ECLI:NL:GHAMS:2017:4246
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
Uitspraak: 17 oktober 2017
Zaaknummer: 200.208.135/ 01
Zaaknummer eerste aanleg: C/15/234728 / FA RK 15-6846 en C/15/241759 / FA RK 16-2167
in de zaak in hoger beroep van:
[de man] ,
wonende te [woonplaats] ,
verzoeker in hoger beroep,
advocaat: mr. L.A. Mulders te Purmerend,
tegen
[de vrouw] ,
wonende te [woonplaats] ,
verweerster in hoger beroep,
advocaat: mr. A.J.F. Manders te Haarlem.
1
Het geding in hoger beroep
1.1.
Partijen worden hierna respectievelijk de man en de vrouw genoemd.
1.2.
De man is op 25 januari 2017 in hoger beroep gekomen van een gedeelte van de tussenbeschikking van 26 oktober 2016 van de rechtbank Noord-Holland (locatie Haarlem), met kenmerk C/15/234728 / FA RK 15-6846 en C/15/241759 / FA RK 16-2167.
1.3.
De vrouw heeft op 9 maart 2017 een verweerschrift ingediend.
1.4.
De man heeft op 13 april 2017, 1 mei 2017 (producties 12 t/m 23 en productie 24) en 3 mei 2017 (aanvulling op productie 21 en productie 25) nadere stukken ingediend.
1.5.
De zaak is op 11 mei 2017 ter terechtzitting behandeld. Bij die gelegenheid heeft het hof meegedeeld dat de door de man overgelegde producties 12 en 13 door het hof buiten beschouwing zullen worden gelaten.
1.6.
Ter terechtzitting zijn verschenen:
- de man, bijgestaan door zijn advocaat;
- de vrouw, bijgestaan door haar advocaat.
2
De feiten
2.1.
Partijen zijn [in] 1980 onder het maken van huwelijkse voorwaarden gehuwd. Hun huwelijk is op 23 december 2016 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 26 oktober 2016 in de registers van de burgerlijke stand.
2.2.
In de door partijen op 10 januari 1980 overeengekomen huwelijkse voorwaarden (hierna: de HV) is, voor zover thans van belang, het navolgende bepaald:
“
Artikel 1. Tussen de echtgenoten zal generlei goederengemeenschap bestaan, wordende de algehele gemeenschap van goederen, die van winst en verlies en die van vruchten en inkomsten bij deze uitdrukkelijk uitgesloten.
(...)
Artikel 3. In de kosten van de huishouding zal door ieder der echtgenoten naar evenredigheid van zijn inkomsten worden bijgedragen.
Indien in enig jaar de kosten van de huishouding méér hebben bedragen dan de gezamenlijke inkomsten der echtgenoten zal in dit meerdere door ieder der echtgenoten uit zijn of haar vermogen naar evenredigheid van de vermogens dienen te worden bijgedragen.
(…)
Artikel 7. Per het einde van ieder jaar voegen de echtgenoten ter verdeling bij helfte bijeen hetgeen van hun inkomsten van dat jaar onverteerd is.
Het recht om bijeenvoeging en verdeling, als bedoeld in de vorige alinea, over enig jaar te vorderen vervalt een jaar na het betreffende jaar.
Onder “inkomsten” worden ten deze verstaan ieders vermogens- en arbeids-inkomsten, met
inbegrip van winst uit zelfstandig uitgeoefend beroep of bedrijf alsmede hetgeen mocht worden verkregen door geluk of toeval.
De deling geschiedt doordat de ene echtgenoot zich verplicht aan de ander uit zijn of haar vermogen zoveel uit te keren als ter gelijkmaking van ieders vermogensvermeerdering in het betreffende kalenderjaar uit onverteerde inkomsten van dat jaar voortvloeit.
Wanneer de gemeenschappelijke huishouding tussen de echtgenoten feitelijk ophoudt te bestaan, bestaat - zolang deze toestand duurt - de verplichting tot bijeenvoeging en verdeling, als bedoeld in voorgaande alinea ’s niet.
Tenslotte verklaarden de komparanten, dat van de door ieder van hen ten huwelijk aan te brengen zaken (met uitzondering van eventuele onroerende en andere reeds ten name staande zaken) blijkt uit een staat, welke (…) aan deze minuut is gehecht.”
2.3.
Als peildatum voor het te verrekenen vermogen geldt, op grond van artikel 7, vijfde alinea, HV, de dag dat de gemeenschappelijke huishouding tussen partijen feitelijk is opgehouden te bestaan, te weten 1 maart 2014.
2.4.
Op de peildatum had de man een onderneming (hierna: de onderneming), bestaande uit de besloten vennootschap [X] Vormgeving BV en de besloten vennootschap [Y] Beheer BV. [Y] Beheer BV is enig aandeelhouder van [X] Vormgeving BV. Op 10 juni 1981 is de vof [X] reclame en decoratie opgericht door de man samen met de heren [A] en [B] (hierna: de vof). De vof is op 25 oktober 1982 ontbonden en door de man voortgezet als eenmanszaak. Deze eenmanszaak is in 2007 omgezet in de onderneming en daarin geruisloos ingebracht.
3
Het geschil in hoger beroep
3.1.
Bij de bestreden beschikking is de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. Voorts is, voor zover thans in hoger beroep van belang, de behandeling van de zaak met betrekking tot de definitieve kinder- en partnerbijdrage en de afwikkeling huwelijkse voorwaarden pro forma aangehouden tot 14 december 2016. Daarnaast is bepaald dat tussentijds hoger beroep van de beschikking kan worden ingesteld.
3.2.
De man verzoekt - na vermindering van zijn verzoek -, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden beschikking te vernietigen voor zover in deze beschikking wordt overwogen dat het beroep op het vervalbeding in de huwelijkse voorwaarden door de man niet gerechtvaardigd is, dat de eenmanszaak niet al voor het huwelijk bestond en de onderneming zelf met overgespaard inkomen is verworven/gefinancierd en opnieuw rechtdoende te bepalen dat:
- de waarde van de aandelen buiten de verrekening dient te blijven alsmede dat geen sprake is van opgepotte winst die voor verrekening in aanmerking komt.
3.3.
De vrouw verzoekt de man niet-ontvankelijk te verklaren in zijn hoger beroep, althans zijn verzoeken af te wijzen en te bepalen dat de procedure wordt terugverwezen naar de rechtbank Noord-Holland (locatie Haarlem), ter verdere behandeling.
4
Beoordeling van het hoger beroep
4.1.
De man heeft drie grieven gericht tegen de bestreden beschikking.
4.2.
Met grief 1 maakt de man bezwaar tegen het oordeel van de rechtbank dat de door de man gestelde omstandigheden ontoereikend zijn om zijn beroep op het vervalbeding dat is opgenomen in artikel 7 HV te rechtvaardigen. De man stelt voorop dat hij toepassing van het vervalbeding nastreeft, aldus dat de vrouw slechts ten aanzien van het bedrijf van de man een vorderingsrecht ontbeert. De man wijst daartoe op hetgeen partijen ten aanzien van hun financiën voorafgaand aan het sluiten van het huwelijk en tijdens het huwelijk voor ogen heeft gestaan. Partijen hebben huwelijkse voorwaarden gesloten omdat zij hun vermogens gescheiden wilden houden. De man had een eenmanszaak en partijen wensten aansprakelijkheid van de vrouw te voorkomen. Nu de risico’s bij de man bleven beoogden zij dat de vrouw geen aanspraak kon maken op zijn onderneming. Tijdens het huwelijk hebben partijen hun financiën strikt gescheiden gehouden. Ieder had een eigen bankrekening waarvan voor de gezamenlijke lasten geld werd overgemaakt naar een gezamenlijke rekening. Gedurende de eerste zestien jaar van het huwelijk ging het salaris van de man volledig op aan de kosten van de huishouding. Ook nadat de vrouw arbeidsongeschikt was geraakt betaalde ieder de helft van de lasten, met uitzondering van de kosten van de kinderen waarin de man een groter aandeel droeg. Voorts stelt de man dat de voornaamste waardestijging van het bedrijf is gerealiseerd door de waardestijging van het bedrijfspand, dat moet worden aangehouden in verband met toekomstige werkzaamheden en dus geen liquide middelen op kan leveren. Een beroep op het vervalbeding ten aanzien van de verrekening van de aandelen van de BV’s is derhalve gerechtvaardigd, aldus de man.
4.3.
De vrouw betwist het door de man gestelde. Het is nooit de bedoeling geweest dat in het geval van een echtscheiding de man het in de onderneming opgebouwde vermogen zonder verrekening met de vrouw zou kunnen behouden. Ten tijde van het sluiten van de huwelijkse voorwaarden bestond de onderneming, waarvan de waarde van de aandelen thans in de verrekening moet worden betrokken, nog niet. Voorts was er tijdens het huwelijk geen sprake van een strikt gescheiden financiële huishouding. Er was geen relatie tussen de hoogte van ieders inkomen, de omvang van ieders bijdrage en de betaling van de lasten. Zij hebben geleefd van het door hen gezamenlijk gegenereerde inkomen, waarbij zij afwisselend als kostwinner konden worden aangemerkt. Verder liepen de financiën privé en zakelijk door elkaar. Zo heeft zij stortingen gedaan ten behoeve van de onderneming van de man.
4.4.
Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad is een in de huwelijkse voorwaarden opgenomen vervalbeding ten aanzien van de vordering tot verdeling niet nietig wegens strijd met dwingend recht. Dat neemt niet weg dat ook een krachtens een overeenkomst van huwelijkse voorwaarden tussen partijen geldende regel niet toepasselijk is voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Een beroep op het vervalbeding moet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar worden geacht in een geval waarin een van de gewezen echtgenoten na hun echtscheiding verrekening vordert van in het verleden overgespaarde inkomsten, tenzij blijkt van, door de echtgenoot die zich op het vervalbeding beroept te stellen en zo nodig te bewijzen, omstandigheden die een beroep op het beding rechtvaardigen. (HR 19 januari 1996, NJ 1996, 617)
4.5.
De man heeft - kort samengevat - aangevoerd dat het de bedoeling van partijen was dat de (waarde van de) onderneming alleen aan hem zou toekomen, met dien verstande dat hij zichzelf wel een redelijk salaris zou uitkeren en dit met de vrouw zou delen.
Het hof is van oordeel dat deze bedoeling niet blijkt uit de HV, waarin is bepaald dat partijen de ‘onverteerde’ inkomsten zullen verrekenen. Hieronder vallen ook de winsten van de onderneming van de man. Deze verrekening heeft niet plaatsgevonden. De omstandigheid dat, zoals de man stelt, in ieder geval gedurende de eerste periode van het huwelijk zijn gehele salaris is opgegaan aan het gezamenlijke huishouden, waarbij hij nooit om een verrekening heeft gevraagd, maakt dit niet anders. Het niet-vervallen van het recht een beroep te doen op het verrekenbeding heeft ook in dat geval de door partijen beoogde werking en kan in dat geval ook in het voordeel van de man uitwerken. Dat de man er in ieder geval tot de hiervoor vermelde uitspraak van de Hoge Raad in 1996 van uit mocht gaan dat het vervalbeding gold volgt niet uit deze uitspraak. De stelling gaat ook voorbij aan de omstandigheid dat nooit is verrekend en de omstandigheid dat de vrouw haar aandeel in de onverteerde resultaten van de onderneming nooit heeft ontvangen. De door de vrouw betwiste stelling van de man dat partijen een strikt gescheiden financiële huishouding voerden acht het hof onvoldoende onderbouwd, alleen al omdat een overzicht van inkomsten en uitgaven van ieder der partijen en van de totale gezamenlijke kosten ontbreekt. De enkele omstandigheid dat partijen hun eigen bankrekening hadden behouden waarvan gelden werden overgemaakt naar een gezamenlijke bankrekening ten behoeve van de huishouding acht het hof onvoldoende om een beroep op het vervalbeding te rechtvaardigen. Ook de stelling van de man dat de waardestijging van de onderneming met name wordt veroorzaakt door de waardestijging van een bedrijfspand dat niet liquide kan worden gemaakt, kan hem niet baten. Dit is een omstandigheid die mogelijk van invloed is bij de beantwoording van de vraag welke waarde van de aandelen in de verrekening moet worden betrokken, maar levert geen rechtvaardiging op voor een beroep op het vervalbeding. Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat de door de man gestelde feiten en omstandigheden onvoldoende zijn om een beroep op het vervalbeding van artikel 7, tweede alinea, HV te rechtvaardigen. Grief 1 faalt.
4.6.
Ingevolge artikel 1:141, lid 3, BW is het aan de man om te stellen en zo nodig aannemelijk te maken dat de waarde van de onderneming niet is gevormd uit hetgeen op de voet van artikel 7 HV in samenhang met artikel 1:141, lid 1, BW verrekend had moeten worden. Hierop hebben de grieven 2 en 3 betrekking.
4.7.
Grief 2 betreft het oordeel van de rechtbank dat de man er niet in is geslaagd aan te tonen dat zijn eenmanszaak al voor het huwelijk bestond. De man stelt dat zijn eenmanszaak al voor het huwelijk is opgericht en is ingebracht in de onderneming. Hij wijst daartoe op een brief van de belastingdienst en een verklaring van zijn vader. Voorts voert de man aan dat het feit dat de onderneming niet wordt vermeld op de aan de HV gehechte lijst van aanbrengsten niet doorslaggevend is, aangezien partijen aan die lijst weinig aandacht hebben besteed nu toch slechts tot een jaar financieel afgerekend kon worden en de activiteiten in de onderneming bovendien beperkt waren. De vrouw betwist dat de man al voor het huwelijk werkzaam was als ondernemer en dat voor zover er al sprake zou zijn geweest van een onderneming die onderneming het bedrijf betrof waarvan de huidige BV’s een uitvloeisel zijn.
4.8.
Ten aanzien van de stelling van de man dat de eenmanszaak ten tijde van de huwelijkssluiting reeds bestond overweegt het hof als volgt.
Vast staat dat de op staat van aanbrengsten die is aangehecht aan de huwelijkse voorwaarden, de eenmanszaak niet wordt vermeld. Uit de door de man overgelegde brief van de belastingdienst blijkt dat de man op 1 januari 1980 een BTW nummer had. Verder heeft de man een verklaring van zijn vader overgelegd waarin staat dat de vader in het kader van zijn werkzaamheden vanaf 1978 tot en met 1988 aan zijn zoon zakelijke opdrachten verstrekte tegen gebruikelijke vergoeding voor het vervaardigen van reclame-, waarschuwings- en aanduidingsborden. Ter zitting in hoger beroep heeft de man verklaard dat hij reclameschilder was en die activiteiten als zodanig heeft voortgezet in de vof. Naar het oordeel van het hof heeft de man echter onvoldoende onderbouwd dat die activiteiten binnen het kader van een eenmanszaak werden verricht. De enkele omstandigheid dat een BTW nummer is verstrekt, is onvoldoende om aan te nemen dat de eenmanszaak reeds op 1 januari 1980 bestond. De man heeft geen jaarstukken, belastingaangiftes of -aanslagen, facturen, stukken van een accountant of belastingadviseur, boekhouding of administratie, of andere stukken waaruit blijkt van het bestaan van een eenmanszaak voor de huwelijksdatum, overgelegd. Evenzo ontbreekt informatie over omzet of over mogelijk kapitaal. In de verklaring van zijn vader staat niet wat de omvang van de totaal verstrekte opdrachten was en evenmin hoe de zakelijke afhandeling plaatsvond, zodat ook daaruit niet kan worden afgeleid dat er sprake was van een eenmanszaak. Evenmin heeft de man gesteld dat er bij de oprichting van de vof in 1981 door de man kapitaal is ingebracht waaruit het bestaan van een eenmanszaak zou kunnen blijken. Dit wordt overigens ook weersproken door de verklaring van de heer [B] , die door de vrouw is overgelegd. Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat de man zijn stelling dat zijn eenmanszaak al voor het huwelijk bestond onvoldoende heeft onderbouwd. Grief 2 faalt.
4.9.
Grief 3 heeft betrekking op het oordeel van de rechtbank dat niet is gebleken dat de onderneming van de man met zijn eigen vermogen is gefinancierd en dat derhalve op grond van artikel 1:141, lid 3 BW de waarde van de aandelen van de onderneming in de verrekening dient te worden betrokken. De man stelt dat de groei slechts heeft kunnen plaatsvinden door aanwending van bedrijfsmiddelen voor investeringen. Nooit heeft een storting plaatsgevonden. Voorts heeft de man geld geleend van de moeder van de vrouw. Deze lening is binnen twee weken terugbetaald. Het betreft hier kort vreemd vermogen en, nu het door de onderneming is terugbetaald, geen overgespaard inkomen maar het voldoen van een schuld binnen het bedrijf. De voornaamste waardestijging zit in het bedrijfspand. De financiering ten behoeve van de aanschaf is in vijftien jaar zakelijk afgelost en betreft evenmin overgespaard inkomen. De aflossingen hebben geleid tot een beperkte verhoging van het eigen vermogen, maar niet tot een uit te keren dividend. De liquide middelen ontbraken om naast het salaris een aanvullende uitkering te doen. De man heeft zijn muziekapparatuur verkocht en de opbrengst geïnvesteerd in de onderneming, aldus de man.
Volgens de vrouw heeft de man niet aangetoond dat de schuld aan haar moeder is afgelost met privégelden van de man. De vrouw betwist voorts dat de man de op de staat van aanbrengsten genoemde instrumenten heeft verkocht om daarmee werktuigen voor de onderneming te kopen. De aflossing van de schuld die verband houdt met het bedrijfspand moet als overgespaard inkomen worden beschouwd aangezien deze middelen vrij beschikbaar waren en dus hadden kunnen worden uitgekeerd.
4.10.
Naar het oordeel van het hof kan uit de enkele stelling van de man dat de groei van zijn onderneming heeft plaatsgevonden door het doen van herinvesteringen niet worden afgeleid dat het vermogen dat daarvoor is aangewend geen te verrekenen vermogen betrof. Ook de stellingen van de man betreffende het bedrijfspand ondersteunen niet zijn stelling dat de waardestijging daarvan niet is gevormd of veroorzaakt door te verrekenen vermogen, temeer nu de man verklaart dat de aflossingen van de schuld zakelijke aflossingen waren. Dat daarnaast mogelijk liquide middelen ontbraken om een (dividend-)uitkering te doen, acht het hof voor de onderhavige vraag niet relevant. Evenmin is door de man gesteld dat de aflossing van de man van de schuld aan de moeder van de vrouw is gedaan uit zijn privévermogen, althans uit niet te verrekenen vermogen. Tegenover de betwisting door de vrouw had het op de weg van de man gelegen zijn stelling dat hij de opbrengst van zijn muziekapparatuur in zijn onderneming heeft geïnvesteerd nader te onderbouwen, hetgeen hij heeft nagelaten. De enkele verwijzing naar een inventaris, facturen voor muziekapparatuur en twee overeenkomsten betreffende optredens acht het hof daartoe onvoldoende. Gelet op het voorgaande verwerpt het hof de stelling van de man dat de waarde van de onderneming niet is gevormd uit te verrekenen vermogen, zijnde onvoldoende onderbouwd. Grief 3 slaagt niet.
4.11.
Gelet op het voorgaande wordt aan bewijslevering niet toegekomen. Het hof passeert dan ook het bewijsaanbod van de man.
4.12.
De slotsom is dat de grieven falen. De bestreden beschikking zal worden bekrachtigd, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen. Er is geen grond (als bedoeld in het in de verzoekschriftenprocedure analoog toegepaste artikel 355 Rv) om de zaak in hoogste ressort af te doen. Het hof zal deze derhalve terugverwijzen naar de rechtbank Noord-Holland opdat daarop verder wordt beslist.
4.13.
Dit leidt tot de volgende beslissing.
5
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt de beschikking waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
verwijst de zaak in zoverre en in de stand waarin deze zich bevindt terug naar de rechtbank Noord-Holland (locatie Haarlem) om verder te worden beslist.
Deze beschikking is gegeven door mr. H.A. van den Berg, mr. J. Jonkers en mr. M.C. Schenkeveld in tegenwoordigheid van mr. E.E. Kraan als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 17 oktober 2017.