ECLI:NL:GHSHE:2016:3656
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
Uitspraak: 11 augustus 2016.
Zaaknummer: 200.153.792/01
Zaaknummer eerste aanleg: C/01/272767 / FA RK 13-6869
in de zaak in hoger beroep van:
[appellante]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellante,
hierna te noemen: de moeder,
advocaat: mr. A.A.M. Olde Loohuis,
tegen
[verweerder]
,
wonende te [woonplaats] ,
verweerder,
hierna te noemen: de vader
,
advocaat: mr. A.A.M. van IJzendoorn.
Als belanghebbende wordt aangemerkt:
-
mevrouw drs [de bijzondere curator]
, in haar hoedanigheid van bijzondere curator,
kantoorhoudende te [kantoorplaats] .
In zijn hoedanigheid als omschreven in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:
-
de Raad voor de Kinderbescherming
,
vestiging: [vestigingsplaats] ,
hierna te noemen: de raad.
10
De beschikking van 15 oktober 2015
Bij die beschikking heeft het hof partijen in het kader van mediation verwezen naar mr. [NAAM]. I Sandig voor, onder meer, het opstellen van een gedetailleerd ouderschapsplan. Verder heeft het hof partijen ter verkrijging van hulp en begeleiding verwezen naar de Stichting Centrum voor Jeugd en Gezin.
11
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
11.1.
Het hof heeft kennisgenomen van de inhoud van:
- de brief van mevrouw Sandig van 14 december 2015 waaruit blijkt dat de mediation zonder overeenstemming is beëindigd;
- het V-formulier met bijlage van de advocaat [NAAM]27 januari 2016;
- het V-formulier met bijlage van de advocaat [NAAM]28 januari 2016;
- het V-formulier met bijlage van de advocaat [NAAM]3 februari 2016;
11.2.
De voortzetting van de mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 7 juli 2016. Bij die gelegenheid zijn partijen, bijgestaan door hun advocaten, gehoord.
Namens de raad is mevrouw [vertegenwoordiger van de raad] verschenen.
11.3.
Zoals reeds opgemerkt is het mediationtraject beëindigd zonder overeenstemming. Uit het V-formulier van de advocaat [NAAM]27 januari 2016 is gebleken dat ten gevolge van de beëindigde mediation Stichting Centrum voor Jeugd en Gezin te kennen heeft gegeven de ouders op het gebied van communicatie geen hulp te kunnen bieden.
11.4.
Het hof acht zich thans voldoende geïnformeerd om de zaak af te doen.
12
De verdere beoordeling
Ouderlijk gezag
12.1.
De moeder voert in haar appelschrift, kort samengevat, het volgende aan.
Ten onrechte heeft de rechtbank geoordeeld dat zij het niet aannemelijk acht dat er een
onaanvaardbaar risico is dat [minderjarige] klem of verloren zou raken tussen de ouders of dat
afwijzing anderszins in het belang van hem noodzakelijk is. De rechtbank heeft onvoldoende rekening gehouden met de communicatieproblemen tussen de ouders door aan te geven dat de communicatieproblemen niet zodanig ernstig lijken dan deze onoplosbaar zijn en dat daardoor gezamenlijk gezag in het belang van [minderjarige] is. De raad heeft tijdens de mondelinge behandeling bij de rechtbank aangegeven dat zij momenteel geen mogelijkheden ziet tussen de ouders tot uitoefening van het gezamenlijk gezag. Er is sprake van een ouderstrijd waarvan niet is te voorzien dat hierin binnen afzienbare tijd verbetering komt. De enkele situatie dat er een omgangsregeling loopt is onvoldoende om hieruit te concluderen dat beide ouders daardoor in staat zijn om belangrijke beslissingen ten aanzien van [minderjarige] te nemen.
Het uitoefenen van het gezamenlijk gezag veronderstelt een minimaal vermogen tot positieve
communicatie tussen de ouders. De communicatie tussen de vader en de moeder gaat erg
moeizaam en het vertrouwen over en weer is nihil. Daarnaast geeft de moeder aan dat de
ouders lijn recht tegenover elkaar staan bij situaties waarbij een school dan wel een huisarts
voor [minderjarige] moet worden gekozen.
De moeder acht het in het belang van [minderjarige] dat er rust bestaat. Zij heeft de ervaring dat de
vader de situatie enkel frustreert en niet altijd in het belang van [minderjarige] handelt. [minderjarige] wordt
hierbij negatief door de vader beïnvloed. De moeder geeft aan dat uit de door haar
beschreven situaties blijkt dat [minderjarige] klem dreigt te geraken tussen beide ouders.
Normale communicatie tussen de ouders is niet mogelijk en dit betekent dat de voor de
uitoefening van gezamenlijk gezag benodigde communicatie van partijen totaal ontbreekt,
hetgeen het gezamenlijk nemen van beslissingen over [minderjarige] op dit moment onmogelijk
maakt. Evenmin is te verwachten dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zal
komen. De problemen tussen de ouders zijn groter dan enkel communicatieproblemen. Er zijn veel spanningen tussen beide ouders. Dit houdt mede verband met het verleden. De
spanningen hebben ook zijn weerslag op [minderjarige] zodat de moeder meent dat het gezamenlijk
gezag ook om die reden niet in zijn belang is.
12.2.
In zijn verweerschrift voert de vader, kort samengevat, het volgende aan.
Vanaf het moment dat er sprake is van gezamenlijk gezag heeft deze situatie er tot op heden niet toe geleid dat [minderjarige] op enig moment klem of verloren dreigde te raken tussen de beide ouders noch dat afwijzing anderszins in het belang voor hem noodzakelijk zou zijn geweest. Het is een feit dat er thans informatie-uitwisseling tussen partijen plaatsvindt.
Ten onrechte heeft de moeder opgemerkt dat de raad ter zitting zou hebben aangegeven dat
zij momenteel geen mogelijkheden zou zien tussen de ouders tot de uitoefening van het
gezamenlijk gezag en dat er daarnaast sprake zou zijn van een ouderstrijd waarvan niet te
voorzien zou zijn dat hierin binnen afzienbare tijd verbetering komt. Uit het proces verbaal
van de zitting volgt enkel dat de raad partijen mediation voorstelt die gericht is op [minderjarige]
teneinde partijen in staat te stellen het gezamenlijk gezag uit te kunnen oefenen op de wijze
waarop deze in de ideale situatie is bedoeld. De vader blijft de hoop houden dat het partijen zal lukken om hun communicatie te verbeteren. De vader wil zich hiervoor blijven inspannen.
12.3.
De bijzondere curator heeft in haar rapport van 31 juli 2015 geadviseerd om het gezamenlijk gezag, zoals door de rechtbank vastgesteld, in stand te laten. [minderjarige] is op beide ouders gesteld en lijkt klem te geraken tussen zijn ouders die in een onderlinge machtsstrijd zijn verwikkeld. Het eenhoofdig gezag bij de moeder laten, lijkt de bijzondere curator echter geen oplossing, omdat de moeder daarmee in een machtspositie tegenover de vader komt, wat weer nadelig is voor de relatie tussen [minderjarige] en de vader.
12.4.
Ter zitting van 7 juli 2016 heeft de raad zich aangesloten bij het advies van de bijzondere curator voor wat betreft de handhaving van het gezamenlijk gezag. Op vragen van de moeder heeft de raad hieraan toegevoegd dat het probleem voornamelijk zit in de communicatie van beide ouders en dat het feitelijk niet uitmaakt welke gezagsrol de ouders tegenover [minderjarige] innemen. Eenhoofdig gezag van de moeder zal de problemen niet doen oplossen, aldus de raad.
Het hof overweegt als volgt.
12.5.
Ingevolge artikel 1:253c lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de tot het gezag bevoegde vader van het kind, die nimmer het gezag gezamenlijk met de moeder heeft uitgeoefend, de rechter verzoeken de ouders met het gezamenlijk gezag over het kind te belasten. Indien de moeder niet met het verzoek instemt, wordt het verzoek ingevolge artikel 1:253c lid 2 BW slechts afgewezen indien:
a). er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of
b). afwijzing anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
12.6.
Gezamenlijke uitoefening van het gezag vereist dat de ouders het mogelijk maken dat beslissingen over de verzorging en opvoeding van het kind tot stand komen op een wijze die niet belastend is voor het kind en zijn veiligheid niet in gevaar brengt. In het geval ouders niet (meer) samenleven en moeizaam of niet communiceren kan dat betekenen dat, waar nodig, de verzorgende ouder die beslissingen kan nemen die voor het dagelijkse leven en de veiligheid van (spoedeisend) belang zijn voor het kind en dat de niet-verzorgende ouder deze beslissingen niet blokkeert. Ook is het van belang dat ouders die niet in staat zijn de strijd met elkaar te staken, tenminste in staat zijn het kind buiten die strijd te houden Indien bovengenoemde omstandigheden aanwezig zijn, ligt eenhoofdig gezag van een van de ouders niet in de rede, tenzij andere redenen een wijziging van het gezag noodzakelijk maken.
12.7.
Met de rechtbank, de raad en de bijzondere curator is het hof van oordeel dat de bestaande communicatie tussen de ouders weliswaar te kort schiet, maar niet zodanig gebrekkig is dat [minderjarige] klem of verloren dreigt te geraken tussen de ouders. Ook uit het rapport van de bijzondere curator blijkt dat [minderjarige] zich nog niet erg bewust toont van de conflictsituatie tussen zijn ouders. [minderjarige] lijkt het goed te kunnen vinden met zowel zijn vader als zijn moeder en hij geniet in beide opvoedsituaties. Aan de zorgregeling wordt door ouders uitvoering gegeven. Het hof overweegt dat voldoende aannemelijk is geworden dat de huidige situatie tussen ouders geen dusdanige spanningen oplevert dat [minderjarige] hier, voor wat betreft de gezagsuitoefening, last van heeft. Ter zitting van 7 juli 2016 heeft de moeder weliswaar gesteld dat het zo slecht gaat met [minderjarige] dat de school een zorgmelding heeft gedaan en dat er een raadsonderzoek dient te komen, echter zij heeft deze stelling op geen enkele wijze onderbouwd. Door de vader is bovendien betwist dat het niet goed zou gaan met [minderjarige] en zowel de vader als de raad hebben verklaard niet op de hoogte te zijn van een zorgmelding die gedaan zou zijn, zodat het hof hieraan voorbij gaat.
Verder is naar het oordeel van het hof niet gebleken dat de vader zijn gezag heeft gebruikt om beslissingen die ten behoeve van [minderjarige] dienen te worden genomen, te blokkeren. Integendeel, na het geven van de beschikking van 15 oktober 2015 hebben beide ouders hun toestemming gegeven om [minderjarige] te laten behandelen door een kinderpsycholoog, wat werd geadviseerd door Stichting Centrum Jeugd en Gezin.
Het hof acht ook anderszins geen noodzaak aanwezig om in het belang van [minderjarige] het verzoek de moeder toe te wijzen. Dat de onderlinge communicatie dringend verbetering behoeft, is duidelijk. Anders dan de moeder meent, is het hof van oordeel dat de communicatieproblemen van de ouders van onvoldoende gewicht zijn om haar verzoek in hoger beroep toe te wijzen.
12.8.
Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat niet is voldaan aan de hiervoor vermelde criteria van artikel 1:253c lid 2 BW. Het hof zal de bestreden beschikking ten aanzien van de beslissing over het gezag derhalve bekrachtigen.
Zorgregeling
13.1.
Voorts staat ter beoordeling van het hof het verzoek van de moeder om de zorgregeling te wijzigen.
13.2.
De moeder voert in haar appelschrift, kort samengevat, het volgende aan.
De rechtbank heeft zonder motivering aangegeven dat het in het belang van [minderjarige] te achten is
dat hij gezien zijn leeftijd een dag extra bij de vader doorbrengt. De uitbreiding van de
regeling naar dinsdagochtend betekent dat [minderjarige] twee nachten extra bij de vader verblijft.
De moeder meent dat het belangrijk is voor [minderjarige] zondagavond bij de moeder thuis te zijn en daar te kunnen acclimatiseren. [minderjarige] heeft uit zichzelf aangegeven dat hij de vader gaat vragen of de omgangregeling kan blijven zoals hij is.
Voorts heeft de rechtbank er geen rekening mee gehouden dat de zomervakantie van [minderjarige] zes weken is en de bouwvak maar drie weken. In de beschikking wordt aangegeven dat [minderjarige] twee weken in de bouwvak bij de vader verblijft en twee weken in de bouwvak bij de moeder. Dit zijn in totaal vier weken, terwijl de bouwvak drie weken betreft.
Het is onjuist zoals in de beschikking is vermeld dat partijen over deze regeling
overeenstemming hebben bereikt. De vrouw heeft duidelijk aangegeven dat zij er geen
bezwaar tegen heeft dat de vader twee weken vakantie heeft met [minderjarige] maar dat dit dan wel twee weken in de eerste helft van de zomervakantie of twee weken in de laatste helft van de
zomervakantie dient te zijn. De rechtbank heeft nu een regeling vastgesteld welke praktisch
niet uitvoerbaar is.
Tot slot biedt de moeder bewijs aan voor al haar stellingen, in het bijzonder middels het
procesdossier in eerste aanleg alsmede middels het horen van getuigen, waaronder mevrouw
[getuige 1] en de heer [getuige 2] .
13.3.
In zijn verweerschrift voert de vader, kort samengevat, het volgende aan.
De huidige zorgregeling waarbij [minderjarige] meerdere dagen bij de vader verblijft is zeer waardevol. De vader is in verband daarmee van een 36-urige werkweek naar
een 32-urige werkweek gegaan. Hij is nu op zijn zorgdagen, zowel op vrijdag als op
maandag vrij. Hij is dan volledig beschikbaar voor [minderjarige] . De vader kan nu makkelijker contact krijgen met de andere ouders waardoor [minderjarige] eenvoudiger met kinderen uit zijn klas kan spelen.
De moeder diskwalificeert de vader als ouder door haar opmerkingen dat het niet in het
belang van [minderjarige] is indien de vader [minderjarige] vaker zou willen zien en zij ziet de vader niet als gelijkwaardige ouder. De huidige zorgregeling geeft duidelijkheid en leidt niet tot een voortdurende discussie zoals de moeder stelt.
Over de vakantieregeling hadden partijen overeenstemming bereikt. Het proces-verbaal van de zitting laat hierover geen twijfel bestaan. De onduidelijkheid met betrekking tot de duur van de bouwvak wordt vervolgens door de moeder zelf ingebracht doordat de
advocaat [NAAM]er geen moeite mee heeft dat
[minderjarige] in de bouwvakantie naar de vader gaat, maar dan wel de eerste twee weken of de
laatste weken van deze vakantie. De rechtbank heeft zulks vervolgens in de
beschikking opgenomen. Nadien bleek dat de bouwvakantie slechts drie weken betrof. De
vader heeft vervolgens voorgesteld de week na de bouwvakantie als vierde week aan te merken zodat partijen alsdan een uitvoerbare regeling kregen. Eerst na inmenging van de advocaat [NAAM]gegeven aan de uitspraak en is de vakantieregeling uitgevoerd. Hierdoor is de door de moeder genoemde noodzaak voor
het instellen van hoger beroep komen te vervallen. Het verzoek van de moeder werpt de vader weer terug naar een oude standaard zorgregeling.
Tot slot heeft de vader ook een bewijsaanbod gedaan teneinde zijn stellingen te bewijzen.
13.4.
De bijzondere curator heeft het hof geadviseerd om de reguliere zorgregeling te heroverwegen. In de huidige situatie lijkt het voor [minderjarige] gunstiger om tijdens de schooldagen bij de moeder te zijn. De zorgregeling zou dan gewijzigd kunnen worden naar eenmaal in de veertien dagen van vrijdagmiddag na schooltijd tot maandagmorgen.
13.5.
Ter zitting van het hof van 7 juli 2016 heeft de raad verklaard dat het, gelet op zijn leeftijd, in het belang van [minderjarige] is dat hij een fijn wekelijks contact met zijn vader heeft. De raad denkt daarbij aan een regeling waarbij [minderjarige] de ene week van vrijdagmiddag tot zondagavond bij de vader verblijft en de andere week van donderdag op vrijdag.
Het hof overweegt als volgt.
13.6.
Ingevolge artikel 1:253a lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) kunnen geschillen omtrent de gezamenlijke uitoefening van het ouderlijk gezag aan de rechter worden voorgelegd. In het geval van een geschil omtrent de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken kan de rechter, gelet op artikel 1:377e BW in samenhang met artikel 1:253a lid 4 BW, een eerdere beslissing dienaangaande dan wel een door de ouders onderling getroffen zorgregeling wijzigen op grond dat nadien de omstandigheden zijn gewijzigd.
De rechter neemt een zodanige beslissing als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt.
13.7.
Na een korte schorsing van de mondelinge behandeling in hoger beroep hebben beide partijen het hof medegedeeld dat zij niet kunnen instemmen met het voorstel van de raad zoals uiteengezet in rechtsoverweging  13.5.
13.8.
Het hof overweegt dat [minderjarige] ten overstaan van de bijzondere curator heeft verklaard dat het voor hem te lang is om vier nachten achter elkaar bij de vader te slapen, omdat hij de moeder dan mist. Gelet op de leeftijd van [minderjarige] , hij wordt in [maand van geboorte] van dit jaar zeven jaar oud, is dat begrijpelijk voor het hof. Gelet verder op de adviezen van de bijzondere curator en de raad hieromtrent, is het hof van oordeel dat de belangen van [minderjarige] er het meest mee zijn gediend als de weekendregeling met de vader enigszins wordt beperkt in die zin dat de regeling niet langer zal eindigen op dinsdagochtend, maar op maandagochtend tijdens een reguliere schooldag,  waarbij de vader [minderjarige] naar school zal brengen en op maandagavond indien [minderjarige] vrij is van school.  Hierbij neemt het hof tevens in aanmerking dat de vader ter zitting van 7 juli 2016 heeft verklaard dat hij kan berusten in een beperkter zorgregeling indien dat betekent dat er na vijf jaar eindelijk rust komt.
Het hof is van oordeel dat deze regeling voldoende mogelijkheden biedt om de goede band tussen de vader en [minderjarige] te behouden en de vader bovendien in de gelegenheid wordt gesteld om contacten te houden met de school en leerkracht van [minderjarige] .
Het hof zal de bestreden beschikking vernietigen voor zover het de reguliere zorgregeling betreft en de regeling zo als die zal gaan gelden in deze beschikking vast leggen.
13.9.
Ten aanzien van de overige verzoeken van de moeder aangaande de zorgregeling in de vakanties en bijzondere feestdagen, overweegt het hof als volgt.
13.10.
Het hof ziet geen aanleiding om de zorgregeling te wijzigen voor wat betreft de vakantieregeling en de bijzondere feestdagen zoals door de moeder is verzocht. Het hof begrijpt de bestreden beschikking aldus dat de rechtbank voor ogen heeft gehad om het verblijf van [minderjarige] in vakanties evenredig te verdelen tussen beide ouders; een verdeling die het hof juist acht.  Het is aan partijen om in onderling overleg een oplossing te vinden indien onverwachte situaties zich voordoen. Dit mag ook van beide ouders worden verwacht. Hetzelfde heeft te gelden voor de verdeling van de bijzondere (feest-)dagen. Het hof ziet onvoldoende aanleiding om de huidige regeling, waaraan [minderjarige] inmiddels is gewend, te wijzigen. Daarbij komt dat de vader zich in zijn verweerschrift gemotiveerd heeft verweerd tegen de gedetailleerde zorgregeling die de moeder het hof heeft verzocht vast te leggen aangaande de vakanties en feestdagen.
Het hof zal de verzoeken van de moeder in zoverre afwijzen.
Bewijsaanbod
14. Bewijs in aangelegenheden als waar het hier om gaat is niet de meest voor de hand liggende uitweg. De wetgever heeft de raad in deze situaties een bijzondere rol toegekend. Daarnaast heeft ook de bijzondere curator onderzoek verricht. Het hof acht zich door partijen, de raad en de bijzondere curator in toereikende mate ingelicht om tot een eindbeslissing te komen. Voor bewijslevering, ook al is deze door een ouder aangeboden,  ziet het hof in deze zaak geen ruimte, temeer omdat de uitwerking er van al snel tot (een vergroting van) (loyaliteits)problemen bij de minderjarige zal leiden.  Daarbij overweegt het hof dat hetgeen ten bewijze wordt aangeboden ook niet voldoende is gespecificeerd.
15
De beslissing
Het hof:
bekrachtigt de bestreden beschikking, voor zover daarbij is bepaald dat het gezag over de minderjarige [minderjarige] voortaan aan de vader en de moeder gezamenlijk toekomt;
vernietigt de bestreden beschikking, voor zover het de zorgregeling betreft, doch uitsluitend voor zover daarbij is bepaald dat [minderjarige] vanaf het nieuwe schooljaar gedurende één weekend per veertien dagen van vrijdag na school tot dinsdagochtend naar school bij de vader verblijft;
en, in zoverre opnieuw rechtdoende:
wijzigt de door partijen overeengekomen contactregeling als volgt:
- bepaalt dat de minderjarige [minderjarige] (geboren op [geboortedatum] 2009 te [geboorteplaats] ) en de vader gerechtigd zijn tot contact met elkaar één weekend in de veertien dagen van vrijdagmiddag na school (waarbij de vader [minderjarige] van school haalt) tot maandagochtend vóór school (waarbij de vader [minderjarige] weer naar school brengt); indien [minderjarige] op een maandag aansluitend aan het weekeinde dat hij bij de vader door brengt vrij is, zal de vader [minderjarige] op die maandag voor 17.00 uur bij de moeder terug brengen;
verzoekt de griffier krachtens het bepaalde in het Besluit Gezagsregisters een afschrift van deze uitspraak toe te zenden aan de griffier van de rechtbank Oost-Brabant;
verstaat dat de bijzondere curator de haar verstrekte opdracht naar vermogen heeft volbracht en beschouwt haar taak als beëindigd;
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. C.A.R.M. van Leuven, C.D.M. Lamers en A.J. van de Rakt en in het openbaar uitgesproken op 11 augustus 2016.