ECLI:NL:OGHACMB:2017:68
OGHACMB — Uitspraak 


Burgerlijke zaken over 2017						Vonnis no.:
Registratienummer: AR 1/12 - ghis 61577 - H 95/13
Uitspraak: 25 juli 2017
GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE
van Aruba, Curaçao, Sint Maarten
en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba
V O N N I S
in de zaak van:
[APPELLANT],
wonende op Bonaire,
oorspronkelijk gedaagde,
thans appellant,
gemachtigde: mr. C. de Bres,
tegen
de vennootschap, opgericht naar het recht van de Britse Maagdeneilanden
INTERBUSINESS HOLDING LTD.,
gevestigd te Tortola, Britse Maagdeneilanden,
oorspronkelijk eiseres,
thans geïntimeerde,
gemachtigde: mr. M.G. van Dijk.
De partijen worden hierna weer [appellant] en Interbusiness Holding genoemd.
1
Het verdere verloop van de procedure
Bij vonnis van 24 november 2015 heeft het Hof Interbusiness Holding de gelegenheid geboden [getuige 1] op te roepen om als getuige te worden gehoord. De getuige is op 2 december 2015 gehoord. Van het verhoor is proces-verbaal opgemaakt.
Interbusiness Holding heeft een memorie na enquête ingediend, met producties.
[appellant] heeft een antwoordmemorie na enquête ingediend, met producties.
Interbusiness heeft een akte ingediend, met producties.
[appellant] heeft een akte ingediend.
Vonnis is gevraagd en nader bepaald op heden.
2
De verdere beoordeling
2.1
Mr. [NAAM], ten overstaan van wie getuigen zijn gehoord, wijst dit vonnis niet mee, omdat hij niet meer aan het Hof verbonden is.
2.2
Als getuigen van de zijde van Interbusiness Holding zijn de volgende personen gehoord. Zij zijn alle direct of indirect aandeelhouder van Interbusiness Holding:
[getuige 2] (voornaam [A]; hierna: [getuige 2]);
[getuige 3] (voornaam [B]; tevens eigenaar van een horecabedrijf op Bonaire met de naam It Rains Fishes; hierna [getuige 3]); en
[getuige 4] (voornaam: [C]; hierna: [getuige 4]).
Als getuigen van de zijde van makelaarskantoor Harbourtown Real Estate zijn gehoord:
[getuige 5] (voornaam: [D]; hierna: [getuige 5]) (tweemaal gehoord);
[getuige 6], aandeelhouder van de vennootschap waarbij [getuige 5] werkte (hierna: [getuige 6]).
Als getuigen van de zijde van het openbaar lichaam Bonaire (hierna: OLB) zijn gehoord:
[getuige 7], Hoofd Algemene Zaken (hierna: [getuige 7]);
[getuige 8], beleidsadviseur (hierna: [getuige 8]).
Als getuigen van de zijde van Maduro en Curiel's Bank (hierna: MCB) zijn gehoord de bankdirecteuren:
[getuige 9] (hierna: [getuige 9]);
[getuige 1] (hierna: [getuige 1]).
2.3
Bij vonnis van 10 september 2013 heeft het Hof Interbusiness opgedragen te bewijzen:
a. dat [appellant] ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst van
20 juni 2011 wist dat Terramar de eigendom van het schoolgebouw niet had en niet zou verwerven en
b. dat Terramar de eigendom van perceel 2868 niet had en daarop niet meer dan een recht van erfpacht zou verwerven.
Verder heeft het Hof bepaald dat bij de getuigenverhoren ook vragen kunnen worden gesteld over, kort gezegd:
c. de uitleg van art. 2 sub j van de overeenkomst, voor wat betreft de daar bedoelde activa;
d. de uitleg van art. 2 sub j van de overeenkomst, voor wat betreft de daar bedoelde eerste hypotheek;
e. de restauratievergunning;
f. verzet van Bonaire Harborside N.V.
2.4
Het schoolgebouw wordt ook wel Kas di Van der Dijs of de muziekschool genoemd.
Op 28 mei 2008 is tussen het toenmalige eilandgebied Bonaire en Terramar een development agreement gesloten (productie V1), waarin onder meer staat dat de muziekschool als een monument wordt beschouwd en dat het beheer en het onderhoud ervan aan Terramar zullen worden overgedragen onder voorwaarden, waaronder de voorwaarden dat Terramar het zal restaureren en dat het grootste gedeelte ervan een publieke bestemming dient te hebben.
Op 15 juni 2009 (productie 2, onderproducties 2 en 3 bij memorie van grieven), is het perceel 2213, waarop de muziekschool staat, gesplitst in perceel 2867 (het oppervlak van de muziekschool in het midden van perceel 2213) en perceel 2868 (de grond rondom de muziekschool). Beide percelen stonden op naam van het eilandgebied.
Een e-mailbericht van 8 april 2011 van [getuige 5] (productie T2) en een geschrift van dezelfde datum getiteld bieding (productie 5 bij brief van 5 augustus 2013 van mr. [NAAM]) vermelden dat een bod wordt gedaan op respectievelijk gronden en een onroerende zaak, met vermelding van onder meer perceel 2213.
Een e-mailbericht van 15 juni 2011 (productie Z1) van [getuige 2] aan [getuige 5], met cc aan onder meer [appellant], vermeldt dat de muziekschool niet in de overeenkomst is opgenomen en dat in grote lijnen is afgesproken dat Terramar zich niet langer inspant over het toekomstig gebruik ervan en dat kopers vrij zijn afspraken met de autoriteiten te maken over het tijdelijk gebruik en de uiteindelijke bestemming ervan.
Een e-mailbericht van 17 juni 2011 (gehecht aan het proces-verbaal van
14 november 2013) van [getuige 5] aan [appellant] vermeldt dat de percelen 2868 en 2867 van het eilandgebied zijn, dat er een development agreement is waarin deze stukken in erfpacht aan Terramar worden gegeven en dat [getuige 5] probeert die development agreement boven water te halen.
Een e-mailbericht van 20 juni 2011 om 0.07 uur (vroeg in de ochtend van 20 juni; producties Z6 en Z7) van [getuige 2] aan [getuige 3], met cc aan onder meer [getuige 5], vermeldt dat de muziekschool niet wordt overgedragen, althans dat dit de status is van een paar maanden geleden, en dat dit bij alle partijen bekend is.
Op 29 juli 2011 is er bij de Dienst Ruimtelijke Ontwikkeling en Beheer (hierna: DROB) gesproken over het ontwikkelingsplan van Terramar en over de muziekschool. [appellant] was daarbij aanwezig (productie C).
Een e-mailbericht van 30 juli 2011 (productie  Z10) van [appellant] aan [getuige 2] vermeldt onder meer dat een doel van Kas di Van der Dijs geregeld moet worden.
Op 26 augustus 2011 is tussen OLB en Terramar een realisatieovereenkomst gesloten (productie 3 bij het beslagrekest), waarin staat dat de muziekschool eigendom van OLB zal blijven, dat het een openbare functie moet krijgen, dat Terramar verplicht is het te restaureren, dat hiervoor een restauratievergunning moet worden verkregen en dat er voordat kan worden gebouwd, een archeologisch onderzoek moet worden verricht (artikelen 12 en 13).
Een e-mailbericht van 29 september 2011 (productie 5 bij het beslagrekest) aan onder meer [appellant] bevat een verslag van [getuige 5] van op 28 september 2011 gemaakte afspraken, waaronder de afspraak dat [getuige 2] zal zorgen voor het juist afhandelen van de afspraken als gemaakt in de realisatieovereenkomst.
Een e-mailbericht van 30 september 2011 (productie 6 bij het beslagrekest) aan onder meer [appellant] bevat een verslag van [getuige 5] van een op
29 september 2011 gevoerd gesprek waarbij [appellant] aanwezig was en waarin is vermeld "[E] is volop bezig met het in kaart brengen van het monument".
Een e-mailbericht van 22 november 2011 (productie 7 bij het beslagrekest) aan onder meer [appellant] bevat een verslag van [getuige 5], onder meer inhoudende dat [getuige 2], [getuige 3] en [getuige 4] op 21 november 2011 een afspraak bij DROB hebben gehad en dat "bijna alle afspraken [zijn] nagekomen die in het kader van de realisatieovereenkomst zijn gemaakt. Bouwvergunning voor
Kas di Van der Dijs met alle bijbehorende achterliggende zaken."
Op 5 januari 2012 (Productie G) heeft OLB aan [appellant] geschreven dat niet met de bouw gestart kan worden zolang er geen archeologisch onderzoek is uitgevoerd, met verwijzing naar de realisatieovereenkomst.
In januari 2012 is er een bijeenkomst geweest in het advocatenkantoor van
Van Eps Kunneman Van Doorne. [appellant] heeft bij die bijeenkomst erover geklaagd dat er geen restauratievergunning was. Hij heeft een beroep gedaan op een brief die eruit ziet als een financieringstoezegging van MCB Bank, maar die niet echt is (het Hof laat in het midden of [appellant] dat laatste wist).
2.5
[appellant] heeft als getuige verklaard dat hij ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst niet wist dat perceel 2213 gesplitst was, maar wel dat Terramar de eigendom van perceel 2213 niet had. [getuige 2] had hem beloofd dat Interbusiness of Terramar het perceel in erfpacht zou verkrijgen. Ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst wist [appellant] niet dat een restauratievergunning nodig zou zijn.
2.6
[getuige 2] heeft als getuige verklaard dat [appellant], voordat hij de overeenkomst van 20 juni 2011 ondertekende, de development agreement kende, omdat die met hem besproken is geweest. [getuige 2] had tegen [appellant] gezegd dat Terramar de eigendom van de muziekschool niet had en niet zou verwerven, dat [appellant] zelf moest weten wat hij ermee wilde doen en dat [getuige 2] zich daarmee na de verkoop niet zou bemoeien. Het was voor [appellant] ook duidelijk dat de restauratievergunning buiten de vergunningen viel die in art. 2 sub m van de overeenkomst zijn bedoeld. [appellant] wist ook dat hij de verplichting overnam om de muziekschool te renoveren.
2.7
[getuige 3] heeft als getuige verklaard dat iedereen bekend was met de situatie rond de muziekschool. Het is altijd duidelijk geweest dat dit pand in eigendom van de overheid zou blijven en gerestaureerd zou moeten worden. Over de in 2008 gesloten development agreement en de later gesloten realisatieovereenkomst is Interbusiness Holding altijd transparant geweest naar [appellant] toe. Er zijn veel gesprekken met [appellant] geweest en e-mails naar hem gegaan en makelaar [getuige 5] wist er alles van. [getuige 3] heeft een ongetekende versie van de development agreement naar [getuige 5] gemaild en vervolgens de getekende versie op het kantoor van [getuige 5] afgegeven, voordat de overeenkomst van 20 juni 2011 werd getekend. Ook wist [appellant] op
20 juni 2011 dat er een concept van de realisatieovereenkomst bij de
overheid lag.
2.8
[getuige 4] heeft als getuige verklaard dat hij ervan uitgaat dat makelaar [getuige 5] de development agreement met [appellant] besproken heeft. [getuige 4] vond het belangrijk dat altijd alles met [appellant] werd gedeeld.
2.9
[getuige 5] heeft in zijn eerste getuigenverklaring verklaard dat hij op 16 of 17 juni 2011 naar het Kadaster is gegaan en toen heeft ontdekt dat de percelen 2867 en 2868 op naam stonden van het eilandgebied. Op 17 juni 2011 heeft hij hierover een mail gestuurd naar [getuige 3]. Hij heeft een ongetekende versie van de development agreement toegemaild gekregen van [getuige 3] en die vóór de ondertekening van het contract van 20 juni 2011 doorgemaild naar [appellant]. Hij heeft [getuige 3] gevraagd om een getekende versie van de development agreement mee te nemen voor bij de ondertekening van het contract, maar of [getuige 3] dat gedaan heeft, weet [getuige 5] niet meer. Bij de ondertekening op 20 juni 2011 was het [getuige 5] niet bekend dat de overheid niet bereid was perceel 2867 in erfpacht uit te geven. Er is gesproken over de restauratievergunning, maar [getuige 5] twijfelt erover of die aanwezig moest zijn bij de ondertekening van de overeenkomst of bij de overdracht.
2.10
[getuige 6] heeft als getuige verklaard dat hij op de achtergrond in meedenkende zin betrokken was bij de activiteiten van [getuige 5]. Hij weet zeker dat [getuige 5] met [appellant] gesproken heeft over de muziekschool, waarvan algemeen bekend was dat die wel gebruikt kon worden in het project, maar geen eigendom kon worden. Ook met de vader van [appellant] is daarover gesproken.
2.11
[getuige 8] heeft als getuige verklaard dat er een concept van de realisatieovereenkomst naar [appellant] gestuurd is geweest. [appellant] heeft er niet op gereageerd. Hij was niet aanwezig bij de ondertekening van de realisatieovereenkomst.
2.12
Uit het bewijs moet worden afgeleid dat het verschil tussen eigendom en erfpacht voor [appellant] niet belangrijk was.
Op grond van voorgaand bewijs, in onderling verband en samenhang beschouwd, moet bewezen worden geacht dat Interbusiness Holding redelijkerwijs ervan mocht uitgaan dat [appellant] ten tijde van de ondertekening van de overeenkomst wist dat Terramar de eigendom van het schoolgebouw en de onderliggende niet had, niet voor de overdracht zou verwerven en mogelijkerwijs nooit zou verwerven, en dat deze omstandigheden niet zouden meebrengen dat Interbusiness Holding tekortschoot in de nakoming van de overeenkomst. Interbusiness Holding mocht redelijkerwijs ervan uitgaan dat [appellant] dit, indien hij het niet al eerder wist, in elk geval zou afleiden uit het e-mailbericht van [getuige 2] van 15 juni 2011 (productie Z1), dat [appellant] bevestigt te hebben ontvangen, het e-mailbericht van [getuige 2] van 20 juni 2011 (producties Z6 en Z7) en de development agreement die [getuige 3], getekend of ongetekend, aan [getuige 5] had doen toekomen. Interbusiness Holding mocht ervan uitgaan dat de informatie die zij hiermee aan [getuige 5] verschafte, ook [appellant] zou bereiken.
Er is geen reden om aan te nemen dat [appellant] ervan zou hebben mogen uitgaan dat de development agreement achterhaald was, op de enkele grond dat er een realisatieovereenkomst zou worden ondertekend.
Uit de omstandigheid dat [getuige 5] in zijn tweede getuigenverklaring heeft gezegd dat er nog een gesprek heeft plaatsgevonden waarbij [appellant] volgens [getuige 5] niet aanwezig was, kan niet iets anders worden afgeleid.
Niet is van belang dat [getuige 5] op 17 juni 2011 aan [appellant] heeft gemaild dat Terramar de percelen 2867 en 2868 in erfpacht zou verkrijgen. Daarop mocht [appellant] niet afgaan. Hij moest immers rekening houden met de inhoud van de zojuist genoemde mails van [getuige 2] en de development agreement, althans
Interbusiness Holding mocht ervan uitgaan dat [appellant] dat zou doen. Daarom is ook niet van belang of [getuige 5] uit een mail van [getuige 3] van 17 juni 2011 (productie Z2) heeft afgeleid dat Terramar de percelen 2867 en 2868 in erfpacht zou verkrijgen.
Uit art. 2 sub m mocht [appellant] niet afleiden dat Interbusiness Holding garandeerde dat [appellant] na de aandelenoverdracht zonder meer meteen zou mogen gaan bouwen. Uit de reeds genoemde mails van [getuige 2] en de ter beschikking gestelde development agreement, getekend of ongetekend, moest hij redelijkerwijs begrijpen dat er wellicht nog van overheidswege hindernissen of beperkingen zouden bestaan in verband met de muziekschool. De vereisten die in de na 20 juni 2011 gesloten realisatieovereenkomst zijn opgenomen (een restauratievergunning en een archeologisch onderzoek), leveren dus geen tekortkoming door Interbusiness Holding in de nakoming van art. 2 sub m van de overeenkomst op. Hieraan doet niet af dat [getuige 5] bij e-mailbericht van
8 april 2011 aan [appellant] te kennen heeft gegeven dat Terramar wordt geleverd met bouwvergunning en "alle andere vergunningen" (productie 7 bij de brief van 5 augustus 2013 van mr. [NAAM]).
2.13
In het vonnis van 10 september 2013 heeft het Hof overwogen dat indien in art. 2 sub j van de overeenkomst gedoeld wordt op de hypotheekrechten van de Orco Bank, die bepaling in zoverre niet is geschonden.
Uit het bewijs kan niet volgen dat de bepaling is geschonden.
2.14
Uit het bewijs kan niet volgen dat Interbusiness Holding enige bepaling uit de overeenkomst heeft geschonden in verband met hetgeen [appellant] mocht verwachten over de vraag of het project op verzet zou stuiten van
Bonaire Harborside NV. Met name kan uit het bewijs niet worden afgeleid dat Interbusiness Holding daarover iets wist wat zij aan [appellant] had moeten mededelen.
2.15
Op grond van het voorgaande falen de beroepen van [appellant] op toerekenbare tekortkoming, bedrog en dwaling. Dit betekent dat
Interbusiness Holding nakoming van de overeenkomst door [appellant] kon en kan verlangen.
2.16
Zoals het Hof in het vonnis van 10 september 2013 heeft overwogen, heeft Interbusiness Holding voldoende duidelijk aan [appellant] gemaakt dat zij primair wenste en wenst dat [appellant] de aandelen in IIB zou afnemen tegen de overeengekomen prijs.
2.17
[appellant] heeft gesteld dat Interbusiness Holding ervoor heeft gekozen het project naar eigen inzicht te realiseren en dat daarbij het nodige fout is gegaan. Voorts vreest hij dat Interbusiness Holding Terramar op hoge kosten heeft gejaagd en dat de aandelen daarom thans geen enkele waarde meer hebben.
Hij heeft zich beroepen op opschorting van zijn verplichting de overeenkomst na te komen totdat Terramar in de overeengekomen toestand verkeert of aan [appellant] een passende compensatie is aangeboden.
2.18
[appellant] heeft vanaf eind 2011 de aandelen niet willen afnemen. Daarom is er sprake van schuldeisersverzuim ten aanzien van de verplichting van Interbusiness Holding om de aandelen aan [appellant] over te dragen. Indien en voor zover geoordeeld dient te worden dat de huidige toestand van Terramar meebrengt dat de aandelen IBB thans niet meer aan de overeenkomst beantwoorden, geldt dat dit ingevolge art. 6:64 BW niet aan Interbusiness Holding wordt toegerekend, tenzij Interbusiness Holding door haar schuld of die van een ondergeschikte is tekortgeschoten in de zorg die in de gegeven omstandigheden van haar mocht worden gevergd. Het is aan [appellant] om dat te stellen en bij betwisting te bewijzen.
2.19
Daarnaast heeft [appellant] zich beroepen op ontbinding ingevolge
art. 6:266 lid 2 BW. Ook in dat verband geldt dat het aan [appellant] is om te stellen en bij betwisting te bewijzen dat Interbusiness Holding door haar schuld of die van een ondergeschikte is tekortgeschoten in de zorg die in de gegeven omstandigheden van haar mocht worden gevergd.
2.20
Nu [appellant] de aandelen niet wilde afnemen, brengt de omstandigheid dat Interbusiness Holding het project naar eigen inzicht heeft gerealiseerd, daarbij een hypothecaire schuld is aangegaan, een appartementensplitsing tot stand heeft gebracht en woon- en winkelunits heeft verkocht en geleverd aan derden, niet mee dat Interbusiness Holding is tekortgeschoten in enige zorgplicht.
Dit kan anders zijn als er "het nodige is fout gegaan" (pleitnota nr. 1.5) of als Interbusiness Holding Terramar op (te) hoge kosten heeft gejaagd (memorie na enquête 1.6). Daarover heeft [appellant] echter onvoldoende concreets gesteld.
Dat betekent dat aan [appellant] geen recht op opschorting of ontbinding toekomt.
2.21
Het is niet in strijd met art. 611a lid 1, tweede volzin, Rv dat het GEA aan zijn bevel tot nakoming dwangsommen heeft verbonden. Slechts indien de verkoper van het goed betaling van de overeengekomen koopsom kan bewerkstelligen door rechtstreekse executie, dus zonder dat daartoe in enigerlei vorm de medewerking van de koper is vereist, is voor oplegging van een dwangsom geen plaats. Dat dit geval zich hier voordoet is door [appellant] niet gesteld.
2.22
[appellant] is toerekenbaar tekortgekomen door de aandelen niet af te nemen. De mogelijkheid is aannemelijk dat Interbusiness Holding daardoor schade heeft geleden, maar deze kan thans niet worden begroot, ook niet gedeeltelijk. Daarom zal het Hof de gevorderde verwijzing naar de schadestaatprocedure toewijzen, maar de gevorderde schade die tot 30 december 2011 zou zijn geleden (ad US$ 115.261,00) niet. Die gestelde schade kan ook in de schadestaatprocedure gevorderd en begroot worden.
2.23
Interbusiness Holding heeft vertragingsrente van 5% per jaar gevorderd, en daartoe gesteld dat dit rentepercentage is overeengekomen. [appellant] heeft hiertegen verweer gevoerd (pleitnota, 6.1). In het e-mailbericht van [getuige 5] van 22 november 2011 (productie 7 bij het beslagrekest) wordt dit percentage genoemd, met een verwijzing naar eerder gemaakte afspraken, maar mede gelet op de zinsnede in het e-mailbericht dat [appellant] verzocht zal worden daarvoor te tekenen, is dat onvoldoende om eruit te kunnen afleiden dat [appellant] met dat percentage akkoord is gegaan. De thans gevorderde rentevergoeding zal daarom worden afgewezen. Vertragingsschade kan wel nog in de schadestaatprocedure gevorderd en begroot worden.
2.24
Het hoger beroep faalt voor het grootste gedeelte. Het vonnis waarvan beroep zal gedeeltelijk worden vernietigd. [appellant] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
B E S L I S S I N G
Het Hof:
bevestigt de dicta 1, 2, 3, 8 en 9 van het vonnis waarvan beroep;
vernietigt de dicta 4, 5, 6 en 7 van het vonnis waarvan beroep;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [appellant] om aan Interbusiness Holding haar schade te vergoeden, veroorzaakt doordat [appellant] de overeenkomst van 20 juni 2011 niet tijdig is nagekomen, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van Interbusiness Holding gevallen en tot op heden begroot op NAf 310,50 en
US$ 1.425,00 aan verschotten en NAf 54.000,00 aan salaris voor de gemachtigde;
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mrs. J. de Boer, G.C.C. Lewin en H.J. Fehmers, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie, en ter openbare terechtzitting van het Hof in Curaçao op 25 juli 2017 uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.