ECLI:NL:PHR:2017:1000
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 16/01521
Zitting: 29 augustus 2017
Mr. E.J. Hofstee
Conclusie inzake:
[verdachte]
De verdachte is bij arrest van 8 maart 2016 door het Gerechtshof Den Haag wegens 1. primair “opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod, terwijl het feit betrekking heeft op een grote hoeveelheid van het middel, meermalen gepleegd” en 3. “diefstal” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 240 dagen, waarvan 89 dagen voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren en met aftrek van voorarrest. Voorts heeft het hof voorwerpen aan het verkeer onttrokken, te weten een stuk heroïne, een blokje cocaïne, een plukje hennep, een emmer en in totaal negentien XTC-pillen.
Er bestaat samenhang met de zaak met rolnummer 16/01522 P. Ook in die zaak zal ik vandaag concluderen.
Namens de verdachte heeft mr. J.L. Baar, advocaat [NAAM]'s-Gravenhage, drie middelen van cassatie voorgesteld.
Het
eerste middel
klaagt dat uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen niet het daderschap van verzoeker kan volgen voor wat betreft het ‘opzettelijk telen’ van hennep en het 'zich wederrechtelijk toe-eigenen van elektriciteit/stroom'. Het
tweede middel
klaagt dat het hof ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd, is afgeweken van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging dat bij de bewezenverklaarde delicten andere personen dan verzoeker betrokken zijn geweest. Deze middelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
“1. hij in de periode van 9 juni 2011 tot en met 07 februari 2013 te ’s-Gravenhage telkens opzettelijk heeft geteeld in een pand aan [a-straat 1] een groot aantal hennepplanten, zijnde hennep een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II;
3. hij in de periode van 9 juni 2011 tot en met 7 februari 2013 te ’s-Gravenhage, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een hoeveelheid stroom/elektriciteit, toebehorende aan Stedin.”
6. De bewezenverklaring van deze feiten steunt op de inhoud van de volgende bewijsmiddelen:
1. Een proces-verbaal van bevindingen d.d. 9 maart 2013 van de politie Haaglanden met nr. PL1511 2013027717-2. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (p. 29 e.v.):
als relaas van de betreffende verbalisanten:
Op 7 februari 2013 ontvingen wij de melding dat er op de [a-straat 1] te ‘s-Gravenhage mogelijk een hennepkwekerij gevestigd zou zijn. Ter plaatse gekomen troffen wij een werknemer van het bedrijf Duinzigt Woonservice. Hij verklaarde dat het pand een woonbestemming had. Tevens verklaarde hij dat het pand niet als woning in gebruik was. De woning was onbewoond. Er stond geen bed in de woning. Bij binnenkomst zag ik dat uit de meterkast een grijze kabel liep langs de trap naar de tweede etage. De woning zag er geheel onbewoond uit. Op de tweede etage bevonden zich 4 kamers. In kamer 1 zagen wij 62 potten met daarin stekken van hennepplanten. In kamer 2 zagen wij 207 potten en 339 stekken staan. Tevens troffen wij twee verhuisdozen met henneptoppen en meerdere hennep-droogrekken aan. Op de droogrekken lagen meerdere henneptoppen. Wij zagen in kamer 4 een grote hoeveelheid hennepafval. Gezien de grote hoeveelheid is dit zeer waarschijnlijk van meerdere oogsten. Op de derde etage troffen wij kamers 5 en 6 aan. In kamer 5 zagen wij 276 potten met daarin hennepplanten. In kamer 6 zagen wij 250 potten met daarin hennepplanten. Wij zagen op de diverse afzuigsystemen en koolstoffilters een aanzienlijke laag stof liggen. Op de overloop werd een sms-alarmsysteem aangetroffen. Het systeem was verborgen opgesteld in dozen en een jerrycan. In totaal bleek dat er 561 hennepplanten en 339 stekken stonden.
2. Een geschrift, zijnde een rapportage diefstal energie, d.d. 11 februari 2013 opgemaakt en ondertekend door [betrokkene 1], fraudespecialist in dienst van Stedin Netbeheer B.V. Het houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (p. 59 e.v.):
Ik doe aangifte van diefstal van elektriciteit op het adres [a-straat 1] te ‘s-Gravenhage.
Contractant naam: [betrokkene 2]
Geboortedatum: [geboortedatum]-1978.
Op 7 februari 2013 kwam ik bij het pand [a-straat 1] te ‘s-Gravenhage. Bij controle van de netcomponenten van Stedin Netbeheer BV en de elektrische installatie in de meterkast van dat pand zag ik dat de verzegeling van het deksel van de hoofdaansluitkast verbroken en verwijderd was. Ik zag dat het deksel op de vloer van de meterkast lag. Ik zag dat er aan de bovenzijde van de hoofdzekeringen een vier aderige elektriciteitskabel was bijgeplaatst en aangesloten. Deze elektriciteitskabel zat aangesloten voor de elektriciteitsmeter zodat alle elektriciteit die via de elektriciteitskabel werd afgenomen niet door de elektriciteitsmeter werd geregistreerd.
3. Een proces-verbaal d.d. 11 februari 2013 van de politie Haaglanden, Bureau Forensische Opsporing, afdeling Wapens, Explosieven en Narcotica, met nr. PL1511 2013027717-N. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (p. 103 e.v.):
als relaas van de betreffende verbalisant:
Op 7 februari 2013 heb ik een onderzoek ingesteld in een woning aan de [a-straat 1] te ‘s-Gravenhage. Uit informatie is aannemelijk geworden dat er eerdere oogsten zijn geweest. De aannemelijkheid van meerdere eerdere oogsten bleek mij onder meer uit de volgende feiten en omstandigheden:
- er lag dik stof op de kappen van de armaturen van de assimilatielampen, het stoffilter van de koolstofcilinder en de aanwezige elektra;
- er waren tientallen zakken en dozen met wortelgestellen van een eerdere oogst; de afgeknipte stammen waren niet vers en de hennepplanten moeten kennelijk reeds enige tijd geleden zijn geoogst. De aangetroffen hennep is vermeld op lijst II behorende bij de Opiumwet en strafbaar gesteld in artikel 3 van de Opiumwet.
4. Een proces-verbaal aangifte d.d. 13 februari 2013 van de politie Haaglanden met nr. PL1511 2013027717-1. Dit proces-verbaal houdt onder meer in – zakelijk weergegeven - (p. 33 e.v.):
als de op 13 februari 2013 afgelegde verklaring van [betrokkene 3]:
Het pand aan de [a-straat 1] te Den Haag is eigendom van “Goedvast Vastgoed”. Wij als Duinzigt Woonservice zijn gemachtigd door de eigenaren om het pand te beheren en te verhuren. Wij hebben vanaf 9 juni 2011 het pand verhuurd aan een man die zich legitimeerde als zijnde [betrokkene 2]. Hij legitimeerde zich met een Brits paspoort. [betrokkene 2] betaalde altijd via de bank.
5. Een proces-verbaal van bevindingen d.d. 19 september 2013 van de politie Haaglanden, met nr. PL1511-2013027717-15. Dit proces-verbaal, met bijgevoegd de politiefoto van de verdachte en een kopie van het (ver)vals(t)e Engelse paspoort, houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (p. 134 e.v.):
als relaas van de betreffende verbalisant [verbalisant]:
Op 7 februari 2013 is er in een woning aan de [a-straat 1] te ’s-Gravenhage een in werking zijnde hennepkwekerij aangetroffen. De huurder van de woning had zich destijds bij het ondertekenen van het huurcontract gelegitimeerd met een paspoort uit Groot-Brittannië. Deze bleek na onderzoek vals en/of vervalst te zijn. De foto op het paspoort bleek volgens de aangever wel van de man te zijn welke het huurcontract had ondertekend.
Ik zag dat in het bedrijfsprocessensysteem van de politie dat bij [verdachte] een nieuwe politiefoto was toegevoegd, gemaakt op 8 augustus 2013. Ik herkende [verdachte] direct voor 100% als zijnde dezelfde man welke was afgebeeld op het valse/vervalste paspoort uit Groot-Brittannië.
6. Een proces-verbaal van bevindingen d.d. 19 maart 2013 van de politie eenheid Den Haag, Bureau Forensische Opsporing, Dactyloscopie, niet nr. PL15J1 2013027717-8. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (p. 127 e.v.):
als relaas van de betreffende verbalisant:
In verband met het onderzoek in perceel [a-straat 1] te Den Haag zijn op 18 februari 2013 meerdere dactyloscopische sporen aangetroffen. Met het dactyloscopische spoor SVO AAFQ8165NL, aangetroffen op pagina 18 van gebruikershandleiding SMS-alarm, werd een zoeking verricht in het geautomatiseerde bestand van de landelijke vingerafdrukkencollectie. Het resultaat werd geïdentificeerd op het overeenkomstige gedeelte van de linkerduim, voorkomend op het dactyloscopische signalement ten name van [verdachte], geboren op [geboortedatum] 1981 te Den Haag. De identificatie betekent dat het dactyloscopische spoor SVO AAFQ8165NL identiek is aan een afdruk van de linkerduim van de geïdentificeerde [verdachte].
7. Een proces-verbaal verhoor getuige d.d. 27 februari 2013 van de politie Haaglanden, met nr. PL1511 2013027717-9. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (p. 144 e.v.):
als de op 27 februari 2013 afgelegde verklaring van [betrokkene 4]:
Ik heb de bewoners van het pand aan de [a-straat 1] nooit gezien. Het leek wel alsof er niemand woonde.”
7. Voorts heeft het hof ten aanzien van de bewezenverklaringen het volgende overwogen:
“
Nadere bewijsoverweging
Ter terechtzitting heeft de raadsman, overeenkomstig de door hem overgelegde en in het procesdossier gevoegde pleitaantekeningen, bepleit dat de verdachte van het onder 1 en 3 ten laste gelegde dient te worden vrijgesproken, nu er - kort en zakelijk weergegeven - onvoldoende wettig en overtuigend bewijs is dat de verdachte bij het hem ten laste gelegde betrokken is geweest.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt. Op grond van de gebezigde bewijsmiddelen stelt het hof de volgende feiten en omstandigheden vast. Op 7 februari 2013 is er in het pand aan de [a-straat 1] te Den Haag een hennepkwekerij aangetroffen. Het betreffende pand heeft een woonbestemming, maar werd niet als woning gebruikt. Er stond geen bed in de woning en de woning zag er volgens de verbalisanten onbewoond uit. De tweede en derde verdieping waren in gebruik als hennepkwekerij. Voorts is vastgesteld dat er elektriciteit via een bijgeplaatste elektriciteitskabel werd afgenomen terwijl die elektriciteit niet door de elektriciteitsmeter werd geregistreerd. Op de overloop van de tweede verdieping werd een SMS-alarmsysteem aangetroffen. Het systeem was verborgen opgesteld in dozen en een jerrycan. Op een pagina van de gebruikershandleiding van het alarmsysteem werd een dactyloscopisch spoor (SVO AAFQB165NL) aangetroffen. Na onderzoek in de landelijke vingerafdrukkencollectie bleek dit spoor overeen te komen met een gedeelte van de linkerduim van de verdachte. Het betreffende pand aan de [a-straat 1] is eigendom van “Goedvast Vastgoed” en werd - middels tussenkomst van de beheerder van het pand, Duinzigt Woonservice – vanaf 9 juni 2011 verhuurd aan een man die zich met een Brits paspoort had gelegitimeerd als zijnde [betrokkene 2]. Ook het contract met Stedin Netbeheer B.V. betreffende elektriciteitsvoorziening op het adres [a-straat 1] te Den Haag stond op naam van [betrokkene 2]. Een kopie van het Britse paspoort is onderzocht en het bleek een kopie van een vals dan wel vervalst paspoort van Groot-Brittannië te betreffen. Op 19 september 2013 heeft verbalisant [verbalisant] bij vergelijking met een recente foto van de verdachte - gemaakt op 8 augustus 2013 - hem voor 100% herkend als zijnde de persoon afgebeeld op de kopie van het valse/vervalste paspoort op naam van [betrokkene 2]. [betrokkene 4], woonachtig op de [a-straat 2] te Den Haag, heeft verklaard dat zij nooit (de) bewoners van het pand aan de [a-straat 1] heeft gezien en dat het leek alsof er niemand woonde.
De verdachte heeft op geen enkele wijze een verklaring gegeven voor de omstandigheden dat het pand door hem is gehuurd met gebruikmaking van een vals/vervalst paspoort, dat het betreffende pand - waar hij de beschikking over had - onbewoond was, dat er een hennepkwekerij in de door hem gehuurde woning is aangetroffen en dat er elektriciteit illegaal werd afgenomen, en dat een (deel van) zijn vingerafdruk in een zich in het betreffende pand bevindende gebruikershandleiding van een SMS-alarmsysteem is aangetroffen. Het hof is van oordeel dat de genoemde feiten en omstandigheden zodanig op de betrokkenheid van de verdachte bij de hennepkwekerij en de diefstal van de elektriciteit wijzen dat - bij betwisting daarvan - enige verklaring, in welke vorm dan ook, van de verdachte verlangd mag worden. De verdachte heeft er echter voor gekozen om te zwijgen.
Het hof acht op grond van het bovenstaande, alles bijeen en in onderlinge samenhang bezien, wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het telen van hennep en het zich wederrechtelijk toe-eigenen van elektriciteit/stroom ten behoeve van de hennepkwekerij. Van enige betrokkenheid van anderen bij het telen van hennep en het stelen van elektriciteit in dat pand is niet gebleken.”
8. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 23 februari 2016 blijkt dat de raadsman van verzoeker tot cassatie aldaar het woord ter verdediging heeft gevoerd overeenkomstig zijn overgelegde pleitaantekeningen. Deze houden, voor zover hier van belang, het volgende in:
“
Geen pleger en geen medepleger
13. Ten aanzien daarvan is opvallend dat de rechtbank overweegt dat niet uit het dossier volgt dat een ander of anderen dan verdachte zich met de hennepkwekerij hebben beziggehouden en dat de verwijzing naar arresten van de hoge raad geen doel treft, omdat die arresten zien op medeplegen. Naar het de verdediging voorkomt slaat de rechtbank hier zowel juridisch als feitelijk de plank mis.
14. In de eerste plaats nu er wel degelijk uit het dossier volgt dat een ander of anderen zich met de kwekerij bezig hebben gehouden. Uit het dossier blijkt dat een dactyspoor is aangetroffen van ene [betrokkene 5]. Dit spoor staat bovendien, in tegenstelling tot de vingerafdruk van cliënt op de handleiding, in directe relatie tot de aangetroffen kwekerij. Dit spoor is immers aangetroffen op een boterham en een sigarettenpeuk in de kwekerij! (p. 108 en 109) Daarnaast staat het rekeningnummer waarvandaan de huur werd betaald op naam van ene [betrokkene 6]. Beide personen zijn nooit als verdachte gehoord. In ieder geval kan de stelling van de rechtbank dat niet blijkt dat anderen zich met de kwekerij bezig hebben gehouden, geen stand houden. Reeds daarom heeft de rechtbank ten onrechte de door de verdediging aangehaalde jurisprudentie genegeerd.”
9. In de toelichting op het eerste middel zijn verschillende klachten te ontwaren. Voor zover een daarvan betrekking heeft op hetgeen in het verband van het derde middel is aangevoerd, kom ik daarop bij de bespreking van dat middel terug. In de kern genomen houden de eerste twee middelen in dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat de verdachte als pleger in het pand hennep heeft geteeld en elektriciteit heeft weggenomen.
10. Of de betrokkenheid van een verdachte bij het hem tenlastegelegde op grond van de aanwezige wettige bewijsmiddelen genoegzaam kan worden vastgesteld, laat zich in cassatie slechts in zeer beperkte mate nagaan. De aard van de cassatieprocedure brengt immers mee dat de selectie en waardering van het bewijsmateriaal is voorbehouden aan de feitenrechter. Wel dient de rechter ingevolge art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv de bewijsbeslissing die afwijkt van een door de verdediging uitdrukkelijk onderbouwd standpunt nader te motiveren. Dan moet het gaan om een standpunt dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ter terechtzitting in feitelijke aanleg naar voren is gebracht.
11. De door het hof gebezigde bewijsmiddelen houden onder meer het volgende in:                                 - de woning waarin de hennepkwekerij is aangetroffen werd vanaf 9 juni 2011 gehuurd door een man die zich bij het tekenen van het huurcontract had gelegitimeerd met een vals of vervalst paspoort op naam van [betrokkene 2];                                                                                                                   - de verdachte is dezelfde man die was afgebeeld op het valse/vervalste paspoort;     - de verdachte was de man die het huurcontract had ondertekend;                                                          - de woning leek niet bewoond;                                                                                                                - de tweede verdieping van de woning was in gebruik als hennepkwekerij;                                        - op de overloop van de tweede verdieping van de woning bevond zich een SMS-alarmsysteem;                                                                                                                                                    - op een in de woning aanwezige, bij het alarmsysteem behorende gebruikershandleiding is een afdruk van de linker-duim van de verdachte aangetroffen;                                                                                                                                                       - in de woning was een elektriciteitskabel zo aangesloten dat de via die kabel afgenomen elektriciteit niet door de elektriciteitsmeter werd geregistreerd.                                 Tevens heeft het hof overwogen dat het pand, in weerwil van de woonbestemming, niet als woning werd gebruikt (in cassatie niet bestreden) en heeft het vastgesteld dat van betrokkenheid van anderen dan de verdachte bij het telen van hennep en het stelen van elektriciteit niet is gebleken. Naar het – mijns inziens niet onbegrijpelijke – oordeel van het hof zijn dit omstandigheden die om een verklaring vragen. Noch voor het huren van de woning met een vals of vervalst paspoort, noch voor de aanwezigheid van zijn vingerafdruk op de gebruikershandleiding van het in de woning aangetroffen SMS-alarmsysteem, heeft de verdachte echter een verklaring gegeven.
12. Uit deze door het hof vastgestelde feiten en omstandigheden heeft het hof allereerst kunnen opmaken dat de verdachte betrokken is geweest bij de hennepkwekerij en de diefstal van elektriciteit en daaraan een bijdrage heeft geleverd. Volgens de steller van het middel volgt daaruit evenwel niet
rechtstreeks
dat het de verdachte is geweest die de hennep heeft geteeld en de elektriciteit heeft weggenomen en staat dit derhalve aan een veroordeling voor de bewezenverklaarde misdrijven in de weg. Ter onderbouwing wordt gewezen op een arrest van de Hoge Raad van 23 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX6764. In die zaak bleek uit de bewijsmiddelen onder meer dat de verdachte een loods had gehuurd, dat hij de sleutels van de loods had gekregen, dat hij regelmatig in en rond de loods met anderen was gezien door de verhuurder, dat hij (aldus de verklaring van de verdachte) twee anderen in die loods aan het werk had gezet en dat in die loods een hennepkwekerij was aangetroffen. Ten laste van de verdachte was door het hof bewezenverklaard dat hij als enig pleger de hennepplanten had geteeld. Dat was vooral in het licht van de voor het bewijs gebezigde verklaring van de verdachte merkwaardig. De Hoge Raad casseerde omdat uit de inhoud van de bewijsvoering (dus) niet zonder meer kon worden afgeleid dat de verdachte de hennep zelf had geteeld, zoals was bewezenverklaard. In dezelfde lijn ligt het arrest van HR 16 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:243. In een autobedrijf werd een grote hoeveelheid hennep en hasjiesj aangetroffen, die daar bewerkt en verwerkt werden. De verdachte verklaarde dat zijn compagnon een coffeeshop had, maar zijn hennep en hasj in het garagebedrijf verwerkte omdat hij, de compagnon, dat uit angst voor een overval niet meer in zijn coffeeshop durfde te doen. De verdachte werd door het hof als medepleger aangemerkt. De Hoge Raad dacht daar onder verwijzing naar het overzichtsarrest inzake medeplegen van 2 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3474,
NJ
2015/390 anders over. Weliswaar kon op grond van ’s hofs bewijsvoering worden gezegd dat de verdachte ervan op de hoogte was dat zijn compagnon de hennep bewerkte en verwerkte, maar niet dat de verdachte zo nauw en bewust met een ander had samengewerkt dat het tezamen en in vereniging met een ander handelen kon worden aangenomen.
13. In die zaken hield de bewijsvoering het scenario open dat niet de verdachte maar een ander de telings- en bewerkingshandelingen had verricht en liet zij teveel ruimte voor twijfel aan het daderschap respectievelijk het mededaderschap van de verdachte. Indien de feitelijke vaststellingen van het hof erop duiden dat ook anderen dan de verdachte bij het feit betrokken zijn geweest, vereist het oordeel dat de verdachte die feiten niettemin zelf pleegde dan wel medepleegde doorgaans onderbouwing. Zonder nadere motivering is dan immers niet begrijpelijk waarom het niet anders kan zijn dan dat het de verdachte zelf is geweest die de feiten heeft gepleegd respectievelijk hij als medepleger daaraan wezenlijk (materieel en/of intellectueel) heeft bijgedragen.
14. Van een dergelijke situatie is in het onderhavige geval mijns inziens geen sprake, nu het hof heeft vastgesteld dat van “enige betrokkenheid van anderen bij het telen van hennep en het stelen van elektriciteit in dat pand niet is gebleken”. In het licht daarvan en de overige door het hof vastgestelde feiten, “alles bijeen en in onderlinge samenhang bezien” zoals het hof expliciet overweegt, is het kennelijke oordeel van het hof dat het niet anders kan zijn dan dat het de verdachte is geweest die de bewezenverklaarde delicten heeft gepleegd naar mijn inzicht niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd, ook in relatie tot art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv, aangenomen dat in het onderhavige geval sprake is van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt.
15. In de toelichting op het eerste middel wordt voorts nog geklaagd dat het arrest innerlijk tegenstrijdig zou zijn, omdat het hof voor de bewijsvoering redengevend heeft geacht de getuigenverklaring van [betrokkene 4], inhoudende “dat zij nooit bewoners van het pand (…) heeft gezien en dat het leek alsof er niemand woonde”. Deze verklaring is met de bewezenverklaring en de daaraan ten grondslag gelegde overige omstandigheden evident niet in strijd, nu de verklaring van deze getuige dat zij nooit de bewoners heeft gezien etc. uiteraard niet impliceert dat in die woning nooit iemand aanwezig is geweest. De getuigenverklaring is, zo neem ik aan, als bewijsmiddel (7) gebezigd, aangezien zij steun biedt aan de vaststelling van het hof in de nadere bewijsoverweging dat het pand niet als woning werd gebruikt (er stond geen bed in de woning en de woning zag er volgens de verbalisanten onbewoond uit).
16. Het eerste middel en het tweede middel falen derhalve.
17. Het
derde middel
bevat de klacht dat het hof in zijn bewijsoverwegingen ten onrechte heeft betrokken dat de verdachte zich op zijn zwijgrecht heeft beroepen, nu niet is voldaan aan de voorwaarden waaronder dit is geoorloofd.
18. De mogelijkheid voor de strafrechter om conclusies te verbinden aan het zwijgen van de verdachte staat tot op zekere hoogte op gespannen voet met zowel het van art. 6, eerste lid, EVRM deel uitmakende zwijgrecht van de verdachte, als met het in art. 6, tweede lid, EVRM besloten liggende uitgangspunt dat de overheid in strafzaken de bewijslast draagt.
Het EHRM staat dergelijke gevolgtrekkingen dan ook niet onbeperkt toe. De grenzen die in de jurisprudentie van het Straatsburgse Hof te onderkennen zijn, laten zich echter niet tot één gemeenschappelijke noemer herleiden. Maar wel meen ik, anders dan de steller van het middel, te kunnen opmerken dat in de rechtspraak van het EHRM niet alles aankomt op de vaststelling dat reeds voldoende direct bewijsmateriaal voor een veroordeling voorhanden is.
Dat overwoog de Grote Kamer in de zaak van Murray tegen het Verenigd Koninkrijk immers met zoveel woorden:
“Whether the drawing of adverse inferences from an accused’s silence infringes Article 6 (art. 6) is a matter to be determined in the light of all the circumstances of the case, having particular regard to the situations where inferences may be drawn, the weight attached to them by the national courts in their assessment of the evidence and the degree of compulsion inherent in the situation.”
19. Naast de in deze passage genoemde stand van het bewijs waarin de gevolgtrekkingen plaatsvinden, het gewicht dat aan het zwijgen bij het bewijsoordeel is toegekend en de mate waarin een en ander de verdachte tot verklaren heeft gedwongen, heeft het EHRM ook onder meer het bestaan van alternatieve (al dan niet door de verdachte aangevoerde) verklaringen voor diens proceshouding
en de aanwezigheid van procedurele waarborgen
van belang geacht voor de toelaatbaarheid van het betrekken van een beroep op het zwijgrecht bij de bewijsbeslissing. Of gevolgtrekkingen binnen de grenzen van een eerlijk strafproces blijven, hangt derhalve af van diverse factoren en moet van geval tot geval worden beoordeeld.
20. Dit neemt niet weg dat bij de casuïstische toetsing van het EHRM overwegend gewicht toekomt aan de mate waarin het aanwezige bewijsmateriaal reeds erop duidt dat de verdachte het aan hem tenlastegelegde feit heeft begaan. Zo is vaste rechtspraak dat met het EVRM onverenigbaar is “to base a conviction solely or mainly on the accused’s silence or on a refusal to answer questions or to give evidence himself.”
Aan de andere kant overweegt het EHRM herhaaldelijk dat het de rechter vrijstaat conclusies aan het zwijgen van de verdachte te verbinden wanneer de situatie “clearly calls for an explanation”
, of in geval “the evidence is such that the only common-sense inference to be drawn is that the accused has no answer to the case against him
.
”
21. De rechtspraak van de Hoge Raad sluit bij deze Straatsburgse jurisprudentie aan. Ook de Hoge Raad staat niet toe dat het bewijs van het tenlastegelegde geheel of hoofdzakelijk wordt gebaseerd op het zwijgen van de verdachte. Dat brengt echter niet met zich dat de rechter in zijn bewijsoverwegingen niet zou mogen betrekken dat de verdachte voor omstandigheden die op zichzelf of in samenhang met de verdere inhoud van de bewijsmiddelen beschouwd redengevend moeten worden geacht voor het bewijs van het tenlastegelegde, geen redelijke, die redengevendheid ontzenuwende verklaring heeft gegeven.
Daarbij zij nog opgemerkt dat de Hoge Raad in het arrest van 5 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW7372,
NJ
2012/389 de – in de toelichting op het middel min of meer gelijkluidende – opvatting verwierp dat de omstandigheid “dat een verdachte weigert een verklaring af te leggen (of een bepaalde vraag te beantwoorden) eerst dan door de rechter in de bewijsvoering mag worden betrokken indien sprake is van een 'formidable case', waarmee blijkens de toelichting op het middel beoogd is te zeggen dat pas conclusies uit het stilzwijgen van de verdachte mogen worden getrokken op de voorwaarde dat "de zaak bewijsbaar moet zijn zonder rekening te houden met het stilzwijgen van de verdachte", en dat de rechter expliciet moet vaststellen dat aan die voorwaarde is voldaan.”
22. Het hof heeft voormelde rechtspraak niet miskend, gezien de hierboven in randnummer 11 genoemde feiten en omstandigheden. Het oordeel van het hof dat deze feiten en omstandigheden vragen om een verklaring van de verdachte en dat het ontbreken daarvan van belang is voor de vraag of het tenlastegelegde kan worden bewezen in de bedoelde zin, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is tegen de achtergrond van hetgeen het hof feitelijk heeft vastgesteld niet onbegrijpelijk. Het is – ook in het licht van hetgeen dienaangaande in hoger beroep ter terechtzitting is aangevoerd – eveneens toereikend gemotiveerd.
23. Ook het derde middel faalt.
24. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
25. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
HR 11 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU9130,
NJ
2006/393 m.nt. Buruma. Zie voorts A.J.A. van Dorst,
Cassatie in strafzaken
, achtste druk, Deventer: Wolters Kluwer 2015, p. 226.
Zie daarover: Lonneke Stevens,
Het nemo-teneturbeginsel in strafzaken: van zwijgrecht naar containerbegrip
(diss.), Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2005. Het zwijgrecht is voorts impliciet verwoord in art. 14, eerste lid aanhef en onder g, IVBPR. Overigens zij gewezen op de conclusie van de staatsraad advocaat-generaal Keus van 12 april 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1034 inzake het bewijsrecht bij bestuurlijke boetes en de bespreking daarvan in het
NJB
(2017, afl. 23, nr. 1230) door Oswald Jansen onder de titel ‘Bewijsvergaring in het boeterecht als Chefsache’.
Waarbij ik er op wijs dat de in de cassatieschriftuur geciteerde overweging 51 uit het hierna aan te halen arrest ‘Murray/Verenigd Koninkrijk’ in het onderhavige geval niet van belang is, nu die passage een beschrijving inhoudt van het relevante nationale recht en de daarin vervatte waarborgen, en zij dus niet – zoals de schriftuur suggereert – de door het EHRM gestelde voorwaarden behelst.
EHRM 8 februari 1996, nr. 18731/91, ECLI:NL:XX:1996:AC0232,
NJ
1996/725 m.nt. Knigge (par. 47). Vgl. ook: EHRM 25 februari 1993, nr. 10828/84 (Funke/Frankrijk; zie ook
NJ
1994/485 m.nt. Knigge); EHRM 17 december 1996, nr. 19178/91, ECLI:NL:XX:1996:ZB6862,
NJ
1997/699 m.nt. Knigge (Saunders/Verenigd Koninkrijk); EHRM 2 mei 2000, nr. 35718/97, par. 56 (Condron/Verenigd Koninkrijk); en EHRM 7 april 2015, nr. 16667/10, par. 51 (O’Donnell/Verenigd Koninkrijk).
EHRM 8 oktober 2002, nr. 44652/98, par. 64 (Beckles/Verenigd Koninkrijk) en EHRM 7 april 2015, nr. 16667/10, par. 56 (O’Donnell/Verenigd Koninkrijk).
EHRM 18 maart 2010, nr. 13201/05, par. 41 (Krumpholz/Oostenrijk). Zie ook HR 5 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW7372,
NJ
2012/369.
Zie o.a.: EHRM (GK) 8 februari 1996, nr. 18731/91,
NJ
1996/725 m.nt. Knigge, par. 47 (Murray/Verenigd Koninkrijk); EHRM 2 mei 2000, nr. 35718/97, par. 56 (Condron/Verenigd Koninkrijk); EHRM (GK) 29 juni 2007, 15809/02, ECLI:NL:XX:2007:BB3173,
NJ
2008/25 m.nt. Alkema, par. 46 (O’Halloran en Francis/Verenigd Koninkrijk); en EHRM 7 april 2015, nr. 16667/10, par. 49 (O’Donnell/Verenigd Koninkrijk).
Zie onder vele andere uitspraken: EHRM (GK) 8 februari 1996, nr. 18731/91,
NJ
1996/725 m.nt. Knigge, par. 47 (Murray/Verenigd Koninkrijk); EHRM 3 februari 2005, nr. 31655/02, par. 28 (Blum/Oostenrijk); EHRM 13 december 2005, nr. 13102/03, (Narinen/Finland); en EHRM 31 maart 2009, nr. 21022/04, par. 54 (Natunen/Finland).
EHRM 20 maart 2001, nr. 33501/96, par. 17 (Telfner/Oostenrijk) en EHRM 18 maart 2010, nr. 13201/05, par. 33 (Krumpholz/Oostenrijk).
Zie o.m.: HR 3 juni 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZD0733,
NJ
1997/584; HR 5 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW7372;
NJ
2012/369; HR 16 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2764; HR 5 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1323,
NJ
2016/412 m.nt. Rozemond (bij
NJ
2016/420); en HR 6 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1019.
Vgl. (met betrekking tot medeplegen) HR 5 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1323,
NJ
2016/412, HR 5 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1315,
NJ
2016/413, HR 14 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:415 en HR 6 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1019: indien in het geval kan worden vastgesteld dat een strafbaar feit door verenigde personen is begaan, maar niet direct door wie precies, en de verdachte wordt aangetroffen in omstandigheden die op betrokkenheid bij het strafbare feit duiden, kan sprake zijn van een situatie waarin het uitblijven van een aannemelijke verklaring van de verdachte van belang is voor de beantwoording van de vraag of het tenlastegelegde medeplegen kan worden bewezen.