ECLI:NL:GHSHE:2016:4039
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.183.419/01
arrest 6 september 2016
in de zaak van
[appellante]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellante,
hierna aan te duiden als de moeder,
advocaat: mr. M.I. Tonk te De Bilt,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als de vader,
advocaat: mr. S.M.P.T. Ruijs-Kreté te Eindhoven ,
op het bij exploot van dagvaarding van 30 december 2015 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 18 december 2015, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda , gewezen tussen de moeder als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie en de vader als eiser in conventie, verweerder in reconventie.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/307960 KG ZA 15-1219)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep met grieven en producties;
de memorie van antwoord met producties;
de akte van de zijde van de moeder van 23 februari 2016;
de brief van de zijde van de moeder van 7 juli 2016;
de inlichtingencomparitie van partijen gehouden op 18 augustus 2016.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
a. Partijen zijn met elkaar gehuwd. Uit het huwelijk van partijen zijn geboren:
- [minderjarige 1] (hierna: [minderjarige 1] ), op [geboortedatum] 2011 te [geboorteplaats] ;
- [minderjarige 2] (hierna: [minderjarige 2] ), op [geboortedatum] 2013 te [geboorteplaats] .
De relatie tussen partijen is beëindigd in juni 2015.
Partijen oefenen gezamenlijk het ouderlijk gezag over de kinderen uit.
3.2.1.
In de onderhavige procedure vordert de vader (in conventie):
1. Primair: de moeder te verbieden met de minderjarige kinderen van partijen te verhuizen buiten [woonplaats van de vader] , meer specifiek naar [woonplaats van de moeder] , op straffe van een dwangsom van € 50.000,- als zij dit verbod overtreedt, en voorts € 250,- voor elke dag of gedeelte daarvan, met een maximum van € 15.000,-, dat zij de verhuizing niet ongedaan maakt;
2. Primair en subsidiair: (indien en voorzover de voorzieningenrechter het verbod tot verhuizen afwijst dan wel de moeder toestemming verleent met de kinderen naar [woonplaats van de moeder] te verhuizen) de moeder te veroordelen haar volledige medewerking te verlenen aan een contactregeling tussen de vader en de minderjarige kinderen van partijen, inhoudende dat de vader en de minderjarigen gedurende een weekend per veertien dagen van vrijdag 14.30 uur tot en met dinsdagochtend (schooltijd) alsmede wekelijks van zondag 16.00 uur tot dinsdagochtend (schooltijd) en voorts gedurende de helft van alle vakanties en feestdagen, gerechtigd zijn tot contact met elkaar, op straffe van een dwangsom van € 250,- voor elke dag of gedeelte daarvan dat zij hieraan naar medewerking niet verleent;
3. Primair en subsidiair: de moeder te veroordelen in de kosten van dit geding.
3.2.2.
Aan deze vordering heeft de vader het navolgende ten grondslag gelegd.
Partijen wonen sinds februari 2006 in een woning in [woonplaats van de vader] . In juli 2014 hebben zij een nieuwbouwwoning gekocht in [woonplaats van de moeder] , waarvan de oplevering in week 41 van 2015 was. Partijen hebben deze woning gekocht in verband met het werk van de moeder in [plaats 1] en ook zouden partijen dan dichter bij de ouders van de moeder.
De verhuizing van de moeder met de minderjarigen naar [woonplaats van de moeder] zou betekenen dat de zorgregeling die de vader voor ogen heeft, niet uitvoerbaar is. Omdat de moeder niet in [woonplaats van de vader] wil blijven wonen, zou de vader naar [woonplaats van de moeder] moeten verhuizen. De vader woont echter al zijn hele leven in [woonplaats van de vader] en een verhuizing zorgt ervoor dat hij het contact met zijn directe familie niet meer op de door hem gewenste wijze kan onderhouden. Daarbij is er dan geen sociaal netwerk meer dat in nood voor opvang van de minderjarigen kan zorgen. De moeder heeft in [woonplaats van de moeder] geen sociaal netwerk en ook haar ouders wonen op 35 minuten verwijderd van [woonplaats van de moeder] . Ook zou een verhuizing naar [woonplaats van de moeder] voor de vader een grotere reisafstand tot zijn werk in [plaats 2] inhouden. Een verhuizing naar [woonplaats van de moeder] zou eveneens betekenen dat de woning in [woonplaats van de vader] verkocht moet worden en dat de vader in [woonplaats van de moeder] een woning zou moeten huren of kopen. Omdat nog niet duidelijk is of de moeder de woning in [woonplaats van de moeder] aan zich kan laten toescheiden, kan de vader alleen een woning huren op de particuliere huurmarkt. De financiële mogelijkheden van de vader zijn beperkt doordat hij naast de lasten van de woning in [woonplaats van de vader] tevens te maken kan krijgen met partneralimentatie voor de moeder.
De vader stelt voor de situatie in [woonplaats van de vader] voor de kinderen te continueren totdat de verdeling van het onroerend goed heeft plaatsgevonden en helderheid is verkregen omtrent ieders (toekomstige) woonsituatie. In [woonplaats van de vader] blijven wonen betekent voor de minderjarigen op dit moment de minst grote verandering. De minderjarige [minderjarige 1] zit al op school in [woonplaats van de vader] en volgens de vader is het voor [minderjarige 1] rustiger wanneer zij thans niet wisselt van school.
3.2.3.
De moeder heeft verweer gevoerd en gevorderd de vader niet- ontvankelijk te verklaren.
Zij voert aan dat partijen voor de zwangerschap van [minderjarige 1] al voornemens waren zich in [woonplaats van de moeder] te vestigen. Zij zouden de woning in [woonplaats van de moeder] in juni 2015 betrekken. Wegens vertraging van de oplevering van het huis hebben partijen besloten [minderjarige 1] eerst nog op school in [woonplaats van de vader] te plaatsen om vervolgens na de kerstvakantie te wisselen van school. Partijen zin dit ook met de desbetreffende basisscholen overeengekomen en [minderjarige 1] is hierop voorbereid. De voorkeur van partijen om in [woonplaats van de moeder] te wonen was gelegen in het [minderjarige 1] dat de ouders van de moeder woonachtig zijn in [plaats 3] , de zus van de moeder woonachtig is in [woonplaats van de moeder] en de familie van de vader woonachtig is in [woonplaats van de moeder] , [plaats 4] en [plaats 5] . De moeder heeft in november 2014 een baan aangenomen in [plaats 1] omdat partijen naar [woonplaats van de moeder] zouden verhuizen. De grootmoeder van de minderjarigen (mz) heeft vanaf de geboorte van de minderjarigen vier dagen per week voor de minderjarigen gezorgd. Gesteld kan worden dat zij de primaire verzorger is van de minderjarigen. Het is voor de moeder niet mogelijk om in [woonplaats van de vader] te blijven wonen. Gezien haar werk in [plaats 1] en de lange reistijd vanuit [woonplaats van de vader] is het woon/werkverkeer voor de moeder niet langer op te brengen en is zij genoodzaakt zich in [woonplaats van de moeder] te vestigen. Er is de intentie om de moeder een vast contract aan te bieden zodra het een en ander achter de rug is. De vader heeft vanaf de geboorte van de minderjarigen fulltime gewerkt en de zorg voor de minderjarigen is gedragen door de grootmoeder en de moeder. Voor de minderjarigen is het van groot belang dat zij mee kunnen verhuizen naar [woonplaats van de moeder] zodat [minderjarige 1] daar op haar nieuwe basisschool kan beginnen en de zorg voor de kinderen door de grootmoeder en de moeder kan worden voortgezet. Een sociaal vangnet is daar aanwezig. De woning in [woonplaats van de moeder] kan worden toegescheiden aan de moeder, de financiering daarvan door de moeder is mogelijk.
3.2.4.
In reconventie vordert de moeder voor zover thans van belang:
de kinderen toe te vertrouwen aan de moeder alsmede toestemming te verlenen dat zij hun hoofdverblijf bij de  moeder zullen hebben aan de [adres] te [woonplaats van de moeder] ;
te bepalen dat de moeder het gebruik van de woning aan de [adres] te [woonplaats van de moeder]  heeft met uitsluiting van de vader;
een contactregeling vast te stellen tussen de kinderen en de vader om de week van vrijdag 16.00 uur tot en met zondag 16.00 uur waarbij de moeder de kinderen naar [woonplaats van de vader] brengt en de vader de kinderen op zondag terugbrengt naar [woonplaats van de moeder] ;
Indien en voor zover de voorzieningenrechter geen toestemming geeft voor verhuizing – het hof begrijpt indien de rechtbank de vordering van de vader om de moeder te verbieden met de minderjarige kinderen van partijen naar [woonplaats van de moeder] te verhuizen  toewijst - een contactregeling tussen de kinderen en de moeder vast te stellen inhoudelijk dat de kinderen wekelijks van zondag 16:00 uur tot vrijdag 16:00 uur bij moeder verblijven alsmede eens in de veertien dagen van vrijdag 16:00 uur tot zondag 16:00 uur.
In conventie en reconventie vordert de moeder de vader in de proceskosten veroordelen
3.3.
In het vonnis van 18 december 2015 heeft de voorzieningenrechter, voor zover thans van belang, de moeder verboden met de minderjaren te verhuizen buiten [woonplaats van de vader] , meer specifiek naar [woonplaats van de moeder] , totdat in een bodemprocedure anders is beslist, op straffe van een dwangsom van € 50.000,- indien zij dit verbod overtreedt en bepaald dat de vader en de minderjarigen gerechtigd zijn tot contact met elkaar op de wijze zoals in rov. 3.6. van dat vonnis omschreven.
De voorzieningenrechter heeft daartoe onder meer overwogen dat er nog veel onduidelijkheden bestaan over de met de op handen zijnde echtscheiding noodzakelijke verdelingen en de daarmee samenhangende financiële gevolgen en de financiële mogelijkheden van partijen voor wat betreft de in gezamenlijk eigendom zijnde woningen. Daarmee is de financiële situatie van partijen nog ondoorzichtig. Partijen dienen zo snel mogelijk aan de slag te gaan met  het op een rijtje krijgen van hun woon- en financiële situatie en de mogelijkheden tot afwikkeling van de echtscheiding. Tevens is de voorzieningenrechter van oordeel dat de in het dictum gegeven contactregeling voor partijen met de minderjarigen de minst belastende regeling is en het meest tegemoet komt aan de belangen van de minderjarigen, waarbij als uitgangspunt is genomen dat de komende periode de minderjarigen niet van verblijfplaats hoeven te wisselen.
3.4.
Het appel van de moeder richt zich tegen de afwijzing van haar vorderingen in reconventie. De moeder heeft in hoger beroep twee grieven aangevoerd. De moeder heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen. Zij voert daartoe aan dat zij inmiddels naar [woonplaats van de moeder] is verhuisd omdat de situatie in [woonplaats van de vader] onhoudbaar was geworden. De vader weigert de woning in [woonplaats van de vader] te verlaten en zijn familieleden komen te pas en te onpas de woning binnen en respecteren de privacy van de moeder, de grootmoeder en de kinderen op geen enkele wijze. [minderjarige 1] heeft aan de moeder aangegeven dat meerdere familieleden de badkamer komen binnenlopen (waaronder opa, oma en oom) wanneer zij aan het douchen is. De kinderen ervaren op dit moment veel onrust en hebben regelmatig nachtmerries.
De werkgever van de moeder heeft haar verplicht om op korte termijn dichterbij haar werk te komen wonen. De plaats voor [minderjarige 1] op de basisschool in [woonplaats van de moeder] is nog maar tot eind januari vrij. Dit is de enige basisschool in de nabijheid van de woning. De moeder en de grootmoeder kunnen niet langer in [woonplaats van de vader] voor de kinderen zorgen.
Volgens de moeder is een verhuizing van de kinderen op dit moment minder ingrijpend dan het alternatief dat is voorgesteld door de vader en dat door het beroepen vonnis werkelijkheid is geworden. De ouders van de vader zijn niet of nauwelijks bij de opvoeding van de kinderen betrokken geweest terwijl de vader het overgrote deel van de week niet thuis is.
3.5.
De vader heeft  verweer gevoerd.
De moeder heeft geen enkel alternatief geboden om de door haar gewenste verhuizing en de gevolgen hiervan voor de kinderen en de vader te verzachten en/of te compenseren. De verhuizing is financieel niet goed doordacht. De kans dat de woning in [woonplaats van de vader] met een restschuld zal worden verkocht, is groot. De vader heeft er weinig vertrouwen in dat de moeder de woning in [woonplaats van de moeder] aan zich kan laten toescheiden, gelet op de hypotheek die op die woning rust. Bovendien is niet aangetoond dat de ouders van de moeder haar kunnen helpen bij de financiering van de woning. De vader bevindt zich in een (financieel) onmogelijke situatie. De noodzaak om te verhuizen ontbreekt. Niet is gebleken dat, zoals door de moeder is gesteld, de moeder door haar werkgever wordt verplicht naar [woonplaats van de moeder] te verhuizen. Dat de moeder thans niet in staat zou zijn om vanwege privéomstandigheden te werken, maakt dit niet anders. Dat de moeder zich heeft ziek gemeld, leidt tot een voor de vader zorgelijke situatie. Enerzijds omdat de moeder de verzorging van de kinderen misschien tijdelijk niet op zich kan nemen en anderzijds stevent de moeder mogelijk af op een einde van haar dienstverband.
3.6.
In deze zaak vordert de moeder afwijzing van het door de vader gevorderde en verkregen verbod om te verhuizen met de kinderen naar [woonplaats van de moeder] . Het hof is van oordeel dat dat de grieven van de moeder die zij heeft geformuleerd tegen dit verbod dienen te falen en dat het beroepen vonnis op dezelfde gronden die het hof overneemt en na eigen afweging en waardering overneemt en tot de zijne maakt, dient te worden bekrachtigd. Het hof  voegt daar nog het navolgende aan toe.
3.6.1.
Het hof heeft geconstateerd dat inmiddels een echtscheidingsprocedure loopt bij de rechtbank Midden-Nederland, zittingslocatie Utrecht , en dat in deze procedure door geen van beide partijen om voorlopige voorzieningen verzocht is.
Afwijzing van het door de vader gevorderde verhuisverbod zou feitelijk betekenen dat aan de moeder toestemming verleend wordt met de kinderen naar [woonplaats van de moeder] te verhuizen  voordat de bodemrechter zich in deze echtscheidingsprocedure met nevenvoorzieningen over een en ander kan uitlaten waarmee reeds thans een door dit hof onomkeerbare beslissing genomen zal worden op slechts één onderdeel van de tussen partijen te regelen echtscheiding. Het kort geding beoogt een voorlopige voorziening te scheppen voor datgene wat partijen in de bodemprocedure aan de rechter zullen voorleggen.
Onder de huidige omstandigheden acht het hof het onwenselijk om de in feite vrijwel onomkeerbare beslissing zoals die door de moeder van het hof wordt verlangd toe te wijzen. Deze onwenselijkheid is gelegen  in het feit dat, zoals ook overwogen door de rechtbank, partijen nog niet in staat zijn gebleken wat betreft de zorgregeling, de financiële situatie en de uiteindelijke woonplaats(en) van partijen een volledig beeld te laten zien welk beeld van belang is voor beantwoording van de vraag welke verblijfplaats het meest in het belang van de kinderen is. Van overige gronden die er toe nopen dat een spoedvoorziening getroffen dient te worden ten aanzien van de verblijfplaats van de kinderen, bij de vader in [woonplaats van de vader] of bij de moeder in [woonplaats van de moeder] , is het hof ook thans in hoger beroep niet gebleken. Zo is niet gebleken dat de moeder haar baan kwijtraakt als zij niet volledig in [woonplaats van de moeder] woont en is eveneens niet gebleken dat de grootmoeder (mz) niet langer voor de kinderen willen zorgen als zij hun woonplaats in [woonplaats van de vader] houden en niet naar [woonplaats van de moeder] verhuizen. De grootmoeder (mz) zorgt nog steeds voor de kinderen in [woonplaats van de vader] zoals zij ook voor de bestreden uitspraak heeft gedaan.
3.6.2.
Ten aanzien van de door de voorzieningenrechter getroffen zorg- en contactregeling heeft de moeder nog het navolgende aangevoerd.
De moeder heeft ter zitting in hoger beroep gesteld dat de voorzieningenrechter is afgeweken van de vorderingen die door partijen in eerste aanleg zijn ingesteld. Volgens de moeder is de voorzieningenrechter daarmee buiten de rechtsstrijd getreden. Wat ook zij van de vraag of hier al dan niet een nieuwe, en derhalve tardieve, grief in dient te worden gelezen, het hof overweegt hieromtrent het navolgende.
De moeder wordt in deze stelling niet gevolgd. De rechter komt bij het treffen van voorzieningen ter zake van minderjarigen een ruime bevoegdheid toe. Daaronder vallen ook de beslissingen van de voorzieningenrechter dat de minderjarigen in de woning van partijen in [woonplaats van de vader] verblijven en dat de zorgmomenten van de ouders met de minderjarigen ook aldaar dienen plaats te vinden, alsmede de afwijking van de zorgmomenten van hetgeen door partijen is gevorderd. Ter zitting in hoger beroep is verder gebleken dat partijen feitelijk uitvoering geven aan de zorgregeling zoals deze door de voorzieningenrechter bij het beroepen vonnis is bepaald. Niet is gebleken dat de huidige regeling zodanige nadelige gevolgen heeft dat thans een andere beslissing moet worden genomen zodat het hof ook op dit punt, de door de voorzieningenrechter getroffen zorg- en contactregeling, de bestreden beschikking zal bekrachtigen.
3.6.3.
Bovenstaande leidt er toe, zoals reeds overwogen, dat het bestreden vonnis dient te worden bekrachtigd en dat de vorderingen van de moeder ten aanzien van de toevertrouwing aan en het hoofdverblijf van de minderjarigen bij de moeder, alsmede de daaraan gekoppelde zorg- en contactregeling met de vader geen behandeling meer behoeven.
3.6.4.
Gelet op de onduidelijkheid die nog bestaat over de vraag bij wie de kinderen hun hoofdverblijf dienen te krijgen en hoe de zorgregeling er in de toekomst uit moet gaan zien, ziet het hof, zoals ook ter zitting door het hof aan partijen voorgelegd, aanleiding reeds nu een onderzoek door de Raad voor de Kinderbescherming te gelasten. Het raadsrapport kan in de echtscheidingsprocedure door de rechtbank Midden-Nederland, zittingslocatie Utrecht worden gebruikt bij de beslissingen over de nevenvoorzieningen in die procedure.
Het hof zal de raad verzoeken een onderzoek te verrichten naar de vraag bij wie de kinderen hun hoofdverblijfplaats dienen te hebben en de wijze waarop uitvoering dient te worden gegeven aan de zorg- en contactregeling en verzoekt de raad de volgende onderzoeksvragen te beantwoorden:
1) Bij wie van beide ouders dienen de kinderen hun hoofdverblijfplaats te hebben?
2) Welke zorg- en contactregeling is, afhankelijk van het antwoord op de eerste vraag, het meest in het belang van de kinderen?
3.7.
Gelet op de omstandigheid dat partijen in familierechtelijke betrekking tot elkaar staan, zullen de kosten van het hoger beroep worden gecompenseerd zoals hierna vermeld.
4
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
verzoekt de Raad voor de Kinderbescherming, locatie [locatie] , een onderzoek in te stellen conform hetgeen onder rechtsoverweging 3.6.5 is overwogen;
verzoekt de Raad voor de Kinderbescherming, locatie [locatie] , binnen drie maanden na heden rapport en advies uit te brengen aan de rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht , onder gelijktijdige verstrekking van een afschrift daarvan aan de raadslieden van partijen;
beveelt partijen het zaaknummer van de echtscheidingsprocedure bij de rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht , aan de Raad voor de Kinderbescherming, locatie [locatie]  mede te delen;
verklaart dit arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de proceskosten in hoger beroep aldus dat elke partij de eigen kosten draagt;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.D.M. Lamers, E.L. Schaafsma-Beversluis en C.A.R.M. van Leuven en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 6 september 2016.
griffier					rolraadsheer