ECLI:NL:GHSHE:2017:3567
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer	: 200.192.918/01
zaaknummer rechtbank	: C/02/307468 FA RK 15-7380
beschikking van de meervoudige kamer van 10 augustus 2017
inzake
[verzoekster] ,
wonende te [woonplaats] ,
verzoekster in hoger beroep,
hierna te noemen: de vrouw,
advocaat [NAAM]. S.L. Mertens-Vrede te Oosterhout NB,
tegen
[verweerder] ,
wonende te [woonplaats] ,
verweerder in hoger beroep,
hierna te noemen: de man,
advocaat [NAAM]. M.J.E.M. Edelmann te Breda.
1
Het verloop van het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant (Breda) van 18 maart 2016, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
De vrouw is op 10 juni 2016 in hoger beroep gekomen van voormelde beschikking van 18 maart 2016.
2.2
De man heeft op 18 augustus 2016 een verweerschrift ingediend.
2.3
Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
- een journaalbericht van de zijde van de vrouw van 4 januari 2017 met bijlagen, ingekomen op 5 januari 2017;
- een journaalbericht van de zijde van de vrouw van 10 mei 2017 met bijlagen, ingekomen op 12 mei 2017;
- een journaalbericht van de zijde van de vrouw van 18 juli 2017 met bijlagen, ingekomen op 19 juli 2017.
2.4
De mondelinge behandeling heeft op 25 juli 2017 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten.
3
De feiten
3.1
Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Onder meer staat het volgende vast.
3.2
Partijen hebben tot 30 april 2007 een relatie met elkaar gehad.
3.3
Uit deze relatie zijn geboren:
- [minderjarige 1] (hierna: [minderjarige 1] ), geboren op [geboortedatum] 2002 te [geboorteplaats] ,
- [minderjarige 2] (hierna: [minderjarige 2] ), geboren op [geboortedatum] 2003 te [geboorteplaats] , overleden op 7 januari 2017.
Tussen partijen is niet in geschil dat de man onderhoudsplichtig is jegens [minderjarige 1] en en onderhoudsplichtig was jegens [minderjarige 2] tot de datum van diens overlijden.
3.4
De man heeft sinds 2008 een nieuwe relatie met mevrouw [nieuwe relatie van de man] (hierna: [nieuwe relatie van de man] ). Uit deze relatie zijn geboren:
- [minderjarige 3] , geboren op [geboortedatum] 2008 te [geboorteplaats] ;
- [minderjarige 4] , geboren op [geboortedatum] 2009 te [geboorteplaats] ;
- [minderjarige 5] , geboren op [geboortedatum] 2011 te [geboorteplaats] ;
- [minderjarige 6] , geboren op [geboortedatum] 2015 te [geboorteplaats] .
Tussen partijen is niet in geschil dat de man onderhoudsplichtig is jegens deze kinderen.
3.5
Mevrouw [nieuwe relatie van de man] heeft daarnaast nog twee kinderen uit een eerdere relatie, te weten:
- [minderjarige 7] (hierna: [minderjarige 7] ), geboren op [geboortedatum] 2001 te [geboorteplaats] , Somalië;
- [minderjarige 8] (hierna: [minderjarige 8] ), geboren op [geboortedatum] 2002 te [geboorteplaats] , Somalië.
3.6
Bij beschikking van 7 maart 2012 heeft de rechtbank Zeeland-West-Brabant (Breda) het verzoek van de vrouw tot vaststelling van een onderhoudsbijdrage toegewezen en bepaald dat de man met ingang van 18 augustus 2011 als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] een bedrag van € 350,- per kind per maand moet voldoen.
3.7
Bij beschikking van 10 januari 2013 heeft dit hof voormelde beschikking van 7 maart 2012 vernietigd en bepaald dat de man met ingang van 18 augustus 2011 als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding (hierna ook: kinderalimentatie) van [minderjarige 1] en [minderjarige 2]
€ 143- per kind per maand zal voldoen.
4
De omvang van het geschil
4.1
Bij de bestreden beschikking is, voor zover thans van belang, met wijziging van voormelde beschikking van dit hof van 10 januari 2013, de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] met ingang van de datum van indiening van het inleidend verzoekschrift, te weten 16 november 2015, bepaald op nihil.
4.2
De vrouw is tegen de bestreden beschikking in hoger beroep gekomen. De grieven van de vrouw beogen het geschil in hoger beroep in volle omvang aan de orde te stellen.
4.3
Nadat de bestreden beschikking is gegeven, zijn de omstandigheden gewijzigd nu [minderjarige 2] op 7 januari 2017 is overleden. Partijen zijn het erover eens dat deze gewijzigde omstandigheid mede aan de beslissing ten grondslag moet worden gelegd.
De vrouw heeft in haar beroepschrift verzocht, zoals aangevuld c.q. gewijzigd bij aanvullend verzoekschrift van 12 mei 2017, de beschikking waarvan beroep te vernietigen en de bijdrage van de man in de kosten van verzorging en opvoeding van [minderjarige 1] te handhaven als bij beschikking van dit hof d.d. 10 januari 2013 afgegeven, met dien verstande dat de bijdrage van [minderjarige 2] aan [minderjarige 1] toekomt, dan wel de door de man te betalen bijdrage te bepalen op een bedrag als het hof juist acht en de man te veroordelen in de kosten van het geding, zijnde de griffierechten en de kosten van de gemachtigde.
4.4
De man heeft verzocht om de beschikking waarvan beroep te bekrachtigen en het verzoek van de vrouw om de man te veroordelen in de kosten van het geding zijnde de griffierechten en de kosten van de gemachtigde af te wijzen.
5
De motivering van de beslissing
5.1
De vrouw heeft in hoger beroep tevens verzocht om de kinderalimentatie voor [minderjarige 1] te verhogen. Zij doet haar verzoek om de bijdrage van de man in de kosten van verzorging en opvoeding van [minderjarige 1] te verhogen voor het eerst in hoger beroep. Dit is een zelfstandig tegenverzoek dat niet voor het eerst in hoger beroep kan worden gedaan ingevolge het bepaalde in artikel 362 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (verder: Rv) in verbinding met artikel 282 lid 4 Rv. Op grond hiervan zal het hof dit verzoek afwijzen.
5.2
Het hof overweegt dat het hoger beroep er mede toe dient om omissies in eerste aanleg begaan, te herstellen. Nu de vrouw in hoger beroep in de gelegenheid is gesteld zich alsnog te verweren tegen het verzoek van de man, heeft de vrouw geen belang bij bespreking van haar grief, inhoudende dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de vrouw ervan op de hoogte kon c.q. had kunnen zijn dat haar een (verlengde) verweertermijn was verleend.
Wijziging van omstandigheden
5.3
Tussen partijen is niet in geschil dat sprake is van een wijziging van omstandigheden in de zin van artikel 1:401 1 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW), die een hernieuwde beoordeling van de behoefte en draagkracht rechtvaardigt.
Ingangsdatum
5.4
De door rechtbank vastgestelde ingangsdatum – zijnde 16 november 2015 – is niet in geschil zodat het hof deze datum als uitgangspunt neemt.
Hoogte behoefte [minderjarige 1] en [minderjarige 2]
5.5
Tussen partijen is niet in geschil dat de behoefte van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] in 2011 € 350,- per kind per maand bedroeg. Met inachtneming van de wettelijke indexering bedraagt deze behoefte in 2015 € 366,74, in 2016 € 371,51 en in 2017 € 379,31 per kind per maand.
Draagkracht
5.6
Bij het bepalen van het aandeel van de man in de kosten van de kinderen dient de draagkracht van beide partijen in de beoordeling te worden betrokken, aangezien zij naar rato van hun draagkracht dienen bij te dragen in deze kosten.
Draagkracht vrouw
5.7
De vrouw heeft onbetwist gesteld dat zij een uitkering uit hoofde van de Participatiewet ontvangt. Voor zover de man zich op het standpunt heeft gesteld dat de vrouw onder schooltijden kan gaan werken, overweegt het hof dat dit van de vrouw – gelet op het feit dat vaststaat dat [minderjarige 1] is aangewezen op langdurige, blijvende en intensieve begeleiding – niet kan worden gevergd. Hoewel de vrouw in de nabije toekomst zeer waarschijnlijk een persoonsgebonden budget (pgb) zal ontvangen voor de zorg die zij aan [minderjarige 1] levert, zal dit niet leiden tot een hoger inkomen aan de zijde van de vrouw, daar onweersproken is gesteld dat deze inkomsten in mindering worden gebracht op de door de vrouw te ontvangen uitkering uit hoofde van de Participatiewet.
Het door de vrouw in aanvulling op haar uitkering te ontvangen kindgebonden budget leidt weliswaar tot enige draagkracht bij de vrouw, maar die is niet van wezenlijk belang met het oog op de vaststelling van de door de man te betalen bijdrage, welke immers, zoals hierna blijkt, gering is in verhouding tot de behoefte van het kind/de kinderen van partijen.
Draagkracht man
5.8
De man heeft geen recente gegevens omtrent zijn huidige inkomen in het geding gebracht, hij heeft onweersproken gesteld dat hij nog altijd bij dezelfde werkgever werkt en nog altijd dezelfde werkzaamheden verricht als ten tijde van de eerste vaststelling van de kinderalimentatie in 2011. Het hof ziet hierin aanleiding om bij het berekenen van de draagkracht van de man de jaaropgaaf 2011 tot uitgangspunt te nemen, naar analogie te vermeerderen met de wettelijke indexering. Aldus gaat het hof aan de zijde van de man uit van een fiscaal jaarinkomen van € 36.338,- over het jaar 2015, zijnde het jaar waarin de ingangsdatum van de eventuele wijziging van de kinderalimentatie valt. Met inachtneming van dit inkomen, de algemene heffingskorting, de arbeidskorting en kindgebonden budget dat de man ontvangt, het hof becijfert het netto besteedbaar inkomen van de man op
€ 2.336,- per maand.
De draagkracht voor het jaar 2015 wordt vastgesteld aan de hand van de formule 70% [NBI - (0,3 NBI + € 890,-)]. Aldus stelt het hof voor het jaar 2015 een draagkracht vast van afgerond € 522,- per maand, hetgeen geïndexeerd, afgerond € 529,- (2016) per maand respectievelijk € 540,- (2017) per maand bedraagt.
Verdeling kosten kinderen
5.9
Bij gebrek aan gegevens over de behoefte van de kinderen als genoemd in rechtsoverweging 3.4, alsook bij gebrek aan concrete gegevens over de draagkracht van [nieuwe relatie van de man] , ziet het hof aanleiding om – mede gelet ook op de beperkte draagkracht van de man – de draagkracht van de man gelijkelijk te verdelen over de kinderen waarvoor hij onderhoudsplichtig is. Weliswaar heeft de man gesteld dat hij wil dat zijn draagkracht tevens ten goede komt aan [minderjarige 7] en [minderjarige 8] , nu deze kinderen bij hem inwonen en hij feitelijk ook voor deze kinderen zorgt, doch het hof zal de man daarin niet volgen nu hij geen inzicht heeft gegeven in de inkomsten van zijn huidige partner en haar mogelijkheden in de kosten van deze kinderen bij te dragen en evenmin bijzondere omstandigheden heeft gesteld op grond waarvan dient te worden aangenomen dat de voornoemde kinderen voor hun levensonderhoud geheel van hem afhankelijk dienen te zijn.
Het hof wijst in dit verband op de uitspraak van de Hoge Raad van 8 april 1994 (NJ 1994, 439), ECLI:NL:HR:1994:ZC1330) en de uitspraak van de Hoge Raad van 21 december 2007 (ECLI:NL:HR:2007:BC0658).
5.10
Het voorgaande brengt met zich dat de onderhoudsbijdrage van de man in de kosten van verzorging en opvoeding van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] respectievelijk [minderjarige 1]
in beginsel
(zie echter ook rechtsoverweging 5.3) als volgt dient te worden vastgesteld op, afgerond:
€ 87,- per kind per maand de periode 16 november 2015 tot 1 januari 2016;
€ 88,- per kind per maand in de periode van 1 januari 2016 tot 1 januari 2017;
€ 90,- per kind per maand in de periode van 1 januari 2017 tot 7 januari 2017;
€ 108,- per maand met ingang van 7 januari 2017.
5.11
Nu er in de periode over het verleden geen omgang heeft plaatsgevonden tussen de man en [minderjarige 1] en [minderjarige 2] , bestaat er reeds om die reden geen aanleiding om een zorgkorting toe te passen over het verleden. Hoewel partijen ter zitting de intentie hebben uitgesproken om in (nabije) toekomst omgang tussen de man en [minderjarige 1] te laten plaatsvinden, kan de man, zo deze omgang daadwerkelijk van de grond komt, bij betaling van een onderhoudsbijdrage ad € 108,- per maand niet in aanmerking komen voor zorgkorting, nu de draagkracht van partijen tezamen onvoldoende is om volledig in de behoefte van [minderjarige 1] te voorzien, en dit tekort groter is dan twee maal de zorgkorting. In dat geval kan de man zijn zorgkorting niet verzilveren.
5.12
De rechter die beslist op een verzoek tot wijziging van een eerder vastgestelde bijdrage in het levensonderhoud, zal in het algemeen behoedzaam gebruik moeten maken van zijn bevoegdheid de wijziging te laten ingaan op een vóór zijn uitspraak gelegen datum, met name indien dit ingrijpende gevolgen kan hebben voor de onderhoudsgerechtigde in verband met een daardoor in het leven geroepen verplichting tot terugbetaling van hetgeen in de daaraan voorafgaande periode in feite is betaald of verhaald. Deze behoedzaamheid geldt ook voor de rechter in hoger beroep die met ingang van een vóór zijn uitspraak gelegen datum een zodanige wijziging brengt in de door de rechter in eerste aanleg vastgestelde of gewijzigde bijdrage dat zij kan leiden tot de hiervoor bedoelde ingrijpende gevolgen. Deze behoedzaamheid brengt mee dat de rechter naar aanleiding van hetgeen partijen hebben aangevoerd, zal moeten beoordelen of, en in hoeverre, in redelijkheid van de onderhoudsgerechtigde terugbetaling kan worden verlangd van hetgeen in overeenstemming met diens behoefte aan levensonderhoud reeds is uitgegeven, en dat de rechter, indien dit naar zijn oordeel het geval is, van zijn beoordeling rekenschap zal moeten geven in de motivering. In het vorenstaande ligt besloten dat de rechter die een onderhoudsverplichting verlaagt met ingang van een vóór zijn uitspraak gelegen datum, steeds aan de hand van hetgeen ten processe is gebleken, zal moeten beoordelen in hoeverre een daaruit voortvloeiende terugbetalingsverplichting in redelijkheid kan worden aanvaard. Hij is derhalve bij die beoordeling niet afhankelijk van een door de onderhoudsgerechtigde gevoerd, op die terugbetaling betrekking hebbend verweer. (zie ook HR:2014:1001, HR 25/4/2014).
5.13
Het hof ziet in dit geval, enerzijds gelet op het gegeven dat de vrouw een uitkering uit hoofde van de Participatiewet ontvangt en zij onder het bijstandsniveau zou komen te verkeren indien zij tot terugbetaling van eventueel teveel betaalde kinderalimentatie zou worden gehouden, en anderzijds gelet op het feit dat de man en mevrouw [nieuwe relatie van de man] niet in staat zijn om in de behoefte te voorzien van de kinderen die behoren tot hun gezin en het voor de man eveneens welhaast onmogelijk zal zijn om de – naar nu blijkt – achterstallige kinderalimentatie alsnog te voldoen, aanleiding om de kinderalimentatie tot heden vast te stellen op hetgeen feitelijk is betaald en/of verhaald. Met ingang van heden stelt het hof de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage voor [minderjarige 1] vast op € 108,- per maand.
6
De slotsom
in het hoger beroep
6.1
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, zal het hof de bestreden beschikking, met uitzondering van hetgeen daarin ten aanzien van de proceskosten is overwogen, vernietigen en beslissen als volgt.
6.2
Het hof zal de proceskosten in hoger beroep compenseren nu partijen een relatie met elkaar hebben gehad en de procedure de bijdrage aan de uit die relatie geboren kinderen betreft.
Het hof heeft een berekening van het netto besteedbaar inkomen van de man gemaakt op grond waarvan de draagkracht van de man is becijferd. Een gewaarmerkt exemplaar van deze berekening is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.
7
De beslissing
Het hof:
vernietigt de beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant (Breda) van 18 maart 2016, met uitzondering van hetgeen daarin ten aanzien van de proceskosten is overwogen, en in zoverre opnieuw beschikkende:
wijzigt de beschikking van dit hof van 10 januari 2013 en:
bepaalt de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [minderjarige 1] , geboren op [geboortedatum] 2002 te [geboorteplaats] en [minderjarige 2] , geboren op [geboortedatum] 2003 te [geboorteplaats] en overleden op 7 januari 2017, tot heden op hetgeen feitelijk door de man ten behoeve van deze kinderen is betaald en/of feitelijk ten behoeve van deze kinderen op hem is verhaald;
bepaalt de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [minderjarige 1] , geboren op [geboortedatum] 2002 te [geboorteplaats] , met ingang van heden op € 108,- per maand, de toekomstige termijnen telkens bij vooruitbetaling te voldoen;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de kosten van het geding in hoger beroep/beide instanties in die zin, dat elke partij de eigen kosten draagt;
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. M.C. Bijleveld-van der Slikke, H. van Winkel en H.J.M. van Arkel-van Gasselt, bijgestaan door de griffier, en is op 10 augustus 2017 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.