ECLI:NL:PHR:2017:575
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 15/05089 P
Zitting: 9 mei 2017
Mr. F.W. Bleichrodt
Conclusie inzake:
[betrokkene]
Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, heeft bij uitspraak van 19 oktober 2015 de betrokkene ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 61.279,11.
De onderhavige zaak hangt samen met de strafzaak tegen de betrokkene met nr. 15/05090, waarin ik vandaag eveneens zal concluderen.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. Mr. J. Boksem, advocaat [NAAM], heeft één middel van cassatie voorgesteld.
Het
middel
behelst de klacht dat het oordeel van het hof dat dient te worden uitgegaan van vier oogsten blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en/of onbegrijpelijk is.
Het hof heeft ten aanzien van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel het volgende overwogen:
“
De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel
De veroordeelde is bij arrest van dit hof van 16 oktober 2015
(parketnummer 21-006220-14) ter zake van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder C van de Opiumwet gegeven verbod, veroordeeld tot straf.
Verweer raadsman
De raadsman heeft ter zitting van het hof bepleit dat niet bewezen kan worden dat de hennepkwekerij al langer bestond en er aldus eerdere oogsten zijn geweest. De raadsman heeft hiertoe aangevoerd dat begin november 2013 een meteropnemer van Enexis langs is geweest om de meterstand op te nemen. Indien de hennepkwekerij op dat moment al in werking was geweest, dan had de meteropnemer - aldus de raadsman - moeten zien dat er met de meter was geknoeid.
Oordeel hof
Het hof verwerpt dit verweer. Uit het proces-verbaal van bevindingen, d.d. 21 januari 2014 blijkt dat er door een monteur van Enexis tijdens het onderzoek aan de meterkast is geconstateerd dat de elektrische installatie in de meterkast was voorzien van loden zegels, waaraan niet direct te zien was dat er sprake was van fraude aan de meter. Nu de taak van een meteropnemer slechts is het opnemen van de meterstand en een meteropnemer verder geen onderzoek doet naar de meter zelf, acht het hof het zeer waarschijnlijk dat het de meteropnemer niet is opgevallen dat er met de meter was geknoeid.
Gezien het vele afval dat is aangetroffen zoals onder andere vier lege vaten voedingsstoffen en een groot aantal oude assimilatielampen gaat het hof uit van vier eerdere oogsten.
Uit het strafdossier en bij de behandeling van de vordering ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat veroordeelde uit het bewezenverklaarde handelen en andere strafbare feiten waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de veroordeelde zijn begaan, financieel voordeel heeft genoten.
Veroordeelde heeft tijdens haar verhoor op 6 december 2013 tegenover de politie verklaard dat zij als vergoeding voor het ter beschikkingstellen van de op haar erf gevestigde schuur, waarin de kwekerij is aangetroffen, 1/3 deel van de opbrengst van de kwekerij zou ontvangen.
Aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen ontleent het hof dat het totale voordeel dat met de onderhavige kwekerij is behaald moet worden geschat op een bedrag van € 183.837,33 (honderddrieëntachtigduizend achthonderdzevenendertig euro en drieëndertig eurocent). Het hof komt als volgt tot deze schatting:
Bruto opbrengst vier oogsten:
626 planten x 25,1 gr. = 15.712,60 gr. x € 3.280,- per kg x 4 oogsten	              € 206.149,31
Kosten vier oogsten:
- afschrijvingskosten € 400,- x 4 oogsten				€ 1600,00
- inkoop € 2,85 per plant x 626 planten x 4 oogsten			€ 7.136,40
- variabele kosten € 3,33 per plant x 626 planten x 4 oogsten	€ 8.338,32
- elektriciteitskosten
€ 5,237,26
Totaal kosten € 22.311.98
Wederrechtelijk verkregen voordeel				              € 183.837,33
Er vanuit gaande dat 1/3 deel van het behaalde voordeel aan veroordeelde toekwam stelt het hof door haar behaalde wederrechtelijk verkregen voordeel vast op een bedrag van 1/3 deel van de totale opbrengst van een bedrag van € 183.837,33, te weten € 61.279.11.”
6. De schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel steunt op de volgende bewijsmiddelen:
“1.0 Een proces-verbaal, nr. PL033E-2013083709-14, d.d. 21 januari 2014, op ambtsbelofte opgemaakt door [verbalisant 1] , brigadier van Politie Drenthe, bevattende diverse processen-verbaal, waaronder:
1.1
Een proces-verbaal aantreffen hennepkwekerij [a-straat 1] , Smilde, nr. 2013083709, d.d. 17 december 2013, op ambtsbelofte opgemaakt door [verbalisant 1] , voornoemd, inhoudende - zakelijk weergegeven -:
Als verklaring van voornoemde verbalisant (blz. 8 tot en met 11):
Op 12 november 2013 werd de navolgende melding ontvangen van Meld Misdaad Anoniem: Er is een hennepkwekerij op de [a-straat 1] te Smilde.
Onderzoek:
Bij bevraging van het GBA bleek op genoemd adres woonachtig de nader te noemen [betrokkene] . Bij bevraging van het kadaster bleek dat [betrokkene] (mede) eigenaar was van het perceel [a-straat 1] te Smilde.
Onderzoek ter plaatse:
Op 4 december 2013 was ik verbalisant bij perceel [a-straat 1] te Smilde. Gezien vanaf de woning rechtsachter in de tuin stond een schuur.
De schuur bestond uit 4 ruimten, waaronder 2 ruimten ingericht voor de kweek van hennep en waar totaal 626 hennepplanten waren gepoot in kweekbakken.
Hennep
Uit eigen waarneming herkende ik deze aangetroffen en in beslag genomen planten qua vorm en geur als zijnde hennepplanten.
Indicatoren eerdere oogst
Op de lampenkappen was stof aanwezig
De kweekbakken waren voorzien van kalkafzetting
De ventilatoren waren voorzien van vuil en stof
Filter van koolstoffilter bleek ernstig vervuild hetgeen zichtbaar was onder de spanbanden waarmee het filter was opgehangen
Koolstoffilter was niet meer voorzien van filterdoek
Kalkafzetting op de druppelaars
Van de 12 aangetroffen vaten/flessen/jerrycans cannavoeding waren 4 vaten leeg
Kalkafzetting op de dompelpomp
Kweekpotten deels gevuld met cannabisvoeding in ruimte naast kweekruimte
Productiedatums op PVC pijpen elektraleiding van 2005 en 2006
Opgetrokken vocht in mechanische afzuigers aangetroffen in garage
Gedroogde hennepbladresten in kweekruimten
Eb en vloedbakken gebruikt in schuur andere zijde tuin
Hennep wortelrestanten in kweekbak
Assimilatielampen
In een ruimte direct naast de kweekruimten werd een lege doos aangetroffen van Philips Master Son-t geschikt voor 12 assimilatielampen met op de doos de vermelding van productiedatum mei 2013 (de aangetroffen lampen in de kweekruimte waren eveneens van productiedatum mei 2013)
In een kartonnen zak werden 23 gebruikte assimilatielampen van het merk Philips 600 watt Master Son-t aangetroffen met productiedatum februari en april 2012.
Op grond van de vorenstaande gegevens is het aannemelijk dat in de periode 1 januari 2012 tot 4 december 2013 er 4 hennepkweekoogsten hebben plaatsgevonden. Het onderzoeksteam gaat uit van 4 oogsten ten voordele van verdachte gelet op de verstrekte informatie met betrekking tot de levensloop / branduren van assimilatielampen.
1.2
Een proces-verbaal verhoor verdachte, nr. PL033E-2013083709-5, d.d. 6 december 2013, op ambtsbelofte opgemaakt door [verbalisant 1] , voornoemd en [verbalisant 2] , aspirant van Politie Drenthe, inhoudende - zakelijk weergegeven -:
Als verklaring van [betrokkene] (blz. 76 tot en met 83):
V: Wie is de eigenaar en of bewoner van het perceel [a-straat 1] te Smilde?
A: Dat zijn mijn man en ik.
V : In een los van de woning staande schuur achter uw woning op uw erf werd een hennepkwekerij aangetroffen. Wie is eigenaar van de plantage?
A: Dat ben ik.
V: Wie heeft de hennepinstallatie aangelegd?
A: Dat was ene [betrokkene 1] en ene [betrokkene 2] . Die hadden mij benaderd om geld te verdienen. Ik had bij een growshop geïnformeerd van hoe of wat en toen ik buiten was hield een man mij aan en bood mij aan om te helpen. Hij zou het inrichten en ik kreeg 1 derde en zij 2 derde van de opbrengst.
1.3
Een schriftelijk stuk, te weten een factuur van Enexis, d.d. 12 december 2013, inhoudende - zakelijk weergegeven -:
Factuur
Hierbij brengen wij u de door ons geleden schade in rekening. De schade is geconstateerd tijdens het bezoek van een medewerker van Enexis aan het perceel [a-straat 1] te Smilde.
Verbruik Elektriciteit € 5.237,26
1.4
Een rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij met bijlagen (blz. 91 tot en met blz. 100), opgemaakt op 15 januari 2014 door brigadier van politie [verbalisant 1] , voornoemd, inhoudende - zakelijk weergegeven - :
Naar aanleiding van proces-verbaal nr. 2013083709 heb ik een onderzoek ingesteld naar het wederrechtelijk verkregen voordeel van [betrokkene] . Ten behoeve van het onderzoek heb ik gebruik gemaakt van gegevens uit het proces-verbaal met nr. 2013083709 en het rapport Wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij bij binnenteelt onder kunstlicht Standaardberekening en normen van het Bureau Ontnemingswetgeving Openbaar Ministerie van 1 november 2010.
In de kwekerij stonden 626 planten. De oppervlakte van de beplanting in de kwekerij was 30 m2. Per m2 stonden er 21 hennepplanten. De opbrengst aan hennep per plant van deze kwekerij is volgens de tabel minimaal 25,1 gram. De verkoopprijs van hennep bedraagt volgens het BOOM-rapport minimaal 3.280,- per kilogram. Uitgangspunt is een gemiddelde kweekcyclus van tien weken per oogst.
In de berekening wordt uitgegaan van vier reeds eerder gerealiseerde oogsten.
In de kweekruimte werden knipschaartjes aangetroffen. Op deze knipschaartjes bevonden zich hennepresten. Er was slaolie aangetroffen. Deze olie wordt onder andere gebruikt om de handen en de knipschaartjes schoon te maken na het knippen van hennepplanten.
De in mindering te brengen kosten per oogst voor de hennepkwekerij zijn op basis van het rapport van het BOOM als volgt:
Afschrijvingskosten (bedrag volgens tabel) € 400,-
Hennepstekken (hoeveelheid planten per oogst x € 2,85)
Variabele kosten (hoeveelheid planten per oogst x € 3,33)
1.5
Het hof heeft voor de berekening van het voordeel voorts gebruik gemaakt van het rapport ‘Wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij bij binnenteelt onder kunstlicht Standaardberekening en normen van het Bureau Ontnemingswetgeving Openbaar Ministerie’ Update 1 november 2010 waarvan een deel als bijlage bij de onder 1.4 genoemde rapportage in het proces-verbaal is gevoegd (tabellen blz. 99 tot en met blz. 100).”
7. Uit de toelichting blijkt dat het middel zich in de eerste plaats keert tegen het oordeel van het hof dat de betrokkene ook voordeel heeft genoten uit het bewezen verklaarde handelen.
8. Het hof heeft overwogen “dat veroordeelde uit het bewezenverklaarde handelen en andere strafbare feiten waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de veroordeelde zijn begaan, financieel voordeel heeft genoten.”
9. In de hoofdzaak heeft het hof bewezen verklaard dat de betrokkene op 4 december 2013 te Smilde, gemeente Midden-Drenthe, opzettelijk een hoeveelheid van 626 hennepplanten aanwezig heeft gehad in een pand aan de [a-straat 1] .
10. Zoals blijkt uit de overwegingen van het hof in de bestreden uitspraak, is het hof bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel uitgegaan van vier gerealiseerde en verkochte oogsten. Bewijsmiddel 1.1 houdt in dit verband in dat aannemelijk is dat in de periode 1 januari 2012 tot 4 december 2013 vier oogsten hebben plaatsgevonden. Dat bewijsmiddel houdt voorts in dat de op 4 december 2013 in de hennepkwekerij aan de [a-straat 1] te Smilde aangetroffen 626 hennepplanten in beslag zijn genomen.
11. Het middel klaagt terecht dat het oordeel van het hof dat de betrokkene ook uit het bewezen verklaarde handelen voordeel heeft genoten niet zonder meer begrijpelijk is. Uit de bewijsmiddelen kan niet worden afgeleid dat de betrokkene door het enkel aanwezig hebben van de hennepplanten voordeel heeft gegenereerd. De bestreden uitspraak zou zich in zoverre voor een verbeterde lezing kunnen lenen. Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat de betrokkene voordeel heeft genoten uit andere strafbare feiten dan het in de hoofdzaak bewezen verklaarde feit en dat voldoende aanwijzingen bestaan dat die andere feiten door de betrokkene zijn begaan. Met een op deze wijze verbeterde lezing zou aan de eerste klacht van het middel de feitelijke grondslag komen te ontvallen.
12. Hiermee kan cassatie echter niet worden voorkomen. De steller van het middel klaagt immers terecht dat het oordeel van het hof dat de betrokkene voordeel heeft behaald uit vier oogsten niet zonder meer begrijpelijk is. Ik wijs daartoe op het volgende.
12. Het hof heeft overwogen dat, gezien het vele afval dat is aangetroffen zoals onder andere vier lege vaten voedingsstoffen en een groot aantal oude assimilatielampen, het hof uitgaat van vier oogsten. Het als bewijsmiddel 1.1 gebezigde relaas van verbalisant [verbalisant 1] houdt in dat aannemelijk is dat in de periode 1 januari 2012 tot 4 december 2013 er vier oogsten hebben plaatsgevonden, alsmede dat het onderzoeksteam uitgaat van vier oogsten ten voordele van de betrokkene gelet op de verstrekte informatie met betrekking tot de levensloop/branduren van assimilatielampen.
12. Met de steller van het middel meen ik dat in dezen sprake is van een conclusie van verbalisant [verbalisant 1] die door het hof is overgenomen. Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat de verbalisant terecht tot de gevolgtrekking is gekomen dat in de kwekerij (ten minste) vier oogsten hebben plaatsgevonden, zodat die kan worden vereenzelvigd met een door het hof gemaakte gevolgtrekking.
15. De door het hof overgenomen gevolgtrekking is mede gebaseerd op “de verstrekte informatie met betrekking tot de levensloop/branduren van assimilatielampen”. De gebezigde bewijsmiddelen houden evenwel niets in over die levensloop en branduren.
Uit de overige door het hof vastgestelde feiten
heeft het hof kunnen afleiden dat in de kwekerij is geoogst, maar zonder nadere motivering, die ontbreekt, is niet begrijpelijk dat er vier oogsten hebben plaatsgevonden. Ik acht het oordeel van het hof dat er vier maal is geoogst daarom niet zonder meer begrijpelijk. Het middel klaagt daarover terecht.
16. Ik heb mij nog afgevraagd of het verhandelde ter terechtzitting, in het bijzonder de inhoud van de aldaar voorgehouden stukken van het dossier, leidt tot het oordeel dat een hernieuwde behandeling van de zaak niet tot een andere uitkomst ten aanzien van de schatting van het voordeel zal leiden. Daarbij stel ik voorop dat bij een dergelijke benadering bijzondere voorzichtigheid is geboden. Uitgangspunt van de Nederlandse strafrechtspraak is immers dat het aan de rechter die over de feiten oordeelt, is voorbehouden om tot het bewijs te bezigen wat deze uit een oogpunt van betrouwbaarheid daartoe dienstig voorkomt en datgene terzijde te stellen wat deze voor het bewijs van geen waarde acht. Dit brengt mee dat in cassatie ervan moet worden uitgegaan dat de in de bestreden uitspraak neergelegde bewijsvoering steunt op een weloverwogen selectieproces. Dat betekent dat toepassing van art. 80a  RO in verband met de ongegrondverklaring van de klacht dat het bewijs ontoereikend is slechts mogelijk is indien over de toereikendheid en de betrouwbaarheid van het bewijs in redelijkheid geen twijfel kan bestaan.
17. Het zich bij de gedingstukken
bevindende, als bewijsmiddel 1.1 gebezigde proces-verbaal van verbalisant [verbalisant 1] houdt – aansluitend aan de door het hof tot het bewijs gebezigde passage dat in een kartonnen zak 23 gebruikte assimilatielampen van het merk Philips 600 watt Master Son-t werden aangetroffen – het volgende in:
“Het is mij verbalisant [verbalisant 1] bekend dat Philips adviseert de lampen bij een brandduur van 10 duizend uur te vervangen.
Growshops adviseren in verband met de lichtsterkte (lumen) benodigd voor het telen van hennep de lampen te vervangen na 4 a 5 oogsten, na een jaar kweek en of 3300 branduren.
Bron Greensell en tuincentrum Lopik.
Een hennepkweekcyclus van 9 week betekent circa 756 branduren. (63 dagen maal 12 uur)”
Dit proces-verbaal houdt voorts in dat boven de hennepplanten in de twee kweekruimten in totaal 23 assimilatielampen van 600 watt van het merk Philips Master Son-t hingen.
18. De in dit verband te betrachten bijzondere voorzichtigheid staat naar mijn mening in de weg aan het oordeel dat een hernieuwde behandeling van de zaak niet tot een andere uitkomst zal leiden. Het hof heeft het geciteerde onderdeel van het proces-verbaal niet tot het bewijs gebezigd. Het voert te ver aan te nemen dat zulks het gevolg is geweest van een kennelijke misslag. Het ligt meer voor de hand dat het terzijde stellen van de geciteerde passage het gevolg is geweest van een weloverwogen selectieproces. Daarbij neem ik in aanmerking dat in de bewuste passage slechts wordt gerefereerd aan bekendheid van de verbalisant met adviezen van Philips respectievelijk growshops over de vervangingsduur van de lampen. Daarmee wordt op dun ijs geschaatst. De rechtbank Noord-Nederland had in eerste aanleg het ijs kennelijk te dun bevonden en is uitgegaan van één oogst. De advocaat-generaal bij het hof heeft gevorderd het wederrechtelijk verkregen voordeel en de betalingsverplichting op hetzelfde bedrag vast te stellen als de rechtbank had gedaan. Daarbij komt dat de betrokkene ter terechtzitting in hoger beroep heeft verklaard dat er nog geen oogst had plaatsgevonden en dat de mannen die betrokken waren bij de hennepkwekerij misschien goederen van andere kwekerijen in de schuur hadden opgeslagen. Gelet op het voorafgaande en in het licht van de bijzondere voorzichtigheid die in dit verband dient te worden betracht, meen ik dat zich in dezen niet een situatie voordoet waarin over de toereikendheid en de betrouwbaarheid van het bewijs in redelijkheid geen twijfel kan bestaan. Dat betekent dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven.
18. Het middel slaagt.
18. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
18. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Bedoeld is kennelijk: 19 oktober 2015, AG.
Vgl. HR 13 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2061 (81 RO) en mijn conclusie voorafgaand aan dat arrest (ECLI:NL:PHR:2016:648, onder 8).
Vgl. HR 12 januari 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD1326, NJ 1999/247 en HR 25 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:4.
Vgl. in dit verband de jurisprudentie van de Hoge Raad over de vraag in welke gevallen de rechter bij de opgave van de bewijsmiddelen waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend, kan volstaan met de vermelding van (het onderdeel van) het financieel rapport als bewijsmiddel waaraan de schatting (in zoverre) is ontleend en het weergeven van die gevolgtrekking uit het rapport. Zie daarover onder meer HR 26 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BV9087, NJ 2013/544 m.nt. Borgers.
In het bijzonder de “indicatoren eerdere oogst” (bewijsmiddel 1.1) en het aantreffen van knipschaartjes met hennepresten en slaolie (bewijsmiddel 1.4).
Vgl. HR 7 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1005, NJ 2016/430, m.nt. Van Kempen, rov. 2.5.3.
Het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 5 oktober 2015 houdt in dat de voorzitter mondeling de korte inhoud van het procesdossier mededeelt.
Pagina’s 9-10 van het politiedossier.