof om het door de deskundige geschatte bedrag van Hfl 399.650,- als redelijke prijs voor de refit van de ‘Akka’ over te nemen. Het hof ziet dan ook geen aanleiding om een nieuwe deskundige te benoemen.
2.6
[eiser] heeft reeds betaald een bedrag van DM 130.000,-, dat is Hfl. 145.600,-. Daarmee is onbetaald gebleven een bedrag van Hfl. 254.050,- exclusief btw, dat is € 115.282,81 exclusief btw. Dit bedrag ligt derhalve voor toewijzing gereed. (…)”
2.29
De tegen rov. 2.5.2 en 2.5.3 gerichte klacht luidt – zakelijk weergegeven – dat het hof bij het tot het zijne maken van het deskundigenbericht ten onrechte de opmerkingen van [eiser] in zijn memorie na deskundigenbericht (nr. II
) en in de memorie na aanvullend deskundigenbericht (nr. 3) over de wijze waarop dit deskundigenoordeel controleerbaar en inzichtelijk had kunnen worden gemaakt, onbesproken heeft gelaten.
Daartoe wordt betoogd dat een bruikbaar deskundigenoordeel niet zuiver intuïtief is en derhalve wel in enige mate inzichtelijk is te maken, bijvoorbeeld door het deskundigenoordeel als het onderhavige op te bouwen als een optelsom van (in enige mate: intuïtieve) oordelen over de kosten van materialen en het product van arbeidsuren en uurvergoeding.
2.30
Bij de bespreking van de klachten van het subonderdeel neem ik het volgende tot uitgangspunt.
Met betrekking tot de motiveringsplicht van de deskundige schrijft de wet voor dat een schriftelijk deskundigenbericht met redenen omkleed te dient te zijn (art. 198 lid 4 Rv). Uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat de motivering van de deskundige kenbaar en controleerbaar moet zijn voor partijen en de rechter. De mate waarin een deskundigenadvies dient te zijn gemotiveerd kan niet los worden gezien van de taak van de deskundige om zijn opdracht naar beste weten te vervullen en hangt daarnaast samen met de mate waarin een deskundigenoordeel is gebaseerd op eigen wetenschap en ervaring van de deskundige. Die eigen wetenschap en ervaring van de deskundige kunnen in belangrijke mate redengevend zijn voor een deskundigenbericht, waarmee een deskundigenbericht dat naar zijn aard op de eigen wetenschap en ervaring van de deskundige berust, niet in strijd is met de eis dat een deskundigenbericht met redenen is omkleed
. Dat neemt echter niet weg dat de (tussen)oordelen van de deskundige die zich wél voor motivering lenen, dienen te worden gemotiveerd
.
2.31
Ten aanzien van de motiveringsplicht van de rechter staat voorop dat de waardering van het bewijs, waaronder een deskundigenbericht, is overgelaten aan het oordeel van de feitenrechter (art. 152 lid 2 Rv).
Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad geldt voor de rechter in het algemeen een beperkte motiveringsplicht ten aanzien van zijn beslissing om de bevindingen van een deskundige al dan niet te volgen
. Indien de rechter de zienswijze van de door hem aangewezen deskundige volgt, zal de rechter zijn beslissing in het algemeen niet verder behoeven te motiveren dan door te overwegen dat de motivering van de deskundige hem overtuigend voorkomt; dit geldt volgens de Hoge Raad temeer indien de door de deskundige gebezigde motivering vooral is gebaseerd op bijzondere kennis, ervaring en/of intuïtie
. Wel dient de rechter bij de beantwoording van de vraag of hij de conclusies waartoe een deskundige in zijn rapport is gekomen, in zijn beslissing zal volgen, alle ter zake door partijen aangevoerde feiten en omstandigheden in aanmerking te nemen en op basis van die aangevoerde stellingen in volle omvang te toetsen of aanleiding bestaat van de in het rapport geformuleerde conclusies af te wijken
. De rechter zal voorts dienen in te gaan op gemotiveerde specifieke bezwaren van partijen tegen de zienswijze van deze deskundige, als deze bezwaren een voldoende gemotiveerde betwisting inhouden van de juistheid van deze zienswijze
.
2.32
In het rapport van 30 augustus 2014 heeft de deskundige zijn oordeel onder meer als volgt gemotiveerd:
“Onderstaande bevindingen zijn gedaan na het lezen van het omvangrijke dossier, het doornemen van de zeer gedetailleerde urenverantwoordingen (per kwartier/medewerker/project/activiteit) van de West Friese Jachtbouw. De bevindingen zijn verdeeld in:
-  De verantwoordingen in de periode tot april 2001 (…) en vanaf april 2001 (…). Het lezen van de “Baufortschrittsprotokolle” van geintimeerde;
- Het aanhoren van de toelichtingen van geïntimeerde tijdens de bezichtiging;
- De toelichtingen van de appellant gegeven op 25 juni 2014 en 14 augustus 2014 tijdens overhandiging van resp. dossiers en urenverantwoordingen.
Na bestudering van foto’s en aantekeningen van de bezichtiging op 8 augustus 2014, zijn deskundige en zijn adviseur gekomen tot werkzaamheden vertaald naar uren werk en inkoopkosten die volgens hen feitelijk zijn uitgevoerd aan het jacht “Akka” door West Friese Jachtbouw.
Antwoord op de vraag van het Gerechtshof.
Het werk is onder te verdelen in:
a) metaalwerk
b) monteurswerk
c) schilderwerk
d) timmerwerk
e) diversen
Wij zijn uitgekomen op de volgende totalen uren voor deze verschillende groepen:
a) 1250 uur
b) 635 uur
c) 735 uur
d) 1086 uur
e) 156 uur
Totaal: 3862 uur
De gehanteerde prijs van Hfl. 75,-- per uur achten wij als redelijk voor de tijd waarin de werkzaamheden zijn uitgevoerd en valt binnen marges wat voor deze tijd gebruikelijk was. Als gevolg hiervan kan in totaal arbeid gerekend worden: 3862 x Hfl. 75,-- = Hfl. 289.650,--.
Er is een gedetailleerde opgave van inkoopkosten overhandigd door appellant.
Wij menen dat de inkopen inclusief 10% marge gewaardeerd kunnen worden op Hfl. 110.000,--.
De conclusie is dat deskundige en adviseur de totale prijs van Hfl. 399.650,00 als redelijk achten voor de werkzaamheden die feitelijk door de West Friese Jachtbouw zijn uitgevoerd. (…)”
2.32
Onder nr. II van de memorie na deskundigenbericht (p. 3-5), waarnaar in de cassatiedagvaarding wordt verwezen, heeft [eiser] – onder meer – het bezwaar geuit dat de deskundige geen rekening heeft gehouden met de door de aannemer ten tijde van het sluiten van de overeenkomst gewoonlijk bedongen prijzen. [eiser] heeft daarnaast aangevoerd dat het deskundigenrapport anders behoorde te worden opgebouwd en uitgewerkt:
“Een deugdelijk deskundigenbericht ziet er dan als volgt uit:
-1. Per positie van de werkzaamheden volgens faxbericht West Friese Jachtbouw van 29.11.99 dient de deskundige een berekening te maken van de prijs op basis van door West Friese Jachtbouw in 1999 gewoonlijk bedongen prijzen.
-2. In een tweede stap moet de deskundige vaststellen welke verwachtingen zijn West Friese Jachtbouw bij geïntimeerde ter zake van de vermoedelijke prijs heeft gewekt en dat moet ook – zoals bij punt 1 – per positie van het faxbericht van 29.11.99 worden uitgewerkt.
-3. Voor zover er sprake is van werkzaamheden die niet in het faxbericht van 29.11.99 terug te vinden zijn – dat wil zeggen werkzaamheden waarvoor later opdracht is verleend (kiel en hut) kan de deskundige slechts rekening houden met de door West Friese Jachtbouw in 1999 gewoonlijk bedongen prijzen; in zoverre is namelijk geen sprake van ter zake van de vermoedelijke prijs gewekte verwachtingen.
(…)
De deskundige heeft art. 7:752 BW aan het einde van zijn rapport weliswaar geciteerd en toegevoegd: “met dit verzoek is rekening gehouden”. Dat deze uitspraak niet klopt blijkt uit zijn antwoorden op de vraag van het gerechtshof. Hierin spreekt hij alleen maar over uren en laat niet eens zien welke werkzaamheden tot welke uren leiden. De prijs moet door de deskundige per werkzaamheid worden vastgesteld, en wel allereerst per positie van het faxbericht van 29.11.99 en daarna met betrekking tot de later verleende opdrachten (kiel en hut). Afgezien daarvan dat de berekening van de deskundige niet te controleren is- er worden alleen maar sommen genoemd – ontbreekt elke poging om de wet toe te passen (…).”
2.33
In zijn tussenarrest van 21 april 2015 oordeelde het hof dat het deskundigenrapport niet inzichtelijk en controleerbaar is gemotiveerd omdat het deskundigenrapport zeer summier is gemotiveerd en met name niet uit het rapport is af te leiden welke uren door de deskundige buiten beschouwing zijn gebleven, omdat die werkzaamheden betroffen die moeten worden aangemerkt als herstel van eerdere fouten door West Friese Jachtbouw
(rov. 2.4).
2.34
Het hof heeft vervolgens in rov. 2.6 – voor zover thans van belang – de volgende aanvullende vragen aan de deskundige voorgelegd:
“b.	Wilt u aangeven of u in de reactie van [eiser] , zoals hierboven onder 2.2 weergegeven, aanleiding ziet voor aanpassing van uw rapport?
c.	Hoe bent u tot het oordeel gekomen dat – naar het hof begrijpt – een aftrek van 30% in de urenregistratie dient plaats te vinden? Wilt u nader motiveren in welke mate sprake is geweest van herstel van eerdere fouten door West Friese Jachtwerf?
d.	Op welke grond bent u tot het oordeel gekomen dat – naar het hof begrijpt – eveneens op de inkoop een correctie van 30 % dient plaats te vinden?”
2.35
De deskundige heeft deze vragen bij aanvullend deskundigenbericht (getiteld: definitieve beantwoording vragen van het hof) van 28 juni 2015 als volgt beantwoord
:
“b. (…) De inkoopverantwoording en urenstaten zijn NIET de basis geweest voor het berekenen van de redelijke prijs. Dit is de bezichtiging geweest van de Akka op 8 augustus 2014 te Bremen.
(…)
De gestuurde fax dd. 29 november 1999 waarin verwachtingen zouden zijn gewekt ten aanzien van de vermoedelijke prijs is ook geen basis geweest voor ons rapport.
Deskundige en zijn adviseur zijn, volgens de opdracht van het hof, uitgegaan van de feitelijk uitgevoerde werkzaamheden aan het jacht en een prijs die in die tijd redelijk was.
De bezichtiging, het aanhoren van beide partijen op 8 augustus 2014, bestudering van het op die dag gemaakte fotoverslag en de jarenlange ervaring van de adviseur de heer E. Akkerman in de jachtbouw, zijn de basis geweest voor de beoordeling van het feitelijk uitgevoerde werk door de West Friese Jachtbouw.
Ondergetekende ziet derhalve geen aanleiding om het rapport aan te passen.
c. Zoals al eerder opgemerkt, is niet uitgegaan van de overhandigde urenregistratie, laat staan van een correctie hierop. De feitelijke werkzaamheden zijn bekeken en op basis hiervan is een aantal uren berekend. Dat dit geen gemakkelijk opgave is, na zo’n lange periode waarin ook een aantal refits hebben plaatsgevonden, moge duidelijk zijn. Dat er een aftrek is ontstaan van 30% in de urenregistratie, kan het gevolg zijn van minder efficiënt werken. Zo zijn er bijvoorbeeld veel meer uren gemaakt bij het afkrabben van de romp dan noodzakelijk.
d. Ondergetekende is uitgegaan van de veronderstelling dat feitelijk minder werk is uitgevoerd dan volgens uren- en inkoopverantwoording naar voren komt. Daarom is ook bij de inkoop minder gerekend. Dit zou bijvoorbeeld te maken kunnen hebben met minder efficiënt werken maar dit is ter beoordeling aan het hof.”
2.36
[eiser] heeft onder nr. 3 van de memorie na aanvullend deskundigenbericht, waarnaar wordt verwezen in de cassatiedagvaarding, aangevoerd dat het rapport ondeugdelijk is aangezien de deskundige ondanks het duidelijke oordeel van het hof zoals hiervoor onder 2.33 vermeld, geen controleerbare berekening (becijfering van de afzonderlijke werkzaamheden en herstelwerkzaamheden) heeft overgelegd.
2.37
In zijn al genoemde arrest van 20 oktober 1989
heeft de Hoge Raad de feitenrechter een tamelijk ruime motiveringsmarge gegeven indien een deskundige, die bij zijn eindoordeel een ‘inschatting’ heeft gegeven op basis van ervaring en intuïtie, wordt gevraagd een heroverweging te geven naar aanleiding van tegen het advies uitgebrachte bezwaren. Overwogen werd dat aan de rechter die over de feiten oordeelt, de vrijheid moet worden gelaten het na heroverweging gehandhaafde maar niet nader gemotiveerde eindoordeel van de deskundige al dan niet te aanvaarden en voorts dat de vraag of dat oordeel nadere motivering vereist, mede afhangt van de aard en de precisering van hetgeen partijen hebben aangevoerd (rov. 3.3)
.
2.38
In de bestreden rechtsoverwegingen 2.5.2 en 2.5.3 heeft het hof m.i. terecht overwogen dat het in het rapport opgenomen eindoordeel van de deskundige, de op schatting gebaseerde redelijke prijs, inderdaad (in grote mate) een intuïtief karakter heeft en daarom beperkt inzichtelijk is te maken. Gegeven het feit dat de deskundige de redelijke prijs zo lang na de daadwerkelijke werkzaamheden diende te berekenen - er waren inmiddels dertien jaren verstreken en er waren in de tussentijd andere reparaties verricht
- kon de deskundige moeilijk anders dan zijn oordeel op een schatting baseren. Een van de bezwaren van [eiser] in zijn akte na aanvullend deskundigenbericht betreft echter de berekening van de afzonderlijke werkzaamheden die volgens hem niet controleerbaar is, onder meer omdat een becijfering ontbreekt.
In het onderhavige geval had de deskundige m.i. in ieder geval inzichtelijk kunnen maken van welke concrete werkzaamheden hij bij zijn schatting is uitgegaan en zo mogelijk, hoeveel arbeidsuren hij aan deze werkzaamheden heeft toegerekend, zodat het oordeel van de deskundige in zoverre door de rechter en partijen had kunnen worden gecontroleerd. Nu het hof niet op genoemd specifieke bezwaar van [eiser] is ingegaan – het hof noemt dit bezwaar ook niet bij zijn opsomming van de reactie van [eiser] in rov. 2.3 van zijn eindarrest –, is zijn oordeel m.i. onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.
2.39
Voor zover het hof het bezwaar van [eiser] aldus heeft opgevat dat door het ontbreken van een becijfering niet kan worden gecontroleerd of en zo ja, welke werkzaamheden die moeten worden aangemerkt als herstel van eerdere fouten door West Friese Jachtbouw door de deskundige buiten beschouwing zijn gelaten, en het hof van oordeel was dat daarom kon worden volstaan met hetgeen in rov. 2.5.3 is overwogen, heeft het hof m.i. een te beperkte uitleg gegeven aan het bezwaar van [eiser] tegen het deskundigenrapport.
2.40
Uit het voorgaande volgt dat de tegen rov. 2.5.2 en 2.5.3 gerichte klacht van subonderdeel 2.1 m.i. slaagt.
Ik meen dat het subonderdeel voor het overige geen behandeling meer behoeft.
2.41
Subonderdeel 2.2
komt op tegen rov. 2.5.1 van het eindarrest waarin het hof als volgt heeft overwogen:
“Met het aanvullend deskundigenbericht is aan de gebreken die kleefden aan het eerste deskundigenbericht op het punt van hoor en wederhoor, in voldoende mate tegemoet gekomen. Thans kan worden aangenomen dat deskundige en beide partijen over dezelfde informatie hebben beschikt en dat zij daarop in voldoende mate hun visie hebben kunnen geven.”
2.42
Het subonderdeel klaagt (primair) dat het oordeel van het hof zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is omdat hetgeen in rov. 2.5.1 is overwogen nog niet meebrengt dat kan worden aangenomen dat [eiser] , zoals is vereist volgens het arrest van het EHRM in de zaak
Mantovanelli/Frankrijk
, effectief commentaar heeft kunnen leveren.
Subsidiair klaagt het subonderdeel dat het oordeel van het hof onjuist is “als het zo moet worden begrepen als dat met het ‘in voldoende mate hun visie hebben kunnen geven’ voldaan is aan de eis dat partijen ‘effectief commentaar’ hebben kunnen leveren”.
2.43
Het subonderdeel mist feitelijke grondslag. De bestreden rechtsoverweging van het hof is niet gewijd aan de vraag of partijen effectief commentaar hebben kunnen leveren op het deskundigenrapport en aldus voldaan is aan het beginsel van hoor en wederhoor. Het hof heeft slechts geoordeeld dat in het aanvullend deskundigenbericht voldoende tegemoet is gekomen aan de bezwaren die kleefden aan het
eerste deskundigenbericht
op het punt van hoor en wederhoor. Zoals blijkt uit rov. 2.4 van het tussenarrest van 21 april 2015 hadden die bezwaren betrekking op het aannemen door de deskundige van stukken of informatie die door [verweerder] aan hem waren verstrekt zonder dat [eiser] daarvan in kennis was gesteld. Het hof heeft in rov. 2.5.1 van het eindarrest klaarblijkelijk geoordeeld dat dit gebrek is geheeld en dat partijen zich in voldoende mate hebben kunnen uitlaten over de informatie en stukken die aan de deskundige zijn verstrekt.
2.44
Gelet op het slagen van onderdeel 1 en subonderdeel 2.1 dienen de bestreden arresten te worden vernietigd en dient de zaak te worden verwezen.
3
Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van de arresten van het gerechtshof Amsterdam van 21 april 2015 en 26 januari 2016 en tot verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
Zie rov. 2.1-2.25 van het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 1 mei 2012 alsmede de door de rechtbank Alkmaar vastgestelde feiten in rov. 2 sub a t/m n van het vonnis van 18 januari 2006 waarnaar het hof in rov. 2.1 van voorgenoemd arrest verwijst.
Zie voor het procesverloop in eerste aanleg rov. 1.1-1.9 van het vonnis van 18 januari 2006, rov. 1.1-1.4 van het vonnis van 7 maart 2007, rov. 1.1-1.3 van het vonnis van 18 april 2007, rov. 1 van het vonnis van 8 november 2008, rov. 1 van het vonnis van 18 november 2009, rov. 1 van het vonnis van 3 februari 2010 en rov. 1 van het vonnis van 23 juni 2010. Zie voor het procesverloop in hoger beroep rov. 1.1-1.5 van het arrest van 1 mei 2012, rov. 1 van het arrest van 15 oktober 2013, rov. 1 van het arrest van 17 juni 2014, rov. 1 van het arrest van 21 april 2015 en rov. 1 van het arrest van 26 januari 2016.
De cassatiedagvaarding is op 26 april 2016 uitgebracht.
De door partijen overgelegde procesdossiers stemmen niet volledig overeen. In procesdossier A ontbreken de volgende stukken: de beëdigde Duitse vertaling van de inleidende dagvaarding, productie 1 bij de conclusie van antwoord in reconventie, de pleitnota zijdens [verweerder] van 20 maart 2012 en de pleitnota van mr. [NAAM]20 maart 2012. In procesdossier B ontbreken productie 1 en 3 bij de conclusie van antwoord in reconventie, de conclusie van repliek in reconventie van 9 juni 2004, het proces-verbaal van verschijning van partijen na conclusie van antwoord van 30 januari 2009, de laatste pagina van het vonnis van de rechtbank Alkmaar van 23 juni 2010, de akte ter rolle van 22 maart 2011 en de antwoordakte ter rolle van 5 april 2011. In procesdossier A zijn de volgende aanvullende stukken overgelegd: de akte van depot van 28 januari 2004 en de “Anlage zum Gutachten” met kleurenfoto’s.
Zie J.M. Hebly en N. Lorenzo van Rooij, Aanneming van werk De parlementaire geschiedenis, AB&V reeks, deel 1, p. 7 en 13 en C.E.C. Jansen, Aanneming van werk (Mon. BW nr. B84) 2013/2.
MvT, Kamerstukken II 1992-1993, 23095, nr. 3 (herdruk), p. 19. Zie tevens Hebly/Lorenzo van Rooij, a.w., p. 35.
Zie voetnoot 6.
Stb. 2003, 272.
Art. 217 lid 1 Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek.
Overeenkomstig de ratio van de uitgestelde werking van één jaar voor koop in art. 196 lid 1 Overgangswet nieuw BW. Zie S.J.H. Rutten, Overgangsrecht aanneming van werk, BR 2004 (afl. 6), p. 503-504.
Vanwege dit onderdeel van de definitie bestond onder het oude recht discussie over de vraag of een vaste prijs een constitutief vereiste was voor de aannemingsovereenkomst. Zie bijv. Asser/Van den Berg 7-VI 2013/140 en C.E.C. Jansen, Aanneming van werk (Mon. BW nr. B84) 2013/36.
Zie de memorie van antwoord, onder 19.
[verweerder] heeft betoogd dat er sprake was van een type aannemingsovereenkomst waarbij de kosten op basis van nacalculatie zouden worden gefactureerd. Zie de memorie van grieven, p. 7.
HR 21 juni 1968, ECLI:NL:HR:1968:AC4875, NJ 1968/290 m.nt. H. Drion.
Zie Van den Berg, Bijzondere contracten VI, deel A, Algemeen, aant. 6c (bijgewerkt tot oktober 1994), onder verwijzing naar talrijke uitspraken, o.a. RvA Bouwbedrijven 14 juli 1981, ECLI:NL:XX:1981:AS0505, BR 1981, p. 873 m.nt. H.O. Thunnissen, Hof Leeuwarden 26 oktober 1983, ECLI:NL:GHLEE:1983:AS0630, BR 1984, p. 359 en Hof Amsterdam 1 juli 1993, ECLI:NL:GHAMS:1993:AS6407, BR 1994, p. 71. Zie ook: Asser, Bijzondere overeenkomsten III, 1988 (zesde druk), nr. 594-596.
Van den Berg, Bijzondere contracten VI, deel A, Algemeen, aant. 6c (bijgewerkt tot oktober 1994).
Rov. 3.5 en het dictum van het tussenarrest 1 mei 2012.
Rov. 3.6 en het dictum van het tussenarrest van 1 mei 2012.
Zie rov. 2.2 van het tussenarrest van 21 april 2015.
Zie rov. 2.4 van het tussenarrest van 21 april 2015.
Zie rov. 2.3 van het arrest van 26 januari 2016.
Het hof noemt per vergissing als datum 2
8
april 2015.
In de cassatiedagvaarding wordt in voetnoot 10 enkel gerefereerd aan p. 3 van de memorie na deskundigenbericht, maar in de inleiding bij onderdeel 2 (p. 5 van de cassatiedagvaarding) wordt verwezen naar “onder nummer II”.
Zie G. de Groot, Het deskundigenadvies in de civiele procedure, diss., Deventer: Kluwer 2008, nr. 7.5.2.5, onder verwijzing naar HR 10 november 1989, ECLI:NL:HR:1989:AC1682, NJ 1990/111, HR 18 februari 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1280, NJ 1994/742 m.nt. H.J. Snijders en HR 20 april 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1205, NJ 2001/362, rov. 4.1.2.
Vgl. HR 20 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1989:AD0905, NJ 1989/898, rov. 3.3: “Daarbij zal als onvermijdelijk moeten worden aanvaard dat het deze deskundigen in de regel niet mogelijk zal zijn dit eindoordeel – dat wil zeggen de wijze waarop zij aldus, na een aantal tussenoordelen (zoals omtrent de nuttige oppervlakte, de bouwkundige gedaante en de staat van onderhoud) die zich wel voor motivering lenen, zijn gekomen tot hun uiteindelijke ‘inschatting’ (…) - ten volle met redenen te omkleden”.
Zie bijv. HR 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:279, rov. 3.4.3, HR 3 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1468, RvdW 2013/673 (Ziekenverpleging Aruba), rov. 3.6, HR 9 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT2921, NJ 2011/599 (Flevoziekenhuis), rov. 3.4.5, HR 5 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AN8478, NJ 2004/74 (Nieuw Vredenburgh/Nieuwe Hollandsche Lloyd), rov. 3.6. Zie voorts De Groot, a.w., nr. 7.5.3.4 en van dezelfde schrijfster, Civiel deskundigenbewijs, Den Haag: Sdu 2012, nr. 6.4.2.
Vgl. HR 5 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AN8478, NJ 2004/74 (Nieuw Vredenburgh/Nieuwe Hollandsche Lloyd),  rov. 3.6.
Vgl. HR 9 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT2921, NJ 2011/599 (Flevoziekenhuis), rov. 3.4.5.
Vgl. HR 5 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AN8478, NJ 2004/74 (Nieuw Vredenburgh/Nieuwe Hollandsche Lloyd),  rov. 3.6, HR 9 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT2921, NJ 2011/599 (Flevoziekenhuis), rov. 3.4.5, HR 3 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1468, RvdW 2013/673 (Ziekenverpleging Aruba), rov. 3.6 en HR 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:279, rov. 3.4.3.
Deskundigenrapport 30 augustus 2014, p. 5.
Het hof heeft abusievelijk “West Friese Jachtwerf” vermeld.
P. 2. Zie ook rov. 2.2 van het eindarrest van het hof.
Zie voetnoot 25.
Zie over dit arrest ook De Groot, a.w., p. 409-411. Zie verder hiervoor onder 2.31.
Zie het rapport van de deskundige D. Hamburger van 30 augustus 2014, p. 4.
EHRM 18 maart 1997, ECLI:NL:XX:1997:AD4449, NJ 1998/278 m.nt. H.J. Snijders.