ECLI:NL:OGEAC:2017:116
OGEAC — Uitspraak 


GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN CURAÇAO
VONNIS
in de zaak van:
de naamloze vennootschap
CARIBBEAN DESIGN & SERVICES N.V.,
h.o.d.n. Artview,
gevestigd in Curaçao,
eiseres,
gemachtigde: mr. O.E. Kostrzewski,
tegen
de naamloze vennootschap
CARIBBEAN FLOORS N.V.,
gevestigd in Curaçao,
gedaagde,
gemachtigde: mr. B. Nagelmakers en mr. N.B. Haverhoek,
met als tussenkomende partij
de naamloze vennootschap
ARTVIEW N.V.
, h.o.d.n. Het Kapiteel
gevestigd in Curaçao,
eiseres in tussenkomst,
gemachtigde: mr. O.E. Kostrzewski.
Partijen zullen hierna CDS, CF en Kapiteel genoemd worden.
1
1.	Het procesverloop
1.1.
Het procesverloop blijkt uit:
- de ter zitting van 3 november 2016 door de gemachtigden van partijen overgelegde pleitaantekeningen;
- de zittingsaantekeningen;
- het incidenteel vonnis van 5 december 2016 met de daarin genoemde processtukken;
- de eis in tussenkomst;
- de conclusie van antwoord in tussenkomst.
1.2.
Vervolgens is de zaak naar de rol verwezen om vonnis te wijzen.
1.3.
Om organisatorische redenen wordt dit vonnis gewezen door een andere rechter dan degene ten overstaan van wie het pleidooi van 3 november 2016 is gehouden (vergelijk HR 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:662, rov. 3.7.3).
2
De feiten
2.1.
In december 2011 is tussen CDS en CF een (mondelinge) overeenkomst tot stand gekomen op grond waarvan CF een gietvloer diende te leggen in het kantoorgebouw van CDS, tegen betaling door CDS van een bedrag van NAf 25.000. CDS heeft dit bedrag voldaan.
2.2.
De vloer is tussen eind maart en 17 april 2012 gelegd.
2.3.
In december 2012 zijn medewerkers van CF bij CDS langs geweest om reparaties aan de vloer te verrichten die nodig waren omdat luchtbellen in de vloer waren verschenen.
2.4.
In december 2013 heeft de directeur van CDS tijdens een feestje een ontmoeting gehad met de directeur van CF, bij welke gelegenheid eerstgenoemde heeft geklaagd over blazen en bellen die wederom in de vloer zijn ontstaan.
2.5.
Vanaf februari 2014 heeft mailcorrespondentie plaatsgevonden, waarin de directeur van CDS heeft aangedrongen op spoedige inspectie door CF van de vloer. Dit heeft ertoe geleid dat CF in juli 2015 een gedeelte van de gietvloer opnieuw heeft gelegd.
2.6.
Bij brief van 11 november 2015 heeft de advocaat [NAAM]gebreken te herstellen, bij gebreke waarvan CMS zich vrij achtte CF in rechte te betrekken.
3
Het geschil
3.1.
CDS vordert, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, samengevat het volgende:
Primair
(1) een verklaring voor recht dat CF is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst inzake het leggen van een gietvloer, (2) veroordeling van CF tot het verwijderen en opnieuw leggen van de desbetreffende gietvloer, (3) veroordeling van CF tot vergoeding van de als gevolg hiervan door CDS geleden schade en (4) tot vergoeding van de door CDS gederfde omzet;
Subsidiair
(1) een verklaring voor recht dat CF is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst inzake het leggen van een gietvloer, (2) veroordeling van CF tot betaling van NAf 45.578 inzake de kosten voor herstel door een derde van de gebreken aan de vloer, (3) veroordeling van CF tot betaling van NAf 3.566,90 ter zake de kosten die CDS heeft moeten maken, (4) veroordeling van CF tot betaling aan CDS van NAf 60.651,87 ter zake van gederfde omzet;
Primair en subsidiair
veroordeling van CF in de proceskosten.
3.2.
Kapiteel vordert, samengevat, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, (1) een verklaring voor recht dat CF jegens CDS is tekortgeschoten in de nakoming van de tussen CDS en CF gesloten overeenkomst inzake het leggen van een gietvloer en dat CF de daardoor geleden schade dient te vergoeden, (2) veroordeling van CF tot vergoeding van opslagkosten en de gederfde omzet en (3) veroordeling van CF in de proceskosten.
3.3.
CF voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van CDS en Kapiteel in de proceskosten.
4
De beoordeling
4.1.
Ter zitting heeft CF het beroep op schending van de klachtplicht laten varen.
4.2.
CF heeft zich beroepen op verjaring. Zij heeft daartoe aangevoerd dat zij op 11 november 2015 door CDS aansprakelijk is gesteld en dat op dat moment reeds 2,5 jaar waren verstreken sinds CDS ter zake de vermeende gebreken heeft geprotesteerd (zie artikel 7:761 BW). Het Gerecht verwerpt dit betoog en overweegt daaromtrent als volgt.
4.3.
Uitgaande van de toepasselijkheid van artikel 7:661 BW (CDS meent dat dit niet het geval is en dat daarom een langere verjaringstermijn van toepassing is), is bepalend voor de aanvang van de verjaringstermijn van twee jaren het moment waarop CDS bij CF ter zake de beweerdelijke gebreken aan de vloer heeft geprotesteerd. In reactie op het beroep op verjaring heeft CDS in haar pleitnota een concrete opsomming gegeven van de verschillende momenten waarop bepaalde problemen zijn ontdekt en waarop daarover contact heeft plaatsgevonden met (medewerkers en/of de directeur van) CF. CDS heeft hierbij gesteld dat, na een eerdere reparatie, in maart 2013 luchtbellen in de vloer zijn verschenen en dat zij in maart en april 2013 tevergeefs getracht heeft (de directeur van) CF te bereiken. In april 2013 heeft zij slechts contact kunnen hebben met enkele medewerkers van CF, die echter ook niet in staat bleken de directeur te bereiken, aldus CDS. Pas in december 2013 is de directeur van CDS de directeur van CF tegen het lijf gelopen bij een feestje en heeft hij (de directeur van CDS) zijn beklag gedaan over de problemen met de vloer. Tijdens de zitting is deze gang van zaken expliciet aan de orde gekomen en niet door CF betwist. Het Gerecht gaat dan ook uit van de door CDS gestelde feiten.
4.4.
Het Gerecht leidt uit deze feiten af dat de ontmoeting van de beide directeuren van partijen in december 2013 heeft te gelden als moment van protesteren in de zin van artikel 7:661 BW. De medewerkers van CF met wie CDS eerder contact had gehad waren kennelijk niet in de positie om namens CF iets met de klacht te doen, maar hadden daarvoor kennelijk hun directeur nodig, die zij echter evenmin konden bereiken. In die omstandigheden kan niet aangenomen worden dat de eerder jegens die medewerkers geuite klacht CF heeft bereikt (artikel 3:37 lid 3 BW). Aldus heeft de ontmoeting in december 2013 te gelden als moment waarop de verjaring is aangevangen. De ingebrekestelling van (de advocaat [NAAM]) CDS bij brief van 11 november 2015, die tevens geldt als stuiting van de verjaring, is binnen de termijn van twee jaar gedaan, zodat de verjaring tijdig is gestuit.
4.5.
CDS meent dat CF heeft erkend dat zij is tekort geschoten in de nakoming van de overeenkomst en dat zij daarmee ook heeft erkend aansprakelijk te zijn voor de als gevolg daarvan geleden schade. Zij leidt dat af uit de als productie 4 bij verzoekschrift overgelegde e-mailcorrespondentie en uit het feit dat CF een deel van de vloeren opnieuw heeft gelegd. CF heeft dit betoog van CDS bestreden. Het Gerecht volgt CF. Uit de mailcorrespondentie kan niet meer worden afgeleid dan dat CDS zich veel moeite heeft getroost om CF te bewegen om langs te komen voor een inspectie en dat CF dat uiteindelijk heeft gedaan. Uit de mail van CF aan CDS van 29 september 2015 blijkt juist zonder meer dat CF van mening is dat de problemen aan de vloer niet aan haar te wijten zijn. Dat CF niettemin bereid is geweest een deel van de geconstateerde problemen te verhelpen door een deel van de vloer opnieuw te leggen, impliceert niet dat zij haar tekortkoming en aansprakelijkheid heeft erkend.
4.6.
Tussen partijen staat met betrekking tot (de oorzaak van) de problemen met de vloer het volgende vast. De door CF aangebrachte vloer is binnen een jaar na het leggen ervan blazen/bellen gaan vertonen. Dit is niet in overeenstemming met hetgeen van een dergelijke vloer verwacht mag worden. Vocht is de oorzaak van het probleem. De betonnen vloer was op zichzelf droog genoeg toen de gietvloer werd gelegd, maar optrekkend vocht zorgt ervoor dat er alsnog vocht onder de gietvloer komt dat de blazen/bellen veroorzaakt. De betonnen vloer is door een andere aannemer gestort.
4.7.
CDS meent dat CF ofwel een vochtwerend scherm onder de gietvloer had moeten aanbrengen ofwel had moeten waarschuwen voor mogelijke ongeschiktheid van de betonnen ondervloer. CF betoogt dat een dergelijk vochtscherm niet helpt tegen vocht dat vanuit de betonnen ondervloer optrekt. Verder meent zij dat zij niet gehouden was te waarschuwen voor de conditie van de ondervloer, omdat zij bij het leggen daarvan niet betrokken is geweest. Het Gerecht overweegt als volgt.
4.8.
Op grond van artikel 7:754 BW is de aannemer gehouden de opdrachtgever te waarschuwen voor gebreken en ongeschiktheid van zaken afkomstig van de opdrachtgever, daaronder mede begrepen de grond waarop de opdrachtgever het werk laat uitvoeren, voor zover de aannemer deze gebreken en ongeschiktheid kende of behoorde te kennen. De precieze reikwijdte van deze waarschuwingsplicht is afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval.
4.9.
In dit geval acht het Gerecht in de eerste plaats van belang dat, zoals CDS onbetwist heeft gesteld, CF zich profileert als bij uitstek deskundig op het terrein van het leggen van gietvloeren. Van bijzondere deskundigheid van CDS is daarentegen niet gebleken. Verder is van belang dat het CF kennelijk bekend is dat de staat van de ondervloer een risicovolle omstandigheid is bij het leggen van een gietvloer, juist vanwege de mogelijkheid dat daarin vocht terecht komt. Zij noemt de betonnen vloer bij nieuwbouw immers een “kritische zone”; om optrekkend vocht tegen te houden moet die betonnen vloer op een bepaalde wijze worden uitgevoerd, aldus CF (conclusie van antwoord onder 22). De rechtbank leidt uit de verdere stellingen van CF af dat de kwetsbaarheid van gietvloeren voor vocht in de ondervloer verband houdt met het “dampdichte” karakter van een gietvloer, en in zoverre dus eigen is aan het door CF geleverde product. Gelet op deze omstandigheden tezamen genomen, had van CF naar het oordeel van het Gerecht ten minste verwacht mogen worden bij CDS aandacht te vragen voor de staat en uitvoering van de betonnen vloer. Zou in dat geval zijn gebleken dat die betonnen vloer niet is uitgevoerd op de wijze zoals, volgens CF, vereist, dan zouden wellicht andere maatregelen genomen hebben kunnen worden of zou CDS van een gietvloer hebben kunnen afzien. CF kan zich in dit verband niet verschuilen achter de omstandigheid dat de betonnen vloer is gestort door een derde. Juist de bijzondere eigenschappen van een gietvloer en de kwetsbaarheid voor vocht in de ondervloer die daarmee samenhangt, brengen mee dat CF dit bij CDS aan de orde had moeten stellen. Dit geldt te meer nu uit de door CDS overgelegde verklaringen van derden (productie 15), die inhoudelijk niet zijn betwist, blijkt dat CF op de hoogte was van vergelijkbare vochtproblematiek voordat zij de overeenkomst met CDS sloot.
4.10.
Door niet bij CDS navraag te doen naar de staat en uitvoering van de betonnen ondervloer heeft CF aldus haar waarschuwingsplicht geschonden. Zij is daarom tekort geschoten in de nakoming van de overeenkomst. Dat door de derde bij het leggen van de betonvloer mogelijk een fout is gemaakt, zoals CF meent, laat de tekortkoming van CDS onverlet. Uit de aard van deze tekortkoming vloeit voort dat deze aan CF kan worden toegerekend. Dit betekent dat de als eerste primair gevorderde verklaring voor recht kan worden gegeven.
4.11.
Als tweede onder het primaire deel van het petitum vordert CDS veroordeling van CF tot herstel van de gebreken en het alsnog leggen van deugdelijke vloeren. Op grond van het bepaalde in artikel 7:760 lid 2 BW komen de gevolgen van het niet-voldoen aan zijn waarschuwingsplicht voor rekening van de aannemer. De onderhavige vordering is kennelijk bedoeld om deze gevolgen te redresseren. Ook dit deel van de primaire vordering is daarom toewijsbaar. De dwangsom zal gemaximeerd worden.
4.12.
Als derde onderdeel van het primair gevorderde vordert CDS veroordeling van CF tot vergoeding van de kosten van demonteren, opslaan en opnieuw monteren van de zaken die zich bevinden in de ruimte waar de vloer opnieuw gelegd moet worden. Bij conclusie van antwoord (onder 25) heeft CF aangevoerd dat de eerste verdieping, alwaar de gietvloer geen gebreken vertoont, leeg staat, zodat de inboedel van de begane grond naar de eerste verdieping kan worden verplaatst. Hierop heeft CDS ter zitting concreet gereageerd, namelijk met de stelling dat de bovenverdieping wel degelijk vol met spullen staat en dat de bovenverdieping bovendien slechts via de begane grond – waar de vloer gelegd zal moeten worden – kan worden bereikt. Dit betoog heeft CF onweersproken gelaten. Gelet daarop neemt het Gerecht als vaststaand aan dat kosten gemaakt moeten worden teneinde de begane grond voor het opnieuw leggen van de vloeren vrij te maken. Die kosten zijn te beschouwen als schade die van de tekortkoming van CF het gevolg is. CF dient deze te vergoeden. Nu de hoogt van de kosten voldoende is onderbouwd en door CF niet concreet is weersproken, is de vordering op dit punt toewijsbaar.
4.13.
Als vierde onderdeel van het primair gevorderde vordert CDS veroordeling van CF tot betaling van schadevergoeding tot een bedrag van NAf 60.651,87 ter zake van gederfde omzet gedurende de periode dat CF bezig zal zijn met herstel van de vloeren. Bij conclusie van antwoord heeft CF verweer gevoerd. Zij heeft onder andere aangevoerd dat, gelet op de activiteiten van CDS, niet valt in te zien dat CDS haar bedrijf niet gedurende enkele weken zou kunnen voortzetten vanuit een andere locatie, zodat derving van omzet kan worden voorkomen (sub 28). Ter zitting heeft CF dit betoog herhaald (pleitnota sub 16). Op dit punt heeft CDS niet gereageerd, noch in haar pleitnota, noch bij gelegenheid van de bespreking van de zaak ter zitting. Nu het verweer niet op voorhand als onaannemelijk kan worden beschouwd, had een reactie in de vorm van een nadere onderbouwing op dit punt wel van CDS mogen worden verwacht. Nu zij die niet heeft gegeven, is het Gerecht van oordeel dat zij haar vordering op dit punt onvoldoende onderbouwd heeft gehandhaafd. Deze vordering zal daarom worden afgewezen. Subsidiair vordert CDS op dit punt hetzelfde, zodat ook die vordering zal worden afgewezen.
4.14.
Bij dit alles maakt de herstructurering van CDS en Kapiteel geen verschil. Die herstructurering heeft er kennelijk toe geleid dat CDS fungeert als holdingmaatschappij en dat de bedrijfsactiviteiten worden uitgevoerd door haar dochter Kapiteel. Dit alles laat onverlet dat CDS de contractuele wederpartij is van CF en dat zij (CDS) uit dien hoofde belang heeft bij de gevraagde verklaring voor recht en bij toewijzing van de vordering tot herstel van de vloeren. Ook moet aangenomen worden dat het CDS is die schade lijdt als gevolg van de tekortkoming, nu zij als moeder van Kapiteel immers de nadelen van de ontruiming van de begane grond zal ondervinden. Dat die schade in eerste instantie in de onderneming van Kapiteel zal vallen, doet daar niet aan af.
4.15.
De door Kapiteel ingestelde vorderingen zijn echter niet toewijsbaar. Aan die vorderingen ligt de overeenkomst tussen CDS en CF ten grondslag. In beginsel kan Kapiteel als derde aan die overeenkomst geen rechten ontlenen. De inmiddels gerealiseerde herstructurering verandert daar niets aan, waarbij het Gerecht aantekent dat CDS haar rechtsverhouding tot CF kennelijk niet aan Kapiteel heeft overgedragen. Aldus valt niet in te zien dat Kapiteel een in rechte te respecteren belang zou hebben bij het geven van de gevraagde verklaring voor recht of bij toewijzing van een vordering die inhoudt dat CF aan CDS een schadevergoeding dient te betalen. Ter zitting heeft Kapiteel aangevoerd dat de grondslag van haar vordering is gelegen in onrechtmatig handelen van CF. Kennelijk bedoelt zij dat CF onrechtmatig jegens haar handelt door er de oorzaak van te zijn dat Kapiteel tijdelijk haar werkzaamheden moet beëindigen teneinde CF in staat te stellen de vloeren te herstellen. Het Gerecht volgt Kapiteel niet in dit betoog. Niet valt in te zien dat CF jegens Kapiteel handelt in strijd met de maatschappelijke betamelijkheid door ingevolge een rechterlijke veroordeling opnieuw een vloer te leggen ten behoeve van de moeder van Kapiteel.
4.16.
In de verhouding tussen CDS en CF zal laatstgenoemde als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. Deze kosten worden begroot op NAf 750 voor griffierecht en op NAf 2.500 voor salaris (2 punten tarief 5). Kapiteel zal worden veroordeeld in de proceskosten voor zover die op haar geschil met CF betrekking hebben, te begroten op NAf 2.500 voor salaris.
5
De beslissing
Het Gerecht:
- verklaart voor recht dat CF toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst ter zake het leggen voor CDS van gietvloeren;
- veroordeelt CF om de gietvloeren die zij ten kantore van CDS heeft gelegd en die gebreken vertonen, zijnde luchtbellen en krommingen in het oppervlak, te verwijderen en opnieuw te leggen binnen 14 dagen na dagtekening van dit vonnis, zulks onder verbeurte van een dwangsom van NAf 500 per dag of dagdeel dat CF nalatig zal zijn om aan deze veroordeling te voldoen, met een maximum van NAf 25.000;
- veroordeelt CF tot betaling aan CDS van NAf 3.566,90;
- veroordeelt CF in de proceskosten van CDS, tot op heden begroot op NAf 3.250;
- veroordeelt Kapiteel in de proceskosten van CF, tot op heden begroot op NAf 2.500;
- verklaart dit vonnis voor wat betreft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,
- wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. [NAAM]. Veling, rechter in het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao en in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 28 augustus 2017.