ECLI:NL:PHR:2017:408
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Zaaknr:	 16/02337
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting:	 07 april 2017
Conclusie inzake:
[de vrouw]
(hierna: de vrouw)
tegen
[de man]
(hierna: de man)
Het gaat in deze zaak om de vraag of het hof op goede gronden heeft geoordeeld dat er voor hem geen taak is weggelegd ten aanzien van de door de vrouw verzochte verklaring voor recht.
1.	Feiten
en procesverloop
1.1	Partijen zijn ex-echtgenoten. Zij zijn op 11 juni 1992 op huwelijkse voorwaarden gehuwd.
1.2	In de aanloop naar de echtscheidingsprocedure hebben partijen op 27 juli 2006 een echtscheidingsconvenant gesloten. In artikel 9 van dit convenant zijn de onroerende zaken aan de [a-straat 1] en aan de [b-straat 1] te [plaats] die op naam van de vrouw stonden, aan de man toegedeeld onder de verplichting de op deze panden rustende hypotheken over te nemen.
1.3	Op 29 november 2006 is voor notaris mr. M. Dekker, gevestigd te Rotterdam, een akte verleden tot aanpassing van de huwelijksvoorwaarden waartoe de rechtbank Amsterdam goedkeuring had verleend. Door die wijziging vielen beide panden in een beperkte gemeenschap van onroerende zaken.
1.4	Krachtens het convenant zou de man ter zake van overbedeling aan de vrouw een bedrag betalen van € 125.000,- op het moment van de notariële toedeling van de onroerende zaken aan hem. De man heeft in december 2006 aan de vrouw ter zake een (voorschot)bedrag van € 20.000,- betaald.
1.5	Aan het convenant is voor wat betreft de panden door partijen geen uitvoering gegeven. De panden zijn door de vrouw niet aan de man geleverd.
1.6	Partijen hebben op 2 mei 2008 een vaststellingsovereenkomst gesloten, waarin onder meer het volgende is bepaald:
“(…)
2. Partijen zullen beiden alle nodige medewerking verlenen aan de verkoop en levering van de panden aan de [b-straat 1] en [a-straat 1], beide te [plaats] overeenkomstig de voor deze panden met derde partijen, reeds gesloten overeenkomsten. De leveringsakten zullen worden verleden door notariskantoor Böggeman te Amstelveen. Partijen komen overeen dat de opbrengst van de verkoop van beide panden na aftrek van de vordering van de hypotheeknemer en notariskosten en makelaarskosten in depot zal blijven bij de notaris tot het moment waarop zij daarover nadere afspraken hebben gemaakt of de rechter daarover een beslissing zal hebben gegeven.
(…). ”
1.7	In juli 2008 zijn de panden verkocht. Op de opbrengst van de panden was door schuldeisers onder de notaris beslag gelegd. Blijkens de brief van 8 augustus 2008 van de notaris aan de vrouw en de daarbij gevoegde nota van afrekening bedroeg de netto opbrengst van de verkoop € 287.572.07.
Van dit bedrag heeft de notaris een bedrag van € 58.634,80 overgemaakt aan Martelli Beheer en een bedrag van € 221.968,99 aan [betrokkene].  De notaris heeft aan de vrouw een bedrag van € 6.968,28 betaald.
1.8	Bij beschikking van 9 mei 2007 is bepaald dat de man aan de vrouw partner- en kinderalimentatie moet betalen van in totaal € 2.545,- per maand. Bij beschikking van 18 juli 2012 heeft de rechtbank de door de man te betalen alimentatie per             7 juli 2009 op nihil gesteld.
1.9	Bij vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van                    6 maart 2008 is de man veroordeeld tot afgifte van diverse financiële bescheiden op straffe van dwangsommen tot een maximum bedrag van € 50.000,-. Partijen hebben geprocedeerd over de vraag of de man de dwangsommen had verbeurd. Bij vonnis van de rechtbank Amsterdam van 21 december 2011 is beslist dat de man de dwangsommen tot het maximum van € 50.000,- had verbeurd en dat deze niet zijn verjaard. Het gerechtshof Amsterdam heeft deze uitspraak bij arrest van                   12 november 2013 bekrachtigd.
1.10 	Bij dit geding inleidende dagvaarding van 9 januari 2014 heeft de man de vrouw gedagvaard voor de kantonrechter te Amsterdam en daarbij betaling aan hem gevorderd van een bedrag van € 20.000,-, primair op grond van ongerechtvaardigde verrijking ter hoogte van het door hem aan de vrouw betaalde bedrag van € 20.000,-, subsidiair op grond van wanprestatie (art. 6:74 BW) en meer subsidiair op grond van onverschuldigde betaling (art. 6:203 BW).
1.11	De vrouw heeft in conventie verweer gevoerd en in reconventie betaling door de man gevorderd van een bedrag van € 116.817,75, dan wel subsidiair € 98.031,72, zijnde het aan haar toekomende deel van de verkoopopbrengst van de onroerende zaken, en voorts een verklaring voor recht dat de man nog een bedrag van € 43.489,74 aan partner- en/of kinderalimentatie aan haar is verschuldigd.
1.12	Omdat haar reconventionele vordering ten bedrage van € 116.817,75 de competentiegrens van € 25.000,-- oversteeg, heeft de vrouw in haar conclusie allereerst een beroep gedaan op de absolute onbevoegdheid van de kantonrechter.
De kantonrechter heeft deze incidentele vordering van de vrouw bij vonnis van        15 augustus 2014 vonnis afgewezen. Vervolgens is bij vonnis van 29 augustus 2014 een comparitie van partijen gelast, die op 19 december 2014 heeft plaatsgevonden.
1.13	De kantonrechter heeft bij eindvonnis van 16 januari 2015 zowel de vorderingen in conventie en als die in reconventie afgewezen.
1.14	Van dit eindvonnis is de vrouw in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Amsterdam. Zij heeft daarbij geconcludeerd dat het hof het op 16 januari 2015 tussen partijen gewezen vonnis vernietigt, de vordering(en) van de vrouw (als eiseres in reconventie in eerste aanleg) alsnog toewijst, voor recht verklaart dat de man op grond van de beschikking van de rechtbank van 9 mei 2007 aan de vrouw nog een bedrag van € 36.333,86 verschuldigd is alsmede voor recht verklaart dat van verrekening als overwogen in rov. 7 van het bestreden vonnis van 16 januari 2015 geen sprake is.
1.15	Het hof heeft bij arrest van 23 februari 2016 het vonnis waarvan beroep bekrachtigd en het meer of anders gevorderde afgewezen.
1.16	De vrouw heeft tegen dit arrest tijdig
cassatieberoep ingesteld.
De man heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep en zijn standpunt schriftelijk toegelicht.
De vrouw heeft afgezien van een schriftelijke toelichting en een conclusie van repliek genomen.
2
Bespreking van het cassatiemiddel
2.1
Het cassatiemiddel, dat uit een klacht en drie subklachten bestaat, is gericht tegen rov. 3.13 waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:
“De vrouw vordert tot slot een verklaring voor recht dat de man ter zake van partner- en kinderalimentatie aan haar nog een bedrag verschuldigd is van              € 36.333,86. De man voert verweer en stelt dat hij aan zijn verplichtingen uit de diverse tussen partijen in het verleden gewezen beschikkingen en kort gedingvonnissen over de alimentatie heeft voldaan. De man onderbouwt zijn verweer niet met betalingsbewijzen. Wat daar echter van zij en daargelaten dat het hof de indruk heeft dat de vrouw zich heeft verrekend en op basis van de in de memorie van grieven genoemde bedragen nog slechts aanspraak maakt op een bedrag van € 26.333,86, zal de gevorderde verklaring van recht niet worden afgegeven. De man is op grond van de beschikking van 9 mei 2007 aan de vrouw partner- en kinderalimentatie verschuldigd tot 7 juli 2009. Aldus beschikt de vrouw over een executoriale titel die zij ten uitvoer kan leggen op grond van de bepalingen in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). Het hof verwijst naar de artikelen 434 en 438 Rv. Tevens kan de vrouw het LBIO inschakelen. De verweren van de man kunnen in de executiefase naar voren worden gebracht. Voor het hof is in dezen geen taak weggelegd, zodat ook de tweede grief van de vrouw faalt.”
2.2
Het middel klaagt dat het hof ten onrechte dan wel om onvoldoende gemotiveerde redenen heeft nagelaten inhoudelijk op grief  2 en de eis van de vrouw (in appel) met betrekking tot de verklaring voor recht te beslissen.
Volgens
subonderdeel 1
heeft het hof miskend dat de vrouw juist heeft gesteld dat zij een inhoudelijk oordeel van het hof heeft gezocht om een executiegeschil met de man te voorkomen. De vrouw heeft, aldus het subonderdeel, weliswaar een titel waaruit de omvang van de periodieke betalingsverplichting blijkt, maar uit die titel volgt niet wat de man thans nog aan de vrouw dient te voldoen en dat is het debat in de onderhavige zaak.
Subonderdeel 2
betoogt dat “indien en voor zover het hof met zijn bestreden oordeel mocht hebben gemeend dat de vrouw geen voldoende belang heeft bij haar gevorderde verklaring voor recht, die gedachte onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd is omdat het door de vrouw gestelde belang (zie (…) en klacht 1) in rechte onbestreden is gebleven dan wel omdat het gerechtshof dat belang de facto heeft onderkend (…).”
Subonderdeel 3
houdt in dat het oordeel van het hof dat “een andere rechter dient uit te maken” of en zo ja, hoeveel geld de man de vrouw op grond van de executoriale titel verschuldigd is, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van het bepaalde in de artikelen 24 en 26 Rv.
Ik behandel de subonderdelen gezamenlijk.
2.3
Ten aanzien van de in hoger beroep ingestelde vordering tot verklaring voor recht heeft de vrouw onder het kopje “Grief 2” in haar memorie van grieven onder 6-12, voor zover thans van belang, aangevoerd dat zij in het petitum van haar conclusie van 17 april 2014 per abuis niet de juiste bedragen heeft vermeld, dat zij haar vordering vermindert en thans in hoger beroep een verklaring voor recht vordert dat  de man haar nog een bedrag van € 36.333,86 is verschuldigd. Daartoe heeft zij gesteld dat de man (i) met ingang van 12 april 2007 tot 7 juli 2009 aan de vrouw partner- en kinderalimentatie moet betalen van € 2545,- per maand; (ii) tot en met november 2007 aan zijn verplichtingen heeft voldaan; (iii) over de periode van 1 december 2007 tot 7 juli 2009 een bedrag van € 49.971,46 is verschuldigd; (iv) in totaal € 13.637,60 heeft betaald en (v) geen verdere betalingen heeft verricht die in mindering strekken op de door hem aan de vrouw verschuldigde alimentatie over de periode van 1 december 2007 tot 1 juli 2009.
2.4
Met betrekking tot de door de vrouw verzochte kinder- en partneralimentatie heeft de rechtbank Amsterdam bij in kracht van gewijsde gegane beschikking voorlopige voorzieningen van 9 mei 2007 bepaald dat de man met ingang van 12 april 2007        € 509,- respectievelijk € 2.036,- per maand aan de vrouw bij vooruitbetaling dient te voldoen. Het hof heeft – in  cassatie niet bestreden – vastgesteld dat de rechtbank bij beschikking van 18 juli 2012
aan deze verplichting per 7 juli 2009 een einde heeft gemaakt door de door de man te betalen alimentatie per die datum op nihil te stellen.
Aldus heeft de vrouw, zoals het cassatiemiddel ook tot uitgangspunt neemt, een executoriale titel voor een bepaald bedrag.
Met deze executoriale titel kan de vrouw zich op de voet van art. 434 Rv tot een deurwaarder wenden en hem opdragen tot uitvoering over te gaan dan wel, zoals het hof overweegt, het LBIO inschakelen.
2.5
Er is evenwel tussen partijen in geschil of en zo ja hoeveel alimentatie (nog) dient te worden betaald. Het hof overweegt daaromtrent – in cassatie onbestreden – dat de vrouw stelt dat de man aan haar nog een bedrag is verschuldigd van € 36.333,86 en dat de man daartegen het verweer voert dat hij aan zijn verplichtingen uit de diverse tussen partijen in het verleden gewezen beschikkingen en kort gedingvonnissen over de alimentatie heeft voldaan.
Een dergelijk debat komt aan de orde in de executiefase van de titel die de vrouw al heeft en kan de opmaat vormen voor een executiegeschil
. Ook de vrouw stelt in de toelichting op haar eerste subonderdeel dat zij “een executiegeschil heeft ingeleid”
.
2.6
In de verwijzing door het hof naar de weg die de vrouw dient te volgen om het door haar gestelde bedrag aan achterstallige alimentatie te bemachtigen, ligt besloten dat daarvoor niet de door vrouw gekozen weg van de in hoger beroep gevorderde verklaring voor recht kan worden gevolgd.
Het oordeel van het hof dat voor hem in dezen geen taak is weggelegd, geeft, gelet op het voorgaande, niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Subonderdeel 1 faalt mitsdien.
2.7
De lezing die subonderdeel 2 aan het oordeel van het hof geeft, mist feitelijke grondslag. Het hof heeft niet overwogen dat de vrouw in hoger beroep onvoldoende belang heeft bij haar vordering van een verklaring voor recht, maar heeft geoordeeld dat voor hem geen taak is weggelegd ter zake van deze vordering omdat de vrouw al een executoriale titel heeft. Met de verwijzing naar de artikelen 434 en 438 Rv heeft het hof zijn oordeel voldoende begrijpelijk gemotiveerd.
2.8
De klacht in subonderdeel 3 dat het hof een onjuiste taakopvatting heeft gehanteerd en heeft geweigerd op het aan hem voorgelegde geschil te beslissen (art. 24 en          26 Rv) faalt nu het hof de door de vrouw in hoger beroep gevorderde verklaring voor recht inhoudelijk heeft beoordeeld en daarop een beslissing heeft gewezen door de daarop gerichte grief te verwerpen. Het hof heeft dus een beslissing gegeven, hoezeer de vrouw het oneens is met het resultaat ervan.
2.9
Ik merk tot slot nog het volgende op.
Paragraaf 3 van de cassatiedagvaarding met als opschrift “3 Belang bij cassatie” luidt als volgt
:
“Artikel 399 Rv bepaalt dat beroep in cassatie niet open staat voor degene die zijn bezwaren kan doen herstellen door dezelfde rechter bij wie de zaak heeft gediend en dat artikel 32 lid 1 Rv onder meer bepaalt dat de rechter te allen tijde op verzoek van een partij zijn (hier) arrest aanvult indien hij heeft verzuimd te beslissen over een onderdeel van het (hier) gevorderde.
De vrouw onderkent dan ook dat zij het gerechtshof kan verzoeken alsnog een inhoudelijk oordeel te geven omtrent grief 1. Ter informatie deel de vrouw mede dat zij voornemens is een dergelijk verzoek ook aan het gerechtshof te richten. Zij zal dit cassatieberoep intrekken zodra het gerechtshof het voornoemde verzoek van de vrouw heeft gehonoreerd.
Evengoed wenst de vrouw, gelet op het restant van de cassatietermijn, zich niet afhankelijk te maken van het oordeel terzake van het gerechtshof en van de tijd die het het gerechtshof kost tot een oordeel te komen. Daarbij komt dat ex artikel 32 lid 3 Rv geen rechtsmiddel open staat tegen de eventuele weigering tot aanvulling.
Het is voor de vrouw niet met voldoende mate van zekerheid in te schatten of het gerechtshof aan zal vullen of niet. Het gerechtshof heeft tenslotte een beslissing gegeven, zij het niet in de door de vrouw gewenste zin, terwijl het het gerechtshof niet toegestaan is buiten het toepassingsbereik van artikel 31 Rv en artikel 32 Rv zelf de rechtskracht van zijn uitspraak aan te tasten.”
2.10
Hoewel het citaat blijkens zijn bewoordingen grief 1 betreft en tegen de afdoening daarvan in cassatie niet is opgekomen, lijkt het er op dat het voornemen van de vrouw om het hof te verzoeken zijn uitspraak aan te vullen wordt overwogen op de grond dat het hof heeft verzuimd op een deel van het gevorderde te beslissen. Dat zou dan aansluiten op subonderdeel 3 en daarmee betrekking hebben op grief 2.
De vrouw heeft de Hoge Raad niet laten weten of zij haar voornemen tot uitvoering heeft gebracht.
2.11
Nu het middel in al zijn klachten faalt, dient het cassatieberoep te worden verworpen. Dit kan m.i. met toepassing van art. 81 RO.
3
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
Zie het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 23 februari 2016, rov. 3.1 t/m 3.5.
Voor zover thans van belang. Zie voor het procesverloop in eerste aanleg de vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 15 augustus 2014 en 16 januari 2015, p. 1. Zie voor het procesverloop in appel het bestreden arrest van 23 februari 2016, rov. 1.
De cassatiedagvaarding is op 28 april 2016 uitgebracht.
In cassatie niet overgelegd.
Zie over de vraag welke executiegeschillen door art. 438 Rv worden bestreken; H. Oudelaar, Civielrechtelijke executiegeschillen, diss. 1992, p. 125 e.v.
Cassatiedagvaarding, p. 5. Op p. 1 van haar repliek betoogt de vrouw daarentegen dat het onderhavige geschil een “pre-executiegeding” is.
Cassatiedagvaarding, p. 7.