ECLI:NL:RBDHA:2017:10451
Rechtbank DHA — Uitspraak 


Rechtbank den haag
Team handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/536495 / KG ZA 17/1022
Vonnis in kort geding van 14 september 2017
in de zaak van
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE ZOETERMEER
,
zetelende te Zoetermeer,
eiseres,
advocaat [NAAM]. W.J. Bosma te Den Haag,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
APRISCO LEISURE B.V.
,
gevestigd te Assen,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. S. van der Kamp te Amsterdam.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘de Gemeente’ en ‘Aprisco’.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
-	de dagvaarding met de daarbij en nadien overgelegde producties;
-	de door Aprisco overgelegde producties;
-	de op 7 september 2017 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd.
1.2.
Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
2
De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1.
De Gemeente heeft op 12 maart 2001 een overeenkomst gesloten met een rechtsvoorganger van Aprisco tot het vestigen van een recht van erfpacht betreffende een perceel grond te Zoetermeer, door de erfpachter te gebruiken als grond waarop een ijs- en evenementenhal zal worden gebouwd. Dit recht is gevestigd bij notariële akte van 28 september 2001 (hierna de erfpachtakte). Deze hal, genaamd de “SilverDome”, is vervolgens gebouwd en in gebruik genomen. Bij de bouw is onder meer een ijshal gerealiseerd met een ijshockeybaan, een curlingbaan en een 250 meter-baan (genaamd de “Oval”, hierna ook als zodanig aan te duiden).
2.2.
In de erfpachtakte is, voor zover thans relevant, het volgende opgenomen:
“
Bouw en financiële bijdrage
Artikel 2
Erfpachter is gehouden op de in erfpacht uitgegeven grond een ijs- en evenementenhal met een kunstijsbaan met toebehoren te realiseren, één en ander conform het door de gemeente goedgekeurde bouwplan.
(…) Wijziging van de in het eerste lid bedoelde opstal(len) en eventuele daarbij behorende (bouw)werken zal niet mogen geschieden dan na voorafgaande schriftelijke toestemming van de gemeente. Sloop of gedeeltelijke sloop van de in lid 1 bedoelde opstal(len) en eventuele daarbij behorende (bouw)werken is zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de gemeente verboden. (…)
(…)
4.	De gemeente verstrekt aan erfpachter (…) een eenmalige bijdrage van tienmiljoenachthonderdvierentwintigduizend gulden (f 10.824.000,00), welke bijdrage door erfpachter moet worden aangewend ter dekking van de met de bouw van de in lid 1 bedoelde ijs- en evenementenhal gemoeide kosten. (…)
Deze bijdrage wordt verstrekt onder de uitdrukkelijke voorwaarde dat de erfpachter of diens rechtverkrijgenden verder geen aanspraak maakt en ook geen aanspraak zal kunnen maken op incidentele en/of structurele bijdragen in de met exploitatie van de ijs- en evenementenhal verband houdende kosten, hoe ook genaamd en ongeacht de grondslag van dergelijke bijdragen.
Erfpachter heeft verklaard uitdrukkelijk met deze voorwaarde in te stemmen en geen enkel verzoek in welke vorm dan ook en hoe ook genaamd, strekkende tot het verkrijgen van één of meer van vorenbedoelde bijdragen, bij de gemeente in te dienen.
(…)
Gebruik
Artikel 4
1.
Erfpachter verplicht zich om de op de in erfpacht uitgegeven grond te bouwen ijs- en evenementenhal cum annex te gebruiken om zelf te exploiteren als ijs- en evenementenhal, een en ander conform het als bijlage bij de overeenkomst tot het vestigen van erfpacht gehechte programma (Commerciële Voorzieningen). Het is de erfpachter verboden zonder voorafgaande toestemming van de gemeente de exploitatie van de ijs- en evenementenhal aan een derde uit te besteden.
(…)
3.
Het is de erfpachter verboden het gebruik van de in erfpacht uitgegeven grond en de daarop te stichten opstal(len) en eventuele overige (bouw)werken zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de gemeente te wijzigen. Aan een toestemming kan de gemeente voorwaarden verbinden, die de erfpachten in acht moet nemen.
(…)
(…)
Onderhoud
Artikel 15
1.
De erfpachter is verplicht op zijn kosten de in erfpacht uitgegeven grond en de zich daarop bevindende opstal(len) in behoorlijke staat te onderhouden en daaraan alle nodige herstellingen te (doen) verrichten. Bij geheel of gedeeltelijk tenietgaan van de opstal(len) is hij verplicht op zijn kosten deze ten spoedigste te (doen) herbouwen of herstellen.
(…)
(…)
Boetebepaling
Artikel 25
1.	De Gemeente kan bij niet-nakoming of overtreding van een van de verplichtingen of verboden die de erfpachter ter zake van het aan hem verleende erfpacht zijn opgelegd, aan de erfpachter een door haar te bepalen boete opleggen van ten hoogste het bedrag van de jaarlijkse canon voor elke overtreding of niet-nakoming of ten hoogste éénduizend gulden (f 1.000,00) voor elke dag of gedeelte van een dag, dat de overtreding of niet-nakoming voortduurt (…).
2.
De boete is dadelijk opeisbaar en wordt verbeurd indien erfpachter na ingebrekestelling en na verloop van de daarin gestelde termijn in gebreke blijft aan zijn verplichtingen te voldoen.
(…)”
2.3.
De voorwaarden waaronder het erfpacht is gevestigd, zijn gewijzigd bij akte van 29 november 2006. Bij akte van 22 november 2007 is het recht van erfpacht door de toenmalige erfpachter overgedragen aan Aprisco, waartoe de Gemeente schriftelijk toestemming heeft verleend.
2.4.
De wijziging van de erfpachtakte in 2006 houdt, onder meer en kort gezegd, een uitbreiding in van de bestemming en het gebruik van de SilverDome, in die zin dat de erfpachter een deel van de SilverDome mag gebruiken als discotheek en restaurant, waarbij ook toestemming is verleend voor uitbreiding van de commerciële activiteiten.
2.5.
Aprisco houdt zich niet zelf bezig met de exploitatie van de SilverDome. Dit doet de stichting “Stichting Ice, Sports & Events Zoetermeer (hierna: de Stichting). De Stichting heeft daartoe een huurovereenkomst gesloten met Aprisco.
2.6.
De Stichting heeft in juni 2017 mede namens Aprisco overleg gevoerd met de Gemeente. In dat overleg heeft de Stichting onder meer toegelicht dat er sprake is van een landelijke trend van teruglopende belangstelling voor de schaatssport, toenemende onderhoudskosten en strengere veiligheidseisen. Zij heeft voorts aangegeven in het schaatsseizoen 2016/2017 geconfronteerd te zijn met meerdere lekkages, die een grote renovatie noodzakelijk maken. Zij heeft de Gemeente meegedeeld dat zij gelet op dit alles de Oval zal moeten sluiten. De Gemeente heeft in dit overleg aangegeven hier niet mee in te stemmen, waarna de Stichting heeft toegezegd een en ander met Aprisco te zullen bespreken.
2.7.
De Stichting heeft op 22 juni 2017 schriftelijk aan de Gemeente bericht dat zij genoodzaakt is om de Oval per direct te sluiten in verband met niet haalbare kosten. De Stichting heeft tegelijkertijd, dan wel kort daarvoor, tevens een informerend brief verstuurd aan de vaste ijsverenigingen.
2.8.
De Gemeente heeft op 23 juni 2017 een brief verzonden aan Aprisco – welke brief in kopie is verstuurd aan de Stichting – en gesteld, samengevat, zich niet te kunnen verenigen met het door de Stichting genomen besluit. De Gemeente wijst Aprisco in deze brief op haar verplichtingen uit hoofde van de erfpachtakte, waaronder de verplichting om de ijs- en evenementenhal te exploiteren en de opstal in goede staat te onderhouden en daaraan alle nodige herstellingen te doen verrichten. Aprisco is volgens de Gemeente dientengevolge verplicht om de benodigde renovatie aan de Oval uit te (laten) voeren en om deze open te houden. De Gemeente stelt van Aprisco te verlangen dat zij haar verplichtingen nakomt.
2.9.
Aprisco heeft het besluit om de Oval te sluiten schriftelijk nader toegelicht aan de Gemeente op 30 juni 2017, waarbij zij er op heeft gewezen dat de ijshockeybaan en de curlingbaan wel open blijven. Zij stelt dat dit dat enige mogelijkheid is om tot een sluitende begroting te komen, waarbij nog niet gesproken wordt over winst.
2.10.
Bij brief van 6 juli 2017 heeft de Gemeente Aprisco wederom gewezen op haar verplichtingen uit hoofde van de erfpacht. Hetgeen Aprisco stelt doet daar volgens de Gemeente niet aan af.  De Gemeente heeft Aprisco in gebreke gesteld en voor de laatste maal in de gelegenheid gesteld alsnog de voorwaarden van de erfpacht na te komen. Aprisco heeft de Gemeente kort nadien aangegeven daar niet aan te kunnen en zullen voldoen.
2.11.
Bij brief van 22 augustus 2017 heeft de Gemeente aanspraak gemaakt jegens Aprisco op een boete van € 29.751,54, zijnde een bedrag ter hoogte van de jaarlijkse canon, verschuldigd op grond van artikel 25 van de erfpachtakte.
3
Het geschil
3.1.
De Gemeente vordert, zakelijk weergegeven:
Aprisco te verplichten om de SilverDome, althans de ijs- en evenementenhal, meer in het bijzonder de Oval, na de betekening van dit vonnis open te stellen en open te houden ten behoeve van het gebruik hiervan als schaatsbaan, conform de tot dusverre gangbare praktijk en binnen de daarvoor gebruikelijke openingstijden (van oktober tot en met maart);
Aprisco te verplichten om binnen een maand na de betekening van dit vonnis, dan wel binnen een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen termijn, een aanvang te maken met het onderhoud dat noodzakelijk is voor het gebruik van de Oval, waaronder tenminste moet worden verstaan het herstel van het beton en het wegnemen van de geconstateerde lekkages en dit onderhoud in één continue proces af te ronden;
Aprisco te veroordelen tot betaling aan de Gemeente van een boete van € 5.000,- per dag dat wordt gehandeld in strijd met de onder 1 en 2 vermelde verplichtingen, wat betreft de verplichting onder 1 behoudens voor zover de sluiting van de Oval verband houdt met het onderhoud aan de SilverDome als bedoeld onder 2;
met veroordeling van Aprisco in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente en met uitvoerbaarverklaring bij voorraad.
3.2.
Daartoe voert de Gemeente – samengevat – het volgende aan. De verplichting van Aprisco om de Oval open te stellen en te houden overeenkomstig het gebruik tot dusverre vloeit voort uit artikel 4, lid 1, van de erfpachtakte. Dit artikel ziet op alle bestaande onderdelen van de ijs- en evenementenhal. Een wijziging van het gebruik mag slechts plaatsvinden met toestemming van de gemeente en die toestemming heeft de Gemeente niet verleend en die wil zij ook niet verlenen. Ook dient Aprisco de onderhoudsverplichting als opgenomen in artikel 15 van de erfpachtakte na te komen. Zij dient het onderhoud te laten verrichten dat noodzakelijk is voor een normaal gebruik van de ijs- en evenementenhal, meer in het bijzonder de Oval. De Gemeente heeft publieke middelen geïnvesteerd in de SilverDome en het voortbestaan van de schaatssport is in het publieke belang. Aprisco stelt haar belang daar nu boven. De argumenten die Aprisco naar voren heeft gebracht ter onderbouwing van haar besluit zijn geen reden om aan te nemen dat voormelde verplichtingen niet meer gelden of dat Aprisco daar redelijkerwijs niet meer aan zou kunnen worden gehouden. Met de zich thans voordoende omstandigheden had Apriso rekening moeten en ook tijdig rekening kunnen houden. Deze komen redelijkerwijs voor haar rekening en risico.
3.3.
Aprisco voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
4
De beoordeling van het geschil
De vordering sub 1 betreffende het openstellen en openhouden van de Oval
4.1.
Het eerste geschil tussen partijen betreft de vraag of Aprisco op grond van de erfpachtakte gehouden is om de Oval open te stellen en open te houden voor het publiek. De Gemeente beantwoordt die vraag bevestigend, zoals vermeld onder 3.2, maar Aprisco ontkennend. Zij stelt dat in de erfpachtakte niet wordt gesproken over een 250 meter-baan, maar enkel over het gebruiken van de hal als ijs- (en evenementen)hal. Daaraan stelt Aprisco te voldoen, nu de ijshockey- en curlingbaan open blijven.
4.2.
De voorzieningenrechter volgt Aprisco hierin niet. Alhoewel in de erfpachtakte niet expliciet melding wordt gemaakt van een 250 meter-baan, is duidelijk dat het wel de bedoeling was van partijen om onder het gebruik van de ijshal ook het gebruik van de Oval  te verstaan. Dit kan genoegzaam worden afgeleid uit de gebezigde bewoordingen, als die naar objectieve maatstaven worden uitgelegd in het licht van de hele akte. Op grond van artikel 2, lid 1, van de erfpachtakte diende de erfpachter immers de bouw van een ijs- en evenementenhal, met kunstijsbaan, te realiseren conform het door de gemeente goedgekeurde bouwplan. Tussen partijen staat vast dat daarna de SilverDome is gebouwd, mét de Oval, die vervolgens ook in gebruik is genomen. Voor zover in artikel 4, lid 1, van de erfpachtakte wordt verwezen naar de op de in erfpacht uitgegeven grond te bouwen ijs- en evenementenhal, hebben partijen daarmee dan ook de SilverDome bedoeld, inclusief de daartoe behorende Oval. Op grond van artikel 4, lid 1, van de erfpachtakte dient Aprisco deze als zodanig te gebruiken en op grond van het derde lid van dit artikel is het haar verboden het gebruik daarvan zonder schriftelijke toestemming van de gemeente te wijzigen. Op grond van artikel 2, lid 2, van de erfpachtakte is het Aprisco overigens ook niet toegestaan om de Oval, zijnde een tot de ijshal behorend bouwwerk, te wijzigen of (gedeeltelijk) te slopen.
4.3.
Aprisco heeft verder omstandigheden naar voren gebracht, die er volgens haar toe leiden dat nakoming van artikel 4 van de erfpachtakte, als dat artikel zo zou moeten worden begrepen zoals onder 4.2 vermeld, in redelijkheid niet van haar gevergd kan worden. Kort gezegd betreft dit de omstandigheid dat er een groot verlies wordt gemaakt op de exploitatie van de Oval. Dit resultaat is volgens Aprisco overeenkomstig de tendens in de schaatssport elders in het land. Daaruit blijkt dat het met subsidie al lastig overleven is, maar zonder subsidie, zoals hier het geval is, praktisch onmogelijk. Om de Oval operationeel te houden, moet daarin op grote schaal worden geïnvesteerd, hetgeen minimaal € 220.000,- kost. Aprisco heeft hierbij nader toegelicht dat er sprake is van lekkages in het beton van de Oval, die wateroverlast hebben veroorzaakt in het seizoen 2016/2017 in de bedrijfs- en winkelruimte onder de Oval. Er zijn grote onderhoudswerkzaamheden nodig om dit op te lossen, waarmee twee tot vier maanden gemoeid is. Indien de kosten van deze werkzaamheden worden afgezet tegen de opbrengsten van de Oval geldt dat deze investering niet van haar verlangd kan worden, aldus Aprisco.
4.4.
Ter zitting heeft Aprisco, in aanvulling op de pleitnota, het standpunt ingenomen dat het zou leiden tot misbruik van recht als de Gemeente nakoming verlangt van deze verplichting. De voorzieningenrechter verwerpt dat standpunt. Evenmin kunnen de stellingen van Aprisco er toe leiden dat aangenomen wordt dat er sprake is van onvoorziene omstandigheden, die van dien aard zijn dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de akte niet van haar kan worden gevergd (waarop Aprisco niet expliciet een beroep heeft gedaan, maar wat in haar stellingen zou kunnen worden gelezen en op welk verweer de Gemeente heeft gepreludeerd). Hiertoe wordt het volgende overwogen.
4.5.
De Gemeente heeft er terecht op gewezen dat op grond van artikel 5:97 BW – zijnde een lex specialis van artikel 6:258 BW in geval van erfpacht – een erfpacht eerst 25 jaar na vestiging hiervan kan worden gewijzigd door de rechter op grond van onvoorziene omstandigheden zoals hiervoor bedoeld. Echter, ook afgezien van het feit dat deze termijn nog niet is verstreken, kunnen de door Aprisco naar voren gebrachte omstandigheden ook niet worden aangemerkt als onvoorziene omstandigheden zoals onder 4.3 bedoeld of als omstandigheden die maken dat geoordeeld moet worden dat de Gemeente in redelijkheid niet tot de uitoefening van haar bevoegdheid heeft kunnen komen.
4.6.
In de erfpachtakte zijn in artikel 4 duidelijke verplichtingen opgenomen, waar Aprisco mee heeft ingestemd en voor de nakoming waarvan zij verantwoordelijk is. Die verplichtingen geldt onverkort en zijn niet gekoppeld aan bepaalde omstandigheden, zoals een al dan niet winstgevend exploitatie. Uit het bepaalde in artikel 2, lid 4 van de erfpachtakte kan ook worden afgeleid dat het uitdrukkelijk niet de bedoeling was van partijen om een dergelijke koppeling te maken. Gezien de aanzienlijke bijdrage die de Gemeente heeft verstrekt ten behoeve van de bouw van de SilverDome komt de exploitatie geheel voor rekening en risico van de erfpachter. Daar komt bij dat de stellingen van Aprisco met name betrekking hebben op de verliesgevendheid van een specifiek onderdeel van de SilverDome, te weten de Oval. De Gemeente heeft er echter op gewezen dat met de andere onderdelen van de SilverDome extra inkomsten kunnen worden gegenereerd. Daartoe zijn volgens de Gemeente in 2006 nog aanvullende gebruiksvormen toegestaan, te weten als discotheek en restaurant. Dit een en ander dient mede ter compensatie van eventuele geringe inkomsten uit de schaatsbaan, zodat die maatschappelijke functie in ieder geval behouden kan blijven, aldus de Gemeente. Dit is door Aprisco onvoldoende gemotiveerd weersproken.
4.7.
Aprisco heeft er voorts op gewezen dat niet alleen de Oval verliesgevend is, maar dat de Stichting, die de SilverDome als geheel exploiteert, ook al jarenlang verlies maakt. Dat kan echter niet worden aangemerkt als een onvoorziene omstandigheid als bedoeld onder 4.5 of als een omstandigheid die maakt dat de Gemeente misbruik maakt van recht. De Stichting is een derde, die geen partij is bij de overeenkomst tussen de Gemeente en Aprisco, maar de ijs- en evenementenhal huurt van Aprisco. Een verwijzing door Aprisco naar het verlies dat haar huurder lijdt, kan door Aprisco niet op deze manier voor rekening van de Gemeente worden gebracht. Ook als de Gemeente (expliciet of impliciet) zou hebben ingestemd met de exploitatie door de Stichting, dan nog is het de verantwoordelijkheid van Aprisco om de erfpachtovereenkomst correct na te komen. Overigens is het verlies van de Stichting in 2016 kennelijk teruggebracht ten opzichte van de jaren daarvoor door de winstgevende organisatie van evenementen. Dat sluit aan bij hetgeen onder 4.5 is overwogen over het compenseren van een verliesgevend onderdeel met winst op een ander onderdeel.
4.8.
Voor zover Aprisco heeft gewezen op de verstrekkende gevolgen als zij haar verplichtingen moet nakomen, heeft te gelden dat deze naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet zodanig zijn, dat nakoming niet van haar gevergd kan worden. Op de eerste plaats betreft het met name gevolgen voor de Stichting die volgens Aprisco, als zij wordt gedwongen de ijsbaan open te houden, “vroeg of laat” failliet zal gaan. De Stichting  is zoals gezegd echter een derde partij. Voorts is redengevend dat de exploitatie naar eigen zeggen van Aprisco al jaren niet rendabel is. Het gaat dan niet aan om enkele maanden voor de start van een nieuw seizoen een besluit aan te kondigen dat er op neerkomt dat direct, althans met ingang van dat nieuwe seizoen, een onderdeel wordt gesloten, met ook een weigering om de onderhoudswerkzaamheden te verrichten die noodzakelijk zijn om open te kunnen gaan. Mede gelet op de mogelijkheid die Aprisco heeft om alternatieve activiteiten te ontwikkelen, dient zij haar verplichtingen onverkort na te komen.
4.9.
Gelet op al het vorenstaande wordt voorbij gegaan aan de weren van Aprisco en is de vordering sub 1 voor toewijzing vatbaar.
De vordering sub 2 betreffende het verrichten van onderhoud
4.10.
De voorzieningenrechter gaat voorbij aan het verweer van Aprisco dat artikel 15 van de erfpachtakte niet ziet op de Oval, waartoe Aprisco verwijst naar hetgeen zij ten aanzien van de gebruiksverplichting naar voren heeft gebracht. Niet alleen dient, zoals onder 4.2 overwogen, onder de ijs- (en evenementen)hal ook de Oval te worden begrepen, maar in  artikel 15 van de erfpachtakte wordt niet aan die hal gerefereerd. Hierin is in zijn algemeenheid de verplichting opgenomen voor de erfpachter om de op de in erfpacht uitgegeven grond bevindende opstallen te onderhouden. Kennelijk dient er herstel plaats te vinden aan beton en dienen lekkages te worden verholpen, hetgeen onderhoud betreft aan de SilverDome. Dat en waarom dit niet zou vallen onder die verplichting heeft Aprisco onvoldoende gemotiveerd.
4.11.
Dat niet van Aprisco gevergd kan worden dit onderhoud te verrichten, gezien de hoge kosten die hiermee gemoeid gaan, wordt niet gevolgd. Artikel 15, lid 1, bevat geen beperkingen in dat kader. Integendeel, de tweede zin bevat zelfs nog een verdergaande verplichting tot herbouw in geval van tenietgaan van een opstal. Aprisco heeft geschetst wat er volgens haar zou moeten gebeuren als zij de benodigde investering moet plegen. Zij stelt dat de prijzen voor verenigingen en publieksprijzen dan moeten worden verdubbeld, maar dat er dan naar alle waarschijnlijkheid niemand meer zal komen, waarmee er sprake is van weggegooid geld. Hiermee ziet Aprisco echter over het hoofd wat onder 4.6 staat vermeld, kort gezegd inhoudende dat je een en ander in het grotere verband van de exploitatie van de SilverDome als geheel moet zien. Daar komt bij dat kennelijk sprake is van onderhoud en herstel waarvan duidelijk was dat dit op enig moment zou moeten plaatsvinden en waarvoor dus middelen gereserveerd hadden moeten worden, zoals de Gemeente terecht naar voren heeft gebracht.
4.12.
Aprisco heeft zich verder op het standpunt gesteld dat de werkzaamheden die geoffreerd zijn, de werkzaamheden zijn die minimaal uitgevoerd moeten worden om de baan operationeel te maken. Die werkzaamheden nemen volgens haar ongeveer twee maanden in beslag en er is twee maanden nodig om een en ander voor te bereiden, zodat het onmogelijk is om hieraan uitvoering te geven en dit af te ronden voordat het seizoen van start gaat. Dat dit het geval is bij een volledige renovatie, waar het debat ter zitting over is gegaan, kan wel worden aangenomen. Dat dit de enige optie is om op korte termijn te openen heeft Aprisco echter niet aannemelijk gemaakt. Zij heeft dit op geen enkele wijze nader onderbouwd.  Dit had wel op haar weg gelegen, temeer nu er kennelijk sprake is van slijtage en daarmee samenhangende lekkages. Aprisco heeft niet aannemelijk gemaakt dat niet kan worden volstaan met snelle kleinere reparaties daarvan, om te bewerkstelligen dat de baan in ieder geval het komende seizoen open kan gaan. Een uitgebreidere renovatie kan dan direct na het einde van het seizoen plaatsvinden, in welke periode daarvan de minste overlast wordt ondervonden.
4.13.
De voorzieningenrechter ziet derhalve aanleiding om van het gevorderde het mindere toe te wijzen en Aprisco te veroordelen om dat onderhoud te verrichten dat noodzakelijk is om de Oval het komende seizoen (dat duurt van oktober 2017 tot en met maart 2018) te kunnen gebruiken. Gelet op de toegewezen vordering sub 1 zal dat onderhoud moeten zijn afgerond voor de start van het seizoen (waarbij de voorzieningenrechter ervan uit gaat dat, indien een kleine vertraging onvermijdelijk zal blijken te zijn, de Gemeente bereid is daarin enige coulance te betrachten).
De vordering sub 3 betreffende de betaling van een boete
4.14.
De Gemeente heeft in haar eerste termijn ter zitting – mede in reactie op een vraag van de voorzieningenrechter daaromtrent – ter onderbouwing van deze vordering verwezen naar artikel 25 van de akte van erfpacht, waarin de boetebepaling is opgenomen als vermeld onder 2.2. In haar tweede termijn heeft de Gemeente gesteld dat met deze vordering is bedoeld een dwangsom te vorderen, verschuldigd voor het geval Aprisco niet voldoet aan de gevorderde veroordelingen betreffende het verrichten van onderhoud aan en het openstellen van de Oval. De vordering sub 3 dient volgens de Gemeente aldus te worden begrepen. Gelet op de formulering van de vordering en de nadere onderbouwing hiervan in eerste termijn, kan dit echter niet worden aangemerkt als een nadere uitleg, maar betreft dit een eiswijziging. De voorzieningenrechter acht het in strijd met de eisen van een goede procesorde om een dergelijke niet op schrift gestelde en eerst in de tweede termijn ter zitting geformuleerde eiswijziging toe te staan. Er zal dan ook worden beslist op de vordering tot betaling van een boete.
4.15.
Die vordering, gebaseerd op artikel 25 van de akte van erfpacht, is niet toewijsbaar in dit geding. De Gemeente heeft de verschuldigdheid van deze boete onvoldoende nader onderbouwd. Daarbij heeft de voorzieningenrechter in aanmerking genomen dat Aprisco weliswaar heeft aangekondigd de Oval te sluiten, maar dat betreft de periode vanaf oktober 2017. Aprisco kan derhalve nog correct nakomen door gehoor te geven aan de veroordeling als vermeld onder 5.1 van dit vonnis. Wat betreft het te verrichten onderhoud heeft de Gemeente niet voldoende onderbouwd dat en vanaf welk moment dit al geschied had moeten zijn. Daarnaast staat in artikel 25 van de akte van erfpacht een boete vermeld van ﬂ 1.000,- per dag of een boete ter hoogte van de jaarlijkse canon (waar de Gemeente bij brief van 22 augustus 2017 aanspraak op heeft gemaakt). Gelet daarop is de voorzieningenrechter niet duidelijk waar de hoogte van het in dit geding gevorderde bedrag van € 5.000,- per dag op is gebaseerd. Dit is door de Gemeente niet nader toegelicht. Bovendien is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist – hetgeen is vereist voor toewijzing van een geldvordering in kort geding – ook niet gebleken. Deze vordering zal dan ook worden afgewezen.
De proceskostenveroordeling
4.16.
Aprisco zal, als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. De door Aprisco aan de Gemeente te vergoeden griffierechten zullen echter worden berekend over de toegewezen vordering (een zogeheten varia-vordering), zijnde € 618,-, nu de door de Gemeente ingestelde geldvordering, waarvoor een griffierecht van € 1.924,- is verschuldigd, wordt afgewezen. De proceskosten zullen voor het overige worden gecompenseerd, in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt.
5
De beslissing
De voorzieningenrechter:
5.1.
veroordeelt Aprisco om de SilverDome, althans de ijs- en evenementenhal, meer in het bijzonder de Oval, na de betekening van dit vonnis open te stellen en open te houden ten behoeve van het gebruik hiervan als schaatsbaan, conform de tot dusverre gangbare praktijk en binnen de daarvoor gebruikelijke openingstijden (van oktober tot en met maart);
5.2.
veroordeelt Aprisco om voordien dat onderhoud te verrichten dat noodzakelijk is voor het gebruik van de Oval het komende seizoen (van oktober 2017 tot en met maart 2018);
5.3.
veroordeelt Aprisco om binnen veertien dagen na de betekening van dit vonnis de kosten van dit geding aan de Gemeente te betalen, tot dusverre aan de zijde van de Gemeente begroot op € 1.434,-, waarvan € 816,- aan salaris advocaat [NAAM]€ 618,- aan griffierecht en bepaalt dat iedere partij voor het overige de eigen kosten draagt;
5.4.
bepaalt dat Aprisco bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is;
5.5.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.6.
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.M.J. Keltjens en in het openbaar uitgesproken op 14 september 2017.
ts