ECLI:NL:PHR:2017:277
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Zaaknr:	 16/00690
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting:	 17 maart 2017
Conclusie inzake:
ABAB Accountants B.V.
tegen
1. [verweerder 1]
2. [verweerster 2]
In cassatie is de berekening van de schade aan de orde die verweerders in cassatie (hierna: [verweerder] c.s.) als gevolg van een foutief belastingadvies van eiseres tot cassatie (hierna: ABAB) hebben geleden.
1.
Feiten
en procesverloop
1.1	[verweerder] c.s. waren in 2006 vennoten in twee vennootschappen: [A] vof (hierna: [A] ) en [B] vof (hierna: [B] ). Naast [verweerder] c.s. waren hun dochter [betrokkene 1] en schoonzoon [betrokkene 2] (hierna: [betrokkenen] ) vennoten in beide vennootschappen.
[B] bestond sinds 1 januari 2003 als samenwerkingsverband van [verweerder] c.s. en [betrokkenen] , toen [verweerder] c.s. de [B] onder voorbehoud van stille reserves inbracht in de nieuw opgerichte vennootschap.
1.2	In de loop van 2006 hebben [verweerder] c.s. het concrete voornemen opgevat om uit de beide vennootschappen te treden. Het was de bedoeling om, gelijktijdig met het uittreden van [verweerder] c.s., enige betrokkenheid bij de activiteiten en de resultaten van [A] en [B] te realiseren van [C] B.V. (hierna: [C] ).
1.3	Ter zake van deze voornemens werden [verweerder] c.s. en [betrokkenen] geadviseerd door ABAB, de vaste accountant/adviseur van [verweerder] c.s. De advisering werd hoofdzakelijk verzorgd door de relatiebeheerder van [verweerder] c.s. bij ABAB, [betrokkene 3] (hierna: [betrokkene 3] ). Verder waren bij de advisering betrokken [betrokkene 4] (hierna: [betrokkene 4] ), ter zake van de concrete belastingadviezen, en [betrokkene 5] (hierna: [betrokkene 5] ), die onder meer was belast met het opstellen van de diverse aktes. [betrokkene 4] en [betrokkene 5] waren op dat moment werkzaam bij ABAB Belastingadviseurs en Juristen B.V. (hierna: ABAB-BJ). [C] werd bijgestaan door eigen adviseurs.
1.4	In een samenspraak van de betrokken partijen en ABAB werd ten aanzien van [A] gekozen voor een opzet waarin [verweerder] c.s. hun aandeel in de vennootschap zouden overdragen aan [betrokkenen] Deze zouden [A] vervolgens inbrengen in een nieuw op te richten samenwerkingsverband met [C] . De winstverdeling in dit samenwerkingsverband zou zijn: 95% voor [betrokkenen] , 5% voor [C] .
1.5	Deze opzet is gerealiseerd. Op 1 augustus 2006 is het aandeel van [verweerder] c.s. in [A] tegen een vergoeding van € 630.000,- overgedragen aan [betrokkenen]
Op dezelfde dag is het samenwerkingsverband met [C] tot stand gebracht.
1.6	[verweerder] c.s. hebben, zoals op basis van het desbetreffende advies van ABAB werd voorzien, over hun stille reserves in [A] inkomstenbelasting betaald.
1.7	Ten aanzien van [B] werd aanvankelijk (begin juni 2006) gekozen voor een opzet waarin het aandeel van [verweerder] c.s. in de vennootschap zou worden overgedragen aan [betrokkenen] , dit tegen betaling van € 1.125.000,-. [betrokkenen] zouden [B] vervolgens onder voorbehoud van stille reserves inbrengen in een nieuw op te richten samenwerkingsverband met [C] . De winstverdeling in dit samenwerkingsverband zou zijn: 95% voor [C] , 5% voor [betrokkenen] (hierna: variant 1).
1.8	Het advies van ABAB luidde dat [verweerder] c.s. in deze opzet geen inkomstenbelasting zouden hoeven te betalen over de stille reserves in [B] . Deze belasting zouden [betrokkenen] (dan wel [C] ) op een later moment voor hun (of haar) rekening nemen. De omvang van de naar [betrokkenen] doorgeschoven belastingclaim werd, in navolging van een berekening door ABAB, begroot op € 175.000,-.
zouden daarom in verband met de overdracht van [B] (€ 1.300.000,- - € 175.000,- =) € 1.125,000,- betalen aan [verweerder] c.s., welk bedrag volledig aan [verweerder] c.s. ten goede zou komen. Dat [verweerder] c.s. niet zouden behoeven af te rekenen met de Belastingdienst wordt door partijen wel aangeduid als het ‘geruisloos doorschuiven’ van de vennootschap van [verweerder] c.s. naar [betrokkenen]
1.9	In de loop van juni 2006 is de beoogde opzet van de overdracht van [B] gewijzigd: het aandeel van [verweerder] c.s. in [B] zou worden overgedragen aan [betrokkenen] Nog dezelfde dag zou de vennootschap vervolgens volledig overgaan op [C] , die [B] vervolgens zou inbrengen in een samenwerkingsverband met [betrokkenen] (hierna: variant 2).
1.10	Op 25 juni 2006 heeft notaris [de notaris] (hierna: de notaris), die bij de leveringshandelingen in het kader van het uittreden van [verweerder] c.s. uit [A] en [B] was betrokken, een e-mail gestuurd aan [betrokkene 3] . In deze e-mail wijst de notaris erop dat het niet zeker is dat de vrijstelling verkregen wordt of gehandhaafd blijft, dit in verband met de op te richten vennootschap tussen [betrokkenen] en [C] , waardoor – volgens de notaris – wellicht niet meer aan de voortzettingseis van de gehele onderneming wordt voldaan.
1.11	Op 1 augustus 2006 hebben de betrokken partijen variant 2 gerealiseerd. Op die dag is het aandeel van [verweerder] c.s. in [B] tegen een vergoeding van € 1.125.000,- overgedragen aan [betrokkenen] Op dezelfde dag is [B] door [betrokkenen] tegen een vergoeding van € 1.300.000,- (waarvan € 175.000,- betaald door middel van verrekening) overgedragen aan [C] en is het samenwerkingsverband met [C] tot stand gebracht.
1.12	Op enig moment heeft de Belastingdienst zich op het standpunt gesteld dat de gang van zaken in verband met [B] niet voldeed aan de voortzettingseis, zodat [verweerder] c.s. na hun uittreden uit [B] ter zake van hun stille reserves in de vennootschap inkomstenbelasting waren verschuldigd.
1.13	[verweerder] c.s. zijn op 17 april 2010 aangeslagen om inkomstenbelasting te betalen: verweerder in cassatie onder 1 (hierna: [verweerder 1] ) tot betaling van € 159.160,-, verweerder in cassatie onder 2 (hierna: [verweerster 2] ) tot betaling van € 64.944,- en beiden tot betaling van € 277,- aan invorderingsrente (in totaal: € 224.381,-). Feitelijk hebben [verweerder] c.s. minder belasting betaald, namelijk € 179.176,-, doordat rekening is gehouden met verrekenbare verliezen van [verweerster 2] .
1.14	Bij brief van 29 oktober 2008 heeft [betrokkene 6] namens ABAB-BJ de advocaat [NAAM][verweerder] c.s. (onder meer) als volgt bericht:
“Het staat inderdaad vast dat het oorspronkelijke advies van ABAB (ex-collega [betrokkene 3] ) inzake de bedrijfsoverdrachten waarbij betrokken [verweerder] , [betrokkene 2] en [C] fiscaal onuitvoerbaar en derhalve fout is. Een alternatieve wijze van bedrijfsoverdracht en daarmee gepaard gaande fiscale afhandeling is noodzakelijk. Indien partijen onherroepelijke uitvoeringshandelingen op grond van het oorspronkelijke advies hebben verricht en ten gevolge daarvan bij de uitvoering van het alternatieve, wel uitvoerbare en meest schadebeperkende advies alsnog schade ontstaat, komt deze schade voor rekening van ABAB. (...) de hoogte van de schade wordt vastgesteld door, met inachtneming van alle relevante omstandigheden van het geval, de omvang van het vermogen van betrokkenen vóór het verrichten van de genoemde onherroepelijke uitvoeringshandelingen te vergelijken met de omvang van het vermogen na uitvoering van het alternatieve advies.”
1.15	Bij inleidende dagvaarding van 22 februari 2011 hebben [verweerder] c.s. ABAB en ABAB-BJ gedagvaard voor de rechtbank (toen nog geheten:) ’s-Hertogenbosch en daarbij gevorderd ABAB en ABAB-BJ te veroordelen tot betaling van (i) een bedrag van € 216.625,-, te vermeerderen met de wettelijke rente; (ii) de kosten van buitengerechtelijke rechtsbijstand ter hoogte van twee punten van het toepasselijke liquidatietarief en (iii) de deskundigenkosten van € 39.142,95 (exclusief BTW), te vermeerderen met de nog te maken deskundigenkosten en met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding.
1.16	Aan deze vordering hebben [verweerder] c.s., samengevat, ten grondslag gelegd dat ABAB en/of ABAB-BJ zijn tekortgeschoten in de nakoming van de met hen gesloten overeenkomst van opdracht, in die zin dat zij een onjuist advies hebben gegeven inzake de fiscale afwikkeling van de overdracht van [B] door [verweerder] c.s. aan [betrokkenen] , zodat zij aansprakelijk zijn voor de door [verweerder] c.s. als gevolg van de tekortkoming geleden schade. De rechtstreekse schade wordt door [verweerder] c.s. gesteld op € 216.625,-. Dit is het bedrag dat [verweerder] c.s. als gevolg van het foutieve advies in het kader van variant 2 aan inkomstenbelasting hebben moeten betalen (zijnde € 224.381,-), verminderd met het bedrag dat hij in het kader van variant 1 aan inkomstenbelasting verschuldigd zou zijn geweest (zijnde € 7.756,-).
1.17	De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 1 juni 2011 een comparitie van partijen gelast, die op 29 november 2011 is gehouden.
Vervolgens heeft de rechtbank [verweerder] c.s. bij tussenvonnis van 28 december 2011 opgedragen te bewijzen dat ABAB heeft gegarandeerd dat [verweerder] c.s. bij uitvoering van haar uiteindelijke advies – daarin bestaande dat [B] geruisloos kon worden overgedragen aan [betrokkenen] en deze onmiddellijk door [betrokkenen] kon worden overgeleverd aan [C] , een en ander zoals vastgelegd in de aktes van levering van 1 augustus 2006 – netto € 1.125.000,- zouden overhouden.
1.18	Na getuigenverhoren en verdere conclusiewisseling heeft de rechtbank (dan geheten:) Oost-Brabant bij eindvonnis van 13 maart 2013 de vordering jegens ABAB-BJ afgewezen en ABAB veroordeeld tot betaling aan [verweerder] c.s. van een bedrag van € 236.625,- vermeerderd met de wettelijke rente en het meer of anders gevorderde afgewezen.
1.19	ABAB is, onder aanvoering van acht grieven, van de vonnissen van 28 december 2011 en 13 maart 2013 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch en heeft daarbij geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en tot het alsnog volledig afwijzen van de vorderingen van
[verweerder] c.s.
1.20	[verweerder] c.s. hebben de grieven bestreden en daarnaast, onder aanvoering van drie grieven, incidenteel hoger beroep ingesteld. Zij hebben in het principaal en incidenteel appel geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van ABAB, althans tot bevestiging van het tussenvonnis van 28 december 2011 en het eindvonnis van 13 maart 2013 van de rechtbank, zonodig met verbetering en/of aanvulling van gronden en feiten.
ABAB heeft een memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep genomen.
1.21	Het hof heeft bij arrest van 27 oktober 2015 in het principale en incidentele hoger beroep de vonnissen waarvan beroep vernietigd en opnieuw rechtdoende ABAB veroordeeld om aan [verweerder] c.s. een bedrag van € 195.000,- te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente en het meer of anders gevorderde afgewezen.
1.22	ABAB heeft tegen dit arrest tijdig
cassatieberoep ingesteld.
[verweerder] c.s. hebben in het principale cassatieberoep geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid, althans verwerping, en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld.
ABAB heeft in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep geconcludeerd tot verwerping.
Partijen hebben hierna hun standpunt schriftelijk toegelicht en vervolgens gere- en dupliceerd
.
2
Het principale cassatieberoep
2.1
Het principale cassatiemiddel bestaat uit drie zelfstandige onderdelen met diverse (sub)subonderdelen en een algemene voortbouwklacht (onderdeel 4). Onderdeel 1 richt zich tegen rov. 3.7.9, onderdeel 2 tegen rov. 3.7.7 en onderdeel 3 klaagt over het oordeel in rov. 3.7.5.
De door het middel bestreden oordelen betreffen alle het op grond van de devolutieve werking (her)beoordelen door het hof van de in eerste aanleg verworpen of niet behandelde gronden, nadat het hof de grieven II tot en met VII van ABAB gegrond had bevonden (rov. 3.6.15 en 3.7). Zoals het hof, in cassatie niet bestreden, in rov. 3.7.1 tot uitgangspunt heeft genomen, heeft het hof onderzocht of [verweerder] c.s. op basis van de tekortkoming van ABAB (onjuiste advisering) aanspraak kunnen maken op een schadevergoeding van € 216.625,-.
2.2
Alvorens op de onderdelen 1-3 in te gaan, behandel ik
subonderdeel 2.6
, omdat het zich richt tegen een door het hof vastgesteld feit in rov. 3.1.2 onder h, derde volzin
. Deze zin luidt (voor de leesbaarheid citeer ik de rechtsoverweging volledig en cursiveer ik de bestreden volzin):
“h) Het advies van ABAB luidde dat in deze opzet [verweerder] c.s. geen inkomstenbelasting zou hoeven te betalen over zijn stille reserves in [B] . Deze belasting zou [betrokkenen] (dan wel [C] ) op een later moment voor zijn (of haar) rekening nemen.
De waarde van het aandeel van [verweerder] c.s. in [B] was vastgesteld op € 1.300.000,-.
De omvang van de naar [betrokkenen] doorgeschoven’ belastingclaim werd, in navolging van een berekening door ABAB, begroot op € 175.000,-. [betrokkenen] zou daarom in verband met de overdracht van [B] (€ 1.300.000,- - € 175.000,-=) € 1.125,000,- betalen aan [verweerder] c.s. Dit bedrag zou volledig aan [verweerder] c.s. ten goede komen. Dat [verweerder] c.s. niet zou behoeven af te rekenen met de Belastingdienst wordt door partijen wel aangeduid als het ‘
geruisloos doorschuiven
’ van de vennootschap van [verweerder] c.s. naar [betrokkenen] ”
Het subonderdeel klaagt dat het hof het oordeel in de derde volzin ten onrechte niet of onvoldoende (begrijpelijk) heeft gemotiveerd indien het hof hier op iets anders doelt dan de waarde die [verweerder] c.s. en [betrokkenen] op het oog hadden en indien het hof dit oordeel (mede) ten grondslag heeft gelegd aan hetgeen door de subonderdelen 2.1 tot en met 2.4 wordt bestreden
.
2.3
[verweerder] c.s. hebben in hun inleidende dagvaarding onder 6 het volgende gesteld:
“ABAB heeft [verweerder] als volgt – voor zover hier van belang – geadviseerd:
(…)
B. De waarde van [B] is vastgesteld op € 1.300.000,-. De prijs die schoonzoon [betrokkene 2] en dochter [verweerder] zouden betalen is € 1.300.000,- te verminderen met de waardedrukkende factor van € 175.000,-, aldus € 1.125.000,-. (…)”
ABAB heeft deze stellingen van [verweerder] c.s. in de conclusie van antwoord als volgt bevestigd:
“6. Hetgeen door [verweerder] met betrekking tot de koopsom etcetera wordt gesteld in de dagvaarding punt 6 onder A tot en met E is in grote lijnen juist.
Daaruit blijkt – en dit wordt ook door ABAB bevestigd – dat de waarde van de [B] is vastgesteld op € 1.300.000,- en dat dit bedrag de koopprijs is geweest, zowel in de transactie tussen [verweerder] en [betrokkene 2] , als in de transactie tussen [betrokkene 2] en [C] . (…)”
2.4
Het hof heeft zich met zijn vaststelling in de derde volzin van rov. 3.1.2 onder h derhalve gebaseerd op hetgeen partijen dienaangaande hebben gesteld. Uit niets blijkt dat het hof iets anders heeft bedoeld dan dat de waarde van het aandeel van [verweerder] c.s. in [B] was vastgesteld op € 1.300.000,-.
De klacht in subonderdeel 2.6 faalt dan ook, hetgeen meebrengt dat het hof in zijn nadere oordeelsvorming van deze vaststelling mocht uitgaan.
2.5
Onderdeel 1
,
dat drie subonderdelen bevat, is gericht tegen (gedeelten van) rov. 3.7.9, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:
“ABAB miskent aldus dat [verweerder] c.s., ware hij tijdig op de hoogte geweest van het fiscale probleem in verband met variant 2 en zou hem zijn gebleken dat
[betrokkenen] (om welke reden dan ook) niet bereid was om feitelijk méér te betalen dan € 1.125.000,-, ervoor had kunnen kiezen om (zijn aandeel in) [B] niet van de hand te doen. Gelet hierop staat, in zoverre, vast dat het vereiste causaal verband bestaat tussen de tekortkoming en de schade ter hoogte van € 175.000,-. ABAB heeft weliswaar gesteld dat [verweerder] c.s. niet zou hebben gekozen voor het (voorlopig) niet van de hand doen van [B] , maar heeft niet deugdelijk onderbouwd waarom dit in 2006 geen reële optie was (het hof gaat voorbij aan de stellingen van ABAB in de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep onder 2.11-2.12; het had op de weg van ABAB gelegen om deze stellingen in een eerder stadium naar voren te brengen, zodat [verweerder] c.s. daarop had kunnen reageren; los daarvan is het gestelde te speculatief om er rekening mee te houden).”
2.6
De
subonderdelen 1.1
en
1.2
richten klachten tegen het oordeel van het hof dat het voorbijgaat aan de stellingen van ABAB in de memorie van antwoord in incidenteel appel onder 2.11-2.12, omdat “het op de weg van ABAB [had] gelegen om deze stellingen in een eerder stadium naar voren te brengen, zodat [verweerder] c.s. daarop had kunnen reageren”.
Met
subonderdeel 1.3
komt ABAB op tegen het ‘los-daarvan’-oordeel van het hof dat “het gestelde te speculatief [is] om er rekening mee te houden”
.
2.7
Ik behandel eerst
subonderdeel 1.3.
Volgens de eerste klacht van het subonderdeel geeft het bestreden oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting omdat het, bij de beantwoording van de vraag wat er zou zijn gebeurd in het hypothetische geval dat een tekortkoming achterwege zou zijn gebleven, per definitie om een alternatieve geschiedenis gaat en daarmee om speculatie omdat het begrip schade nu eenmaal een hypothetisch element heeft.
2.8
De klacht berust op een onjuiste lezing van het oordeel van het hof. Anders dan de klacht veronderstelt heeft het hof niets overwogen ten aanzien van de vraag of bij de berekening van de schade in een hypothetische situatie ‘speculaties’ al dan niet aan de orde kunnen zijn, maar heeft het (enkel) geoordeeld dat de stelling van ABAB dat [verweerder] c.s. niet zou hebben gekozen voor het (voorlopig) niet van de hand doen van [B] “te” speculatief is en om (onder meer) die reden aan het gestelde voorbij wordt gegaan.
2.9
Het subonderdeel klaagt daarnaast dat indien en voor zover het hof met dit oordeel heeft beoogd tot uiting te brengen dat de stellingen niet zouden zijn komen vast te staan en/of deze stellingen (hoogst) ongeloofwaardig zouden zijn, dit oordeel ten onrechte niet, laat staan toereikend, is gemotiveerd. Dit klemt volgens de klacht temeer, omdat [verweerder] c.s. “überhaupt niet op deze stellingen
gereageerd
hebben, wat impliceert dat zij deze stellingen überhaupt niet, laat staan gemotiveerd, betwist hebben, en omdat niet, laat staan zonder méér, valt in te zien, waarom deze stellingen reeds op voorhand, ongeacht ook maar enige reactie van [verweerder] c.s., niet vast zouden kunnen komen te staan en/of, laat staan zeer, ongeloofwaardig zouden zijn”.
2.10
De lezing die de (deels) geciteerde klacht aan het oordeel van het hof geeft, mist feitelijke grondslag. In het oordeel ligt feitelijk en niet onbegrijpelijk besloten dat het hof heeft geoordeeld dat hetgeen ABAB heeft gesteld te speculatief is om te kunnen gelden als een voldoende gemotiveerde stelling en dat hetgeen ABAB heeft geopperd niet kan afdoen aan het in zoverre vaststaan van het causaal verband tussen het – op grond van rov. 3.7.3 vaststaande – onjuiste advies en de schade van € 175.000,-.
Het subonderdeel faalt derhalve.
2.11
Nu de in subonderdeel 1.3 tevergeefs bestreden overweging het oordeel van het hof dat aan de stellingen van ABAB voorbij wordt gegaan zelfstandig kan dragen, heeft ABAB geen belang meer bij de behandeling van de subonderdelen 1.1 en 1.2.
2.12
Gelet op het feit dat onderdeel 2 is gericht tegen rov. 3.7.7 en onderdeel 3 tegen rov. 3.7.5 behandel ik eerst
onderdeel 3
. In de door dit onderdeel bestreden rechtsoverweging heeft het hof als volgt overwogen (voor de leesbaarheid citeer ik ook rov. 3.7.4):
“3.7.4 [verweerder] stelt dat de tekortkoming heeft geleid tot een rechtstreekse schade groot € 216.625,-. [verweerder] c.s. stelt dat hij tot dit bedrag is gekomen door een vergelijking te maken tussen zijn huidige situatie, met een nettoresultaat van € 908.375,-, en de situatie zoals die zou zijn geweest als ABAB juist had geadviseerd.
3.7.5
[verweerder] c.s. gaat daarmee voorbij aan de gemotiveerde stelling van ABAB, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, dat de aanslagen uit 2010 betrekking hadden op zowel [B] als [A] . Deze stelling heeft [verweerder] c.s. onvoldoende weerlegd. [verweerder] c.s. stelt (in de memorie van antwoord onder 53) dat de cijfers van [A] zijn meegenomen omwille van de precisie van de desbetreffende berekening. Daardoor wordt niet weerlegd dat de belastingaanslagen uit 2010 ook betrekking hebben gehad op [A] . Uitgaande, derhalve, van de stelling van ABAB, staat voor het hof vast dat de belastingaanslagen uit 2010 niet uitsluitend betrekking hebben gehad op [B] . ABAB stelt dat van het bedrag waarvoor [verweerder] c.s. in 2010 is aangeslagen € 95.759,- betrekking had op [B] . ABAB stelt echter tevens dat zij niet kan herleiden hoe dit bedrag is berekend. Het hof zal dit bedrag daarom niet tot uitgangspunt nemen, maar het bedrag van € 175.000,-, dat zowel de betrokken partijen als ABAB in 2006 steeds tot uitgangspunt hebben genomen (zie r.o. 3.1.2. onder h). Dit betekent dat het hof ervan uitgaat dat [verweerder] c.s. na de ontvangst van de koopsom ad € 1.125.000,- in verband met [B] € 175.000,- aan belastingen heeft betaald, zodat voor de huidige situatie moet worden uitgegaan van een nettoresultaat van (€ 1.125.000,- - € 175.000,-) € 950.000,-.”
2.13
Subonderdeel 3.1
klaagt dat het uitgangspunt van het hof dat [verweerder] c.s. na ontvangst van de koopsom van € 1.125.000,- in verband met [B] € 175.000,- aan belasting zouden hebben betaald, onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd omdat ABAB en [verweerder] c.s. er, aldus het subonderdeel, steeds vanuit zijn gegaan dat het belastingbedrag van € 175.000,- was gerelateerd aan een koopsom van € 1.300.000,- en niet aan de koopsom van 	€ 1.125.000,-
.
2.14
Subonderdeel 3.2
voegt daaraan toe dat, indien het hof in de stellingen van [verweerder] c.s. en ABAB niet heeft gelezen dat partijen er steeds van uit zijn gegaan dat het belastingbedrag van € 175.000,- gerelateerd was aan de koopsom van € 1.300.000,-, dat oordeel van het hof onbegrijpelijk is gezien hetgeen [verweerder] c.s. en ABAB hebben gesteld. Verwezen wordt naar de inleidende dagvaarding (par. 6, 28 en 29), de conclusie van antwoord (par. 3.8 en 12), de memorie van antwoord, tevens grieven in incidenteel appel (par. 58) en de memorie van antwoord in incidenteel appel (par. 2.7 en 2.8).
2.15
In cassatie wordt niet bestreden dat de belastingaanslagen uit 2010 niet volledig betrekking hadden op [B] , zodat het op [A] betrekking hebbende gedeelte er van moet worden afgetrokken.
2.16
De klachten van de subonderdelen nemen terecht tot uitgangspunt dat de hoogte van de belastingclaim van € 175.000,- was gerelateerd aan een koopsom van € 1.300.000,-, maar stuiten vervolgens af op een onjuiste lezing van het arrest. Uit onder meer de vastgestelde feiten in rov. 3.1.2 onder g-i, k en l blijkt dat partijen zowel in variant 1 als bij variant 2 ten aanzien van [B] van een waarde en daarmee een verkoopprijs van € 1.3 miljoen zijn uitgegaan en een daarbij behorende belastingclaim die ABAB, zoals de subonderdelen ook stellen, had berekend op € 175.000,-. Bij het “geruisloos doorschuiven” (variant 1) zou de door ABAB berekende belastingclaim van € 175.000,- ten laste van [betrokkenen] komen en dus van de koopprijs worden afgetrokken, waardoor het door [verweerder] c.s. te ontvangen bedrag € 1.125.000,- zou zijn
. Variant 2 is echter gevolgd waardoor niet werd voldaan aan de voortzettingseis van art. 3:63 lid 1 Wet IB 2001. Hierdoor kon de Belastingdienst zich op het standpunt stellen dat de ‘doorgeschoven’ belastingclaim alsnog op [verweerder] c.s. drukte en dus door hen diende te worden voldaan. Bij een ‘gewone’ overdracht zou de bij het verkoopbedrag van € 1.3 miljoen behorende belastingclaim van € 175.000,- op het vermogen van [verweerder] c.s. zijn blijven rusten, zodat ook in dat geval het bedrag van € 1.125.000,- het netto resultaat van het aandeel van [verweerder] c.s. in [B] zou zijn geweest.
[verweerder] c.s. hebben door het verkeerde advies als koopsom het bedrag van € 1.125.000,- ontvangen en zijn vervolgens door de Belastingdienst aangeslagen om inkomstenbelasting te betalen over de stille reserves voor – naar het hof op basis van de stellingen van partijen als uitgangspunt kon nemen – een bedrag van € 175.000,-, waardoor het netto resultaat van hun aandeel in [B] het aan het slot van rov. 3.7.5 genoemde bedrag van € 950.000,- is.
Het oordeel van het hof in rov. 3.7.5 is mitsdien juist en voldoende gemotiveerd.
2.17
Onderdeel 2
, bestaande uit zes resterende
subonderdelen, is gericht tegen (gedeelten van) rov. 3.7.7, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:
“Dit laatste is juist, in elk geval in uitgangspunt. [betrokkenen] heeft voor [B] € 1.300.000,- ontvangen van [C] (zie r.o. 3.1.2. onder k). Uit de stellingen van [verweerder] c.s. volgt dat [betrokkenen] hetzelfde bedrag zou hebben betaald aan [verweerder] c.s., had hij geweten dat hij niet de inkomstenbelasting over de stille reserves van [verweerder] c.s. voor zijn rekening zou behoeven te nemen. In dat geval zou een nettoresultaat van € 1.125.000,- hebben geresteerd. Als [verweerder] c.s. niet tot verkoop was overgegaan, dan had (zijn aandeel in) [B] tot zijn vermogen behoord. Dat aandeel had een waarde van € 1.125.000,- (en niet van € 1.300.000,-, zoals [verweerder] c.s. stelt, omdat hoe dan ook rekening moet worden gehouden met de over de stille reserves verschuldigde belasting als verkoopprijsdrukkende omstandigheid). De door ABAB aan [verweerder] c.s. te vergoeden schade bedraagt in beide gevallen (€ 1.125.000,- - € 950.000,- =) € 175.000,-.”
2.18
Zoals uit de daaraan voorafgaande, in cassatie niet bestreden rov. 3.7.6 blijkt, heeft het hof in rov. 3.7.7 beoordeeld in welke toestand [verweerder] c.s. zouden hebben verkeerd in de situatie dat zij inzake variant 2 door ABAB juist zouden zijn geadviseerd. [verweerder] c.s. hebben dienaangaande gesteld, zo geeft het hof weer in rov. 3.7.6, dat een juist advies hen erop attent zou hebben gemaakt dat zij in het kader van variant 2 zelf de inkomstenbelasting zouden moeten betalen over hun stille reserves in [B] en zij dan de keuze zouden hebben gehad om óf een hogere prijs te bedingen van [betrokkenen] / [C] , óf (hun aandeel in) [B] niet te verkopen. Daarvan uitgaande zouden zij hoe dan ook over méér geld hebben beschikt dan nu het geval is.
2.19
Het hof heeft in rov. 3.7.7 geoordeeld dat laatstgenoemde stelling, in elk geval in uitgangspunt, juist is omdat vaststaat dat [betrokkenen] voor [B] een bedrag van € 1.300.000,- heeft ontvangen en uit de stellingen van [verweerder] c.s. volgt dat [betrokkenen] hetzelfde bedrag zouden hebben betaald aan [verweerder] c.s. indien [betrokkenen] hadden geweten dat zij niet de inkomstenbelasting over de stille reserves van [verweerder] c.s. voor zijn rekening zouden behoeven te nemen. Volgens de
subonderdelen 2.3
en
2.4
is dit oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.
Subonderdeel 2.3
betoogt daartoe dat [C] (maar volgens de cassatieadvocaat [NAAM]: [betrokkenen] ) ter comparitie heeft verklaard niet bereid te zijn meer dan € 1.125.000,- te betalen ook “nadat bleek dat de belastingclaim uiteindelijk verdwenen was omdat [verweerder] deze moest betalen”.
2.20
Het subonderdeel faalt, omdat het niet [betrokkenen] zijn die ter comparitie hebben verklaard niet meer dan € 1.125.000,- te willen betalen.
In het van de comparitie opgemaakte proces-verbaal is het volgende opgenomen (p. 2):
“
[verweerder 1] en mr. [NAAM]:
(…)
Op uw vraag wat zou zijn gebeurd als ABAB juist had geadviseerd en er dus op had gewezen dat het doorschuiven van de belastingclaim niet kon, is het antwoord dat het bedrijf dan niet aan [C] zou zijn verkocht. [verweerder] zou dan gewoon zijn doorgegaan met het bedrijf of zou wellicht een andere koper hebben gezocht. [C] bleek duidelijk niet bereid om meer te betalen dan de EURO 1.125.000=, ook niet nadat bleek dat de belastingclaim uiteindelijk verdwenen was omdat [verweerder] deze moest betalen. De belastingclaim waarmee [C] in de oorspronkelijk opzet rekening had kunnen  houden was voor [C] helemaal niet relevant omdat hij een aanmerkelijk compensabel verlies had uit 2005. Ook het grotere afschrijvingspotentieel bij een hogere koopsom deed er voor hem niet toe. Wij verwijzen naar onze prod. 15, de brief van ABAB van 7 juni 2007.”
In deze bij inleidende dagvaarding als productie 15 overgelegde brief van ABAB aan [verweerder 1] en [betrokkene 2] van 7 juni 2007 is opgenomen dat in de op 10 mei 2007 gehouden bespreking - waarbij aanwezig waren: [verweerder 1] en [betrokkene 2] , [betrokkene 7] en zijn adviseur en van de zijde van ABAB [betrokkene 6] , [betrokkene 8] en [betrokkene 9] - door en namens [betrokkene 7] / [C] B.V. is gesteld dat [C] niet meer dan € 1.125.000,- voor de activa van [B] wilde betalen en dat een eventueel afschrijvingspotentieel irrelevant was en voor haar geen enkele waarde had.
2.21
Noch uit de verklaring ter zitting van de rechtbank noch uit de brief van ABAB van 7 juni 2007 valt op enigerlei wijze af te leiden dat niet [C] maar [betrokkenen] het geciteerde zouden hebben verklaard.
Subonderdeel 2.3 ontkracht derhalve niet het oordeel van het hof dat uit de stellingen van [verweerder] c.s. volgt dat [betrokkenen] € 1.300.000,- zouden hebben betaald aan [verweerder] c.s. indien [betrokkenen] hadden geweten dat zij niet de inkomstenbelasting over de stille reserves van [verweerder] c.s. voor hun rekening zouden behoeven te nemen.
2.22
Subonderdeel 2.4
beroept zich andermaal op het ter zitting van de rechtbank verklaarde, maar nu ervan uitgaande dat [C] heeft verklaard niet meer dan
€ 1.125.000,- te willen betalen. Het subonderdeel verwijst voorts naar par. 8 van de conclusie van antwoord van ABAB en hetgeen in de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel in par. 39 door [verweerder] c.s. is gesteld.
2.23
Ook subonderdeel 2.4 kan m.i. niet tot cassatie leiden.
Het ter comparitie door [C] gestelde gaat niet over [betrokkenen]
In par. 8 van de conclusie van antwoord van ABAB wordt de stelling van [verweerder] c.s. alleen maar onderschreven, omdat daarin is opgenomen dat bij het doorgaan van de transactie waaraan [verweerder] c.s. € 1.125.000,- wilden overhouden als gewenst resultaat “een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot zou hebben geadviseerd om de [B] van [verweerder] naar [betrokkene 2] ruisend over te dragen en wel voor de verkoopprijs van € 1.300.000,-. In die situatie zou [verweerder] derhalve overhouden het bedrag van € 1.300.000,- minus het bedrag, dat hij onmiddellijk met de belastingdienst zou moeten afrekenen. (…) Als er gemakshalve van uit wordt gegaan dat de begroting van de latente belastingclaim ongeveer uitkomt op het bedrag van € 175.000,00, dan zou ook in die situatie [verweerder] derhalve overhouden het bedrag van € 1.125.000,00”.
Met betrekking tot de stelling van [verweerder] c.s. in hun memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel geldt dat deze een reactie is op grief 3 van ABAB tegen het oordeel van de rechtbank dat uit de getuigenverklaringen blijkt dat [verweerder] c.s. er op mochten vertrouwen dat de netto-opbrengst van de verkoop € 1.125.000,- zou bedragen en het betoog van ABAB dat zij geen garantieverplichting op zich heeft genomen. Dit kan derhalve niet afdoen aan het oordeel van het hof.
2.24
Uit het falen van de subonderdelen 2.3 en 2.4 volgt dat het hof terecht heeft geoordeeld dat indien [verweerder] c.s. bij een juiste advisering hadden verkocht, een nettoresultaat van € 1.125.000,- zou hebben geresteerd.
2.25
Het hof heeft vervolgens beoordeeld wat de situatie zou zijn geweest indien [verweerder] c.s. niet zouden hebben verkocht. Hiertegen richten zich de subonderdelen 2.1, 2.2 en 2.5 met de klacht dat het oordeel onbegrijpelijk is.
2.26
De
subonderdelen 2.1
(tweede klacht),
2.2
(eerste klacht) en
2.5
klagen dat het hof met dit oordeel heeft miskend dat ABAB heeft gesteld dat het aandeel van
[verweerder] c.s. veel minder waard is dan € 1.125.000,- en dat [verweerder] c.s. - in de hypothetische situatie dat ABAB inzake variant 2 juist zou hebben geadviseerd - derhalve geen schade zouden hebben geleden indien [verweerder] c.s. hun aandeel in [B] niet zouden hebben verkocht. In dit verband wordt verwezen naar de stellingen van ABAB in de memorie van antwoord in incidenteel appel onder 2.11, waar ABAB heeft gesteld dat en waarom met het aandeel van [betrokkenen] in de te verdelen stille reserves in [B] (dus: de vennootschap onder firma tussen [verweerder] c.s. en [betrokkenen] ) een bedrag van € 346.745,- gemoeid was en dat [betrokkenen] hun aanspraak op dit bedrag in hun transactie met [verweerder] c.s. ten voordele van [verweerder] c.s. hebben laten zitten. Dit impliceert onmiskenbaar, aldus de subonderdelen, dat [betrokkenen] , gezien dit aan hen toekomende deel van de stille reserves, aanzienlijk meer betaald hebben aan [verweerder] c.s. dan het aandeel dat [verweerder] c.s. aan [betrokkenen] verkochten waard was
.
2.27
Daarnaast kan, volgens
subonderdeel 2.1
(eerste klacht), uit het gegeven dat [C] voor [B] een bedrag van € 1.300.000,- heeft betaald aan [betrokkenen] niet zonder meer volgen dat de waarde van het aandeel van [verweerder] c.s. in [B] gelijk zou zijn aan dit bedrag. De waarde van een aandeel in de onderneming is iets anders dan de waarde van de onderneming
. Voorts kan, volgens
subonderdeel 2.1
(derde klacht), uit het feit dat [C] bereid was om een bedrag van € 1.300.000,- aan [betrokkenen] te betalen voor [B] , niet worden afgeleid dat dit bedrag ‘dus’ ook precies de waarde zou zijn van het object van die overdracht. Uit het enkele gegeven dat een bepaald persoon bereid is een bepaald bedrag te betalen voor een object kan niet zonder meer volgen dat dit bedrag dus gelijk zou zijn aan de objectieve waarde resp. marktwaarde van dit object
.
2.28
Subonderdeel 2.2
(tweede klacht) klaagt dat het hof in zijn oordeel in 3.7.7 dat “dat aandeel een waarde [had] van € 1.125.000,-” heeft miskend dat ABAB heeft gesteld (conclusie van antwoord, par. 8 en memorie van antwoord in incidenteel appel, par. 2.9) dat [betrokkenen] gezien de feitelijke uitvoering van de transactie tussen hen en [verweerder] c.s. niet de bereidheid had om een bedrag van € 1.300.000,- te betalen ingeval [betrokkenen] niet de belastingclaim zou hoeven over te nemen.
2.29
Uitgaande van het vastgestelde feit in rov. 3.1.2 onder h dat de waarde van het aandeel van [verweerder] c.s. in [B] was vastgesteld op € 1.300.000,- en de latente belastingclaim € 175.000,- bedroeg, heeft het hof geoordeeld dat als [verweerder] c.s. niet tot verkoop was overgegaan hun tot het vermogen behorende aandeel in [B] een waarde van € 1.125.000,- had (€ 1.300.000 - € 175.000,-). Nu zowel subonderdeel 2.6 als onderdeel 3 falen, is dit oordeel juist.
Daarop stuiten alle klachten van de subonderdelen 2.1, 2.2 en 2.5 af.
Overigens is ABAB niet opgekomen tegen het oordeel van het hof in rov. 3.7.9 dat causaal verband bestaat tussen de tekortkoming en de schade ter hoogte van € 175.000,- in de hypothetische situatie dat [verweerder] c.s. niet tot verkoop zouden zijn overgegaan.
2.30
Subonderdeel 2.7
deelt in het lot van de voorgaande subonderdelen.
2.31
Onderdeel 4
bevat geen zelfstandige klachten en behoeft geen verdere behandeling.
2.32
Nu het alle onderdelen falen, kan het principale cassatieberoep niet tot cassatie leiden.
3
Het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep
3.1
Aangezien het incidenteel cassatieberoep is ingesteld onder de voorwaarde dat het principale cassatieberoep slaagt, en dit m.i. niet het geval is, laat ik behandeling  achterwege.
4
Conclusie in het principale cassatieberoep
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
Zie het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 27 oktober 2015, rov. 3.1.2 onder a t/m n. Een gedeelte van het in rov. 3.1.2 onder h vastgestelde wordt in cassatie bestreden (zie hierna subonderdeel 2.6). Het niet bestreden gedeelte van dit vastgestelde feit wordt hierna onder 1.8 vermeld.
Voor zover in cassatie van belang. Zie het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 27 oktober 2015, rov. 3.2.1-3.4.2.
De cassatiedagvaarding is op 27 januari 2016 uitgebracht.
De door partijen overgelegde procesdossiers stemmen niet volledig overeen. In het A-dossier wordt op de inventarislijst melding gemaakt van een conclusie van antwoord in het incidenteel cassatieberoep, maar de conclusie ontbreekt. In het B-dossier ontbreekt deze conclusie ook, maar wordt er geen melding van gemaakt op de inventarislijst.
Zie ook hiervoor bij noot 1.
Zie de cassatiedagvaarding, par. 2.6.
Zie de cassatiedagvaarding, par. 1.3, en de schriftelijke toelichting van ABAB, par. 22-23.
Zie ook de schriftelijke toelichting van ABAB, par. 31.
Zie ook de inleidende dagvaarding, par. 6, en de conclusie van antwoord, par. 3 en 6.
Zie voor de behandeling van subonderdeel 2.6, hiervoor onder 2.2-2.4.
Zie de cassatiedagvaarding, par. 2.1-2.2 en 2.5 en de schriftelijke toelichting van ABAB, par. 29.
Zie de cassatiedagvaarding, par. 2.1, p. 9.
Zie de cassatiedagvaarding, par. 2.1, p. 10.