ECLI:NL:GHDHA:2017:1250
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer	: 200.137.211/01
Zaaknummer rechtbank	: C/10/391760 / HA ZA 11-2142
arrest van 11 april 2017
inzake
De Gemeente Rotterdam
,
zetelend te Rotterdam,
appellante,
incidenteel geïntimeerde,
hierna te noemen: de Gemeente,
advocaat: mr. A.R. de Jonge te Den Haag,
tegen
[naam],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
incidenteel appellant,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. D.J.A. van den Berg te Den Haag.
1
Het geding
1.1.
Bij exploot van 6 november 2013 is de Gemeente in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Rotterdam tussen partijen gewezen vonnis van 21 augustus 2013. Bij memorie van grieven met producties heeft de Gemeente elf grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord met producties heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden en tevens incidenteel appel ingesteld. De Gemeente heeft hierop gereageerd bij memorie van antwoord in incidenteel appel.
1.2.
Vervolgens hebben partijen op 16 februari 2017 de zaak doen bepleiten, de Gemeente door mr. A.R. de Jonge voornoemd en mr. J.P. Heinrich, advocaat [NAAM]n Haag, en [geïntimeerde] door mr. D.J.A. van den Berg voornoemd en mr. I.E. Reimert, advocaat [NAAM]n Haag, allen aan de hand van overgelegde pleitnotities. Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.
2
De feiten
2.1.
[geïntimeerde] exploiteert sinds 15 maart 1993 twee tankstations, gelegen aan de Groene
Kruisweg 380 en 389 te Rotterdam.
2.2.
[geïntimeerde] heeft beide tankstations in gebruik als huurder/exploitant, aanvankelijk van Mobil Oil B.V., later van BP Nederland v.o.f. dan wel diens rechtsopvolger (hierna wordt de verhuurder van [geïntimeerde] aangeduid als “BP”).
2.3.
De grond waarop de beide tankstations zijn gelegen is eigendom van de Gemeente. De Gemeente verhuurt die grond aan BP. De huurovereenkomst tussen de Gemeente en BP bevat vanaf 1988 een verbod aan BP om het gehuurde “
geheel of gedeeltelijk onder te verhuren dan wel anderszins in gebruik af te staan
”.
2.4.
Op 9 december 1999 heeft de raad van de Gemeente (hierna: de Raad) de motie Spaas aangenomen, waarin de Raad het college van B&W van de Gemeente (hierna: het College) heeft verzocht een gemeentelijk tankstationbeleid op te stellen. Vervolgens heeft de Gemeente zich gezet aan het opstellen van een dergelijk beleid. In dat kader heeft de Gemeente onder andere oliemaatschappijen zoals BP geïnformeerd en heeft overleg plaatsgevonden tussen de Gemeente enerzijds en BETA en Bovag (de belangenorganisaties voor exploitanten van tankstations) anderzijds.
2.5.
Bij brief van 15 oktober 2003 heeft het College huurders van tankstations (waaronder BP) en de belangenorganisaties BETA en Bovag geïnformeerd over het locatie- en huurbeleid dat zij de Raad wilde voorstellen. In die brief kondigde het College onder meer aan dat zij, anticiperend op een veiling van locaties voor brandstofverkooppunten, een stringenter huurbeleid zou gaan voeren. Dat stringentere huurbeleid hield onder meer in dat huurcontracten na afloop van de contractuele huurtermijn niet meer zouden worden verlengd, met dien verstande dat huurders met een huurovereenkomst waarvan de huurtermijn was verstreken of in 2003 afliep, nog éénmaal een aanbod zouden krijgen voor een verlenging met vijf jaar. Om naadloos te kunnen aansluiten op de veilingtijdstippen in een nog op te stellen veilingplan zouden de huurovereenkomsten na afloop van de laatste verlengingstermijn onder gelijkblijvende voorwaarden van jaar tot jaar doorlopen, met een wederzijdse opzegtermijn van zes maanden.
2.6.
Bij brief van 22 december 2003 heeft de Gemeente de huurders, waaronder BP, bericht over de uitwerking van het stringentere huurbeleid. Met betrekking tot de locaties Groene Kruisweg 380 en 389 heeft de Gemeente BP een laatste verlengingstermijn aangeboden tot 31 december 2008. Daarna is de huurovereenkomst in afwachting van een veiling onder gelijkblijvende voorwaarden van jaar tot jaar door blijven lopen.
2.7.
Ter afdoening van de motie Spaas heeft het College op 13 juli 2004 een voorstel voor een locatiebeleid met betrekking tot brandstofverkooppunten aan de Raad voorgelegd. In dat voorstel komt de positie van onderhuurders ter sprake, naar aanleiding van een opmerking van de VNPI (de belangenorganisatie van de oliemaatschappijen) dat moeilijkheden zouden kunnen ontstaan bij de beëindiging van onderhuurderrelaties door de oliemaatschappijen. In haar reactie op die opmerking stelt de Gemeente dat als expliciet of impliciet de bevoegdheid bestond tot onderverhuur (in de vorm van de verhuur van gebouwd onroerend goed), de positie van de onderhuurder een rol zou kunnen spelen bij de beëindiging van huurovereenkomsten.
2.8.
Op 9 november 2004 heeft overleg plaatsgevonden tussen de Gemeente en (onder meer) vertegenwoordigers van de VNPI, BETA en Bovag. In dat overleg is de positie van onderhuurders ter sprake gekomen. In dat verband heeft de Gemeente opgemerkt dat zij de kans dat zij een schadevergoeding zou moeten betalen bij de beëindiging van huurovereenkomsten, gering achtte. Volgens de Gemeente lag er bij (legale en illegale) onderverhuur met name een verplichting van de onderverhuurder jegens de onderhuurder.
2.9.
In het kader van de behandeling van dit voorstel van het College van 13 juli 2004 heeft de Raad op 3 februari 2005 de motie Harbers aangenomen. Deze luidt, voor zover van belang, als volgt:
“De Gemeenteraad van Rotterdam, in vergadering bijeen op 3 februari 2005, ter vaststelling van het voorstel tot vaststelling van het locatiebeleid met betrekking tot brandstofverkooppunten, alsmede tot afdoening van de motie-Spaas (1999-1103), om een gemeentelijk beleid op te stellen met betrekking tot brandstofverkooppunten […]
Constaterende
• Dat in het raadsvoorstel het college van burgemeester en wethouders het voornemen uitspreekt om vanaf 2008 te beginnen met het veilen van de grootste vrijkomende verkooppunten die behoren tot de grote oliemaatschappijen waarmee reeds langer overleg is geweest over het nieuwe beleid;
• Dat het college van burgemeester en wethouders verwacht dat de te veilen locaties substantiële opbrengsten zullen genereren;
• Dat er daardoor grote onzekerheid heerst onder de eigenaren en/of exploitanten van huur-, precario en erfpachtpompen die onder het nieuwe locatiebeleid niet als "ongewenst" worden aangemerkt;
• investeringen bij pomphouders in de regel een uitlooptijd hebben van 15 jaar;
• het (voorziene) tijdspad van de veiling ligt tussen 2008 en 2023;
• rijkswegpompen bij de MDW-operatie van het Rijk een uitlooptermijn van 16 jaar hebben
Overwegende
• Dat het onduidelijk is of door het veilen van de pompstations de opbrengst daadwerkelijk wordt verhoogd ten opzichte van de huidige situatie;
[…]
• Het dus zinvol is dit op voorhand te testen, waardoor inzicht wordt verkregen in de potentiële opbrengst en in de mate waarin de huidige opbrengst per locatie reeds marktconform is;
• Dat de gemeente maatwerk moet leveren per locatie gezien juridische complicaties, recente investeringen door pomphouders en het bevorderen van een positief ondernemersklimaat in Rotterdam;
• voor de gemeente en de pomphouders het overeenkomen van een op de individuele pomphouder toegespitste beëindigingsafspraak afhangt van diverse individuele omstandigheden waarbij onder meer derden (onderhuurders) betrokken kunnen zijn;
• het om die reden de voorkeur verdient als er al geveild wordt, dit te beperken tot de pompen waarbij geen sprake is van onderhuur zodat onderhuurders niet hoeven te worden uitgekocht;
• dit met name de grote pompen betreft waar de potentiële additionele opbrengst waarschijnlijk het grootst is;
• de resultaten van veilingen van de grootste pompen mede als pilot voor eventuele verdere veilingen kunnen worden gezien waarna het beleid voor kleine en middelgrote pompen op maat kan worden vastgesteld;
• maatwerk voor deze gevallen in ieder geval zal moeten betekenen dat de pompen een uitlooptijd tot tenminste 2019 krijgen (2004 + 15) teneinde desinvesteringen te voorkomen en rekening houdend met belangen van derden;
• een generieke oplossing met een ruime uitlooptermijn in combinatie met voornoemde pilot de gemeente veel tijd, geld en moeite kan besparen;
• een generieke en ruime uitlooptermijn het gehele economische klimaat in de gemeente ondersteunt
Verzoekt het college van burgemeester en wethouders
Een generieke uitlooptermijn aan alle kleine en middelgrote pompen aan te bieden t/m 2019 (15 jaar na 2004) en specifiek veilingbeleid eerst vast te stellen na evaluatie van de veiling van de grootste pompen en op basis van een analyse van de potentiële opbrengst per locatie en de mate waarin de huidige opbrengst per locatie reeds marktconform is.”
2.10.
Het College heeft op 25 april 2006 een voorstel tot afdoening van de motie Harbers bij de Raad ingediend. De rechtbank refereert aan dit voorstel als afdoeningbesluit, maar in lijn met de tekst van het document zal het hof de aanduiding “voorstel” aanhouden. Dit voorstel luidt, voor zover van belang, als volgt:
[…]
“Het veilingbeleid met betrekking tot brandstofverkooppunten is op dit moment nog in ontwikkeling. Voordat wij het beleid zullen vaststellen, zal hierover overleg worden gevoerd met de belangenorganisaties en de Kamer van Koophandel. Op voorhand kunnen wij melden dat de twee onderdelen van de motie mede bepalend zijn voor de wijze waarop het veilingbeleid en het bijbehorende veilingschema worden opgesteld. Hieronder lichten wij dat toe, aan de hand van beide onderdelen van deze motie.
1
Een generieke uitlooptermijn voor de kleine(re) pompen
De huurders van de brandstofverkooppunten zijn onder te verdelen in oliemaatschappijen (33) en overige ondernemers (9). Onder kleine en middelgrote pompen wordt hierna verstaan de groep van 9 overige ondernemers (de kleine huurders, dus niet de oliemaatschappijen) en de 4 ondernemers die bij een oliemaatschappij een locatie onderhuren (de onderhuurders).
Oliemaatschappijen
De oliemaatschappijen huren elk meerdere locaties (de kleine ondernemers elk één). In een nog op te stellen veilingschema kunnen als eerste de 16 met de oliemaatschappijen afgesloten huurcontracten, die expireren op 31 december 2008, worden opgenomen. Aansluitend daaraan kunnen de met de oliemaatschappijen afgesloten 11 huurcontracten, die expireren in de periode 2009 t/m 2015 in het veilingschema worden opgenomen. Een en ander mede afhankelijk van de tussentijdse evaluatie (zie punt 2).
Kleine huurders
Van de negen huurcontracten met de kleine ondernemers zullen er twee niet worden geveild, omdat het gaat om een ongewenste locatie c.q. een locatie die zal moeten verdwijnen in verband met herontwikkelingsplannen. Van de overige zeven huurcontracten met de kleine ondernemers zijn er drie recent afgesloten. De expiratiedata van deze drie zijn 30 juni 2018, 31 december 2018 en 31 december 2020.
Er blijven vier huurcontracten met de kleine ondernemers over die expireren op 31 december 2008. Drie daarvan kunnen in het veilingschema aansluitend aan de 27 bovengenoemde locaties van de oliemaatschappijen worden ingepland. Dit betekent een toezegging aan deze vier ondernemers dat hun huurlocaties in elk geval niet vóór 2018 zullen worden geveild. Hierbij merken wij wel op dat indien vóór 2018 beëindiging noodzakelijk mocht blijken (bijvoorbeeld in verband met herontwikkelingsplannen), dan gebruik zal worden gemaakt van de reguliere contractuele beëindigingsmogelijkheden.
Onderhuurders
Voorts zijn er bij het OntwikkelingsBedrijf Rotterdam (OBR) vooralsnog vier gevallen van onderhuur bekend door ondernemers, niet zijnde oliemaatschappijen. Wij willen deze onderhuurders tegemoetkomen door ook deze vier locaties achterin in de veilingplanning op te nemen.
Bij elkaar gaat het dus om de locaties van tenminste acht kleine ondernemers (vier huur en vier onderhuur), die naar aanleiding van de motie en als gevolg van bovenvermelde maatregelen achterin in de veilingplanning worden opgenomen.
[…]
Ervan uit gaande dat met de motie wordt bedoeld de kleine en middelgrote
ondernemers
een generieke uitlooptermijn aan te bieden kan dus vrijwel geheel aan de in deze motie verwoorde wens worden voldaan. […]
Conclusie: de veilingplanning kan dusdanig worden opgezet dat de huurlocaties van de kleine(re) ondernemers vanaf circa 2018 zullen worden geveild. Wij zijn van mening dat hiermee in grote mate aan dit deel van de motie kan worden voldaan.”
[…]
2.11.
In zijn vergadering van 29 juni 2006 heeft de Raad de overwegingen van het College tot de zijne gemaakt en vastgesteld dat de motie Harbers als afgedaan wordt beschouwd.
2.12.
Het OntwikkelingsBedrijf Rotterdam (hierna te noemen: OBR) van de Gemeente heeft BP en andere huurders bij brief van 13 juli 2006 geïnformeerd over de afdoening van de motie Harbers. Ten aanzien van de vervolgprocedure stelt het OBR in deze brief het volgende:
“
Vervolgprocedure
Het OBR bereidt een voorstel inzake het te voeren veilingbeleid en het per 1 januari 2007 nieuw vast te stellen tariefbeleid voor. De planning is als volgt: het OBR heeft in september a.s. een voorstel gereed voor de wethoudersstaf. Vervolgens nemen burgemeester en wethouders een principebesluit, dat het OBR met de belangenorganisaties (VNPI, BETA, BOVAG, Kamer van Koophandel) zal bespreken. Op basis van de uitkomsten van dat overleg nemen burgemeester en wethouders tenslotte een definitief besluit met betrekking tot het veilingbeleid en de huurtarieven.”
Verder vraagt de OBR in deze brief naar onderhuurders die niet bij hem bekend zijn:
“
Inventarisatie onderliggende rechtsrelaties
Zoals hierboven is aangegeven zijn bij het OBR voor 4 locaties onderhuurders geregistreerd, waaronder de door BP gehuurde locaties Vlaardingweg 64 en Capelseweg 355. […]
In de contacten met BETA en enkele ondernemers blijkt dat er nog onderhuurders zijn, die niet bij het OBR bekend zijn en waar het OBR dus ook geen toestemming voor heeft gegeven. Om de motie Harbers e.a. zo goed mogelijk uit te kunnen voeren is het van belang dat het OBR over alle informatie beschikt m.b.t. de onderhuurders […]. Ik zal het derhalve op prijs stellen als u mij binnen twee weken na ontvangst van deze brief schriftelijk informeert welke onderhuurders er zijn en per wanneer u de onderhuurovereenkomsten bent aangegaan met betrekking tot de door u van het OBR gehuurde locaties voor brandstofverkooppunten.[…]”
Naar aanleiding van deze brief heeft BP het OBR bij brief van 25 september 2006 geïnformeerd over de door BP gesloten onderhuurovereenkomsten, waaronder de overeenkomsten met [geïntimeerde] met betrekking tot de Groene Kruisweg 380 en 389.
2.13.
In het kader van de uitwerking van het tankstationbeleid heeft het OBR belanghebbenden begin 2008 gelegenheid gegeven hun zienswijze kenbaar te maken, op basis van een notitie “
Beleidsuitgangspunten voor het veilen van brandstofverkooppunten in Rotterdam
”. Die notitie luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
“VEILING TANKSTATIONS
In de door het OBR op te zetten veilingregeling zal op onderdelen aansluiting worden gezocht bij de praktijk van de veilingen van rijkswegstations door de Dienst der Domeinen. De basis hiervan is onder meer neergelegd in de Benzinewet. Op sommige onderdelen wordt echter door het OBR een nieuwe koers ingeslagen. […]
Wat is de positie van onderhuurders?
Bij de positie van onderhuurders respectievelijk exploitanten van de betreffende tankstations is bepalend of de gemeente Rotterdam c.q. het OBR daarmee in het verleden – al dan niet stilzwijgend – heeft ingestemd. Indien dat niet het geval is, is sprake van zogeheten onbevoegdelijke onderhuur en dient de hoofdhuurder er voor te zorgen dat een eventuele onderhuurrelatie per de ingangsdatum van het nieuwe huurcontract is beëindigd. De gemeente Rotterdam respectievelijk het OBR staat daar verder buiten. In het geval sprake is van bevoegdelijke onderhuur is de (eventuele) nieuwe huurder verplicht om de onderhuurder/exploitant een overeenkomst aan te bieden waarin deze gedurende de looptijd van de huurovereenkomst (15 jaar) een vergelijkbaar netto winstaandeel wordt geboden. Deze regeling zal vergelijkbaar zijn met de regeling zoals opgenomen in artikel 11 van de Benzinewet.”
Bij deze notitie hoort een overzicht van te veilen locaties. Daarin staan de locaties van [geïntimeerde] (met vermelding van zijn naam in de kolom “onderhuur”) aangegeven met als gepland veilingjaar 2010.
2.14.
Blijkens het proces-verbaal van 17 juli 2008 van de consultatie van belanghebbenden over de beleidsuitgangspunten hebben verschillende belanghebbenden opmerkingen gemaakt over het onderscheid bevoegde/onbevoegde onderhuurder en een ruimhartige toepassing bepleit van dit onderscheid. In de reactie op deze bezwaren heeft het OBR onder meer laten weten dat zij geen aanleiding zag voor een ruimhartige toepassing en dat slechts in die gevallen waarin het OBR de hoofdhuurder toestemming had gegeven, sprake was van bevoegde onder(ver)huur. Naar aanleiding van opmerkingen over de plaatsing in het veilingschema heeft het OBR geantwoord dat op basis van de motie Harbers een onderscheid is gemaakt tussen de tankstations van de oliemaatschappijen, die voorin het schema zijn opgenomen, en de tankstations van de “kleine ondernemers”, die achterin het veilingschema zijn geplaatst (vanaf 2019). Het OBR heeft daarover onder meer het volgende opgemerkt (pagina 4 van het proces-verbaal):
“Uiteraard is hierbij alleen rekening gehouden met partijen die op rechtmatige wijze huurder of onderhuurder (exploitant) van een locatie zijn. Tankstations waarop, zonder toestemming van het OBR door de hoofdhuurder exploitanten, als onderhuurder, zijn aangesteld en die op zichzelf als “kleine ondernemer” zouden kunnen worden aangemerkt, kunnen daarom toch voorin het veilingschema voorkomen.”
2.15.
Vervolgens heeft het College op 16 december 2008 de voorlopige beleidsuitgangspunten voor de veiling van tankstations vastgesteld. Daarin is het onderscheid tussen bevoegde en onbevoegde onderhuurders gehandhaafd, met dien verstande dat in situaties waarin toestemming is verzocht voor onderhuur, maar waarin de Gemeente niet heeft gereageerd en ook niet tegen de onderhuur is opgetreden, op basis van “stilzwijgende toestemming” wordt uitgegaan van bevoegde onder(ver)huur. In het veilingschema dat het OBR bij brief van 16 januari 2009 aan de advocaat [NAAM][geïntimeerde] heeft gezonden is de eerste veilingronde in 2009 gepland en zijn de tankstations van [geïntimeerde] (als onbevoegde onderhuurder) in 2012 opgenomen.
2.16.
In 2009 en 2010 hebben meerdere veilingen van (de huurrechten met betrekking tot locaties voor) de grote tankstations van de oliemaatschappijen plaatsgevonden. Bij brief van 14 december 2011 heeft het College de Raad geïnformeerd over de uitkomsten van deze veilingen. In deze brief concludeert het College dat de doelstellingen van het voorlopige beleid zijn behaald en dat het veilingbeleid definitief kan worden vastgesteld, in de vorm van een notitie “Veilingbeleid Brandstofverkooppunten” gedateerd juli 2011. Ten aanzien van de positie van onderhuurders is in deze notitie het volgende bepaald:
“3.1
Erkende onderhuurders
De (rechts) positie van onderhuurders (veelal exploitanten) van de tankstations die zijn gevestigd op de te veilen locaties wordt primair bepaald door de contractuele relatie met de onderverhuurder/hoofdhuurder. Slechts indien, conform het (hoofd)huurcontract, de (hoofd)huurder aan de gemeente Rotterdam c.q. het OBR (thans Stadsontwikkeling) schriftelijke toestemming heeft gevraagd voor onderverhuur en de gemeente Rotterdam c.q. het OBR (thans Stadsontwikkeling) daarmee expliciet heeft ingestemd, kan sprake zijn van een ‘erkende onderhuurder’. In alle andere gevallen is de onderhuur door de gemeente niet erkend. In dat geval dient de (hoofd)huurder, mocht de veiling door een andere partij worden gewonnen, er voor te zorgen dat een onderhuurrelatie per de overgangsdatum van de locatie is beëindigd en de locatie vrij van onderhuur wordt opgeleverd.”
2.17.
In de periode 2009-2011 heeft veelvuldig contact plaatsgevonden tussen de advocaat [NAAM][geïntimeerde] en vertegenwoordigers van de Gemeente. Onder andere heeft de advocaat [NAAM][geïntimeerde] gecorrespondeerd met de verantwoordelijke wethouder en heeft hij ingesproken op een vergadering van een commissie van de Raad.
2.18.
In verband met de door de Gemeente beoogde veiling van de door [geïntimeerde] gehuurde locaties heeft BP de onderhuurovereenkomst met [geïntimeerde] bij brief van 26 januari 2009 opgezegd per 31 december 2011. De Gemeente heeft bij brief van 25 augustus 2010 de huurovereenkomst met BP voor de Groene Kruisweg 380 en 389 opgezegd tegen 31 december 2012, teneinde deze locaties voor veiling vrij te maken. De veiling van deze locaties heeft tot dusverre niet plaats gevonden. De overeenkomsten tussen de Gemeente en BP en tussen BP en [geïntimeerde] zijn door blijven lopen.
3
Vorderingen en beoordeling in eerste aanleg
3.1.
[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg gevorderd, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, zakelijk weergegeven:
- een verklaring voor recht dat aan [geïntimeerde] na de veiling van de door hem geëxploiteerde tankstations de rechten zullen toekomen die volgens de Gemeente aan bevoegde onderhuurders toekomen;
- veroordeling van de Gemeente om aan [geïntimeerde] de rechten toe te kennen die volgens de Gemeente aan bevoegde onderhuurders toekomen;
- veroordeling van de Gemeente om de door [geïntimeerde] geëxploiteerde locaties niet eerder dan in 2018 te veilen en te bewerkstelligen dat de winnaar van de veiling aan [geïntimeerde] een nieuwe (onder)huurovereenkomst aanbiedt, waarmee [geïntimeerde] in staat wordt gesteld gedurende vijftien jaar een exploitatiewinst te behalen die gelijk is aan de winst die hij gemiddeld met de exploitatie van de twee tankstations heeft behaald in de laatste drie jaar voorafgaand aan de veiling;
- te bepalen dat de Gemeente een dwangsom verbeurt van € 1 miljoen bij overtreding van de hierboven genoemde veroordelingen;
- veroordeling van de Gemeente in de proceskosten.
3.2.
De Gemeente heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de (na)kosten, uitvoerbaar bij voorraad. In reconventie heeft de Gemeente - zakelijk weergegeven - een veroordeling van [geïntimeerde] gevorderd tot ontruiming van de door hem geëxploiteerde locaties uiterlijk op 31 december van het jaar waarin deze worden geveild, op voorwaarde dat de aldus geveilde huurrechten niet worden gegund aan BP, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50.000,- per dag en met veroordeling van [geïntimeerde] in de (na)kosten, een en ander bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad. [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van de Gemeente in reconventie.
3.3.
De rechtbank heeft de Gemeente in conventie bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad veroordeeld om, zakelijk weergegeven (i) aan [geïntimeerde] in het kader van de veiling van de door hem geëxploiteerde tankstations aan de Groene Kruisweg 380 en 389 de rechten toe te kennen die volgens het door de Gemeente gepubliceerde beleid aan bevoegde onderhuurders toekomen, en (ii) de door [geïntimeerde] geëxploiteerde tankstations niet eerder dan in 2018 te veilen en te bewerkstelligen dat de winnaar van de veiling aan [geïntimeerde] een nieuwe (onder)huurovereenkomst aanbiedt waarmee [geïntimeerde] in staat wordt gesteld om gedurende 15 jaar een exploitatiewinst te behalen die gelijk is aan de winst die hij gemiddeld met de exploitatie van de twee tankstations heeft behaald in de laatste drie jaar voorafgaand aan de veiling, een en ander met veroordeling van de Gemeente in de proceskosten van [geïntimeerde]. In reconventie heeft de rechtbank de vorderingen van de Gemeente afgewezen en de Gemeente in de proceskosten van [geïntimeerde] veroordeeld.
3.4.
Kort samengevat heeft de rechtbank het volgende overwogen. Aan het afdoeningsvoorstel van het College heeft [geïntimeerde] het vertrouwen mogen ontlenen dat binnen de groep van onderhuurders geen onderscheid tussen bevoegde en onbevoegde onderhuurders gemaakt zou worden. In dat verband heeft de rechtbank van betekenis geacht dat de motie Harbers en het afdoeningsvoorstel de apotheose vormden van een langdurig proces van beleidsontwikkeling, waarbij de positie van de onderhuurders was betrokken, terwijl in de tekst van het afdoeningsvoorstel geen onderscheid is gemaakt tussen bevoegde en onbevoegde onderhuurders. Volgens de rechtbank mocht [geïntimeerde] er des te meer op vertrouwen dat hij aanspraak kon maken op eenzelfde bescherming als bevoegde onderhuurders omdat het afdoeningsvoorstel een reactie is op de motie Harbers, waarin wordt onderkend dat de belangen van onderhuurders bij de uitwerking van het veilingbeleid betrokken kunnen zijn en het College wordt opgeroepen een generieke uitlooptermijn aan alle kleine en middelgrote tankstations te bieden, zonder binnen die groep een nader onderscheid te maken. Weliswaar was het veilingbeleid ten tijde van het afdoeningsvoorstel nog in ontwikkeling, maar gelet op de stelligheid van de tekst van het afdoeningsvoorstel had de Gemeente bij de uitwerking van het beleid niet meer de vrijheid om onderscheid te maken tussen bevoegde en onbevoegde onderhuurders. De doelstellingen die de Gemeente met het veilen van tankstations nastreeft (transparantie, toetredingsmogelijkheden voor kleine partijen en optimaliseren van de veilingopbrengst) en het voorkomen van precedentwerking kunnen naar het oordeel van de rechtbank niet rechtvaardigen dat de in het afdoeningsvoorstel aangekondigde bescherming van onderhuurders alsnog aan [geïntimeerde] wordt ontzegd. Toewijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] in conventie brengt mee dat de reconventionele vordering tot ontruiming van de Gemeente moet worden afgewezen.
4
Beoordeling van het hoger beroep
4.1.
In hoger beroep vordert de Gemeente vernietiging van het vonnis van de rechtbank, afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] in conventie en toewijzing van de vorderingen van de Gemeente in reconventie, met veroordeling van [geïntimeerde] in de (na)kosten. De Gemeente heeft haar vordering in reconventie bij memorie van grieven gewijzigd, in die zin dat onder BP Nederland B.V. tevens haar rechtsopvolger dient te worden begrepen. De Gemeente heeft, kort samengevat, de volgende grieven aangevoerd tegen het vonnis.
Grief 1
is gericht tegen rechtsoverwegingen 4.1 en 4.3 van het bestreden vonnis. Volgens de Gemeente heeft de rechtbank miskend dat van vastgesteld beleid, waaraan het College gebonden was, (nog) geen sprake was en bovendien dat moties van de Raad en de reactie daarop van het College buiten de politieke beraadslaging geen zelfstandige betekenis (behoren te) hebben.
Grief 2
is gericht tegen rechtsoverwegingen 4.7 en 4.8. In deze overwegingen heeft de rechtbank volgens de Gemeente de reactie van het College van 25 april 2006 op de motie Harbers ten onrechte op één lijn gesteld met beleid. Beleidsregels moeten bij besluit worden vastgesteld. De reactie van het College is geen (extern werkend) besluit, aldus de Gemeente. Met
grief 3
komt de Gemeente op tegen rechtsoverweging 4.9 van het bestreden vonnis. Daarin heeft de rechtbank volgens de Gemeente ten onrechte externe werking toegekend aan de motie Harbers.
Grief 4
heeft betrekking op rechtsoverwegingen 4.6 en 4.9, waarin de rechtbank volgens de Gemeente heeft miskend dat aan [geïntimeerde] geen mededelingen zijn gedaan over de uiteindelijke inrichting van het beleid.
Grief 5
is gericht tegen rechtsoverwegingen 4.10 en 4.11 en bouwt voort op grieven 1 en 2. De inrichting van het veilingbeleid is volgens de Gemeente een zaak tussen het College en de Raad, waar de rechter buiten staat. Subsidiair voert de Gemeente aan dat de rechtbank heeft miskend dat de handelwijze van het College juist in lijn is met het afdoeningsvoorstel van 25 april 2006. Uit de instemming van de Raad met die brief volgt dat de Raad heeft ingestemd met een beleid dat nog nader zou worden ontwikkeld en het daarbij gemaakte onderscheid tussen bevoegde en onbevoegde onderhuursituaties.
Grief 6
, die is gericht tegen rechtsoverweging 4.12, bouwt eveneens voort op grieven 1 en 2. Verder maakt de Gemeente er bezwaar tegen dat de rechtbank kennelijk belang heeft gehecht aan de Benzinewet, door in haar overwegingen te betrekken dat in die wet geen onderscheid wordt gemaakt tussen bevoegde en onbevoegde onderhuurders. Ook
grief 7
- gericht tegen rechtsoverweging 4.13 van het bestreden vonnis - bouwt voort op grieven 1 en 2. De rechtbank heeft naar de mening van de Gemeente miskend dat de Gemeente in het overleg met belangenorganisaties onderscheid heeft gemaakt tussen bevoegde en onbevoegde onderhuurders (mede) omdat zij voor zichzelf geen verplichtingen jegens onderhuurders zag.
Grief 8
heeft betrekking op rechtsoverwegingen 4.14 tot en met 4.18. Volgens de Gemeente is het toekennen van bescherming aan onbevoegde onderhuurders wel degelijk in strijd met de doelstellingen van het veilingbeleid van de Gemeente. Een verplichting tot eerbiediging van bestaande, ondoorzichtige onderhuurrelaties met onbevoegde onderhuurders zou ten koste gaan van de transparantie en de toetredingsmogelijkheden voor nieuwe partijen en een waarde drukkend effect hebben op de veilingopbrengst.
Grief 9
komt in het verlengde van de vorige grieven op tegen de conclusie van de rechtbank in rechtsoverwegingen 4.19 en 4.21 dat [geïntimeerde] aanspraak kan maken op de bescherming die toekomt aan bevoegde onderhuurders en de Gemeente als in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten moet worden  veroordeeld.
Grief 10
is gericht tegen de afwijzing van de vordering van de Gemeente in reconventie, en
grief 11
is een veeggrief gericht tegen het vonnis van de rechtbank in zijn geheel.
4.2.
[geïntimeerde] heeft incidenteel appel ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank, en twee grieven aangevoerd.
Grief 1
van [geïntimeerde] is gericht tegen rechtsoverweging 2.10 van het vonnis, waarin de rechtbank heeft overwogen dat de Gemeente het veilingbeleid in juli 2011 definitief heeft vastgesteld. Volgens [geïntimeerde] heeft definitieve vaststelling van het beleid reeds (gedeeltelijk) in 2006 plaatsgevonden. Met
grief 2
komt [geïntimeerde] op tegen rechtsoverwegingen 4.14 tot en met 4.18. Volgens [geïntimeerde] heeft de rechtbank in die rechtsoverwegingen miskend dat [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat de Gemeente handelt in strijd met het evenredigheidsbeginsel door [geïntimeerde] de bescherming toegekend aan bevoegde onderhuurders te ontzeggen, en dat de stellingen van de Gemeente ten aanzien van het evenredigheidsbeginsel slechts zijn aangevoerd als verweer tegen het beroep van [geïntimeerde] op dat beginsel.
4.3.
Vanwege hun onderlinge samenhang zal het hof de grieven van de Gemeente tegen het bestreden vonnis in conventie gezamenlijk behandelen. Daarbij stelt het hof voorop dat het sluiten en beëindigen van de huurovereenkomst met BP een privaatrechtelijke bevoegdheid van de Gemeente is. Bij de uitoefening van die privaatrechtelijke bevoegdheid moet de Gemeente op grond van artikel 3:14 van het Burgerlijk Wetboek (BW) de geschreven en ongeschreven regels van publiekrecht in acht nemen. Waar het in deze zaak om gaat is of publiekrechtelijke regels meebrengen dat de Gemeente, als zij gebruik maakt van haar privaatrechtelijke bevoegdheid om de huurovereenkomst met BP te beëindigen, [geïntimeerde] als onderhuurder van BP de rechten moet toekennen die de Gemeente op grond van haar beleid met betrekking tot de veiling van brandstofverkooppunten toekent aan bevoegde onderhuurders. [geïntimeerde] stelt zich primair op het standpunt  dat hij aanspraak kan maken op die bescherming. Volgens [geïntimeerde] handelt de Gemeente onrechtmatig, want in strijd met haar eigen veilingbeleid en algemene beginselen van behoorlijk bestuur, door onderscheid te maken tussen bevoegde en onbevoegde onderhuurders (waarbij onderhuurders als bevoegd of onbevoegd worden beschouwd afhankelijk van de vraag of de hoofdhuurder in het kader van zijn contractuele relatie met de Gemeente, toestemming heeft gevraagd voor onderhuur, en de Gemeente die toestemming uitdrukkelijk of stilzwijgend heeft verleend). Voor het geval de Gemeente dat onderscheid mag maken, stelt [geïntimeerde] subsidiair dat hij een bevoegde onderhuurder is. Daartoe voert [geïntimeerde] aan dat hij (stilzwijgende) toestemming heeft gekregen van de Gemeente voor de onderhuur van de tankstations, doordat hij gemeentelijke belastingaanslagen heeft ontvangen en betaald en van de Gemeente vergunningen heeft verkregen in het kader van de Hinderwet en de Wet milieubeheer. Volgens [geïntimeerde] maakt de Gemeente misbruik van haar eigendomsrecht door hem niettemin als onbevoegde onderhuurder te behandelen. Bovendien is [geïntimeerde] van mening dat het onredelijk is om hem tegen te werpen dat hij een onbevoegde onderhuurder zou zijn, omdat de verplichting om toestemming te vragen voor onderhuur rustte op BP.
4.4.
Het hof zal hierna eerst onderzoeken of het veilingbeleid zoals dat door de Gemeente is ontwikkeld, toelaat dat zij een onderscheid maakt tussen bevoegde en onbevoegde onderhuurders, en of dat onderscheid in strijd is met algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Vervolgens zal het hof ingaan op de subsidiaire stelling van [geïntimeerde] dat hij als een bevoegde onderhuurder moet worden beschouwd.
Laat het veilingbeleid van de Gemeente toe dat zij onderscheid maakt tussen bevoegde en onbevoegde onderhuurders?
4.5.
Zoals blijkt uit het hiervoor gegeven overzicht van de feiten, heeft de Gemeente in haar mededelingen over het voorgenomen beleid ten aanzien van tankstations voor het eerst in het voorstel van het College aan de Raad van 13 juli 2004 aandacht besteed aan de positie van onderhuurders. In dat voorstel, en in de daaropvolgende bespreking van het voorgenomen beleid met vertegenwoordigers van de VNPI, BETA en Bovag op 9 november 2004, is de Gemeente er van uitgegaan dat onderhuurrelaties met name een zaak voor de huurder waren, en mogelijk tot complicaties bij de beëindiging van huurovereenkomsten aanleiding zouden kunnen geven indien expliciet of impliciet de bevoegdheid bestond tot onderverhuur. Van beleid van de Gemeente ten aanzien van onderhuurders in relatie tot de voorgenomen veiling was toen nog geen sprake. De Gemeente maakt echter al wel een onderscheid tussen bevoegde en onbevoegde onderhuurders, in die zin dat zij ervan uitgaat dat alleen bij de beëindiging van huurovereenkomsten met bevoegde onderhuurders complicaties zouden kunnen ontstaan.
4.6.
In zijn voorstel van 25 april 2006 tot afdoening van de motie Harbers maakt het College een onderscheid tussen twee categorieën (onder)huurders: oliemaatschappijen, enerzijds, en kleine en middelgrote ondernemers, anderzijds. Tot de categorie kleine en middelgrote ondernemers rekent het College negen huurders van (locaties voor) tankstations die geen oliemaatschappij zijn, en vier onderhuurders van oliemaatschappijen die op dat moment bij het College bekend zijn. Ten aanzien van die vier onderhuurders is overwogen dat zij achterin de veilingplanning zullen worden opgenomen. Daarmee heeft het College nog geen beleid geformuleerd ten aanzien van alle onderhuurders in de categorie kleine en middelgrote ondernemers, waarop die onderhuurders mochten afgaan. Weliswaar hield het College rekening met de mogelijkheid dat er meer gevallen waren van onderhuur, blijkens het gebruik van de woorden “vooralsnog” en “tenminste”, maar op grond daarvan konden niet bekende onderhuurders zoals [geïntimeerde] niet er vanuit gaan dat het College alle onderhuurders, ongeacht hun situatie, net zo wilde behandelen als de vier bekende onderhuurders. Een dergelijk vertrouwen konden deze onderhuurders ook niet ontlenen aan de e-mailwisseling tussen de heer [naam] van de Gemeente en de heer [naam] van BETA, waarnaar [geïntimeerde] in paragraaf 20 van de memorie van grieven verwijst.  Als het College alle onderhuurders in de categorie kleine en middelgrote ondernemers gelijk had willen behandelen,  had het College kunnen volstaan met de overweging dat alle onderhuurders, zolang zij kleine of middelgrote ondernemers waren, achterin het veilingschema zouden worden opgenomen. In de door het College gekozen formulering ligt besloten dat over de niet bekende gevallen van onderhuur nog geen uitspraak wordt gedaan. Daarbij is tevens van belang dat het beleid op dat moment nog in ontwikkeling was, zoals het College in zijn voorstel heeft aangegeven. Het OBR heeft daar eveneens op gewezen in de brief die het op 13 juli 2006 aan de huurders van locaties voor tankstations heeft verstuurd, kort nadat de Raad in zijn vergadering van 29 juni 2006 had vastgesteld dat de motie Harbers met het voorstel van het College van 25 april 2006 als afgedaan werd beschouwd. In die brief stelt het OBR dat het een voorstel inzake het te voeren veilingbeleid voorbereidt. Onderdeel van die voorbereiding is een inventarisatie van de onderliggende rechtsrelaties, waarbij het OBR refereert aan het feit dat uit contacten met BETA en enkele ondernemers is gebleken dat er niet bekende onderhuurders zijn waarvoor het OBR geen toestemming heeft gegeven. Uit de brief volgt dus dat de onderliggende rechtsrelaties in aanmerking worden genomen bij het te formuleren beleid, zodat ook toen niet het vertrouwen heeft kunnen ontstaan dat alle onderhuurders op dezelfde manier zouden worden behandeld. Daarnaast was toen al duidelijk (op grond van het voorstel van het College van 13 juli 2004) dat het College een onderscheid maakte tussen bevoegde en onbevoegde onderhuurders.
4.7.
Ten slotte hield het voorgenomen beleid ten aanzien van kleine en middelgrote ondernemers ten tijde van het afdoeningsvoorstel van het College nog uitsluitend in dat hun locaties achter in het veilingschema zouden worden opgenomen, zodat zij vanaf circa 2018 zouden worden geveild. Het beleid waar [geïntimeerde] aanspraak op maakt, houdt niet alleen in dat zijn locaties achter in het veilingschema worden opgenomen - in zoverre heeft [geïntimeerde] zijn aanspraak inmiddels vrijwel volledig kunnen verwezenlijken, doordat de veiling van zijn locaties hangende deze procedure is uitgesteld - maar ook dat de winnaar van de veiling de verplichting krijgt opgelegd om [geïntimeerde] een nieuwe onderhuurovereenkomst aan te bieden, waarmee [geïntimeerde] in staat wordt gesteld om gedurende 15 jaar eenzelfde winst te behalen als hij in de laatste drie jaar voorafgaand aan de veiling heeft behaald. Dat onderdeel van het beleid is pas geformuleerd in de Beleidsuitgangspunten voor het veilen van brandstofverkooppunten in Rotterdam van begin 2008, waarin het onderscheid tussen bevoegde en onbevoegde onderhuurders al was uitgewerkt.
4.8.
Uit het voorgaande volgt dat de Gemeente haar privaatrechtelijke bevoegdheid om de huurovereenkomst met BP te beëindigen, kan uitoefenen zonder dat zij op grond van haar beleid ten aanzien van de veiling van brandstofverkooppunten gehouden is om [geïntimeerde] de rechten toe te kennen die zij toekent aan bevoegde onderhuurders.
4.9.
De rechtbank heeft verder overwogen (in rechtsoverwegingen 4.14 tot en met 4.18 van het bestreden vonnis) dat de doelstellingen van het veilingbeleid van de Gemeente niet kunnen rechtvaardigen dat de in het afdoeningsvoorstel aangekondigde bescherming van onderhuurders alsnog aan [geïntimeerde] wordt ontzegd. De Gemeente heeft terecht aangevoerd dat de rechtbank in dit opzicht een onjuist uitgangspunt heeft gehanteerd. Uit voorgaande overwegingen van het hof volgt immers dat in het afdoeningsvoorstel nog geen bescherming van onderhuurders is aangekondigd.
4.10.
In zoverre slagen de grieven van de Gemeente.
Handelt de Gemeente in strijd met algemene beginselen van behoorlijk bestuur?
4.11.
Thans zal het hof beoordelen of de Gemeente handelt in strijd met algemene beginselen van behoorlijk bestuur, door [geïntimeerde] de bescherming te onthouden die zij toekent aan bevoegde onderhuurders. [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg aangevoerd dat de Gemeente handelt in strijd met het evenredigheidsbeginsel, het vertrouwensbeginsel, het gelijkheidsbeginsel en het zorgvuldigheidsbeginsel. In hoger beroep heeft [geïntimeerde] daar nog het rechtszekerheidsbeginsel aan toegevoegd.
4.12.
Volgens [geïntimeerde] wegen de doelstellingen van het veilingbeleid van de Gemeente niet op tegen de nadelige gevolgen die hij ondervindt als hem de bescherming van bevoegde onderhuurders wordt onthouden, en handelt de Gemeente dus in strijd met het evenredigheidsbeginsel door hem die bescherming te onthouden. Het hof volgt [geïntimeerde] niet in die stelling. De Gemeente beoogt met haar veilingbeleid onder meer de toegang tot de markt voor nieuwe en kleinere partijen te vergemakkelijken en de opbrengst van de te veilen locaties te optimaliseren. Bij het formuleren van dergelijke doelstellingen heeft de Gemeente ruime beleidsvrijheid. Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat aan die doelstellingen afbreuk wordt gedaan als de veiling van locaties moet worden uitgesteld, en de winnaar van de veiling van een locatie verplicht wordt een onderverhuurovereenkomst te sluiten met de zittende onderhuurder voor een periode van 15 jaar, waarbij de onderhuurder een bepaalde minimumopbrengst moet kunnen behalen. Nieuwe, kleinere huurders niet zijnde oliemaatschappijen zullen het als een belemmering kunnen ervaren dat zij geconfronteerd worden met een onderhuurder, waardoor zij niet in staat zijn de locatie zelf te exploiteren. [geïntimeerde] heeft zijn stelling dat kleine partijen hoe dan ook van toegang tot de markt zijn uitgesloten, niet voldoende onderbouwd. De
entrance fee
die voor toegang tot de veiling moet worden betaald, is zeer gering en kan gemakkelijk door kleine partijen worden opgebracht. Het bod dat moet worden uitgebracht om het recht op het huren van een locatie te verwerven kan (aanzienlijk) hoger liggen, maar kleine partijen zijn daardoor niet op voorhand van toegang tot de markt uitgesloten, reeds omdat een uit te brengen bod en de mogelijkheden om daarvoor financiering te krijgen mede in verhouding zal staan tot de verdiencapaciteit van een locatie. Verder acht het hof het aannemelijk dat  de verplichting om voor langere tijd een onderverhuurovereenkomst aan te gaan, een waarde drukkend effect kan hebben op de opbrengst van de te veilen locaties. De Gemeente heeft dat onderbouwd met twee expertiserapporten die door [geïntimeerde] onvoldoende gemotiveerd zijn betwist. De veilingopbrengst van de twee andere locaties aan de Groene Kruisweg waar [geïntimeerde] op heeft gewezen, is in dit verband niet relevant, nu het in die gevallen gaat om locaties zonder onderhuurder. In het door [geïntimeerde] overgelegde rapport van Postmenbalm wordt verwezen naar de opbrengst van de veiling van een locatie aan de snelweg. Die locatie kan evenmin worden vergeleken met de locaties van [geïntimeerde].
4.13.
Gelet op de doelstellingen van haar veilingbeleid heeft de Gemeente er dus belang bij het aantal onderhuurders dat zij bescherming verleent, zo beperkt mogelijk te houden. Mede in aanmerking genomen de beleidsvrijheid die de Gemeente in dit verband toekomt, kan niet worden gezegd dat de Gemeente handelt in strijd met het evenredigheidsbeginsel door deze bescherming uitsluitend toe te kennen aan onderhuurders met wie zij uitdrukkelijk of stilzwijgend heeft ingestemd. De Gemeente heeft in dit verband onweersproken gesteld dat toekenning van eenzelfde bescherming aan [geïntimeerde] een negatieve precedentwerking kan hebben, zowel ten aanzien van onbevoegde onderhuurders van wie de locaties reeds zijn geveild zonder dat aan hen bescherming is toegekend (die mogelijk aanspraak zouden kunnen maken op schadevergoeding als [geïntimeerde] alsnog bescherming krijgt) als ten aanzien van onbevoegde onderhuurders van wie de locatie nog moet worden geveild.
4.14.
Ter onderbouwing van zijn beroep op het vertrouwensbeginsel heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat de Gemeente, door gemeentelijke belastingen bij hem te innen en hem publiekrechtelijke vergunningen te verlenen, het vertrouwen heeft gewekt dat hij als bevoegde onderhuurder zou worden behandeld. Deze stelling van [geïntimeerde] zal het hof hierna behandelen samen met de stelling van [geïntimeerde] dat hij als bevoegde onderhuurder moet worden beschouwd.
4.15.
Naar aanleiding van het beroep van [geïntimeerde] op het gelijkheidsbeginsel overweegt het hof het volgende. De Gemeente maakt onderscheid tussen bevoegde en onbevoegde onderhuurders naargelang de vraag of de hoofdhuurder in het verleden in het kader van zijn contractuele relatie met de Gemeente toestemming voor onderhuur heeft gevraagd (en gekregen). Zoals hiervoor reeds is overwogen, staat het de Gemeente vrij een dergelijk onderscheid te maken en er is geen reden (aangevoerd) waarom de Gemeente het criterium bevoegd en onbevoegd niet mag invullen zoals zij dat heeft gedaan. Het staat vast dat de verhuurder van [geïntimeerde] (Mobil Oil B.V. en later BP) geen toestemming voor de onderhuur heeft gevraagd. Daarmee is sprake van een rechtens relevant onderscheid tussen [geïntimeerde] als onbevoegde onderhuurder, enerzijds, en bevoegde onderhuurders, anderzijds, zodat het beroep van [geïntimeerde] op het gelijkheidsbeginsel niet opgaat.
4.16.
[geïntimeerde] stelt dat de Gemeente in strijd heeft gehandeld met het zorgvuldigheidsbeginsel doordat zij heeft nagelaten onderzoek te doen naar eventuele onderhuursituaties voordat zij haar veilingbeleid vaststelde. Deze stelling is feitelijk onjuist, nu het OBR in het kader van de ontwikkeling van het veilingbeleid een inventarisatie heeft gemaakt van de onderhuurders.
4.17.
Het beroep van [geïntimeerde] op het rechtszekerheidsbeginsel is gebaseerd op de stelling dat de Gemeente afwijkt van haar beleid door hem niet de bescherming van een bevoegde onderhuurder te verlenen. Deze stelling stuit af op hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen ten aanzien van het beleid van de Gemeente. Daaruit volgt dat de Gemeente niet in strijd heeft gehandeld met haar beleid door [geïntimeerde] niet als bevoegde onderhuurder te behandelen.
4.18.
[geïntimeerde] heeft in verband met de gestelde schending van algemene beginselen van behoorlijk bestuur nog een beroep gedaan op een door hem overgelegd arbitraal vonnis van 16 november 2010. De door arbiters aangenomen schending van algemene beginselen van behoorlijk bestuur hangt echter samen met een aantal specifieke aspecten van het aan arbiters voorgelegde geschil. [geïntimeerde] heeft niet duidelijk gemaakt wat de relevantie is van die overwegingen van arbiters voor de onderhavige zaak.
4.19.
Uit het voorgaande volgt dat het beroep van [geïntimeerde] op deze algemene beginselen van behoorlijk bestuur faalt. Het beroep op het vertrouwensbeginsel zal het hof hierna afzonderlijk bespreken.
Moet [geïntimeerde] als een bevoegde onderhuurder worden beschouwd?
4.20.
Daarmee komt het hof toe aan de subsidiaire stelling van [geïntimeerde] dat hij als een bevoegde onderhuurder moet worden beschouwd, nu de Gemeente bij hem belastingen heeft geïnd en publiekrechtelijke vergunningen aan hem heeft verleend. Daarmee heeft de Gemeente volgens [geïntimeerde] stilzwijgend ingestemd met zijn onderhuurovereenkomst met BP, althans het gerechtvaardigd vertrouwen bij [geïntimeerde] gewekt dat hij een bevoegde onderhuurder was. Volgens [geïntimeerde] maakt de Gemeente misbruik van haar eigendomsrecht, door hem privaatrechtelijk de bescherming te onthouden die zij toekent aan bevoegde onderhuurders, terwijl zij langs publiekrechtelijke weg met de onderhuur heeft ingestemd. Verder stelt [geïntimeerde] dat de Gemeente hem niet kan tegenwerpen dat hij een onbevoegde onderhuurder is, omdat de verplichting toestemming te vragen voor onderhuur rustte op BP.
4.21.
Ook bij de beantwoording van deze subsidiaire stellingname van [geïntimeerde] neemt het hof tot uitgangspunt dat de Gemeente bij het al dan niet toekennen van bescherming aan onderhuurders een privaatrechtelijke bevoegdheid uitoefent en daarbij een zekere beleidsvrijheid heeft. Het staat de Gemeente daarom in beginsel vrij die bescherming uitsluitend te verlenen aan onderhuurders met wie zij heeft ingestemd. Het enkele feit dat de Gemeente belastingen bij [geïntimeerde] heeft geïnd en vergunningen aan hem heeft verleend, staat daar niet aan in de weg. Dat zou slechts anders kunnen zijn wanneer het zou gaan om publiekrechtelijke handelingen die specifiek betrekking zouden hebben op de onderhuur. Dan zou in het verlengde van het arrest van de Hoge Raad van 5 juni 2009 (ECLI:NL:HR:BH7845) kunnen worden gesteld dat de Gemeente, bij de (privaatrechtelijke) beslissing om [geïntimeerde] al dan niet als bevoegde onderhuurder aan te merken, tot uitgangspunt zou moeten nemen dat zij langs publiekrechtelijke weg met onderhuur had ingestemd. Het kan echter niet worden gezegd dat de Gemeente met onderhuur heeft ingestemd doordat zij vergunningen aan [geïntimeerde] heeft verleend op basis van de Hinderwet of de Wet milieubeheer, of belastingen bij hem heeft geïnd, reeds omdat de vraag of vergunningen moeten worden verleend of belastingen verschuldigd zijn wordt beantwoord aan de hand van de op die vergunningverlening of belastingheffing toepasselijke (bestuursrechtelijke) regels en los staat van het feit of [geïntimeerde] al dan niet (bevoegd) onderhuurder is. Het niet toekennen aan [geïntimeerde] van de bescherming van bevoegde onderhuurders levert in die omstandigheden geen misbruik van eigendomsrecht op.
4.22.
[geïntimeerde] heeft er evenmin (gerechtvaardigd) op mogen vertrouwen dat de Gemeente hem als bevoegde onderhuurder zou behandelen. Uit hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen volgt immers dat de Gemeente in zijn afdoeningsvoorstel van 25 april 2006 open heeft gelaten hoe zij met op dat moment niet bekende onderhuurders zou omgaan. Vervolgens heeft de Gemeente op basis van een inventarisatie van de onderliggende rechtsrelaties in de Beleidsuitgangspunten van begin 2008 het onderscheid tussen bevoegde en onbevoegde onderhuurders uitgewerkt aan de hand van het criterium of zij al dan niet met onderhuur had ingestemd. Vanaf dat moment heeft zij aan dat onderscheid vastgehouden. Er is dus niet een moment geweest waarop bij [geïntimeerde] het (gerechtvaardigde) vertrouwen heeft kunnen ontstaan dat hij als bevoegde onderhuurder zou worden behandeld.
4.23.
De stelling van [geïntimeerde] dat hem niet kan worden tegengeworpen dat hij een onbevoegde onderhuurder is omdat de verplichting om toestemming te vragen voor onderhuur rustte op BP, miskent dat [geïntimeerde] geen partij is bij de huurovereenkomst tussen de Gemeente en BP. [geïntimeerde] kan zich dus jegens de Gemeente niet beroepen op verplichtingen van BP en evenmin kan een nalaten van BP ten voordele van [geïntimeerde] werken.
4.24.
De slotsom van het voorgaande is dat ook de stelling van [geïntimeerde] dat de Gemeente hem als bevoegde onderhuurder moet behandelen, faalt.
4.25.
Ten aanzien van het incidenteel appel van [geïntimeerde] overweegt het hof het volgende. De eerste grief van [geïntimeerde] wordt verworpen, op grond van de voorgaande overwegingen van het hof ten aanzien van de vaststelling van het veilingbeleid van de Gemeente. Daaruit volgt, anders dan [geïntimeerde] stelt in de onderbouwing van zijn grief, dat het beleid van de Gemeente nog niet vaststond in 2006. De tweede grief van [geïntimeerde] heeft het hof betrokken in zijn oordeel, doordat het hof het beroep van de Gemeente op de doelstellingen van het veilingbeleid uitsluitend in aanmerking heeft genomen bij de beoordeling van de door [geïntimeerde] gestelde strijd met het evenredigheidsbeginsel.
4.26.
Het bewijsaanbod van [geïntimeerde] bij conclusie van repliek in eerste aanleg is er op gericht om te bewijzen dat de Gemeente bekend is (was) met het feit dat [geïntimeerde] de tankstations aan de Groene Kruisweg exploiteer(t)(de), mede gelet op de aan hem opgelegde belastingen en verleende vergunningen. Dit bewijsaanbod zal het hof passeren. De enkele bekendheid van de Gemeente met de positie van [geïntimeerde], indien daar van zou moeten worden uitgegaan, impliceert immers niet, althans niet zonder nadere toelichting die ontbreekt, dat de Gemeente stilzwijgend met zijn onderhuurderschap heeft ingestemd, ook niet in de combinatie met belastingheffing en vergunningverlening (waarvoor het hof verwijst naar overweging 4.21 hiervoor). In hoger beroep heeft [geïntimeerde] getuigenbewijs aangeboden met betrekking tot contacten van [geïntimeerde], BETA en BP met de Gemeente, en met betrekking tot de ervaringen bij de veiling van rijkswegstations met het veilen van brandstofverkooppunten met een bestaande exploitant. Dit bewijsaanbod zal het hof eveneens passeren. [geïntimeerde] geeft immers niet aan welke voor de beslissing van het geding relevante stellingen hij wil bewijzen.
4.27.
Nu de grieven van de Gemeente slagen en de stellingen van [geïntimeerde] er niet toe kunnen leiden dat de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog worden toegewezen, zal het hof het vonnis van de rechtbank in conventie vernietigen en opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [geïntimeerde] in conventie afwijzen.
4.28.
In reconventie vordert de Gemeente een veroordeling van [geïntimeerde] tot ontruiming, op voorwaarde dat de huurrechten van de locaties die [geïntimeerde] onderhuurt van BP, bij de veiling niet aan BP zullen worden gegund. De rechtbank heeft deze vordering afgewezen omdat zij de vorderingen van [geïntimeerde] in conventie heeft toegewezen. Nu is vastgesteld dat die vorderingen alsnog moeten worden afgewezen, slaagt de grief van de Gemeente tegen dit onderdeel van het bestreden vonnis. De Gemeente heeft er terecht op gewezen dat bij het einde van de hoofdhuurovereenkomst ook de bevoegdheid tot onderhuur eindigt. Dat geldt ongeacht de vraag of artikel 7:306 BW op de hoofdhuurovereenkomst van toepassing is. De Gemeente heeft de huurovereenkomst met BP opgezegd tegen 31 december 2012. Daarna is de huurovereenkomst met BP door blijven lopen in afwachting van de veiling. De Gemeente heeft onweersproken gesteld dat de huurovereenkomst met BP eindigt als BP de veiling verliest. Het gevolg van het eindigen van de huurovereenkomst tussen de Gemeente en BP zal zijn dat [geïntimeerde] zonder recht of titel van de locaties gebruikmaakt, en aldus onrechtmatig jegens de Gemeente handelt. De Gemeente heeft er met het oog op die situatie belang bij dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld de locaties te ontruimen.  Het hof zal de daartoe strekkende  vordering toewijzen en [geïntimeerde] veroordelen tot ontruiming uiterlijk op 31 december van het jaar waarin de huurrechten met betrekking tot de Groene Kruisweg 380 en 389 zullen worden geveild (maar niet eerder dan zes maanden na afloop van die veiling teneinde [geïntimeerde] een redelijke termijn te geven voor ontruiming), op voorwaarde dat de huurrechten met betrekking tot deze locaties niet aan BP zullen worden gegund. De door de Gemeente gevorderde dwangsom zal het hof matigen tot € 1.000,- per dag, en maximeren op € 100.000,-. Naar het oordeel van het hof levert dat voldoende prikkel op voor [geïntimeerde] om aan de veroordeling te voldoen.
4.29.
Als de in het ongelijk gestelde partij zal [geïntimeerde] in het principaal appel in de proceskosten in conventie en in reconventie worden veroordeeld, in beide instanties. In het incidenteel appel kan een proceskostenveroordeling achterwege blijven, omdat het incidenteel appel nodeloos is ingesteld.  [geïntimeerde] vorderde immers geen wijziging van het dictum van het vonnis van de rechtbank.
5
Beslissing
Het hof:
in principaal appel
:
- vernietigt het tussen partijen in conventie en reconventie gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam van 21 augustus 2013;
en opnieuw rechtdoende:
- in conventie: wijst  de vorderingen van [geïntimeerde] af;
- in reconventie: veroordeelt [geïntimeerde] de locaties en de zich daarop bevindende opstallen aan de Groene Kruisweg 380 en 389 te Rotterdam uiterlijk op 31 december van het jaar waarin de huurrechten met betrekking tot voornoemde locaties door of namens de Gemeente zijn geveild, of uiterlijk zes maanden na die veiling als dat later is, en op voorwaarde dat de aldus geveilde huurrechten niet worden gegund aan BP Nederland B.V. dan wel haar rechtsopvolger, te ontruimen en ontruimd te houden, alsmede aan de Gemeente, althans een door de Gemeente aan te wijzen partij, ter vrije beschikking te stellen, met dien verstande dat het [geïntimeerde] zal zijn toegestaan zijn bedrijfsvoorraad van voor verkoop bestemde producten en overige roerende zaken waaronder handelsnaamaanduidingen weg te nemen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- voor iedere dag, een dagdeel daaronder begrepen, dat [geïntimeerde] nalaat aan dit gebod te voldoen, met een maximum van € 100.000,-;
- wijst af het meer of anders gevorderde;
in incidenteel appel
:
- verwerpt het beroep;
in principaal en incidenteel appel
:
- veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van de Gemeente begroot op € 560,- aan verschotten en € 1.808,- aan salaris advocaat [NAAM]€ 775,82 aan verschotten en € 2.682,- aan salaris advocaat [NAAM]€ 131,- aan nasalaris advocaat, nog te verhogen met € 68,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen 14 dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 68,-, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen;
- verklaart dit arrest ten aanzien van de veroordeling van [geïntimeerde] en de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.J. van der Helm, S.A. Boele en P. Glazener en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 11 april 2017 in aanwezigheid van de griffier.