ECLI:NL:GHAMS:2015:988
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


arrest
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
zaaknummer gerechtshof						: 200.157.110/01
zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam		: C/13/537698/HA ZA 13-273
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 17 maart 2015
inzake
1
[appellante sub 1] ,
2.  [appellant sub 2]
,
beiden wonend te [woonplaats] ,
appellanten in de hoofdzaak,
eisers in het incident,
advocaat: mr. K.R. Lieuw On te Amsterdam,
tegen:
1
[geïntimeerde sub 1] ,
wonend te [woonplaats] ,
2.	[geïntimeerde sub 2]
,
wonend te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,
beiden in hun hoedanigheid van bewindvoerder over de goederen van
[Y]
,
wonend te [woonplaats] ,
geïntimeerden in de hoofdzaak,
verweerders in het incident,
advocaat: mr. B.J. den Hartog te Amsterdam.
Appellanten in de hoofdzaak, eisers in het incident worden afzonderlijk [appellante sub 1] en [appellant sub 2] genoemd, dan wel gezamenlijk [appellanten] Geïntimeerden in de hoofdzaak, verweerders in het incident worden hierna de bewindvoerders genoemd en de onder bewind gestelde [Y] .
1
Het geding in hoger beroep
[appellanten] zijn bij dagvaarding van 18 september 2014 in hoger beroep gekomen van het door de rechtbank Amsterdam onder bovenstaand zaak- en rolnummer gewezen vonnis van 10 september 2014 tussen de bewindvoerders als eisers en [appellanten] als gedaagden.
[appellanten] hebben op de eerst dienende dag overeenkomstig de dagvaarding en onder overlegging van producties geconcludeerd en voorts bij incidentele conclusie een vordering ingediend primair strekkende tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis op de voet van artikel 351 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), subsidiair ertoe strekkende dat zal worden bepaald dat executie slechts toegestaan is na behoorlijke zekerheidstelling, een en ander op straffe van een dwangsom, met veroordeling van de bewindvoerders in de kosten van het incident.
Bij conclusie van antwoord in het incident, met een productie, hebben de bewindvoerders verweer gevoerd, met conclusie dat het hof de vordering in het incident van [appellanten] zal afwijzen en met veroordeling van [appellanten] in de kosten van het incident, uitvoerbaar bij voorraad.
Vervolgens is arrest in het incident gevraagd.
2
Beoordeling
in het incident:
2.1
Het gaat hier, samengevat en voor zover voor het incident van belang, om het volgende. Bij het vonnis van de rechtbank van 10 september 2014 is de overeenkomst tussen [appellante sub 1] en [Y] inzake de bouw en levering van een sterrenkijker, sokkel en toebehoren op grond van misbruik van omstandigheden vernietigd en zijn [appellanten] wegens onverschuldigde betaling respectievelijk schadevergoeding hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan [Y] van € 235.475,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 15 februari 2013 tot aan de dag van voldoening. Daarnaast zijn [appellanten] hoofdelijk veroordeeld in de proceskosten, een en ander uitvoerbaar bij voorraad.
2.2
Ter onderbouwing van hun incidentele vordering hebben [appellanten] , kort gezegd en voor zover met het oog op de beoordeling van het incident van belang,
aangevoerd dat er een gerede kans is dat het vonnis waarvan beroep niet in stand blijft en de vordering van de bewindvoerders alsnog wordt afgewezen, terwijl [Y] in dat geval geen verhaal zal bieden om de gevolgen van een executie van het vonnis ongedaan te maken. Bovendien betreft het door de bewindvoerders gelegde (inmiddels executoriale) beslag de bedrijfsvoorraden van het bedrijf van [appellanten] , [X] , het bedrijfskapitaal van [X] en het door [appellante sub 1] bewoonde woonhuis. Door uitwinning zal het bedrijf failliet gaan en zal [appellante sub 1] op straat komen te staan.
2.3
De bewindvoerders hebben verweer gevoerd op gronden waarop hierna, voor zover van belang, zal worden ingegaan.
2.4
Het hof overweegt als volgt. De vraag waar het in het onderhavige incident allereerst om gaat is of er voldoende grond bestaat voor schorsing van de executie van het bestreden vonnis op de voet van artikel 351 Rv.
2.5.
Uitgangspunt bij de beoordeling van de vordering tot schorsing is dat voor
schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis waarvan beroep slechts plaats is indien tenuitvoerlegging misbruik van executiebevoegdheid oplevert. Een dergelijk misbruik zal aan de orde zijn indien de executant, mede gelet op de - voor hem kenbare - belangen van de veroordeelde die door de tenuitvoerlegging zullen worden geschaad, geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij het gebruikmaken van zijn bevoegdheid om in afwachting van de uitkomst van het hoger beroep tot tenuitvoerlegging over te gaan. Hiervan kan in het bijzonder sprake zijn indien het vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust, of indien na het vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten meebrengen dat de executie van het vonnis klaarblijkelijk een noodtoestand zou doen ontstaan voor degene te wiens laste het vonnis ten uitvoer wordt gelegd. Daarbij behoort de kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel in de regel buiten beschouwing te blijven.
2.6.
Naar het oordeel van het hof levert het door [appellanten] aangevoerde geen grond op voor schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis van de rechtbank op de voet van artikel 351 Rv. Gesteld noch gebleken is dat het vonnis van 10 september 2014 klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust. Dat sprake is van een noodtoestand als hiervoor genoemd hebben [appellanten] onvoldoende toegelicht laat staan aannemelijk gemaakt. In het bijzonder hebben [appellanten] nagelaten hun stellingen te onderbouwen met bescheiden waaruit hun financiële positie blijkt of op grond waarvan aannemelijk is dat ten gevolge van de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis [X] failliet zal gaan. Voorts is er geen sprake van een acuut dreigende ontruiming van het woonhuis van [appellante sub 1] , gezien de onder III in de conclusie van antwoord in het incident gedane toezegging van de bewindvoerders dat in zoverre niet tot executie zal worden overgegaan. [appellanten] hebben voorts weliswaar aangevoerd dat aan de zijde van [Y] sprake is van een restitutierisico maar  nagelaten dit restitutierisico - dat door de bewindvoerders gemotiveerd is betwist - voldoende te concretiseren, hetgeen wel op hun weg had gelegen.
2.7
Evenmin ziet het hof aanleiding de door [appellanten] subsidiair gevorderde zekerheidsstelling te gelasten, omdat [appellanten] ,  zoals hiervoor onder rechtsoverweging 2.6 is overwogen, het door hen gestelde restitutierisico niet voldoende hebben geconcretiseerd en ook overigens onvoldoende feiten en omstandigheden hebben aangevoerd die, indien juist, tot toewijzing van hun subsidiaire vordering aanleiding zouden moeten geven.
2.8.
Gelet op het vorenstaande dienen de incidentele vorderingen van [appellanten] te worden afgewezen. [appellanten] zullen bij het te wijzen eindarrest in de kosten van dit incident worden verwezen.
2.9.
In de hoofdzaak zal de zaak worden verwezen naar de rol voor het nemen van een memorie van antwoord door de bewindvoerders. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
3
Beslissing
Het hof:
in het incident
:
wijst de vordering af;
houdt de beslissing met betrekking tot de proceskosten aan tot het eindarrest in de hoofdzaak;
in de hoofdzaak
:
verwijst de zaak naar de rol van 28 april 2015 voor het nemen van een memorie van antwoord door de bewindvoerders;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Smit, M.A. Goslings en D. Kingma en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 17 maart 2015.