ECLI:NL:RBROT:2016:7108
Rechtbank ROT — Uitspraak 


Rechtbank Rotterdam
Team Bestuursrecht 1
zaaknummer: ROT 15/7979
uitspraak van de meervoudige kamer van 19 september 2016 de zaak tussen
[naam] , te [woonplaats] , eiser,
gemachtigde: mr. J. Verhoeven,
en
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Ridderkerk
, verweerder,
gemachtigden: mr. P.H.J. van Aardenne en mr. A.J.G. Vegt.
Procesverloop
Bij besluit van 22 mei 2015 (het primaire besluit) heeft verweerder besloten tot invordering van dwangsommen ten bedrage van in totaal € 97.500,00.
Bij besluit van 16 november 2015 (het bestreden besluit) heeft verweerder eisers bezwaar  ongegrond verklaard.
Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 19 augustus 2016. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden, bijgestaan door ir. M. Kitselar.
Overwegingen
1.1
Eiser is eigenaar van een boomgaard, gelegen tussen [aanduiding van het gebied] .
1.2
Op 4 december 2001 heeft verweerder een aanlegvergunning verleend om de bomen te kappen. Deze vergunning heeft verweerder op 20 augustus 2002 ingetrokken. Bij uitspraak van 17 mei 2004 heeft deze rechtbank het beroep tegen het besluit van 20 augustus 2002 ongegrond verklaard. De bomen zijn in 2007 gerooid. In 2009 hebben twee omwonenden verweerder verzocht om handhaving. De afwijzing van dit verzoek door verweerder is in beroep door deze rechtbank bij uitspraak van 14 april 2011 vernietigd. Bij uitspraak van 1 februari 2012 (ECLI:NL:RVS:2012:BV2457) heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) de uitspraak van de rechtbank bevestigd. Bij besluit van 7 maart 2013 is een last onder dwangsom opgelegd strekkende tot herplant van fruitbomen. Bij besluit van 12 maart 2014 heeft verweerder het bezwaar tegen dit besluit ongegrond verklaard. In dit besluit heeft verweerder de last nader gespecificeerd, in die zin - voor zover relevant - dat bij de aanplant van hoog-/halfstammige fruitbomen als norm 81 bomen per hectare wordt gesteld, waarbij de aan te planten bomen een minimale stamdikte van 8 cm moet hebben. De last onder dwangsom is met de uitspraak van de Afdeling van18 maart 2015 (ECLI:NL:RVS:2015:885) in rechte komen vast te staan. Op 31 maart 2015 is de begunstigingstermijn verstreken en op 7 april 2015 heeft een inspectie van de boomgaard plaatsgevonden. De bevindingen zijn neergelegd in een proces-verbaal van bevindingen. Er zijn 984 bomen geteld, met een gemiddelde diameter van 2,5 tot 3,5 cm. Bij brief van 28 april 2015 heeft verweerder eiser medegedeeld dat de in de last opgenomen dwangsommen van rechtswege zijn verbeurd en hem verzocht de verbeurde dwangsommen uiterlijk op 13 mei 2015 te betalen.
1.3
Bij besluit van 25 september 2015 heeft verweerder voor de tweede maal een last onder dwangsom opgelegd. Eiser heeft tegen dat besluit bezwaar gemaakt en de voorzieningenrechter van deze rechtbank gevraagd een voorlopige voorziening te treffen. Bij uitspraak van de voorzieningenrechter van 11 december 2015, zaaknummer ROT 15/7200, is het verzoek toegewezen en is het besluit van 25 september 2015 geschorst.
2.	Eiser heeft aangevoerd dat de voorzieningenrechter in de uitspraak van 11 december 2015 heeft overwogen dat vooralsnog niet als vaststaand kan worden aangenomen dat eiser de eerste last voor wat betreft de gehanteerde stamdikte niet zou hebben uitgevoerd. Voorts heeft de voorzieningenrechter overwogen dat, voor zover de overtreding van de last zou zijn gelegen in het niet aanplanten van de vereiste aantallen, sprake is van een relatief geringe afwijking. In dat verband overweegt de voorzieningenrechter echter, zo stelt eiser, ten onrechte dat eiser niet zou hebben onderbouwd dat van de 13,5 hectare die de boomgaard meet, 1,5 hectare niet voor beplanting geschikt is. Die onderbouwing is immers geleverd door de door eiser in het geding gebrachte kencijfers, ontleend aan het handboek KWIN Fruitteelt, waaruit voortvloeit dat van de bruto oppervlakte 10% als regel niet beteelbaar is. In eisers geval is berekend dat het beteelbaar oppervlak slechts 11,3 hectare is. Eiser merkt op dat verweerder stelt dat niet aan de last is voldaan, zodat de feiten en omstandigheden terzake in het bewijsdomein van verweerder liggen. Indien komt vast te staan dat bomen in de juiste dikte zijn geplant, en verweerder toch aanspraak wil maken op de verbeurte van dwangsommen, dient verweerder alsnog voor elke beteelbare hectare na te gaan of aan de last is voldaan en dus per hectare te beoordelen of er ten minste 81 bomen zijn aangeplant. Vervolgens kan voor elke hectare per ontbrekende boom worden vastgesteld of een dwangsom is verbeurd. Verweerder heeft een dergelijke vaststelling tot dusver nagelaten. Eiser merkt op dat, voor zover verweerder stelt dat de bomen op onprofessionele wijze zijn aangeplant, dit aspect in deze procedure irrelevant is nu verweerder in de last niets heeft bepaald omtrent de wijze van aanplanten. Dit heeft de voorzieningenrechter in de uitspraak van 11 december 2015 terecht vastgesteld. Voorts merkt eiser op dat aan het invorderingsbesluit geen deugdelijke feitenvaststelling ten grondslag ligt. Het proces-verbaal vermeldt niet alles en kan derhalve niet dienen als grondslag voor het invorderingsbesluit. Eiser is van mening dat sprake is van bijzondere omstandigheden om van invordering af te zien. Verweerder volstaat in het bestreden besluit ten onrechte met de opmerking dat deze omstandigheden de invordering niet onevenredig maken. Daarmee heeft verweerder het bestreden besluit niet deugdelijk gemotiveerd. Eiser is van mening dat verweerder miskent dat ook omstandigheden van na een handhavingsbesluit aanleiding kunnen zijn voor een geslaagd beroep op artikel 5:34 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Geen dwangsom behoort te worden verbeurd als het onmogelijk is aan de last te voldoen.
3.1
Gelet op vaste rechtspraak van de Afdeling (bijvoorbeeld de uitspraak van 11 mei 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1275), kunnen bezwaren die betrekking hebben op de rechtmatigheid van het besluit tot oplegging van een last onder dwangsom niet meer aan de orde komen in het kader van de toetsing van de invorderingsbeschikking. Dit is slechts onder zeer bijzondere omstandigheden anders.
3.2
Zoals in overweging 1.2 is overwogen staat de bij besluit van 7 maart 2013 opgelegde last onder dwangsom, welke nader is gespecificeerd in de beslissing op bezwaar van 12 maart 2014, in rechte vast. Indien de last, omtrent de stamdikte en de hoeveelheid te planten bomen per hectare voor eiser onvoldoende duidelijk zou zijn geweest, had het op de weg van eiser gelegen om dat in het kader van de procedure omtrent de last onder dwangsom aan de orde te stellen. In hetgeen eiser heeft aangevoerd ziet de rechtbank geen zodanig bijzondere omstandigheden die maken dat de inhoud van de last in deze procedure nog aan de orde kan komen.
4.1
Vervolgens dient de rechtbank te beoordelen of aan de last is voldaan.
4.2
Vaste rechtspraak van de Afdeling (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 6 mei 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1412) is dat aan een invorderingsbesluit een deugdelijke en controleerbare vaststelling van relevante feiten en omstandigheden ten grondslag dient te liggen. Dit brengt met zich dat de waarneming van feiten en omstandigheden die leiden tot verbeurte van een dwangsom dient te worden gedaan door een ter zake deskundige medewerker van het bevoegd gezag en dat bevindingen op schrift worden gesteld. Het geschrift dient in beginsel ten minste te bevatten de plaats, het tijdstip en de datum van de waarneming, een inzichtelijke beschrijving van de gehanteerde werkwijze en een inzichtelijke beschrijving van hetgeen is waargenomen. Dit geschrift dient voorts te zijn voorzien van een ondertekening door de opsteller en een dagtekening.
Uit de uitspraak van de Afdeling van 13 januari 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:51) volgt dat het niet volledig voldoen aan alle bovengenoemde vereisten, niet in alle gevallen betekent dat een deugdelijke en controleerbare vaststelling van de relevante feiten en omstandigheden ontbreekt.
4.3
De rechtbank is van oordeel dat aan het invorderingsbesluit een deugdelijke en controleerbare vaststelling van relevante feiten en omstandigheden ten grondslag ligt.
Op 7 april 2015 heeft een inspectie plaatsgevonden van de boomgaard. Van belang is dat daarvan een proces-verbaal van bevindingen is gemaakt, waaruit blijkt dat de inspectie is uitgevoerd door drie deskundigen, werkzaam voor verweerder, dat in het document plaats en datum van de inspectie zijn vermeld en dat is beschreven wat is waargenomen. Het document is ten onrechte niet ondertekend, maar dat gebrek is hersteld doordat de opstellers van het proces-verbaal door middel van het ondertekenen van een verklaring op 16 november 2015 hebben bevestigd dat zij de in het proces-verbaal weergegeven bevindingen hebben waargenomen en het proces-verbaal hebben opgesteld. Tenslotte is van belang dat eiser de in het proces-verbaal van bevindingen weergegeven waarnemingen niet heeft betwist, zodat de rechtbank van oordeel is dat hiervan mag worden uitgegaan.
4.4
In het proces-verbaal van bevindingen is vermeld dat de inspecteurs op het totale perceel 984 jonge bomen hebben geteld. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiser daarmee voor wat betreft het aantal te planten bomen niet aan de last voldaan. Gelet op de omvang van de boomgaard van afgerond 13 hectare en de norm van 81 bomen per hectare moesten er immers minimaal 1053 bomen worden aangeplant. In de last is geen ruimte gelaten voor het planten van minder fruitbomen dan 81 per hectare in verband met het beteelbare oppervlak per hectare. Voor zover eiser stelt dat dit ten onrechte is nagelaten, geldt dat eiser die argumentatie niet met succes tegen de invordering van de dwangsom kan aanvoeren nu die argumentatie betrekking heeft op de inhoud van de in rechte vaststaande last.
Nu aan de last reeds niet is voldaan doordat niet het vereiste aantal bomen is geplant, behoeven de beroepsgronden over de stamdikte van de bomen en de vraag of de bomen op professionele wijze zijn geplant, geen bespreking.
5.1
Nu eiser niet aan de last heeft voldaan, is verweerder bevoegd om tot invordering van de verbeurde dwangsom over te gaan.
5.2
Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraken van 15 januari 2014, ECLI:NL:RVS:2014:32, en van 18 maart 2015, ECLI:NL:RVS:2015:819) dient bij een besluit omtrent invordering van een verbeurde dwangsom, aan het belang van de invordering een zwaarwegend gewicht te worden toegekend. Een andere opvatting zou afdoen aan het gezag dat behoort uit te gaan van een besluit tot oplegging van een last onder dwangsom. Steun voor dit uitgangspunt biedt de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 5:37, eerste lid, van de Awb (Kamerstukken II 2003-04, 29 702, nr. 3, blz. 115). Hierin is vermeld dat een adequate handhaving vergt dat opgelegde sancties ook worden geëffectueerd en dus dat verbeurde dwangsommen worden ingevorderd. Slechts in bijzondere omstandigheden kan geheel of gedeeltelijk van invordering worden afgezien.
5.3
Dat het aantal geplante fruitbomen relatief gering minder is dan het aantal fruitbomen dat op grond van de last geplant moest worden, is geen bijzondere omstandigheid op grond waarvan verweerder van invordering af had behoren te zien.
In absolute zin is de afwijking niet gering en bovendien heeft verweerder het oppervlak van de boomgaard al naar beneden afgerond van 13,5 naar 13 hectare, zodat de relatieve en absolute afwijking in feite groter zijn. Dat de voorzieningenrechter in zijn uitspraak van
11 december 2015 wel betekenis heeft toegekend aan de relatief geringe afwijking van het aantal bomen dat moest worden geplant, bindt de rechtbank niet nu sprake is van een voorlopig oordeel ten aanzien van een ander besluit.
5.4
In randnummer 22 van haar nadere beroepsgronden van 22 januari 2016 heeft eiser in de onderdelen a tot en met i een aantal omstandigheden aangevoerd die naar zijn mening zodanig bijzonder zijn, dat op grond daarvan van invordering moet worden afgezien. Deze omstandigheden zijn echter argumenten gericht tegen de inhoud van de last onder dwangsom die inmiddels in rechte vaststaat en tegen de tweede last onder dwangsom, zoals opgelegd bij besluit van 25 september 2015. Gelet daarop zijn dit geen bijzondere omstandigheden om van invordering af te zien.
5.5
Ten aanzien van eisers beroep op artikel 5:34, eerste lid, van de Awb met de stelling dat nakoming van de last onmogelijk is, overweegt de rechtbank het volgende. Op grond van die bepaling kan het bestuursorgaan dat een last onder dwangsom heeft opgelegd, op verzoek van de overtreder de last opheffen, de looptijd ervan opschorten voor een bepaalde termijn of de dwangsom verminderen ingeval van blijvende of tijdelijke gehele of gedeeltelijke onmogelijkheid voor de overtreder om aan zijn verplichtingen te voldoen. De rechtbank is van oordeel dat in een geval als dit, waarbij sprake is van verbeurte van de dwangsom in één keer, eiser zich niet na het verstrijken van de begunstigingstermijn met succes op artikel 5:34 van de Awb kan beroepen.
6. De beroepsgronden slagen niet. Eisers beroep is daarom ongegrond.
7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M.G.L. de Vette, voorzitter, en mr. A. van Gijzen en
mr. A.C. Rop, leden, in aanwezigheid van mr. I. Geerink-van Loon, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 19 september 2016.
griffier	voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.