ECLI:NL:GHARL:2017:9453
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.149.782/01
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 658472 LC EXPL 13-1376)
arrest van 31 oktober 2017
in de zaak van
1. Sportclub Exercise V.O.F.,
gevestigd te Voorburg,
en haar vennoten
2. [appellant2] ,
wonende te [A] ,
3. [appellante3] ,
wonende te [A] ,
appellanten in het principaal hoger beroep,
geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagden in conventie en eisers in reconventie,
hierna gezamenlijk in enkelvoud te noemen:
Sportclub Exercise
,
advocaat: mr. P.A. de Lange, kantoorhoudend te Barendrecht,
tegen
Grenkefinance N.V.,
gevestigd te Maasbree,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
hierna:
Grenke
,
advocaat: mr. O.J.W. Reijnders, kantoorhoudend te Eindhoven.
1.	Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1 Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 15 maart 2016 hier over.
1.2 Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
- de memorie van antwoord in het principaal appel, tevens houdende grieven in het incidenteel appel (met producties),
- de memorie van antwoord in het incidenteel appel, tevens houdende akte uitlating producties (met productie).
1.3 Vervolgens heeft Sportclub Exercise de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.
1.4 Sportclub Exercise vordert in het principaal hoger beroep:
"(…) bij arrest voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
(…)
in conventie:
Grenke alsnog in haar vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren, althans haar vorderingen alsnog af te wijzen dan wel haar deze te ontzeggen, met veroordeling van Grenke om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Exercise terug te betalen al hetgeen Exercise in het kader van de vonnissen van de
rechtbank Midden-Nederland reeds aan Grenke heeft voldaan, vermeerderd met de wettelijke vertragingsrente daarover vanaf de dag van deze dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
in reconventie:
primair:
- te verklaren voor recht dat de overeenkomst tussen Exercise en Grenke is vernietigd c.q. ontbonden, dan wel deze overeenkomst bij dit vonnis te vernietigen dan wel te ontbinden.;
- te verklaren voor recht dat al hetgeen Exercise in het kader van de alsdan vernietigde overeenkomst aan Grenke heeft voldaan onverschuldigd is betaald, althans te verklaren voor recht dat ingeval van ontbinding van de overeenkomst partijen over en weer van hun verplichtingen zijn bevrijd en
op Exercise geen betalingsverplichting meer rust;
- Grenke te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Exercise te betalen een bedrag van € 2.798,40 inclusief BTW.
subsidiair:
- te verklaren voor recht dat tussen partijen geen rechtshandeling tot stand is gekomen en dat evenmin een overeenkomst tot stand is gekomen op grond waarvan op Grenke een verplichting tot ongedaanmaking rust;
- Grenke te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Exercise te betalen een bedrag van € 2.798,40 inclusief BTW;
zowel primair als subsidiair:
- Grenke te veroordelen de cardioscan met toebehoren op eigen kosten bij Exercise op te halen;
- Grenke te veroordelen tot ongedaanmaking c.q. opheffing van de door haar ten laste van Exercise bij het BKR gedane registratie, zulks op straffe van het verbeuren van een dwangsom van € 1.000,00 per dag, althans gedeelte van een dag, dat Grenke na betekening van het ten deze te wijzen vonnis in gebreke blijft ter zake aan dat vonnis te voldoen.
in conventie en in reconventie:
met veroordeling van Grenke in de kosten van de conventionele en de reconventionele procedure in beide instanties, salaris advocaat [NAAM]."
1.5 Grenke vordert in het incidenteel hoger beroep (bij arrest voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad):
"I. Te vernietigen de beslissing dat aan Grenke geen vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten kan worden toegewezen en Exercise te veroordelen om alsnog aan Grenke te betalen, in aanvulling op hetgeen zij uit hoofde van het vonnis in eerste aanleg aan Grenke reeds diende te voldoen, een vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten ter grootte van € 768,= althans een in goede justitie te bepalen bedrag;
II. Te vernietigen de beslissing dat het gedeelte van de vordering van Grenke dat betrekking had op btw over de ten tijde van de ontbinding van de leaseovereenkomst nog toekomstige leasetermijnen niet voor toewijzing in aanmerking komt en Exercise te veroordelen om alsnog aan Grenke te betalen, in
aanvulling op hetgeen zij uit hoofde van het vonnis in eerste aanleg aan Grenke reeds diende te voldoen, een bedrag van € 1.082,49 te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 16 juli 2012 tot aan de dag der algehele voldoening;
III. Zulks met veroordeling van Exercise in de kosten van het incidenteel hoger beroep zoals die aan de zijde van Grenke zijn gevallen, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf veertien dagen na de dag van de uitspraak, alsmede in de nakosten voor zover die vooraf door het gerechtshof kunnen worden begroot."
2
De feiten
In het principaal en incidenteel appel
2.1
Tussen partijen staat als enerzijds gesteld en anderzijds niet dan wel onvoldoende gemotiveerd weersproken het volgende vast.
2.2
Sportclub Exercise exploiteert een sportschool in de regio Den Haag/Voorburg.
2.3
Verzekerd Fit Polis B.V. (hierna: Verzekerd Fit Polis) was een onderneming die zich toelegde op zakelijke dienstverlening aan sportscholen en fitnesscentra. Enig bestuurder en aandeelhouder was de heer [B] (hierna: [B] ).
2.4
Touch 'n Lease B.V., kantoorhoudende te Zeist, (hierna: Touch 'n Lease) is een onderneming die volgens het handelsregister van de Kamer van Koophandel diensten als tussenpersoon verleent tussen partijen die een huur/verhuurovereenkomst met elkaar willen aangaan en ook zelfstandig optreedt als leasemaatschappij.
2.5
Sportclub Exercise is op enig moment in 2010 benaderd door Verzekerd Fit Polis over het volgende. Verzekerd Fit Polis had een concept ontwikkeld, dat eruit bestond in samenwerking met zorgverzekeraars zogenaamde bodychecks aan te bieden aan leden en potentiële leden van sportscholen/fitnesscentra en kortingen te geven op fitnessabonnementen. Sportclub Exercise kon hierin participeren middels een franchise-/samenwerkingsovereenkomst. Sportclub Exercise zou op grond van deze overeenkomst gebiedsbescherming krijgen en Verzekerd Fit Polis zou de marketing verzorgen. Voorwaarde voor deelname aan het zogenoemde bodycheck-project was dat Sportclub Exercise een cardioscan met toebehoren zou aanschaffen of leasen. Daartoe heeft Verzekerd Fit Polis een leverancier, Meditronics, en een financieringsmaatschappij, Grenke, aangezocht.
2.6
Eind november/begin december 2010 is een franchiseovereenkomst, genaamd "Franchiseovereenkomst Verzekerd Fit Polis", tussen Verzekerd Fit Polis en Sportclub Exercise tot stand gekomen (hierna: de franchiseovereenkomst). Deze overeenkomst bevat voor Verzekerd Fit Polis (onder meer) de verplichting om aan Sportclub Exercise een maandelijkse vergoeding van € 150,- (exclusief btw) voor de (huur van de) cardioscan met toebehoren te betalen en voor Sportclub Exercise (onder meer) de verplichting om als een goed huisvader voor de hard- en software te zorgen.
2.7
Nadat Sportclub Exercise een door Meditronics ingevuld leasecontract had ondertekend, is medio december 2010 een lease-/huurovereenkomst ter zake van een cardioscan met toebehoren tussen Grenke en Sportclub Exercise tot stand gekomen. Grenke heeft in dat kader de cardioscan inclusief software en toebehoren, alsmede een computer met toebehoren, bestaande uit onder meer een monitor, printer, muis, toetsenbord, verschillende software, computermeubel, alsmede een bloeddrukmeter, lengtemeter, personenweegschaal en elektroden van Meditronics gekocht. Blijkens een door Sportclub Exercise ondertekende afgiftebevestiging d.d. 20 december 2010 heeft Meditronics op of omstreeks die datum het leaseobject, omschreven als "desktop met toebehoren" en "cardioscan incl. software", bij Sportclub Exercise afgeleverd.
2.8
In het leasecontract staat, voor zover hier van belang, het volgende:
"Basishuurperiode:
maanden 60 maandelijks leasetermijn netto				150,00	EUR
plus wettelijke BTW						 28,50	EUR
maandelijks bruto leasetermijn					178,50	EUR
(…)
Ik ga / wij gaan akkoord met de algemene leasevoorwaarden zoals hierboven en op de keerzijde beschreven. (…)
Er zijn geen andere, afwijkende regelingen of nevenakkoorden overeengekomen. De lessor wijst erop dat de leverancier of andere derden niet het recht hebben afspraken te maken die afwijken van de contractuele tekst of toezeggingen te doen of de lessor op een andere manier te vertegenwoordigen. (…)"
2.9
In de op de leaseovereenkomst toepasselijke algemene voorwaarden staan, voor zover hier van belang, de volgende bepalingen:
"(…)
Artikel 8 Facturering en betaling
(…)
8.4 Het door de Lessee toepassen van korting of compensatie op de verschuldigde leasetermijnen, dan wel opschorting van de betaling is niet toegestaan.
(…)
8.7 Indien de Lessee in gebreke of in verzuim is in de (tijdige) nakoming van haar verplichtingen of indien Lessee Lessor ten onrechte in rechte heeft aangesproken of indien de kosten om andere redenen voor rekening van Lessee komen, dan komen alle redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte voor rekening van de Lessee. De buitengerechtelijke kosten worden berekend op basis van de berekeningsmethode volgens Rapport Voorwerk II, en worden begroot op 2 punten van het liquidatietarief, welke kosten conform hetzelfde Rapport Voorwerk gemaximeerd worden tot 15% van de hoofdsom, met een absoluut minimum van € 250,- exclusief BTW. (…)
(…)
Artikel 17 Redenen voor ontbinding
Indien Lessee niet, niet behoorlijk of niet tijdig nakomt dan wel indien gegronde vrees bestaat dat Lessee niet in staat is of zal zijn enige verplichting, welke voor hem uit de overeenkomst voortvloeit, na te komen, (…), is Lessee van rechtswege in verzuim en is Lessor gerechtigd zonder enige verplichting tot schadevergoeding en onverminderd de aan Lessor verder toekomende rechten, zonder dat ingebrekestelling of rechterlijke tussenkomst daartoe vereist is, het Leasecontract geheel of gedeeltelijk te ontbinden dan wel de (verdere) uitvoering van de overeenkomst op te schorten. Lessor is in die gevallen voorts gerechtigd onmiddellijke voldoening van het ons toekomende te vorderen.
Artikel 18 Gevolgen van ontbinding
18.1 Bij beëindiging van het Leasecontract verliest Lessee onmiddellijk het recht op gebruik van het Leaseobject.
18.2 Indien de Lessor gebruik maakt van zijn recht op ontbinding (…), dan heeft de Lessor recht op betaling van de voor de totale leasetijd nog uitstaande leasetermijnen. (…)
18.3 De Lessee is verplicht na ontbinding het Leaseobject onmiddellijk op zijn kosten en op eigen risico terug te geven. (…)
(…)"
2.10
Dergelijke lease/huurcontracten hebben Meditronics en Grenke met diverse sportscholen in Nederland gesloten.
2.11
In een e-mail van 3 mei 2011 schrijft de heer [C] van Touch 'n Lease aan mevrouw [D] van SHK, één van de andere betrokken sportscholen, (onder meer) het volgende:
"(…) Wij hebben inderdaad wel contact gehad met een aantal van uw collega's maar wij zijn niet de leasemaatschappij. Wij worden ingehuurd door Verzekerd Fit Polis en Meditronics om de afhandeling van de leasecontracten te verzorgen.
Daar wij zijdelings zijn betrokken kunnen wij alleen signaleren en doorgeven aan de betreffende partijen om tot oplossingen te komen. Ook GrenkeFinance, de leasemaatschappij is in zoverre betrokken dat zij de investering rond de Cardioscan in een lease onderbrengen. Zij zijn dus ook niet deel van het Franchiseconcept van VerzekerdFitPolis.
Wat ik u wel kan melden is dat er afgelopen week op initiatief van Grenke een meeting is geweest met VerzekerdFitPolis over de voortgang van het concept wat betreft de leasecontracten die daarbij worden gebruikt en zijn er duidelijk afspraken gemaakt. Vanuit ons moet ik ook alleen bevestigen dat Grenke een direct leasecontract afsluit wat losstaat van het Franchisemodel. (…)"
2.12
Bij e-mail van 17 mei 2011 heeft [B] aan Sportclub Exercise meegedeeld dat de activiteiten, alsmede alle rechten en plichten van Verzekerd Fit Polis met terugwerkende kracht per 1 januari 2011 zijn overgenomen door Bodycheck Nederland B.V. (hierna: Bodycheck Nederland). Ook van deze vennootschap was [B] enig bestuurder en aandeelhouder.
2.13
Bij e-mail van 23 mei 2011 heeft Bodycheck Nederland aan Sportclub Exercise meegedeeld dat het bodycheck-concept is veranderd en dat voor deelname aan het nieuwe concept een nieuwe overeenkomst moet worden ondertekend. Sportclub Exercise heeft dit contract niet ondertekend.
2.14
Bij brief van 23 maart 2012 heeft de gemachtigde van Sportclub Exercise aan Grenke (onder meer) het volgende geschreven:
"Tot mij hebben zich diverse sportscholen en fitnesscentra gewend met het verzoek hun belangen te behartigen. Cliënten zijn (via Verzekerd Fit Polis B.V. dan wel Bodycheck Nederland B.V., althans via de heer [B] ) met u een leaseovereenkomst aangegaan. Namens cliënten deel ik u hierbij mede dat zij tot nader bericht de nakoming van hun verplichtingen uit hoofde van de overeenkomsten opschorten in verband met de toerekenbare tekortkoming aan de zijde van resp. Verzekerd Fit Polis B.V. dan wel Bodycheck Nederland B.V., althans de heer [B] in de met die leaseovereenkomsten samenhangende overeenkomsten. (…)"
2.15
Vanwege het uitblijven van de betaling van de maandelijkse leasetermijnen heeft Grenke de leaseovereenkomst met Sportclub Exercise bij brief van 16 juli 2012 buitengerechtelijk ontbonden. Daarbij is Sportclub Exercise gesommeerd binnen vijf dagen € 7.964,93 te voldoen en het leaseobject aan Grenke te retourneren.
2.16
Blijkens een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel handelt
Bodycheck Nederland sinds 14 januari 2013 onder de naam BAZ Invest B.V.
2.17
Bij brief van 7 mei 2013 heeft de gemachtigde van Sportclub Exercise, mede namens diverse andere sportscholen en fitnesscentra, aan [B] , Verzekerd Fit Polis en BAZ Invest B.V. (onder meer) het volgende geschreven:
"(…) Cliënten hebben u eerder reeds afzonderlijk en gezamenlijk aangesproken op diverse tekortkomingen aan de kant van u en uw ondernemingen, waaronder in het bijzonder (maar niet uitsluitend beperkt tot) het niet uitkeren van de maandelijkse vergoedingen voor de leasekosten, het niet verlenen van de overeengekomen gebiedsbescherming en het uitblijven van de door u, althans uw ondernemingen, toegezegde effectieve marketingcampagne.
U heeft cliënten meermalen beterschap beloofd zonder daadwerkelijk uw verplichtingen jegens cliënten na te komen. In diverse e-mails heeft u erkend dat niet aan de verplichtingen is voldaan.
Voorts heeft u cliënten geen juiste voorstelling van zaken gegeven met betrekking tot het bodycheck-concept, de daaraan wel of niet gelieerde ondernemingen, de samenhang tussen de diverse ondernemingen en het kostenplaatje.
Cliënten hebben bij het aangaan van zowel de overeenkomsten met uw ondernemingen als die met de
leasemaatschappijen op de hiervoor genoemde voor cliënten essentiële punten gedwaald als gevolg van de daarover door dan wel namens u gedane mededelingen. Indien cliënten een juiste voorstelling van zaken zouden hebben gehad, hadden zij de overeenkomsten met zowel uw ondernemingen als de leasemaatschappijen niet, althans niet onder de huidige voorwaarden gesloten.
Primair stellen cliënten zich op het standpunt dat de overeenkomsten middels bedrog tot stand zijn gekomen, dan wel dat zij bij het aangaan van de overeenkomsten hebben gedwaald, op grond waarvan zij middels dit schrijven buitengerechtelijk overgaan tot vernietiging van die overeenkomsten, met dien verstande dat de vernietiging zich niet uitstrekt tot de in de overeenkomsten opgenomen vrijwaringsbedingen.
Subsidiair stellen cliënten zich op het standpunt dat u reeds (lang) in verzuim verkeert. Slechts voor zover nodig verzoek en sommeer ik u langs deze weg nogmaals uw verplichtingen uit de met cliënten gesloten overeenkomsten, in het bijzonder maar niet beperkt tot de uitbetaling van de gehele vergoedingen ter zake van de leasekosten, terstond, althans binnen 2 dagen na heden, na te komen. (…)
Reeds nu voor alsdan gaan cliënten middels dit schrijven over tot buitengerechtelijke ontbinding van de met uw onderneming(en) gesloten overeenkomsten met dien verstande dat de ontbinding zich niet uitstrekt tot de in de overeenkomsten opgenomen vrijwaringsbedingen.
(…)"
2.18
Verzekerd Fit Polis is per 20 maart 2012 uitgeschreven uit het handelsregister, BAZ Invest B.V. per 2 januari 2015.
3.
Het geschil en de beoordeling in eerste aanleg
3.1
Grenke heeft in eerste aanleg bij dagvaarding in de hoofdzaak in conventie gevorderd:
"(…) Bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Beukers c.s. [hof: Sportclub Exercise] hoofdelijk en ieder voor het geheel, aldus dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen:
I. om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Grenke te voldoen:
a. a) een bedrag van € 8.994,08 (…), zijnde de vordering inclusief buitengerechtelijke incassokosten berekend aan de hand van Rapport Voorwerk II, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119a BW althans 6:119 BW over € 7.964,93 vanaf 13 december 2012 tot aan de dag der algehele voldoening;
althans
b) een bedrag van € 8.926,08 (…), zijnde de vordering inclusief buitengerechtelijke incassokosten berekend conform de staffel incassokosten en salarissen in rolzaken sector kanton, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119a BW althans 6:119 BW over € 7.964,93 vanaf 13 december 2012 tot aan de dag der algehele voldoening;
althans
c) een door u in goede justitie te bepalen bedrag;
II. om het door Grenke aan Beukers c.s. ter beschikking gestelde leaseobject als hiervoor in sub 4 omschreven binnen 2 dagen na betekening van het te wijzen vonnis aan Grenke af te geven en/of ter beschikking te stellen,
a. a) zulks op straffe van een dwangsom van € 250,00 voor iedere dag dat gedaagde hiermee geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft, althans een door u in goede justitie te bepalen bedrag;
en
b) bij gebreke waarvan Beukers c.s. dient te gehengen en te gedogen dat Grenke zich de feitelijke macht over vorenbedoelde leaseobject zal verschaffen, desnoods met behulp van de sterke arm van justitie en politie, met de kosten daarvan ten laste van Beukers c.s.;
III. in de kosten van deze procedure, het salaris van de gemachtigde van Grenke daaronder begrepen."
3.2
Sportclub Exercise heeft in eerste aanleg in reconventie gevorderd:
"(…) bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
(…)
primair:
- te verklaren voor recht dat de overeenkomst tussen Sportclub Exercise en Grenke is vernietigd c.q. ontbonden, dan wel deze overeenkomst bij dit vonnis te vernietigen dan wel te ontbinden;
- te verklaren voor recht dat al hetgeen Sportclub Exercise in het kader van de alsdan vernietigde overeenkomst aan Grenke heeft voldaan onverschuldigd is betaald, althans te verklaren voor recht dat ingeval van ontbinding van de overeenkomst partijen over en weer van hun verplichtingen zijn bevrijd en op Sportclub Exercise geen betalingsverplichting meer rust;
- Grenke te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Sportclub Exercise te betalen een bedrag van € 2.310,00 exclusief BTW, zijnde € 2.748,90 inclusief BTW.
subsidiair:
- te verklaren voor recht dat tussen partijen geen rechtshandeling tot stand is gekomen en dat evenmin een overeenkomst tot stand is gekomen op grond waarvan op Grenke een verplichting tot ongedaanmaking rust;
- Grenke te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Sportclub Exercise te betalen een bedrag van € 2.310,00 exclusief BTW, zijnde € 2.748,90 inclusief BTW;
zowel primair als subsidiair:
- Grenke te veroordelen de cardioscan met toebehoren op eigen kosten bij Sportclub Exercise op te halen.
in conventie en in reconventie:
Grenke te veroordelen in de kosten van deze procedure, salaris gemachtigde daaronder begrepen."
3.3
Bij conclusie van repliek in conventie tevens conclusie van antwoord in reconventie tevens akte houdende voorwaardelijke vermeerdering van eis heeft Grenke haar vordering in conventie aangevuld met vorderingen voor het geval de leaseovereenkomst als vernietigd dan wel ontbonden moet worden beschouwd of wordt vernietigd dan wel ontbonden.
3.4
De kantonrechter heeft in het bestreden eindvonnis d.d. 26 februari 2014 in de hoofdzaak in conventie de vorderingen van Grenke grotendeels toegewezen en de vorderingen van Sportclub Exercise in reconventie afgewezen. Ook de vordering in vrijwaring (tegen Verzekerd Fit Polis, BAZ Invest B.V. en [B] ) is toegewezen.
4.
De omvang van de rechtsstrijd in het principaal appel
4.1
Het principaal appel is ingesteld tegen het vonnis in het vrijwaringsincident d.d. 26 juni 2013 en het eindvonnis in de hoofdzaak d.d. 26 februari 2014. Aangezien Sportclub Exercise geen grieven heeft opgeworpen tegen het vonnis in het vrijwaringsincident, dient haar hoger beroep in zoverre te worden verworpen. Daarbij leest het hof grief II als gericht tegen het eindvonnis van 26 februari 2014, aangezien in het vonnis in het vrijwaringsincident van 26 juni 2013 de beslissing omtrent de kosten van het incident is aangehouden tot de beslissing in de hoofdzaak.
4.2
De veroordeling in de vrijwaringszaak tegen Verzekerd Fit Polis, BAZ Invest en [B] , zoals uitgesproken in het bestreden vonnis van 26 februari 2014, is in appel niet aangevochten.
5
De beoordeling van de grieven en de vorderingen in hoger beroep
In het principaal appel
5.1
Grief I
klaagt over de feitenvaststelling door de kantonrechter.
5.2
Aangezien het hof de feiten zelf opnieuw heeft vastgesteld, waarbij rekening is gehouden met de in
grief I
vervatte klachten, heeft Sportclub Exercise geen belang bij een afzonderlijke bespreking van deze grief.
Kern van het geschil
5.3
Kern van het geschil betreft de vraag of de franchiseovereenkomst tussen Verzekerd Fit Polis en Sportclub Exercise enerzijds en de leaseovereenkomst tussen Grenke en Sportclub Exercise anderzijds zodanig samenhangen dat tekortkomingen in de nakoming van de franchiseovereenkomst door Verzekerd Fit Polis, in het bijzonder het gestelde - door Grenke betwiste - niet betalen van de overeengekomen maandelijkse vergoeding van € 150,- exclusief btw, meebrengen dat Sportclub Exercise bevoegd was tot opschorting van haar betalingsverplichtingen uit hoofde van de leaseovereenkomst met Grenke. De kantonrechter heeft deze vraag ontkennend beantwoord. Tegen dit oordeel zijn de
grieven IV en V
gericht.
5.4
Sportclub Exercise beroept zich, samengevat, op de volgende - door Grenke niet dan wel onvoldoende gemotiveerd betwiste - omstandigheden.
De lease van een cardioscan door Sportclub Exercise was gekoppeld aan de deelname door Sportclub Exercise aan het bodycheck-concept van Verzekerd Fit Polis, vastgelegd in de franchiseovereenkomst. Verzekerd Fit Polis heeft Meditronics ingeschakeld voor de levering van de bodyscan. Meditronics beschikte over aanvraagformulieren voor een leaseovereenkomst met Grenke en heeft - via Verzekerd Fit Polis ( [B] ) - een vooraf ingevuld leasecontract aan Sportclub Exercise ter hand gesteld. Sportclub Exercise heeft het leasecontract ondertekend en heeft dit - via Verzekerd Fit Polis ( [B] ) - aan Meditronics doen toekomen. Er is in die fase nooit rechtstreeks contact geweest tussen Sportclub Exercise enerzijds en Meditronics en/of Grenke anderzijds. Ter uitvoering van de aldus tot stand gekomen leaseovereenkomst heeft Grenke de aan Sportclub Exercise te verhuren cardioscan gekocht van Meditronics. Verzekerd Fit Polis was krachtens de franchiseovereenkomst jegens Sportclub Exercise verplicht tot maandelijkse vergoeding aan Sportclub Exercise van een bedrag dat overeenkwam met de leaseprijs.
5.5
Bij de beantwoording van de onderhavige vraag neemt het hof tot uitgangspunt de jurisprudentie van de Hoge Raad met betrekking tot de samenhang tussen een huurkoopovereenkomst en een financieringsovereenkomst waarbij de derde/financier zich heeft verbonden rechtstreeks aan de huurverkoper te betalen. Deze overeenkomsten kunnen, ook indien zij als afzonderlijke overeenkomsten moeten worden beschouwd, zozeer met elkaar zijn verbonden dat vernietiging of ontbinding van de huurkoopovereenkomst noodzakelijkerwijs tot gevolg heeft dat de financieringsovereenkomst evenmin in stand kan blijven. Aan de hand van uitleg van de rechtsverhouding in het licht van de omstandigheden moet worden vastgesteld of die verbondenheid in het gegeven geval moet worden aanvaard. Aangenomen moet worden dat ook een opschortingsrecht vanwege een tekortkoming van de leverancier tegen de financier kan worden ingeroepen ingeval een zodanige verbondenheid moet worden aanvaard (HR 23 januari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2555, HR 14 januari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4279). Bepalend is of er een zodanig nauwe feitelijk-economische samenhang bestaat tussen de huurkoopovereenkomst en de financieringsovereenkomst, dat de tekortkoming in de huurkoopovereenkomst naar redelijkheid en billijkheid de door de lessee gevorderde ontbinding van de financieringsovereenkomst rechtvaardigt, ook al is de ontbinding van de huurkoopovereenkomst niet uitdrukkelijk mede gevorderd (HR 20 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU3162).
5.6
In het onderhavige geval staat als niet dan wel onvoldoende (gemotiveerd) weersproken vast dat Grenke niet betrokken was bij het bodycheck-project en dat Meditronics en/of Verzekerd Fit Polis en/of [B] niet bevoegd waren om in het kader van het bodycheck-project namens Grenke afspraken te maken die het bestek van de leaseovereenkomst te buiten gingen. Beoordeeld dient te worden of niettemin sprake is geweest van een jegens Sportclub Exercise opgewekte en aan Grenke toe te rekenen schijn daarvan. Anders dan Grenke betoogt, staat het enkele feit dat in het leasecontract staat dat "de leverancier of andere derden niet het recht hebben afspraken te maken die afwijken van de contractuele tekst of toezeggingen te doen of de lessor op een andere manier te vertegenwoordigen" op zich niet in de weg aan het toerekenen van schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid. Bepalend hiervoor zijn alle omstandigheden ten tijde van de totstandkoming van de leaseovereenkomst.
5.7
Het hof is, anders dan Sportclub Exercise betoogt, van oordeel dat de omstandigheid dat Grenke blanco aanvraagformulieren voor een leaseovereenkomst aan Meditronics ter beschikking heeft gesteld en daarmee "het risico heeft genomen" dat deze in handen zouden komen van een derde, te weten Verzekerd Fit Polis ( [B] ), op zichzelf ontoereikend is om te kunnen oordelen dat ten opzichte van Sportclub Exercise sprake is van een aan Grenke toe te rekenen schijn van betrokkenheid bij het bodycheck-concept en/of een aan Grenke toerekenbare schijn van bevoegdheid van Verzekerd Fit Polis ( [B] ) om haar in dat kader te vertegenwoordigen. Ook het feit dat Grenke een vaste relatie met Meditronics had, en dat Meditronics op haar beurt een vaste relatie met Verzekerd Fit Polis zou hebben, is daarvoor niet voldoende. Dat Grenke mogelijk in een betrekkelijk korte periode een groot aantal aanvragen voor de lease van cardioscans heeft ontvangen, maakt dit niet anders. Grenke hoefde zich naar het oordeel van het hof bij de totstandkoming van de afzonderlijke leaseovereenkomsten niet te verdiepen in de achtergrond van die aanvragen en de wijze waarop die aanvragen tot stand zijn gekomen. Een dergelijke onderzoeksplicht gaat de rol van Grenke als financier/verhuurder van de cardioscans te buiten. Dat Grenke op een gegeven moment op de hoogte is geraakt van de connectie tussen Verzekerd Fit Polis, althans [B] , en Meditronics en de wijze waarop zij de leaseovereenkomst van Grenke "verkochten" in samenhang met de overeenkomst van Verzekerd Fit Polis, brengt in het voorgaande geen verandering. Dit feit is naar het oordeel van het hof ontoereikend voor het aannemen van een aan Grenke toe te rekenen schijn van betrokkenheid bij het bodycheck-project.
5.8
Ook de overige omstandigheden rechtvaardigen niet het oordeel dat in dit geval sprake is van een zodanig feitelijk-economische samenhang tussen de beide overeenkomsten, dat (een) tekortkoming(en) van Verzekerd Fit Polis in de nakoming van haar verplichtingen uit de franchiseovereenkomst opschorting door Sportclub Exercise van haar verplichtingen uit de leaseovereenkomst met Grenke kon(den) rechtvaardigen. De leaseovereenkomst staat in de omstandigheden van dit geval daarvoor in een te ver verwijderd verband met de franchiseovereenkomst, hetgeen Sportclub Exercise als professionele marktpartij redelijkerwijs heeft dienen te begrijpen. Dat bij Sportclub Exercise de - door Verzekerd Fit Polis gewekte - indruk bestond dat sprake was van een totaalpakket, bestaande uit de franchiseovereenkomst en de leaseovereenkomst, dient dan ook in de verhouding tussen Sportclub Exercise en Grenke voor rekening van Sportclub Exercise te blijven.
5.9
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat Sportclub Exercise c.s. niet bevoegd was tot opschorting van de nakoming van haar betalingsverplichtingen jegens Grenke vanwege het uitblijven van de betaling van de maandelijkse vergoeding door Verzekerd Fit Polis.
5.10
De
grieven IV en V
falen.
5.11
Uit het voorgaande volgt dat de gestelde - door Grenke betwiste - vernietiging dan wel ontbinding van de franchiseovereenkomst wegens dwaling respectievelijk een tekortkoming, niet tot gevolg heeft dat de leaseovereenkomst hetzelfde lot is beschoren. De
primaire
onderdelen van
grief VII
en van
grief VIII
falen derhalve eveneens.
5.12
Grief VI
is gericht tegen de verwerping door de kantonrechter van het beroep op wilsontbreken. Sportclub Exercise betoogt, kort weergegeven, dat haar wil niet gericht is geweest op een 'zelfstandige' overeenkomst met Grenke, en dat Grenke er evenmin gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat Sportclub Exercise de leaseovereenkomst 'los' van de franchiseovereenkomst wilde aangaan.
5.13
Het hof overweegt dienaangaande dat van wilsontbreken in eigenlijke zin geen sprake is. De wil van Sportclub Exercise was immers gericht op het aangaan van een leaseovereenkomst met Grenke, zodat deze overeenkomst door wilsovereenstemming tot stand is gekomen (artikel 3:33 BW). Het betoog van Sportclub Exercise komt in wezen neer op een beroep op dwaling: zij is de leaseovereenkomst met Grenke aangegaan in de (achteraf bezien onjuiste) veronderstelling dat het bodycheck-concept zou slagen, dat de cardioscan haar niets zou kosten en dat zij daarvan uiteindelijk eigenaar zou worden. Ook het beroep op dwaling is door de kantonrechter verworpen. Hiertegen is het
subsidiaire
gedeelte van
grief VII
gericht.
5.14
Het hof overweegt dienaangaande dat van (rechtens relevante) dwaling sprake is, indien - kort weergegeven - sprake is van een onjuiste voorstelling van zaken bij het aangaan van de overeenkomst, zonder welke de dwalende de overeenkomst niet zou hebben gesloten, hetgeen aan de wederpartij kenbaar was, en voorts (a) de dwaling te wijten is aan een inlichting van de wederpartij, en/of (b) aan een schending van diens spreekplicht en/of (c) sprake is van wederzijdse dwaling (artikel 6:228 lid 1 BW). Geen van de genoemde dwalingsgronden doet zich hier voor. Anders dan Sportclub Exercise betoogt, kunnen handelingen en gedragingen van Verzekerd Fit Polis in dit verband niet worden toegerekend aan Grenke. Verzekerd Fit Polis handelde niet krachtens een volmacht van Grenke, zodat deze toerekening in ieder geval niet krachtens artikel 3:66 BW plaatsvindt. Ook bieden de omstandigheden waaronder de leaseovereenkomst tot stand is gekomen, geen dan wel onvoldoende grond om Verzekerd Fit Polis wat dit betreft te vereenzelvigen met Grenke. Dat Verzekerd Fit Polis aan Sportclub Exercise zou hebben meegedeeld dat zij aan het einde van de overeenkomst eigenaar zou kunnen worden van de cardioscan-apparatuur, hetgeen niet zo bleek te zijn, kan derhalve niet aan Grenke worden toegerekend.
Voor zover Sportclub Exercise de dwaling baseert op onjuiste verwachtingen ten aanzien van de deugdelijke nakoming door Verzekerd Fit Polis, stuit dit reeds af op het feit dat het gaat om dwaling die een uitsluitend toekomstige omstandigheid betreft (artikel 6:228 lid 2 BW).
5.15
Grief VI
en het
subsidiaire
gedeelte van
grief VII
falen derhalve.
5.16
Het
subsidiaire
gedeelte van
grief VIII
houdt in dat, ook bij gebrek aan voldoende samenhang met de franchiseovereenkomst, de leaseovereenkomst moet worden ontbonden, gelet op de aan Grenke toerekenbare tekortkomingen, onder meer bestaande uit het niet naar behoren functioneren van de geleasede apparatuur.
Grief IX
is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat ten aanzien van het door Sportclub Exercise gestelde niet (goed) functioneren van de cardioscan niet tijdig is geklaagd en dat de gestelde gebreken niet voldoende zijn onderbouwd.
5.17
Het hof overweegt dienaangaande dat, nu Grenke zich heeft beroepen op schending van de zogenoemde klachtplicht (artikel 6:89 BW), het op de weg van Sportclub Exercise ligt om gemotiveerd te stellen en zo nodig te bewijzen dat, wanneer en bij wie zij heeft geklaagd over de gestelde ondeugdelijkheid van de cardioscan (HR 12 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3593). Sportclub Exercise heeft dienaangaande gesteld dat zij heeft geklaagd bij [B] en Meditronics, omdat zij die als aanspreekpunten beschouwde en redelijkerwijs ook als zodanig mocht beschouwen. Het hof is van oordeel dat Sportclub Exercise hiermee niet dan wel onvoldoende aan haar stelplicht heeft voldaan. Zij geeft immers niet aan op welk moment en over welke gebreken zij geklaagd heeft. De verwijzing door Sportclub Exercise naar (onder meer) de mail van Touch 'n Lease van 3 mei 2011 (zie hiervoor onder 2.11) volstaat niet. Over klachten ten aanzien van de ondeugdelijkheid van de cardioscans met toebehoren wordt in deze mail niet gerept. De stelling van Sportclub Exercise dat het "volstrekt onaannemelijk" is, dat tijdens de bijeenkomst tussen Grenke en Meditronics, waarbij ook [B] aanwezig was, niet over de gebreken aan de apparatuur is gesproken (memorie van grieven onder 149), acht het hof dan ook een ontoereikende onderbouwing voor de stelling dat zij bij [B] en/of Meditronics heeft geklaagd over de ondeugdelijkheid van de cardioscan. Het hof voegt hier nog aan toe dat in de brief aan Grenke d.d. 23 maart 2012 (zie hiervoor onder 2.14) in het geheel geen melding wordt gemaakt van gebreken aan de cardioscan. Als reden voor de opschorting van de nakoming van de verplichtingen uit de leaseovereenkomst wordt slechts genoemd "de toerekenbare tekortkoming aan de zijde van resp. Verzekerd Fit Polis B.V. dan wel Bodycheck Nederland B.V., althans de heer [B] in de met die leaseovereenkomsten samenhangende overeenkomsten".
5.18
Aldus is niet komen vast te staan dat en wanneer Sportclub Exercise over gebreken van de cardioscan heeft geklaagd, terwijl zij het bestaan van deze gebreken evenmin voldoende heeft onderbouwd. Hierop stuit het beroep van Sportclub Exercise op non-conformiteit van de cardioscan af.
5.19
Het
subsidiaire
gedeelte van
grief VIII
en
grief IX
falen derhalve.
5.20
Het voorgaande leidt tot de tussentijdse conclusie dat er voor Sportclub Exercise geen rechtsgeldige grond bestond om de nakoming van haar betalingsverplichting jegens Grenke op te schorten. Dientengevolge heeft Sportclub Exercise geen belang bij een bespreking van
grief X
, die betrekking heeft op het opschortingsverbod in de algemene voorwaarden van Grenke. Grenke heeft de leaseovereenkomst met Sportclub Exercise derhalve met succes (buitengerechtelijk) ontbonden en de uit die ontbinding voortvloeiende vorderingen zijn toewijsbaar.
5.21
Grief III
houdt in dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat het leaseobject bestaat uit alle door Grenke in de inleidende dagvaarding onder 3 genoemde zaken. Volgens Sportclub Exercise bestond het leaseobject uit de cardioscan inclusief software en een desktop met toebehoren. De andere door Grenke genoemde zaken, zoals een bloeddrukmeter, lengtemeter, personenweegschaal en elektroden, worden niet in de leaseovereenkomst noch in de afgiftebevestiging genoemd en vallen derhalve niet te kwalificeren als toebehoren bij de desktop, aldus Sportclub Exercise.
5.22
Welke zaken behoorden tot de leaseovereenkomst, is een kwestie van uitleg van de leaseovereenkomst in samenhang met de koopovereenkomst tussen Grenke en Meditronics. Het hof stelt daarbij voorop dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld, niet kan worden beantwoord op grond van een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (ECLI:NL:HR:1981:AG4158). Het enkele feit dat zaken zoals een bloeddrukmeter, lengtemeter, personenweegschaal en elektroden niet (afzonderlijk) in de leaseovereenkomst genoemd worden, betekent derhalve niet zonder meer dat deze zaken geen onderdeel van het leaseobject uitmaken. Sportclub Exercise heeft niet dan wel onvoldoende gemotiveerd betwist dat zij naast de cardioscan inclusief software en een desktop met toebehoren tevens een bloeddrukmeter, lengtemeter, personenweegschaal en elektroden heeft ontvangen. Dat deze zaken niet op de afgiftebevestiging worden vermeld, vormt op zich een onvoldoende gemotiveerde betwisting. Naar het oordeel van het hof had Sportclub Exercise, gelet op de aard van het concept waarin de bodyscan een centrale rol speelde, redelijkerwijs dienen te begrijpen dat alle zaken die zij in het kader van de leaseovereenkomst ter beschikking gesteld heeft gekregen, tot het geleasede behoorden. Een andere grond voor de levering van deze producten heeft Sportclub Exercise ook niet gesteld. Wat betreft de elektroden doet hier niet aan af dat deze om hygiënische redenen bestemd waren voor verbruik; de niet gebruikte elektroden lenen zich immers voor teruggave. Sportclub Exercise dient deze zaken, behoudens de gebruikte elektroden, dan ook krachtens de leaseovereenkomst (artikel 18.3 van de algemene voorwaarden) aan Grenke terug te geven.
5.23
Grief III
faalt derhalve.
5.24
Grief XI
richt zich tegen de overweging van de kantonrechter in het eindvonnis dat de vordering van Grenke betreffende de dwangsom kan worden toegewezen.
5.25
Het hof is van oordeel dat aangezien Sportclub Exercise zich in eerste instantie op het standpunt stelde dat Grenke de geleasede apparatuur op eigen kosten diende op te halen, de kantonrechter een dwangsom aan de veroordeling tot afgifte van de apparatuur heeft kunnen verbinden.
5.26
Grief XI
faalt derhalve.
5.27
Grief XII
is gericht tegen de afwijzing door de kantonrechter van de in eerste aanleg in reconventie ingestelde vorderingen.
5.28
Aangezien de vorderingen in reconventie - behoudens de vordering tot doorhaling van de BKR-registratie waarover hierna (zie
grief XIII
) - steunen op dezelfde feiten en grondslagen als de (hiervoor verworpen) verweren in de oorspronkelijke conventie, faalt deze grief op de hiervoor weergegeven gronden.
5.29
Grief XIII
richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter en de daarmee samenhangende overwegingen in het eindvonnis dat de reconventionele vordering van Sport Exercise tot ongedaanmaking c.q. opheffing van de BKR-registratie moet worden afgewezen. Sport Exercise betoogt, kort weergegeven, dat het BKR-reglement hier toepassing mist, omdat Grenke geen 'zakelijke klant' zou zijn en de leaseovereenkomst geen overeenkomst als bedoeld in het reglement CKI.
5.30
Het hof overweegt hieromtrent dat de kantonrechter deze vordering van Sportclub Exercise heeft afgewezen omdat Sportclub Exercise ten onrechte haar betalingsverplichting jegens Grenke heeft opgeschort (zie overweging 21 van het bestreden vonnis). Gelet op hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen, is dit oordeel van de kantonrechter juist. Voor zover Sportclub Exercise met deze grief wil betogen dat de bedoelde registratie in strijd met het Algemeen Reglement CKI heeft plaatsgevonden, valt die vraag buiten het kader van deze procedure. Het hof gaat er vanuit dat Grenke, zodra haar vordering is voldaan, het BKR zal verzoeken om de registratie door te halen.
5.31
Grief XIII
faalt derhalve.
5.32
Grief XIV
is gericht tegen het passeren door de kantonrechter van het bewijsaanbod van Sportclub Exercise. Tevens breidt Sportclub Exercise dit bewijsaanbod uit met het horen van de heren [E] en [F] , (voormalig) vennoten van All4Fit, ter zake van de (wijze van) totstandkoming van de overeenkomsten, de contacten met Grenke en [B] , alsmede ter ontkrachting van de stelling van Grenke dat zij [B] niet kende (memorie van grieven onder 197). Ter onderbouwing van dit laatste beroept Sportclub Exercise zich op het vonnis d.d. 16 januari 2015 van de kantonrechter te Nijmegen (productie 7 bij de memorie van grieven).
5.33
Op de gronden die hiervoor zijn weergegeven, met name onder 5.7, passeert het hof het door Sportclub Exercise gedane bewijsaanbod als niet ter zake dienend.
5.34
Grief XIV
faalt derhalve.
5.35
Grief XV
klaagt over de proceskostenveroordeling in het bestreden vonnis van 26 februari 2014.
Grief II
heeft betrekking op de veroordeling van Sportclub Exercise in de kosten van het vrijwaringsincident.
5.36
Aangezien Sportclub Exercise in het principaal appel volledig in het ongelijk zal worden gesteld, dient de proceskostenveroordeling in eerste aanleg in stand te blijven. Dit geldt ook ten aanzien van de kosten in het vrijwaringsincident. Weliswaar is Sportclub Exercise in het vrijwaringsincident op zich in het gelijk gesteld, maar het verlies in de hoofdzaak brengt mee dat zij in de hoofdzaak tevens in de kosten van dit incident dient te worden veroordeeld.
5.37
De
grieven II en XV
falen derhalve.
In het incidenteel appel
5.38
Grief I
is gericht tegen de afwijzing van de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten. Grenke vordert op grond van artikel 8 lid 7 van de algemene voorwaarden (zie hiervoor onder 2.9) ter zake van buitengerechtelijke incassokosten een bedrag van € 768,- (2 punten in liquidatietarief I).
5.39
Het hof stelt vast dat het Besluit van 27 maart 2012, houdende regels ter normering van de vergoeding voor kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte (Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten) niet van toepassing is, aangezien het verzuim van Sportclub Exercise dateert van vóór 1 juli 2012. Dit brengt mee dat het hof de toewijsbaarheid van het gevorderde bedrag van € 768,- conform artikel 8 lid 7 van de algemene voorwaarden zal beoordelen aan de hand van de voordien geldende normen. Naar het oordeel van het hof heeft Grenke voldoende aannemelijk gemaakt dat zij kosten heeft gemaakt als bedoeld in artikel 6:96 lid 1 sub c BW, bestaande uit (onder meer) het versturen van diverse brieven en het voeren van een bespreking door haar gemachtigde. Het hof is van oordeel dat Grenke deze kosten in redelijkheid heeft kunnen maken. Het hof zal dan ook op grond van artikel 8 lid 7 van de algemene voorwaarden ter zake van buitengerechtelijke incassokosten een bedrag van € 768,- toewijzen.
5.40
Grief I
slaagt derhalve.
5.41
Grief II
houdt in dat de kantonrechter ten onrechte geen omzetbelasting over de ontbindingsvergoeding heeft toegewezen. Volgens Grenke heeft zij over het door de kantonrechter toegewezen bedrag € 1.082,49 aan btw afgedragen.
5.42
Het hof overweegt dienaangaande dat voor het antwoord op de vraag of omzetbelasting verschuldigd is over een ontvangen schadevergoeding, bepalend is of de schadevergoeding moet worden aangemerkt als de vergoeding voor een door de ontvangende partij verrichte prestatie. De vergoeding die Grenke heeft ontvangen is gebaseerd op artikel 18.2 van de algemene voorwaarden (zie hiervoor onder 2.9), dat bepaalt dat zij na gebruikmaking van haar recht op ontbinding recht heeft op betaling van de over de totale leasetijd nog uitstaande leasetermijnen. Anders dan Grenke betoogt, maakt het feit dat zij de overeenkomst heeft ontbonden en daarmee 'vrijwillig' afstand heeft gedaan van het wettelijk recht nakoming van de overeenkomst te eisen, naar het oordeel van het hof nog niet dat de door haar gevorderde schadevergoeding dient te worden beschouwd als betrekkelijk tot een door haar verrichte dienst waarvoor zij een (belaste) (ontbindings)vergoeding ontvangt (vergelijk HvJ EU 18 juli 2007, C-277/05, ECLI:EU:C:2007:440). Het hof zal het gevorderde btw-bedrag dan ook niet toewijzen. Dat Grenke omzetbelasting, zoals zij stelt, wel heeft afgedragen, geeft geen aanleiding voor een ander oordeel.
5.43
Grief II
faalt derhalve.
De slotsom in het principaal en incidenteel appel
5.44
Het hof zal het hoger beroep tegen het vonnis in het vrijwaringsincident d.d. 26 juni 2013 verwerpen. De grieven tegen het eindvonnis in de hoofdzaak falen, met uitzondering van grief I in het incidenteel appel. Het hof zal het bestreden vonnis bekrachtigen voor zover in de hoofdzaak gewezen, met dien verstande dat het vonnis zal worden vernietigd voor zover de vordering tot betaling van buitengerechtelijke kosten is afgewezen. Het hof zal in zoverre opnieuw rechtdoen en – in aanvulling op hetgeen de kantonrechter aan Grenke heeft toegewezen – een bedrag van € 768,- aan buitengerechtelijke kosten toewijzen.
5.45
Het hof zal Sportclub Exercise als de in het ongelijk te stellen partij veroordelen in de kosten van het principaal appel. Deze kosten worden aan de zijde van Grenke vastgesteld op € 704,- wegens verschotten en op € 1.264,- voor salaris van de advocaat [NAAM](2 punten in tarief I à € 632,- per punt), te vermeerderen met de nakosten en wettelijke rente zoals in het dictum vermeld.
Aangezien partijen in het incidenteel appel elk deels in het ongelijk zullen worden gesteld, zal het hof de kosten van het incidenteel appel compenseren zoals in het dictum vermeld.
6
De beslissing
Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
In het principaal en incidenteel appel
verwerpt het beroep tegen het vonnis in het vrijwaringsincident d.d. 26 juni 2013;
bekrachtigt het vonnis van 26 februari 2014 van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad voor zover in de hoofdzaak gewezen, behoudens voor zover de buitengerechtelijke kosten zijn afgewezen;
vernietigt het vonnis in de hoofdzaak in zoverre en doet in zoverre opnieuw recht:
veroordeelt Sportclub Exercise – in aanvulling op hetgeen waartoe zij door de kantonrechter is veroordeeld – om tegen behoorlijk bewijs van kwijting ter zake van buitengerechtelijke kosten aan Grenke te betalen € 768,-;
veroordeelt Sportclub Exercise in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Grenke vastgesteld op € 704,- voor verschotten en op € 1.264,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
veroordeelt Sportclub Exercise in de nakosten, begroot op € 131,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,- in geval Sportclub Exercise niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
compenseert de kosten van het incidenteel hoger beroep, in die zin dat iedere partij haar eigen kosten draagt;
verklaart dit arrest ten aanzien van de hierin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. O.E. Mulder en mr. D.J. Keur en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op
31 oktober 2017.