ECLI:NL:PHR:2017:911
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 14/06202
Mr. [NAAM]27 juni 2017 (bij vervroeging)
Conclusie inzake:
[verdachte 1]
1. Het gerechtshof 's-Hertogenbosch heeft verdachte op 24 november 2014 voor 1: overtreding van een voorschrift, gesteld bij artikel 2, eerste lid, van de Bestrijdingsmiddelenwet 1962, opzettelijk begaan door een rechtspersoon, en 3: overtreding van een voorschrift, gesteld bij artikel 2, eerste lid, van de  Bestrijdingsmiddelenwet 1962, opzettelijk begaan door een rechtspersoon, en overtreding van een voorschrift, gesteld bij artikel 2a, eerste lid, van de Bestrijdingsmiddelenwet 1962, opzettelijk begaan door een rechtspersoon, veroordeeld tot een geldboete van € 20.000, waarvan € 10.000 voorwaardelijk.
2. Verdachte heeft cassatie doen instellen en mr. J.L. Baar, advocaat [NAAM]n Haag, heeft een gecombineerde schriftuur ingezonden houdende zes middelen van cassatie. Het eerste middel klaagt over de verwerping van het verweer dat het OM niet-ontvankelijk is in de vervolging wegens schending van het ne-bis-in-idembeginsel. Het lijkt mij echter opportuun om de behandeling van dit middel uit te stellen tot na de bespreking van het vierde middel, omdat het vierde middel noopt tot een bespreking van Europese regelgeving welke vruchtbaar zal kunnen zijn voor de beoordeling van het eerste middel.
3. Het hof heeft bewezenverklaard dat
“1. zij op 6 november 2006 te Liempde, in de gemeente Boxtel, opzettelijk een bestrijdingsmiddel, te weten 10 jerrycans van 5 liter Premazin SC, waarvan niet is gebleken dat dit bestrijdingsmiddel ingevolge de Bestrijdingsmiddelenwet 1962 was toegelaten, binnen Nederland heeft gebracht;
3. zij op meerdere tijdstippen in de periode van 1 januari 2004 tot 28 november 2006 in Nederland opzettelijk de bestrijdingsmiddelen Premazin (SC) en Dorsan en Permas Combi, waarvan niet is gebleken, dat deze bestrijdingsmiddelen ingevolge de Bestrijdingsmiddelenwet 1962 waren toegelaten, dan wel vloeistof bevattende de werkzame stof Simazine, heeft afgeleverd, te weten:
- 55 liter Premazin in de periode van 1 april 2004 tot en met 28 februari 2006 en
- 20 liter Premazin in de maand maart 2005 en
- 20 liter Premazin in de periode van 1 november 2004 tot en met 30 september 2005 en
- 25 liter Premazin in de maand april 2005 en
- 30 liter Premazin in de periode van 1 mei 2005 tot en met 30 november 2006 en
- 30 liter Premazin in de periode van 1 april 2005 tot en met 31 juli 2005 en
- 45 liter Premazin in de periode van 1 maart 2005 tot en met 31 maart 2006 en
- 30 liter Premazin in de periode van 1 mei 2005 tot en met 31 augustus 2005 en
- 40 liter, althans een hoeveelheid, Premazin in de periode van 1 mei 2005 tot en met 31 augustus 2006 en
- 40 liter Premazin in de periode van 1 juli 2004 tot en met 31 augustus 2005 en
- 100 liter Premazin in de maand mei 2006 en
- 135 liter Premazin in de periode van 1 maart 2005 tot en met 30 september 2006 en
- 140 liter Premazin en 25 liter Dorsan in de periode van 1 mei 2004 tot en met 30 september 2006 en
- 10 liter Premazin en 20 liter Dorsan in de periode van 1 maart 2004 tot en met 30 april 2005 en
- 40 liter vloeistof bevattende de werkzame stof Simazine in de maand oktober 2006 en
- een hoeveelheid Permas Combi in de periode van 1 oktober 2006 tot en met 30 november 2006.”
4.1. Het tweede middel klaagt over de beslissing van het Hof dat het inzetten van de bijzondere opsporingsmethode van pseudokoop niet onrechtmatig is geweest en dat er daarom er geen grond is voor niet-ontvankelijkverklaring van het OM in de strafvervolging.
4.2. In zijn arrest heeft het hof onder het hoofd "Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in strafvervolging" onder meer de volgende door de verdediging aangevoerde gronden voor niet-ontvankelijkverklaring van het OM weergegeven:
"b. 	Door de inzet van de bevoegdheid van pseudokoop is sprake van grov veronachtzaming van de belangen van verdachte, waardoor zij in haar recht op een eerlijk proces is tekort gedaan. De inzet van deze bevoegdheid voldoet niet aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Daarnaast is driemaal van deze bevoegdheid gebruik gemaakt, terwijl zij een eenmalig karakter dient te hebben. Bij de derde pseudokoop is ook het 'Tallon'-criterium geschonden, aangezien verdachte daarbij is aangezet tot het plegen van andere strafbare feiten, welke feiten ook nog eens ten grondslag zijn gelegd aan de rechtshulpverzoeken van het openbaar ministerie aan de Belgische autoriteiten.
Van enige belangenafweging die de inzet van de bevoegdheid van pseudokoop is niet gebleken.
c. 	Door het meermalen volstrekt onnodig inzetten van de zwar opsporingsbevoegdheid van pseudokoop, is het wettelijk systeem waarop het strafproces is gebaseerd in de kern is aangetast, zodat ook los van de aantasting van de belangen van verdachte sprake is van een schending van de beginselen van strafvordering."
4.3. Onder "Ad b. De bijzondere opsporingsbevoegdheid van pseudokoop, het 'Zwolsman'-criterium en het 'Tallon'-criterium" heeft het hof eerst het door de Hoge Raad geformuleerde criterium, waaraan een beroep op niet-ontvankelijkheid van het OM moet worden getoetst ingeval van schending van beginselen van behoorlijke procesorde, weergegeven. Vervolgens parafraseert het hof de bevindingen van de AID. Uit controles van de AID is gebleken dat verdachte onder de naam [...] vanuit België in Nederlandse bladen adverteerde met bestrijdingsmiddelen met de stof simazin, welke bestrijdingsmiddelen in Nederland niet zijn toegelaten. Het vermoeden rees dat vanuit België deze middelen in Nederland werden ingevoerd. Nader onderzoek naar banktransacties bracht aan het licht dat er vanaf Nederlandse rekeningnummers werd betaald en dat TPG Post Pakket Service daarbij werd genoemd.
Niet alleen rees aldus het vermoeden dat niet toegelaten bestrijdingsmiddelen in Nederland werden afgeleverd maar ook dat er valselijk pakbonnen en facturen werden opgemaakt. Deze aanwijzingen gaven aanleiding voor een verzoek om een bevel te geven tot pseudokoop. Op 7 juli 2006 gaf de OvJ het verlangde bevel voor de periode van 20 juli 2006 tot en met 20 oktober 2006.
Vervolgens overweegt het hof:
"Gelet op de hiervoor weergegeven feiten en omstandigheden, is het hof van oordeel dat de officier van justitie in redelijkheid kon besluiten tot het geven van dit bevel ter bereiking van de hiervoor genoemde doelstellingen. Aan de wettelijke vereisten van artikel 126i van het Wetboek van Strafvordering was voldaan. Niet aannemelijk is dat andere en minder vergaande opsporingsbevoegdheden, zoals nader onderzoek in de administratie van verdachte en de betrokken afnemers of het horen van die personen, voldoende duidelijkheid zou geven over wie de niet in Nederland toegelaten bestrijdingsmiddelen binnen Nederland bracht, hoe die middelen Nederland binnenkwamen, waar die middelen in Nederland terechtkwamen en wat de omvang van die handel was. Onderdeel van de verdenking was immers dat er gebruik werd gemaakt van valselijk opgemaakte pakbonnen en facturen. Bovendien zouden de betrokken afnemers zichzelf strafrechtelijk kunnen belasten indien zij naar waarheid zouden verklaren over de gedane bestellingen. Een dergelijk onderzoek zou derhalve niet tot de gewenste duidelijkheid hebben kunnen leiden. Aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit is voldaan. Het bevel is naar het oordeel van het hof dan ook rechtmatig gegeven."
Vervolgens beschrijft het hof het verloop van de pseudokoop-actie. Een eerste bestelling via de website is op 2 augustus 2006 geleverd. De geleverde vloeistof bleek het verboden bestanddeel simazin te bevatten. Daarna is besloten om over te gaan tot het leggen van contacten voor het persoonlijk afnemen van zulke bestrijdingsmiddelen en daartoe heeft de OvJ besloten tot een verlenging van de duur van het bevel van 20 oktober 2006 tot en met 20 januari 2007.
Over die verlenging overweegt het hof:
"Van een tweede bevel tot pseudokoop in de zin van een bevel tot een tweede pseudokoop was derhalve geen sprake; het betrof slechts een verlenging van de in het eerste bevel gegeven termijn voor de aldaar reeds bevolen (eerste) pseudokoop. Nu de - geoorloofde - doelstellingen van het bevel tot pseudokoop d.d. 7 juli 2006 nog niet volledig waren bereikt en nog steeds werd voldaan aan de wettelijke vereisten van artikel 126i van het Wetboek van Strafvordering en de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit, heeft de officier van justitie naar het oordeel van het hof in redelijkheid kunnen besluiten tot verlenging van dit bevel. Die verlenging was dan ook rechtmatig."
Vervolgens overweegt het hof dat op grond van de contacten tussen verdachte en de pseudokoper ook de verdenking rees dat verdachte zich schuldig maakte aan handel in verboden groeihormonen. Die verdenking resulteerde in een bevel tot tweede pseudokoop. Bij de aflevering van de bestelde groeihormonen is verdachte in Nederland aangehouden. Het hof wijst erop dat verdachte niet voor deze levering van groeihormonen wordt vervolgd. Het voorgaande voert het hof tot de volgende slotsom:
"Nu het eerste bevel tot pseudokoop en het bevel tot verlenging daarvan rechtmatig zijn gegeven, is van schending van het 'Zwolsman'-criterium dan ook geen sprake. Het verweer wordt daarom verworpen."
Hieraan voegt het hof nog het volgende toe:
"
Ad. c. De bijzondere opsporingsbevoegdheid van pseudokoop en het 'Karman'-criterium
Vooropgesteld wordt, dat - naast schending van het 'Zwolsman'-criterium, de sanctie van niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie eveneens mogelijk is indien - ook zonder dat de belangen van de verdachte als hiervoor bedoeld zijn geschonden - sprake is van een handelwijze van de officier van justitie die in strijd is met de grondslagen van het strafproces waardoor het wettelijk systeem in de kern wordt geraakt, zoals de bevoegdheidsverdeling tussen het openbaar ministerie en de onafhankelijke rechter zoals die in het wettelijk systeem ten aanzien van vervolging, berechting en tenuitvoerlegging van rechterlijke beslissingen is vervat (het zogenoemde 'Karman'-criterium).
Zoals hiervoor onder ad b. is overwogen, zijn het eerste bevel tot pseudokoop en het bevel tot verlenging daarvan rechtmatig gegeven. Ook hier geldt, dat de vraag of het 'Tallon'- criterium is geschonden in het midden kan blijven, nu verdachte niet voor de verkoop en levering van groeihormonen wordt vervolgd.
Door de inzet van de bevoegdheid van pseudokoop is dan ook geen sprake van schending van het 'Karman'-criterium. Het verweer wordt bijgevolg verworpen.”
4.4. In de toelichting op het tweede middel borduurt de steller daarvan voort op hetgeen in feitelijke aanleg over de proportionaliteit en subsidiariteit van het inzetten van deze bijzondere opsporingsbevoegdheid door de verdediging te berde is gebracht. De steller van het middel vraagt zich bijvoorbeeld af waarom niet een telefoontap of een observatie is geprobeerd en waarom niet andere opsporingsmethoden, die minder ingrijpend zijn, in aanmerking zijn genomen. Dat is allemaal in feitelijke aanleg aangevoerd, maar het hof is volgens het middel daarop niet ingegaan. Evenmin heeft het hof in zijn arrest aandacht gewijd aan het criterium van de proportionaliteit, dat volgens de verdediging ook niet in acht is genomen. In nog sterkere mate geldt de kritiek immers de verlenging van het bevel. De eerste bestelling was inmiddels al gedaan en afgehandeld. Waarom nog een tweede pseudokoop noodzakelijk was is volgens het middel niet helder geworden. Dat verdachte niet wordt vervolgd voor de aflevering van groeihormonen neemt niet weg dat de pseudokopers hem wel hebben gebracht tot daden waarop zijn opzet eerder niet was gericht. En dat is nu eenmaal een vormverzuim in de zin van artikel 359a Sv. In ieder geval is het wettelijk systeem in de kern getroffen door de handelwijze van justitie, hetgeen tot niet-ontvankelijkheid van het OM in de strafvervolging moet leiden.
4.5. In 2006 waren de artikelen 2, eerste lid en 2a van de Bestrijdingsmiddelenwet 1962 volgens het eerste lid van artikel 1a WED economische delicten. Volgens het eerste lid van artikel 2 WED is opzettelijke overtreding een misdrijf en niet-opzettelijke een overtreding. Artikel 6 lid 1 WED bedreigt economische misdrijven met onder meer een gevangenisstraf van ten hoogste zes jaar. Daarmee vallen deze misdrijven van de Bestrijdingsmiddelenwet 1962 onder het eerste lid van artikel 67 Sv. In geval van verdenking van een misdrijf als omschreven in het eerste lid van artikel 67 Sv kan, aldus artikel 126i Sv, de officier van justitie in het belang van het onderzoek bevelen dat een opsporingsambtenaar goederen afneemt van de verdachte. De opsporingsambtenaar mag bij de tenuitvoerlegging van het bevel verdachte niet brengen op andere strafbare feiten van waarop diens opzet reeds tevoren was gericht.
4.6. De OvJ draagt de verantwoordelijkheid voor opsporing en vervolging. De keuzes die daarin moeten worden gemaakt dienen te kunnen worden verantwoord. De beslissingen die de OvJ neemt met betrekking tot het inzetten van opsporingsbevoegdheden zullen moeten voldoen aan eisen van subsidiariteit en proportionaliteit. Daarbij zal de OvJ acht moeten slaan op de aard en ernst van de verdenking, het belang van de samenleving bij opheldering, de vraag op welke wijze die opheldering bereikt kan worden en wel zodanig dat deze efficiënt, kansrijk en zo weinig mogelijk bezwarend voor betrokkenen genoemd kan worden, op het risico voor de integriteit van opsporing en vervolging, op de belangen van slachtoffers en andere derden enzovoorts. De strafrechter zal de inzet van opsporingsmethoden kunnen toetsen op rechtmatigheid, waarbij subsidiariteit en proportionaliteit in beeld komen. Daarbij zal de strafrechter zich moeten afvragen of een redelijk denkend officier zo een beslissing heeft kunnen nemen.
De strafrechter mag niet zijn eigen beslissing, uitgaande van wetenschap achteraf, daarvoor in de plaats stellen maar zal zich dienen af te vragen of andere wijzen van opsporing redelijkerwijs niet voorhanden waren.
Dat betekent ook dat de rechter niet de verantwoordelijkheid van de officier voor de opsporing kan overnemen.
4.7. Het hof heeft onderzocht of de officier van justitie in redelijkheid kon besluiten tot het geven van het bevel en tot verlenging daarvan, en heeft aldus dit toetsingskader niet miskend. Met de eerste internetbestelling was immers wel duidelijk geworden dat verdachte niet toegelaten bestrijdingsmiddelen naar Nederland verstuurde, maar over de precieze aard en omvang van deze handel en de vermoede daarmee gepaard gaande valsheid in geschrift stond nog niets vast. De verwerping van het verweer is naar mijn oordeel evenmin onbegrijpelijk. Dat het gebruikmaken van de mogelijkheid van het inzetten van een pseudokoop overeenkomstig artikel 126i Sv in strijd zou zijn met de grondslagen van het strafproces, waardoor het wettelijk systeem in de kern zou worden geraakt heeft het hof, gelet op het voorgaande, niet kunnen onderschrijven, hetgeen zeker niet onbegrijpelijk is, zodat het eerste middel, dat in wezen een herhaling van zetten van feitelijke aanleg beoogt, faalt.
5.1. Het derde middel klaagt over de verwerping door het hof van het beroep op niet-ontvankelijkheid van het OM, maar nu vanwege de wijze waarop het OM met het beslag is omgegaan. Ook het vijfde middel heeft betrekking op het beslag. Volgens de steller van het middel had het hof een beslissing moeten nemen over alles waarop nog beslag rustte, ook in België. Omdat beide middelen hetzelfde uitgangspunt kennen lenen zij zich voor een gezamenlijke bespreking.
5.2. Het hof heeft onder "Ad d. Het beslag" opgenomen dat de Belgische autoriteiten op verzoek van de OvJ een doorzoeking hebben verricht in de woning en in de bedrijfsruimte van verdachte en medeverdachte [verdachte 2] . Van deze doorzoekingen is verslag gedaan door de Belgische autoriteiten in processen-verbaal. De Belgische autoriteiten waren zelf een onderzoek gestart tegen verdachte op verdenking van de handel in verboden diergeneesmiddelen in België, en hebben in dat kader inbeslaggenomen wat voor het Nederlandse onderzoek niet relevant was, waaronder een geldbedrag van € 59.700 en een hoeveelheid (vloei)stoffen. De administratie van verdachte is door de Belgische autoriteiten overhandigd aan de Nederlandse autoriteiten en na enige maanden weer teruggegeven aan de Belgische autoriteiten. De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat onduidelijk is wat met de in beslag genomen voorwerpen is gebeurd.
Het hof heeft vastgesteld dat de AG aan het parket te Turnhout heeft verzocht hem te informeren over het beslag. Daarop heeft de substituut--procureur des Konings een brief met bijlagen doen toekomen, waarin de volgende informatie is opgenomen:
“- 	op 24 november 2011 ontving het parket van mr. [NAAM]€ 3.000,- had voldaan, waarna de Belgische zaak tegen verdachte is geseponeerd;
- op diezelfde datum ontving het parket van mr. [NAAM][NAAM], 	mr. [NAAM], het verzoek om de ‘gelden en materialen’ terug te geven;
- op 27 december 2011 is aan het Centraal Orgaan voor de Inbeslagneming en de Verbeurdverklaring 	(hierna: het COIV) opdracht gegeven om het in beslag genomen geldbedrag van € 59.700,- terug te 	geven aan [verdachte 2] . Dit geldbedrag mocht volgens een brief van mr. [NAAM]. Ariën;
- hieraan is blijkens een mededeling van het COIV en een brief van 4 september 2012 aan mr. [NAAM], 	de opvolgende advocaat [NAAM], uitvoering gegeven op 27 januari 2012;
- op 27 december 2011 heeft het parket van mr. [NAAM]‘het nodige te doen voor teruggave van de in beslag genomen goederen’. Een aantal producten 	die wegens gevaar voor de volksgezondheid niet voor teruggave in aanmerking kwamen, is 	vernietigd. Een en ander is gespecificeerd op een bij deze brief gevoegde brief van mr. [NAAM]27 december 2011 aan ‘de correctionele griffie van de rechtbank van eerste aanleg – Dienst 	Overtuigingsstukken’ te Turnhout, met als bijlagen inventarislijsten van de in beslag genomen 	goederen, waarop mr. [NAAM]moeten worden teruggegeven 	of moeten worden vernietigd;
- uit een brief van mr. [NAAM]d.d. 10 januari 2012 blijkt [verdachte 2] en diens echtgenote bericht 	hebben ontvangen van de griffie om de in beslag genomen goederen op te halen;
- deze informatie is ook medegedeeld aan de latere raadsman van verdachte,  mr. [NAAM]."
5.3. Het hof heeft overwogen dat aan het Nederlandse OM de gang van zaken met de in het Belgische onderzoek inbeslaggenomen gelden en handelsvoorraden niet kan worden tegengeworpen. Bovendien is aan (de zaakvoerder van) verdachte kennelijk door de Belgische autoriteiten de gelegenheid geboden om de inbeslaggenomen goederen op te halen en is het geldbedrag van € 59.700 in januari 2012 al aan verdachte terug gegeven door overmaking van dat bedrag naar de derdenrekening van de toenmalige advocaat [NAAM]. In de Nederlandse strafzaak is conservatoir beslag gelegd met het oog op een vordering tot ontneming op een banktegoed bij de CVB-Bank en op een personenauto. Zes flessen met bestrijdingsmiddel zijn vernietigd. Het hof wijst erop dat [verdachte 2] is vrijgesproken van het tenlastegelegde voor zover dat betrekking had op deze zes flessen en dat [verdachte 2] recht heeft op een vergoeding. Maar volgens het hof is niet gebleken dat sprake is van grove schending van beginselen van een goede procesorde met betrekking tot het beslag waarvoor de Nederlandse OvJ verantwoordelijk is. Daarom verwerpt het hof het op die grond gestoelde beroep op niet-ontvankelijkheid van het OM.
5.4. Het middel stelt zich op het standpunt dat het hof een oordeel mocht en moest vellen over het in het Belgische onderzoek gelegde beslag. Ik deel dat standpunt niet. Als eerst naar aanleiding van de Nederlandse rechtshulpverzoek in België voorwerpen in beslag worden genomen, dat beslag wordt opgeheven en er een Belgisch beslag voor in de plaats komt in verband met een Belgisch strafrechtelijk onderzoek, houdt de verantwoordelijkheid van de Nederlandse autoriteiten op. Het is niet aan de Nederlandse rechter om beslissingen te nemen over Belgische inbeslagneming. De rechtspraak waarop de steller van het middel zich beroept heeft betrekking op inbeslagneming door de buitenlandse autoriteiten op basis van enigerlei rechtshulpverzoek.
Alleen over zo een inbeslagneming die voortvloeit uit een rechtshulpverzoek kan in Nederland worden geklaagd, maar niet over een inbeslagneming die berust op een zelfstandige en niet afgeleide bevoegdheid van de buitenlandse autoriteiten.
Ten overvloede merk ik nog op dat zulke onvolkomenheden in een buitenlandse strafzaak geen vormverzuimen zijn in de zin van artikel 359a Sv.
Beide middelen falen.
6.1. Het vierde middel klaagt dat het hof een gevoerd verweer heeft gemist en zich niet heeft uitgelaten over de klacht dat er sprake is van strijdigheid met het Europeesrechtelijke uitgangspunt van het vrij verkeer van goederen als Nederlandse wetgeving zou worden toegepast op een verkoper van bestrijdingsmiddelen, die gevestigd is in een land waar die middelen wel zijn toegestaan.
6.2. Artikel 2 van de Bestrijdingsmiddelenwet 1962
had – voor zover relevant – de volgende inhoud:
"1. Het is verboden een bestrijdingsmiddel af te leveren, voorhanden of in voorraad te hebben, binnen Nederland te brengen of te gebruiken, waarvan niet blijkt dat het ingevolge deze wet is toegelaten of voor zover het een biocide met een gering risico betreft, is geregistreerd.
2. Voor de toepassing van het eerste lid gelden als toegelaten of geregistreerd: bestrijdingsmiddelen, op de verpakking waarvan de naam van een toegelaten of geregistreerd middel en het nummer van de toelating of de registratie zijn vermeld.
3. Het verbod van het eerste lid geldt niet voor het afleveren of voorhanden of in voorraad hebben elders dan in winkels, op markten of op enige andere voor het publiek toegankelijke verkoopplaats van bestrijdingsmiddelen, welke kennelijk bestemd zijn voor uitvoer of doorvoer, mits wordt voldaan aan bij of krachtens algemene maatregel van bestuur gestelde regelen.
4. Het verbod van het eerste lid geldt niet voor:
a. het voorhanden of in voorraad hebben door een particuliere persoon, voor zover het betreft een biocide dat kennelijk bestemd is om door die persoon in een door hem bewoonde ruimte te worden gebruikt;
b. het gebruiken van een biocide door een particuliere persoon in een door hem bewoonde ruimte.
(...)"
Voorts is artikel 16aa van deze Wet
van belang:
"1. Onze betrokken Minister kan, wanneer de belangen van de landbouw zulks dringend vereisen, vrijstelling of ontheffing verlenen van het bepaalde in de artikelen 2, eerste lid, en 10, eerste en tweede lid, ten aanzien van een gewasbeschermingsmiddel dat een werkzame stof bevat:
a. die reeds vóór 26 juli 1993 werd afgeleverd;
b. die niet bij een in artikel 3, tweede lid, onderdeel a, bedoelde communautaire maatregel
is aangewezen, en
c. ten aanzien waarvan het onderzoek, bedoeld in artikel 8, tweede lid, van Richtlijn nr. 91/414/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 15 juli 1991, betreffende het op de markt brengen van gewasbeschermingsmiddelen (PbEG L 230), na 26 juli 2003 wordt aangevangen of voortgezet.
2 Aan een vrijstelling of ontheffing kunnen voorschriften worden verbonden. Zij kunnen onder beperkingen worden verleend en te allen tijde worden ingetrokken."
6.3. Ik doe een poging het voor dit middel relevante deel van de pleitnota van hoger beroep te parafraseren. Onder het hoofd "Geen strafbaar feit" wordt geopend met de stelling dat de levering door verdachte van het bestrijdingsmiddel dat simazin bevat geen strafbaar feit oplevert (142). De pleitnota geeft vervolgens de inhoud weer van het tweede lid van artikel 3 van Richtlijn 91/414/EEG en van het daarop gebaseerde artikel 2 lid 3 van de Bestrijdingsmiddelenwet dat een AMvB in het vooruitzicht stelt (144). Die AMvB is het Besluit uitvoer bestrijdingsmiddelen (BUB).
Niet strafbaar is het afleveren of in Nederland invoeren van bestrijdingsmiddelen die op grond van de Bestrijdingsmiddelenwet niet zijn toegelaten als het bestrijdingsmiddel in een andere lidstaat wel is toegelaten en uit de administratie genoegzaam blijkt dat het middel kennelijk voor uitvoer is bestemd (146). Het BUB ziet enkel op leveranciers die in Nederland gevestigd zijn. Het BUB reikt niet zover dat het ook buitenlandse leveranciers betreft die hun bestrijdingsmiddelen verhandelen in of vanuit een land waar dat middel wel is toestaan (150). Het gaat te ver om aan een buitenlandse verkoper een onderzoeksplicht op te leggen zoals het BUB dat doet. Dat zou in strijd zijn met het gewaarborgd vrije verkeer van goederen (151). Een beperking van het vrije verkeer van goederen kan op grond van artikel 36 VWEU worden ingesteld (152) maar moet dan wel proportioneel en noodzakelijk zijn en effect kunnen sorteren (153). Aan die eisen is niet voldaan als aan verkopers van buiten Nederland de verplichting wordt opgelegd om telkens na te gaan waar de bestrijdingsmiddelen zullen worden opgeslagen en gebruikt. Het strenge registratie- en volgsysteem van het BUB mag niet worden opgelegd aan de buitenlandse leverancier die bestrijdingsmiddelen invoert vanuit een land waar deze zijn toegelaten (154). De pleitnota stelt vervolgens dat het opleggen van deze maatregel niet proportioneel en noodzakelijk is en daarom in strijd is met het vrij verkeer van goederen (155 en 156). Voor de beoordeling of op verdachte de uitzondering van artikel 2 lid 3 Bestrijdingsmiddelenwet van toepassing is, is enkel van belang of de middelen die hij leverde kennelijk bedoeld waren voor uitvoer uit Nederland. Verdachte heeft bij iedere levering Europese Traceer Formulieren laten opstellen waarin een ander land dan Nederland als bestemming is genoemd (157). Nergens uit blijkt dat verdachte wist dat het middel in Nederland gebruikt zou worden (157). Hij verkoopt in Nederland met het oog op gebruik in België (158). Er zijn geen aanwijzingen in het dossier dat de door verdachte geleverde bestrijdingsmiddelen voor de Nederlandse markt bestemd zouden zijn (161).
6.4. In zijn arrest heeft het hof onder het hoofd "Strafbaarheid van het bewezen verklaarde" het volgende opgenomen:
“De verdediging heeft (meer subsidiair) betoogd dat verdachte moet worden ontslagen van alle rechtsvervolging op de grond dat het onder 1 en 3 ten laste gelegde geen strafbare feiten oplevert. Zij heeft daartoe – samengevat – het volgende aangevoerd.
Het verbod van artikel 2, eerste lid, van de Bestrijdingsmiddelenwet 1962 geldt in dit geval niet, nu zich de uitzondering van het derde lid van dat artikel voordoet (hierna: de uitzonderingsbepaling). De bestrijdingsmiddelen die verdachte afleverde waren immers kennelijk bestemd voor uitvoer.
In de uitzonderingsbepaling wordt weliswaar als voorwaarde gesteld dat voldaan moet zijn aan de bij of krachtens algemene maatregel van bestuur gestelde regelen, waarbij wordt gedoeld op het Besluit uitvoer bestrijdingsmiddelen (hierna: BUB), maar de in dat besluit gestelde eisen zijn in strijd met het in artikel 28 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (EG-Verdrag; thans artikel 34 van het Verdrag betreffende de Europese Unie (EU-Verdrag)) vervatte verbod op kwantitatieve invoerbeperkingen en maatregelen van gelijke werking tussen de lidstaten.
Op grond van artikel 30 EG-Verdrag (thans artikel 36 EU-Verdrag) vormt dit verbod weliswaar geen beletsel voor verboden of beperkingen van invoer die gerechtvaardigd zijn uit hoofde van bescherming van – onder meer – de gezondheid en het leven van personen dieren of planten, maar dan moeten die beperkingen wel proportioneel zijn en in verhouding staan tot het te bereiken doel. Daarvan is in het geval van het BUB geen sprake, aldus de verdediging.”
Vervolgens heeft het hof de relevante wetgeving weergegeven en daarna het gevoerde verweer aldus verworpen:
“Anders dan de raadsman, is het hof van oordeel dat de uitzonderingsbepaling van artikel 2, derde lid, van de Bestrijdingsmiddelenwet 1962 in dit geval niet van toepassing is. Die bepaling ziet immers op bestrijdingsmiddelen die kennelijk bestemd zijn voor uit- of doorvoer. In de onderhavige zaak is echter geen sprake van uit- of doorvoer.
Onder 1 is bewezen verklaard dat verdachte het aldaar genoemde bestrijdingsmiddel binnen Nederland heeft gebracht en onder 3 dat verdachte de aldaar opgesomde bestrijdingsmiddelen binnen Nederland heeft gebracht / laten brengen en heeft afgeleverd / laten afleveren aan Nederlandse afnemers. Uit niets blijkt dat de Nederlandse afnemers deze bestrijdingsmiddelen vervolgens ‘kennelijk’ zouden uit- of doorvoeren. Zo ging het bij de afnemers bijvoorbeeld niet om groothandels die op de buitenlandse markt gericht waren, maar veelal om kleine, in Nederland gevestigde tuin- en hoveniersbedrijven.
De vertegenwoordiger van verdachte heeft weliswaar verklaard dat hij ervan uitging dat de Nederlandse afnemers de bestrijdingsmiddelen zouden gebruiken op gronden van hen in België en/ofandere landen waar het gebruik ervan wel is toegelaten, maar hij heeft op geen enkele wijze onderbouwd waarop die veronderstelling gebaseerd is. Uit de voor het bewijs van het onder 3 ten laste gelegde gebruikte verklaringen van de Nederlandse afnemers blijkt in elk geval niet dat zij de bestrijdingsmiddelen van verdachte hebben afgenomen met het doel deze uit- of door te voeren. Het verbod van artikel 2, eerste lid, van de Bestrijdingsmiddelenwet 1962 is dan ook onverminderd van toepassing.”
6.5. Eerlijk gezegd begrijp ik niet waarom de steller van het middel de mening is toegedaan dat het hof er blijk van heeft gegeven het gevoerde verweer niet te begrijpen. De toelichting op het cassatiemiddel begint ermee dat namens verdachte is aangevoerd dat verdachte voldoet aan de uitzonderingsbepaling van artikel 3 van het BUB. Maar onder 5 wordt weer aan het hof verweten dat het hof ongemotiveerd voorbij is gegaan aan de stelling dat de relevante bepalingen van het BUB niet op verdachte van toepassing zijn.
Als ik het goed begrijp is de strekking van het middel deze, dat er sprake is van een belemmering van het vrije verkeer van goederen als verdachte voor leveringen in Nederland van in Nederland niet toegelaten bestrijdingsmiddelen die weer bestemd zijn voor de export uit Nederland, aan dezelfde eisen zou moeten voldoen als een Nederlandse producent of handelaar die in Nederland zulke niet toegelaten bestrijdingsmiddelen levert met het oog op de export uit Nederland.
Maar – daargelaten of deze invulling van het vrije verkeer van goederen hout snijdt – dan slaat het middel een essentiële stap over. Het hof heeft immers vastgesteld dat de leveringen door verdachte in Nederland juist niet bestemd waren voor uitvoer. Het hof heeft in zijn arrest vastgesteld dat verdachte, gevestigd in België, en handelend onder de naam [...] in het "Nederlandsch Agrarisch Dagblad" en "De Boerderij" geadverteerd heeft met een in Nederland niet toegelaten bestrijdingsmiddel, waarbij de mogelijkheid werd geboden om bij de webwinkel van [...] dit bestrijdingsmiddel te bestellen. Deze bladen richten zich op boeren en tuinders. Het hof heeft voorts overwogen dat niets erop wijst dat de door verdachte geleverde bestrijdingsmiddelen geacht konden worden weer te worden uitgevoerd. Integendeel, deze middelen werden niet geleverd aan handelaren maar aan hoveniers, tuinders en andere agrariërs. De stelling van verdachte zou slechts relevant zijn als het hof had aangenomen dat verdachte naar Nederland exporteerde met het oog op verdere export. Maar die stelling is nu juist door het hof verworpen. Reeds daarom faalt volgens het hof dit verweer. Wat het hof vervolgens nog heeft overwogen als zou moeten worden aangenomen dat de door verdachte geleverde bestrijdingsmiddelen kennelijk wel bestemd waren voor uit- of doorvoer, is een tweede reden voor verwerping van het verweer, maar omdat de eerste grond reeds zelfstandig die verwerping draagt zijn de bezwaren tegen de subsidiaire redengeving in cassatie niet relevant.
6.6. De schriftuur verwijst onder 10 naar het "Dasonville-arrest, Case 8/74 (1974) ECR 837" waarin het Hof van Justitie
"zelfs expliciet [heeft] overwogen dat een bepaling waarbij de verkoop, opslag of het gebruik van bestrijdingsmiddelen middels strafsancties wordt bedreigd, als een dergelijke maatregel van gelijke werking dient te worden beschouwd (zie oa: Case 125/88 Nijman (1989) ECR 3533)."
Ik neem aan dat de steller van de schriftuur bedoeld heeft te verwijzen naar HvJ 11 juli 1994 (Dassonville), ECLI:EU:C:1974:82, waarin ik geen enkele verwijzing naar de verkoop, opslag of het gebruik van bestrijdingsmiddelen aantref. Het betrof daar een Belgische parallelimport van Schotse whisky. In Frankrijk ingevoerde Schotse whisky mocht daar in het vrije verkeer worden gebracht zonder vergezeld te gaan van een certificaat van oorsprong. In België was zo een certificaat wel verplicht. Het bedrijf van vader en zoon Dasson importeerde in België Schotse whisky die eerder reglementair in Frankrijk in het vrije verkeer was gebracht. Maar de in België benodigde certificaten van oorsprong ontbraken. Het HvJ wees erop dat het verkrijgen van die certificaten van oorsprong veel gemakkelijker was voor handelaren die zelf rechtstreeks uit Schotland exporteerden dan voor handelaren die reeds door een ander uit Schotland geëxporteerde Schotse whisky weer in een ander land wilden slijten. Zo was er een met het Verdragsrecht onverenigbare maatregel van gelijke werking te ontdekken in het stelsel waarin de Belgische alleenvertegenwoordigers van de Schotse merken whisky, waar het hier om ging, zonder problemen hun geïmporteerde whisky in België konden verkopen, maar de handelaren die hun whisky vanuit Frankrijk importeerden niet. Dat was een verkapte beperking van de handel die niet gerechtvaardigd was.
Het arrest van het HvJ van 7 november 1989, ECLI:EU:C:1989:401 (Nijman), betrof wel een verbod van het gebruik van een bestrijdingsmiddel onder vigeur van Richtlijn 79/117.
Nijman was beschuldigd van het overtreden van artikel 2 van de Bestrijdingsmiddelenwet 1962. Op een eerste prejudiciële vraag antwoordde het HvJ:
“7  Het in richtlijn 79/117/EEG neergelegde verbod om bestrijdingsmiddelen die bepaalde actieve stoffen bevatten, op de markt te brengen en te gebruiken, geldt volgens artikel 3 van die richtlijn echter uitsluitend voor de in de bijlage bij de richtlijn vermelde produkten. Richtlijn 79/117/EEG beoogt dus geen volledige harmonisatie van de nationale wettelijke regelingen inzake het op de markt brengen en het gebruik van bestrijdingsmiddelen.
8 Bijgevolg moet op de eerste prejudiciële vraag worden geantwoord dat de rechter van een Lid-Staat, voor de toepassing van een nationale wettelijke regeling betreffende de handel in en het gebruik van bestrijdingsmiddelen op produkten die niet een of meer van de in de bijlage bij richtlijn 79/117/EEG genoemde actieve stoffen bevatten, niet gehouden is, die wettelijke regeling uit te leggen in het licht van de bewoordingen en het doel van die richtlijn.”
In het kader van de tweede prejudiciële vraag, betreffende de verenigbaarheid van een verbod met de artikelen 30 en 36 EEG-Verdrag besliste het HvJ dat de vraag of het nationaal verbod verenigbaar is met Richtlijn 79/117/EEG zich niet voordoet, omdat het toepassingsgebied van die richtlijn beperkt is tot bestrijdingsmiddelen die werkzame stoffen bevatten die in de bijlage bij die Richtlijn zijn vermeld. Maar de artikelen 30 en 36 EEG-Verdrag zijn van toepassing op producten die in een der lidstaten in het vrije verkeer zijn gebracht. Dat geldt in beginsel ook voor bestrijdingsmiddelen. Een verbod in de ene lidstaat op een bestrijdingsmiddel dat in een andere lidstaat wel is toegelaten is een maatregel van gelijke werking als kwantitatieve beperkingen. Maar nu een volledige harmonisatie ten aanzien van gewasbestrijdingsmiddelen ontbreekt zijn de lidstaten op grond van artikel 36 EEG-Verdrag bevoegd om te beslissen in welke mate zij de gezondheid en het leven van de mensen beschermen. Dus de artikelen 30 en 36 EEG-Verdrag staan, bij gebreke van een volledige harmonisatie op communautair niveau, er niet aan in de weg dat een nationale wet verboden bevat met betrekking tot ingevolge die wet niet toegelaten bestrijdingsmiddelen.
6.7. In dit verband vraag ik ook de aandacht voor HvJ 17 september 1998, C-400/96 (J. Harpegnies). Betrokkene werd in België vervolgd voor het in de handel brengen van niet vooraf erkende gewasbeschermingsmiddelen. Het HvJ wees erop dat Richtlijn 91/414/EEG als voorwaarde voor het toelaten van een gewasbeschermingsmiddel stelt dat de werkzame stoffen ervan op de lijst van bijlage I zijn vermeld. Het HvJ herformuleerde de prejudiciële vraag aldus dat de Belgische rechter wenst te vernemen
"of artikel 30 van het Verdrag in de weg staat aan de regeling van een lidstaat die verlangt, dat een gewasbeschermingsmiddel wordt toegelaten alvorens het op de markt van deze staat wordt gebracht, wanneer dit product reeds door de bevoegde autoriteiten van een andere lidstaat is toegelaten."
Omdat de verwijzende rechter zich niet nauwkeurig had uitgelaten over de aard van de producten ontleedde het HvJ de geherformuleerde prejudiciële vraag aldus dat daarin twee vragen opgesloten waren. In de eerste plaats de vraag voor het geval de producten wel onder de Richtlijn vielen en in de tweede plaats de vraag hoe de situatie is wanneer zij niet onder de Richtlijn vielen:
“22.  Onder deze omstandigheden dient de vraag in twee onderdelen te worden gesplitst. In de eerste plaats moet worden onderzocht, of de richtlijn verlangt, dat een krachtens artikel 4 of artikel 8 verleende voorafgaande toelating wordt verkregen van de bevoegde autoriteit van elke lidstaat waar een binnen de werkingssfeer van de richtlijn vallend bestrijdingsmiddel op de markt wordt gebracht, wanneer dat product reeds is toegelaten door de bevoegde autoriteiten van een andere lidstaat. In de tweede plaats moet worden onderzocht, of artikel 30 van het Verdrag in de weg staat aan een nationale regeling die verlangt, dat een biocide wordt toegelaten alvorens op de markt van deze staat te worden gebracht, wanneer dit product reeds in een andere lidstaat is toegelaten.”
Het antwoord op het eerste onderdeel is
"dat de richtlijn verlangt, dat een krachtens artikel 4 of artikel 8 verleende voorafgaande toelating wordt verkregen van de bevoegde autoriteit van elke lidstaat waar een binnen de werkingssfeer van de richtlijn vallend bestrijdingsmiddel op de markt wordt gebracht."
Als het gaat om een product waarop de Richtlijn niet van toepassing is golden de artikelen 30 en 36 van het EEG-Verdrag. Artikel 30 verbood kwantitatieve invoerbeperkingen en maatregelen van gelijke werking in het handelsverkeer tussen de lidstaten. Artikel 36 EEG-Verdrag maakte beperkingen van invoer mogelijk welke gerechtvaardigd zijn uit hoofde van de bescherming van de gezondheid van personen op voorwaarde dat deze beperkingen geen middel tot willekeurige discriminatie of een verkapte beperking van de handel vormen. Bij gebreke van harmonisatievoorschriften behouden de lidstaten hun vrijheid om te beslissen in welke mate zij de bescherming van gezondheid en leven van personen waarborgen en of zij voorafgaande toelating voor het in de handel brengen van dergelijke producten verlangen. Wel geldt het evenredigheidsbeginsel, erop neerkomende dat de maatregelen van de lidstaten beperkt blijven tot datgene wat noodzakelijk is ter verwezenlijking van dat doel. Het antwoord op de tweede onderdeel luidt aldus, dat een nationale regeling die verbiedt dat een product dat door de bevoegde autoriteit niet is toegelaten op de markt wordt gebracht, een maatregel van gelijke werking is, die uit hoofde van artikel 36 van het EEG-Verdrag is gerechtvaardigd
“op voorwaarde dat niet nodeloos technische of chemische analyses of laboratoriumproeven worden verlangd wanneer dezelfde analyses en proeven reeds in die andere lidstaat zijn verricht en de resultaten ervan ter beschikking van de bevoegde autoriteiten van de lidstaat van invoer staan of op hun verzoek te hunner beschikking kunnen worden gesteld.”
6.8. Tot slot lijkt mij de Beschikking van de Commissie van 10 maart 2004
van belang. Deze Beschikking maakt onderdeel uit van een werkprogramma van de Commissie strekkende tot het onderzoek van in gewasbeschermingsmiddelen gebruikte werkzame stoffen die op 25 juli 1993 reeds op de markt waren.
Simazin is een van de stoffen die voorwerp van onderzoek door de Commissie zijn met het oog op een eventuele opname in bijlage I. De Beschikking van de Commissie houdt de volgende voorafgaande overwegingen in:
“(9) De op basis van de verstrekte gegevens gemaakte evaluaties hebben niet aangetoond dat mag worden verwacht dat simazin bevattende gewasbeschermingsmiddelen onder de voorgestelde gebruiksvoorwaarden aan de eisen van artikel 5, lid 1, onder a) en b), van Richtlijn 91/414/ EEG voldoen.
Met name tonen de beschikbare monitoringgegevens onvoldoende aan dat de concentraties van de werkzame stof en de afbraakproducten daarvan in grondwater in grote gebieden niet hoger zullen zijn dan 0,1 µg/l. Verder kan niet worden gegarandeerd dat, wanneer het gebruik in andere gebieden wordt voortgezet, de grondwaterkwaliteit zich voldoende kan herstellen indien de concentratie in het grondwater al boven de 0,1 µg/l ligt. Deze concentraties van de werkzame stof liggen boven de grenswaarden van bijlage VI bij Richtlijn 91/414/EEG en zouden een onaanvaardbare uitwerking op het grondwater hebben.
(10) Simazin mag daarom niet in bijlage I bij Richtlijn 91/ 414/EEG worden opgenomen.
(11) De nodige maatregelen moeten worden genomen om erop toe te zien dat de bestaande toelatingen voor gewasbeschermingsmiddelen die simazin bevatten, binnen een bepaalde termijn worden ingetrokken en niet worden verlengd, en dat voor dergelijke producten geen nieuwe toelatingen worden gegeven.”.
De Commissie heeft vervolgens aldus beslist:
"Artikel 1
Simazin wordt niet als werkzame stof in bijlage I bij Richtlijn 91/414/EEG opgenomen.
Artikel 2
De lidstaten zien erop toe dat:
1. toelatingen voor gewasbeschermingsmiddelen die simazin bevatten, vóór 10 september 2004 worden ingetrokken;
2. met ingang van 16 maart 2004 geen simazin bevattende gewasbeschermingsmiddelen meer worden toegelaten en geen toelatingen voor dergelijke gewasbeschermingsmiddelen meer worden verlengd op grond van de in artikel 8, lid 2, van Richtlijn 91/414/EEG vastgestelde afwijkingsbepalingen;
3. een in kolom A van de bijlage vermelde lidstaat met betrekking tot de in kolom B vermelde soorten gebruik toelatingen voor simazin bevattende gewasbeschermingsmiddelen tot en met 30 juni 2007 mag handhaven,
op voorwaarde dat:
a) hij ervoor zorgt dat de gewasbeschermingsmiddelen die nog op de markt zijn, een nieuw etiket krijgen teneinde aan de strengere gebruiksvoorschriften te voldoen;
b) hij de nodige maatregelen neemt om mogelijke risico’s zo gering mogelijk te houden, teneinde ervoor te zorgen dat de gezondheid van mens en dier en het milieu worden beschermd;
c) hij erop toeziet dat serieus naar alternatieven voor die gebruiksdoeleinden wordt gezocht, met name door middel van actieplannen.
De betrokken lidstaat informeert de Commissie uiterlijk op 31 december 2004 over de toepassing van dit lid en met name over de maatregelen die op grond van het bepaalde onder a) tot en met c) zijn getroffen, en verstrekt jaarlijks ramingen over de hoeveelheden simazin die op grond van dit artikel voor essentieel gebruik zijn aangewend.
Artikel 3
Eventuele extra termijnen die door de lidstaten worden toegestaan overeenkomstig het bepaalde in artikel 4, lid 6, van Richtlijn 91/414/EEG, moeten zo kort mogelijk zijn en moeten:
a) voor gebruiksdoeleinden waarvoor de toelating uiterlijk op 10 september 2004 moet zijn ingetrokken, uiterlijk op 10 september 2005 aflopen;
b) voor gebruiksdoeleinden waarvoor de toelating uiterlijk op 30 juni 2007 moet zijn ingetrokken, uiterlijk op 31 december 2007 aflopen."
6.9. Het voorgaande brengt mij tot de volgende slotsom. Simazin is niet opgenomen in Bijlage I van Richtlijn 91/414/EEG. Gewasbeschermingsmiddelen die simazin bevatten kunnen vanwege de aan het gebruik verbonden gezondheidsrisico's niet in de Bijlage I worden opgenomen en daarom ingevolge artikel 4 van Richtlijn 91/414 niet worden toegelaten. Bestaande toelatingen die niet op Richtlijn 91/414/EEG zijn gebaseerd moeten uiterlijk op 1 januari 2008 eindigen. Omdat het toelatingsregiem van deze Richtlijn niet van toepassing is resteert de vraag of het Nederlandse verbod op invoer van in Nederland niet, maar in België wel buiten het stelsel van Richtlijn 91/441/EEG om toegelaten gewasbeschermingsmiddelen een maatregel van gelijke werking is als een kwantitatieve beperking van het vrije verkeer en, zo ja, of deze maatregel geoorloofd is. De eerste vraag dient bevestigend beantwoord worden. Gelet op de Beschikking van de Commissie bestaat er geen twijfel aan dat (thans) artikel 36 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie het Nederlandse verbod beschermt.
Het middel faalt.
7.1. Nu terug naar het eerste middel. Het hof heeft het beroep van de verdediging op ne bis in idem als volgt samengevat:
“Er is sprake van strijd met het ‘ne bis in idem’-beginsel, nu verdachte voor dezelfde feiten als waarvoor zij in de onderhavige zaak wordt vervolgd in België reeds een administratieve boete opgelegd heeft gekregen, welke boete zij ook heeft voldaan.
Uit vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie blijkt dat de vraag of sprake is van ‘hetzelfde feit’ moet worden beoordeeld op basis van de materiële feiten, ongeacht de juridische kwalificatie van deze feiten of het beschermde rechtsbelang. Zowel in de Belgische als in de Nederlandse zaak gaat het om het in dezelfde periode, zonder daartoe benodigde vergunning, handelen in een niet-toegelaten bestrijdingsmiddel Premazin of de werkzame stof simazin. De omstandigheid dat in de Nederlandse zaak de nadruk ligt op de verkoop van deze middelen aan Nederlandse afnemers, maakt dit niet anders, aldus de verdediging.”
Het hof geeft vervolgens de inhoud weer van artikel 68 Sr, artikel 50 van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie en van het eerste lid van artikel 4 van het Zevende Protocol bij het EVRM. Vervolgens geeft het hof te kennen het standpunt van de verdediging, inhoudende dat voor de beantwoording van de vraag of er sprake is van 'hetzelfde feit' in de zin van de aangehaalde bepalingen, louter moet worden gekeken naar de materiële feiten en niet naar de juridische kwalificatie of het beschermde rechtsbelang, niet te onderschrijven. Het hof herhaalt vervolgens de rechtspraak van de Hoge Raad dat bij de beantwoording van deze vraag de juridische aard van de feiten en de gedraging van verdachte als relevante vergelijkingsfactoren moeten worden betrokken. Daarna geeft het hof de feiten weer zoals die zijn gebleken:
“In het dossier bevindt zich een brief van [betrokkene 3] , commissaris van de administratieve boetes, gericht aan de Procureur des Konings te Turnhout, d.d. 23 juni 2011, met als onderwerp ‘Proces-verbaal nr. TU.20.F 1.105485/2006 ten laste van [verdachte 1] opgesteld door de FGP, afdeling Kasterlee’.
Uit deze brief blijkt - samengevat - het volgende:
- op 28 november 2006 hebben de Belgische autoriteiten in België in de woning en in een magazijn 	van [verdachte 2] , directeur van verdachte, doorzoekingen verricht;
- in het bedoelde magazijn is tijdens de doorzoeking en de dag daarop een aantal qua hoeveelheid en 	soort stof specifiek aangeduide producten aangetroffen en in beslag genomen, waaronder 	bestrijdingsmiddelen die in België niet erkend zijn en bestrijdingsmiddelen zonder etiket;
- het bewaren en op de markt brengen van bestrijdingsmiddelen die in België niet erkend zijn en van 	bestrijdingsmiddelen zonder etiket is naar Belgisch recht strafbaar;
- bij controle van de databank van het Belgische Federaal Agentschap voor de Veiligheid van de 	Voedselketen werd geen erkenning voor [verdachte 1] als handelaar in 	bestrijdingsmiddelen gevonden, hetgeen eveneens naar Belgisch recht een strafbaar feit oplevert;
- de infrastructuur van de opslagplaats van de bestrijdingsmiddelen was niet conform de Belgische 	wetgeving;
- verder werden onder andere overtredingen van de Belgische diergeneesmiddelen wetgeving 	geconstateerd;
- voor de geconstateerde overtredingen is aan – naar het hof begrijpt – [verdachte 1] een 	voorstel voor een boete van € 3.000,- gedaan door de Belgische autoriteiten.”
Het hof vervolgt dan:
“Het hof is van oordeel dat de feiten waarvoor verdachte thans in Nederland strafrechtelijk wordt vervolgd niet kunnen worden aangemerkt als ‘dezelfde feiten’ als waarvoor verdachte in België de bedoelde geldboete heeft gekregen.
Blijkens de genoemde brief is het verwijt dat verdachte in België (onder meer) is gemaakt het in België bewaren en op de Belgische markt brengen van een aantal concreet op het bedrijf van verdachte in België aangetroffen bestrijdingsmiddelen die in België niet zijn erkend en van bestrijdingsmiddelen zonder etiket.
In de onderhavige strafzaak bestaat het aan verdachte gemaakte verwijt echter – kort gezegd – uit het binnen Nederland (laten) brengen en/of (laten) afleveren van de concreet in de tenlastelegging genoemde bestrijdingsmiddelen waarvan niet is gebleken dat die bestrijdingsmiddelen ingevolge de Bestrijdingsmiddelenwet 1962 in Nederland zijn toegelaten.
De beide strafzaken betreffen dus telkens andere flacons, andere data en andere pleegplaatsen. De materiële feiten zijn derhalve niet gelijk.
De voorschriften die verdachte volgens de steller van de tenlastelegging in deze strafzaak heeft geschonden – de artikelen 2, eerste lid, en 2a, eerste lid, van de Bestrijdingsmiddelenwet 1962 – dienen bovendien ter bescherming van een ander rechtsbelang dan de geschonden Belgische voorschriften, namelijk de veiligheid en de gezondheid van mensen en dieren, waarvan de instandhouding gewenst is, in Nederland.”
7.2. Het middel stelt de vraag aan de orde of het toetsingskader dat het hof hier heeft gehanteerd wel juist is. Het hof heeft zich aangesloten bij de rechtspraak van de Hoge Raad over artikel 68 Sr en heeft de rechtspraak over artikel 4 van het Zevende Protocol bij het EVRM links laten liggen. De steller van het middel wijst erop dat de Europese rechtspraak veeleer belang hecht aan het materiële feitsbegrip terwijl de Hoge Raad ook ruimte biedt voor een juridische toetsing. Omdat, aldus de steller van het middel, de Bestrijdingsmiddelenwet een uitvoering is van Europese Richtlijnen is het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie van toepassing.
7.3. Artikel 50 van het Handvest houdt het volgende in:
“Niemand wordt opnieuw berecht of gestraft in een strafrechtelijke procedure voor een strafbaar feit waarvoor hij in de Unie reeds onherroepelijk is vrijgesproken of veroordeeld overeenkomstig de wet.”
In de Toelichting
op artikel 50 wordt uitdrukkelijk verwezen naar artikel 4 van het Zevende Protocol bij het EVRM
en gesteld dat het gewaarborgde recht, wat betreft de toepassing van het beginsel binnen de rechtsmacht van dezelfde lidstaat, dezelfde inhoud en reikwijdte heeft als het recht van het EVRM.
Ingevolge het eerste lid van artikel 51 van het Handvest zijn de bepalingen van het Handvest ook gericht tot de lidstaten, maar uitsluitend wanneer de lidstaten het recht van de Unie ten uitvoer brengen. De Toelichting op het Handvest verwijst naar rechtspraak van het Hof van Justitie, waaruit ondubbelzinnig blijkt dat de verplichting tot eerbiediging van de in het kader van de Unie vastgestelde grondrechten alleen geldt voor de lidstaten wanneer deze optreden binnen het toepassingsgebied van het recht van de Unie.
7.4. Ik kan het standpunt van de steller van het middel dat de strafvervolging in Nederland binnen het toepassingsgebied van het recht van de EU valt niet onderschrijven. Het betreft immers een strafvervolging voor handelingen met betrekking tot een bestrijdingsmiddel dat simazin bevat. En die stof valt buiten de toepassingssfeer van Richtlijn 91/414. Deze Richtlijn harmoniseerde de voorwaarden en toelatingsprocedures van gewasbeschermingsmiddelen die een werkzame stof bevatten die in bijlage I is vermeld. Simazin was ten tijde van de feiten niet in die bijlage genoemd en nu nog niet. Evenmin bestond toen een andere basis in het Europese recht voor een nationale regeling betreffende het handelen met simazin met betrekking tot de toelating van die substantie.
Daarmee ontbreekt ook de grondslag voor het stellen van prejudiciële vragen.
7.5. Maar als de Hoge Raad mij in deze uitleg niet zou volgen wijs ik nog op een andere grond voor verwerping van dit middel. Het hof heeft immers het verweer verworpen door te wijzen op het feitelijke verschil tussen de gedragingen die aan de Nederlandse strafrechter zijn voorgelegd en de gedragingen die in België zijn afgedaan. Deze feiten zijn duidelijk van elkaar te onderscheiden qua object, plaats en tijd. Deze argumentatie volgt de lijnen van de Europese rechtspraak inzake artikel 4 van het Zevende Protocol bij het EVRM en artikel 50 van het Handvest. De verwijzing naar het juridische onderscheid zie ik als een argument ten overvloede ('bovendien'), waarmee het hof tot uitdrukking heeft willen brengen dat ook aan de voorwaarden die de Hoge Raad in dit verband stelt niet is voldaan.
Het middel faalt.
8.1. Het zesde middel klaagt over schending van de redelijke termijn in de cassatiefase. Zowel de inzendtermijn als de afhandelingstermijn in cassatie zijn in ruime mate overschreden.
8.2. Het cassatieberoep is ingesteld op 9 december 2014 en niet, zoals de schriftuur meldt, op 4 december 2014. Het dossier is op 16 november 2016 ter administratie van de Hoge Raad ontvangen. Dat betekent dat de inzendingstermijn, die door de Hoge Raad is bepaald op acht maanden met een jaar, drie maanden en zeven dagen is overschreden. Op het moment dat deze conclusie wordt genomen is sinds het instellen van het cassatieberoep ook al meer dan twee jaar verstreken. Dit zal dienen te leiden tot een vermindering van de opgelegde straf.
9. De middelen 1 tot en met 5 kunnen naar mijn mening worden verworpen. De middelen 2, 3 en 5 komen naar mijn oordeel in aanmerking voor een afdoening op de voet van artikel 81 RO. Het zesde middel is terecht voorgesteld, hetgeen tot een vermindering van de opgelegde straf zal dienen te leiden. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.
10. Deze conclusie strekt tot vermindering van de opgelegde straf en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
De zaken met nr. 14/06199 ( [verdachte 2] ), nr. 14/06197 ( [verdachte 1] ) en nr. 14/06202/P ( [verdachte 1] ) hangen samen. In al die zaken wordt heden conclusie genomen.
Vergelijk HR 21 november 2006, NJ 1007, 233 m.nt. Mevis voor het geval waarin de vonnisrechter moest oordelen over het verlof voor een telefoontap dat door de rechter-commissaris is afgegeven. In gelijke zin HR 12 februari 2002, ECLI:2002:AD9222; HR 2 juli 2002, NJ 2002, 624 m.nt. Schalken, rov. 4.3; HR 31 januari 2006, ECLI: 2006:AU8292 rov. 4.3.
Zie HR 9 maart 2004, NJ 2004, 263 m.nt. Schalken, rov. 5.6 in welke zaak de vraag aan de orde was of het inzetten van een undercover opsporingsambtenaar voor het stelselmatig inwinnen van informatie van een in voorlopige hechtenis verkerende verdachte, geoorloofd was.
AM; de substituut--procureur des Konings.
Zie ook de noot van Klip onder HR 3 juni 2008, NJ 2008, 484 waarin hij de rekeningen van inbeslagneming in het kader van een Europees aanhoudingsbevel vergelijkt met inbeslagnemingen op basis van andere kaderbesluiten.
Wet van 12 juli 1962, Stb. 1962, 288, ingetrokken door de Wet van 17 februari 2007, Stb. 2007, 125 (Wet gewasbeschermingsmiddelen en biociden). Aanvankelijk beoogde de Bestrijdingsmiddelenwet primair de deugdelijkheid van bestrijdingsmiddelen ten behoeve van de landbouw te waarborgen. Allengs, mede onder impuls van Richtlijn 91/414, werd de bescherming van gezondheid en milieu steeds belangrijker. Zie Stoute, E. M. (2004). Bestrijdingsmiddelenrecht: Een rechtsvergelijking Kluwer: Deventer, p. 256 e.v.
Ingevoegd bij Wet van 6 februari 2003 tot wijziging van de Bestrijdingsmiddelenwet 1962 (verbetering van de handhaving en bepalingen inzake uitbreidingstoelatingen), Stb. 2003, 62. Het betreft een specifieke vrijstellings- en ontheffingsbepaling in de Bestrijdingsmiddelenwet. Aanvankelijk werden in Nederland beschermingsmiddelen die voor 26 juli 1993 reeds op de markt waren, de zogenaamde bestaande werkzame stoffen, al aan de hand van de communautaire toelatingseisen en beoordelingsprincipes van Richtlijn 91/414 beoordeeld, vooruitlopend op het effectief worden van het communautaire beoordelingsprogramma voor bestaande werkzame stoffen. Maar dat communautaire beoordelingsprogramma heeft vertraging opgelopen. Daardoor werd de Nederlandse praktijk als dermate knellend ervaren dat besloten is om alsnog gebruik te maken van de overgangsvoorziening die artikel 8, tweede lid, van de Richtlijn biedt voor bestaande werkzame stoffen. Het resultaat is uiteindelijk artikel 16aa Bestrijdingsmiddelenwet. Zie Kamerstukken II 2001/02, 28358, nr. 6 (Nota van wijziging), p. 2 e.v.
AM; de Bijlage bij Richtlijn 91/414/EEG, Richtlijn van de Raad van 15 juli 1991 betreffende het op de markt brengen van gewasbeschermingsmiddelen. Pb L 230, p. 1 van 19.8.1991.
Besluit van 20 februari 1995, houdende vaststelling van het Besluit uitvoer bestrijdingsmiddelen, Stb. 1995, 101.
Richtlijn 79/117/EEG van de Raad van 21 december 1978 houdende verbod van het op de markt brengen en het gebruik van bestrijdingsmiddelen, Publicatieblad Nr. L 033 van 08/02/1979 blz. 0036 - 0040. Deze Richtlijn introduceerde het stelsel dat bestrijdingsmiddelen die actieve stoffen bevatten die voorkwamen op de in de bijlage bij deze Richtlijn vermelde lijst niet op de markt mogen worden gebracht of toegepast tenzij bij wijze van uitzondering. Deze Richtlijn is opgeheven met ingang van 13 juni 2011 door Verordening (EG) nr. 1107/2009 van het Europees Parlement en de Raad van 21 oktober 2009 betreffende het op de markt brengen van gewasbeschermingsmiddelen en tot intrekking van de Richtlijnen 79/117/EEG en 91/414/EEG van de Raad (32009R1107).
Beschikking van de Commissie van 10 maart 2004  betreffende de niet-opneming van simazin in bijlage I bij Richtlijn 91/414/EEG van de Raad en de intrekking van de toelating voor gewasbeschermingsmiddelen die deze werkzame stof bevatten (2004/247/EG, L78/50).
Art. 5 luidde aldus:
"1.  Op grond van de stand van de wetenschappelijke en technische kennis wordt een werkzame stof in bijlage I opgenomen voor een eerste periode van ten hoogste tien jaar, indien kan worden verwacht dat
gewasbeschermingsmiddelen die de werkzame stof bevatten, aan de volgende voorwaarden voldoen:
a) de residuen hebben, na een toepassing die in overeenstemming is met de goede gewasbeschermingspraktijken, geen schadelijke uitwerking op de gezondheid van mens en dier of op het grondwater en geen onaanvaardbaar milieu-effect en deze residuen kunnen — voor zover ze in toxicologisch opzicht of uit milieu-oogpunt van belang zijn — door middel van algemeen gebruikte methoden worden gemeten;
b) het gebruik van de gewasbeschermingsmiddelen heeft, na een toepassing die in overeenstemming is met de goede gewasbeschermingspraktijken, geen schadelijke uitwerking op de gezondheid van mens en dier of geen onaanvaardbaar milieu-effect, als bedoeld in artikel 4, lid 1, onder b), punten iv) en v)."
De Bijlage bij de Beschikking van de Commissie liet voor Nederland het gebruik van simazin voor aardbeien toe en voor België het gebruik voor schorseneren, asperges, siergewassen en rabarber. In Nederland mochten gewasbeschermingsmiddelen die simazin als werkzame stof bevatten voor het laatst tijdens het teeltseizoen 2003 bij wijze van uitzondering worden gebruikt. Zie Regeling vrijstelling I gewasbeschermingsmiddelen teeltseizoen 2003, Stcrt. 18 maart 2003, nr. 54, p. 12.
PB van 14.12.2007, C 303, blz. 17-35.
Waarvan het eerste lid aldus luidt: “Niemand mag opnieuw worden berecht of gestraft in een strafrechtelijke procedure overeenkomstig de rechtspraak van dezelfde Staat voor een strafbaar feit waarvoor hij reeds onherroepelijk is vrijgesproken of veroordeeld overeenkomstig de wet en het procesrecht van die Staat.” Trb. 1984, nr. 1.
Zie voor een bespreking van de verhouding tussen de artikelen 50 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, artikel 54 van de Schengen Uitvoeringsovereenkomst en artikel 4 van het Zevende Protocol bij het EVRM John A.E. Vervaele,  Schengen and Charter-related ne bis in idem protection in the Area of Freedom, Security and Justice: M and Zoran Spasic,  Common Market Law Review 2015, p. 1339–1360. Dit opstel concentreert zich op de perikelen die het gevolg zijn van het feit dat artikel 54 van de Schengen Uitvoeringsovereenkomst wel een executieclausule bevat en de beide andere bepalingen niet. De auteur bekritiseert het standpunt van het Hof van Justitie dat de executieclausule geen ongeoorloofde beperking oplevert van het grondrecht gevrijwaard te blijven van een tweede strafvervolging.
PB van 14.12.2007, C 303, blz. 32.
Simazin kwam ook niet voor op de bijlage bij Richtlijn 79/117, welke bijlage de werkzame stoffen noemde die niet op de Europese markt mogen worden gebracht toegepast.
Hof van Justitie 26 februari 2013, Akerberg Fransson, C-617/10, § 19.