ECLI:NL:RBGEL:2017:5381
Rechtbank GEL — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer:	301751 / HA ZA 16-219 / 17
Vonnis van 5 juli 2017
in de zaak van
1
[eiser sub 1]
2.
[eiser sub 2]
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiser sub 3] B.V.
[woon- en vestigingsplaats]
eisers in conventie
verweerders in (voorwaardelijke) reconventie
advocaat: mr. [NAAM]. J.J.H. Post te Barneveld
tegen
1
[gedaagde sub 1]
[woonplaats]
2.
[gedaagde sub 2]
laatst gewoond hebbende te [woonplaats]
3.
[gedaagde sub 3]
[woonplaats]
4.
[gedaagde sub 4]
[woonplaats]
5.
[gedaagde sub 5]
[woonplaats]
6.
[gedaagde sub 6]
[woonplaats]
gedaagden in conventie
eisers in (voorwaardelijke) reconventie
advocaat: mr. J.H. Brouwer te Apeldoorn
Partijen zullen hierna, waar afzonderlijke vermelding niet is vereist, [eisers] en [gedaagden] worden genoemd.
1
De procedure
1.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 20 juli 2016
- de conclusie van antwoord in (voorwaardelijke) reconventie
- het proces-verbaal van comparitie van 21 december 2016.
1.2
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De vaststaande feiten in conventie en in (voorwaardelijke) reconventie
2.1
Partijen zijn eigenaren van verschillende landelijke percelen grond te [plaatsnaam 1] . Ooit waren de percelen in één hand. Sinds het begin van de vorige eeuw hebben splitsingen van de grond plaatsgevonden. Thans is sprake van de volgende kadastrale percelen, zoals weergegeven op het door [eisers] in het geding gebrachte uittreksel uit de
- noordgerichte - kadastrale kaart van 5 januari 2016:
Van noord naar zuid geldt het volgende:
- perceel 3103 is sinds 2011 eigendom van [eiser sub 3] B.V. (hierna: [eiser 3] )
- de percelen 2990, 2988 en 723 zijn sinds 1995 eigendom van [eiser sub 1] en [eiser sub 2] (hierna samen: [eisers 1 en 2] )
- perceel 1829 is eigendom van [gedaagde sub 1] (hierna: [gedaagde 1] )
- perceel 2053 is sinds 1981 eigendom van [naam] en thans van de erven [naam] (hierna samen: [gedaagde 2] )
- het noordelijkste van de drie ten westen daarvan gelegen percelen is sinds 2011 eigendom van [gedaagde sub 4]
- het ten zuiden daarvan gelegen perceel is sinds 2011 eigendom van [gedaagde sub 5]
- de drie ten zuiden daarvan gelegen percelen zijn sinds 2011 en 2013 eigendom van [gedaagde 6] (hierna: [gedaagde 6] ); het meest zuidelijke perceel is genummerd 3128, het onmiddellijk ten noorden daarvan gelegen perceel 3129, het meest noordelijke 3114
- de percelen 3116 en 2054 zijn sinds 2011 eigendom van [gedaagde sub 3] .
2.2.1
Tussen de [straatnaam 1] en de [straatnaam 2] loopt over en langs de percelen van partijen een grotendeels verharde smalle doorgaande verbindingsroute (hierna in haar geheel gemakshalve de weg te noemen). De weg is met een zwarte (stippel-)lijn ingetekend op een door [eisers] in het geding gebrachte ingekleurde kaart (ontleend aan bovengenoemd uittreksel uit de kadastrale kaart):
2.2.2
Daar waar op de kaart een stippellijn is ingetekend is de weg onverhard. [gedaagden] hebben onbetwist gesteld dat de weg niet helemaal goed is ingetekend. Uit hun opmerkingen leidt de rechtbank af dat de weg ten zuiden van de knik-in-het-midden iets te veel oostelijk is ingetekend en in de lengterichting half over de percelen van [gedaagde sub 4] en [gedaagde sub 5] heen loopt en (dus) uitkomt aan de zuidzijde van het smalle perceel 2988 van [eisers 1 en 2] . De genoemde knik (hierna: de knik) was er overigens niet altijd. Uit oude kaarten, die [gedaagden] in het geding hebben gebracht, is af te leiden dat de weg daar een rechter, vloeiender verloop heeft gehad.
2.2.3
De weg heeft verschillende aftakkingen van de genoemde verbindingsroute. Ongeveer halverwege die route bevindt zich een aftakking naar de woning van [eisers 1 en 2] en de overige opstallen die zich op zijn percelen bevinden.
2.2.4
Aan de zijde van de [straatnaam 1] is de weg gemarkeerd met een bordje “eigen weg”.
2.3
Ten gunste van de percelen van [gedaagden]
en ten laste van de percelen van [eisers]
bestaat de volgende, op 31 maart 1913 gevestigde
en in 1940 hergevestigde
, erfdienstbaarheid (hierna: de erfdienstbaarheid):
ten behoeve en ten nutte van de hofsteden “ [naam hofsteden] ” (..) kadastraal bekend [kadastrale aanduiding] (..) en ten laste van den bij deze acte verkochten grond, wat den daarop aangewezen weg betreft, wordt bij deze gevestigd  het recht van kosteloozen uit- en overweg naar en van den weg, genaamd den [straatnaam 2] weg en zulks op de bestaande wijze (..)
2.4
[eisers 1 en 2] heeft om en nabij de knik recentelijk betonnen blokken langs de weg geplaatst en in de berm op korte afstand van de weg bomen aangeplant.
2.5
Bij brief van 30 april 2015 van de advocaat [NAAM][eisers 1 en 2] heeft deze de vennootschap [naam vennootschap] B.V., kennelijk naar aanleiding van door [eisers 1 en 2] geconstateerd gebruik van de weg met vrachtwagens en ander zwaar materieel vanwege deze vennootschap, verboden gebruik te maken van de weg over de percelen van [eisers 1 en 2] , zolang niet vaststond dat er sprake was van een recht daartoe.
2.6
Bij brief van 13 januari 2016 heeft de advocaat [NAAM][eisers] aan [gedaagden] verzocht om afstand te doen van de erfdienstbaarheid, bij gebreke waarvan een gerechtelijke procedure zou worden opgestart. [gedaagden] hebben niet aan dit verzoek voldaan.
3	Het geschil en de vorderingen in conventie en in (voorwaardelijke) reconventie
3.1
Volgens [eisers] wordt de weg, met name sinds 2015, intensiever gebruikt voor verplaatsing van onder meer zwaar en breed materieel als shovels en tractoren met mestinjectoren. Een dergelijk gebruik stemt niet overeen met het in de akte van vestiging voorgeschreven gebruik “op de bestaande wijze” en vindt ook niet plaats “op de voor het dienende erf minst bezwarende wijze” als bedoeld in artikel 5:74 BW, aldus [eisers] Volgens [eisers] dient de uitoefening van de erfdienstbaarheid te worden beëindigd teneinde hen in staat te stellen hun percelen definitief te kunnen afsluiten.
3.2
[eisers] wensen (dus) opheffing van de erfdienstbaarheid, uitdrukkelijk op de voet van artikel 5:79 BW (geen redelijk belang meer) en impliciet ook op de voet van artikel 5:78 BW (gewijzigde omstandigheden). Zij stellen immers dat de erfdienstbaarheid in de loop der tijd voor veel meer eigenaren is gaan gelden dan oorspronkelijk de bedoeling was, te weten (alleen)
“ten behoeve en ten nutte van de hofsteden [naam hofsteden] ”
. Volgens [eisers] dient de erfdienstbaarheid daarom sowieso te worden opgeheven
“jegens de personen [gedaagde sub 5] , [gedaagde sub 4] en [gedaagde sub 3] en [gedaagde 6] ten behoeve van wie of ten behoeve van wiens afzonderlijke percelen de erfdienstbaarheid oorspronkelijk niet is gevestigd”
.
3.3
Daarnaast zijn volgens [eisers] thans betere alternatieven voorhanden dan ten tijde van de vestiging van de erfdienstbaarheid in 1916 [1913]:
Er heeft sinds 1916 een voortgaande verkaveling van eigendommen in die omgeving plaatsgevonden. Ook is de verharde wegenstructuur in de buurt de afgelopen 100 jaar aangepast en aanmerkelijk verbeterd en hebben er ingrijpende wijzigingen plaatsgevonden, waaronder een opgeheven spoorwegverbinding. Al geruime tijd is het namelijk mogelijk om komende vanuit [plaatsnaam 2] [het zuiden,
rechtbank
] zonder belemmering of oponthoud op de [straatnaam 1] bij nr. 60 op het kruispunt vóór het bordje “eigen weg” rechtsaf te slaan (in plaats van rechtdoor te rijden over de “eigen weg”) en vervolgens bij [straatnaam 3] 1 [perceel 1339 rechtsonder op de vorige afbeelding,
rechtbank
] linksaf de [straatnaam 3] te nemen, om op de [straatnaam 2] te kunnen komen (en vice versa). Daar is de zandweg over het terrein van [eisers 1 en 2] en [eiser 3] dus niet voor nodig.
3.4
Op grond van het bovenstaande hebben [eisers] gevorderd, kort gezegd en naar de rechtbank begrijpt, dat de rechtbank:
1. de erfdienstbaarheid zal opheffen;
2. de erfdienstbaarheid zal doorhalen en zal bepalen dat dit kan worden ingeschreven in het kadaster;
3. [gedaagden] zal bevelen aan alle hiermee gemoeide formaliteiten hun medewerking te verlenen;
4. voor recht zal verklaren dat [eisers] bevoegd zijn hun percelen ter plaatse van de weg af te sluiten;
5. [gedaagden] zal veroordelen tot betaling aan [eisers] van € 3.500,- wegens buitengerechtelijke incassokosten en van € 750,- wegens vertaalkosten;
6. [gedaagden] zal veroordelen in de proceskosten met rente daarover vanaf veertien dagen na een veroordelend vonnis.
3.5
[gedaagden] voeren gemotiveerd verweer, waarop hierna nog zal worden ingegaan. Voor het geval de rechtbank de erfdienstbaarheid zal opheffen vorderen zij in reconventie een verklaring voor recht dat de weg een openbare weg is, althans - zo begrijpt de rechtbank - een buurweg in de zin van artikel 719 oud BW. Daarnaast vorderen zij onvoorwaardelijk de verwijdering van de genoemde betonblokken en de recentelijk bij de weg geplante bomen, alles met de veroordeling van [eisers] in de nakosten en de wettelijke rente over de totale kostenveroordeling.
4
De beoordeling in conventie en in (voorwaardelijke) reconventie
4.1
Zoals hiervoor al vastgesteld (zie noot 2) moet er van worden uitgegaan dat alle hiervoor genoemde percelen van [gedaagden] heersende erven zijn bij de erfdienstbaarheid. De door [gedaagden] ten behoeve van [gedaagde 1] en [gedaagde 6] in dit verband onder 37 en 38 van de conclusie van antwoord geciteerde erfdienstbaarheden zijn andere dan de erfdienstbaarheid in geschil. Die kunnen dus geen argument opleveren voor de stelling dat de erfdienstbaarheid ten behoeve van de percelen van [gedaagde 6] en [gedaagde 1] niet zou bestaan. Bij [gedaagde 1] wordt in de overgelegde akte ook verwezen naar andere aktes waarin erfdienstbaarheden worden vermeld, zonder deze in de overgelegde akte zelf te vermelden. Bovendien was/is midden op zijn perceel de hofstede [naam hofstede 1] gelegen. Bij [gedaagde 6] geldt verder dat onvoldoende gesteld of gebleken is dat zijn percelen oorspronkelijk niet hebben behoord tot de hofstede [naam hofstede 2] .
4.2
Dat laatste voeren ook [eisers] aan - en hetzelfde zou gelden voor de percelen van [gedaagde sub 4] , [gedaagde sub 5] en [gedaagde sub 3] - maar kennelijk alleen om te betogen dat de erfdienstbaarheid ten behoeve van die percelen sowieso opgeheven zou moeten worden. Overigens stellen [eisers] onvoldoende om te kunnen concluderen dat die percelen niet hebben behoord tot [naam hofsteden] . Deze hofsteden bestonden indertijd uit een groot aantal kadastrale percelen (zo’n 70) en naar alle waarschijnlijkheid omvatten zij ook de huidige percelen van [gedaagde 6] en [gedaagde sub 4] , [gedaagde sub 5] en [gedaagde sub 3] . Die percelen liggen ook op zeer korte afstand van de voormalige hofstede [naam hofstede 2] . Ter comparitie hebben de advocaten van partijen aangegeven dat niet meer was te achterhalen in welk opzicht de toenmalige kadastrale percelen corresponderen met de huidige. Gelet op de eerdere vaststelling kan een dergelijk onderzoek naar het oordeel van de rechtbank achterwege blijven. Voor zoveel nodig dient die vaststelling bij het hiernavolgende veronderstellenderwijs worden aangenomen.
4.3
Artikel 5:79 BW bepaalt dat de rechter een erfdienstbaarheid kan opheffen indien de eigenaar van het heersende erf geen redelijk belang bij de uitoefening meer heeft en niet aannemelijk is dat het redelijk belang daarbij zal terugkeren. Reeds uit de bewoordingen van deze bepaling volgt dat de beoordelingsmaatstaf uitgaat van alleen het belang van de gerechtigde bij de uitoefening van zijn recht, hetgeen betekent dat de belangen van de eigenaar van het dienende erf, behoudens in het geval van misbruik van bevoegdheid, bij opheffing geen rol spelen. De bepaling vindt dus alleen toepassing in gevallen waarin voortzetting van de erfdienstbaarheid voor de gerechtigde niet van betekenis moet worden geacht (HR 28 maart 2014 ECLI:NL:HR:2014:736).
4.4
Volgens [eisers] ontbreekt een belang om van de erfdienstbaarheid gebruik te maken bij [gedaagden] om uiteenlopende redenen, die in de conclusie van antwoord in (voorwaardelijke) reconventie onder 14 tot en met 17 per gedaagde breed worden uitgemeten. De zaak is ter descente en comparitie besproken, ook summier op dit punt, maar in het bijzonder met het oog op een tussen partijen te bereiken minnelijke regeling. Daarna is de zaak twee keer aangehouden in verband met verdere onderhandelingen tussen partijen. [gedaagden] hebben aldus onvoldoende gelegenheid gehad om wat het (redelijk) belang betreft op de stellingen van [eisers] uit de conclusie van antwoord in (voorwaardelijke) reconventie te reageren. Hun zal die gelegenheid nog moeten worden geboden. Zij kunnen dat bij akte doen. Op dit punt zal het debat daarna worden gesloten.
4.5
Voor zover [eisers] hun vordering tot opheffing ook baseren op artikel 5:78 BW, geldt dat de erfdienstbaarheid op die grond niet kan worden opgeheven. Zij dateert immers van vóór 1992 (zie art. 165 Overgangswet Nieuw Burgerlijk Wetboek). [eisers] stellen daarnaast dat sprake is van recent gebruik anders dan “op de bestaande wijze” volgens de erfdienstbaarheid dan wel een recente onredelijke verzwaring van de erfdienstbaarheid. Daarover overweegt de rechtbank het volgende.
4.6
Het gestelde gebruik van de weg door shovels komt de rechtbank niet meer dan incidenteel voor. [gedaagden] erkennen in de conclusie van antwoord onder 29 dat er in de jaren 2005-2010 sprake is geweest van intensief gebruik van de weg van en naar de [straatnaam 2] :
[eisers 1 en 2] was bezig met ontwikkeling en heel veel grond wordt notabene door [naam vennootschap] B.V. [een aan de [straatnaam 1] gelegen bedrijf van familie van [gedaagde sub 4] , [gedaagde sub 5] en [gedaagde sub 3] , dat onder meer zware landbouwmachines verhuurt,
rechtbank
] afgevoerd met inzet van kranen, shovels en ander groot rijdend materieel. Uitdrukkelijk wordt voor dat traject gekozen om [gedaagde 2] zo veel mogelijk te ontlasten. Er vindt eveneens intensief verkeer plaats vanaf de [straatnaam 2] naar de percelen van [gedaagde sub 4] en [gedaagde sub 5] via dezelfde ontsluiting. Zo wordt een sloot gedempt, land opgehoogd en de weg in goede conditie gebracht.
(..)
Gedaagden vermelden tenslotte dat in die jaren de varkensstallen van [eisers 1 en 2] zijn gesloopt door [naam vennootschap] B.V. Daarvoor werd een grote rupskraan ingezet via de ontsluiting van de [straatnaam 2] eenvoudigweg omdat passage bij [gedaagde 2] niet mogelijk was. Al het sloopafval werd langs dezelfde weg afgevoerd.
Dat is ter zitting niet door [eisers] weersproken. Wat wel aan de orde is gekomen is het toenemend gebruik van de weg met grote landbouwmachines, soms met een breedte van 3,5 meter. In het bijzonder [gedaagde sub 4] en [gedaagde sub 5] hebben aangegeven van dergelijke machines, onder meer ten behoeve van het ploegen van hun land, gebruik te moeten maken. [eisers] hebben het in de dagvaarding ook over tractoren met mestinjectoren.
4.7
Het gebruik van de weg met dergelijke grote machines dateert pas van de laatste tijd en vormde in 1913, 1916 of 1940 dus niet “de bestaande wijze”. De erfdienstbaarheid verleent daartoe dus geen bevoegdheid. Het gebruik van de weg met die machines is dus in beginsel onrechtmatig. De bevoegdheid om met dergelijke machines over de weg te gaan kan enkel worden ontleend aan toestemming van [eisers] of een wijziging van de erfdienstbaarheid, al dan niet via de weg van artikel 5:80 BW (indien en voor zover de erfdienstbaarheid in deze procedure niet zal worden opgeheven).
4.8
De genoemde onrechtmatigheid verschaft mogelijk een grond voor vergoeding van de door [eisers] gestelde buitengerechtelijke kosten (inclusief de genoemde vertalingskosten). Buitengerechtelijke kosten als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 BW komen voor vergoeding in aanmerking indien deze de dubbele redelijkheidstoets kunnen doorstaan en het liquidatietarief daarop geen betrekking heeft. De schuldeiser die dergelijke kosten vordert, dient naar huidige rechtsopvatting te stellen en te specificeren dat deze kosten zijn gemaakt ter zake van andere verrichtingen dan die waarvoor de in de artikelen 237 tot en met 240 Rv bedoelde kosten een vergoeding plegen in te sluiten. Bij betwisting van de gestelde feiten rust de bewijslast op de schuldeiser. De specificatie als hiervoor bedoeld dient te bestaan uit een omschrijving van de verrichtingen - andere dan die bedoeld in artikel 241 Rv -, het daarmee gemoeide aantal uren en het gehanteerde uurtarief. Het moet daarbij gaan om verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) sommatie of het enkel doen van een - niet aanvaard - schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. Nu [gedaagden] hebben betwist dat de gevorderde kostenvergoeding aan deze eisen voldoet, zullen [eisers] in de gelegenheid worden gesteld hun stellingen op dit punt nader toe te lichten. De zaak zal daartoe naar de rol worden verwezen. Daarop kunnen [gedaagden] dan weer reageren.
4.9
Gelet op het voorgaande zijn de betonblokken en de recentelijk aangeplante bomen in de berm niet nodig om [gedaagden] te beletten om met grote landbouwmachines over de weg te gaan. De vraag is nog of zij moeten worden verwijderd of verplaatst met het oog op normaal (landbouw-)verkeer. De rechtbank gaat er hierbij vanuit dat de weg met een normale niet te brede trekker moet kunnen worden bereden, als vervanger van paarden uit de tijd dat de erfdienstbaarheid werd gevestigd, en dus redelijkerwijs binnen het kader blijvend van “de bestaande wijze”. Ter comparitie is de rechter - rijdend in een personenauto - gebleken dat de betonblokken en de aangeplante bomen in de berm van de weg, in combinatie met de knik, de nodige extra behoedzaamheid vereisen. Bij een trekker met een langere aanhangwagen is het niet onwaarschijnlijk dat de bochten bij de knik niet kunnen worden gemaakt. Ter zitting is dat door [gedaagde sub 3] aangevoerd en het is door [eisers] onvoldoende weersproken. De genoemde obstakels zullen dus moeten worden verwijderd.
4.10
Voor het geval dat de erfdienstbaarheid wordt opgeheven, beroepen [gedaagden] zich erop dat de weg openbaar althans een buurweg is.
4.11
[gedaagden] stellen dat er tot medio jaren ’60 van de vorige eeuw geen enkele belemmering bestond om gebruik te maken van de weg. Rond die tijd is de weg gedeeltelijk verhard. Daarna is er een bordje “verboden toegang” en “eigen weg” geplaatst. De openbaarheid zou volgens [gedaagden] ook blijken uit het feit dat de weg op de eerdergenoemde oude kaarten was ingetekend. Naar het oordeel van de rechtbank kan in het midden blijven of de weg vóór de jaren ’60 ook daadwerkelijk voor eenieder toegankelijk is geweest als bedoeld in artikel 4 Wegenwet. [eisers] merken terecht op dat de weg vanaf de jaren ’60 niet meer voor eenieder toegankelijk is geweest, zodat de weg het eventuele openbare karakter ingevolge artikel 7 van de Wegenwet heeft verloren.
4.12
De stelling ten slotte dat er sprake is geweest van een buurweg, verdraagt zich niet met het vaststaande feit dat er sprake is van een erfdienstbaarheid. Ook als deze zou worden opgeheven, staat de aanwezigheid van de erfdienstbaarheid tot dat moment vast. Van een buurweg kan reeds daarom geen sprake zijn geweest.
4.13
De zaak zal naar de rol worden verwezen voor gelijktijdige uitlating bij akte, door [gedaagden] over hetgeen onder 4.4 is overwogen en door [eisers] over hetgeen onder 4.8 is overwogen. Op de laatstgenoemde uitlating kunnen [gedaagden] bij antwoordakte reageren.
4.14
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
5
De beslissing
De rechtbank
5.1
verwijst de zaak naar de rol van 16 augustus 2017 voor gelijktijdige uitlating bij akte, door [gedaagden] over hetgeen onder 4.4 is overwogen en door [eisers] over hetgeen onder 4.8 is overwogen, waarna [gedaagden] op die laatstgenoemde uitlating nog bij antwoordakte kunnen reageren;
5.2
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.J. van Acht en in het openbaar uitgesproken op 5 juli 2017.
[gedaagden] hebben, voor zoveel van toepassing, ook recht van uitweg van en naar de [straatnaam 1] maar die erfdienstbaarheid/erfdienstbaarheden is/zijn hier niet aan de orde.
Voldoende staat na de comparitie tussen partijen wel vast dat dit recht ten gunste van alle hiervoor genoemde percelen van [gedaagden] bestaat. Zie ook hierna, onder 4.1.
Naar deze akte wordt verwezen in productie 6, waarin volgens [eisers] de erfdienstbaarheid van 1940 is opgenomen. [eisers] wijzen ook nog op een akte van 8 april 1916 (productie 7). De tekst van de erfdienstbaarheid uit de aktes van 1913 en 1916 is identiek.
Hiervoor verwijzen [eisers] ook naar productie 6 doch de rechtbank kan die hergevestigde erfdienstbaarheid daar niet vinden. In het lichaam van de dagvaarding (onder 9, eerste alinea) wordt wel een tekst daaruit aangehaald, maar zonder vermelding van heersend erf. De akte van 6 juli 1940 wordt wel door [gedaagden] overgelegd, doch zij verzuimen aan te geven waar in die zeer uitvoerige en handgeschreven akte de hergevestigde erfdienstbaarheid is opgenomen.