ECLI:NL:GHDHA:2017:2175
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer	: 200.184.399/01
Zaaknummer rechtbank	: C/09/485208 / HA ZA 15-353
arrest van 1 augustus 2017
inzake
[onderneming 1] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
hierna te noemen: [appellante] ,
advocaat: mr. A. Schippers te 's-Gravenhage,
tegen
[onderneming 2] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] , gemeente […] ,
geïntimeerde,
hierna te noemen: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. V.C. Audiffred te Hoofddorp.
Het geding
Bij exploot van 15 januari 2016 is [appellante] in hoger beroep gekomen van het door de rechtbank Den Haag tussen partijen gewezen vonnis van 16 december 2015. Bij arrest van 22 maart 2016 is een comparitie van partijen gelast. De comparitie heeft plaatsgevonden op 26 mei 2016. Van de comparitie is proces verbaal gemaakt.
Bij memorie van grieven met producties heeft [appellante] zeven grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord met een productie heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden.
Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en is arrest bepaald.
Beoordeling van het hoger beroep
1. De door de rechtbank in het vonnis van 16 december 2015 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daar van uitgaan.
2. Het gaat in deze zaak om het volgende:
2.1.
[geïntimeerde] is een onderneming die bloembollen in- en verkoopt. [appellante] exploiteert een onderneming onder de naam Linux Contracting en Detachering B.V. (hierna: Linux), die werk aanneemt en uitvoert in voornamelijk de agrarische sector. Daarnaast exploiteert [appellante] een vastgoedonderneming in België.
2.2.
[geïntimeerde] heeft in 2012 en 2013 bloembollen verkocht aan de vennootschap naar Turks recht [onderneming 3] (hierna: [E] ). [E] exploiteerde toen een tuincentrum in Istanboel.
2.3.
Op 10 oktober 2013 zijn [geïntimeerde] en [E] overeengekomen dat [E] op de op dat moment openstaande facturen vóór 31 oktober 2013 een bedrag van € 150.000,00 aan [geïntimeerde] zou betalen en vóór 30 november 2013 een bedrag van € 85.000,00.
2.4.
Tussen [geïntimeerde] en [appellante] is in oktober 2013 een overeenkomst van borgtocht tot stand gekomen voor betalingsverplichtingen van [E] jegens [geïntimeerde] . Aan de zijde van [appellante] is een concept opgesteld voor een akte van borgstelling. Nadat op 10 oktober 2013 een eerste versie van de akte van borgstelling is ondertekend door [geïntimeerde] als schuldeiser en Linux als borg, hebben partijen op 16 oktober 2013 de definitieve versie van de akte van borgstelling ondertekend. De akte van borgstelling is op dezelfde dag, 16 oktober 2013, in het bijzijn van de heer [J] van [geïntimeerde] (hierna: [J] ) en de heer [naam] van [appellante] (hierna evenals appellante aangeduid als: [appellante] ) gepasseerd door de door [appellante] aangewezen notaris, mr. [NAAM]. In de notariële akte van borgstelling (hierna: de akte) staat onder meer:
“(..) [appellante] , (..), hierna te noemen: ‘de borg’,
en,
(..) [geïntimeerde] (..), hierna te noemen: ‘schuldeiser’,
A.
Considerans:
- schuldeiser uit hoofde van nog af te sluiten koop- en verkoopovereenkomsten, goederen (bloembollen) op rekening levert aan [E] , vennootschap naar Turks recht, gevestigd te Istanbul (Turkije) aan de [adres] , hierna te noemen [E] en/of schuldenaar,
- dat [E] nog een aantal facturen aan schuldeiser dient te voldoen;
- [E] te kennen heeft gegeven nog bloembollen te willen afnemen, maar ook op rekening, daar [E] wegens seizoensinvloeden de facturen voor reeds geleverde bloembollen en nog te leveren bloembollen door schuldeiser, niet op korte termijn kan voldoen;
- dat schuldeiser de bloembollen op rekening wenst te leveren, mits er zekerheid wordt gesteld door schuldenaar of een derde partij;
- de borg bereid is ter zake van de uit hoofde van die koop- en verkoopovereenkomsten voortvloeiende verplichtingen borg te staan, mits schuldeiser leverancierskrediet verstrekt tot een bedrag van (maximaal) tweehonderdvijftig duizend euro (€ 250.000,00), dat niet beperkt wordt tot de datum waarop deze akte van borgstelling afloopt, maar dat het leverancierskrediet blijft gelden zolang de overeenkomen betalingstermijnen uit hoofde van de af te sluiten koop- en verkoopovereenkomsten worden nageleefd.
B. Partijen verklaren als volgt te zijn overeengekomen:
Bedrag borgstelling en voorwaarden:
1. De borg verbindt zich middels deze overeenkomst tegenover schuldeiser, als borg (of hoofdelijk mededebiteur) voor de schuldenaar, zulks tot zekerheid voor de betaling tot een maximumbedrag van honderdvijftig duizend euro (€ 150.000,00) dat schuldeiser van de schuldenaar te vorderen heeft of zal krijgen uit hoofde van de in de considerans genoemde leveringen van goederen op rekening. De borg is niet gehouden tot nakoming voordat de schuldenaar in de nakoming van zijn verbintenis is tekort geschoten.
2. Dat schuldeiser leverancierskrediet verstrekt tot een bedrag van (maximaal) tweehonderdvijftig duizend euro (€ 250.000,00), dat niet beperkt wordt tot de datum waarop deze akte van borgstelling afloopt, maar dat het leverancierskrediet blijft gelden zolang de overeengekomen betalingstermijnen uit hoofde van de af te sluiten koop- en verkoopovereenkomsten worden nageleefd.
3. Deze borgtocht is aangegaan voor een bepaalde tijd en wel voor de af te sluiten koop- en verkoopovereenkomsten tot één januari tweeduizend veertien.
(...)
8. Onder de kosten die ten laste van de borg komen, zijn mede inbegrepen alle eventuele invordering- en proceskosten, die door de schuldeiser ten laste van de schuldenaar kunnen worden gebracht, met dien verstande dat proceskosten slechts ten laste van de borg gebracht kunnen worden, indien deze uiterlijk vier (4) weken voor het aanhangig maken van de zaak door mededeling van het voornemen daartoe in de gelegenheid is gesteld deze kosten te voorkomen.”
2.5.
Op 18 oktober 2013 is vervolgens tussen [geïntimeerde] en [E] een schriftelijke koopovereenkomst tot stand gekomen, waarbij [E] partijen bloembollen van [geïntimeerde] heeft gekocht. [geïntimeerde] en [E] zijn daarbij een betalingstermijn overeengekomen van 90 dagen na factuurdatum.
In de koopovereenkomst wordt als volgt verwezen naar de eerdere betalingsafspraak die [geïntimeerde] en [E] op 10 oktober 2013 hadden gemaakt:
“Overige voorwaarden
(...)
Levering vindt plaats onder de voorwaarde dat koper voor 30 oktober 2013 een bedrag van    € 150.000,= aan verkoper heeft voldaan, conform de betalingsafspraak met betrekking tot de “oude” openstaande vordering van 10 oktober 2013;
(...)”
2.6.
Op 30 oktober 2013 stonden vrachtwagens van [E] klaar om bij [geïntimeerde] bloembollen in te laden van de op 18 oktober 2013 gekochte partij. [geïntimeerde] heeft toen geweigerd om de vrachtauto’s van [E] met bloembollen te beladen, omdat [E] nog niet aan de sub 2.5 vermelde voorwaarde had voldaan. Naar aanleiding daarvan heeft overleg plaatsgevonden tussen [J] van [geïntimeerde] , [appellante] en [naam] , de zoon van de bestuurder van [E] . Tijdens dit overleg is afgesproken dat (een vennootschap van) [appellante] een bedrag van      € 50.000,00 zou betalen aan [geïntimeerde] ; zodra [E] een bedrag van € 150.000,00 aan [geïntimeerde] zou hebben voldaan, zou [geïntimeerde] de € 50.000,00 terugbetalen aan (de vennootschap van) [appellante] .
2.7.
Op 31 oktober 2013 heeft Linux vervolgens tweemaal een bedrag van € 25.000,00 overgemaakt aan [geïntimeerde] . [geïntimeerde] heeft toen alsnog de vrachtauto’s van [E] met bloembollen beladen. Op 6 november 2013 heeft [E] € 150.000,00 voldaan aan [geïntimeerde] . Op 8 november 2013 heeft [geïntimeerde] het door Linux betaalde bedrag van € 50.000,00 aan haar terugbetaald.
Omstreeks 4 juni 2014 heeft [E] een bedrag van € 85.000,00 aan [geïntimeerde] voldaan.
2.8.
[E] heeft de koopprijs van de bloembollen die zij op 18 oktober 2013 van [geïntimeerde] had gekocht, onbetaald gelaten. Op 6 november 2014 heeft [geïntimeerde] [appellante] op grond van de akte van borgstelling aangesproken op betaling van € 150.000,00. [geïntimeerde] biedt [appellante] daarbij een betalingstermijn die eindigt op 14 november 2014 en schrijft aan [appellante] :
“Helaas moet ik vaststellen dat de openstaande vordering, die wij hebben bij [E] , tot op heden nog steeds niet is voldaan. Het openstaand saldo bedraagt per vandaag
€ 230.540,=. Hiervan heeft € 225.416,= betrekking op de leveringen van bloembollen in de periode van 1 november 2013 tot en met eind december 2013. Als onderdeel van de afspraken die wij gemaakt hebben over deze leveringen hebben wij op 16 oktober 2013 een akte van borgstelling opgesteld en ondertekend, waarin [appellante] financieel borg staat voor de nakoming van verplichtingen uit hoofde van de leveringen in deze periode.
Nu [E] tot dusver in gebreke is gebleven in haar betalingen en er geen vooruitzichten zijn op betaling van de volledige vordering op korte termijn verzoek ik je de afgesproken borgsom ten bedrage van € 150.000,= aan [geïntimeerde] te voldoen. Graag ontvangen wij dit bedrag uiterlijk op 14 november 2014, door middel van overmaking (...)”
2.9.
Omdat [appellante] niet tot betaling is overgegaan, heeft [geïntimeerde] in januari 2015 haar vordering ter incasso uit handen gegeven aan haar advocaat.
3. [geïntimeerde] heeft in deze procedure gevorderd om [appellante] te veroordelen tot betaling van      € 157.110,52 (het bedrag waarvoor [appellante] zich borg had gesteld, vermeerderd met verschenen rente tot 1 maart 2015 en buitengerechtelijke kosten), vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 1 maart 2015 en met veroordeling van [appellante] in de proceskosten.
4. De rechtbank heeft de vordering van [geïntimeerde] toegewezen tot een bedrag van € 155.834,52 en heeft [appellante] in de proceskosten veroordeeld. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat de notariële akte van borgstelling dwingend bewijs oplevert van de borgstelling van [appellante] voor [E] jegens [geïntimeerde] , tot zekerheid voor de betaling van maximaal              € 150.000,- dat [geïntimeerde] te vorderen heeft of zal krijgen uit hoofde van de in de akte bedoelde, tussen 16 oktober 2013 en 1 januari 2014 met [E] af te sluiten  koop- en verkoopovereenkomsten. De rechtbank heeft de betwisting door [appellante] van de juistheid van de inhoud van deze akte onvoldoende geacht.
5. In hoger beroep komt [appellante] op tegen deze beslissing, in het bijzonder in grief II. De overige grieven hangen samen of bouwen voort op deze grief. In grief II heeft [appellante] erkend dat partijen op 16 oktober 2013 een overeenkomst van borgtocht hebben gesloten die is vastgelegd in een notariële akte. Volgens [appellante] hebben partijen één afspraak gemaakt en geven “de partijverklaringen in de notariële akte die afspraak niet juist weer”. [appellante] heeft zich namelijk uitsluitend borg willen stellen voor de op het moment van het sluiten van de borgstellingsovereenkomst bestaande schuld van [E] aan [geïntimeerde] . [geïntimeerde] wilde namelijk wel opnieuw bloembollen leveren aan [E] , maar uitsluitend als het eerste deel van de betalingsafspraak die [geïntimeerde] op 10 oktober 2013 maakte met [E] , namelijk dat uiterlijk 30 oktober 2013 € 150.000,- betaald moest zijn, was nagekomen. In plaats daarvan zou ook zekerheid kunnen worden geboden voor dit bedrag door middel van een borgstelling. [geïntimeerde] gebruikte daarbij, aldus nog steeds [appellante] , het argument dat zij problemen kreeg met haar bank omdat haar debiteuren te lang en voor een te groot bedrag openstonden. [appellante] heeft zich vervolgens borg gesteld voor de “oude” openstaande vordering van 10 oktober 2013 en zou zich ervoor inspannen dat [E] het bedrag van         € 150.000,- zou betalen, hetgeen ook (op 6 november 2013) is gebeurd.
Ook uit de afwikkeling van de afspraak blijkt volgens [appellante] dat partijen hebben afgesproken dat de borgstelling door [appellante] zou vervallen op het moment dat [E]      € 150.000, aan [geïntimeerde] zou betalen. Toen immers [E] op 30 oktober 2013 genoemd bedrag nog niet had betaald, heeft [appellante] – om levering mogelijk te maken – op verzoek van [geïntimeerde] € 50.000,- overgemaakt aan [geïntimeerde] . Direct nadat [geïntimeerde] van [E] € 150.000,- betaald kreeg, heeft [geïntimeerde] die € 50.000,- aan [appellante] terugbetaald. Als de borgstelling zich ook zou uitstrekken tot toekomstige vorderingen, is deze terugbetaling van € 50.000,- niet te verklaren. Dat de notariële akte van borgstelling anders luidt, komt doordat [appellante] vertrouwen had in [J] van [geïntimeerde] en zijn medewerker [R] heeft opgedragen de overeenkomst te laten opstellen volgens de aanwijzingen van [J] .
[appellante] heeft bewijs aangeboden van deze stellingen.
6. Bij de beoordeling van de grief stelt het hof voorop dat uit de tekst van de notariële borgstellingsakte van 16 oktober 2013 volgt dat [appellante] zich borg heeft gesteld voor de schulden die [E] aan [geïntimeerde] reeds had en voorts nog zou krijgen in verband met nieuwe leveringen van bloembollen. In de considerans is immers beschreven dat [E] nog schulden aan [geïntimeerde] had, dat zij opnieuw bloembollen van [geïntimeerde] wilde afnemen maar die beide niet op korte termijn kon betalen en dat [geïntimeerde] de bloembollen op rekening wenste te leveren op voorwaarde dat zekerheid werd gesteld. Blijkens de akte heeft [appellante] zich borg gesteld voor [E] , “zulks tot zekerheid voor de betaling tot een maximumbedrag van (..)                  € 150.000,- dat [geïntimeerde] van [E] te vorderen heeft of zal krijgen uit hoofde van de in de considerans genoemde leveringen van goederen op rekening”. [appellante] bestrijdt deze uitleg van de akte niet. Deze akte levert ingevolge artikel 157 lid 2 Rv tussen partijen dwingend bewijs op ten aanzien van de verklaring van partijen omtrent hetgeen de akte bestemd is ten behoeve van de wederpartij te bewijzen, behoudens tegenbewijs door [appellante] .
7. Verder staat tussen partijen vast dat de akte van borgstelling is opgesteld door (juridisch) adviseurs van [appellante] , en dat partijen de akte bij een door [appellante] uitgekozen notaris hebben laten verlijden. Daarbij was [appellante] in persoon aanwezig. Blijkens de akte is de inhoud aan partijen opgegeven en toegelicht. Zij hebben verklaard op volledige voorlezing van de akte geen prijs te stellen, tijdig voor het verlijden een concept van de akte te hebben ontvangen, van de inhoud van de akte te hebben kennisgenomen en met de inhoud in te stemmen. Daar komt bij dat [appellante] in dit hoger beroep heeft gesteld dat hij “de overeenkomst zo heeft laten opstellen dat de bank volgens de heer [J] tevreden was” en [R] – zijn juridisch adviseur – heeft opgedragen “de door de heer [J] aangegeven wijzigingen in de akte te accepteren”, zich daarmee op voorhand conformerend aan de wensen van [geïntimeerde] ter zake de borgstelling.
8. [geïntimeerde] heeft – kort gezegd – aangevoerd dat de akte de partijbedoeling juist weergeeft. [geïntimeerde] had gelet op de reeds openstaande vordering op [E] behoefte aan zekerheidsstelling voordat zij opnieuw bloembollen zou leveren, temeer omdat zij reeds beschikte over een borgstelling voor de reeds op 10 oktober 2013 bestaande schulden van een derde partij. Volgens [geïntimeerde] heeft [appellante] , althans zijn adviseur, de tekst van de akte van borgstelling bepaald en is op suggestie van [geïntimeerde] slechts een enkele tekstuele aanpassing van ondergeschikt belang doorgevoerd.
9. Onder deze omstandigheden mogen aan de betwisting van de juistheid van de notariële borgstellingsakte door [appellante] hoge eisen worden gesteld en ligt het op de weg van [appellante] om concrete feiten omstandigheden aan te dragen waaruit kan volgen dat partijen iets anders hebben afgesproken dan in de borgstellingsakte is vermeld. [appellante] heeft dat niet gedaan. Uit de stellingen van partijen volgt namelijk dat ofwel [appellante] zelf (via zijn adviseurs) de inhoud van de akte van borgstelling heeft bepaald, ofwel dat hij zich op voorhand aan een door [geïntimeerde] voorgestane tekst heeft geconformeerd, door [R] te instrueren dat hij de door [geïntimeerde] aangegeven wensen in de akte moest accepteren. In beide gevallen mocht [appellante] er redelijkerwijs niet op vertrouwen dat partijen iets anders hadden afgesproken dan uit de tekst van de overeenkomst kan worden afgeleid. Dit geldt temeer nu de door [appellante] ingeschakelde notaris hem de inhoud van de akte van borgstelling heeft voorgehouden, nadat de conceptakte hem tijdig was toegezonden en [appellante] daarvan – blijkens diezelfde notariële akte – kennis had genomen. De stelling van [appellante] dat de akte van borgstelling “significant is gewijzigd door [geïntimeerde] ” (memorie van grieven sub 15) is overigens niet onderbouwd, zodat daaraan wordt voorbijgegaan.
10. Anders dan [appellante] aanvoert valt voorts niet in te zien hoe de terugbetaling van          € 50.000,- aan Linux op 8 november 2013 een aanwijzing vormt dat de akte van borgstelling onjuist is. [geïntimeerde] en [E] hadden, los van de borgstelling door [appellante] , afgesproken dat [E] , voordat [geïntimeerde] opnieuw bloembollen zou leveren, een deel van haar openstaande facturen groot € 150.000,- zou betalen. Eerst toen [geïntimeerde] niet wilde leveren, omdat niet aan die voorwaarde was voldaan, heeft Linux € 50.000,- betaald om deze levering alsnog mogelijk te maken. Deze betaling vond plaats onder de voorwaarde dat hij zou worden terugbetaald nadat [E] de verschuldigde € 150.000,- op de facturen van 2012 had voldaan. Aldus is geschied. Het verband dat [appellante] thans legt tussen deze afspraken en haar borgstelling is niet te begrijpen en evenmin onderbouwd.
Anders dan [appellante] meent, kan voorts uit artikel 2 van de akte redelijkerwijs niet worden afgeleid dat [geïntimeerde] slechts met medewerking van [appellante] krediet kon verlenen of kon uitbreiden voor nieuwe overeenkomsten. De stelling van [appellante] (wat daar overigens van zij) dat de bank van [geïntimeerde] het nodig vond dat er (aanvullende) zekerheid zou worden gesteld en/of dat deze bekend was met de borgstelling is niet onderbouwd. Nergens blijkt uit de overgelegde correspondentie van enige betrokkenheid van de bank.
[appellante] heeft voorts geen feiten of omstandigheden aangevoerd die, zouden zij komen vast te staan, de juistheid van de akte van borgstelling zouden kunnen ontkrachten. Voor bewijslevering is derhalve geen plaats. Grief II faalt.
11. De overige grieven gaan alle uit van de veronderstelling dat de akte van borgstelling de partijverklaringen niet juist weergeeft. Nu de tweede grief faalt en daarmee vaststaat dat hetgeen in de akte is beschreven juist is, kunnen daardoor ook de andere grieven niet slagen. Het bewijsaanbod van [appellante] dient als te vaag – nu het onvoldoende duidelijk is betrokken op voldoende geconcretiseerde stellingen – dan wel niet terzake dienende – nu geen feiten zijn gesteld die, indien bewezen, tot andere oordelen aanleiding geven – te worden gepasseerd.
12. De slotsom is dat het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het hoger beroep worden veroordeeld.
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 16 december 2015;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op € 5.160,- aan verschotten en € 6.580,- aan salaris advocaat;
verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad, voor zover het de veroordeling in de proceskosten betreft.
Dit arrest is gewezen door mrs. M. Flipse, P.M. Verbeek en H. Vetter en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 1 augustus 2017 in aanwezigheid van de griffier.