ECLI:NL:RBDHA:2017:12256
Rechtbank DHA — Uitspraak 


Rechtbank den haag
Team handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/540052 / KG ZA 17/1274
Vonnis in kort geding van 27 oktober 2017
in de zaak van
[eiser] ,
wonende te [woonplaats 1] ,
eiser,
advocaat [NAAM]. H.C. Sauer te Amersfoort,
tegen:
[gedaagde] ,
wonende te [woonplaats 2] ,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. M. Stegeman te Utrecht.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘ [eiser] ’ en ‘ [gedaagde] ’.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
-	de dagvaarding van 5 oktober 2017 met producties 1-22;
-	de door [gedaagde] overgelegde producties 1-12;
-	de op 20 oktober 2017 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd.
1.2.
Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
2
De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1.
[gedaagde] is ontwerpster van kinderkleding en heeft de kinderkledinglijn “ [X] ” ontwikkeld. Deze kinderkleding wordt door de eenmanszaak van [gedaagde] verkocht aan bedrijven en deels via een webshop en een winkel rechtstreeks aan consumenten.
2.2.
[gedaagde] bestelt de door haar ontworpen kleding bij Orimpex B.V. (hierna: Orimpex). De heer [A] (hierna: [A] ) is bestuurder van Orimpex.
2.3.
[gedaagde] is geconfronteerd met een liquiditeitsprobleem, omdat zij pas inkomsten geniet nadat zij de kleding heeft geleverd en betaald gekregen maar zij zelf haar leveranciers moet betalen op het moment dat deze aan haar leveren. Als gevolg hiervan is er een betalingsachterstand bij Orimpex ontstaan.
2.4.
Via Orimpex is [gedaagde] in contact gekomen met de heer [eiser] (hierna: [eiser] ). Tussen partijen is besproken dat [gedaagde] met [eiser] zou gaan samenwerken, waarbij de eenmanszaak van [gedaagde] ingebracht zou worden in een besloten vennootschap van [gedaagde] en [eiser] samen.
2.5.
Op 31 mei 2017 heeft [eiser] een e-mail aan [gedaagde] gezonden met daarin een aantal uitgangspunten voor de samenwerking. Wat betreft de wederzijdse inbreng in de vennootschap worden genoemd:
“- [gedaagde]
[= [gedaagde] ; vzr]
zal het handelsmerk [X] en alle daaraan verbonden activiteiten en overeenkomsten welke thans vanuit haar éénmanszaak plaatsvinden onderbrengen in de BV
(…)
- de financiële inbreng zal plaatsvinden door informal investors welke thans worden vertegenwoordigd door [eiser]
”
2.6.
[gedaagde] heeft ingestemd met de uitgangspunten. Vervolgens is een “Samenwerkingsovereenkomst” opgesteld met daarin onder meer de volgende bepalingen:
“
IN  AANMERKING NEMENDE DAT:
(…)
d.  [eiser] als vertegenwoordiger van een of meer informal investors (hierna: Informal Investors) aan [gedaagde] financiering heeft aangeboden, onder de voorwaarde dat [gedaagde] (een groot deel van) haar eenmanszaak zal inbrengen in een nieuw op te richten besloten vennootschap, waarin [gedaagde] (dan wel een door haar op te richten Holding) en Informal Investors beiden 50% van de aandelen zullen verkrijgen en houden, en [gedaagde] heeft aangegeven van dat aanbod gebruik te willen maken;
(…)
Artikel A.3. Oprichting Vennootschap
(…)
.2 [gedaagde] dan wel een door haar op te richten Holding, waarin zij alle aandelen zal houden, en een Holding op te richten door onder meer [eiser] en/of Informal Investors, zullen ieder 50% van de aandelen in de Vennootschap verkrijgen. Het maatschappelijk kapitaal van de Vennootschap zullen Partijen in onderling overleg bepalen.
(...)
Artikel C.1. Financiering
.1 [eiser] zal er zorg voor dragen dat op of kort na datum van oprichting van de Vennootschap kapitaal aan de Vennootschap zal worden verschaft. Een deel van dit bedrag zal worden gebruikt om te voldoen aan de stortingsplicht. Het resterende bedrag betreft een financiering in de vorm van een geldlening en/of werkkapitaal.
.2 De omvang van de benodigde financiële inbreng zal nader worden bepaald aan de hand van een door Partijen gezamenlijk op te stellen bedrijfsplan, waarin eveneens de budgetaire kaders zijn vastgesteld.
.3 De rente over de financiering zal 3 maands Euribor + 2% risico-opslag, met een minimum van 4% en een maximum van 6% en is betaalbaar per maand achteraf bedragen.
(…)
Artikel F.1. Overige bepalingen
(…)
.4 Partijen doen hierbij, voor zover rechtens mogelijk, onherroepelijk afstand van het recht om (partiële) ontbinding dan wel vernietiging, zowel binnen- als buitengerechtelijk, van deze Overeenkomst te vorderen alsmede uit hoofde van artikel 6:230 BW in rechte te vorderen dat de gevolgen van deze Overeenkomst ter opheffing van enig nadeel worden gewijzigd, en verplichten zich ertoe de in deze Overeenkomst gemaakte afspraken binnen een redelijke termijn, doch zo spoedig mogelijk, uit te voeren”.
2.7.
[gedaagde] en [eiser] hebben de Samenwerkingsovereenkomst op 9 juni 2017 ondertekend.
2.8.
Op 16 juni 2017 heeft [eiser] een e-mail aan [gedaagde] gezonden waarin hij een telefonisch onderhoud bevestigt waarin is besproken dat [A] 10% van de aandelen in de vennootschap zal verkrijgen en [eiser] en [gedaagde] ieder 45%. Wel zal het stemrecht in de vennootschap bij [eiser] en [gedaagde] (ieder voor 50%) blijven. [gedaagde] reageert hierop met een e-mail van dezelfde datum waarin zij onder meer schrijft:
“
Begrijp ik het nu goed dat [A]
[ [A] ; vzr]
10% van de aandelen ‘krijgt’, als in: we geven ze weg, in ruil voor de levering van de artikelen?
Wat gebeurt er dan als de rekening aan Orimpex volledig is voldaan? Krijgen we ze dan de aandelen ook weer terug? Want anders krijgt hij een aanzienlijk bedrag straks in handen alleen maar gelieerd aan een uitlevering van artikelen die volledig betaald gaan worden (…)
”.
2.9.
[eiser] heeft daarop weer gereageerd met een e-mail waarin hij onder meer schrijft:
“
Technisch is jouw onderneming failliet. Als [A] niet meewerkt kunnen we meteen stoppen. (…) Ik zie dit op dit moment als de enige oplossing
”
2.10.
[gedaagde] heeft [eiser] de dag erna laten weten akkoord te gaan met de door hem voorgestelde constructie.
2.11.
Op 2 augustus 2017 heeft [eiser] een concept aandeelhoudersovereenkomst, een concept activa overeenkomst en een concept managementovereenkomst aan [gedaagde] gezonden.
2.12.
Volgens de concept-aandeelhoudersovereenkomst zullen de aandelen in de op te richten vennootschap worden gehouden door de Holding van [gedaagde] ( [Holding I] ) en Profinvest BV (hierna: Profinvest). Profinvest is een vennootschap waarvan [eiser] en [A] (indirect) aandeelhouder zijn. De concept-aandeelhoudersovereenkomst bevat onder meer de volgende bepaling:
“
Artikel 5	Administratie, Financiering en Winstbestemming
(…)
Bij oprichting van de Vennootschap is geen lening verstrekt. (…) Profinvest is niet gehouden om financieringen en/of leningen aan de Vennootschap te verstrekken
”
2.13.
Op 10 augustus 2017 stuurt [gedaagde] een e-mail aan [A] /Orimpex met onder meer de volgende inhoud:
“
Daarnaast bestaat nog steeds het probleem met de kwaliteit van de stof en producten, ook dit seizoen ontvangen weer klachten over snel pillende stof en truien waarvan de naden loslaten.
Ik moet echt nadenken wat er wel niet meer bij Orimpex gemaakt gaat worden, aangezien deze slechte reclame voor mijn merk momenteel zorgt voor terug lopende verkopen
”.
2.14.
Deze mail heeft geleid tot een chatsessie tussen [gedaagde] en [A] , waarbij laatstgenoemde in eerste instantie dreigde alle openstaande facturen ineens op te zullen eisen en het faillissement van [gedaagde] aan te zullen vragen. De chatsessie eindigt na excuus van de kant van [gedaagde] .
2.15.
[eiser] laat [gedaagde] op zaterdag 12 augustus 2017 weten ontstemd te zijn over de ontstane irritatie tussen haar en [A] . In een e-mail laat hij haar het volgende weten:
“
[A]
[ [A] ;vzr]
zegt mij dat hij enorm verbaasd en boos is en alleen jouw excuses heeft geaccepteerd indien alles heel snel geregeld wordt. Hij heeft nog steeds een bedrag van 140K open staan. Hij wil niet langer wachten zodat ik mede het management van de onderneming kan voeren (…
)”.
2.16.
Omdat de vaste adviseur van [gedaagde] op dat moment niet beschikbaar was neemt [gedaagde] contact op met een advocaat [NAAM]toegezonden concept-stukken (zie 2.11). Deze advocaat [NAAM][eiser] op 16 augustus 2017 laten weten de stukken te zullen gaan bestuderen.
2.17.
Op 18 augustus 2017 heeft Orimpex [gedaagde] een e-mail gezonden met de volgende inhoud:
“
Orimpex BV is zeer onplezierig verrast door jouw opstelling en het niet nakomen van gemaakte afspraken de afgelopen periode.
Jij hebt bij Orimpex kleding besteld. De factuur kon je niet betalen. In plaats van een incassoprocedure is een gezamenlijke oplossing gevonden. Die oplossing is dat [eiser] actief bij de bedrijfsvoering van [X] betrokken wordt en [X] wordt ingebracht in een nieuwe BV. In ruil daarvoor is de betalingstermijn van factuur 9672016 niet als contract betaling voorwaarden maar 31 augustus 2017.
Orimpex BV constateert dat jij geen invulling geeft aan gemaakte afspraken. Je hebt Orimpex BV laten weten dat [X] zich sterk afvraagt of zij niet een andere leverancier moet zoeken in verband met enkele productieklachten. Gezien de samenwerkingsovereenkomst is dit iets dat je samen met [eiser] had moeten bespreken. Daarnaast ben ik natuurlijk geschokt door deze mededeling. Niet alleen zijn de klachten beperkt, je had er heel blij mee moeten zijn dat Orimpex BV jouw onderneming en jou persoonlijk de kans gunt een persoonlijk financieel debacle te vermijden. Orimpex BV begrijpt dat je [eiser] niet betrekt bij de bedrijfsvoering en dat de formele uitwerking van de samenwerkingsovereenkomst (het tekenen van de stukken en oprichting van de BV’s) niet opschiet. Van [eiser] begreep ik dat je zelfs zonder enige aankondiging een advocaat [NAAM].
Omdat je de gemaakte afspraken niet nakomt laat Orimpex BV je hierbij weten dat de verlengde betalingstermijn komt te vervallen. De verlengde betalingstermijn hangt immers direct samen met het samen gaan runnen van de onderneming. Derhalve wordt bijgevoegde factuur vervangen door een factuur met vervaldatum 31 juli 2017 i.p.v. 31 augustus 2017 (…). De vordering van Orimpex BV bedraagt per heden (…) € 128.267,27.
Hiermee verzoek ik je ervoor te zorgen dat het bedrag van € 128.267,27 uiterlijk op 22 augustus 2017 op de bankrekening van Orimpex BV is bijgeschreven”.
2.18.
Recent is [gedaagde] gebleken dat het concept voor bovenstaande e-mail is geschreven door [eiser] . Orimpex heeft dat concept letterlijk overgenomen.
2.19.
Bij brief van 21 augustus 2017 heeft [gedaagde] , via haar advocaat, de Samenwerkingsovereenkomst opgezegd. Als reden voor de opzegging wordt in de brief onder meer genoemd de wijze waarop [gedaagde] door [eiser] en [A] wordt bejegend. Ook worden opmerkingen gemaakt over de toegezonden concepten, waaronder de opmerking dat, anders dan in de Samenwerkingsovereenkomst werd beoogd, Profinvest aan [gedaagde] geen financiering verstrekt.
2.20.
[eiser] heeft per e-mail van 31 augustus 2017 gereageerd. Hij betwist de opzegging. In de e-mail merkt hij verder op dat [gedaagde] financiering is geboden door middel van “een langere betalingstermijn van een grote factuur”.
2.21.
Orimpex heeft, na daartoe verleend verlof, beslag laten leggen op roerende zaken in de winkel van [gedaagde] en het distributiecentrum (behoudens de handelsvoorraad), op de privé-inventaris van [gedaagde] (behoudens bed en beddengoed) en onder banken en afnemers van [gedaagde] . Ook heeft Orimpex [gedaagde] gedagvaard ter zake haar vordering. Op een voorstel van [gedaagde] om te praten over een mogelijkheid het openstaande bedrag ineens te voldoen heeft Orimpex niet gereageerd
3
Het geschil
3.1.
[eiser] vordert – zakelijk weergegeven –
Primair
[gedaagde] te veroordelen uitvoering te geven aan de Samenwerkingsovereenkomst door
a. a) de volmacht voor ondertekening van de concept-oprichtingsakte te tekenen;
b) de aandeelhoudersovereenkomst te ondertekenen;
c) de activaovereenkomst te ondertekenen en tot uitvoering van de daarin vermelde verplichtingen over te gaan;
d) de managementovereenkomst te ondertekenen en tot uitvoering van de daarin vermelde verplichtingen over te gaan;
Subsidiair
[gedaagde] te veroordelen het overleg over de aandeelhoudersovereenkomst, de activaovereenkomst en de managementovereenkomst voort te zetten en te bewerkstellingen dat binnen 30 dagen na betekening van dit vonnis overeenstemming is bereikt;
een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van de procedure.
3.2.
Daartoe voert [eiser]  – samengevat – het volgende aan. Partijen hebben een Samenwerkingsovereenkomst gesloten en afstand gedaan van het recht deze te ontbinden. [gedaagde] is derhalve gehouden deze na te komen. [gedaagde] is niet op verkeerde wijze bejegend door [eiser] . De houding van Orimpex is niet afwijkend van wat in het zakelijk verkeer gebruikelijk is, zodat dit evenmin redengevend kan zijn voor beëindiging, nog afgezien van het feit dat Orimpex geen partij bij de Samenwerkingsovereenkomst is. De opmerkingen die in de brief van 21 augustus 2017 zijn gemaakt over de voorliggende concepten zijn voorts onterecht, althans kunnen nader worden toegelicht en geven in geen geval grond aan de conclusie dat tussen partijen een onoverbrugbaar verschil van mening is ontstaan.
3.3.
[gedaagde] voert gemotiveerd verweer, dat kort gezegd inhoudt dat de vorderingen niet uit de Samenwerkingsovereenkomst voortvloeien, er geen overeenstemming is over de uitwerking van de intenties en de Samenwerkingsovereenkomst door haar is opgezegd. Dit verweer zal hierna, voor zover nodig, verder worden besproken.
4
De beoordeling van het geschil
4.1.
De voorzieningenrechter stelt vast dat partijen in de tussen hen tot stand gekomen Samenwerkingsovereenkomst een aantal uitgangspunten hebben benoemd die nadere uitwerking behoeven. De thans voorliggende concept-aandeelhoudersovereenkomst,  concept-activaovereenkomst en  concept-managementovereenkomst vormen de door [eiser] gewenste uitwerking van die uitgangspunten. Een vordering tot veroordeling van [gedaagde] om daarmee in te stemmen is echter naar zijn aard reeds moeilijk toewijsbaar, omdat de Samenwerkingsovereenkomst niet dwingt tot instemming met juist deze wijze van uitwerking.
4.2.
Het voorgaande zou mogelijk anders kunnen zijn ingeval geconcludeerd zou moeten worden dat [gedaagde] weigert akkoord te gaan met een uitwerkingsvoorstel om redenen die evident onredelijk zijn. Daarvan is in dit geval geen sprake. [gedaagde] voert naar het oordeel van de voorzieningenrechter terecht aan dat de wijze waarop [eiser] de voorgenomen samenwerking verder gestalte wil geven sterk afwijkt van hetgeen zij op grond van de Samenwerkingsovereenkomst mocht verwachten. Daarvoor is het volgende redengevend.
4.3.
De Samenwerkingsovereenkomst houdt in dat [gedaagde] en [eiser] (althans een rechtspersoon waarbij hij betrokken is) ieder de helft van de aandelen van een op te richten besloten vennootschap zouden gaan houden. Volgens de uitgangspunten (zie 2.5) zou [gedaagde] haar eenmanszaak inbrengen en zou [eiser] zorgen voor een financiële inbreng. Artikel C.1. van de Samenwerkingsovereenkomst (zie 2.6) vermeldt in dat verband dat [eiser] er zorg voor zal dragen dat op of kort na datum van oprichting van de Vennootschap kapitaal aan de Vennootschap zal worden verschaft. Het derde lid van dat artikel regelt zelfs de rente die over het te verschaffen bedrag betaald zal moeten worden. De thans voorliggende concept-aandeelhoudersovereenkomst (zie 2.12) stipuleert echter dat bij de oprichting van de vennootschap geen lening zal worden verstrekt en dat Profinvest daartoe ook niet kan worden verplicht. Het is dan ook begrijpelijk dat [gedaagde] niet met deze uitwerking in wil stemmen.
4.4.
Dat het verschaffen van leverancierskrediet ook een vorm van financiering is, zoals [eiser] betoogt, leidt niet tot een andere conclusie. Los van het feit dat deze prestatie te onbepaald is ( [eiser] schrijft in zijn e-mail van 31 augustus 2010  (zie 2.20) over een langere betalingstermijn van een grote factuur, zonder dit nader te omschrijven) geldt daarbij het volgende. Uit de onder 2.8 - 2.10 weergegeven correspondentie tussen [gedaagde] en [eiser] volgt dat partijen hebben gesproken over het verschaffen van 10% (stemrechtloze) aandelen aan [A] in ruil voor het verschaffen van leverancierskrediet. [gedaagde]  is daarmee akkoord gegaan nadat [eiser] te kennen had gegeven dat dit naar zijn mening de enige oplossing was. [gedaagde]  mocht er op basis hiervan van uit gaan dat voor het verkrijgen van 45% van de aandelen door Profinvest een andere (en logischerwijs grotere) tegenprestatie zou worden geleverd. In het thans liggende voorstel is die tegenprestatie echter hetzelfde leverancierskrediet.
4.5.
Daar komt nog bij dat [eiser] de door hem voorgestelde tegenprestatie thans niet meer kan leveren. Orimpex blijkt immers, getuige de onder 2.17 weergegeven brief en de onder 2.21 genoemde incassomaatregelen, thans niet meer bereid tot het verschaffen van leverancierskrediet.
4.6.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de primaire vordering niet toewijsbaar is. De subsidiaire vordering zal eveneens worden afgewezen. Een veroordeling tot voortzetting van de onderhandelingen met daarbij de verplichting om binnen een bepaalde termijn een resultaat te behalen terwijl daar slechts voor één van beide partijen een dwangsom aan wordt verbonden is in strijd met het beginsel van contractsvrijheid.
4.7.
Daar komt in dit geval nog het volgende bij. Uit de onder 2.17 weergegeven brief blijkt dat Orimpex druk op [gedaagde] heeft uitgeoefend om akkoord te gaan met het voorstel van [eiser] . Nadien is [gedaagde] gebleken dat [eiser] betrokken is geweest bij de totstandkoming van die brief. Het is begrijpelijk dat deze handelwijze van [eiser] , bezien tegen de achtergrond van het gehele verloop van de gesprekken over de wijze waarop de voorgenomen samenwerking vorm gegeven zou moeten worden, [gedaagde] tot de conclusie heeft gebracht dat geen vruchtbare samenwerking tussen haar en [eiser] meer mogelijk moet worden geacht. Het is immers onduidelijk wiens belang bij [eiser] prevaleert.
4.8.
[eiser] wijst er op dat de Samenwerkingsovereenkomst, die naar hij stelt op grond van het bepaalde in artikel F.1.4 van die overeenkomst (zie 2.6) niet opzegbaar is, partijen verplicht tot een nadere uitwerking. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is echter voorshands onvoldoende zeker of in dit geval een beroep van [gedaagde] op artikel 6:248 BW in rechte zal falen, mede gelet op hetgeen onder 4.7 is overwogen. Daar komt bij dat onduidelijk is hoe [eiser] zich thans de samenwerking voorstelt, nu de wijze waarop hij kapitaal wilde verschaffen, namelijk door middel van leverancierskrediet, gelet op de door Orimpex ondernomen stappen (zie 2.21) niet meer aanwezig is. En ingeval [gedaagde] conform haar voorstel alle vorderingen van Orimpex voldoet, ontstaat een situatie die wezenlijk verschilt van de omstandigheden die partijen ertoe gebracht hebben de Samenwerkingsovereenkomst aan te gaan. Om die reden zal de subsidiaire vordering ook niet gedeeltelijk (uitsluitend ten aanzien van de verplichting tot verder onderhandelen) worden toegewezen.
4.9.
[eiser] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).
5
De beslissing
De voorzieningenrechter:
5.1.
wijst de vorderingen af;
5.2.
veroordeelt [eiser] om binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken de kosten van dit geding aan [gedaagde] te betalen, tot dusverre aan de zijde van [gedaagde] begroot op € 1.434,-, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat [NAAM]€ 618,-- aan griffierecht, in voorkomende gevallen te vermeerderen met btw;
5.3.
bepaalt dat [eiser] bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is;
5.4.
verklaart dit vonnis deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. G.P. van Ham en in het openbaar uitgesproken op 27 oktober 2017.
[JWR]