ECLI:NL:PHR:2017:912
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 16/04519
Zitting: 13 juni 2017
Mr. P.C. Vegter
Conclusie inzake:
[verdachte]
De verdachte is bij arrest van 28 juni 2016 door het hof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, wegens 1 primair “poging tot zware mishandeling”, 2. “bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht, meermalen gepleegd” en 3. “handelen in strijd met artikel 13, eerste lid, van de Wet wapens en munitie” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vijftien (15) maanden met aftrek op grond van art. 27 (a) Sr. Tevens is beslist op en naar aanleiding van een vordering tot schadevergoeding almede op een vordering tot tenuitvoerlegging, een en ander als nader in het arrest is omschreven.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. J. Kuijper, advocaat [NAAM], heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.
In het bestreden arrest is, voor zover voor de beoordeling van de middelen van belang, ten laste van verdachte bewezenverklaard dat:
(onder 1 primair)
“hij op 27 oktober 2014 te Utrecht ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om opzettelijk [slachtoffer 1] (zijnde zijn, verdachtes [half]broer) zwaar lichamelijk letsel toe te brengen, met dat opzet met een mes, stekende bewegingen heeft gemaakt, in de richting van de hals van [slachtoffer 1] en met dat mes, meermalen in de hand van [slachtoffer 1] heeft gestoken op het moment dat [slachtoffer 1] zijn handen omhoog hield bij zijn hals ter afwering van die door hem, verdachte gemaakte stekende bewegingen, in de richting van de hals van [slachtoffer 1] , zijnde de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet voltooid;”
(onder 2)
“hij op 27 oktober 2014 te Utrecht [slachtoffer 2] (zijnde zijn, verdachtes vader) en [slachtoffer 1] (zijnde zijn, verdachtes [half]broer) heeft bedreigd met enig misdrijf tegen het leven gericht, immers heeft verdachte opzettelijk dreigend
- [slachtoffer 1] een op een vuurwapen gelijkend voorwerp getoond en dat op een vuurwapen gelijkend voorwerp gericht op [slachtoffer 1] en vervolgens op dreigende toon tegen [slachtoffer 1] gezegd: "Ik ga je doodmaken, ik ga jullie allemaal doodmaken"
- en tegen, althans hoorbaar voor, [slachtoffer 2] (in de Surinaamse taal) gezegd: "Als ik vrij ben maak ik iedereen kapot", althans (telkens) woorden van gelijke dreigende aard of strekking;”
4. Het arrest bevat de volgende overweging met betrekking tot het bewijs:
“Het hof is van oordeel dat het door en namens verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het onder 1 en 2 tenlastegelegde wordt weersproken door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen.
Het hof overweegt ten aanzien van het onder 1 tenlastegelegde in het bijzonder het volgende. Het hof gaat uit van de juistheid van de verklaring van [slachtoffer 1] . Naar het oordeel van het hof is er voldoende ander bewijsmateriaal dat zijn verklaring ondersteunt, waaronder het geconstateerde letsel, de verklaring van de vader van verdachte en de plaats waar het bloed is aangetroffen. Daarentegen zijn er geen (ondersteunende) feiten en omstandigheden gebleken die de verklaring van verdachte ondersteunen.
Uit de verklaring van aangever [slachtoffer 1] volgt dat er door verdachte meerdere steekbewegingen van boven naar onderen zijn gemaakt, in de richting van de hoofd/schouderregio van aangever. Naar het oordeel van het hof is daarmee onvoldoende vast komen te staan dat de aanmerkelijke kans bestond dat het slachtoffer als gevolg van het steken met dit mes zou komen te overlijden. De enkele verklaring van [slachtoffer 1] dat er richting de hals is gestoken is daarvoor onvoldoende. Van dit onderdeel van de tenlastelegging zal verdachte daarom worden vrijgesproken. Het hof is van oordeel dat verdachte door zijn handelen wel de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat aan het slachtoffer zwaar lichamelijk letsel zou worden toegebracht.”
5. Het arrest bevat de volgende beslissing naar aanleiding van een voorwaardelijk verzoek:
“De raadsman heeft verzocht om, indien het hof de verklaringen van [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] voor het bewijs gebruikt, deze personen ter zitting van het hof als getuigen te horen.
Het verzoek van de raadsman dient te worden getoetst aan het noodzaakcriterium. Ten aanzien van het verzoek om [slachtoffer 2] te horen wordt opgemerkt dat deze zich bij de raadsheer-commissaris op zijn verschoningsrecht heeft beroepen en onduidelijk is welke vragen de verdediging nog wil stellen aan de getuige. Ten aanzien van het verzoek om [slachtoffer 1] te horen overweegt het hof dat deze getuige eerder is gehoord bij de raadsheer- commissaris en dat de getuige in de kern bij zijn eerder afgelegde verklaring blijft. Naar het oordeel van het hof is onvoldoende onderbouwd welke vragen nu nog aan de getuige zouden moeten worden gesteld. Bovendien ziet het hof zelf niet de noodzaak om de getuige ter zitting te zien. Het verzoek van de raadsman om de getuigen te horen wordt derhalve afgewezen nu hiervan niet de noodzaak is gebleken.”
6. De aanvulling als bedoeld in art. 365a jo. art. 415 Sv bevat de volgende bewijsmiddelen voor beide vermelde feiten:
“1. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal aangifte (als bijlage op pagina 23-25 van het proces-verbaal genummerd PL0900-2014307644) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van [slachtoffer 1] :
Ik was op 27 oktober 2014 bij mijn vader thuis, op de [a-straat] te Utrecht, om de sloten te verwisselen van zijn woning. Mijn vader had besloten om mijn halfbroer [verdachte] uit huis te zetten. Onze bedoeling was om zo snel mogelijk de sloten te vervangen zodat [verdachte] er niet meer in kon. Terwijl ik net klaar was met het slot van de voordeur kwam plotseling [verdachte] thuis. Ik zag dat [verdachte] mij heel boos aan keek. Hij ging in de woonkamer zitten. Ondertussen liep ik naar de achterdeur om daar ook het slot te vervangen. Het betreft de deur van de keuken.
[verdachte] begon luid te praten. Ik hoorde hem op een boze toon zeggen: “Ik maak jullie allemaal kapot.” [verdachte] liep op mij af. Ik zei tegen mijn vader dat hij naar buiten moest gaan. [verdachte] bleef maar schelden en schreeuwen. Ik draaide mij heel even richting mijn vader en maakte hem duidelijk met een handgebaar dat hij buiten moest blijven. Toen ik mij weer omdraaide richting [verdachte] zag ik dat hij een mes in zijn rechterhand had. Hij hield het mes bovenhands vast en maakte een steekbeweging richting mijn hals. Ik weerde dit af met mijn rechterhand. Ik was bang dat hij mij ging steken in mijn hals. Omdat ik met de buitenkant van mijn rechterhand afweerde stak hij het mes in mijn rechterhand. Ik wilde het mes wegslaan, hij stak vervolgens weer voor de tweede keer. Hij maakte weer een steekbeweging richting mijn hals. Ik probeerde hem te weren met mijn hand.
Tijdens het weren stak hij het mes in de binnenkant van mijn rechterhand. Terwijl hij steekbewegingen maakte hoorde ik hem zeggen dat hij mij kapot ging steken. Nadat hij mij had gestoken met het mes trok hij ineens een vuurwapen uit zijn broeksband. Hij richtte het vuurwapen op mij. [verdachte] keek mij heel vastberaden en boos aan en ik hoorde hem zeggen: “ik ga je dood maken, ik ga jullie allemaal kapot maken.” Terwijl [verdachte] dit zei stond hij nog steeds met het vuurwapen gericht richting mij.
2. Een geneeskundige verklaring (als bijlage op pagina 50 van het proces-verbaal genummerd PL0900-2014307644) voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:
Medische informatie betreffende [slachtoffer 1] . Uitwendig waargenomen letsel: handrug steekwond 2 cm, gehecht met 2 hechtingen. Handpalm al dicht wondje enkele mm’s.
3. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal aangifte (als bijlage op pagina 66-67 van het proces-verbaal genummerd PL0900-2014307644) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van [slachtoffer 2] :
Op 27 oktober 2014 stond ik buiten in de tuin. [verdachte] en [slachtoffer 1] waren in het huis aan het praten. Op een gegeven moment hoorde ik [verdachte] zeggen, terwijl hij naar mij wees: “jou moet ik hebben.” [slachtoffer 1] is tussen ons in gaan staan. Ik zag dat [verdachte] [slachtoffer 1] te lijf ging. Ik zag dat [slachtoffer 1] bloedde aan zijn rechterhand. Ik hoorde [slachtoffer 1] zeggen: “wat doe je me aan? Ik bloed als een rund.” Ik zag dat [verdachte] het mes vasthad. Ik zag toen tegelijkertijd dat [verdachte] een pistool in zijn rechter achterzak had zitten. De politie heeft [verdachte] aangehouden en later het pistool gevonden en meegenomen. Toen [verdachte] op de grond lag en werd aangehouden door de politie, hoorde ik [verdachte] zeggen: “Als ik vrij ben, maak ik iedereen kapot.” Dat maakte op mij een bedreigende indruk en ik ben nog steeds bang voor wat [verdachte] zal doen als hij vrijkomt.
4. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal verhoor (als bijlage op pagina 28 van het proces-verbaal genummerd PL0900-2014307644) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van [slachtoffer 2] :
Ik zag dat mijn zoon [slachtoffer 1] gewond was aan zijn hand. Ik zag dat hij in zijn hand was gestoken en dat er overal bloed op de grond lag in de keuken. Ik hoorde dat mijn zoon [verdachte] , toen hij op de grond lag, in het Surinaams riep dat als hij vrij zou komen, hij iedereen dood zou maken.
5. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal verhoor (als bijlage op pagina  29 en 31 van het proces-verbaal genummerd PL0900-2014307644) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van [betrokkene] :
Ik was op 27 oktober 2014 in mijn huis en ik hoorde lawaai bij de buurman van nummer 258b. Ik zag dat hij bezig was met een slot van de achterdeur te vervangen. Ik zag dat er twee andere mannen waren, dat bleken zijn zoons te zijn. Toen ik boven was hoorde ik dat er heibel was. Ik hoorde dat er hard geschreeuwd werd door mensen beneden. Ik ben weer naar beneden gegaan. Ik werd toen door de buurman gevraagd om de politie te bellen. Toen zag ik op de bijkeukenvloer bij de achterdeur allemaal bloedspetters liggen. De buurman zei dat de jongste zoon de oudste zoon had gestoken.
6. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van bevindingen (als bijlage op pagina 5-7 van het proces-verbaal genummerd PL0900-2014307644) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als relaas van verbalisant [verbalisant] :
Op 27 oktober 2014 werd ik door een medewerker van het operationeel centrum Utrecht gezonden naar de [a-straat] 258b te Utrecht. Ik zag dat een persoon op zijn buik in de achtertuin lag. Deze persoon bleek te zijn genaamd [verdachte] , geboren [geboortedatum] 1983 te [geboorteplaats] , verder te noemen [verdachte] .
Ik zag dat er één persoon op zijn knieën in de achtertuin zat. Deze persoon bleek te zijn genaamd [slachtoffer 1] . Ik zag dat [a-straat] een bloedende wond aan de bovenzijde van zijn rechterhand had. Ik zag verder dat er nog een oudere man in de achtertuin aanwezig was. Deze man bleek te zijn genaamd [slachtoffer 2] . Wij zijn via de achterdeur de woning binnengegaan. Ik zag dat er een redelijk grote plas bloed bij de achterdeur lag. Ik zag dat er op de vloer van de keuken diverse bloeddruppels lagen. Ik zag dat er op de grond van de woonkamer ook enkele bloeddruppels lagen. Ik zag dat tussen de tassen in de woonkamer een op een vuurwapen gelijkend voorwerp lag. Ik zag dat de hamer van het vuurwapen naar achteren stond. Ik zag dat het een gasdrukwapen betrof. Het gasdrukwapen is door mij in beslag genomen. Ik zag dat het slachtoffer [a-straat] een wond van ongeveer twee centimeter boven op zijn rechterhand had. Verder zag ik dat hij twee kleine oppervlakkige wondjes aan de binnenkant van zijn hand had. Ik vroeg aan [a-straat] met wat voor een mes hij gestoken was. Ik zag dat [a-straat] uit de gootsteen een steakmes haalde. Ik hoorde hem zeggen dat hij met dit mes gestoken was door zijn broer, [verdachte] .
7. Het proces-verbaal ter terechtzitting d.d. 4 september 2015 van de rechtbank Midden-Nederland, voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van verdachte:
Het vuurwapen had ik bij me en zat ook in mijn achterzak. Ik heb dat vuurwapen ook in mijn hand gehad.
(…)”
7. Het
eerste middel
klaagt er over dat het hof “is afgeweken van het bezwaarlijk anders dan als uitdrukkelijk onderbouwde standpunt(en) aan te merken betoog van de raadsman dat er onvoldoende bewijs is voor hetgeen onder 1 is bewezen verklaard en meer in het bijzonder dat de daarop betrekking hebbende getuigenverklaringen van [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] niet betrouwbaar zijn om tot het bewijs te kunnen dienen van een poging tot het steken met een mes in de richting van (de hals van) [slachtoffer 1] , zonder dat het daarvoor in het bijzonder de redenen heeft opgegeven.”
8. Het hof heeft hetgeen ter terechtzitting van het hof is aangevoerd kennelijk en niet zonder meer onbegrijpelijk opgevat als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt als bedoeld in art. 359, tweede lid, Sv. Ik vind het een uiterst welwillende benadering van het hof.  Zonder hetgeen in feitelijke aanleg volgens de steller van het middel is bedoeld als standpunt hier te herhalen, wijs ik op het ontbreken van enige stelligheid. In de kern worden vragen gesteld en dat wordt ook glashelder als ik de kopjes uit de pleitnota citeer: “Betrouwbare getuigenverklaringen?”, “In de hals steken?”, “Waar komt het mes vandaan?” Er worden vragen gesteld en de conclusie dat de verklaringen van het bewijs moet worden uitgesloten ontbreekt. Reeds gelet hierop faalt het middel.
9. Voor het geval daarover anders wordt gedacht het volgende. Het hof heeft een beslissing genomen op hetgeen is aangevoerd. Zie de geciteerde bewijsoverweging onder 5 hierboven: “Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen.” Die beslissing betreft alle bewijsmiddelen en dus ook de verklaringen van [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] . Het middel klaagt daarover dan ook terecht niet, maar klaagt erover dat voor het afwijken van het standpunt niet in het bijzonder de redenen zijn opgegeven.
10. Voor zover het de verklaring van [slachtoffer 1] betreft, begrijp ik niet dat over het ontbreken van een opgave van redenen wordt geklaagd. Het hof overweegt immers dat het uitgaat van de juistheid van de verklaring van [slachtoffer 1] . Naar het oordeel van het hof is er voldoende ander bewijsmateriaal dat zijn verklaring ondersteunt, waaronder het geconstateerde letsel, de verklaring van de vader van verdachte en de plaats waar het bloed is aangetroffen. Het hof voegt nog toe dat er daarentegen geen (ondersteunende) feiten en omstandigheden zijn gebleken die de verklaring van verdachte ondersteunen. Deze motivering is toereikend en geenszins onbegrijpelijk. Dat (kennelijk ook in cassatie) de verklaringen anders worden gewaardeerd, doet daar niet aan af.
11. Het hof heeft niet met zoveel woorden de bijzondere redenen opgegeven voor het gebruik van de verklaring van [slachtoffer 2] . Een reactie zou voor zover ik kan overzien ook niet veel meer dan herhaling betekenen. Het gaat immers – in hoofdlijn – om de samenhang van de bewijsmiddelen en daarop heeft het hof al gewezen. Een verklaring dat er geen bijzondere redenen voor het gebruik van de getuigenverklaring van [slachtoffer 2] worden gegeven, lijkt mij overigens dat de verdediging niet meer heeft aangevoerd dan dat het heel opvallend en niet te plaatsen is dat de getuige, na wel een inhoudelijke en belastende verklaring bij de politie te hebben afgelegd, zich bij het verhoor door de RHC heeft beroepen op zijn verschoningsrecht. Een reactie van een rechter op zo’n mededeling kan weinig toevoegen en is niet nodig. Als het – enerzijds – inderdaad heel opvallend en niet te plaatsen is, betekent dat zonder nadere redengeving van de kant van de verdediging nog niet dat onontkoombaar bewijsuitsluiting moet volgen. Anderzijds kan het, ondanks dat het wel opvallend is, in het licht van een familierelatie goed te plaatsen zijn.
12. Het komt mij voor dat ondanks het ontbreken van expliciet verwoorde redenen voor het gebruik van de verklaring van [slachtoffer 2] de opgegeven redenen, gelet op de onderlinge samenhang en hetgeen door de verdediging naar voren is gebracht, toereikend en niet onbegrijpelijk zijn. Het eerste middel slaagt niet.
13. Het
tweede middel
klaagt over de beslissing van het hof op het voorwaardelijk verzoek tot het horen van de getuigen [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] .
14. Nu de voorwaarde waaronder het verzoek is gedaan, is vervuld, heeft het hof terecht op het verzoek beslist. De klacht heeft geen betrekking op de aangelegde maatstaf. Er is sprake van een beslissing op grond van art. 328 en 331, eerste lid, jo. art. 315 Sv, welke bepalingen op de voet van art. 415 Sv ook in hoger beroep van toepassing zijn. Daarmee geldt als criterium de gebleken noodzaak.
De klacht is uitvoerig toegelicht in het bijzonder aan de hand van EHRM 15 december 2015 (Schatschaschwili tegen Duitsland).
15. De voor de beoordeling van het middel relevante feitelijke gang van zaken is gelet op hetgeen zich in het dossier bevindt de volgende:
- Blijkens een mailbericht namens de voorzitter van de strafkamer van het hof van 15 oktober 2015 is de (kantoorgenoot van de) toenmalige raadsman van verdachte, mr. [NAAM], alvorens de inhoudelijke behandeling van de zaak te plannen, uitgenodigd om – onder meer – onderzoekwensen aan te geven en bezwaren te uiten tegen het eventuele horen van getuigen door de RHC;
- Na rappel per mail en telefonisch verwijst mr. [NAAM]4 november 2015, voor zover hier van belang, naar onderzoekswensen die, naar hij veronderstelt, zijn verwoord in een schriftuur van zijn kantoorgenoot mr. E.G.S. Roethof in een op 30 september jl. ingediende appelschriftuur;
- Een niet in handschrift ondertekende appelschriftuur gedagtekend op 30 september 2015 zonder een stempel van een datum van binnenkomst of verzendingsgegevens van faxverkeer
houdt een verzoek in tot het horen van [slachtoffer 2] en [slachtoffer 1] met als toelichting:
“In de bewijsconstructie heeft de rechtbank grote waarde toegedicht aan de belastende verklaringen die afgelegd zijn door genoemde personen – maar die door cliënt ten stelligste worden betwist. Deze personen zijn tevens de enigen die op de p.d. aanwezig zijn geweest. De broer van cliënt is het vermeende slachtoffer en aangezien er naast hem geen andere personen het beweerdelijk gepleegde geweld door cliënt hebben gezien, is de broer een zeer belangrijke getuige.
[slachtoffer 2] stond op enige afstand toen het voorval plaats had maar verklaart wel gehoord te hebben dat cliënt woorden heeft geuit. Naast het kritisch bevragen van getuigen over wat zij waargenomen [hebben; PV] wenst de verdediging getuigen tevens te horen over het volgende.
De zaak speelt zich af binnen de beslotenheid van familieleden, waardoor naar de mening van cliënt veel andere motieven een rol spelen bij de aangifte tegen cliënt. Via cliënt is mij tevens in een laat stadium in dit proces ter ore gekomen dat aangever nadien zijn standpunt over het vermeende handelen van cliënt heeft bijgesteld en dat dit cliënt kenbaar zou hebben gemaakt. [slachtoffer 1] zou achteraf menen dat zijn eigen aangifte niet naar waarheid is opgemaakt.
Nu in de optiek van de verdediging sprake is van nieuwe informatie die weliswaar nog geen deel uitmaakt van het dossier maar waar cliënt wel gegronde redenen voor meent te hebben, meent de verdediging dat het voor de zaak van cliënt van belang is om in dat kader deze getuigen te mogen bevragen in hoger beroep.”
- Een zogenaamde voorzittersbeslissing van 1 december 2015 houdt, gelet op de gebleken overeenstemming tussen partijen en op grond van art. 412, eerste lid, jo. 258, tweede lid, Sv, in dat als getuigen zullen worden opgeroepen om te worden gehoord ten overstaan van de (gedelegeerd) raadsheer-commissaris [slachtoffer 2] en [slachtoffer 1] .
- Het proces-verbaal van de (pro forma) zitting van het hof van 15 maart 2016 waarbij verdachte bijgestaan door zijn raadsman mr. E. Roethof is verschenen,  houdt onder meer in als mededeling van de voorzitter dat de eerste getuige inmiddels is gehoord en dat de tweede volgende week gehoord zal worden.
- De inhoudelijke behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden ter terechtzitting van het hof van 14 juni 2016 alwaar verdachte bijgestaan door zijn (opvolgend) raadsman mr. J.A.P.F. Hoens is verschenen.
- Voorafgaande aan die zitting van het hof van 14 juni 2016 heeft mr. [NAAM]23 mei 2016 verzocht [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] als getuigen voor de zitting van het hof op te roepen. Het mailbericht houdt, voor zover van belang, het volgende in:
“(…)[verdachte] heeft mij kort geleden verzocht de verdediging van hem in deze zaak over te nemen van advocatenkantoor Roethof, in het bijzonder mr. [NAAM]. Aan zijn verzoek heb ik inmiddels gehoor gegeven. Bij uw parket en het Hof ben ik inmiddels geregistreerd als de raadsman van [verdachte] .
(…)Namens [verdachte] verzoek ik u voor die zitting als getuigen op te roepen:
• [slachtoffer 1] , geboren [geboortedatum] 1970.
• [slachtoffer 2] , geboren [geboortedatum] 1939.
Beide heren zijn inmiddels gehoord bij de Raadsheer-Commissaris van het Hof. Hierachter treft u aan de processen verbaal van deze verhoren.
Hieruit blijkt dat bij geen van beide verhoren de raadsman van de verdachte aanwezig was. Daardoor heeft de verdediging niet aan de getuigen die (indringende) vragen kunnen stellen die gezien het belang van de zaak noodzakelijk waren.
Het is en blijft uiteraard onbegrijpelijk dat advocatenkantoor Roethof niet heeft kunnen zorgdragen voor de aanwezigheid van een raadsman bij de beide verhoren. Dit te minder, nu al op voorhand vast stond hoe essentieel en belangrijk deze verhoren zouden zijn voor het verloop van de zaak.
Mijn cliënt is met deze gang van zaken eerste sinds kort en via mij geïnformeerd. Hij begrijpt hier helemaal niets van. Als verdachte kon en mocht hij er van uit gaan dat zijn raadsman dan wel een vervanger bij de verhoren aanwezig zou zijn? Op diens afwezigheid bij zulke belangrijke verhoren hoefde hij op geen enkele wijze bedacht te zijn. Daarom kan hem het nalaten van zijn toenmalige advocaat [NAAM], ook niet in strafprocessuele zin.
Het is noodzakelijk dat de beide verdachten [lees: getuigen; PV] alsnog en wel ter zitting worden gehoord door het Hof. De (huidige) raadsman van de verdachte heeft immers nog niet de kans gehad hen te ondervragen over hetgeen zij in belastende zin hebben verklaard.
Voorts is het noodzakelijk dat het Hof ter zitting zich een oordeel kan vormen over de geloofwaardigheid van hetgeen de getuigen in een eerder stadium hebben verklaard.
• Zie ook het EHRM in de Matysina/Rusland zaak: “It is an important element of fair criminal proceedings that the accused is confronted with the
witness in the presence of the judge who ultimately decides the case in order for that judge to hear the witness directly, observe his demeanor and to form an opinion about his credibilty" (EHRM 27 maart 2014, app. 58428/10; Matysina v.s Rusland). Ook uit Hoge Raad 5 januari 2016, ECLI:NL:HR:2016:12 kan worden afgeleid dat de Hoge Raad het belangrijk vindt dat een eerder gehoorde getuige onder omstandigheden nogmaals ter zitting wordt gehoord.
Getuige [slachtoffer 1] geeft ten overstaan van de Raadsheer-Commissaris een verklaring over het voorval die op essentiële onderdelen afwijkt van hetgeen hij eerder heeft verklaard bij de politie. Getuige [slachtoffer 2] beroept zich in eens om onverklaarbare redenen op zijn recht tot verschoning, zonder zijn eerdere verklaringen bij de politie te bevestigen dan wel te ontkennen.
Hiervoor heb ik namens mijn cliënt kort geleden al eerder de aandacht gevraagd bij het Hof. Dat gebeurde in het kader van een verzoek tot opheffing c.q. schorsing van de voorlopige hechtenis. In de bijlage is het verzoek opgenomen. Daarin treft u aan een nadere uitwerking van het bovenstaande.
Vanwege deze onverklaarbare opstelling van de beide getuigen is eens te meer de vraag aan de orde in hoeverre zij c.q. hun verklaringen betrouwbaar zijn te achten. Kan en mag op basis van wat zij hebben verklaard de verdachte worden veroordeeld? De rechtbank Midden - Nederland was in ieder geval volmondig tot deze conclusie gekomen. Op basis van de daarna afgelegde verklaringen kunnen bij deze conclusie de nodige vraagtekens worden gezet.
De zittingsrechter kan de vraag inzake de betrouwbaarheid van de beide getuigen in feite alleen afdoende beantwoorden als hij de beide getuigen persoonlijk (ter zitting) heeft kunnen waarnemen. In verband hiermee verzoek ik u de beide getuigen middels een dagvaarding op te roepen voor de komende zitting van 14 juni aanstaande. Mocht dat niet mogelijk zijn dan verneem ik dat graag schriftelijk van u en onder opgaaf van redenen. (...). ’ “
- De pleitnota van de raadsman die aan het hof is overgelegd en aan het proces-verbaal van de zitting van het hof van 14 juni 2016 is gehecht, houdt inzake de voorwaardelijke getuigenverzoeken onder meer in:
“De verdediging heeft het openbaar ministerie verzocht vader en [slachtoffer 1] als getuigen op te roepen voor deze zitting. Een afschrift hiervan is in het bezit van uw Hof. Het openbaar ministerie heeft dat niet gedaan. De vraag is nu of beide heren alsnog ter zitting van uw Hof moeten worden gehoord. Daarvoor is uiteraard toestemming van uw Hof noodzakelijk.
Het belang van het horen voor verdachte is in het verzoek aan het openbaar ministerie uiteengezet. Uw Hof heeft er kennis van genomen. De vraag is of verdachte er in dit stadium nog belang bij heeft. Dat belang is aanwezig voor het geval uw Hof overweegt de verklaringen van vader en [slachtoffer 1] net als de rechtbank geloofwaardig te achten voor een veroordeling en net als in eerste instantie een langdurige gevangenisstraf wenst op te leggen. Voor dat geval verzoek ik nu namens verdachte ter zitting te beslissen op zijn verzoek tot het horen van de getuigen.
(…)
Ook voor het geval u overweegt dit verzoek af te wijzen verzoek ik u de beide getuigen ter zitting alsnog te horen.”
- Het proces-verbaal van de zitting van het hof van 14 juni 2016 houdt als aanvulling hierop van de kant van de raadsman nog het volgende in:
“Ten aanzien van de verklaring van de vader van cliënt merk ik op dat ik hem graag had willen horen en dat zijn beroep op het verschoningsrecht zijn verklaring niet geloofwaardiger maakt. Als de getuigen nu zouden worden gehoord zouden ze misschien een hele andere verklaring afleggen, of zelfs hun verklaringen intrekken. Ik doe daarom het voorwaardelijke verzoek, als u de verklaringen van de vader en broer geloofwaardig acht, om de getuigen nogmaals te horen.”
16. Cruciaal in deze zaak is mijns inziens de vraag of de verdediging de gelegenheid heeft gehad de getuigen te horen. De steller van het middel gaat er impliciet vanuit dat zulks niet het geval is. Ik neem aan dat zulks samenhangt met de opvatting dat de grens waarin de overheid niet meer verantwoordelijk is voor tekortkomingen van de verdediging hier overschreden is. Nu er volgens de steller van het middel van een duidelijke tekortkoming van de kant van de verdediging sprake is, heeft de rechter de positieve verplichting het recht van verdachte op een eerlijk proces te waarborgen kennelijk door het (alsnog) horen van beide getuigen ter terechtzitting.
Ik onderschrijf het bestaan van een positieve verplichting bij ernstige tekortkomingen van de raadsman.
De vraag die beantwoord moet worden is daarmee of de stelling in de cassatieschriftuur dat raadsman in ernstige mate tekort is geschoten door niet aanwezig te zijn tot uitgangspunt moet worden genomen.
17. Voor de vraag of een advocaat [NAAM], zijn de gedragsregels van belang.
Toetsing van de naleving daarvan berust in ons land niet bij de strafrechter. De taak van de strafrechter gaat als regel niet verder dan in gevallen die daartoe aanleiding geven tekortkoming van een advocaat (al dan niet in de vorm van een klacht) te melden bij de Deken van de Orde van advocaten. De verdediging in feitelijke aanleg noch steller van het middel wijst enige  gedragsregel aan die de advocaat [NAAM]. Daarmee heeft de stelling in cassatie dat de voorgaande raadsman ernstig is tekort geschoten door niet aanwezig te zijn bij het verhoor van de getuigen door de RHC veel van een slag in de lucht.
18. Of de afwezigheid van een advocaat [NAAM]laakbaar is, is sterk afhankelijk van de feitelijke omstandigheden van het geval. Onder meer kan betekenis worden toegekend aan de omstandigheid dat het onderwerp van het verhoor van getuigen al dan niet aan de hand van concrete vragen enigszins is afgebakend in het kader van het gedane verzoek. In dit geval komt dus betekenis toe aan hetgeen is verwoord in de appelschriftuur van 30 september 2015. In dat licht kan ik zonder ontbrekende toelichting niet volgen dat de advocaat [NAAM].
19. Het uitgangspunt van de steller van het middel dat er geen gelegenheid is geboden tot ondervraging van de getuigen ten overstaan van een rechter gaat dus niet op.  Het middel dat inhoudt dat het verzoek tot het horen van de getuigen ter terechtzitting is afgewezen op onjuiste of onbegrijpelijke gronden faalt. Ik voeg nog toe dat aan het verzoek van mr. [NAAM]andere redenen ten grondslag liggen dan aan het verzoek van mr. [NAAM]. De omstandigheid dat een getuigenverhoor oplevert dat een getuige op onderdelen anders verklaart of zich beroept op zijn verschoningsrecht is op zichzelf geen deugdelijke reden voor hernieuwde ondervraging. Dat kan immers nu eenmaal de uitkomst zijn van een verhoor door de RHC. Het voert te ver te vereisen dat een verzoek tot een nieuw verhoor zonder meer noodzakelijk is indien de getuigen anders dan verwacht of gehoopt verklaren. Het middel heeft dus geen kans van slagen.
20. Ten overvloede wijs ik nog op het volgende. Het middel zelf klaagt niet over het gebruik van beide verklaringen van de getuigen voor het bewijs. Wel wordt aan de hand van de arresten Al-Khawaja en Tahery
en Schatschaschwili
de toepasselijke drietrapsraket die bepalend is voor de vraag of de procedure in zijn geheel eerlijk is geweest, gepresenteerd. Het gebruik van de verklaring van [slachtoffer 1] is gelet op die jurisprudentie niet problematisch. Deze getuige is immers ten overstaan van een rechter gehoord. Dat geldt echter niet voor de getuige [slachtoffer 2] , nu hij zich ten overstaan van de RHC heeft beroepen op zijn verschoningsrecht.
Echter het gebruik van de verklaring van deze getuige tegenover de politie is niet problematisch in het licht van de tweede trap uit de rechtspraak van het EHRM: deze verklaring vormt bepaald niet ‘the sole or decisive basis for the defendant’s conviction’. Ik laat hier nu verder in het midden of zonder meer geldt dat ook bij het gebruik van steunbewijs telkens compensatie is geboden. Hoe dan ook is het gewicht van de verklaring van de getuige hier niet zodanig dat bij gebrek aan ‘sufficient counterbalancing factors‘ de procedure in zijn geheel oneerlijk is. De verklaring van [slachtoffer 2] vormt slechts een bevestiging van de verklaring van [slachtoffer 1] en wordt bovendien zelf ondersteund door de bewijsmiddelen 5 en 6.
21. Beide middelen falen en het eerste middel kan in ieder geval worden afgedaan met behulp van de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende formulering. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
22. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Zie ook de in de schriftuur geciteerde overwegingen 2.8 en 2.9 uit HR 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1496,
NJ
2014/441, m.nt. M.J. Borgers.
EHRM 15 december 2015, appl. nr. 9154/10 (Schatschaschwili tegen Duitsland),
EHRC
2016/89, m.nt. M.J. Dubelaar. Zie ook G. Knigge e.a. (red.),
Gehoord de procureur-generaal. Opstellen aangeboden aan prof. mr. J.W. Fokkens ter gelegenheid van zijn afscheid als Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,
Deventer: Wolters Kluwer 2016, §26.3 en §26.5; L. van Lent & B.J.G. Leeuw, ‘Rechtspraak EHRM’,
DD
2016/13; B. de Wilde,
Stille getuigen. Het recht belastende getuigen in strafzaken te ondervragen (artikel 6 lid 3 sub d EVRM)
, Deventer: Wolters Kluwer 2015, §4.3.5.3, §7.2.2.1 en §7.2.11.2. Zie ook de conclusies van de advocaten-generaal E.J. Hofstee en T.N.B.M. Spronken over deze problematiek van respectievelijk 24 januari 2017, nr. 15/02669 P (niet gepubliceerd) en 17 januari 2017, ECLI:NL:PHR:2017:172.
In het dossier heb ik geen schriftuur met stempel van inkomst aangetroffen.
Bij de stukken bevinden zich processen-verbaal van verhoren van getuigen door de RHC. [slachtoffer 1] is op 18 januari 2016 gehoord door de RHC en heeft een inhoudelijke verklaring afgelegd. [slachtoffer 2] is op 24 maart 2016 gehoord door de RHC en heeft zich beroepen op zijn verschoningsrecht. Bij de verhoren was de raadsman noch een vertegenwoordiger van het OM aanwezig.
Zie schriftuur onder 37 en 38 onder verwijzing naar EHRM 10 oktober 20012, appl. nr. 38830/97, par. 71 (Czekella tegen Portugal).
Aldus ook T.N.B.M. Spronken,
Verdediging in strafzaken
, Maastricht 2001, p. 480.
Zie met name de Gedragsregels voor advocaten 1992 van de Nederlandse Orde van Advocaten en daarover T.N.B.M. Spronken, a.w., hoofdstuk 3.
Ik wijs er op dat aanwezigheid van het OM bij door het OM verzochte verhoren van getuigen geen vaste praktijk is. Voorts wijs ik er op dat ter terechtzitting van 15 maart 2016 is meegedeeld dat er een getuige was gehoord. Het betrof de getuige [slachtoffer 1] . Mr. [NAAM].
EHRM 15 december 2011, appl. nrs. 26766/05 en 22228/06 (Al-Khawaja en Tahery tegen het Verenigd Koninkrijk),
EHRC
2012/56, m.nt. T.N.B.M. Spronken,
NJ
2012/283, m.nt. E.A. Alkema.
EHRM 15 december 2015, appl. nr. 9154/10 (Schatschaschwili tegen Duitsland),
EHRC
2016/89, m.nt. M.J. Dubelaar.
HR 29 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX5539,
NJ
2013/145, m.nt. T.M.C.J. Schalken.