ECLI:NL:RBAMS:2016:9689
Rechtbank AMS — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/596294 / HA ZA 15-980
Vonnis van 5 oktober 2016
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[bedrijf]
,
gevestigd te [plaats] ,
eiseres,
advocaat [NAAM]. R.A.F. Harmsen te Zeist,
tegen
de naamloze vennootschap
ABN AMRO BANK N.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. F.R.H. van der Leeuw te Amsterdam.
Partijen zullen hierna [bedrijf] en ABN AMRO genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van [bedrijf] van 21 oktober 2015, met producties,
de conclusie van antwoord van ABN AMRO, met producties,
het tussenvonnis van 13 januari 2016, waarbij een comparitie van partijen is gelast,
het proces-verbaal van comparitie van 31 mei 2016.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
De [groep] , waarvan [bedrijf] onderdeel uitmaakt, exploiteert autobedrijven. In [bedrijf] is het bedrijfsgebonden onroerend goed ingebracht.
2.2.
Op 14 oktober 2005 zijn ABN AMRO en [bedrijf] een nieuwe kredietovereenkomst aangegaan. Uit hoofde daarvan werd de reeds bestaande kredietfaciliteit uitgebreid met, onder meer, een 25-jarige euriborlening van EUR 3.700.000,= tegen een rente gelijk aan het eenmaands euribortarief vermeerderd met een opslag. In de overeenkomst is bepaald, voor zover hier van belang:
“
OTC-derivaten (nieuw)
- ABN AMRO is bereid om, tot wederopzegging, aan de Kredietnemer, hierna ook te noemen: “Cliënt”, de mogelijkheid te geven om derivatentransacties aan te gaan (…)
- De bijgesloten Algemene Bepalingen Derivatentransacties mei 2001 zijn van toepassing op alle derivatentransacties tussen de Cliënt en ABN AMRO. Door ondertekening van deze Kredietovereenkomst verklaart de Cliënt een exemplaar van deze Algemene Bepalingen te hebben ontvangen.
- In aanvulling op artikel 8 van de Algemene Bepalingen Derivatentransacties mei 2001 zal gelden dat ABN AMRO, zonder dat enige sommatie of ingebrekestelling vereist zal zijn, eveneens één of meerdere lopende transacties onmiddellijk en in zijn geheel kan beëindigen en alles wat door de Cliënt uit hoofde daarvan, al dan niet opeisbaar of onder voorwaarde, is verschuldigd, onmiddellijk in zijn geheel tussentijds kan opeisen, indien en zodra de kredietfaciliteit bij ABN AMRO wordt beëindigd.
- Tevens zendt ABN AMRO de Cliënt ter informatie de brochure OTC-Derivatentransacties met de Bank. Door ondertekening van deze kredietovereenkomst verklaart de Cliënt deze brochure te hebben ontvangen.”
2.3.
In de brochure OTC-Derivatentransacties met de Bank is het volgende vermeld, voor zover hier van belang:
“(…)
DERIVATENRISICO’S
Het aangaan van posities in derivaten kan verschillende effecten hebben. Terwijl het voor de één risico’s beperkt, creëert het juist risico’s voor de ander. De informatie hierna is dan ook bedoeld om u in algemene zin attent te maken op de mogelijke financiële gevolgen die aan transacties in derivaten zijn verbonden. (…)
Kosten van “Unwinding”
(…)
Indien een transactie vervroegd moet worden beëindigd, wordt de transactie gewaardeerd tegen marktwaarde. Dit wil zeggen dat wordt nagegaan welk bedrag zou moeten worden betaald of ontvangen, indien het contract zou worden beëindigd en vervangen door een zelfde transactie voor het restant van de looptijd. De financiële gevolgen hiervan zijn over het algemeen groter naarmate de (resterende) looptijd van een transactie langer is. (…) Afhankelijk van de (markt)omstandigheden, kunt u dus worden geconfronteerd met aanzienlijke kosten bij voortijdige beëindiging (“unwinding”). (…)”
2.4.
Ter afdekking van het renterisico op (een deel van) voormelde geldlening hebben partijen daarnaast op 17 oktober 2005 een renteswapovereenkomst gesloten. In de, namens [bedrijf] voor akkoord getekende, schriftelijke bevestiging van deze transactie is het volgende opgenomen:
“(…) Transactiedatum 		: 17.10.05
Ingangsdatum			: 01.03.06
Einddatum			: 01.03.16
Hoofdsom			: Eur 1,700,000.00 (…)
Vaste rente			: 3.550000 % (…)
Variabele Rentebetalingen (…)
Referentierente 			: 1 MAAND EUR-EURIBOR-Telerate (…)
4. Door ondertekening van deze bevestiging verklaart Cliënt:
• naar tevredenheid te zijn ingelicht door de Bank over de Renteswap en alle benodigde informatie, waaronder een beschrijving en uitleg van de Bank te hebben ontvangen;
• dat Cliënt zelfstandig – of eventueel met behulp van door Cliënt ingeschakelde (financiële) adviseurs – deze Transactie heeft geanalyseerd; (…)
• dat de Transactie past in de risicobeheersing strategie van Cliënt; (…)”
2.5.
In december 2007 is [bedrijf] overgestapt naar een ander financier, ING Bank (hierna: ING). Op 7 december 2007 heeft zij alle op dat moment nog lopende geldleningen bij ABN AMRO volledig afgelost. De renteswap, die op dat moment een positieve waarde had van EUR 17.178,40, is toen niet beëindigd.
2.6.
In het financieel verslag van [bedrijf] over het boekjaar 2010 is het volgende vermeld, voor zover hier van belang:
“
TOELICHTING OP DE BALANS
(…)
6  LANGLOPENDE SCHULDEN
Stand per 	(…)
31-12-2010
(in euro’s)
Lening 1		2.903.000 	(…)
Lening 2
2.200.000
(…)
5.103.000
Het rentepercentage voor lening 1 bedraagt 5,55% en voor lening 2 geldt een renteswap van 3,55% minus 1 maands euribor (…)”
2.7.
In een brief van 31 oktober 2011 heeft ABN AMRO aan [bedrijf] het volgende geschreven, voor zover hier van belang:
“Betreft: acceptatie overhedge bij uitgevoerde volledige aflossing onderliggende lening.
Geacht [naam 1] ,
Onlangs spraken wij met u over de situatie waarbij de hoofdsom van uw renteswap (…) en die van de zgn. onderliggende waarde van de euriborlening niet meer met elkaar overeenkomen. Het blijkt dat door een vervroegde aflossing uw lening volledig is afgelost, terwijl de renteswap (…) niet is afgewikkeld. Daardoor is er momenteel sprake van een zgn. overhedge.
Wij hebben u geïnformeerd over de gevolgen van een volledige tegensluiting van de renteswap. U hebt destijds de renteswap afgesloten op basis van het uitgangspunt van het afdekken van bepaalde risico’s (hedging). Nu de hoofdsom van uw renteswap niet meer gerelateerd kan worden aan de hoofdsom van uw euriborlening, is er dus sprake van een “overhedge”. Daardoor heeft de renteswap een speculatief karakter gekregen.
Tijdens voornoemd gesprek heeft u aangegeven zich te realiseren dat het afwikkelen van de renteswap, zal betekenen dat deze in de huidige rentemarkt een negatieve waarde zal opleveren. Deze negatieve waarde zou u, conform de Algemene Bepalingen Derivaten ABN AMRO mei 2001, aan de bank moeten vergoeden. U hebt te kennen gegeven de renteswap voorlopig op het huidige niveau te willen aanhouden en deze dus niet te willen tegensluiten. Daarmee accepteert u het speculatieve karakter dat uw renteswap heeft gekregen. Het voorgaande betekent namelijk dat maandelijks het verschil tussen de contractrente onder de renteswap en het euribortarief van uw lening met u zal worden afgerekend over de gehele hoofdsom, terwijl u de lening volledig heeft afgelost.
Ondanks het feit dat de overhedge niet in overeenstemming is met uw oorspronkelijke doelstelling voor het aangaan van de renteswap, zal de bank de “overhedge” accepteren. Echter, zodra de marktwaarde van de renteswap op “0” uitkomt, heeft de bank het recht de renteswap volledig af te wikkelen.
Door middel van ondertekening van deze brief bevestigt u aan ABN AMRO het speculatieve karakter van de renteswap te accepteren. Wij wijzen u er wel op dat u enig toekomstig nadeel, indien conform de toepasselijke voorwaarden de renteswap op enig moment vóór de expiratiedatum alsnog vervroegd moet worden afgewikkeld, aan de bank dient te vergoeden. (…)”
Deze brief heeft [bedrijf] op 2 november 2011 voor akkoord getekend en aan ABN AMRO geretourneerd.
2.8.
[bedrijf] heeft zich voor advies tot Rietveld Finance Consultancy B.V. gewend, dat bij brief van 7 mei 2014 namens haar te kennen heeft gegeven dat [bedrijf] schade heeft geleden doordat ABN AMRO verzuimd heeft het derivaat te beëindigen toen de leningen werden ingelost. Voorts wordt vermeld dat [bedrijf] weliswaar op advies van ABN AMRO de in 2.7 bedoelde brief heeft getekend, maar dat zij zich de strekking en consequenties daarvan destijds niet heeft gerealiseerd.
2.9.
ABN AMRO heeft aansprakelijkheid van de hand gewezen.
2.10.
Bij brief van 29 oktober 2014 aan ABN AMRO heeft mr. [NAAM][bedrijf] aan ABN AMRO geklaagd over, samengevat, de gang van zaken rondom de aflossing van de geldlening in 2007. Voorts heeft hij namens [bedrijf] de vernietiging ingeroepen van wat hij kortweg aanduidt als de “overhedgebrief” uit 2011, als volgt:
“(…) Ook in 2011, bij de totstandkoming van de zogenaamde “overhedgebrief”, heeft de bank cliënte onvoldoende geïnformeerd over de gevolgen van die brief. Daarenboven heeft zij cliënte niet geïnformeerd dat de bank de overhedge reeds veel eerder, namelijk al in december 2007, expliciet aan de orde had moeten stellen. Door dit eigen verzuim van de bank in 2011 te verzwijgen heeft de bank cliënte op het verkeerde been gezet. De bank kan op grond hiervan cliënte niet houden aan de brief van 31 oktober 2011, welke op 2 november 2011 door cliënte is ondertekend. Voor zover deze brief mocht kwalificeren als een overeenkomst tussen partijen, wordt deze overeenkomst hierbij wegens dwaling vernietigd. Indien de bank cliënte wel volledig, juist en begrijpelijk zou hebben voorgelicht, waartoe de bank gehouden was, zou de overeenkomst door cliënte niet zijn aangegaan.
Voor zover nog noodzakelijk mocht zijn, wordt hierbij ook de navolgende clausule uit voormelde brief vernietigd:
“Ondanks het feit dat de overhedge niet in overeenstemming is met uw oorspronkelijke doelstelling voor het aangaan van de renteswap, zal de bank de “overhedge” accepteren. Echter, zodra de marktwaarde van de renteswap op “0” uitkomt, heeft de bank het recht de renteswap volledig af te wikkelen”.
Deze bepaling is tot stand gekomen onder invloed van dwaling, dan wel misbruik van omstandigheden.(…)”
2.11.
Bij brief van 12 maart 2015 heeft ABN AMRO aan [bedrijf] onder meer bericht:
“
(…) Door aflossing van de lening bij ABN AMRO ontstond een overhedge. De renteswap kon vanzelfsprekend gebruikt worden om het renterisico op andere leningen verstrekt door een andere financiële instelling af te dekken, zoals [naam 1] wenste te doen. ABN AMRO was echter niet bekend met de details van de lening die [naam 1] bij ING had afgesloten en kon (en kan) derhalve niet beoordelen in hoeverre de nieuwe lening aansluit bij de renteswap. (…)
”
3
Het geschil
3.1.
[bedrijf] vordert  samengevat - bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
I. dat ABN AMRO wordt veroordeeld:
(i) tot terugbetaling van alle door [bedrijf] sinds 7 december 2007 uit hoofde van de renteswap gedane en nog te verrichten betalingen, minus de uit dien hoofde ontvangen en nog te ontvangen betalingen, alsmede
(ii) tot betaling van de positieve waarde van de renteswap ten bedrage van € 17.178,40,
alles te vermeerderen met de wettelijke rente;
II.
primair
: te verklaren voor recht dat voor zover de door [bedrijf] ondertekende brief van 31 oktober 2011 gekwalificeerd wordt als een overeenkomst, deze overeenkomst, althans de passage “
Ondanks het feit …
” tot
“… volledig af te wikkelen
.” bij brief van 29 oktober 2014 van [bedrijf] rechtsgeldig is vernietigd;
subsidiair
: de vernietiging van de in de brief van 31 oktober 2011 vervatte overeenkomst, althans genoemde passage op grond van bedrog dan wel dwaling uit te spreken;
III. ABN AMRO te veroordelen in de buitengerechtelijke kosten, de proceskosten en de nakosten, alles te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.2.
[bedrijf] legt aan haar vordering onder I. ten grondslag dat ABN AMRO toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van een op haar rustende (contractuele) verplichting, althans dat ABN AMRO onrechtmatig jegens [bedrijf] heeft gehandeld. Uit hoofde van de op haar rustende (bijzondere) zorgplicht, had ABN AMRO [bedrijf] in 2007, bij beëindiging van de kredietrelatie, moeten inlichten over de kenmerken, risico’s en gevolgen van het continueren van de renteswap, die na aflossing van de lening immers een speculatief karakter kreeg. Daarnaast heeft ABN AMRO ook nagelaten te inventariseren of het gewijzigde karakter van de renteswap paste binnen de doelstellingen en risicobereidheid van [bedrijf] en of [bedrijf] in staat en bereid was de risico’s te dragen. Als ABN AMRO aan deze zorgplicht had voldaan, zou [bedrijf] nooit gekozen hebben voor het continueren van de renteswap. Daarnaast heeft ABN AMRO, aldus [bedrijf] , in strijd gehandeld met artikel 86 lid 1 BFGO (de zogeheten marginverplichting). Als ABN AMRO [bedrijf] wel steeds had gevraagd om een toereikend saldo bij ABN AMRO aan te houden ter voldoening van haar verplichtingen, was [bedrijf] zich (eerder) bewust geworden van de risico’s van het aanhouden van de renteswap en had hij deze zonder kosten, of zelfs tegen een positieve waarde, kunnen beëindigen. Deze tekortkoming en/of onrechtmatige daad van ABN AMRO heeft tot schade bij [bedrijf] geleid.
[bedrijf] legt aan haar vordering onder II. ten grondslag dat ABN AMRO in 2011 opzettelijk relevante feiten heeft verzwegen althans een kunstgreep heeft toegepast, erin bestaande dat ABN AMRO met de mededeling in haar brief van 31 oktober 2011 dat zij de renteswap mocht beëindigen zodra de waarde daarvan “0” werd terloops aan de renteswap een essentieel kenmerk heeft ontnomen. Daarom is (een deel van) de in die brief neergelegde overeenkomst tot stand gekomen onder invloed van bedrog. Verder stelt [bedrijf] dat zij de brief bij een onjuiste voorstelling van zaken, en dus onder invloed van dwaling, voor akkoord heeft getekend. ABN AMRO heeft ten onrechte niet vermeld dat zij in 2007 had verzuimd om [bedrijf] , overeenkomstig de op haar rustende zorgplicht, adequaat voor te lichten. Bij een juiste voorstelling van zaken had [bedrijf] deze brief nooit voor akkoord ondertekend, aldus steeds [bedrijf]
3.3.
ABN AMRO voert verweer.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
Vordering onder I.
4.1.
Niet in geschil is dat de renteswap vanaf 7 december 2007 niet meer diende ter afdekking van (een deel van) het renterisico onder de door ABN AMRO verstrekte 25-jarige euriborlening (hierna: de ABN AMRO lening). Die lening werd toen immers beëindigd. Partijen verschillen van mening over de vraag of de renteswap vanaf dat moment nog wel diende voor het doel waarmee zij was aangegaan, te weten het afdekken van een renterisico.
4.2.
Volgens [bedrijf] is dat niet het geval. Zij stelt dat de renteswap vanaf 2007 een louter speculatief karakter kreeg omdat deze niet langer gekoppeld was aan de ABN AMRO lening. Zij verwijt ABN AMRO te hebben verzuimd haar erop te wijzen dat de renteswap vanaf 2007 een ander karakter kreeg, niet te zijn nagegaan of dit wel paste bij de doelstellingen, risicobereidheid en deskundigheid van [bedrijf] en haar evenmin te hebben gewezen op de daaraan verbonden risico’s.
4.3.
ABN AMRO bestrijdt dit. In de kern komt haar betoog erop neer dat de renteswap vanaf 7 december 2007 op uitdrukkelijk verzoek van [bedrijf] is blijven doorlopen. Aan de betrokken relatiebeheerder ( [naam 2] ) heeft [bedrijf] volgens ABN AMRO te kennen gegeven dat zij de renteswap wilde aanwenden ter afdekking van het renterisico onder de lening die [bedrijf] afsloot bij haar nieuwe financier ING (hierna: de ING lening). Op verzoek van [bedrijf] bleef de renteswap dus doorlopen voor het doel waarvoor zij aanvankelijk ook was aangegaan. In bedoeld gesprek tussen [naam 2] en [bedrijf] is, aldus ABN AMRO, ook aan de orde geweest dat de renteswap op dat moment een positieve waarde had en dat dit kon omslaan in een negatieve waarde, die bij voortijdige beëindiging van de lening vergoed moest worden. Anders dan waar [bedrijf] in de dagvaarding nog vanuit ging, is het verweer van ABN AMRO dus niet zozeer dat [bedrijf] vanaf 2007 wist en aanvaardde dat de renteswap een speculatief karakter kreeg. ABN AMRO onderkent juist dat het doel waarvoor [bedrijf] de renteswap destijds had afgesloten - te weten het afdekken van een renterisico - in december 2007 nog altijd onveranderd was.
4.4.
Uitgangspunt bij de beoordeling is dat ABN AMRO, in het kader van de tussen haar en [bedrijf] in verband met de renteswap bestaande adviesrelatie, ten tijde van de aflossing van de door haar verstrekte geldlening gehouden was te onderzoeken of de renteswap in de vanaf 7 december 2007 bestaande nieuwe situatie nog wel paste bij de financiële mogelijkheden en doelstellingen, risicobereidheid en deskundigheid van [bedrijf] en in hoeverre zij [bedrijf] voor eventuele daarmee gemoeide (bijzondere) risico’s nader moest waarschuwen. [bedrijf] had immers - zo is onbetwist gebleven - geen relevante kennis van, en was evenmin ervaren met, rentederivaten, terwijl ABN AMRO, als professionele financiële dienstverlener, op dit terrein juist bij uitstek deskundig was. Uit hetgeen waartoe de eisen van redelijkheid en billijkheid haar als financieel dienstverlener verplichten, volgt dan dat op ABN AMRO jegens [bedrijf] een zorgplicht rustte in de hiervoor bedoelde zin (vgl. HR 3 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU4914). [bedrijf] legt aan haar vordering onder I ten grondslag dat ABN AMRO deze zorgplicht heeft geschonden. ABN AMRO bestrijdt dit.
4.5.
Het komt er bij de beoordeling van de onderhavige vordering grotendeels op aan of, zoals ABN AMRO aanvoert, zij het door haar bedoelde gesprek over de gevolgen van de aflossing van de lening voor de renteswap met [bedrijf] heeft gevoerd en of [bedrijf] toen aan ABN AMRO te kennen heeft gegeven dat zij de renteswap wilde laten doorlopen ter afdekking van het renterisico onder de ING lening. Is dat het geval, dan faalt het betoog van [bedrijf] dat de renteswap vanaf 7 december 2007 een speculatief karakter had, dat zij niet meer paste bij haar doelstellingen en risicobereidheid en dat ABN AMRO haar in dat verband had moeten informeren.
4.6.
[bedrijf] , op wie ingevolge artikel 150 Rv de bewijslast rust van de feitelijke grondslag van de gestelde zorgplichtschending, wordt voorshands geslaagd geacht in het bewijs van haar stelling dat bedoeld gesprek
niet
heeft plaatsgevonden. Daartoe heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat, zoals [bedrijf] stelt en ABN AMRO ter comparitie ook heeft erkend, in het bankdossier helemaal niets terug te vinden is over de gang van zaken rondom de aflossing van de ABN AMRO lening op 7 december 2007. In het bijzonder is daarin geen verslag of aantekening gevonden van het gesprek dat [naam 2] toen zou hebben gevoerd met [naam 1] . Ook is meegenomen dat ABN AMRO ook verder niet duidelijk heeft gemaakt wanneer dat gesprek heeft plaatsgevonden, wie daarbij aanwezig waren en wat daar toen precies is gezegd. Ook is in aanmerking genomen dat - zoals niet alleen onbetwist is gebleven maar ook uit de vele op de onderhavige zaak gelijkende zaken valt op te maken - het de gebruikelijke werkwijze van ABN AMRO was om renteswaps die dienden ter afdekking van het renterisico onder een door haar verstrekte geldlening hoe dan ook te beëindigen zodra de daaraan gekoppelde lening werd afgelost. Waarom hier aanleiding bestond van deze werkwijze af te wijken, heeft ABN AMRO niet toegelicht. Verder is in de beoordeling betrokken dat ook in de eerder tussen partijen gevoerde correspondentie geen aanknopingspunten zijn te vinden dat [bedrijf] in 2007 uitdrukkelijk aan ABN AMRO ( [naam 2] ) heeft verzocht om de renteswap te mogen voortzetten ter afdekking van het renterisico onder de ING lening. Integendeel, in de brief van 31 oktober 2011, die [bedrijf] enkele dagen later voor akkoord heeft getekend (zie 2.7), meldt ABN AMRO juist dat volgens haar sprake was van een “overhedge” en dat de renteswap vanaf 2007 een “speculatief karakter” had gekregen. De verklaring van ABN AMRO in de conclusie van antwoord dat zij hiermee slechts doelde op de plaats die de renteswap innam in de relatie tussen ABN AMRO en [bedrijf] komt de rechtbank nogal gekunsteld voor. Ook de inhoud van de brief van ABN AMRO van 12 maart 2015 (zie 2.11) sluit niet goed aan bij het betoog van ABN AMRO dat [naam 2] al in 2007 over voortzetting van de renteswap met [bedrijf] heeft gesproken en haar dienaangaande heeft geadviseerd. In die brief schrijft ABN AMRO namelijk dat zij helemaal niet op de hoogte was (en is) van de kenmerken van de ING lening.
Weliswaar moet aan ABN AMRO worden toegegeven dat uit het jaarverslag van [bedrijf] over 2010 (zie 2.6) lijkt te volgen dat de renteswap heeft gediend ter afdekking van het renterisico onder de ING lening, niet uitgesloten kan worden dat dit, zoals [bedrijf] (onbetwist) heeft verklaard, pas voor het eerst in 2011, nadat zij eenmaal op deze kwestie was geattendeerd, op deze manier in de boeken is verwerkt. Dat de renteswap steeds ter afdekking van het renterisico onder de ING lening is aangewend, valt hieruit dus niet op te maken.
Gezien dit alles is voorshands bewezen geacht dat, zoals [bedrijf] heeft gesteld, ABN AMRO haar in 2007 niet heeft gewezen op de gevolgen en kenmerken van de aflossing van de ABN AMRO lening voor de renteswap en dat zij, [bedrijf] , toen evenmin heeft verzocht de renteswap te laten doorlopen ter afdekking van het renterisico onder de ING lening. ABN AMRO wordt in de gelegenheid gesteld tegenbewijs te leveren, door het horen van [naam 2] of anderszins. In afwachting hiervan wordt iedere verdere beslissing aangehouden. De zaak wordt naar de rol worden verwezen.
4.7.
Komt vast te staan dat het door ABN AMRO bedoelde gesprek met [bedrijf] heeft plaatsgevonden en dat [bedrijf] toen heeft verzocht de renteswap na aflossing van de ABN AMRO lening te laten doorlopen, dan komt iedere grond aan de vordering onder I. te ontvallen. In dat geval kan immers niet langer worden volgehouden dat de renteswap vanaf 2007 niet meer paste bij de doelstellingen en risicobereidheid van [bedrijf] . Komen deze feiten niet vast te staan, dan moet worden aangenomen dat de renteswap vanaf 7 december 2007 een speculatief karakter heeft gekregen en vanaf dat moment dus niet meer paste bij de doelstellingen en risicobereidheid van [bedrijf] .
4.8.
Wel moet voor dat laatste geval nog worden bezien welke betekenis toekomt aan de brief van ABN AMRO van 31 oktober 2011, die [bedrijf] op 2 november 2011 voor akkoord heeft getekend. ABN AMRO heeft in dit verband (slechts) aangevoerd dat [bedrijf] - door medeondertekening van die brief - haar recht tot klagen in de zin van artikel 6:89 BW heeft verwerkt. Met de ondertekening van die brief bevestigde [bedrijf] volgens ABN AMRO bekend te zijn met de risico’s van het laten doorlopen van de renteswap en deze risico’s te aanvaarden. [bedrijf] mocht volgens ABN AMRO dan ook niet tot 7 oktober 2014 wachten met klagen. [bedrijf] heeft op haar beurt van de afspraken die zijn verwoord in deze brief de vernietiging ingeroepen.
4.9.
Op grond van artikel 6:89 BW kan de schuldeiser (in dit geval: [bedrijf] ) op een gebrek in een prestatie geen beroep meer doen indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij dit gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken, bij de schuldenaar (in dit geval: ABN AMRO) heeft geprotesteerd. Naar vaste rechtspraak moet bij de beantwoording van de vraag of tijdig is geprotesteerd acht worden geslagen op alle omstandigheden, waaronder de aard en inhoud van de rechtsverhouding, de betrokken prestaties en de aard van het gestelde gebrek. In dit geval betreft het de schending van een op de bank als deskundige professional jegens een klant die onervaren is op het gebied van rentederivaten, rustende zorgplicht. Van een op de klant rustende onderzoeksplicht met betrekking tot de vraag of de bank daarin is tekortgeschoten, is in de regel in zo’n geval pas sprake wanneer de klant van die zorgplicht op de hoogte is en gerede aanleiding heeft te veronderstellen dat de bank daarin tekort geschoten is.
4.10.
Van [bedrijf] hoefde niet al in 2011 te worden verwacht dat zij onderzocht of ABN AMRO haar zorgplicht had geschonden. Zoals [bedrijf] (onbetwist) heeft gesteld, raakte zij er pas van doordrongen dat op ABN AMRO in verband met de renteswap een zorgplicht rustte toen in de media meer aandacht kwam voor de gevolgen van renteswaps. Zij heeft toen Rietveld Finance Consultancy B.V. ingeschakeld om onderzoek te verrichten en dit adviesbureau heeft kort daarop namens haar geklaagd. Weliswaar had [bedrijf] wel al in 2011 de in 2.7 bedoelde brief van ABN AMRO voor akkoord ondertekend, in die brief staat niet dat ABN AMRO eigenlijk al in 2007 met [bedrijf] had moeten bezien of het laten doorlopen van de renteswap wel paste bij haar doelstellingen, risicobereidheid en deskundigheid. Niet gebleken is dat ABN AMRO in 2011 met [bedrijf] alsnog over de voortzetting van de renteswap heeft gesproken en daarbij alternatieven heeft geboden. Daar komt bij dat partijen het bovendien niet eens zijn over de manier waarop de brief uit 2011 moet worden begrepen. Volgens ABN AMRO moet die brief immers zo worden gelezen als werd daarin bevestigd dat de renteswap vanaf 2007 (slechts)
in de verhouding tussen [bedrijf] en ABN AMRO
een speculatief karakter had en was er
“vanuit het perspectief van [bedrijf] ”
geen sprake overhedge. ABN AMRO heeft niet toegelicht waarom, indien van die lezing wordt uitgegaan, van [bedrijf] redelijkerwijs mocht worden verwacht dat hij nader onderzoek instelde. Het beroep van ABN AMRO op artikel 6:89 BW faalt dan ook.
4.11.
Wanneer ABN AMRO niet slaagt in het tegenbewijs en ervan uit moet worden gegaan dat het door haar gestelde gesprek met [naam 2] in 2007 niet heeft plaatsgevonden, faalt ook haar beroep op verjaring. In dat geval kan immers niet worden aangenomen dat [bedrijf] al op 7 december 2007 bekend werd met de schade (in de zin van artikel 3:310 BW).
4.12.
Indien, na bewijslevering, wordt geoordeeld dat ABN AMRO tekortgeschoten is in de op haar rustende zorgplicht, moet worden beoordeeld of [bedrijf] hierdoor schade heeft geleden en, zo ja, in hoeverre de schade mede een gevolg is van omstandigheden die aan [bedrijf] kunnen worden toegerekend (als bedoeld in artikel 6:101 BW (eigen schuld)). Omdat de omvang van de schade mede afhankelijk is van de aard en omvang van de zorgplichtschending, houdt de rechtbank iedere verdere beslissing op dit punt vooralsnog aan.
4.13.
In verband met een eventuele schadebegroting geldt nog het volgende. Inmiddels zal meer duidelijkheid bestaan over de betalingen die [bedrijf] sinds 7 december 2007 uit hoofde van de renteswap aan ABN AMRO heeft verricht en over hetgeen zij uit dien hoofde sinds 7 december 2007 van ABN AMRO heeft ontvangen. De looptijd van de renteswap eindigde immers op 1 maart 2016. Omdat ABN AMRO de betalingen en ontvangsten onder de renteswap heeft geadministreerd, is zij de meest gerede partij om deze gegevens aan te leveren. Zij dient bij akte deze geldstromen inzichtelijk te maken. [bedrijf] zal hierop bij antwoordakte mogen reageren.
Vordering onder II.
4.14.
Omdat de looptijd van de renteswap, als overwogen, inmiddels is verstreken, valt niet in te zien welk belang [bedrijf] nog heeft bij haar vordering onder II. De daar gevorderde nietigheid betreft, en steunt vooral op, de in de brief van 31 oktober 2011 vermelde afspraak dat de bank de renteswap volledig kan afwikkelen zodra de marktwaarde daarvan “0” is. Van deze mogelijkheid heeft ABN AMRO gedurende de looptijd van de renteswap geen gebruik gemaakt (en, naar moet worden aangenomen, ook niet kunnen maken). De vordering onder II. zal dus worden afgewezen.
Overig
4.15.
Iedere verdere beslissing, die betreffende de buitengerechtelijke kosten daaronder begrepen, wordt aangehouden.
5
De beslissing
De rechtbank
5.1.
laat ABN AMRO toe tot het leveren van tegenbewijs tegen de voorshands bewezen geachte stelling van [bedrijf] dat ABN AMRO in 2007
niet
heeft gewezen op de gevolgen en kenmerken van de aflossing van de ABN AMRO lening voor de renteswap en dat [bedrijf] toen evenmin aan ABN AMRO heeft verzocht de renteswap te laten doorlopen ter afdekking van het renterisico onder de ING lening;
5.2.
verwijst de zaak naar de rol van
2 november 2016
opdat
ABN AMRO
een
akte
kan nemen waarin zij:
i) meedeelt of zij tegenbewijs wenst te leveren door het horen van getuigen, het overleggen van bewijsstukken en/of andere bewijsmiddelen;
ii) indien toepasselijk: bewijsstukken in het geding brengt;
iii) indien toepasselijk: opgave doet van de namen van de getuigen en van de verhinderdata van alle betrokkenen over de periode januari tot en met april 2017, waarna dag en uur voor het getuigenverhoor zal worden bepaald;
en
( iv) opgave doet van de betalingen die [bedrijf] sinds 7 december 2007 uit hoofde van de renteswap aan ABN AMRO heeft verricht en van al hetgeen zij sinds 7 december 2007 uit hoofde van de renteswap van ABN AMRO heeft ontvangen, waarna
vier (4) weken
nadien bij
antwoordakte
op deze opgave zal mogen reageren;
5.3.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. K.M. van Hassel en in het openbaar uitgesproken op 5 oktober 2016.