ECLI:NL:GHDHA:2017:2028
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer		: 200.157.285/02
Zaak-/rolnummer rechtbank	: C/10/342375 / HA ZA 09-3239
arrest van 18 juli 2017
in de zaak van
mr. [naam], in haar hoedanigheid van curator
in het faillissement van Panagro Geveltechniek B.V.
,
kantoorhoudende te Rijswijk,
appellante,
hierna te noemen: de curator,
(de failliet hierna te noemen: Panagro),
advocaat: mr. J.H.J. Rijntjes te Rotterdam,
tegen
1. Bouwcombinatie Medisch Centrum Rijnmond-Zuid V.O.F.,
gevestigd te Nieuwegein,
hierna te noemen: Combinatie MCR,
2. Ballast Nedam Infra B.V.,
bij akte van 21 juli 2015 hersteld in
Ballast Nedam Bouw & Ontwikkeling B.V.
gevestigd te Nieuwegein,
hierna: Ballast Nedam
3. BAM Utiliteitsbouw B.V.,
gevestigd te Bunnik,
hierna: Bam,
geïntimeerden,
hierna tezamen noemen: de Bouwcombinatie (vrouwelijk enkelvoud),
advocaat: mr. G.C.M. Schipper te Hoofddorp.
Het geding
Voor de gang van zaken tot 2 december 2014 wordt verwezen naar het tussenarrest van die datum waarbij een comparitie na aanbrengen is gelast. Deze comparitie heeft plaatsgevonden op 24 maart 2015. Hiervan is een proces-verbaal opgemaakt. Vervolgens heeft de curator  een incidentele memorie overlegging stukken tevens memorie van grieven (met producties) genomen en daarin 12 grieven geformuleerd. De Bouwcombinatie heeft hierop gereageerd. Daarna heeft de curator een akte genomen (met een productie) en de Bouwcombinatie een antwoordakte. Vervolgens heeft de Bouwcombinatie de memorie van antwoord (met een productie) genomen, gevolgd door een akte uitlaten productie van de curator en een antwoordakte van de Bouwcombinatie. Tot slot hebben partijen schriftelijk gepleit. Hierna is de zaak op 26 april 2016 ambtshalve geroyeerd. Vervolgens is de zaak op 20 september 2016 opnieuw opgebracht en hebben partijen onder overlegging van de stukken arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
Het hof oordeelt dat het hoger beroep geacht moet worden ook te zijn gericht tegen Ballast Nedam Bouw & Ontwikkeling B.V. Het noemen van Ballast Nedam Infra B.V. in de appeldagvaarding beschouwt het hof als een onmiskenbare vergissing, die inmiddels is hersteld. Geoordeeld wordt dat de Bouwcombinatie hierdoor niet onredelijk in haar belangen wordt geschaad (ECLI:NL:HR:2013:1881).
De feiten
De feiten, waar de rechtbank in het tussenvonnis van 23 januari 2013 (onder 2) en in het eindvonnis van 12 maart 2014 (onder 2) vanuit is gegaan, zijn niet is geschil, zodat deze ook voor het hof vast staan. Het hof zal deze feiten, met aanvullingen daarop, deels  hierna weergeven
(2.1)	Tussen Panagro en de Bouwcombinatie is ten behoeve van de bouw van het huidige Maasstad Ziekenhuis een onderaannemingsovereenkomst tot stand gekomen. Daartoe heeft de Bouwcombinatie bij brief van
12 oktober 2007,
met opdrachtnummer 4500101997, een opdracht verstrekt aan Panagro. De opdracht vermeldt onder meer het volgende:
“Namens Bouwcombinatie (…)
dragen wij u op (….) en uitsluitend volgens bijgaande Algemene Inkoop- en Onderaannemingsvoorwaarden versie 1 juli 2007
(hierna AIOV), het ten behoeve van bovengenoemd werk franco
tekenen, produceren,
leveren en monteren van houten/aluminium puien, kozijnen, ramen, deuren e.a.
Toepasselijkheid van de door u gehanteerde bepalingen en/of algemene voorwaarden
worden hierbij uitdrukkelijk van de hand gewezen. (…)
Voor deze opdracht gelden:
* Prijsaanvraag ref: BSP-2006 0290.00.0
(….)
Omschrijving en prijzen
Het leveren en monteren van de hout/aluminium combinatiekozijnen en de
aluminium kozijnen.
Technische omschrijving
Type Hoffmann Fasade
In totaal is 204 m² voorzien.
Hout/aluminium vliesgevelsysteem met een aanzichtbreedte van 100 mm.
Houtwerk uitgevoerd in Kiefer, gefineerd met n.t.b. houtsoort (met Komo keur) voorzien
van 2-laagse transparante oppervlaktebehandeling af fabriek.
Aluminium deklijsten aan de buitenzijde uitgevoerd met Ral 7016 Eisenglimmer met
laagdikte 60mu.
Beglazing zonwerend glas volgens bestek, binnenuit waarnodig uitgevoerd in letsel c.q.
doorvalveilig in verband met het niet aanwezig zijn van een borstwering.
Type Hoffmann Fenster
In totaal zijn 1597 stuks kozijnen van diverse afmetingen voorzien, zijnde 9045 m²
Hout/aluminium combinatie kozijnen.
Houtwerk met afmeting 68 resp. 78 mm.
Uitgevoerd in Kiefer, gefineerd met n.t.b. houtsoort (met Komo keur) voorzien van 2-laagse transparante oppervlaktebehandeling af fabriek. Aluminium schaaldelen zijn gelast en aan de buitenzijde uitgevoerd met Ral 7016 Eisenglimmer met laagdikte 60 mu.
Beglazing zonwerend glas volgens bestek met eventueel letselbeperkende binnenruit waar nodig.
De eis WBDB060 is conform de nota ingevuld met een 30 minuten brandwerende constructie voor de buitenkozijnen.
Voor de binnenkozijnen zijnde 450 m² is een 60 minuten brandwerende constructie
opgenomen.
(…)
Aluminium Schuco kozijnen
In totaal zijn 186 stuks kozijnen van diverse afmetingen voorzien zijnde 516 m²
Beglazing zonwerend glas volgens bestek met eventueel letselbeperkende binnenruit waar nodig.
Deze kozijnen mogen in overleg met de directie uitgevoerd worden in type Hoffmann Fenster zonder prijsconsequenties.
(…)
Resumé
Totaalbedrag offerte 16-04-2007					 € 4.133.247,--
In mindering: 89 m²  kozijnen à € 350,--	    	  	-/-	 €      31.150,--
Extra 154 m² 60 min. brandwerende beglazing        		+/+       €      30.800,--
Extra 2 stel automatische deuren t.p.v. ambulancehal 	+/+	€
10.800.--
:
Nieuw totaal (9675 m²)					             € 4.143.697,--
Prijs vast t/m 31-06-2008 					+/+
€    165.000,
--
€ 4.308.697,--
Voor de aanneemsom van
€
4.100.000,--
(zegge: vier miljoen honderdduizend euro)
De genoemde prijs is exclusief B.T.W., vast t/m 31 augustus 2008
.
(…)
Kwaliteit
Het gestelde in het bestek is van toepassing.
De levering geschiedt onder KOMO-Attest met productcertificaat afgegeven door de Stichting Kwaliteitsscentrum Gevelelementen (SKG). (…)”
(2.2)	De Algemene Inkoop- en Onderaannemingsvoorwaarden (AIOV) Bouwcombinatie Medisch Centrum Rijnmond Zuid v.o.f., versie 1 - juli 2007 (prod 1.2 bij conclusie van antwoord in kort geding) houden onder meer in:
“Artikel 10. Prijs / meer- en minderwerk.
(…)
2. Meerwerk en/of andere afwijkingen van de Opdracht, ook wanneer het een bezuiniging of een verbetering betreft, worden uitsluitend in aanmerking genomen indien deze tevoren door Opdrachtnemer zijn aangemeld en schriftelijk door Opdrachtgever zijn opgedragen.
(…)
Artikel 13. Betaling.
(…)
8. Indien Opdrachtnemer niet voldoet aan zijn verplichtingen, isOpdrachtgever gerechtigd haar betalingsverplichtingen jegens Opdrachtnemer op te schorten, totdat deze aan zijn verplichtingen heeft voldaan, onverminderd het recht van Opdrachtgever op schadevergoeding en/of nakoming of ontbinding van de Overeenkomst met vervangende schadevergoeding te vorderen.
Artikel 16. Verhaal en compensatie.
1. Opdrachtgever is gerechtigd tot compensatie van de door haar in verband met de Overeenkomst aan Opdrachtnemer verschuldigde bedragen met die vorderingen, welke Opdrachtgever op Opdrachtnemer heeft.
(…)
Artikel 18. Vervanging / ontbinding.
1 Indien Opdrachtgever van oordeel is, dat de uitvoering van de door
Opdrachtnemer te verrichten leveringen of werkzaamheden zodanig geschiedt, dat vertraging in de bouw of een gedeelte daarvan ontstaat of dreigt te ontstaan, is Opdrachtgever bevoegd de verdere uitvoering van de leveringen en werkzaamheden zelf of door een ander te doen verrichten, indien Opdrachtnemer na van Opdrachtgever ontvangen schriftelijke aanmaning nalaat de voortgang van de leveringen en werkzaamheden binnen de bij aanmaning gestelde termijn op afdoende wijze te bespoedigen en/of deze naar de eis te voltooien, onverminderd het recht van Opdrachtgever op ontbinding van de Overeenkomst en/of schadevergoeding.
2 Opdrachtgever is gerechtigd, onverminderd het recht op schadevergoeding en/of haar recht om haar verplichtingen uit de Overeenkomst geheel of gedeeltelijk op te schorten, om de Overeenkomst te harer keuze geheel of voor het nog niet uitgevoerde gedeelte als ontbonden te beschouwen, zonder dat daartoe enige ingebrekestelling dan wel rechterlijke tussenkomst is vereist:
a. indien de overeengekomen leveringstermijn wordt overschreden, of indien reeds voor het verstrijken van die termijn duidelijk is, dat deze termijn zal worden overschreden;
b. (…);
c. (…)
3 Onverminderd het in het voorgaande lid bepaalde is Opdrachtgever gerechtigd om de Overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden, onverminderd het recht op schadevergoeding en/of haar recht om haar verplichtingen uit de  Overeenkomst geheel of gedeeltelijk op te schorten, indien Opdrachtnemer na daartoe schriftelijk in gebreke te zijn gesteld, een of meer van zijn verplichtingen voortvloeiende uit de Overeenkomst niet, niet behoorlijk of niet tijdig nakomt binnen de bij ingebrekestelling gestelde termijn.
(…)”
(2.3)	Bij brief van
10 december 2007
(productie 1.3 bij kort geding) heeft Panagro de opdracht (met verwijzing naar met opdrachtnummer 4500101997 en de datum 12 oktober 2017) aanvaard.
(2.4)	In het voorbereidingstraject (2007-2008) is vertraging ontstaan, die tussen partijen in augustus 2008 finaal is beslecht met de afspraak dat de Bouwcombinatie een bedrag van € 275.000,-- aan Panagro betaalt. Eind 2008 heeft de Bouwcombinatie besloten de montage van de kozijnen in eigen beheer uit te voeren.
(2.5)	Panagro is in
januari 2009
gestart met het uitleveren van de bestelde kozijnen, waarna de Bouwcombinatie regelmatig betalingen heeft verricht.
(2.6)	Bij
brief van 28 januari 2009
heeft de Bouwcombinatie aan Panagro onder meer geschreven:
”Langs deze weg voel ik de behoefte een aantal zaken met u te delen, aangaande de voortgang van de uitvoering. Hierin maak ik onderscheid in onderstaande thema's
1. Voortgang van de leveringen
2. Uitvoerbaarheid van de werkdetails
3. Kwaliteitsborging
De uitvoering moet een grote Inspanning leveren overzicht te houden in de leveringen van Panagro. Enerzijds heeft dit te maken met het feit dat wij zeer kort voor het moment van levering van u inzichtelijk krijgen wanneer en welke kozijnen geleverd zullen worden. Anderzijds vindt dat zijn oorzaak in het feit dat bouwstromen en bouwlagen, zoals die gedefinieerd zijn in onze planning, niet in één keer uitgeleverd worden, De logistiek op de bouwplaats geschiedt hierdoor ad-hoc en zeer inefficiënt.
(…)
Om de kwaliteit van uw systeem op korte en lange termijn te garanderen is een aantal acties uitgezet. Recentelijk is een aantal testen op het werk gedaan om de lucht- en waterdichtheid te onderzoeken. Zoals u kenbaar is gemaakt vertoont uw systeem gebreken. Aanpassingen op uw detaillering en nieuwe testen zijn hiervan het gevolg. Wij zullen u kennen in de oplossing en de consequenties hiervan voor u inzichtelijk maken.
(…)”
(2.7)	Bij brief van
2 februari 2009
heeft de Bouwcombinatie aan Panagro onder meer geschreven:
“In onderstaand bericht onze bevindingen naar aanleiding van de reeds gehouden testen op lucht- en waterdichting.
Test 1 - 20 november 2008 te Rotterdam
In overleg, met goedkeuring en in het bijzijn van montagevertegenwoordigers van Panagro, en dhr. [X], is het proefkozijn getest op lucht- en waterdichtheid. De test op luchtdichtheid is met succes afgerond, het kozijn heeft de test op waterdichting niet doorstaan. Bij een onderdruk van O Pa lekte het kozijn ter plaatse van de aansluiting van het draaiende deel aan de middenstijl van het kozijn. Volgens Panagro was dat te wijten aan het feit dat het proefkozijn niet geschikt was voor een dergelijke test.
Test 2 - 14 januari 2009 te Rotterdam
In overleg, met goedkeuring en in het bijzijn van montagevertegenwoordigers van Panagro, en dhr. [X], is een definitief kozijn getest op lucht- en waterdichtheid. De test op luchtdichtheid is met succes afgerond, het kozijn heeft de test op waterdichting niet doorstaan. Bevindingen zijn door de fa. Peutz gerapporteerd. Zie bijlage.
[Hof: betreft het hierna in rechtsoverweging 2.8 vermelde rapport raadgevend ingenieursbureau Peutz BV nr
.
Z 614-17
.
]
Toevoeging van een extra afdichting, door middel van tape, aan de bovenzijde van het kozijn (staat niet op tekening van Panagro) leidde tot een verbetering van de waterhuishouding.
Test 3 - 30 januari 2009 te Rotterdam
In overleg en met goedkeuring Van Panagro, en dhr. [X], is op genoemde datum het definitieve kozijn opnieuw getest op lucht- en waterdichtheid. Een aluminium strip is aan de bovenzijde van het kozijn toegevoegd naar aanleiding van de bevindingen van test 2.
De test op luchtdichtheid is met succes afgerond, het kozijn heeft de test op waterdichting niet doorstaan. Bij een onderdruk van O Pa lekte het kozijn ter plaatse van de aansluiting van het draaiende deel aan de middenstijl van het kozijn. Volgens de Bouwcombinatie en de testmeester van SKG is dit te wijten aan het niet afdoende aansluiten van het rubber tussen het vaste deel en het draaiende deel.
De Bouwcombinatie zal de detaillering van Panagro in overleg met de architect en de bouwdirectie verder doorontwikkelen totdat een deugdelijke constructie gegarandeerd kan worden. Toevoegingen aan het kozijn zoals onder andere de aluminium strip aan de bovenzijde als ook de verbeteringen aan detailleringen van het systeem zijn voor rekening van Panagro. Wij zullen op later moment deze consequenties aan u inzichtelijk
maken.
(2.8)	Het rapport raadgevend ingenieursbureau Peutz BV, nr
.
Z 614-17, van
20 januari 2009
houdt onder meer in:
I. Inleiding
Op 14 januari 2009 is door het SKG een beproeving uitgevoerd ten aanzien van de
luchtdoorlatendheid en waterdichtheid van een samengesteld proefkozijn van het project
Medisch Centrum Rijnmond-zuid te Rotterdam. Op verzoek van de opdrachtgever zijn de
bevindingen samengevat in dit rapport.
2
Proefelement
(….) De kozijnen zijn gemonteerd in een houten stelkozijn dat is opgenomen in een prefab betonelement. (….)
3
Normen
De beproeving ten aanzien van de waterdichtheid dient conform het bestek te worden
uitgevoerd volgens NEN 2778. Aan de beproeving ten aanzien van de luchtdichtheid ligt
NEN 3660 ten grondslag.
(…)
5. Resultaten
(…)
6.2 Waterdichtheid
Bij de eerste stap van de waterdichtheidbeproeving wordt het element gedurende 15
minuten zonder drukverschil over de gevel besproeid.
Na 5 minuten druppelt water vanuit de naad tussen kozijnen en de onderregel van het
stelkozijn, ter plaatse van de koppelnaden tussen beide elementen. Weer 5 minuten later
druppelt water uit de sluitnaad tussen beweegbaar deel en kozijn, ter plaatse van het
onderscharnier.
De beproeving wordt gestopt. Na opening van het raam blijkt water aanwezig aan de
binnenzijde van de middendichting.
Bij de bovenregel kan water via de open naad tussen aluminium profiel en stelkozijn de
middendichting bereiken. Daar infiltreert water in de naad lussen middendichting en
houten kozijn. Hel water loopt via de sponning in het houten kozijn naar de onderregel,
waar het de binnenruimte bereikt.
Teneinde te beoordelen in hoeverre afdichting van de naad tussen bovenregel van
beide kozijnen en het stelkozijn verbetering brengt ten aanzien van de waterdichtheid
wordt deze naad afgeplakt met tape, waarna een tweede beproeving wordt uitgevoerd.
Gedurende 15 minuten beregening zonder drukverschil wordt geen lekkage
geconstateerd.
Bij een drukverschil van 50 Pa wordt enige waterinfiltratie waargenomen ter plaatse van
de linker onderhoek (van binnenuit gezien) van het stelkozijn. Bij toenemend
drukverschil neemt de lekkage toe. Na het drukverschil van 150 Pa wordt de proef
kortstondig gestopt. Bij controle blijkt geen waterinfiltratie binnen de middendichting te
zijn opgetreden. Bij een drukverschil van 200 Pa ontstaat ook lekkage in de rechter
onderhoek van het stelkozijn, toenemend met het drukverschil.
Bij een drukverschil van 300 Pa worden bellen waargenomen in de rechter onderhoek
van het beweegbare deel. Bij toenemende druk infiltreert hier water.
6
Beoordeling
Ten aanzien van de luchtdoorlatendheid voldoet het gevelelement aan zowel de eisen uit
het bestek, als de eisen die bureau Peutz heeft beschreven.
Ten aanzien van de waterdichtheid voldoet het proefelement noch aan de eisen die
volgen uit het bestek, noch aan de eisen die door bureau Peutz zijn voorgeschreven.
Afdichting van de naad aan de bovenzijde tussen kozijn en stelkozijn verbetert de
prestaties ten aanzien van de waterdichtheid. Ook dan echter wordt noch aan de
bestekseisen, noch aan de eisen van bureau Peutz voldaan. Via de kozijnen wordt, tot
en met de besteksdruk, geen waterinfiltratle waargenomen.
Ten aanzien van de lekkage via de naad in het bouwkundig stelkozijn is niet duidelijk of
dit veroorzaakt wordt door een ontoereikende afdichting van het kozijn op het stelkozijn
of dat dit veroorzaakt wordt door gebreken in de EPDM-folie waarmee het stelkozijn aan
de onderzijde is afgeplakt.
7
Conclusie
Ten aanzien van de waterdichtheid voldoet het proefelement niet aan de eisen die
volgen uit het bestek, noch aan de eisen die door bureau Peutz zijn gespecificeerd. (…) De beproevingen zijn uitgevoerd met een kithiel rondom de vaste ruit. De gewijzigde
(verborgen) ontwatering met gaten [met een diameter van] 5 mm kan een nadelige invloed hebben op de ontwatering, De Vereniging Metalen Ramen Gevelbranche (VMRG) beveelt een minimale diameter aan van 8 mm, of sleufgaten 5 x 20 mm. De verstekken van de middendichting, zijn niet verlijmd. Ook dit kan een nadelige invloed hebben op de ontwatering.”
(2.9)	Tijdens een werkbespreking van
18 februari 2009
, waar namens Panagro aanwezig waren [Y], [Z] en [X], is met name de kwestie van de kozijnen besproken. In het verslag hiervan is onder meer opgenomen:
“Doel van dit overleg Is een pakket van maatregelen bespreken en overeenkomen ten
einde de gevelkozijnen lucht- en waterdicht te krijgen. Directe aanleiding voor dit overleg zijn de bevindingen van een drietal testen op luchten waterdichting, waarbij is aangetoond dat het systeem lek is”
(…)
Er zijn vervolgens maatregelen, op kosten van Panagro, afgesproken. Voorts is in het verslag (onder “Vervolg”) vermeld:
“- Nieuwe test door SKG op 23-2-2009, conform vorige tests
- Panagro vraagt of hun
adviseur
(BDA) aanwezig mag zijn. De BC staat dit toe.”
(2.10)	Onder meer
in april 2009
heeft emailwisseling tussen partijen plaatsgevonden betreffende teruglopende leveringsomvang (producties bij 1.6 bij kort geding).
(2.11)	Op
11 mei 2009
heeft BDA geveladvies BV (hierna: BDA) gerapporteerd in opdracht van Panagro (productie 70 bij akte Panagro van 31 juli 2013). Deze rapportage is pas later aan de Bouwcombinatie bekend geworden. De rapportage heeft betrekking op een onderzoek op 22 april 2009 in het laboratorium van BDA Keuringsinstituut waarbij twee proefelementen, die waren gemonteerd in een houten stelkozijn overeenkomstig de specificaties zoals weergegeven op de detailtekeningen in bijlage 2, zijn onderzocht op onder meer waterdichtheidsprestaties, inclusief bouwkundige aansluiting. De conclusie van dit rapport luidt:
“De proefelementen kunnen aan de waterdichtheidseisen bij de vereiste  toetsingsdruk van 200 Pa voldoen. Voorwaarde is dat buitenafdichting aan de bovenzijde wordt afgedekt door een waterslag of een strip.”
Het betreffende rapport is door Panagro in de procedure ingebracht.
(212)	Tussen partijen is een discussie over meerwerk ontstaan, alsook over de wijze van berekening van de geleverde kozijnen (per kozijn of per metrage - vierkante meter).
(2.13)	Panagro heeft
omstreeks 8 juni 2009
haar leveringen opgeschort, op een moment dat nog niet alle kozijnen waren uitgeleverd. Deze opschorting hield  verband met een  meer/minderwerk-discussie over met name de beglazing  en een prijsdiscussie (berekening van het aantal kozijnen of het aantal geleverde m²).
(2.14)	Op
1 juli 2009
heeft de Bouwcombinatie een schriftelijke ingebrekestelling doen uitgaan, met bevel aan Panagro om de werkzaamheden te hervatten. De Bouwcombinatie heeft in dit verband onder meer geschreven:
“(…) Inmiddels is de huidige situatie zelfs zo dat er sinds week 24, circa 3 weken, geen leveringen meer door Panagro hebben plaatsgevonden. Een fatsoenlijk overleg om de opgetreden situatie en de resterende meer-/minderwerkpunten te bespreken is helaas niet meer mogelijk gebleken, daar hiervoor gepland overleg herhaaldelijk door Panagro is afgezegd en een nieuwe afspraak (gelet op de urgentie van de situatie) op zeer
korte termijn niet meer haalbaar was. Deze hele gang van zaken is
onaanvaardbaar
voor de Bouwcombinatie, ook gelet op de vertraging die hierdoor wordt veroorzaakt in het bouwproces. Hierbij zij tevens opgemerkt dat het Panagro op grond van de toepasselijke contractuele voorwaarden geenszins geoorloofd is om haar leveringen op te schorten wegens het ontbreken van overeenstemming over meer-/minderwerk. Het meer-/minderwerk houdt geen verband met de overeengekomen leveringen. Panagro heeft haar contractuele verplichtingen c.q. haar leveringen gewoonweg tijdig na te komen (op grond van de vigerende planning c.q. het leveringsschema), ongeacht de uitkomst van een meer-minderwerk discussie.
De Bouwcombinatie houdt Panagro dan ook volledig verantwoordelijk en aansprakelijk voor alle schade die zij lijdt of nog zal lijden als gevolg van het feit dat Panagro de betreffende leveringen onrechtmatig heeft opgeschort.
Daarnaast dient niet onvermeld te blijven dat Panagro haar contractuele verplichtingen niet alleen niet tijdig, maar ook niet deugdelijk is nagekomen, doordat de kozijnen van Panagro niet bleken te voldoen aan de contractuele (besteks)eisen ten aanzien van lucht- en waterdichtheid. Zoals bekend, zijn de (standaard)kozijnen van Panagro conform de bestekseis van de directie getest op lucht- en waterdichting. Hierbij is herhaaldelijk gebleken dat de betreffende kozijnen niet waterdicht waren en is aangetoond dat
het svsteem
lek was. Er is vastgesteld dat de lekkages niet aan de montage door de Bouwcombinatie te wijten waren. De benodigde systeemaanpassingen komen derhalve ook voor rekening van Panagro.
(…)”
Vervolgens heeft de Bouwcombinatie aan Panagro tot en met 6 juli 2009 de tijd gegeven om de leveringen te hervatten, bij gebreke waarvan de Bouwcombinatie tot ontbinding van het nog niet uitgevoerde deel van de overeenkomst zou overgaan.
(2.15)	Op
21 juli 2009
heeft een bespreking tussen partijen, in aanwezigheid van hun advocaten plaatsgevonden.
(2.16)	Op
22 juli 2009
heeft de Bouwcombinatie de overeenkomst met Panagro, voor het resterende deel, ontbonden. Het gaat hierbij om (1) 60 minuten brandwerende kozijnen (79 stuks à 610 m²), (2) twee patiopuien (in totaal 230 m²), (3) standaard hout/aluminium kozijnen (141 stuks à 980 m²), (4) twee kozijnen voor de ambulancehal (circa 20 m²) en (5) twee kozijnen voor het energiegebouw.
Van de nog niet geleverde kozijnen waren er 134 reeds geproduceerd. Deze reeds geproduceerde kozijnen zijn, deels na veroordeling daartoe bij vonnis in kort geding van 10 november 2009, alsnog (tegen betaling) aan de Bouwcombinatie geleverd. De nadien nog ontbrekende kozijnen heeft de Bouwcombinatie door een derde laten maken.
(2.17)	Op
3 november 2009
heeft Panagro de Bouwcombinatie gedagvaard ter zake van een vordering van omstreeks € 1.200.000,--. De Bouwcombinatie heeft de vordering van Panagro gemotiveerd betwist, kort gezegd stellende dat de betreffende (conventionele) vordering een deugdelijke grondslag miste, terwijl de Bouwcombinatie bovendien tot opschorting gerechtigd was zolang Panagro niet tijdig, niet deugdelijk en niet volledig had geleverd. Volgens de Bouwcombinatie was Panagro van haar kant niet tot opschorting gerechtigd. De Bouwcombinatie heeft in reconventie een tegenvordering ingesteld wegens schade veroorzaakt door de niet tijdige, niet deugdelijke en niet volledige levering van de overeengekomen kozijnen. Volgens de Bouwcombinatie heeft zij schade geleden doordat Panagro ten onrechte stopte met leveren en zij elders heeft moeten inkopen, terwijl zij gebreken aan het geleverde heeft moeten herstellen.
(2.18)	Panagro is tijdens de procedure, en wel op
21 april 2010
, in staat van faillissement verklaard. Hierdoor is de procedure in reconventie op grond van artikel 29 Fw geschorst.
(2.19)	Op
21 september 2010
heeft Köhler Peutz Geveltechniek in opdracht van Medisch Centrum Rijnmond Zuid, onder nummer Z 0614-3a, rapport uitgebracht over de luchtdoorlatendheid en de waterdichtheid van de Panagro kozijnen van het (MCRZ) te Rotterdam. In dit rapport is onder meer vermeld
:
“1. Inleiding
In de periode van 13 tot en met 16 september 2010 zijn door TGM Gevelconsult
luchtdoorlatendheid- en waterdichtheidsbeproevingen uitgevoerd op 8 Panagro kozijnen van fase 1 van het nieuwbouwproject Medisch Centrum Rijnmond Zuid (MCRZ) te Rotterdam.
Het doel van de beproevingen is door middel van een steekproef te verifiëren in hoeverre de Panagro kozijnen voldoen aan de in het bestek gestelde eisen ten aanzien van
luchtdoorlatendheid en waterdichtheid.
Op verzoek van de opdrachtgever zijn de beproevingen bijgewoond en zijn de resultaten
beoordeeld.
(…)
5.  Beoordeling
5.2
Waterdichtheid
Bij 5 van de 8 beproevingen van de waterdichtheid deed zich waterinfiitratie voor. In alle
gevallen betrof dit gebreken in de kozijnen zelf of gebreken in de afdichting van de
sluitnaad. Er is bij deze proeven geen water geïnfiltreerd via bouwkundige aansluitingen.
Gezien de wijze waarop de dilatatienaad in het stelkozijn van de enkelvoudige kozijnen op de 1ͤ verdieping in de noordgevel zijn uitgevoerd en gezien de verkleuring van de
oorspronkelijke verflaag in de onderhoek van deze kozijnen, bestaat echter gerede
aanleiding om te twijfelen aan de waterdichtheid van de bouwkundige aansluiting van deze kozijnen.
Gezien de gestelde eisen in het Bouwbesluit en bestek had bij beproeving van 8 kozijnen
geen enkele waterinfiitratie geconstateerd mogen worden. Uit het feit dal bij 5 van de 8
beproefde kozijnen lekkage ontstaat, vloeit de verwachting voort dat bij een zeer groot deel van de kozijnen van het MCRZ evenmin aan de waterdichtheidseisen zal worden voldaan bij een beproeving conform NEN 2778. Dit betekent niet dat in vergelijkbare
praktijkomstandigheden (windkracht 8 en zware regenval) bij een groot aantal ramen
lekkage zal ontstaan. Een en ander is sterk afhankelijk van windrichting, hoeveelheid
neerslag, lokale windvorm factoren etc. Andersom mag uit het niet voorkomen van lekkages in de praktijk niet worden geconcludeerd dat de ramen voldoende presteren ten aanzien van de waterdichtheid. Het vereiste kwaliteitsniveau kan uitsluitend op objectieve wijze beoordeeld worden door een beproeving conform NEN 2778. Er is overtuigend aangetoond dat dit kwaliteitsniveau niet wordt gehaald.
5.3
Duurzaamheid
Bij twee beproevingen is geconstateerd dat de houtdecorfolie vanuit versteknaden van
beweegbare delen donker verkleurd door vochtinfiltratie. Omdat de versteknaden niet vol
zijn verlijmd en het kopse hout evenmin is afgedicht, kan door waterinfiltratie in het kopse hout houtrot ontstaan.
Ondanks het feit dat alle sponningen geventileerd en belucht zijn, blijkt dat water in de
sponning versteknaden kan bereiken. Omdat de houten profielen op lengte zijn
verduurzaamd en daarna in verstek gezaagd, is het kopse hout in het geheel niet
verduurzaamd. De combinatie van het toetreden van vocht, het ontbreken van de
verduurzaming, het niet vol lijmen van het verstek en het niet afdichten van het kopse hout, leidt tot zeer ernstige twijfel ten aanzien van de duurzaamheid van de kozijnen.”
(2.20)	De curator heeft de vordering van Panagro in conventie overgenomen. Na wijziging van eis bij akte van 27 september 2012 vordert de curator  - samengevat -veroordeling van de Bouwcombinatie tot betaling van € 802.617,19, vermeerderd met rente en kosten. De curator grondt haar vorderingen op de tussen Bouwcombinatie en Panagro tot stand gekomen overeenkomst van onderaanneming.
(2.21)	De Bouwcombinatie heeft deze vordering in conventie gemotiveerd weersproken, zoals onder meer hiervoor in rechtsoverweging 2.17 weergegeven. Tevens heeft zij zich beroepen op een tegenvordering van (naar schatting) tenminste
€ 4.200.000,-- aan schade wegens een aan Panagro toerekenbare systeemfout in de kozijnen, ten gevolge waarvan zij dit bedrag aan herstelkosten heeft moeten betalen. De rechtbank heeft  geoordeeld dat de Bouwcombinatie op grond van artikel 53 Fw een ruime verrekenmogelijkheid heeft. Uit proceseconomische overwegingen is de Bouwcombinatie vervolgens in de gelegenheid gesteld te bewijzen dat Panagro gebrekkige kozijnen had geleverd en dat dientengevolge de schade van de Bouwcombinatie de gepretendeerde vordering van de curator overschrijdt.
(2.22)	Bij het thans bestreden eindvonnis heeft de rechtbank dit bewijs geleverd geacht (met name op basis van brieven/rapportages, weergegeven in rechtsoverwegingen  2.3, 2.6, 2.7, 2.8 en 2.13, alsmede op basis van facturen van derden). De rechtbank heeft het beroep van Panagro op schending van de klachtplicht verworpen, evenals het beroep op artikel 6:82 BW, artikel 7:758 lid 3 BW en het beroep op de stelling dat Panagro niet in verzuim is gebracht. De omstandigheid dat de Bouwcombinatie is blijven zoeken naar oplossingen doet hieraan, aldus de rechtbank, niet af. Dit geldt ook voor de omstandigheid dat pas later de volle ernst van de gebreken is gebleken.
(2.23) Op
21 oktober 2014
(na het bestreden eindvonnis) heeft het bureau BDA in opdracht van de advocaat [NAAM]tegen het licht gehouden en op basis hiervan en op basis van de algemene ervaringen met houten kozijnen/profielen  gerapporteerd over de kwaliteit van de geleverde Panagro-kozijnen. Als doel van de opdracht is vermeld:
“Het doel van de opdracht is:
- evaluatie van rapportage afkomstig van Bouwcombinatie;
- beantwoording van de volgende vragen:
* of op basis van deze rapportage geconcludeerd kan worden dat Panagro gebrekkige kozijnen heeft geleverd;
* of op basis daarvan geconcludeerd kan worden dat de kozijnen van Panagro vervangen moeten worden.”
In het rapport zijn de diverse onderzoeken (op papier) beoordeeld. De samenvattende conclusie is dat op basis van de rapporten van Peutz, de werkgroepen en SHR niet de conclusie kan worden getrokken dat Panagro gebrekkige kozijnen heeft geleverd, waarbij het onderzoek door BDA beperkt is gebleven tot de houtverbindingen. Volgens deze rapportage hadden de kozijnen vrijwel zeker door relatief eenvoudige aanpassingen kunnen voldoen aan de prestatie-eisen, waarbij BDA heeft aangegeven dat de herstelkosten hoger zijn wanneer het gebouw al in gebruik is, omdat het glas eruit moet worden gehaald en moet worden teruggeplaatst. In dit verband is onder “kosten herstel” het volgende vermeld:
“
Omdat de Panagro kozijnen al vervangen zijn, is het niet meer te achterhalen wat de daadwerkelijke oplossing had moeten zijn. Met direct adequate maatregelen (kitten sponningen, afstellen beslag, plaatselijk vervangen middendichting etc.) waren de herstelkosten beperkt geweest. Wanneer het gebouw in gebruik is en deze herstelwerkzaamheden worden uitgevoerd, ontstaan hogere kosten. Het glas moet eruit en worden teruggeplaatst. Het is op dit moment niet goed aan te geven wat de eventuele kosten zouden zijn geweest van herstel. De exacte bedragen zijn niet te geven, omdat een werkelijke calculatie pas gemaakt kan worden nadat exact bekend is of en zo ja wat er gedaan moet worden. Omdat de Panagro kozijnen al vervangen zijn, is het niet meer te achterhalen wat de daadwerkelijke oplossing had moeten zijn.”
De grieven en de vordering ex artikel 834a Rv
3. De curator is tegen het eindvonnis van 12 juni 2014 opgekomen. Hierbij heeft de curator een incidentele vordering ex artikel 843a Rv ingesteld en twaalf grieven aangevoerd. Deze bevatten klachten over voormelde beoordeling van de rechtbank, weergegeven in rechtsoverweging 2.22 in dit arrest, alsmede over de bewijsopdracht aan de Bouwcombinatie. Daarnaast wordt geklaagd over de te beperkte feitenweergave, waaronder de omstandigheid dat de oorspronkelijke overeenkomst in 2008 is aangepast in die zin dat de montage van de kozijnen door Panagro  kwam te vervallen. Ook klaagt de curator er over dat haar geen mogelijkheid tot opname en herstel van de gebreken (een voorwaarde voor schadevergoeding) is geboden, waarbij de curator voorwaardelijk heeft geklaagd over het oordeel van de rechtbank dat de Bouwcombinatie schade heeft geleden die het bedrag van de door de curator gepretendeerde vordering overschrijdt. Volgens de curator is deze gang van zaken in strijd met de redelijkheid en billijkheid, met name ook omdat geen van de vervangen kozijnen is bewaard. Hierdoor is de curator naar haar zeggen in ernstige mate geschaad in haar bewijspositie. Daarnaast doet de curator een beroep op rechtsverwerking en betoogt de curator dat toerekenbaarheid en de causaliteit ontbreken. Volgens de curator is er bovendien sprake van eigen schuld bij de Bouwcombinatie en is er aanleiding voor matiging. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. De begrippen curator en Panagro zullen door elkaar worden gebruikt.
4. De Bouwcombinatie heeft gemotiveerd verweer gevoerd en heeft naar aanleiding van de vordering ex artikel 843a Rv een aantal stukken overgelegd. De curator is op dit laatste vervolgens niet meer ingegaan, zodat het hof begrijpt dat aldus is voldaan aan het verzoek van de curator en dat niet apart op de vordering ex artikel 843a Rv hoeft te worden beslist.
Verdere beoordeling van het hoger beroep
5. Dit geding betreft de vordering van Panagro (in conventie). Het geding (in reconventie) met de schadevordering van de Bouwcombinatie is geschorst op grond van artikel 29 Fw Wel speelt deze reconventionele vordering nog in conventie een rol in verband met de ruime verrekenmogelijkheid van artikel 53 Fw waarop de Bouwcombinatie  een beroep heeft gedaan.
Het geding in conventie
6. Het hof ziet aanleiding om eerst de vordering van Panagro (in conventie) te bespreken. Het hof komt daar in het kader van de devolutieve werking van het hoger beroep aan toe. Daarbij zal het hof ook acht slaan op de stellingen van partijen bij schriftelijk pleidooi in hoger beroep, nu deze een toelichting/uitwerking van reeds eerder ingenomen standpunten vormen. Hierna zal het beroep op verrekening van de Bouwcombinatie aan de orde komen.
7. De vordering van Panagro in hoofdsom betreft een bedrag van
€ 802.617,19
(zie productie 54 bij Akte wijziging eis Panagro in eerste aanleg). Dit bedrag is als volgt opgebouwd:
a)
Kozijnen
:
in totaal                                                                              € 336.208,32
inclusief BTW, bestaande uit:
-	Termijn 23 (leverantie kozijnen 12-5-09), factuur 26-5-2009: € 109.188,--
-	Termijn 24 (leverantie kozijnen 26-5-09), factuur   8-6-2009:  €   48.600,--
-	Termijn 25 (leverantie kozijnen 4-6-09), factuur 15-6-2009: € 124.740,--
Samen € 282.528,--, excl. BTW, en € 336.208,32, incl. BTW.
b
)
Meerwerk
:
in totaal                                                                            € 339.113,05
inclusief BTW, bestaande uit:
-	Factuur 30 maart 2009 (productie P9)  (leverantie lamellen)     €  53.977,95
-	Factuur 10 juli 2009, grotendeels, (productie P14)  (diversen) € 230.991,--
(Samen € 284.968,95, exclusief BTW, en € 339.113,05, inclusief BTW).
c)
Schade wegens onterechte ontbinding door Bouwcombinatie
€ 120.520,82
d)
Buitengerechtelijke incassokosten
€ 6.775,--.
8. De Bouwcombinatie heeft betwist dat zij tot betaling verplicht is. Zij heeft daartoe, kort gezegd, aangevoerd, zoals ook hiervoor in rechtsoverweging 2.17 weergegeven, dat (i) de facturen een deugdelijke grondslag missen en nog niet opeisbaar waren, dat zij (ii) op goede gronden tot opschorting en partiële ontbinding is overgegaan, terwijl zij (iii) een tegenvordering van tenminste € 4.200.000,-- heeft op Panagro, die zij ex artikel 53 Fw in verrekening brengt.
9. Vordering a) betreft de leveranties van kozijnen, die blijkens de facturen hebben plaatsgevonden kort voordat Panagro (op 8 juni 2009, week 24) haar verdere leveranties opschortte en die volgens een bepaald termijnschema (met verwijzing naar vierkante meters) zijn gefactureerd. De betreffende facturen waren op het moment dat Panagro haar verplichtingen opschortte (op 8 juni 2009) in ieder geval nog niet opeisbaar. Zoals partijen erkennen was immers een betalingstermijn van 45 dagen na factuurdatum afgesproken. Dit strookt ook met de stelling van de Bouwcombinatie dat zij vrijwel ‘bij’ was met betalen.
Vordering b) betreft meerwerkvorderingen. Los van de vraag of de ter zake gezonden facturen verschuldigd waren, was hiervan alleen de factuur van 30 maart 2009 ten bedrage van € 53.977,95 (exclusief BTW) opeisbaar.
10. Mede gelet hierop moet onderzocht worden of Panagro op 8 juni 2009 tot opschorting gerechtigd was. Het hof oordeelt dat dit niet het geval was. Dit was hoe dan ook een te zwaar middel, dat (ingevolge artikel 6:262, lid 2 BW) niet werd gerechtvaardigd door de (gestelde) tekortkoming van de Bouwcombinatie. Vast staat dat de Bouwcombinatie tot dan toe aan  het overgrote deel van de reguliere betalingstermijnen had voldaan en dat de facturen van Panagro, behoudens wellicht de factuur van 30 maart 2009, in ieder geval nog niet opeisbaar waren, zodat Panagro ter zake van die facturen in ieder geval geen recht van opschorting had omstreeks 8 juni 2009, toen zij haar leveringen staakte. Het (ook voor Panagro kenbare) belang van de Bouwcombinatie bij continuering van de leveranties en voortgang van de bouw van het ziekenhuis was dusdanig groot, dat Panagro ook hierom, gelet op het betrekkelijk geringe bedrag dat met de factuur van 30 maart 2009 gemoeid was, haar verdere leveranties niet had mogen opschorten. In dit kader is van belang dat het gebouw door het staken van de leveringen van de kozijnen vol met "gaten" zat terwijl de afbouwwerkzaamheden binnen reeds waren begonnen. Hier komt nog bij dat (zoals de Bouwcombinatie heeft  aangevoerd bij conclusie van antwoord onder 73) de factuur van 30 maart 2009 betrekking had op meerwerk (de levering van lamellen); de levering van de kozijnen was daarmee geen verplichting die tegenover de factuur van 30 maart 2009 stond. De andersluidende stellingen hieromtrent van Panagro worden verworpen, waarbij het hof voor de volledigheid nog het volgende opmerkt.
- De omstandigheid dat de Bouwcombinatie voor eerdere vertraging (in 2007/2008) een vergoeding van € 275.000,-- had afgesproken, heeft finaal een einde gemaakt aan dit geschilpunt en kan niet opnieuw ten tonele worden gevoerd.
- Verdere klachten van Panagro over de Bouwcombinatie hebben niet tot eerdere concrete juridische acties door Panagro geleid, althans omtrent eerdere ingebrekestellingen/nadere (afdwingbare) afspraken is door Panagro niets dan wel onvoldoende gesteld.
Daarentegen staat vast (zie hiervoor rechtsoverwegingen 2.6 tot en met 2.10) dat door de Bouwcombinatie bij voortduring klachten werden geuit omtrent de voortgang van de leveranties en de kwaliteit van het geleverde. Anders dan Panagro suggereert werd zij in die periode stelselmatig betrokken bij de – volgens de Bouwcombinatie ondeugdelijke – kozijnen en zijn er ook afspraken gemaakt omtrent ‘doorontwikkelen’ in een poging de klachten te verhelpen. Ook staat vast dat Panagro in april 2009 door BDA geveladvies onderzoek aan de kozijnen heeft laten verrichten (zie rechtsoverweging 2.11), maar dat de Bouwcombinatie bij dit onderzoek niet betrokken is geweest.
11. Al  met al is duidelijk dat de samenwerking tussen partijen in die periode steeds stroever is gaan verlopen, maar, zoals gezegd, was Panagro begin juni 2009 niet tot opschorting gerechtigd. Toen Panagro vanaf week 24 desondanks de leveranties van de kozijnen is gaan opschorten is zij aldus toerekenbaar tekortgekomen. Door de leveranties (ondanks de ingebrekestelling op 1 juli 2009 door de Bouwcombinatie) niet te hervatten is zij in verzuim gekomen, waardoor de Bouwcombinatie jegens Panagro tot opschorting gerechtigd werd en aansluitend tot (partiële) ontbinding van de overeenkomst, met schadeplichtigheid van Panagro tot gevolg.
12. Voor de volledigheid oordeelt het hof in dit verband nog dat, anders dan Panagro betoogt, de AIOV van de Bouwcombinatie van toepassing zijn op de overeenkomst tussen partijen. Daartoe wordt gewezen op de opdracht door de Bouwcombinatie (zie rechtsoverweging 2.1 van dit arrest), die gaaf door Panagro is aanvaard. Hierin heeft de Bouwcombinatie uitdrukkelijk de toepasselijkheid van haar AIOV bedongen (en de algemene voorwaarden van Panagro verworpen).
13. Door de ontbinding van de overeenkomst voor het resterende deel zijn partijen over en weer bevrijd geraakt van hun verplichtingen uit de overeenkomst voor de toekomst.
Thans claimt Panagro nog bedragen, die ten aanzien van a) en b) te maken hebben met het verleden en c) met de volgens Panagro onrechtmatige ontbinding van de aannemingsovereenkomst.
De vorderingen van Panagro in conventie
14. Met de beslissing van het hof dat de Bouwcombinatie tot ontbinding gerechtigd was ontvalt de grondslag aan vordering c) van Panagro.
15. Omtrent vordering a) (de kozijnen) oordeelt het hof als volgt. Tussen partijen is overeengekomen dat het bestek van de Bouwcombinatie van toepassing is en dat geleverd moet worden conform Komo-attest en productiecertificaat. Tevens is, anders dan Panagro stelt, wel degelijk een vierkante meterprijs overeengekomen (zie rechtsoverweging 2.1, waarin de opdracht is beschreven). Niet alleen verwijst de opdracht uiteindelijk steeds naar vierkante meters (
Type Hoffmann Fasade
:
In totaal is
204 m²
voorzien. Type Hoffnann Fenster: In totaal zijn 1597 stuks kozijnen van diverse afmetingen voorzien,
zijnde 9045 m².
Aluminium Schuco kozijnen: In totaal zijn 186 stuks kozijnen van diverse afmetingen voorzien,
zijnde 516 m²;
In mindering;
89 m²  kozijnen
á € 350,-)-,
maar ook door Panagro werd gefactureerd in vierkante meter-prijzen, zoals zij erkent in haar pleitnota in eerste aanleg (XII) onder 2.3.2). De stelling van Panagro dat deze wijze van factureren louter te maken had met haar termijnschema overtuigt niet. Panagro heeft verder onvoldoende gesteld om hierover anders te oordelen.
Nu de Bouwcombinatie  heeft gesteld dat de betreffende drie facturen te herleiden zijn tot een interpretatieverschil in de voorwaarden – betaling per kozijn of per vierkante meter –, hetgeen niet, althans onvoldoende, is weersproken en nu het hof de interpretatie van de Bouwcombinatie volgt, komt hiermee de grondslag aan vordering a) te ontvallen.
16. Resteert, los van de proces- en buitengerechtelijke kosten, vordering b) over het meerwerk (onder meer het type glas). Deze vordering bedraagt € 339.113,05 (inclusief BTW). Volgens de Bouwcombinatie betreft dit geen meerwerk. Het zwaardere type glas valt, aldus de Bouwcombinatie, onder de opdracht. Saint Gobain, de leverancier en producent van de beglazing diende aan te tonen dat de bestekbepalingen niet juist waren, althans dat Panagro aan de overeenkomst voldeed. Aldus was volgens de Bouwcombinatie een bewijsovereenkomst gesloten met Panagro. Panagro is er echter niet in geslaagd te bewijzen dat zij met het ‘mindere’ glas aan de contractuele eisen heeft voldaan.
Panagro stelt daar tegenover dat zij met het op 29 juni 2009 toegezonden rapport Kupers en Niggebrugge heeft aangetoond dat de later door de Bouwcombinatie gestelde eisen met betrekking tot de beglazing als meerwerk dienden te worden gekwalificeerd. Dit laatste is weer door de Bouwcombinatie betwist.
17. Over dit aspect van de vordering en de overige onderdelen van de meerwerkvordering kan het hof thans nog niet definitief beslissen, nu een aantal punten onduidelijk is gebleven. Wel is duidelijk, zoals het hof hiervoor heeft overwogen, dat deze meerwerkdiscussie aan Panagro geen grond voor opschorting heeft gegeven.
18. Uit het voorgaande vloeit voort dat de conventionele vordering in hoofdsom tot een bedrag van (afgerond) € 340.000,-- (de meerwerkvordering) onduidelijk is gebleven, waarbij hoogstens rente over het bedrag van (afgerond) € 53.000,-- verschuldigd kan zijn geraakt, nu de meerwerkvordering voor het overige nog niet opeisbaar was op het moment dat Panagro in verzuim kwam. De conventionele vordering a) en c) liggen voor afwijzing gereed.
Het beroep op verrekening van de Bouwcombinati
e
Grief V
19. Dit betekent dat het hof toekomt aan de schadevordering van de Bouwcombinatie wegens de gestelde levering van ondeugdelijke kozijnen en het daarmee verband houdende verrekenings-verweer. De stelplicht en bewijslast van de ondeugdelijkheid rust op de Bouwcombinatie . Grief V, inhoudende dat er geen grond is voor bewijslevering is en dat de bewijsopdracht onjuist is, wordt verworpen.
Grieven VI en VII
20. Aan de orde is de stelling van de Bouwcombinatie dat Panagro ondeugdelijke kozijnen heeft geleverd. Het hof benadrukt dat het, evenals de rechtbank, slechts de gestelde systeemfout in de kozijnen zal beoordelen, nu dit de grondslag van de tegenvordering van de Bouwcombinatie betreft.
Uit de rapportages van de zijde van de Bouwcombinatie in  (voorjaar) 2009, waar Panagro aanvankelijk steeds bij betrokken is geweest, komt naar voren dat er ernstige twijfels waren over de waterdichtheid van alle kozijnen en dat eind november 2008 al met testen is begonnen. Volgens het BDA-rapport van 11 mei 2009 van de zijde van Panagro (rechtsoverweging 2.11), waar de Bouwcombinatie niet bij betrokken is geweest, was een afhechtstrip of een afdekking nodig om het vereiste niveau te halen. Het rapport van Köhler-Peutz Geveltechniek van 21 september 2010 (rechtsoverweging 2.19), waar Panagro na haar faillissement niet bij betrokken is geweest, heeft als conclusie dat het vereiste kwaliteitsniveau dat uitsluitend op objectieve wijze beoordeeld kan worden door een beproeving conform NEN 2778, niet wordt gehaald. In hoger beroep heeft Panagro een tweede rapport van BDA gepresenteerd (rechtsoverweging 2.23). Dit rapport heeft als samenvattende conclusie dat op basis van de rapporten van de zijde van de Bouwcombinatie, de werkgroepen en SHR niet de conclusie kan worden getrokken dat Panagro gebrekkige kozijnen heeft geleverd, waarbij het onderzoek door BDA beperkt is gebleven tot de houtverbindingen. Volgens deze rapportage hadden de kozijnen vrijwel zeker door relatief eenvoudige aanpassingen kunnen voldoen aan de prestatie-eisen.
21. Uit al deze rapportages, ook die van de zijde van Panagro, vloeit voort dat (in ieder geval een deel van) de kozijnen zonder aanpassingen niet het overeengekomen niveau bereikte(n). Panagro heeft gesteld, kort weergegeven, dat dit hoofdzakelijk komt doordat de Bouwcombinatie de geleverde kozijnen niet op de goede manier heeft ingebouwd. Bij nadere beschouwing valt in dit verband het volgende op.
22. In ieder geval de volgende twee rapporten (hierna respectievelijk Rapport I en Rapport II) bevatten onderzoeken, waarbij in de proefsituatie de kozijnen in een houten stelkozijn waren ingebouwd (en waarbij dus is getoetst in een proefsituatie na inbouw van de kozijnen). Het gaat hierbij enerzijds om een onderzoek van het SKG (Stichting Kwaliteit Gevelbouw) van 14 januari 2009 (rechtsoverweging 2.8) dat is ingebracht door de Bouwcombinatie, en anderzijds om het rapport BDA van 11 mei 2009 (rechtsoverweging 2.11) dat is ingebracht door Panagro. In beide rapporten wordt voorts melding gemaakt van onderzoek aan de hand van de toepasselijke norm NEN 2778. In Rapport II wordt tevens vermeld dat de montage van de proefopstelling heeft plaatsgevonden overeenkomstig de (naar het hof begrijpt overeengekomen) specificaties.
Nu er sprake is geweest van montage in een proefsituatie, ligt het niet voor de hand dat er sprake is geweest van de door Panagro genoemde montagefouten, veroorzaakt doordat de Bouwcombinatie heeft ingebouwd van binnenuit in de bestaande nieuwbouw van het ziekenhuis en niet los daarvan op de begane grond. Deze complicaties deden zich immers in de proefsituatie niet voor. In ieder geval is door Panagro – zij was in die periode (voorjaar 2009) direct of indirect bij beide onderzoeken betrokken – hieromtrent niets, althans onvoldoende, aangevoerd om hier anders over te oordelen. In dit verband verdient voorts nog opmerking dat het Rapport I is opgesteld door SKG (niet het aan de opdrachtgever gerelateerde bureau Peutz, dat slechts de bevindingen van SKG heeft weergegeven in zijn rapport van 20 januari 2009), terwijl Rapport II op verzoek van Panagro is opgesteld. De conclusie moet daarom luiden dat bij deze twee rapporten montagefouten geen (overwegende) rol hebben gespeeld, terwijl desondanks gebreken zijn geconstateerd.
23. Nu voorts in beide gevallen is getest aan de hand van de toepasselijke normen en eisen en daarbij (incidenteel) waterdoorslag is geconstateerd, is dit een duidelijke aanwijzing dat de geleverde kozijnen (in ieder geval incidenteel) gebreken vertoonden. Dit wordt ondersteund door de verdere rapportages/testen en producties van de Bouwcombinatie, terwijl zelfs het door Panagro overgelegde rapport van BDA van 21 oktober 2014 (rechtsoverweging 2.23) aanpassingen nodig acht. Ook de omstandigheid dat in beide rapporten wordt gesproken over prestatieverbetering, respectievelijk bij afdichting van de naad aan de bovenzijde en buitenafdichting aan de bovenzijde door een waterslag of strip, wijst op initiële ondeugdelijkheid van de door Panagro geleverde kozijnen. Er moest immers het nodige worden gedaan om verbeteringen te realiseren. De slotsom is dan ook dat er, in ieder geval incidenteel, gebreken kleefden aan de door Panagro geleverde kozijnen.
24. De stelling van Panagro dat BDA in 2014 (rechtsoverweging 2.23) de eerdere door de Bouwcombinatie aangeleverde testen/rapporten ontoereikend heeft geacht en dat deze de  kozijnen niet gebrekkig heeft genoemd, brengt het hof in het licht van het voorgaande niet tot een ander oordeel.
25. Panagro heeft in grief VII als klacht geformuleerd dat zij niet is toegelaten tot het leveren van tegenbewijs en dat haar aanbod te bewijzen dat de kozijnen niet gebrekkig zijn en niet de beweerde schade hebben veroorzaakt is gepasseerd, terwijl zij in grief VI stellingen heeft geformuleerd op basis waarvan zij van mening is dat zij dit tegenbewijs geleverd heeft. Daarnaast heeft zij tegenbewijs aangeboden door middel van het horen van de getuigen [getuige 1], [X], [getuige 2], [getuige 2] en diverse anderen, die bewijs kunnen leveren inzake de deugdelijkheid van de Hoffmann kozijnen, geleverd door Panagro en de ondeugdelijkheid van de wijze van monteren van de kozijnen en het plaatsen van glas door de Bouwcombinatie.
26. Zoals hiervoor onder 20 en verder is overwogen, volgt uit alle genoemde rapportages – ook de  BDA-rapporten van 11 mei 2009 en van 21 oktober 2014 die Panagro zelf in het geding heeft gebracht en waarop zij zich beroept, dat er nadere aanpassingen aan de kozijnen nodig waren om te kunnen voldoen aan de prestatie-eisen. Met die rapporten heeft Panagro de gebrekkigheid van de kozijnen niet voldoende gemotiveerd betwist, doch veeleer bevestigd dat de geleverde kozijnen gebrekkig waren. Aan nadere (tegen)bewijslevering wordt onder deze omstandigheden niet toegekomen. Zelfs indien moet worden aangenomen dat de montage van de kozijnen in de nieuwbouw van het ziekenhuis niet steeds voldeed, dan doet dit niet af aan voormelde vaststelling door het hof (rechtsoverwegingen 22 en 23)  De grieven VI en VII worden verworpen.
Grief III en grief IV,
27. De grieven van Panagro, voor zover deze kort gezegd inhouden dat Panagro onvoldoende bij het onderzoek naar de kozijnen is betrokken, worden verworpen. Niet alleen staat vast dat Panagro in 2009 (vóór de partiële ontbinding van de onderaannemingsovereenkomst) stelselmatig door de Bouwcombinatie bij de problemen met de waterdichtheid van de kozijnen is betrokken, maar ook staat vast dat Panagro de Bouwcombinatie buiten het onderzoek van BDA in april/mei 2009 heeft gehouden, terwijl het betrekken van Panagro bij het onderzoek van Köhler-Peutz in september 2010 in zoverre minder voor de hand lag dat Panagro toen failliet was en de onderhavige procedure in conventie (die pas eind 2011 door de curator is overgenomen) was geschorst. Nu voorts ook Panagro blijkens haar beide BDA-rapportages tot het standpunt komt dat nog aanpassingen aan de kozijnen nodig waren, kan niet geoordeeld worden dat Panagro aldus redelijkerwijs in haar verdediging is geschaad, althans kan deze gang van zaken redelijkerwijs niet aan de Bouwcombinatie worden tegengeworpen.  De verdere beoordeling van deze rapportages zal plaatsvinden in het kader van de schadebeperkingsplicht.
Grief XI (deels)
28. Het hof begrijpt, zoals gezegd, de beide BDA-rapportages (van de zijde van Panagro) aldus dat er ook in de visie van Panagro nog aanpassingen nodig waren om de kozijnen in orde te maken, maar dat dit niet de € 4.200.000,-- hoefde te kosten, die de Bouwcombinatie naar haar zeggen aan herstel/vernieuwing heeft besteed. Dit betreft in wezen een beroep op schending door de Bouwcombinatie van haar schadebeperkingsplicht, waarop de Bouwcombinatie heeft gereageerd (zie onder meer memorie van antwoord onder 107). De stelplicht en bewijslast hiervan rust op Panagro. Zij heeft nog geen begin van een onderbouwing gegeven van de bedragen die met de door haar gesuggereerde eenvoudigere aanpassingen zouden zijn gemoeid – enige onderbouwing had wel van haar gevergd mogen worden –, nog daargelaten dat, zoals het hof het verweer van de Bouwcombinatie begrijpt, na aanpassing nog steeds geen zekerheid van het voldoen aan de NEN-normen zou zijn verkregen. In dit verband merkt het hof nog op dat de omstandigheid dat de door Panagro geleverde kozijnen niet bewaard zijn gebleven niet wegneemt dat tenminste een berekende schatting had kunnen worden gemaakt van de achteraf door BDA gesuggereerde oplossing, te weten het
per kozijn
verwijderen van het glas, het vervolgens “kitten sponningen, afstellen beslag en/of plaatselijk vervangen middendichting” (zie citaat verslag rechtsoverweging 2.23) en het terugplaatsen van het glas. Die schatting ontbreekt echter en het beroep op de schadebeperkingsplicht is in zoverre onvoldoende onderbouwd. Nu de opdracht aan Panagro kozijnen betrof voor bijna 2000 openingen (met 9.760 m² kozijnen) en nu eind 2009 nog ongeveer 70 openingen/kozijnen  – inclusief 2x2 deuren – ontbraken, oordeelt het hof dat, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, het met herstel gemoeide bedrag de (in theorie) resterende vordering van Panagro ten bedrage van ongeveer € 340.000,-- in ieder geval (verre) moet hebben overtroffen. Hierbij weegt  mee dat ook BDA in de laatste rapportage (onder 8) stelt dat de kosten van herstel hoger zijn wanneer het herstel aan de kozijnen (zoals in dit geval) moet worden uitgevoerd wanneer het gebouw in gebruik is. Daarnaast speelt een rol dat vaststaat dat de Bouwcombinatie in ieder geval aanzienlijke kosten voor herstel/vernieuwing heeft gemaakt (zie ook 2.18 eindvonnis).
29. De slotsom van het voorgaande is, dat de schadevordering van de Bouwcombinatie de resterende vordering van Panagro overschrijdt, veronderstellenderwijs aannemende dat deze resterende vordering toewijsbaar is. Dit betekent dat het beroep van de Bouwcombinatie op verrekening ex artikel 53 Fw slaagt.
30.
Grieven I, II, III, IV, VIII, IX, X, XI (deels) en XII
31. Omtrent deze grieven overweegt het hof verder nog als volgt. Het beroep op onvolledige feitenvaststelling wordt gepasseerd, reeds omdat het hof zelf opnieuw de feiten heeft vastgesteld. Het beroep op schending van de klachtplicht (ex artikel 6:89 BW) door de Bouwcombinatie wordt verworpen. Uit de voormelde gang van zaken blijkt dat de Bouwcombinatie vele malen heeft geklaagd, terwijl zij gerechtigd is geweest haar onderzoek naar de kozijnen voort te zetten.
Het beroep van Panagro op artikel 6:82 BW wordt verworpen. Nu Panagro heeft betwist dat de kozijnen ondeugdelijk waren, nu Panagro zelf in verzuim is geraakt en bovendien later failliet, was er geen reële mogelijkheid om aan Panagro herstel op te dragen, nog daargelaten dat van een daartoe strekkende bereidheid van Panagro niet is gebleken. Hier komt bovendien bij voortgang van de bouw van het ziekenhuis een gerechtvaardigd belang van de Bouwcombinatie was en de Bouwcombinatie op grond van artikel 18 AIOV zonder ingebrekestelling bevoegd was tot ontbinding omdat de overeengekomen leveringstermijn (van deugdelijke kozijnen) was overschreden c.q. duidelijk was dat deze zou worden overschreden.
Ook het beroep van Panagro op artikel 7:758 lid 3 BW wordt verworpen. Er is geen aanwijzing dat op het moment van uitlevering van de kozijnen bij het ziekenhuis in aanbouw reeds de gestelde gebreken ontdekt hadden kunnen worden. Dit laatste zou ook  in tegenspraak zijn met de vele onderzoeken die nadien hebben plaatsgevonden.
Voor zover Panagro heeft gesteld dat geleverd is wat is overeengekomen (Hoffmann-kozijnen) en dat zij dus niet is tekortgekomen, miskent zij hiermee dat was overeengekomen dat aan bepaalde NEN-normen voldaan moest worden. Mochten de Hoffmannkozijnen daaraan niet hebben kunnen voldoen, had Panagro daarvoor moeten waarschuwen.
In de gegeven omstandigheden faalt ook het beroep van Panagro op de redelijkheid en billijkheid, dan wel eigen schuld van de Bouwcombinatie. Van rechtsverwerking is evenmin sprake. Panagro kan niet in redelijkheid volhouden dat de Bouwcombinatie haar recht heeft verwerkt om haar schade te claimen, met name gelet op het faillissement van Panagro met de daarmee verband houdende beperkte verhaalsmogelijkheden. Aan het beroep op matiging wordt niet toegekomen. De grieven van Panagro hoeven voor het overige verder niet meer apart besproken te worden.
Slotsom
31. De slotsom is dat de grieven falen, althans verder niet meer besproken hoeven te worden, en dat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. De curator zal worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. Gelet op deze uitslag is reeds hierom geen grond voor vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten, waarbij overigens onduidelijk is of deze vordering is gehandhaafd.
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het tussen partijen gewezen eindvonnis van de rechtbank Rotterdam van 12 maart 2014;
veroordeelt de curator in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van de Bouwcombinatie tot op heden begroot op € 5.114,-- aan verschotten en €  16.030,-- aan salaris advocaat;
verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.A.F. Tan-de Sonnaville, J.E.H.M. Pinckaers en
M.E. Honée en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 juli 2017 in aanwezigheid van de griffier.