ECLI:NL:OGEAA:2017:396
OGEAA — Uitspraak 


Vonnis van 24 mei 2017
Behorend bij A.R. 3142 van 2010
GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA
VONNIS
in de zaak van:
de naamloze vennootschap
AMERICAN CORPORATION N.V.
,
gevestigd te Aruba,
eiseres,
gemachtigde: de advocaat [NAAM]. A. de Bie,
tegen:
de naamloze vennootschap
ARUBA BANK N.V.
,
gevestigd te Aruba,
gedaagde,
gemachtigde: de advocaat [NAAM]. J.P. Sjiem Fat.
1
DE VERDERE PROCEDURE
Voor het eerdere verloop van de procedure wordt verwezen naar het tussenvonnis van 17 februari 2016. De bij dat vonnis benoemde deskundigen hebben bij brief van 25 november 2016 advies uitgebracht. Hierna hebben partijen conclusies na deskundigenbericht genomen. Tenslotte heeft American een akte uitlating producties genomen.
Het vonnis werd bepaald op heden.
2
DE SAMENVATTING VAN HET DESKUNDIGENRAPPORT EN VAN DE REACTIES VAN PARTIJEN
Samenvatting deskundigenrapport
2.1
De deskundigen hebben de totale schade die Ritco, de rechtsvoorgangster van American, heeft geleden als gevolg van onrechtmatig handelen van Arubabank begroot op Afl. 5.274.279,--. In dit bedrag is rekening gehouden met de wettelijke rente tot 1 november 2016 en tevens met de brutering daarvan voor de winstbelasting.
2.2
De deskundigen zijn uitgegaan van een vergelijking van de vermogenspositie waarin Ritco uiteindelijk feitelijk is komen te verkeren en de vermogenspositie waarin Ritco naar alle waarschijnlijkheid zou hebben verkeerd, indien zij slechts over de ‘korte’ zesmaandsperiode 1 oktober 2002 tot en met eind maart 2003 (en dus niet over de door onrechtmatig toedoen van Arubabank langere periode vanaf 1 juni 2002 tot en met eind oktober 2003, de ‘lange’ periode) geen bankrekening zou hebben gehad. De deskundigen geven aan zo veel mogelijk te zijn uitgegaan van geobjectiveerde inschattingen, te weten (samengevat weergegeven):
- de werkelijke door Ritco gerealiseerde gemiddelde groei in de vijf maanden voorafgaand aan juni 2002, gerelateerd aan de omzet in dezelfde kalendermaand als een jaar eerder;
- het werkelijke omzetverloop in het kalenderjaar 2001;
- de ontwikkeling in de markt, zoals blijkt uit gegevens van de Centrale Bank van Aruba, specifiek rekening houdend met de geldstromen naar Colombia;
- het historische kostenniveau van Ritco.
2.3
De deskundigen concluderen dat Ritco aan het einde van de “overbruggingsperiode” van zes maanden (de ‘korte’ periode van oktober 2002 tot en met maart 2003), de periode dat Ritco sowieso niet over een bankrekening had kunnen beschikken, een zodanige vermogens- en liquiditeitspositie zou hebben gehad dat een herstart van haar bedrijf mogelijk zou zijn geweest. De deskundigen geven aan dat volledig herstel van haar oude marktaandeel niet mogelijk zou zijn geweest gezien het toegenomen aantal geldtransactiekantoren, gemeten in het aantal locaties. Men houdt evenwel ook rekening met de mate waarin Ritco eerder in staat was een bovengemiddeld marktaandeel te realiseren. Tevens schat men de invloed in op de markt van haar herstart en houdt men rekening met de sterke Colombiaanse partner van Ritco. De deskundigen beargumenteren dat het volledige verlies van marktpositie en klanten na de ‘korte’ periode van zes maanden een succesvolle herstart met behoud van marktaandeel niet in de weg had hoeven staan. De deskundigen specificeren daarbij de marktomstandigheden die hen tot dat oordeel brengen.
2.4
Tenslotte komen de deskundigen tot de conclusie dat aan het einde van de ‘lange’ periode (dus in tegenstelling tot de situatie aan het einde van de ‘korte’ zesmaandsperiode) het eigen vermogen van Ritco nagenoeg nihil was en dat de trend negatief was. Bij continuatie zou het eigen vermogen dus negatief worden, hetgeen volgens de deskundigen geen basis vormt voor zelfstandige exploitatie van een geldtransactiebedrijf. Voorts dreigde het niveau van de liquiditeit te dalen tot onder het niveau van het negatieve werkkapitaal, waardoor Ritco in een positie zou komen te verkeren waarin zij haar korte termijn verplichtingen niet langer zou kunnen voldoen. Dat brengt de deskundigen tot de conclusie dat de overdracht van de bedrijfsactiviteiten van Ritco uit bedrijfseconomisch oogpunt noodzakelijk was.
Samenvatting reactie American Corporation
2.5
American heeft in haar reactie op het deskundigenbericht aangevoerd dat de deskundigen uitgaan van een te laag marktaandeel dat Ritco na de herstart had kunnen bereiken. American stelt na herstart (voorheen, met 16% aandeel in alle wisselkantoren, realiseerde zij 30% marktaandeel; na herstart volgens de deskundigen met 17,65% van de kantoren) ook weer zo’n 30% marktaandeel te kunnen hebben realiseren, in plaats van de 16,67% waar de deskundigen van uit gaan.
2.6
Tevens bekritiseert American de door deskundigen gehanteerde vermogenskostenvoet. Deze is in haar ogen te hoog in vergelijking met de vergelijkbare concurrent Western Union. American stelt dat de op Ritco toepasbare vermogenskostenvoet niet op 22,83% gesteld moet worden, maar op 17,49%. Dit leidt tot een hogere schade van American, te weten Afl. 326.000,--.
Samenvatting reactie Arubabank
2.7
Arubabank betwist de juistheid van het deskundigenadvies.
- Arubabank stelt dat de schade in redelijkheid niet aan haar kan worden toegerekend. Zij stelt dat er geen causaal verband bestaat tussen de schade ná 31 december 2004 en het onrechtmatige handelen van de bank;
- Arubabank meent dat Ritco – ook op basis van de door de deskundigen gehanteerde uitgangspunten - na 31 oktober 2003 over voldoende liquide middelen beschikte en voldoende inkomsten had kunnen genereren om haar activiteiten voort te zetten, ook in het scenario van de ‘lange’ periode van bedrijfsstaking;
- De bank stelt dat Ritco in 2003 voldeed aan de eisen van de Centrale Bank voor de uitoefening van het geldtransactiebedrijf. Ritco had ter voldoening aan de solvabiliteitseis een bankgarantie van Arubabank verkregen ter grootte van Afl. 50.000,-- en had daar zelf de fondsen voor ter beschikking gesteld;
- Ritco heeft zelf aangegeven dat de bedrijfssluiting vooral samen hing met de als gevolg van de invoering van de Landsverordening geldtransactiebedrijven gestegen compliancekosten en de door de Centrale Bank geëiste voorziening;
- een van Ritco’s directeuren of principalen dreigde niet door de integriteitstoets van de Centrale Bank te komen;
- de deskundigen houden onvoldoende rekening met de sterk toegenomen concurrentie in de sector in de jaren 2003 tot en met 2005 en het grote aantal sluitingen van geldwisselkantoren in deze periode;
- ten onrechte hebben de deskundigen in hun berekening de wettelijke rente gebruteerd. De wettelijke rente is de wettelijk verschuldigde schadevergoeding voor een te late betaling van een geldsom. Het is een abstracte schadevergoeding, waarbij brutering geen pas geeft.
3
DE VERDERE BEOORDELING
3.1
Aangezien het verweer zijdens Arubabank het verst strekkend is, zal het gerecht dit eerst behandelen. Het gerecht constateert dat het deskundigenrapport de vragen beantwoordt die aan de deskundigen waren gesteld. Zo beantwoorden de deskundigen gemotiveerd en in bevestigende zin de vraag uit rechtsoverweging 3.14 uit het tussenvonnis van 28 november 2012. De duur van de bedrijfsstaking over de ‘lange’ periode 1 juni 2002 tot en met eind oktober 2003 blijkt inderdaad de kansen op een succesvolle herstart van Ritco op prohibitieve wijze te hebben beïnvloed. Ritco’s (als gevolg van onrechtmatig handelen van de bank) ‘weggesmolten’ vermogen en de slechte liquiditeitspositie houden immers rechtstreeks verband met de langdurige bedrijfsstaking met doorlopende kosten en vormen wat betreft de mate waarin dat is gebeurd eveneens het antwoord op de vraag uit rechtsoverweging 3.15  waarom een zelfstandige voortzetting van de onderneming bedrijfseconomisch niet meer mogelijk was.
3.2
De deskundigen hebben hun bevinding over een mogelijke commercieel succesvolle doorstart na de ‘korte’ periode beargumenteerd aan de hand van niet of onvoldoende concreet betwiste bedrijfseconomische en macro-economische gegevens. Daarmee is naar het oordeel van het gerecht ook in rechte komen vast te staan dat er sprake is van schade als gevolg van het onrechtmatige handelen van Arubabank.
3.3
De kanttekeningen die Arubabank stelt ten aanzien van het causaal verband tussen haar onrechtmatig handelen en de (omvang van de) schade zoals door de deskundigen berekend, worden hierbij door het gerecht gepasseerd. Haar argumenten kunnen niet leiden tot de conclusie dat het condicio-sine-qua-non-verband ontbreekt voor de schade die is ontstaan na 31 december 2004. Het gerecht overweegt daartoe als volgt. Arubabank voert aan (en ze beroept zich daarbij op een reactie op het deskundigenbericht van Baker Tilly International (BTI), ongedateerd, overgelegd als productie A bij conclusie na deskundigenbericht) dat de “IST”-situatie zoals gehanteerd door de deskundigen op geen enkel moment leidt tot een financieel tekort. BTI gaat daarbij evenwel niet in op de motivering van de deskundigen, zoals door de deskundigen opgenomen in paragraaf 6.5 van het advies, dat Ritco op korte termijn in een situatie zou verkeren dat zij niet meer aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen, hetgeen een belangrijk obstakel is voor een verantwoorde bedrijfsuitoefening. Daarmee concludeert het gerecht met de deskundigen dat Arubabank Ritco in een situatie van insolvabiliteit en onmiddellijk dreigende illiquiditeit heeft gebracht.
3.4
Ook de andere argumenten van de bank – indien deze zouden komen vast te staan - leiden niet tot de slotsom dat er geen sprake is van een condicio-sine-qua-non-verband tussen aansprakelijkheid en (de omvang van) de schade.
Dat Ritco op enig moment een nieuwe vergunning van de Centrale Bank heeft verzocht, zoals de bank heeft aangevoerd, en eind oktober 2003 kennelijk in staat was om met fondsen onderpand te verstrekken voor een bankgarantie, levert zo zonder meer geen argument op voor de stelling dat Ritco niet door toedoen van de bank, vanwege het wegsmelten van haar kapitaal, insolvabel en illiquide is geworden. De bank heeft niet gesteld dat de deskundigen vermogensbestanddelen in hun opstelling hebben gemist die zij wel hadden moeten meerekenen.
De stelling van de bank dat de compliancekosten voor Ritco te hoog zouden zijn om aan het nieuwe wettelijke toezicht te voldoen is door American gemotiveerd betwist. Zij heeft er bovendien op gewezen dat het landsbesluit waarop de bank zich beroept, pas van 2007 dateert, dus vijf jaar na het schadetoebrengende feit.
Ook van de volgens Arubabank dreigende negatieve toetsing van een van Ritco’s functionarissen kan – indien juist – niet worden gezegd dat dit een factor was die niet had kunnen worden opgelost en een condicio sine qua non was om het bedrijf voort te zetten. Van de volgens de bank toegenomen concurrentie kan zonder nadere onderbouwing in redelijkheid niet worden gezegd dat deze vermoedelijk zou hebben geleid tot het falen van Ritco of tot een belangrijke neerwaartse bijstelling van haar winst. Die stelling is onvoldoende concreet om de uitgangspunten van het advies van de deskundigen in twijfel te trekken. Zulks hangt immers mede af van de (inschatting van de) marktontwikkelingen en die hebben de deskundigen betrokken in hun advies.
3.5
Ook in de aard van de aansprakelijkheid ziet het gerecht geen argument om de becijferde schade niet volledig aan Arubabank toe te rekenen. Voor de bank had immers duidelijk moeten zijn dat het zonder opzegtermijn eindigen van de bankrekening in het bijzonder voor een geldtransactiebedrijf het einde van het bedrijf kon betekenen met grote schade als gevolg. Het talmen met het herstel van de rekening acht het gerecht – met de deskundigen - een factor die schadeverhogend werkt, iets waar de bank als professionele partij zich bewust van had moeten zijn. Dat de berekening van met name toekomstige schade ook in dit geval gepaard gaat met inschattingen en onzekerheden, is een factor die voor rekening van de bank behoort te blijven. Arubabank heeft althans geen steekhoudende argumenten aangevoerd waarom dit in dit geval anders zou zijn.
3.6
Arubabank heeft het gelijk aan haar kant wat betreft haar verweer over de wettelijke rente. De daadwerkelijk geleden schade is in zoverre niet van belang. Voor brutering van de rente bestaat derhalve geen grond.
3.7
Het gerecht gaat voorbij aan de stelling van American dat zij haar marktaandeel weer op het oude niveau had kunnen herstellen. Zij ziet daarbij over het hoofd dat zij ook zonder onrechtmatig handelen van Arubabank gedurende een periode van zes maanden uit de markt zou zijn geweest, waarin zij haar marktaandeel kwijt zou zijn geweest. De concurrentie heeft in die periode niet stil gezeten en de markt was intussen veranderd. Dat dit Ritco heeft benadeeld, staat vast. Het gerecht realiseert zich dat de conclusies van de deskundigen zijn gebaseerd op beredeneerde aannames en dat de werkelijkheid anders geweest zou kunnen zijn. De stelling van American geeft evenwel geen aanleiding de hier gehanteerde aanname te verruilen voor de meer optimistische van American.
3.8
Dit geldt ook voor haar aanmerkingen over de door de deskundigen gehanteerde vermogenskostenvoet. Waar American deze te hoog vindt, acht Arubabank deze aan de lage kant, gelet op het risicoprofiel van de activiteiten en de jonge leeftijd van de organisatie. Het gerecht merkt hierbij op dat de bepaling van de vermogenskostenvoet een bij uitstek specialistisch terrein is dat in rechte slechts beperkt kan worden getoetst. Aan de door American naar voren gebrachte argumenten kan het gerecht geen handvat ontlenen voor het juridische oordeel dat de deskundigen op dit punt niet in redelijkheid tot hun aanname hebben kunnen komen.
3.9
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vordering van American Corporation wordt begroot op het door de deskundigen becijferde bedrag, behoudens wat betreft de brutering van de wettelijke rente. Aldus is toewijsbaar Afl. 5.274.279,-- minus Afl. 542.669,-- = Afl. 4.731.610,--. Op dit bedrag moet in mindering worden gebracht de reeds door Arubabank betaalde bedragen, in totaal Afl. 908.733,--, zodat resteert; Afl. 3.822.877,--. De wettelijke rente zal worden toegewezen met ingang van 1 november 2016, aangezien de deskundigen deze rente tot die datum hebben meegerekend.
3.10
Nu partijen beide deels in het ongelijk zijn gesteld (American claimde een schade van Afl. ruim 15 mln) zal het gerecht de proceskosten compenseren en wel zo dat iedere partij de eigen kosten draagt.
4
DE UITSPRAAK
De rechter in dit gerecht:
a. Veroordeelt Arubabank N.V. tot betaling aan American Corporation N.V. van Afl. 3.822.877,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 november 2016;
b. Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
c. Compenseert de proceskosten zo dat iedere partij de eigen kosten draagt;
d. Wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.A.H. Lemaire, rechter, en werd uitgesproken ter openbare terechtzitting van woensdag 24 mei 2017 in aanwezigheid van de griffier.