ECLI:NL:CBB:2017:144
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 16/591
11100
uitspraak van de meervoudige kamer van 26 april 2017 op het hoger beroep van:
[naam 1] , h.o.d.n coffeeshop [naam 2] , te [plaats] , appellant
(gemachtigde: [naam 5] ),
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 13 mei 2016, kenmerk 15/3318, in het geding tussen
appellant
en
de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, (minister)
(gemachtigde: mr. K. Janssens en M.H.A. Peeters).
Procesverloop in hoger beroep
Appellant heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam  (rechtbank) van 13 mei 2016 (ECLI:NL:RBROT:2016:3528).
De minister heeft een reactie op het hogerberoepschrift  ingediend.
Het onderzoek op de zitting heeft, gevoegd met de zaak 16/666, plaatsgevonden op
15 maart 2017. Appellant is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. De minister heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. Ter zitting zijn als getuigen gehoord twee inspecteurs van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA), [naam 3] ( [naam 3] ) en [naam 4] ( [naam 4] ). Na de behandeling ter zitting zijn de zaken gesplitst. In de zaak 16/666 wordt afzonderlijk uitspraak gedaan.
Grondslag van het geschil
1. 		Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.
1.1.
Appellant exploiteert een coffeeshop te [plaats] . Op 27 november 2014 hebben [naam 3] en [naam 4] , bij appellant een controle gehouden op de naleving van het bepaalde bij of krachtens de Tabakswet. De bevindingen van de controle zijn neergelegd in een (naar tijdens het getuigenverhoor is gebleken door [naam 3] ) op ambtsbelofte opgemaakt en ondertekend proces-verbaal van 15 december 2014. Hierin is gerelateerd dat de verbalisant een medewerker heeft aangetroffen die op dat moment aan het werk was. De verbalisant zag een ruimte met een bar aan de linkerzijde met een biertappunt en tafeltjes waar klanten zaten die een drankje dronken. Bij binnenkomst in het voor het publiek toegankelijke deel heeft de verbalisant de voor tabaksproducten typerende blauwachtige rook gezien en heeft zij ook de typische, penetrante geur van tabaksrook geroken. Zij heeft verder gezien dat de rook en de geur afkomstig waren van de joints die op dat moment gerookt werden. Voorts heeft de verbalisant pakjes met sigaretten op de tafels bij klanten zien liggen. De filtersigaretten waren leeg gemaakt en de filters ervan lagen in de asbakken. Het bleek de verbalisant dat de klanten joints draaiden met de tabak uit de sigaretten. Er lag ook as in de asbakken. De medewerker achter de bar kon de rokende klanten zien roken. Hij heeft hen niet aangesproken op het feit dat zij rookten en heeft hen ook niet geprobeerd te bewegen om het roken te staken. Maatregelen om hinder of overlast van roken voor werknemers te voorkomen waren in de ruimte niet genomen. De ruimte was niet afsluitbaar ten opzichte van de andere delen en er werden in de ruimte structureel werkzaamheden verricht. Gelet hierop werd de werknemer tijdens zijn werkzaamheden blootgesteld aan tabaksrook.
In een op ambtseed opgemaakt en ondertekend aanvullend proces-verbaal van 6 maart 2015 heeft dezelfde verbalisant ( [naam 3] ) het volgende aangegeven:
“ Op verzoek van een collega van het team bestuursrechtelijke maatregelen heb ik, verbalisant, het door mij op 15 december 2014 ondertekende proces-verbaal (…) nagekeken met betrekking tot deze zinnen:
“Op voornoemde dag, datum tijdstip en plaats bevond ik mij ter controle op de naleving van de bepalingen bij of krachtens de Tabakswet in café [naam 2] , geëxploiteerd door [naam 1] . Ik zag een ruimte met een bar aan de linkerzijde met een biertappunt.”
Ik (…) wil aangeven dat ik door de term “café” per ongeluk in het rapport van bevindingen had vermeld dat ik een biertappunt had gezien in voornoemd café [naam 2] .
Ik (…) wil hierbij aangeven dat (…) het tekstdeel “met een bar aan de linkerzijde met een biertappunt” niet klopt maar dat ik wel een bar had gezien aan de linkerzijde in de ruimte waar de mensen aan tafeltjes zaten een drankje te drinken.”
1.2.
Bij besluit van 13 maart 2015 (het primaire besluit) heeft de minister aan appellant een boete opgelegd van € 1.200,-. Hieraan heeft de minister, onder verwijzing naar het proces-verbaal van 15 december 2014 zoals gewijzigd bij aanvullend proces-verbaal van 6 maart 2015, ten grondslag gelegd dat appellant artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet heeft overtreden, omdat hij onvoldoende maatregelen heeft getroffen om ervoor te zorgen dat werknemers hun werkzaamheden kunnen verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden. Appellant heeft terecht geconstateerd dat onjuist in het (oorspronkelijk) proces-verbaal staat vermeld dat een biertappunt werd gezien door de verbalisant. Dat neemt echter niet weg dat het duidelijk is dat er sprake is van een overtreding van de Tabakswet. Aangezien appellant reeds bij besluit van 23 mei 2014 is beboet voor een soortgelijke overtreding heeft de minister het in de Bijlage als bedoeld in artikel 11b, tweede lid, van de Tabakswet onder categorie C genoemde (gefixeerde) boetebedrag verhoogd wegens recidive.
1.3.
Bij besluit van 18 mei 2015 (bestreden besluit) heeft de minister het bezwaar van appellant tegen het primaire besluit ongegrond verklaard.
Uitspraak van de rechtbank
2.		De rechtbank heeft het beroep van appellant ongegrond verklaard. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat uit het proces-verbaal van 6 maart 2015 blijkt dat er in het proces-verbaal van 15 december 2014 verschrijvingen hebben gestaan. Hoewel de diverse verschrijvingen bij elkaar een slordige indruk maken, staat voldoende vast dat de waarnemingen bij de controle betrekking hebben op de coffeeshop van appellant. Uit het proces-verbaal van 15 december 2014 blijkt dat de controleurs tabaksrook hebben gezien en geroken. Volgens vaste rechtspraak van het College, bijvoorbeeld de uitspraak van het College van 11 februari 2010, ECLI:NL:CBB:2010:BL5668, volstaat organoleptisch onderzoek in beginsel om overtredingen van het rookverbod te constateren. In hetgeen appellant heeft aangevoerd heeft de rechtbank onvoldoende aanleiding gezien om te twijfelen aan de in het proces-verbaal neergelegde bevindingen. De beroepsgrond van appellant dat de geur van cannabis en/of hasj de geur van tabak volledig overstijgt is niet met objectieve gegevens onderbouwd en aannemelijk gemaakt. Wegens herhaalde overtreding van artikel 11a van de Tabakswet was de minister bevoegd om aan appellant een boete op te leggen van € 1.200,-. De rechtbank is niet gebleken van omstandigheden op grond waarvan de minister niet in redelijkheid van deze bevoegdheid gebruik heeft kunnen maken en ook overigens is niet gebleken dat de opgelegde boete niet in rechte stand kan houden.
Beoordeling van het geschil in hoger beroep
3.1.
Appellant heeft in hoger beroep aangevoerd dat de bevindingen van het proces-verbaal van 15 december 2014 onbetrouwbaar zijn, omdat het proces-verbaal een aantal fouten en of onnauwkeurigheden bevat. Met de aanvulling van het proces-verbaal van 6 maart 2015, aan de juistheid waarvan appellant ook twijfelt, is toegeschreven naar het primaire boetebesluit. Volgens appellant kan de kleur van de rook van een joint met tabaksvervanger en hasj of wiet hetzelfde zijn als de kleur van de rook van een joint met tabak en hasj of wiet. Ook kan in een coffeeshop niet organoleptisch worden vastgesteld of joints met tabak dan wel tabaksvervanger worden gerookt, omdat de geur van hasj of wiet de geur van zowel tabak als tabaksvervanger overstijgt. Verder is er in het proces-verbaal niets opgenomen over het feit dat er in de coffeeshop potten met tabaksvervanger worden aangeboden aan klanten. Onvoldoende duidelijk is of de inspecteurs hebben waargenomen dat er in de coffeeshop joints met tabak of met tabaksvervanger werden gerookt. De inspecteurs hadden de gerookte joints hierop moeten onderzoeken, zoals zij dat ook in shisha-lounges plegen te doen. Echter, dat hebben zij niet gedaan.
Ter zitting is namens appellant toegelicht dat in zijn inrichting toegelaten wordt dat met tabak joints gedraaid worden voor gebruik elders dan ter plaatse, maar dat alleen joints met tabaksvervanger ter plaatse gerookt mogen worden.
3.2.
De minister heeft aangevoerd dat de inspecteurs van de NVWA goed in staat zijn om de geuren van tabak, tabaksvervanger, hasj en wiet van elkaar te onderscheiden, ook indien deze geuren gelijktijdig in de geïnspecteerde ruimte voorkomen. De inspecteurs hebben hun bevindingen van de bij appellant gedane controle neergelegd in een op ambtsbelofte opgemaakt proces-verbaal. Voor twijfel aan de juistheid van de inhoud hiervan bestaat daarom geen aanleiding.
4. 	Het College komt tot de volgende beoordeling.
4.1.
Artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet, zoals dit ten tijde hier in geding luidde, verplicht de werkgever zodanige maatregelen te treffen dat zijn werknemers in staat zijn hun werkzaamheden te verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden. Volgens vaste rechtspraak van het College, bijvoorbeeld de uitspraak van het College van 13 juni 2013, ECLI:NL:CBB:2013:48, gaat het hierbij om een aan de werkgever opgelegde resultaatsverplichting, in die zin dat van een overtreding eerst sprake kan zijn nadat is vastgesteld dat werknemers hinder of overlast van roken door anderen ondervinden. Om van hinder of overlast – en daarmee van een beboetbare overtreding – te kunnen spreken, dient ten minste te zijn aangetoond dat sprake is van enige blootstelling aan (schadelijke bestanddelen) van tabaksrook, bijvoorbeeld door organoleptisch onderzoek.
4.2.
Naar vaste rechtspraak van het College, bijvoorbeeld de uitspraak van het College van 13 maart 2007, ECLI:NL:CBB:2007:BA1577, mag in beginsel worden afgegaan op de inhoud van de in een proces-verbaal vermelde waarnemingen en feiten. Indien de juistheid van deze waarnemingen gemotiveerd wordt betwist, ligt het op de weg van de minister om zich in het kader van zijn besluitvorming van die juistheid te vergewissen. Naar het oordeel van het College is in dit geval sprake van een gemotiveerde betwisting. Anders dan in de gewone horeca, waar als gerookt wordt het gewoonlijk om het roken van tabak zal gaan, is in een coffeeshop sprake van het roken van cannabisproducten, gemengd met tabaksvervanger of tabak. Dat betekent dat organoleptisch onderzoek in de vorm van het ruiken en zien van rook, anders dan in een gewone horecagelegenheid in een coffeeshop niet zonder meer volstaat.
4.3
Volgens de minister zijn de inspecteurs goed in staat om de geur van tabak te kunnen onderscheiden van de geuren van hasj en wiet en hebben zij daartoe een opleiding gevolgd. Ter zitting van het College heeft de gemachtigde van de minister hierover het volgende verklaard:
“ De inspecteurs krijgen eerst een theoretische opleiding waarin wordt geleerd waarop zij dienen te controleren en hoe het in de tabak- en rookwarenwet staat. Dit theoretisch gedeelte wordt afgesloten met een examen. Vervolgens volgt de praktische opleiding. Dit houdt in dat een inspecteur een aantal dagen “mee loopt” met een ervaren inspecteur. Dit is “learning on the job”. In dit praktisch gedeelte wordt gewerkt met een zogenaamde afvinklijst. Op deze lijst wordt afgevinkt wat de inspecteur tijdens zijn praktische opleiding heeft gedaan en geleerd. Wanneer de inspecteur in opleiding volgens zijn opleider voldoende praktijkervaring heeft, mag hij zelfstandig inspecties uitvoeren.”.
Uit de getuigenverhoren van [naam 3] en [naam 4] is gebleken dat de bedoelde praktijktraining plaatsvindt in gewone horecagelegenheden en niet in coffeeshops. Niet is gebleken dat tijdens de opleiding specifiek aandacht wordt geschonken aan het in een coffeeshop kunnen waarnemen en onderscheiden van tabaksrook van andere en gelijktijdig in een coffeeshop gerookte producten. De verklaringen van beide inspecteurs ter zitting van het College dat zij de typische geur van tabak en de kenmerkende kleur van tabaksrook in een coffeeshop kunnen waarnemen overtuigen het College ook niet, omdat deze verklaringen een concrete en verifieerbare onderbouwing missen. De minister heeft hiermee onvoldoende onderbouwd dat de inspecteurs in staat zijn om in een coffeeshop de geur en kleur van tabaksrook waar te nemen of te onderscheiden indien gelijktijdig hasj of wiet, al dan niet met tabaksvervanger, wordt gerookt.
4.4
Verder is van belang dat het voor inspecteur [naam 3] , die het proces-verbaal heeft opgesteld, de eerste keer was dat zij een coffeeshop controleerde. De twijfel aan de inhoud en de juistheid van de waarnemingen van de inspecteurs is er voorts in gelegen dat tijdens het getuigenverhoor van [naam 3] is gebleken dat de zin:
“Bij binnenkomst in het voor het publiek toegankelijke deel van deze horeca-inrichting zag ik de voor tabaksproducten typerende blauwachtige rook en rook ik ook de typische, penetrante geur van tabaksrook”
een standaardzin is in het modeldocument dat gebruikt is voor het opmaken van het proces-verbaal. Datzelfde geldt voor de zin die oorspronkelijk in het proces-verbaal was opgenomen over de aanwezigheid van een (feitelijk niet-bestaande) biertap in de coffeeshop. Verder wordt in het proces-verbaal geen melding gemaakt van de aanwezigheid van potten tabaksvervanger in de coffeeshop van appellant. De minister heeft de aanwezigheid van deze potten in de coffeeshop niet betwist. Gezien het belang van de aanwezigheid van deze potten had dit niet mogen ontbreken in het proces-verbaal. Gelet op de aanwezigheid van de potten tabaksvervanger had het ten minste voor de hand gelegen dat de inspecteurs de persoon die volgens de inspecteurs de tabakshoudende joint rookte of het in de coffeeshop aanwezige personeel hadden gevraagd naar wat er precies gerookt werd. Dit hebben zij echter niet gedaan. Het proces-verbaal biedt hiermee onvoldoende bewijs voor de conclusie dat appellant artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet heeft overtreden.
4.5
Nu de minister ook geen andere bewijzen aan zijn besluitvorming ten grondslag heeft gelegd, bestaat onvoldoende bewijs voor de gestelde overtreding en is er geen feitelijke grondslag voor het opleggen van een boete.
4.6.
Uit het voorgaande volgt dat het hoger beroep gegrond is, zodat uitspraak van de rechtbank zal worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal het College het beroep tegen het bestreden besluit gegrond verklaren en dit besluit vernietigen. Het primaire besluit zal worden herroepen.
5.	Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding, omdat geen sprake is van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
Beslissing
Het College:
- vernietigt de uitspraak van de rechtbank;
- verklaart het beroep tegen het besluit van 18 mei 2015 gegrond en vernietigt dat besluit;
- herroept het besluit van 13 maart 2015;
- bepaalt dat de minister het betaalde griffierecht van € 418,- aan appellant vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door mr. W.E. Doolaard, mr. S.C. Stuldreher en mr. J.L. Verbeek, in aanwezigheid van mr. S.M. van Ditmarsch, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 26 april 2017.
w.g. W.E. Doolaard	w.g. S.M. van Dvan Ditmarsch