ECLI:NL:GHARL:2017:6557
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummers gerechtshof 200.217.623/02 en 200.217.623/03
(zaaknummer rechtbank Overijssel C/08/172017 / FA RK 15-1207)
beschikking van 27 juli 2017 op het verzoek tot schorsing en het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening
inzake
[verzoekster]
,
wonende te [A] ,
verzoekster in het incident tot het treffen van een voorlopige voorziening,
verweerster in het incident tot schorsing,
verder te noemen: de vrouw,
advocaat: mr. M.F. Kiers te Deventer,
en
[verweerder]
,
wonende te [A] ,
verzoeker in het incident tot schorsing,
verweerder in het incident tot het treffen van een voorlopige voorziening,
verder te noemen: de man,
advocaat: mr. B. Dijkers te Twello.
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Zwolle, van 21 april 2017, uitgesproken onder voormeld zaaknummer. Bij deze beschikking heeft de rechtbank bepaald dat de hoofdverblijfplaats
van de minderjarige kinderen bij de man zal zijn en inzake het recht van de minderjarige kinderen op een gelijkwaardige verzorging en opvoeding door beide ouders de navolgende regeling vastgesteld: de kinderen zullen ingaande het schooljaar 2017/2018 net zoveel tijd bij de moeder als bij de vader doorbrengen, waarbij als basis geldt dat de kinderen de ene week bij de moeder verkeren en de andere week bij de vader met een wisselmoment op zondag om 18.00 uur. De rechtbank heeft deze beslissing uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het beroepschrift tevens verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening met productie(s), ingekomen op 16 juni 2017;
- een journaalbericht namens mr. [NAAM]22 juni 2107 met productie(s);
- een brief van de raad voor de kinderbescherming, regio Overijssel, locatie Zwolle,
van 23 juni 2017;
- een journaalbericht namens mr. [NAAM]5 juli 2107 met productie(s);
- het verweerschrift tevens houdend een incidenteel verzoek tot schorsing met productie(s);
- een journaalbericht namens mr. [NAAM]11 juli 2017 met productie(s);
- een journaalbericht namens mr. [NAAM]12 juli 2017 met productie(s);
- een journaalbericht van mr. [NAAM]12 juli 2017 met productie(s).
2.2
De mondelinge behandeling heeft op 13 juli 2017 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten. Mr. [NAAM]. Dijkers hebben ter zitting van het hof pleitaantekeningen overgelegd.
3
De vaststaande feiten
3.1
Partijen zijn [in] 2003 met elkaar gehuwd, uit welk huwelijk zijn geboren:
- [de minderjarige1] (verder te noemen: [de minderjarige1] ), geboren [in] 2007, en
- [de minderjarige2] (verder te noemen: [de minderjarige2] ), geboren [in] 2009.
Partijen oefenen gezamenlijk het gezag uit over [de minderjarige1] en [de minderjarige2] .
3.2
Bij beschikking van 3 januari 2013 heeft de rechtbank de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. Bij deze beschikking is daarnaast bepaald dat het aangehechte en door de griffier gewaarmerkte convenant (waarin het door partijen opgemaakte ouderschapsplan
is opgenomen) deel uitmaakt van de beschikking. De beschikking is op 9 januari 2013 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
3.3
In het convenant/ouderschapsplan van partijen (van 6 november 2012) zijn zij onder meer overeengekomen dat [de minderjarige1] zijn hoofdverblijfplaats bij de vrouw zal hebben en dat [de minderjarige2] haar hoofdverblijfplaats bij de man zal hebben en dat de kinderen het ene weekeinde gezamenlijk bij de vrouw en het andere weekeinde gezamenlijk bij de man verblijven.
3.4
[de minderjarige1] en [de minderjarige2] verblijven sinds begin 2014 bij de man te [A] .
4
De beoordeling van de verzoeken
Ten aanzien van het verzoek tot schorsing (200.217.623/03)
4.1
Aan de orde is het verzoek van de man schorsing te bevelen van de werking van de bestreden beschikking, voor zover het de vastgestelde (co-ouderschaps)regeling, zoals onder 1. genoemd, betreft. De vrouw voert hiertegen gemotiveerd verweer.
4.2
Hoger beroep schorst de werking, tenzij de beschikking uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. Op grond van artikel 360 lid 2, tweede volzin, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) kan de hogere rechter, indien hoger beroep is ingesteld tegen een beschikking die uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, alsnog de werking schorsen.
4.3
Het hof stelt het volgende voorop onder verwijzing naar HR 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:688 en HR 30 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC5012.
( i) De verzoeker moet belang hebben bij de door hem gevorderde schorsing van de tenuitvoerlegging van de beschikking.
(ii) Bij de beoordeling van een verzoek tot schorsing van de tenuitvoerlegging van een beschikking moeten de belangen van partijen worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval. Daarbij moet worden nagegaan of op grond van die omstandigheden het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand tot
op het hoger beroep is beslist, zwaarder weegt dan het belang van zijn wederpartij bij (voortzetting van) de tenuitvoerlegging van de beschikking.
(iii) Bij deze belangenafweging moet worden uitgegaan van de bestreden beslissing en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het hoger beroep in beginsel buiten beschouwing.
(iv) Indien de rechtbank in eerste aanleg een gemotiveerde beslissing heeft gegeven over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad, zal de verzoeker die wijziging van deze beslissing wenst, aan zijn verzoek ten grondslag moeten leggen een kennelijke juridische of feitelijke misslag in de bestreden uitspraak dan wel feiten en omstandigheden die bij die beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de uitspraak hebben voorgedaan, en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken.
( v) Indien de rechtbank in eerste aanleg geen gemotiveerde beslissing heeft gegeven op de vordering tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad geldt de hiervoor onder (iv) vermelde eis niet en moet worden beslist met inachtneming van het hiervoor onder (i) tot en met (iii) vermelde.
4.4
Het hof constateert dat de rechtbank de uitvoerbaarverklaring bij voorraad niet heeft gemotiveerd, zodat het hof zal uitgaan van het beoordelingskader zoals hiervoor onder (i) tot en met (iii) geschetst.
4.5
Het hof is, anders dan de vrouw, van oordeel dat de man belang heeft bij de door
hem gevorderde schorsing van de tenuitvoerlegging van de bestreden beschikking, waarbij
- voor zover van belang - de rechtbank, uitgaande van de situatie dat partijen beiden in [A] woonachtig zijn, met ingang van het nieuwe schooljaar (in september 2017) een gelijkwaardige zorgregeling tussen de ouders heeft vastgesteld. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat de man een verzoek tot vervangende toestemming voor een verhuizing van de kinderen naar [B] bij de rechtbank heeft ingediend. Dit verzoek zal op 3 augustus 2017 door de rechtbank worden behandeld en niet gezegd is dat die procedure vóór september 2017, wanneer de nieuwe zorgregeling op basis van de bestreden beschikking, gelet op de uitvoerbaar bij voorraad verklaring van die beschikking, zal ingaan, zal zijn afgerond.
4.6
In het kader van de belangenafweging overweegt het hof als volgt.
De man heeft aangevoerd dat hij in verband met zijn werk genoodzaakt is om naar [B] te verhuizen, nu zijn werkgever hem in een gesprek begin juni 2017 heeft aangezegd dat hij, uiterlijk met ingang van 1 november 2017, in 24x7 bewakingsdiensten moet gaan werken. Indien de man hieraan niet kan voldoen, is zijn werkgever niet bereid om hem opnieuw een arbeidsovereenkomst aan te bieden. De enige mogelijkheid om zijn baan
te behouden, zo voert de man verder aan, is dat hij samen met de kinderen bij zijn huidige partner in [B] gaat wonen, zodat zijn partner op de dagen dat de man nachtdienst heeft voor de kinderen kan zorgen.
4.7
Het hof is van oordeel dat de door de man genoemde feiten en omstandigheden niet kunnen rechtvaardigen dat van de eerdere beslissing van de rechtbank wordt afgeweken.
Niet staat vast dat de verhuizing zal gaan plaatsvinden, nu de man hiervoor vervangende  toestemming heeft gevraagd aan de rechtbank en de rechtbank dit verzoek nog moet beoordelen. Daar komt bij dat de 24x7 bewakingsdiensten, zoals door de man ter zitting
van het hof naar voren gebracht, slechts éénmaal per week zullen (gaan) voorkomen.
Dit betekent dat de man, nu [de minderjarige1] en [de minderjarige2] op basis van de in de bestreden beschikking vastgestelde (co-ouderschaps)regeling de ene week bij de vrouw en de andere week bij
hem zullen verblijven, voor slechts één 24x7 dienst per twee weken opvang voor de kinderen dient te organiseren. Wellicht kan de man hiervoor een beroep doen op de vrouw, nu zij ter zitting van het hof heeft aangegeven dat zij deze (extra) opvang zou kunnen verzorgen.
4.8
Het hof is, alles afwegende, van oordeel dat de man onvoldoende feiten en/of omstandigheden naar voren heeft gebracht waaruit blijkt dat zijn belang bij de verzochte schorsing van de tenuitvoerlegging van de bestreden beschikking zwaarder weegt dan het belang van de vrouw bij handhaving van de tenuitvoerlegging, welk belang (vooralsnog) moet worden geacht overeen te komen met het belang van [de minderjarige1] en [de minderjarige2] . Het hof zal
het verzoek tot schorsing van de man dan ook afwijzen.
4.9
Het hof merkt ten overvloede op dat de man met ingang van september 2017 uitvoering dient te geven aan de door de rechtbank vastgestelde (co-ouderschaps)regeling. Dat tegen de beschikking van de rechtbank (incidenteel) hoger beroep is ingesteld en die procedure nog bij het hof aanhangig is, maakt dit, nu de tenuitvoerlegging van die beschikking niet wordt geschorst, niet anders.
Ten aanzien van het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening (200.217.623/02)
4.10
De vrouw verzoekt het hof bij wege van voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv, uitvoerbaar bij voorraad, te bepalen dat [de minderjarige1] gedurende de behandeling van het hoger beroep zijn hoofdverblijf bij haar heeft.
4.11
Bij uitspraak van 5 december 2014 (ECLI:NL:HR:2014:3533) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de wet en de aard van de verzoekschriftprocedure zoals geregeld in artikel 261 Rv zich niet verzetten tegen overeenkomstige toepassing van artikel 223 Rv op verzoekschriftprocedures. Gelet hierop en aangezien de hoofdzaak tussen partijen bij dit hof aanhangig is (geregistreerd onder zaaknummer 200.217.623/01) en in die zaak nog geen uitspraak is gedaan, kan de vrouw op grond van artikel 223 lid 1 Rv in haar verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening worden ontvangen. Voorts is voldaan aan het vereiste zoals genoemd in artikel 223 lid 2 Rv, nu er naar het oordeel van het hof samenhang bestaat tussen de verzochte voorziening en de in de hoofdzaak gedane verzoeken.
4.12
Het hof stelt voorop dat het karakter van een voorlopige voorziening een tijdelijke beslissing is die geldt voor de duur van de procedure alsmede dat het een algemeen vereiste is dat de partij die de voorlopige voorziening vraagt, de beperkte werkingsduur van een voorziening op de voet van artikel 223 Rv in aanmerking genomen, in die zin belang moet hebben bij een dergelijk verzoek dat van hem niet kan worden gevergd dat hij de afloop van de bodemzaak afwacht.
4.13
De vrouw stelt een zodanig belang bij haar verzoek te hebben nu de eindbeslissing in de hoofdzaak met betrekking tot het hoofdverblijf van de kinderen pas nà september 2017 zal worden genomen, terwijl de door de rechtbank in de bestreden beschikking vastgestelde (co-ouderschaps)regeling in september 2017 al zal ingaan.
De vrouw wenst vanaf dat moment kindgebonden budget (en kinderbijslag) te ontvangen
om in het levensonderhoud van de kinderen te kunnen voorzien. Door de man is betoogd
dat een financiële kwestie geen reden moet zijn om [de minderjarige1] op het adres van de vrouw in te schrijven. De man meent bovendien dat inschrijving op het adres van de vrouw geen vereiste is voor het aanvragen van het kindgebonden budget.
4.14
Het hof ziet in de stelling van de vrouw aanleiding om haar verzoek voor zover dit ziet op de periode vanaf september 2017 toe te wijzen, zodat zij vanaf dan totdat een definitieve beslissing wordt genomen over de hoofdverblijfplaats van de kinderen in ieder geval kindgebonden budget (en kinderbijslag) voor [de minderjarige1] zal kunnen aanvragen.
Het hof heeft hierbij in aanmerking genomen dat het bij een co-ouderschapsregeling gebruikelijk is dat (in dit geval) de man en de vrouw ieder een kind op hun adres ingeschreven hebben staan, hetgeen ook recht doet aan de feitelijke situatie dat de kinderen even veel tijd bij de ene als bij de andere ouder verblijven. Beide ouders kunnen op die manier (optimaal) gebruik maken van de kindregelingen waarvoor zij in aanmerking komen. Het door de man aangevoerde leidt dan ook niet tot een ander oordeel.
5
De beslissing
Het hof:
ten aanzien van het verzoek tot schorsing 200.217.623/03:
wijst het verzoek tot schorsing van de man af;
ten aanzien van het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening 200.217.623/02:
bepaalt bij wijze van voorlopige voorziening de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige1] met ingang van 1 september 2017 voor de duur van het geding bij de vrouw;
verklaart deze beschikking in zoverre uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mrs. I.M. Dölle, I.A. Vermeulen en M.A.L.M. Willems,  bijgestaan door mr. S.C. Lok als griffier, en is op 27 juli 2017 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.