ECLI:NL:GHDHA:2017:2564
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummers			: 200.164.658/01 en 200.185.051/01
Zaak- rolnummer rechtbank	: C/10/450064/ HA ZA 14-470
arrest van 27 juni 2017
inzake
[de man] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellant, incidenteel geïntimeerde,
hierna te noemen de man.
Advocaat: S.A. Ray te Rotterdam.
tegen
[de vrouw] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde, tevens incidenteel appellant,
hierna te noemen de vrouw,
advocaat, mr. E.M.G. Pouls te Utrecht.
Het geding
Bij exploot van 3 februari 2015 is de man in hoger beroep gekomen tegen het vonnis van
4 november 2014 van de rechtbank Rotterdam tussen (de) partijen gewezen.
Bij exploot van 29 januari 2016 is de man in hoger beroep gekomen tegen het vonnis van
2 december 2015 van de rechtbank Rotterdam tussen (de) partijen gewezen.
Voor de loop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar hetgeen de rechtbank daaromtrent in de bestredenen vonnissen heeft vermeld.
De man heeft bij memorie  tevens verzoek tot voeging een aantal grieven geformuleerd. Een aantal grieven richten zich tegen het vonnis van 4 november 2014 en een aantal tegen het eindvonnis van 2 december 2015.
Bij memorie van antwoord heeft de vrouw de grieven bestreden tevens heeft zij incidenteel appel ingesteld. Zij heeft haar eis vermeerderd.
De man heeft op de rol van 15 november 2016 een antwoordakte genomen naar aanleiding van de wijziging eis tevens vermeerdering van eis.
De vrouw heeft op 13 december 2016 een antwoordakte genomen tevens akte overlegging productie.
Alleen de man heeft zijn procesdossier gefourneerd en arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
Algemeen
1. Voor zover tegen de feiten geen grief is gericht, gaat het hof uit van de feiten zoals deze in de bestreden vonnissen zijn vastgesteld.
Het bestreden vonnis van 4 november 2014
2. Door de rechtbank is in het bestreden tussenvonnis - kort weergegeven - als volgt beslist:
in conventie:
5.1
wijst de vorderingen van de man af;
in reconventie
5.2.
Ten aanzien van de vordering betreffende de onverdeeldheid van de woning:
bepaalt dat de woning van partijen met ingang van heden voor een periode van tenminste drie jaren onverdeeld blijft.
5.3
Ten aanzien van de overige vorderingen:
5.1.
draagt aan de man op te bewijzen dat de eerder tussen partijen overeengekomen afspraak waarbij zij beiden de helft van de woonlasten voor hun rekening dienden te nemen is gewijzigd in die zin dat een andere verdeling van de woonlasten tot stand is gekomen waarbij de vrouw de volledige woonlasten voor haar rekening zou nemen en de man daardoor niet meer gehouden zou zijn bij te dragen in de helft van de woonlasten;
5.4
draagt de man tevens op te bewijzen wat partijen hebben verstaan onder woonlasten, in die zin of de door de man gestelde gewijzigde afspraak behalve voor de hypotheeklasten ook geldt voor betaling van de rente en aflossing ter zake de door partijen gesloten kredieten.
Het bestreden vonnis van 2 december 2015
3. Door de rechtbank is in het bestreden vonnis - kort weergegeven - als volgt beslist:
in reconventie
3.1
veroordeelt de man om maandelijks met een bedrag van €  418,57 bij te dragen in de lasten als hiervoor onder 2.6 bedoeld, in dier voege dat hij telkens dit bedrag aan de vrouw dient te betalen op het moment dat zij deze maandelijkse lasten volledig heeft voldaan;
3.2
veroordeelt de man om aan de vrouw te betalen een bedrag van €  35.105,09;
3.3
verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
3.4
wijst het meer of anders gevorderde af.
De vordering van de man
4.
Vonnis 4 november 2014
De man vordert dat het het hof Den Haag moge behagen het vonnis van 4 november 2014 van de rechtbank Rotterdam tussen partijen gewezen te vernietigen en opnieuw rechtdoende, uitvoerbaar bij voorraad:
De vorderingen van de man in conventie alsnog toe te wijzen:
i. De vrouw te veroordelen tot verdeling van de ontbonden eenvoudige gemeenschap
betreffende de woning aan de  [volgt adres] ;
ii. Primair:
de man te machtigen om, met uitsluiting van de vrouw en zo nodig met behulp van de sterke arm, de woning gelegen aan de [volgt adres] te verkopen en over te dragen aan een derde;
te bepalen dat het vonnis op de voet van 3:300 lid 2 BW in de plaats treedt van de door de vrouw in het kader van de levering van de woning te verrichten rechtshandelingen;
iii. Subsidiair:
 de vrouw te veroordelen tot betaling van een dwangsom van € 500,-,  althans een bedrag door het hof in goede justitie te bepalen, per dag dat de vrouw weigert mee te werken aan de verkoop en/of overdracht van de woning, ingaande de dag na betekening van het vonnis;
iv. de vrouw te veroordelen in de kosten van deze procedure.
de vorderingen van de vrouw in conventie af te wijzen
de vrouw te veroordelen in de kosten van beide instanties.
Vonnis 2 december 2015
5. De man vordert dat het  hof Den Haag moge behagen het vonnis van de 2 december 2015 van de rechtbank Rotterdam dat tussen partijen is gewezen te vernietigen en opnieuw rechtdoende, uitvoerbaar bij voorraad:
i.  de vorderingen van de vrouw in reconventie alsnog af te wijzen;
ii. de vrouw te veroordelen in de kosten van beide instanties.
Vermeerdering eis door de vrouw
6. De vrouw heeft haar eis vermeerderd in die zin dat zij vordert de man te veroordelen om aan de vrouw te voldoen een bedrag van €  53.794,-.
Enige achtergrondinformatie
7. Partijen hebben op 21 mei 2001 een samenlevingsovereenkomst met elkaar gesloten. In artikel 3 van de samenlevingsovereenkomst is bepaald dat partijen zich verplichten naar evenredigheid van hun inkomen bij te dragen in de kosten van de gemeenschappelijke huishouding. Op grond van artikel 4 wordt hypotheekrente gerekend tot de kosten van de huishouding.
8. In artikel 7 van de samenlevingsovereenkomst zijn partijen een regeling overeengekomen omtrent voorkeursrecht van koop. In lid 4 onder b is bepaald: ”
Behoort het registergoed aan beide partijen in gemeenschap toe, dan moeten zij bij het vervallen van het voorkeursrecht het registergoed terstond, gezamenlijk, vrij van bewoning te koop aanbieden aan derden. De te-koop-aanbieding moet plaatsvinden op een wijze die voor een registergoed als het onderhavige gebruikelijk is. Partijen moeten dan gezamenlijk meewerken aan een levering in onbewoonde staat, alles op zo kort mogelijke termijn.
”
9. In artikel 11 van de samenlevingsovereenkomst is een regeling opgenomen voor een tijdelijke voortzetting woongenot. In lid 4 is bepaald: ”
Indien de woning toebehoort aan beide partijen of toebehoort aan de partij die er niet blijft wonen, dient de partij die blijft wonen over gemelde periode een redelijke vergoeding te betalen.
” In de samenlevingsovereenkomst zijn partijen een regeling met elkaar overeengekomen hoe een gemeenschappelijke woning moet worden verdeeld.
10. Op 6 september 2004 hebben partijen in mede-eigendom verworven de woning te [volgt adres] . De koopsom bedroeg €  250.000,-. De woning is door partijen gefinancierd door middel van een hypothecaire geldlening. Op basis van artikel 6 lid 5 van de samenlevingsovereenkomst moeten de lasten van de woning naar evenredigheid van het besteedbaar inkomen van partijen worden gedragen.
11. De man en de vrouw hebben een affectieve relatie met elkaar gehad uit welke relatie een kind is geboren. In november 2007 is deze relatie verbroken. De man wenst tot een verdeling te komen van de woning. De vrouw wenst de woning onverdeeld te laten. Na bijna 10 jaar na de verbreking van de relatie woont de vrouw nog steeds in de woning. Zij heeft een inkomen waaruit zij de lasten ook daadwerkelijk kan voldoen.
12. De rechtsrelatie tussen deelgenoten in een onverdeelde gemeenschap wordt mede beheerst  door de redelijkheid en billijkheid. Wat redelijk en billijk is, is afhankelijk van alle feiten en omstandigheden van het betreffende geval.
Kern van het geschil
13. Gezien het feit dat de relatie al in 2007 tussen partijen is geëindigd wenst de man over te gaan tot verdeling van de eenvoudige gemeenschap, zijnde de hiervoor vermelde woning. De vrouw wenst deze gemeenschap onverdeeld te houden alsmede wenst zij dat de man met terugwerkende kracht de helft van de kosten van deze eenvoudige gemeenschap voor zijn rekening neemt.  De vrouw heeft haar vordering gebaseerd op art 3:172 BW. De man is van mening dat er tussen partijen een afspraak is dat zij de lasten van de woning zal voldoen.
De onverdeeldheid
14. Uit de eerste grief van de man volgt dat hij het niet eens is met de overweging van de rechtbank dat de woning vanaf 1 oktober 2014 nog gedurende een periode van drie jaar onverdeeld blijft. De man is van mening dat er onvoldoende rekening is gehouden met zijn belangen. Door de onverdeeldheid kan de man niet verder. Het hof begrijpt dat de man geen andere woning kan kopen. De man vindt dat van hem niet langer gevergd kan worden dat hij nog langer in de onverdeeldheid moet blijven.
15. Door de vrouw is verweer gevoerd. Zij heeft onder meer aangevoerd:
de vrouw voldoet nog immer de volledige hypotheeklasten verbonden aan de woning, alsmede de rente/kosten verbonden aan de twee kredieten, bij gebreke van enige betaling door de man. De vordering van de vrouw op de man bedraagt inmiddels tot en met oktober 2016 €  53.794,-;
de vrouw herhaalt dat zij vanaf het eindigen van de relatie de lasten verbonden aan de gezamenlijke woning, het krediet, en de gezamenlijke lening alleen betaalt. de vrouw heeft tevens de mogelijkheid van splitsing van de schulden onderzocht. Voor de vrouw zou dit geen probleem zijn gezien haar inkomen en financiële situatie. Voor de man is het echter niet mogelijk om een nieuw krediet af te sluiten, omdat hij  BKR geregistreerd staat met een A codering;
de vrouw heeft haar zwaarwegende belang vooral gemotiveerd met verwijzing naar de onzekere factoren aan de zijde van de man.
16. Het hof overweegt als volgt. In de samenlevingsovereenkomst hebben partijen met elkaar een regeling getroffen hoe gehandeld dient te worden met de gezamenlijke woning indien er een einde komt aan hun relatie. De regeling is opgesteld door een notaris en naar het oordeel van het hof is dit een evenwichtige regeling waarmee met de belangen van beide partijen rekening wordt gehouden. Op basis van de overeengekomen regeling kan de vrouw het aandeel in de eenvoudige gemeenschap zijnde het woonhuis overnemen. Eveneens had zij het recht van het voortgezette gebruik van de woning gedurende een periode van zes maanden na het einde van de relatie. Inmiddels is bijna tien jaar verstreken na het einde van de relatie en de vrouw is nog steeds woonachtig in de woning.
17. In beginsel zijn partijen aan deze overeenkomst gebonden tenzij de redelijkheid en billijkheid zich tegen nakoming verzet of partijen nadien andere afspraken hebben gemaakt. Naar het oordeel van het hof is de inzet van de man geweest na het beëindigen van de relatie te komen tot een verdeling. Het hof heeft uit de processtukken van de man begrepen dat hij onvoldoende financiële middelen heeft om de woning over te nemen.
18. De vrouw stelt zelf dat zij de lasten van de gehele woning uit haar inkomen kan voldoen, voorts stelt zij dat het voor haar mogelijk is om tot een splitsing van de schulden te komen. Uit de argumenten van de vrouw volgt naar het oordeel van het hof dat zij eveneens een belang heeft bij een einde aan de onverdeeldheid. Bovendien kan zij in redelijkheid van de man niet verlangen dat hij gedurende een periode van bijna tien jaar de helft van de woonlasten moet betalen terwijl zij het uitsluitend gebruik heeft gehad van de woning gedurende die tijd. De vrouw heeft rechtsmaatregelen tegen de man genomen met de strekking dat alleen zij in de woning kon verblijven, het hof verwijst naar het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 3 februari 2009 (productie 1 bij conclusie van antwoord tevens eis in reconventie).
19. Door de onverdeeldheid verslechtert de financiële positie van de man, mede als gevolg van het feit dat de vrouw eist dat de man de helft van de lasten van de woning voor zijn rekening dient te nemen. Het onverdeeld blijven van de tussen partijen bestaande gemeenschap belemmert de man ernstig in zijn (financiële) mogelijkheden.
20. Uit hetgeen de vrouw zelf aanvoert, volgt reeds dat de financiële positie van de man te wensen overlaat terwijl zij zelf uit haar eigen inkomsten de lasten van de woning integraal kan voldoen.
21. Gelet op hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen, heeft de man dus een zeer zwaarwegend belang om tot een verdeling te komen. De grief van de man treft doel en het hof zal de vrouw derhalve veroordelen om met de man over te gaan tot verdeling van de woning. De nevenvorderingen van de man tot machtiging van de man om de woning te verkopen en over te dragen alsmede om het arrest van dit hof op de voet van artikel 3:300 lid 2 BW in de plaats te laten komen van de op te maken akte in verband met de levering van de woning zal het hof afwijzen nu niet gesteld of gebleken is dat de vrouw niet zal meewerken aan de veroordeling om tot verdeling van de woning over te gaan. Hetzelfde geldt voor de subsidiaire vordering tot het opleggen van een dwangsom.
Wie moet wat bewijzen?
22. Uit de tweede grief van de man volgt dat hij het niet eens is met de bewijsopdracht die de rechtbank aan hem heeft verleend zoals verwoord in r.o. 4.14 van het vonnis van 4 november 2014. De man is van mening dat er tussen partijen een overeenkomst bestaat inhoudende dat de vrouw de lasten van de woning zou betalen zolang de woning niet is verkocht. De vrouw is zich ook naar die afspraak gaan gedragen en zij draagt al die tijd alleen de gehele woonlasten.  Voorts is de man van mening dat hij in het bewijs is geslaagd met betrekking tot voormelde overeenkomst.
23. Door de vrouw is gemotiveerd verweer gevoerd.
24. Het hof overweegt als volgt. De rechtsvraag die voorligt is wie wat moet bewijzen. Daarvoor is relevant wat de vrouw aan haar vordering op de man ten grondslag heeft gelegd en welke weren de man naar voren heeft gebracht.
25. De hoofdregel van artikel 150 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering luidt dat de partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten de bewijslast draagt van die feiten of rechten en slechts onder bijzondere omstandigheden kan de bewijslast anders worden verdeeld.
26. Uit het arrest van de Hoge Raad van 8 juni 2012, LJN:BV:9539, volgt dat ook op basis van gedrag van partijen stilzwijgend een overeenkomst tot stand kan komen.
27. In haar conclusie van antwoord teven eis in reconventie heeft de vrouw onder meer gesteld:
de man heeft de woning in november 2007 verlaten en is toen bij zijn moeder ingetrokken;
op verzoek van de vrouw heeft de rechtbank Rotterdam, bij vonnis van 3 februari 2009, bepaald dat de vrouw met uitsluiting van de man gerechtigd is tot het voortgezette bewoning van de aan hen in mede-eigendom toebehorende woning;
de vrouw heeft steeds haar helft van de hypotheeklasten voldaan. Zij heeft de man gesommeerd zijn deel van de lasten te voldoen van de gezamenlijke woning;
in randnummer 30 en 31van haar conclusie van antwoord tevens eis in reconventie geeft zij de grondslag van haar vordering aan: “
Daarnaast verzoekt [de vrouw] te bepalen dat [de man] naar evenredigheid gaat bijdragen tot de uitgaven die voortvloeien uit de eenvoudige gemeenschap van partijen in de zin van art 3:172 BW. [de vrouw] doet derhalve een beroep op de draagplicht van [de man] ten aanzien van de reeds gedane en nog te verrichten uitgaven, waaronder de voldoening van de rente en aflossing van de gezamenlijke hypotheek en krediethypotheek bij de ING, alsmede het doorlopend krediet bij de ABN AMRO, alsmede de makelaarskosten uit het verleden dan wel de toekomstige makelaarskosten. Nu partijen ieder voor de helft tot de woning  gerechtigd zijn dienen zij in beginsel ieder voor de helft in die uitgaven voor de woning bij te dragen. (…) Nu partijen hoofdelijk schuldenaren zijn wenst [de vrouw] , op grond van artikel  6:10 BW hetgeen zij meer dan evenredig (meer) heeft voldaan dan [de man] , van [de man] te vorderen.
”
28. Art 3:172 BW luidt als volgt: ”Tenzij een regeling anders bepaalt, delen de deelgenoten naar evenredigheid van hun aandelen in de vruchten en de andere voordelen die het gemeenschappelijke goed oplevert, en moeten zij in dezelfde evenredigheid bijdragen tot de uitgaven die voortvloeien uit handelingen welke bevoegdelijk ten behoeve van de gemeenschap zijn verricht.”
29. De vrouw heeft haar vordering met betrekking tot de kosten van de gemeenschappelijke woning niet gebaseerd op een met de man gesloten overeenkomst maar op basis van art 3:172 BW.
30. Bij conclusie van antwoord in reconventie randnummer 19 heeft de man gesteld dat hij niet gehouden kan worden, omdat de vrouw het volledige woongenot van de woning heeft, te moeten bijdragen aan de hypotheeklasten. De man is van mening dat de vrouw de volledige woonlasten voor haar rekening moet nemen. Nu de vrouw het volledige woongenot heeft, dient zij in de visie van de man naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid de volledige lasten verbonden aan de woning te betalen. In randnummer 20 stelt de man eveneens dat hij recht heeft op een gebruiksvergoeding. Die gebruiksvergoeding bestaat eruit dat de vrouw bij uitsluiting van de man de volledige hypotheeklasten voor haar rekening neemt.
31. Uit de procestukken die zijn gewisseld voor de comparitie van 4 november 2014 bij de rechtbank volgt niet dat er tussen partijen een overeenkomst was gesloten met betrekking tot de woonlasten van de woning die partijen in mede-eigendom toebehoorde, laat staan wat die overeenkomst exact inhield. Het vorenstaande wil niet zeggen dat er niet op basis van gedrag van partijen stilzwijgend een overeenkomst tot stand is gekomen.
32. Uit het proces-verbaal van voortzetting van comparitie, van de zitting van 4 november 2014 volgt onder meer het navolgende. Op blz. 2 verklaart de advocaat [NAAM]: “
Partijen zijn samen eigenaar van de woning aan de [volgt adres] . De vrouw is van mening dat de man de helft van de lasten verbonden aan deze woning moet betalen. Er is nooit een afspraak gemaakt dat de man dat niet hoeft te doen.
” De man verklaart op
blz. 5: ”
Ik zou inderdaad de helft van de hypotheekrente betalen. Dat blijkt ook uit het vonnis van de kantonrechter. Maar de vrouw heeft mij zonder mijn toestemming bij haar uitgeschreven. Ze zei: “zoek maar een nieuw postadres”. Ze is zelf in de woning blijven wonen. Ik was erg verrast. Ik heb daardoor geen financiële stukken van de ING bank ontvangen. In het vonnis van de kantonrechter stond niet dat ik me moest uitschrijven. Volgens mij heeft de vrouw zelf veel stukken weggegooid. Ze zei tegen mij, in het bij zijn van getuigen: “ga maar naar je moeder, ik betaal alles”. Ik beschouwde dat als een afspraak en nu is dit niet anders.
”
33. De vrouw stelt in randnummer 2.2.4 van haar memorie van antwoord dat de man eerst op 4 november 2014 voor het eerst heeft aangegeven dat partijen andere afspraken hebben gemaakt over de voldoening van de gezamenlijke lasten. De vrouw heeft juist met klem ontkend dat zij tegen de man heeft gezegd dat hij geen woonlasten hoeft te betalen.
34. In r.o. 4.11 van het vonnis van 4 november 2014 verwijst de rechtbank naar de comparitie van partijen van 1 oktober 2014 (abusievelijk in het vonnis gedateerd op 4 november 2014) en naar hetgeen de man tijdens de comparitie heeft gezegd. De rechtbank overweegt in r.o. 4.14: “
Gelet hierop zal aan [de man] het bewijs worden opgedragen dat de eerder tussen partijen overeengekomen afspraak waarbij zij beiden de helft van de maandelijkse woonlasten voor hun rekening zouden nemen is gewijzigd in die zin dat een andere verdeling van deze lasten tot stand is gekomen waarbij [de vrouw] de volledige maandelijkse woonlasten voor haar rekening zou nemen en [de man] daardoor niet meer gehouden zou zijn bij te dragen in de maandelijkse woonlasten. Tevens zal aan [de man] het bewijs worden opgedragen wat partijen destijds hebben verstaan onder woonlasten, in die zin of de door [de man] gestelde gewijzigde afspraak behalve voor de hypotheeklasten ook geldt voor betaling van de rente en aflossing ter zake de door partijen gesloten kredieten.
”
35. Uit de feitelijke gang van zaken volgt dat de man in november 2007 de woning heeft verlaten. Op 1 oktober 2008 heeft de vrouw mr. H.E. Borgman (advocaat) ingeschakeld. Uit de brief van 1 oktober 2008 van deze advocaat [NAAM]oktober 2008 de helft van de hypotheek aan de vrouw heeft betaald. Uit de brief volgt eveneens dat de man is gesommeerd om de woning die partijen in mede-eigendom toebehoort, te verlaten. Voorts volgt uit de brief dat de vrouw officieel de samenlevingsovereenkomst heeft opgezegd. De advocaat [NAAM]eveneens op dat de gemeenschappelijke vermogensbestanddelen moeten worden verdeeld alsmede wijst de advocaat [NAAM]recht heeft om zijn aandeel in de woning over te nemen, en als zij dat niet doet dat dan de woning zo spoedig mogelijk moet worden verkocht. Tot slot staat nog in de brief dat de vrouw alle kosten van de woning altijd heeft voldaan.
36. De hiervoor vermelde advocaat [NAAM]3 december 2008 bij de rechtbank Rotterdam, sector kanton - op grond van de tussen partijen bestaande samenlevingsovereenkomst - een verzoek ingediend namens de vrouw tot het voortgezet gebruik van de woning die partijen in mede-eigendom toebehoort. In r.o 3.3 van het vonnis van de kantonrechter van 3 februari 2009 staat: ”
[de vrouw] is voorts van mening dat [de man] de helft van de kosten van de woning moet blijven voldoen, totdat deze verkocht is.
” In r.o 4.4 van het vonnis is overwogen: ”
De kantonrechter acht zich niet bevoegd te oordelen over het verzoek te bepalen dat [de man] de helft van de maandelijkse lasten van de echtelijke woning zal moeten blijven voldoen totdat de woning is verkocht. Dit verzoek vindt immers geen grondslag in de samenlevingsovereenkomst, zodat dit onderdeel van de vordering niet onder artikel 96 Rv. kan vallen. Ten overvloede wijst de kantonrechter er wel op dat lasten van gezamenlijk bezit gezamenlijk gedragen dienen te worden.”
.
37. Ondanks voormelde overweging van de rechtbank spreekt de advocaat [NAAM]helft van de lasten. Gesteld noch gebleken isdat de vrouw na het wijzen van voormeld vonnis de man heeft gesommeerd tot betaling van de helft van de hypotheeklasten met betrekking tot de woning die partijen in
mede-eigendom toebehoorde.
38. Feitelijk is de vrouw in de woning blijven wonen en heeft zij het volledige genot gehad. Zij was en is in staat om de lasten van de woning te dragen. Voor de vrouw was er dus niet direct een noodzaak aanwezig om te komen tot een einde van de onverdeeldheid. De vrouw heeft geen einde gemaakt aan de onverdeeldheid, feitelijk wenst zij na bijna tien jaar na het verbreken van de samenleving, de onverdeeldheid voort te zetten. Gezien het gedrag van de man, hij wenste te komen tot verdeling van de eenvoudige gemeenschap, mocht de vrouw er zeker niet vanuit gaan dat de man na bijna tien jaar nog zou willen bijdragen aan de woning waarvan hij niet het gebruik had.
39. Gezien de feitelijke gang van zaken tussen partijen is het hof van oordeel dat er tussen partijen stilzwijgend een afspraak tot stand is gekomen inhoudende dat de vrouw de woonlasten zal voldoen totdat de woning is verkocht. De mededeling van de man tijdens de comparitie van 4 november 2014 waarin hij stelt dat hij het vorenstaande met de vrouw is overeengekomen, is volledig consistent met het gedrag van beide partijen tot deze procedure. Gezien de feitelijke gang van zaken is de bewijsopdracht die de rechtbank aan de man heeft verstrekt dan ook onbegrijpelijk. Het is aan de vrouw om te bewijzen dat zij met de man is overeengekomen dat hij de helft van de woonlasten zou  voldoen tot aan de verkoop. Het zou onbillijk zijn dat de man achteraf een rekening gepresenteerd krijgt die mede wordt veroorzaakt door de keuzes die de vrouw zelf heeft gemaakt. Zij is degene die vraagt om een verlenging van de onverdeeldheid dan is het ook redelijk dat zij de kosten daarvan draagt. Ook als er geen stilzwijgende afspraak tussen partijen zoals hiervoor aangenomen zou bestaan dan brengt de redelijkheid en de billijkheid die in de verhouding tussen deelgenoten in een gemeenschap geldt in dit geval met zich dat de vrouw geen aanspraak kan maken op een bijdrage van de man in de woonlasten dan wel dat de man aanspraak kan maken op een gebruiksvergoeding ter grootte van de helft van de woonlasten nu de vrouw het uitsluitende gebruik van de woning heeft opgeëist.
Devolutieve werking hoger beroep
40. Nu de vrouw aan haar vordering geen overeenkomst tussen haar en de man ten grondslag heeft gelegd, komt het hof niet toe aan het verlenen van een bewijsopdracht.
41. De grondslag van de vordering van de vrouw is art. 3:172 BW.  De man heeft tegen deze vordering duidelijk verweer gevoerd.
42. In de samenlevingsovereenkomst zijn partijen met elkaar overeengekomen dat partijen met betrekking tot de kosten van de huishouding dienen bij te dragen naar evenredigheid van ieders inkomen. Het draagkrachtprincipe hebben partijen toen als uitgangspunt gekozen hetgeen ook redelijk is. In artikel 11 lid 4 van de samenlevingsovereenkomst zijn partijen ook met elkaar overeengekomen dat als een van de partijen het uitsluitend gebruik heeft van de woning hij/zij een redelijke vergoeding moet betalen. De vrouw heeft een zodanig inkomen dat zij de lasten kon voldoen. Vaststaat dat de man een minimaal inkomen had en heeft. In het onderhavige geval acht het hof het redelijk dat de vrouw de woonlasten van de woning voldoet tot aan de datum van de verkoop.
Overige stellingen en vermeerdering eis
43. Gezien hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen behoeft het overige wat door partijen is gesteld geen verdere bespreking meer. Voorts behoeft de vermeerdering van eis van de vrouw geen bespreking nu het hof heeft geoordeeld dat de grondslag van haar vordering ontbreekt.
Proceskosten
44. Gezien het feit dat sprake is van ex-samenwoners acht het hof het redelijk en billijk om de proceskosten te compenseren en wel in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Beslissing
Het hof:
In conventie en in reconventie
vernietigt de bestreden vonnissen van 4 november 2014 en 2 december 2015 van de rechtbank Rotterdam tussen de partijen gewezen en, in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt partijen om over te gaan tot verdeling van de eenvoudige gemeenschap betreffende de woning aan [volgt adres] ;
wijst de reconventionele vorderingen van de vrouw af;
compenseert de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep en wel in die zin dat ieder der partijen zijn eigen kosten dient te voldoen;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.N. Labohm, O.I.M.Ydema en D. Wachter, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 juni 2017 in aanwezigheid van de griffier.