ECLI:NL:PHR:2017:909
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 14/06197 P
Mr. [NAAM]27 juni 2017 (bij vervroeging)
Conclusie inzake:
[verdachte 1]
1. Het gerechtshof 's-Hertogenbosch heeft op 24 november 2014 aan verdachte de verplichting opgelegd om aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel een bedrag van € 62.977 te betalen.
2. Verdachte heeft cassatie doen instellen en mr. J.L. Baar, advocaat [NAAM]n Haag, heeft een schriftuur ingezonden houdende vier middelen van cassatie.
3. Het eerste middel is voorgesteld voor het geval de Hoge Raad het arrest tegen verdachte in de hoofdzaak zou vernietigen. De conclusie in de hoofdzaak strekt tot vermindering van de opgelegde straf en tot verwerping van het beroep voor het overige, zodat aan deze voorwaarde niet is voldaan en ik mij ontslagen   acht van de plicht dit eerste middel te bespreken.
4.1. Het tweede middel klaagt dat het hof bij zijn beslissing over de vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten onrechte geen gevolgen heeft verbonden aan de schendingen van beginselen van een goede procesorde en aan de buitensporige overschrijding van de redelijke termijn.
4.2. In het arrest heeft het hof het volgende opgenomen:
“De verdediging heeft zich primair op het standpunt gesteld dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in zijn ontnemingsvordering. Zij heeft daartoe – zakelijk weergegeven – het volgende aangevoerd.
a. 	De redelijke termijn is fors overschreden, zowel m eerste aanleg als in hoger beroep.
In zijn geheel duurt de ontnemingsprocedure nu al bijna acht jaren. Voor deze overschrijding, die 	geheel te wijten is aan het openbaar ministerie, bestaat geen rechtvaardiging. Dit klemt temeer, nu er 	ook al ongeveer zeven jaar en 10 maanden beslag rust op de (bedrijfs)auto en de administratie, 	alsmede op een aanzienlijk contant geldbedrag.
In combinatie met deze omstandigheden is de termijnoverschrijding dusdanig, dat deze een ernstige 	inbreuk op de beginselen van een behoorlijke procesorde oplevert, op grond waarvan het openbaar 	ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard.
b.	Door de wijze waarop het openbaar ministerie met het beslag is omgegaan, is sprake van een 	schending van de beginselen van een goede procesorde. Ondanks diverse  verzoeken van de zijde 	van verdachte om duidelijkheid te verschaffen omtrent het beslag, is dat tot op heden niet gebeurd. 	Het Nederlandse openbaar ministerie geeft geen duidelijkheid over wat de status van het beslag is 	en waar de in beslag genomen goederen zich bevinden, zelfs niet nadat het hof daarom had 	verzocht. Het Nederlandse openbaar ministerie stelt ten onrechte niet verantwoordelijk te zijn voor 	het beslag op de grond dat het beslag door de Belgische autoriteiten is gelegd en de in beslag 	genomen goederen (uiteindelijk) niet aan hem zijn overgedragen. Nu het beslag in België is gelegd 	naar aanleiding van een door het Nederlandse openbaar ministerie gedaan rechtshulpverzoek, is het 	Nederlandse openbaar ministerie wel degelijk voor dit beslag verantwoordelijk.
In 2010 heeft officier van justitie mr. [NAAM]vermogensbestanddelen zouden dienen als verhaal ten behoeve van een op dat moment nog tegen 	[verdachte 1] in te stellen vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen 	voordeel. De waarde van de in beslag genomen goederen overstijgt echter in aanzienlijke mate de 	hoogte van de ontnemingsvordering van € 62.977,-.”
Over de schending van de redelijke termijn heeft het hof het volgende overwogen:
“Het hof stelt voorop, dat indien sprake is van overschrijding van de redelijke termijn, dit volgens vaste jurisprudentie niet tot de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de ontnemingsvordering leidt, ook niet in uitzonderlijke gevallen. Regel is dat overschrijding van de redelijke termijn in beginsel wordt gecompenseerd door vermindering van het vastgestelde ontnemingsbedrag. Het hof verwerpt daarom dit verweer.”
Ten-aanzien van het beslag heeft het hof eerst de gang van zaken weergegeven en de inhoud van de informatie waarover het hof beschikte. Het hof heeft geoordeeld dat het Nederlandse OM geen verwijt treft voor eventuele gebreken die kleven aan de manier waarop de Belgische autoriteiten in het Belgische onderzoek met het Belgische beslag zijn omgegaan. Voorts wijst het hof erop dat het inbeslaggenomen geldbedrag door de Belgische autoriteiten is overgemaakt naar de derdenrekening van de toenmalig advocaat [NAAM]is gesteld de overige inbeslaggenomen goederen, voor zover niet verboden, in België op te halen. Het hof komt tot de slotsom dat als het Nederlandse OM al verantwoordelijk is voor het gelegde beslag, niet is gebleken van een (grove) schending van de beginselen van een goede procesorde. Op die grond heeft het hof het verweer verworpen.
4.3. Vooropgesteld moet worden dat de rechter die over een vordering tot ontneming van wederrechtelijk genoten voordeel moet oordelen is gebonden aan het oordeel van de rechter in de hoofdzaak. Dit laat onverlet dat aan de ontnemingsrechter een zelfstandig oordeel toekomt met betrekking tot alle verweren die betrekking hebben op de vaststelling van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden geschat.
Een verweer dat is gestoeld op onregelmatigheden in het voorbereidend onderzoek en strekt tot bewijsuitsluiting valt daar niet onder.
Hetzelfde geldt voor het verweer dat in het opsporingsonderzoek in de hoofdzaak zulke onregelmatigheden hebben plaatsgevonden dat dit moet leiden tot niet-ontvankelijkverklaring- van de OvJ in de strafvervolging.
De klachten over de behandeling van het beslag in België stuiten hierop af.
Dat een strafzaak binnen een redelijke termijn moeten worden behandeld strekt ertoe dat een verdachte niet langer dan redelijk is onder bedreiging van een strafvervolging zou moeten leven. Andere factoren die nopen tot een voortvarende afhandeling van strafzaken, zoals het vervagen van herinneringen door tijdsverloop en het zo bemoeilijken van de uitoefening van de verdedigingsrechten, hebben niet dezelfde strekking. Zo een inbreuk op de verdedigingsrechten maken nog niet dat de gehele behandeling van de strafzaak het karakter van een 'fair trial' zou moeten ontberen.
4.4. Voorts komt het middel nog op tegen de afwijzing door het hof van het verzoek om de betalingsverplichting op nihil te stellen vanwege forse overschrijding van de redelijke termijn en de schending van de beginselen van een goede procesorde. Daarop heeft het hof als volgt gereageerd:
“Het hof overweegt het volgende. Van schending van de beginselen van een goede procesorde is niet gebleken, zodat het verweer in zoverre reeds faalt.
Daarentegen is wel, zoals het hof heeft overwogen in de hoofdzaak, sprake van schending van de redelijke termijn. Echter, nu de schending van de redelijke termijn in de hoofdzaak al heeft geleid tot matiging van de opgelegde geldboete, is veroordeelde daarvoor voldoende gecompenseerd naar het oordeel van het hof, zodat het hof geen aanleiding ziet om ook de betalingsverplichting van het wederrechtelijk verkregen voordeel te matigen.”
4.5. Deze overwegingen geven geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en zijn evenmin onbegrijpelijk. Het oordeel van de feitenrechter is sterk verweven met waarderingen van feitelijke aard die zich onttrekken aan de beoordeling door de cassatierechter.
De strafzaak tegen verdachte en de ontnemingszaak zijn gelijk opgelopen. In de hoofdzaak heeft het hof de opgelegde geldboete met 20% verlaagd wegens schending van de redelijke termijn. Het hof heeft in de ontnemingszaak geconstateerd dat ook daar de redelijke termijn is overschreden en de compensatie toegepast in de hoofdzaak. Het hof heeft daarmee kunnen volstaan.
Het middel faalt.
5.1. Het derde middel klaagt dat het hof ten onrechte bij het opleggen van de betalingsverplichting rekening heeft gehouden met wederrechtelijk voordeel verkregen uit soortgelijke feiten en feiten van de vijfde categorie. De verdediging heeft aangevoerd dat bij die feiten, die niet zijn tenlastegelegd, per feit moet worden onderzocht of de uitzonderingsbepaling van het derde lid van artikel 2 Bestrijdingsmiddelenwet 1962 van toepassing is. Dat die uitzondering volgens het hof niet van toepassing was op de bewezenverklaarde feiten zegt immers niets over die andere feiten.
5.2. Het hof heeft het bij pleidooi volgens de pleitnota gevoerde verweer aldus samengevat:
“Voorts is betoogd, dat de ontnemingsvordering moet worden afgewezen voor zover deze betrekking heeft op wederrechtelijk verkregen voordeel uit soortgelijke feiten en feiten van de 5e categorie. Zij heeft daartoe – samengevat – het volgende aangevoerd.
Indien het hof in de hoofdzaak oordeelt dat de uitzonderingsbepaling van artikel 2, derde lid, van de Bestrijdingsmiddelenwet 1962 niet van toepassing is, betekent dat niet dat deze uitzonderingsbepaling evenmin opgaat voor de in het ontnemingsrapport bedoelde soortgelijke feiten en feiten van de 5e categorie. Het hof zal dat per geval moeten beoordelen. Op basis van alleen het ontnemingsrapport is dat niet mogelijk.
De vaststelling dat daadwerkelijk voordeel is verkregen mag niet enkel gebaseerd zijn op vermoeden van schuld en aldus op een hypothetische extrapolatie gebaseerd op een samenstel van feiten en schattingen, gelet op de noodzaak van veroordeelde om zich afdoende tegen die vaststelling te kunnen verweren.
De bewijslast voor het van toepassing zijn van de uitzonderingsbepaling mag niet op veroordeelde worden gelegd. Dat zou in strijd zijn met het recht op een eerlijk proces. Het gaat hier namelijk om feiten van geruime tijd geleden. Bovendien is de administratie van verdachte reeds op 26 november 2006 in beslag genomen en nadien slechts gedeeltelijk teruggegeven. Het is voor de verdediging dan ook niet mogelijk om zich tegen de in het ontnemingsrapport besloten aanname, dat niet sprake is van leveringen die kennelijk bestemd zijn voor uit- of doorvoer, te verdedigen, vooral niet nu de betrokken afnemers daaromtrent niet zijn gehoord, aldus de verdediging”.
Het hof heeft dit bezwaar verworpen en daartoe het volgende overwogen:
“Het hof stelt voorts voorop dat, zoals blijkt uit paragraaf 7.2 van voormeld rapport met betrekking tot de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel, als hiervoor weergegeven onder het kopje ‘Door het hof gebruikte bewijsmiddelen', het wederrechtelijk verkregen voordeel uit soortgelijke feiten en feiten van de vijfde categorie niet is berekend op basis van hypothetische extrapolatie, zoals de verdediging stelt. In de berekening wordt uitgegaan van leveringen die daadwerkelijk hebben plaatsgevonden aan afnemers in Nederland.
Ook ten aanzien van die leveringen geldt, dat uit niets blijkt dat de Nederlandse afnemers deze bestrijdingsmiddelen vervolgens ‘kennelijk’ zouden uit- of doorvoeren. De vertegenwoordiger van veroordeelde heeft weliswaar verklaard dat hij ervan uitging dat de Nederlandse afnemers de bestrijdingsmiddelen zouden gebruiken op gronden van hen in België en/of andere landen waar het gebruik ervan wel is toegelaten, maar hij heeft op geen enkele wijze onderbouwd waarop die veronderstelling gebaseerd is. Het verbod van artikel 2, eerste lid, van de Bestrijdingsmiddelenwet 1962 is dan ook onverminderd van toepassing.
Zelfs indien echter zou kunnen worden aangenomen dat de door veroordeelde geleverde bestrijdingsmiddelen kennelijk bestemd waren voor uit- of doorvoer, leidt dit niet tot de namens veroordeelde aangedragen conclusie dat het verbod niet van toepassing was.
Veroordeelde heeft namelijk niet voldaan aan ‘een of meer bij of krachtens algemene maatregel van bestuur gestelde regelen’ als bedoeld in de uitzonderingsbepaling van artikel 2, derde lid, van de Bestrijdingsmiddelenwet 1962, welke regelen zijn opgenomen in artikel 3 van het Besluit uitvoer bestrijdingsmiddelen (BUB).
Zoals het hof in de hoofdzaak heeft vastgesteld, heeft veroordeelde namelijk niet (volledig) aan de in artikel 3 van het BUB opgenomen administratieplicht voldaan. Bij veroordeelde is immers geen administratie aangetroffen die voldeed aan alle in het eerste en tweede lid van dat artikel gestelde eisen.
Het verweer faalt derhalve.”
5.3. De steller van het middel betoogt dat het hof is uitgegaan van een 'presumption of guilt', hetgeen verboden is. Dit uitgangspunt van het middel waag ik te bestrijden. Als de rechter zich voor de vraag gesteld ziet of artikel 36e, lid 2 of lid 3 (oud) Sr van toepassing is zal hij hebben te onderzoeken of er voldoende aanwijzingen bestaan dat de in artikel 36e, tweede lid, (oud) Sr bedoelde soortgelijke feiten of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, door de betrokkene zijn begaan onderscheidenlijk of aannemelijk is dat de in artikel 36e, derde lid, (oud) Sr bedoelde andere strafbare feiten op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft gekregen. Immers:
"4.4.2. Art. 36e, tweede lid, Sr eist niet meer dan dat een veroordeling is uitgesproken wegens een strafbaar feit. In dat geval mag rekening worden gehouden met het voordeel verkregen door middel van of uit de baten van dat feit of soortgelijke feiten of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de betrokkene zijn begaan. Art. 36e, derde lid, Sr schrijft voor dat indien de betrokkene is veroordeeld wegens een misdrijf waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd terwijl tegen de betrokkene een SFO is ingesteld, bij de beoordeling van de vordering tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel ook voordeel in aanmerking genomen mag worden indien gelet op dat onderzoek aannemelijk is dat ook andere strafbare feiten - zelfs al heeft de betrokkene die feiten niet zelf begaan - op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de betrokkene daaruit wederrechtelijk zodanig voordeel heeft verkregen."
Er is dus geen sprake van een verboden 'presumption of guilt'.
5.4. De bewezenverklaarde feiten leveren evenzovele aanwijzingen op dat ook de feiten die niet in de tenlastelegging zijn opgenomen maar wel in het onderzoek zijn betrokken, zich volgens hetzelfde stramien hebben voltrokken als de bewezenverklaarde feiten. En dat is voldoende. Niet nodig is dat ten aanzien van ieder ander feit afzonderlijk wordt vastgesteld of dat feit toch niet onder een uitzonderingsregeling zou vallen. Als er voldoende aanwijzingen zijn dat deze feiten zich hebben voorgedaan en als aannemelijk is dat verdachte daaruit wederrechtelijk voordeel heeft verkregen staat niets eraan in de weg dat verdachte het tegendeel aannemelijk doet worden. In de administratie van verdachte is kennelijk geen enkele aanwijzing voor een andere duiding van de niet tenlastegelegde feiten te vinden. De verklaringen van afnemers van verdachte wijzen er juist op dat verdachte hun niet heeft medegedeeld dat de middelen die hij leverde in Nederland niet waren toegelaten.
Verdachte leverde -  zo heeft het hof kunnen aannemen - in Nederland niet toegelaten bestrijdingsmiddelen met het oog op aanwending in Nederland. En dat is verboden in de Bestrijdingsmiddelenwet 1962. Tot die conclusie is het hof kunnen komen. Anders dan de steller van het middel klaarblijkelijk meent biedt het beginsel van het vrije verkeer van goederen niet aan buitenlandse handelaren de mogelijkheid om in Nederland producten te verkopen die door hun Nederlandse concurrenten in Nederland niet verkocht mogen worden.
Het middel faalt.
6.1. Het vierde middel klaagt over schending van de redelijke termijn in de cassatiefase. Zowel de inzendtermijn als de afhandelingstermijn in cassatie zijn in ruime mate overschreden.
6.2. Het cassatieberoep is ingesteld op 9 december 2014 en niet, zoals de schriftuur meldt, op 4 december 2014. Het dossier is op 16 november 2016 ter administratie van de Hoge Raad ontvangen. Dat betekent dat de inzendingstermijn, die door de Hoge Raad is bepaald op acht maanden met een jaar, drie maanden en zeven dagen is overschreden. Op het moment dat deze conclusie wordt genomen is sinds het instellen van het cassatieberoep ook al meer dan twee jaar verstreken. Tot cassatie behoeft dit echter niet te leiden. Ook in de met deze ontnemingszaak samenhangende strafzaak, welke in cassatie aanhangig is onder nr. 14/06202, is de redelijke termijn in de cassatiefase overschreden. De compensatie tot welke de overschrijding van de redelijke termijn moet leiden, kan worden toegepast in de hoofdzaak.
De Hoge Raad zal zich kunnen beperken tot de vaststelling dat de redelijke termijn in de cassatiefase is geschonden.
7. Als de Hoge Raad deze conclusie in de hoofdzaak volgt wordt de grondslag onder het eerste middel weggeslagen. Het vierde middel is gegrond maar behoeft niet tot enigerlei vernietiging te leiden, omdat de Hoge Raad naar mijn oordeel kan volstaan met de constatering dat de redelijke termijn is geschonden. Het tweede middel, dat zich leent voor afdoening met de aan artikel 81 RO ontleende motivering, en het derde middel falen. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.
8. Deze conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad zal vaststellen dat de redelijke termijn in de cassatiefase is geschonden en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
De zaken met nr. 14/06199 ( [verdachte 2] ), nr. 14/06197 ( [verdachte 1] ) en nr. 14/06202/P ( [verdachte 1] ) hangen samen. In al die zaken wordt heden conclusie genomen.
HR 8 juni 1999, NJ 1999, 589.
HR 30 januari 2001, NJ 2001, 219.
HR 13 juni 2006, ECLI:2006:AV6199.
HR 13 september 2016, NJ 2017, 51 m.nt. Koopmans.
HR 17 juni 2008, NJ 2008, 358 m.nt. Mevis, rov. 3.7 onder a.
HR 17 november 2015, ECLI:2015:3321.
HR 14 september 1999, NJ 2000, 55 m.nt. Reijntjes. Dit arrest is gewezen onder vigeur van artikel 36e Sr zoals dat luidde voordat de Wet van 31 maart 2011 (verruiming mogelijkheden voordeelontneming) Stb. 2011, 171, waardoor het tweede en derde lid van dit artikel ingrijpend werden gewijzigd, van kracht werd.
Zie in dit verband EHRM 5 juli 2001, 41087/98 (Phillips).
Zie de verklaring van hovenier [betrokkene 1] onder 6.1 en de verklaring van [betrokkene 2] van Kwekerij [A] onder 7.1.
HR 17 november 2015, ECLI:2015:3321