ECLI:NL:RBGEL:2016:7147
Rechtbank GEL — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Zutphen
zaaknummer / rolnummer: C/05/288802 / HZ ZA 15-387
Vonnis van 13 april 2016
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AANNEMINGSBEDRIJF A.J. BESSELS B.V.
,
gevestigd te Voorst,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat [NAAM]. J.T. Stekelenburg te Holten,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DU SOLEIL ZUTPHEN B.V.
,
gevestigd te Amersfoort,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat [NAAM]. J. Pellikaan te Amersfoort,
2. de coöperatie
COÖPERATIEVE RABOBANK U.A.
,
statutair gevestigd te Utrecht,
als gevolg van fusie rechtsopvolger onder algemene titel van de oorspronkelijk gedaagden sub. 2 en 4, Coöperatieve Rabobank Apeldoorn en Omgeving en Coöperatieve Centrale Raiffeisen-Boerenleenbank B.A.,
gedaagde in conventie,
advocaat [NAAM]. S. Könemann te Amsterdam,
3. naamloze vennootschap
RABOHYPOTHEEKBANK N.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde in conventie,
advocaat [NAAM]. S. Könemann te Amsterdam,
Partijen zullen hierna Bessels, Du Soleil en gedaagden sub 2 en 3 tezamen Rabobank genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 25 november 2015
het proces-verbaal van comparitie van 25 januari 2016
de conclusie van antwoord in reconventie.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Du Soleil was in 2006 eigenaar van het perceel grond met opstal (een monumentaal pand), gelegen aan de Zaadmarkt 91, Bernhardsteeg 3 en Vaaltstraat 16 te Zutphen, hierna: het pand. Op het pand is door Du Soleil bij notariële akte van 8 april 2003 (productie 1 bij conclusie van antwoord in conventie tevens van eis in reconventie) een hypotheekrecht gevestigd ten gunste van de Rabobank voor een bedrag van € 1.181.250,00.
2.2.
In drie, elkaar opvolgende overeenkomsten, neergelegd in akten van achtereenvolgens 19 september, 2 november en 18 december 2006 (producties 4, 5 en 6 bij dagvaarding), hierna tezamen te noemen: de samenwerkingsovereenkomst, hebben Du Soleil en Bessels afspraken gemaakt voor de herontwikkeling van het pand tot een appartementencomplex met parkeergarage en over de verkoop daarvan.
2.3.
In de akte van 19 september 2006 is in artikel 3 bepaald:
“
Du Soleil verkoopt het verkochte aan Bessels die koopt voor een totale koopprijs van
€ 2.718.987,-- incl. ODB uitgesplitst per appartement(..)
”
In artikel 4 is in deze akte bepaald:
“
De onverkochte appartementen komen bij levering in mindering op de in artikel 3 genoemde koopprijs (zie “bijlage 1c “verdeling VON prijzen””). Indien van toepassing en indien Bessels geen gebruik maakt van zijn eventuele éénmalige kooprecht conform artikel 15.
”
In artikel 15 is in deze akte bepaald:
“
Du Soleil kan Bessels éénmalig de mogelijkheid geven om bij schriftelijke mededeling voor de start van de verbouwwerkzaamheden de laatste betreffende onverkochte appartementen over te nemen van Du Soleil voor de vastgestelde totale VON prijs (…) met een totale korting van € 16.500,-- VON per onverkocht appartement.
”
2.4.
Ingevolge artikel 2.1. van de samenwerkingsovereenkomst (akte van 18 december 2006) zou Du Soleil, na splitsing van het pand in 9 appartementen, de appartementsrechten verkopen aan Bessels. In artikel 2.2. is bepaald:
“
Bessels koopt de appartementsrechten met de verplichting ter plaatse “het gebouw” te verbouwen en wel zodanig dat er 9 luxe appartementen ontstaan conform de door Du Soleil aangevraagde bouwvergunning (…)
”
In artikel 3 is bepaald:
“
De koopprijs die Bessels aan Du Soleil verschuldigd is bedraagt € 2.828.723,-, inclusief overdrachtsbelasting.
”
In artikel 4.1. is bepaald:
“
Du Soleil verkoopt namens Bessels de 9 te realiseren appartementen aan eigenaar/bewoner. (…)
”
In artikel 5.4. is bepaald:
“
De vastgestelde totale aanneemsom voor de realisatie van de nieuwbouw bedraagt
€ 2.841.277,- (inclusief BTW). In de aanneemsom zijn alle kosten opgenomen zoals vermeld in de “werkzaamheden Bessels” die als
bijlage 4
is aangehecht aan deze overeenkomst.
”
Ten aanzien van de juridische levering aan kopers van de appartementsrechten is in artikel 6.1. is bepaald:
“
De juridische levering van de verkochte appartementsrechten vindt via een zogeheten A-B-C- akte plaats (…)
”
Ten aanzien van de betaling van de koopprijs door Bessels aan Du Soleil is in artikel 7.1. bepaald:
“
Bessels betaalt de koopprijs van de verkochte appartementsrechten die zij aan Du Soleil verschuldigd is op de datum van de juridische levering. In “verdeling van de VON prijzen” die als
bijlage 5
is aangehecht aan deze overeenkomst is vermeld, welk gedeelte van de door Bessels verschuldigde koopprijs alsdan dient te worden voldaan aan Du Soleil voor de verkochte appartementsrechten.
”
2.5.
In het als bijlage 5 bij de samenwerkingsovereenkomst opgenomen schema van de VON prijzen, hierna: het VON-schema, staat onder de noemer “
gebouwkosten
” aangegeven welk deel van de in totaal door Bessels aan Du Soleil verschuldigde koopsom van
€ 2.828.723,00 aan welk appartement (en garage) dient te worden toegerekend. De in het VON schema opgenomen kolom “
aanneemsom incl. BTW
” geeft aan welk deel van de totale aanneemsom van € 2.841.277,00 aan ieder appartement (en garage) wordt toegerekend.
2.6.
In het als bijlage 4 bij de samenwerkingsovereenkomst opgenomen overzicht van de werkzaamheden van Bessels met betrekking tot de aanneemsom staat onder meer een bedrag van € 28.035,00 opgenomen voor aansluitkosten nutsvoorzieningen en riool gemeente. Voorts staat daar: “
bij minder nutskosten, minderwerk uitkeren aan Du Soleil door Bessels
”.
2.7.
Van de 9 appartementen zijn er rond het jaar 2007 en 2009 acht verkocht. Eén appartement, Zaadmarkt 91H, hierna: appartement 9, is tot op heden onverkocht gebleven. Dit appartement met parkeerplaats is in het VON-schema vermeld als nummers 8 en 10. Bij 8 (het appartement) staat in het VON-schema als gebouwkosten - dus de door Bessels aan Du Soleil verschuldigde koopsom - vermeld een bedrag van € 356.709,00 en als aanneemsom een bedrag van € 358.291,00. Bij 10 (garage) staat in dit schema als gebouwkosten vermeld een bedrag van € 10.227,00 en als aanneemsom een bedrag van
€ 10.273,00.
2.8.
Op 18 december 2007 heeft Du Soleil aan Rabobank een zogeheten “
positieve en negatieve hypotheekverklaring
” afgegeven (productie 3 conclusie van antwoord Rabobank). Ingevolge die verklaring heeft Du Soleil zich jegens Rabobank verbonden om, ten behoeve van vorderingen van Rabobank op de Holland Ontwikkel Groep B.V., hierna: HOG, op eerste verzoek van de bank hypotheek te verlenen op, onder meer, “
2 onverkochte appartementen aan de Zaadmarkt 91 te Zutphen.
” HOG  is enig aandeelhouder van Axeon B.V. Axeon B.V. is enig aandeelhouder van Du Soleil.
2.9.
Rabobank heeft vanaf oktober 2006 een financieringsrelatie met HOG op grond waarvan HOG onder in de financieringsovereenkomst genoemde voorwaarden gehouden is aan Rabobank zekerheid te verstrekken.
2.10.
In 2009 heeft Du Soleil, althans HOG, ten gunste van Rabobank op appartement 9 een recht van hypotheek gevestigd. In een brief van 12 maart 2009 (productie 3 bij conclusie van antwoord Rabobank) schrijft Rabobank aan HOG daarover:
“
(…)
De trekkingen (in totaal € 925.000,-) op de Zaadmarkt en Bernhardsteeg in Zutphen zijn één keer verlengd. Conform de gemaakte afspraken (2 oktober 2006 en 10 december 2007) zal nu zekerheid aan onze bank worden gegeven in de vorm van een hypotheek ad totaal
€ 925.000,- op beide projecten.
(…)
”
2.11.
Bij brief van 12 november 2013 (productie 2 bij conclusie van antwoord in conventie tevens van eis in reconventie) schrijft Bessels aan Du Soleil onder meer:
“
(…)
Hierbij informeren wij u over het feit dat wij retentierecht uitoefenen op het appartement Zaadmarkt 91H te Zutphen. Dit ter zekerheidsstelling van onze vordering op uw bedrijf op grond van de met u geldende overeenkomst en gemaakte afspraken.
Wij hebben te vorderen € 368.564,= incl. btw.
Wij hebben de afgelopen jaren steeds aangedrongen op meer verkoopinspanningen en een marktconforme prijs. Helaas moeten wij constateren dat dit tot nu toe tot niets leidt.
(…)
”
2.12.
Bij brief van 3 februari 2014 (productie 3 bij conclusie van antwoord in conventie tevens van eis in reconventie) schrijft Bessels aan Du Soleil onder meer:
“
(…)
Het appartement Zaadmarkt 91h te Zutphen is nooit opgeleverd. Bessels heeft de feitelijke macht over het appartement en oefent daarop het retentierecht uit.
Wij hebben een opeisbare vordering op Du Soleil Zutphen B.V. uit hoofde van de samenwerkingsovereenkomst voor een bedrag van €  368.564,-- inclusief BTW. De samenwerkingsovereenkomst voorziet in een constructie waarbij Bessels uiteindelijk aan de koper oplevert en de aanneemsom factureert. Zolang er nog geen koper is hebben wij een vordering op u als eigenaar.
(…)
Uit de koop-/aannemingsovereenkomst van 18 juni 2009 ten aanzien van appartement 91F (koper [naam koper 1]) blijkt dat wij gerechtigd zijn tot de volledige aanneemsom ontvangen en dat het ontwikkelingsrisico bij Du Soleil Zutphen B.V. ligt.
De afgelopen jaren hebben wij voortdurend aangedrongen op meer verkoopinspanningen en aanpassing van de vraagprijs naar een marktconform niveau. (…) Van u hebben wij begrepen dat een door u geraadpleegde makelaar een vraagprijs adviseert van € 390.000,- en verwacht dat het appartement voor circa € 370.000,- binnen afzienbare tijd kan worden verkocht. Wij verzoeken u dit advies op te volgen en ons binnen 1 week schriftelijk te bevestigen.
(…)
”
2.13.
Bij vonnis in kort geding van 13 juni 2014 (productie 4 bij conclusie van antwoord in conventie tevens van eis in reconventie) heeft de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Gelderland Bessels veroordeeld tot opheffing van het retentierecht op appartement 9.
2.14.
Du Soleil heeft, buiten medeweten van Bessels om, appartement 9 verkocht voor een bedrag van € 325.000,00, onder de voorwaarde (onder meer) dat Rabobank royement van het hypotheekrecht zou verlenen. Nadat Bessels van de koopovereenkomst op de hoogte was geraakt, heeft zij, in mei 2015, diverse conservatoire beslagen gelegd, onder meer onder de notaris op de door kopers betaalde koopsom en op appartement 9 ten laste van Du Soleil. De koop en levering van appartement 9 heeft geen doorgang gevonden.
2.15.
In een op schrift gestelde verklaring van 20 mei 2015, door Bessels als productie 11 bij dagvaarding overgelegd, verklaart [naam bestuuder Behil B.V.] onder meer:
“
(…)
In de periode 10 april 2008 tot en met 13 oktober 2014 ben ik via mijn personal Holding, Behill B.V., medebestuurder geweest van Axeon B.V..
Aexon B.V. is sinds 18 maart 2005 bestuurder en aandeelhouder van Du Soleil Zutphen B.V..
(…)
Vanaf het moment van mijn aantreden als bestuurder van Axeon B.V. behoorde het project “Du Soleil” te Zutphen tot één van mijn taken.
(...)
Na mijn aantreden heb ik mij over de ins en outs van genoemde samenwerking laten voorlichten door de projectleider van Axeon B.V., de heer [naam projectleider] en de voormalig bestuurder van Axeon B.V., de heer [naam voormalig bestuurder]. De heer [naam voormalig bestuurder] heeft indertijd (…) de samenwerkingsovereenkomst met Aannemingsbedrijf A.J. Bessels B.V. gesloten.
De heren [naam projectleider] en [naam voormalig bestuurder] hebben mij toen onder meer medegedeeld dat het de bedoeling van partijen is geweest dat Aannemingsbedrijf A.J. Bessels B.V., bij verkoop van de appartementen, van de te ontvangen koopsom, immer aanspraak kon maken op de van te voren tussen partijen overeengekomen aanneemsom. Du Soleil Zutphen B.V. zou vervolgens het restant van de koopsom doorbetaald krijgen, of dat nu meer of minder was dan het bedrag waarop Du Soleil Zutphen B.V., op basis van de verdeelsleutel als bedoeld in artikel 7 van de samenwerkingsovereenkomst van 18 december 2006, recht op lijkt te hebben.
Mocht, nadat alle verkopen waren gerealiseerd, het totaal van de bedragen die aan Du Soleil Zutphen B.V. waren uitgekeerd minder zijn dan het bedrag dat als koopprijs genoemd staat in artikel 3 van de samenwerkingsovereenkomst van 18 december 2006, dan zou dit verschil voor rekening en risico van Du Soleil Zutphen B.V. komen/blijven, zo is mij medegedeeld. Het was derhalve niet zo dat in dat geval Aannemingsbedrijf A.J. Bessels B.V. door Du Soleil Zutphen B.V. zou kunnen worden aangesproken op de betaling van dit verschil.
Deze berekeningstechniek volgt uit punt 3 van de samenwerkingsovereenkomst van 19 september 2006.
In de praktijk is ook immer overeenkomstig voormelde bedoeling van partijen gehandeld, onder meer bij de verkoop van het appartement, gelegen aan de Zaadmarkt 91-f, in 2009, aan de heren [naam koper 1] en [naam koper 2]. Daarbij heeft Aannemingsbedrijf A.J. Bessels B.V. vanuit de betaalde koopsom de van te voren overeengekomen aanneemsom ontvangen en is aan Du Soleil Zutphen B.V. (of beter gezegd: de Rabobanken) het restant uitgekeerd. Dit restant was lager dan het bedrag waarop Du Soleil Zutphen B.V., op basis van sec de verdeelsleutel, aanspraak lijkt te kunnen maken.
(…)
Voor wat betreft het stellen van hypothecaire zekerheid door Du Soleil Zutphen B.V. ten gunste van de Rabobank in Voorts (in 2009) en de overige Rabobanken (in 2010), verklaar ik dat ik daar niet rechtstreeks bij betrokken ben geweest (…) Ik kan mij herinneren dat de gesprekken met de banken over het stellen van zekerheid door Du Soleil Zutphen B.V. onderdeel uitmaakte van het aanpassen van de financieringswijze van Du Soleil Zutphen B.V. (…) Ik kan mij tevens herinneren dat door Holland Ontwikkel Groep B.V. diverse gegevens betreffende het project “Du Soleil”, waartoe gerekend de samenwerkingsovereenkomst tussen du Soleil Zutphen B.V. en Aannemingsbedrijf A.J. Bessels B.V., aan de Rabobanken ter beschikking zijn gesteld, voor het moment waarop de zekerheden zijn gevestigd. (…)Het feit dat de Rabobanken, bij verkoop van het appartement aan Witbraad/Woerlee, genoegen hebben genomen met het restant van de koopprijs, terwijl zij op basis van het hypotheekrecht, in theorie, aanspraak hadden kunnen maken op de volledige opbrengst, toont aan dat de Rabobanken de tussen Du Soleil Zutphen B.V. en Aannemingsbedrijf A.J. Bessels B.V. gemaakte afspraken kenden en hebben gerespecteerd.
(…)
Ik heb met Aannemingsbedrijf A.J. Bessels B.V./de heer Bessels nimmer gesproken over de zekerheden die door de Rabobanken waren verlangd en verkregen. Ik heb Aannemingsbedrijf A.J. Bessels B.V./de heer Bessels daarover ook nooit zelf uitlatingen horen doen, die er op wezen dat men bekend was met de door de banken verlangde en gestelde zekerheden.
(…)
”
3
Het geschil
in conventie
3.1.
Bessels vordert - samengevat  - dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
de samenwerkingsovereenkomsten van 19 september, 2 november en 18 december 2006 gedeeltelijk ontbindt, in de zin dat partijen van de verbintenissen die nog niet zijn nagekomen c.q. nog niet zijn uitgevoerd, bevrijd zullen zijn;
primair
: vernietiging van de rechtshandelingen waarbij aan Rabobank het recht / de rechten van hypotheek is / zijn gevestigd op het appartement 9, althans
subsidiair
: indien blijkt dat de betreffende rechtshandeling(en) verplicht door Du Soleil is (zijn) aangegaan, te vernietigen de rechtshandeling(en) waarbij Du Soleil zich heeft verplicht om op het betreffende appartement een recht van hypotheek c.q. rechten van hypotheek te (laten) vestigen en vervolgens telkens de rechtshandeling(en) waarbij, althans waardoor het betreffende recht van hypotheek is (zijn) gevestigd en verklaart dat, overeenkomstig artikel 3:300 BW, het te wijzen vonnis dezelfde kracht heeft als een in wettige vorm opgemaakte akte van Rabobank, voor elke rechtshandeling die nodig is tot doorhaling van hun hypothecaire zekerheden op appartement 9;
primair
: indien de vordering tot vernietiging zoals bedoeld bij (2) wordt toegewezen zodanig dat er geen rechten van hypotheek meer rusten op appartement 9, Du Soleil te veroordelen om aan Bessels te voldoen een bedrag van € 368.564,00 als schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de dag der dagvaarding tot aan die der algehele voldoening,
subsidiair
: voor zover de primaire vordering onder (3) wordt afgewezen Du Soleil en Rabobank te veroordelen, hoofdelijk, aan Bessels te voldoen een bedrag van
€ 368.564,00 als schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de dag der dagvaarding tot aan die der algehele voldoening,
met veroordeling van gedaagden, zo nodig hoofdelijk, in de kosten van het geding, de nakosten daaronder begrepen, te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.2.
Bessels legt - samengevat - aan haar vordering het volgende ten grondslag.
Ten opzichte van Du Soleil
Door in strijd met de samenwerkingsovereenkomst appartement 9 buiten Bessels om te verkopen, pleegt Du Soleil wanprestatie en verkeert zij met ingang van het sluiten van de koopovereenkomst, 21 mei 2015, in verzuim. Uit de houding en handelwijze van Du Soleil valt af te leiden dat een aanmaning nutteloos is, immers de verkoop is een feit. In verband daarmee ontbindt Bessels de samenwerkingsovereenkomst gedeeltelijk, namelijk voor zover zij nog niet is nagekomen. Door deze ontbinding is Du Soleil schadeplichtig en wel voor het  bedrag dat Bessels uit hoofde van de aanneemsom uit het VON-schema voor dit appartement toekomt. Volgens de samenwerkingsovereenkomst draagt Du Soleil het risico dat de verkoopopbrengst niet voldoende is om zowel Du Soleil als Bessels te voldoen. Dat is altijd de bedoeling geweest van partijen, zo blijkt uit de verklaring van [naam bestuuder Behil B.V.], uit de gang van zaken bij de andere verkopen en uit de akte van 19 september 2006.
Voor zover ontbinding niet standhoudt, vordert Bessels deze schadevergoeding wegens wanprestatie. Voor zover de rechtbank oordeelt dat er geen sprake is van wanprestatie van Du Soleil, baseert Bessels haar vordering op een onrechtmatige daad. Immers, door haar handelen ten aanzien van appartement 9 is Du Soleil, gelet op de samenwerkingsovereenkomst, volledig voorbij gegaan aan de  belangen van Bessels. Du Soleil heeft profijt gehad van de werkzaamheden van Bessels, terwijl er voor Bessels, doordat Du Soleil aan Rabobank een recht van hypotheek op dit appartement heeft verleend, geen mogelijkheid meer bestaat om de aanneemsom bij de kopers in rekening te brengen. De schade van Bessels bedraagt de misgelopen aanneemsom dan wel, althans subsidiair, voor zover de verkoopopbrengst lager is, het bedrag gelijk aan de verkoopopbrengst.
Voorts geldt dat door het vestigen van het recht van hypotheek de verkoopopbrengst van  appartement 9 geheel toevloeit aan Rabobank. Bessels wordt daarmee benadeeld in haar verhaalsmogelijkheden aan de zijde van Du Soleil. Zowel Du Soleil als de Rabobank wisten ten tijde van het vestigen van het hypotheekrecht van de aanspraken van Bessels uit hoofde van de samenwerkingsovereenkomst. Er is dus wetenschap van benadeling zowel bij Du Soleil als bij Rabobank. De rechtshandeling tot het vestigen van hypotheek en/of de door Du Soleil op zich genomen verplichting tot het vestigen van hypotheek zijn vernietigbaar op grond van artikel 3:45 BW. Bessels vordert vernietiging van die rechtshandelingen voor zover dat nodig is ter opheffing van het door Bessels geleden nadeel, groot € 368.564,00 althans, voor zover de verkoopopbrengst lager is, tot dat lagere bedrag.
Ten opzichte van Rabobank
Rabobank wist dat Bessels, ten gevolge van de vestiging van het recht van hypotheek op appartement 9, benadeeld zou worden in haar verhaalsmogelijkheden. Immers, door die hypotheek vloeit de verkoopopbrengst naar Rabobank zonder dat Bessels nog een mogelijkheid heeft haar vordering te verhalen. Bessels vordert dan ook jegens Rabobank vernietiging van de rechtshandelingen die tot de hypotheek strekken, voor zover dat nodig is tot opheffing van het door Bessels geleden nadeel. Subsidiair baseert Bessels haar vordering tot schadevergoeding op onrechtmatige daad. Rabobank heeft, ondanks de wetenschap van de tussen Bessels en Du Soleil in de samenwerkingsovereenkomst gemaakte afspraken, recht(en) van hypotheek op appartement 9 (doen) vestigen en heeft aldus haar zorgplicht jegens derden, in dit geval Bessels, geschonden. Bovendien heeft Rabobank daarmee geprofiteerd van de wanprestatie van Du Soleil jegens Bessels. Indien Du Soleil geen recht van hypotheek had gevestigd op appartement 9 zou Bessels haar deel van de verkoopopbrengst, € 368.564,00 of zoveel minder als de koopsom bedraagt, zijn toegevallen. Rabobank heeft profijt van de wanprestatie van Du Soleil, nu zij hierdoor de volledige verkoopopbrengst ontvangt. Rabobank is aldus volledig voorbij gegaan aan de voor haar kenbare belangen van Bessels en heeft aldus onzorgvuldig jegens Bessels gehandeld althans in strijd met wettelijke bepalingen omtrent vermogensbescherming. Meer subsidiair beroept Bessels zich op ongerechtvaardigde verrijking. Rabobank profiteert immers, zonder goede grond, van de werkzaamheden van Bessels en de daardoor veroorzaakte vermogensstijging. De bouwwerkzaamheden van Bessels hebben de waarde van appartement 9 aanzienlijk verhoogd, welke waarde zonder goede grond toevalt aan Rabobank.
3.3.
Du Soleil en Rabobank voeren verweer. Dit verweer houdt - samengevat - het volgende in.
Verweer Du Soleil
Du Soleil erkent dat zij, in strijd met de samenwerkingsovereenkomst, appartement 9 buiten Bessels om heeft verkocht. Du Soleil heeft dat gedaan nu zij rekening diende te houden met de gerechtvaardigde belangen van Rabobank, als hypotheekhouder, die werden gedwarsboomd door Bessels, onder meer met een onterecht beroep op een retentierecht. Bessels heeft zichzelf onterecht voorrang willen verschaffen, terwijl daarvoor ingevolge de samenwerkingsovereenkomst geen grond bestaat. De koop is bovendien, door de beslaglegging door Bessels, niet doorgegaan zodat de stelling van Bessels dat Du Soleil haar leveringsverplichtingen niet zal kunnen nakomen, niet opgaat. Bessels heeft derhalve op dit moment in het geheel geen opeisbare vordering, laat staan op Du Soleil. Op grond van de samenwerkingsovereenkomst ontstaat wat betreft de aanneemsom geen vordering van Bessels op Du Soleil maar slechts op de kopers. Bij verkoop van appartement 9 rust juist op  Bessels, op grond van artikel 7.1. van de samenwerkingsovereenkomst, de verplichting om het in het VON-schema voor gebouwkosten opgenomen bedrag van € 366.936,00 te betalen. Van verzuim van Du Soleil is dan ook geen sprake. Dat Rabobank inmiddels heeft besloten appartement 9 te gaan veilen, is het gevolg van de beslagleggingen door Bessels. Van enig onrechtmatig handelen van Du Soleil jegens Bessels is ook geen sprake. Du Soleil ontvangt door het door Bessels verrichte werk ook helemaal niet een waardevolle prestatie aangezien de verkoopopbrengst geheel aan Rabobank toekomt. Voorts betwist Du Soleil zowel dat Bessels schade lijdt als de omvang van de door haar gevorderde schade. In ieder geval heeft Bessels geen recht op de in het VON-schema genoemde aanneemsom van € 368.564,00. Het risico dat de koopsom voor een appartement lager zou uitvallen dan waarvan Du Soleil en Bessels in het VON-schema zijn uit gegaan ligt bij Bessels. Dit volgt reeds uit artikel 7.1 van de samenwerkingsovereenkomst. De verklaring van Van den Berg is slechts van horen zeggen; Van den Berg is niet aanwezig geweest bij het maken van de afspraken. Dat bij een ander appartement Bessels wel eerst de aanneemsom uit de verkoopopbrengst vergoed heeft gekregen, was eenmalig en wil niet zeggen dat Bessels daar rechten aan kan ontlenen.
Voor zover Du Soleil wel enig bedrag aan Bessels verschuldigd mocht zijn beroept zij zich op verrekening. Op grond van de samenwerkingsovereenkomst is Bessels immers, zodra het appartement aan een derde wordt verkocht, aan Du Soleil een bedrag van € 366.936,00 verschuldigd.
Van een pauliana is geen sprake. De hypotheekverstrekking in 2009 was niet onverplicht maar vloeide voort uit de financieringsovereenkomst tussen Rabobank en HOG. Bovendien was in 2009 noch bij Rabobank, noch bij Du Soleil sprake van enige kennis van benadeling van Bessels. Op het moment van het aangaan van de financieringsovereenkomst in 2006 was zelfs niet eens sprake van de samenwerkingsovereenkomst. Enig nadeel voor Bessels was onvoorzienbaar. Rabobank heeft noch in 2006, noch in 2009 inzage gehad in de samenwerkingsovereenkomst. Wetenschap van benadeling aan de zijde van Rabobank ontbreekt. De verklaring van Van den Berg op dat punt is eveneens enkel van horen zeggen. Bovendien geldt dat Bessels op grond van de samenwerkingsovereenkomst ook nimmer schuldeiser is van Du Soleil maar enkel van de kopers van het appartement. Voor zover er sprake zou zijn van paulianeuze handelingen is een eventuele vordering uit dien hoofde op grond van artikel 3:52 lid 1 sub c BW verjaard nu Bessels reeds in 2009 wist van het recht van hypotheek van Rabobank.
Verweer Rabobank
Rabobank kende de samenwerkingsovereenkomst pas vanaf het moment dat Bessels het retentierecht uitoefende, niet eerder.
Volgens de samenwerkingsovereenkomst moet Bessels bij het doorverkopen van de appartementen een in artikel 3 vastgelegde prijs aan Du Soleil betalen. Dat brengt mee dat Bessels het risico draagt van een eventueel tegenvallende prijs. Bessels miskent dit bij haar vorderingen.
Gelet op de financieringsovereenkomst tussen Rabobank en HOG was Du Soleil al voor de totstandkoming van de samenwerkingsovereenkomst gehouden tot het vestigen van hypotheek. Van pauliana kan dus geen sprake zijn. Subsidiair geldt dat bij het aangaan van de verplichting tot het vestigen van de hypotheek er geen wetenschap van benadeling bij Rabobank aanwezig was. De bank mocht er immers op grond van de samenwerkingsovereenkomst van uit gaan dat Bessels het risico liep van een tegenvallende koopprijs. Bovendien waren de verwachtingen tot in 2009 nog niet dat de koopprijs zodanig zou tegenvallen dat de in het VON-schema geprognosticeerde bedragen niet zouden worden ontvangen. Van onrechtmatig handelen van Rabobank is om dezelfde redenen geen sprake. Er is ook geen sprake van enige verrijking van Rabobank; zij krijgt enkel (een deel) van het door haar aan Du Soleil geleende geld terug. De verklaring van Van den Berg is onjuist en wordt betwist. Bessels wist overigens al in 2009 van het hypotheekrecht omdat er toen een wijziging is geweest van de splitsingsakte waarin de hypotheek stond vermeld. Een actie uit hoofde van pauliana is dus wel degelijk verjaard op grond van artikel 3:52 lid 1 sub c BW. Uit de verkoop van het appartement 9 buiten Bessels om, vloeit voor Bessels geen schade voort. Gelet op de hypotheek zal Bessels Rabobank nu eenmaal als separatist voor moeten laten gaan. Van een retentierecht van Bessels is geen sprake. Bessels heeft door de beslaglegging de verkoop geblokkeerd en daardoor schade veroorzaakt.
in reconventie
3.4.
Du Soleil vordert  samengevat - een verklaring voor recht dat Bessels jegens Du Soleil onrechtmatig heeft gehandeld met veroordeling van Bessels tot de schade die Du Soleil daardoor heeft geleden, nader op te maken bij staat en de proceskosten.
3.5.
Du Soleil legt aan haar vordering ten grondslag al hetgeen zij in conventie heeft aangevoerd en voorts dat Bessels, door de beslaglegging onder de notaris, heeft veroorzaakt dat Rabobank haar royementsverklaring heeft ingetrokken en dat de verkoop daardoor geen doorgang heeft gevonden. Die beslaglegging is vexatoir. Du Soleil is door de kopers van appartement 9 aansprakelijk gesteld voor de daardoor geleden schade voor een bedrag van
€ 50.748,34. Voorts heeft Rabobank aangegeven dat appartement 9 nu zal worden geveild. Daarbij is de kans groot dat de opbrengst minder zal zijn dan prijs die de kopers bereid waren te betalen, te weten € 325.000,00 zodat Du Soleil met een grotere restschuld jegens Rabobank zal blijven zitten.
3.6.
Bessels heeft als verweer aangevoerd - samengevat - dat Du Soleil niet heeft voldaan aan haar stelplicht nu niet duidelijk is waar de onrechtmatigheid van het handelen van Bessels precies in gelegen is. Voorts ontbreekt de vereiste causaliteit. Du Soleil laat na te bewijzen dat Rabobank reeds op het moment van beslaglegging een royementsverklaring had afgegeven, dat die vanwege het beslag weer is ingetrokken en dat alleen daardoor de levering niet heeft plaatsgevonden. Dat Du Soleil schade lijdt of zal lijden wordt betwist; uit niets blijkt dat. Als de veilingopbrengst lager uitvalt dan de overeengekomen koopprijs, dient Du Soleil zich te richten tot de bank door wiens handelen die koop niet is doorgegaan. Het beslag hoefde de levering niet te frustreren, immers het appartement had desondanks vrij van (hypothecaire) beslagen geleverd kunnen worden, vanaf welk moment de notaris het voor aflossing van de hypotheek bestemde bedrag houdt voor de hypotheekhouder en niet voor de verkoper. Het betreft immers een ten laste van de Rabobank onder de notaris gelegd derdenbeslag. Rabobank had dan ook mee moeten werken aan het verlenen van royement. Dat zij dat niet heeft gedaan kan Du Soleil niet aan Bessels tegenwerpen. Du Soleil en Rabobank hebben, ondanks een verzoek daartoe van Bessels, geweigerd vervangende zekerheid aan te bieden. Du Soleil zelf biedt geen verhaal. Rabobank heeft zich ten onrechte beroepen op haar positie van hypotheekhouder. De tot het hypotheekrecht  leidende rechtshandelingen zijn op grond van de pauliana terecht door Bessels vernietigd, zo blijkt uit haar stellingen bij dagvaarding. Bij conclusie van antwoord in reconventie heeft Bessels die stellingen nog nader uitgewerkt waarop hierna, voor zover van belang, nader zal worden ingegaan.
4
De beoordeling
in conventie
ten aanzien van het petitum
4.1.
De rechtbank constateert dat de vorderingen zoals die zijn omschreven in het lichaam van de dagvaarding en de eis als geformuleerd in het petitum sterk uiteenlopen. Zo staat in de dagvaarding onder II, bij “
vorderingen jegens Du Soleil
” onder meer dat Bessels Du Soleil aansprakelijkheid acht voor haar schade op grond van toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst dan wel op grond van onrechtmatige daad, doch in het petitum is de eis geformuleerd als (gedeeltelijke) ontbinding van de samenwerkingsovereenkomst zonder dat daaraan een eis tot schadevergoeding is gekoppeld. Schadevergoeding daarentegen wordt in het petitum slechts geëist (bij III) indien rechtshandelingen samenhangend met het vestigen van de hypotheek, op grond van de pauliana (art. 3:45 BW) worden vernietigd. Voorts wordt schadevergoeding bij de subsidiaire eis gevorderd, echter alleen voor zover de primaire vordering onder III wordt afgewezen. Een en ander strookt niet met hetgeen in het lichaam van de dagvaarding over de toerekenbare tekortkoming en/of onrechtmatige daad en daaruit voortvloeiende aanspraak op schadevergoeding is gesteld.
4.2.
Hetzelfde geldt voor de vorderingen jegens Rabobank, voor zover die hun grondslag vinden in de onrechtmatige daad en ongerechtvaardigde verrijking. Ook deze in het lichaam van de dagvaarding genoemde grondslagen en daaraan te verbinden gevolgen komen niet, althans niet op dezelfde wijze, terug in het petitum.
4.3.
Weliswaar heeft geen van de partijen bezwaar gemaakt tegen de eisen zoals die zijn geformuleerd in het petitum, doch de rechtbank heeft, ten behoeve van het partijdebat en ter voorkoming van verrassingsbeslissingen, behoefte aan een verduidelijking en/of herformulering van het petitum in relatie tot de in de dagvaarding genoemde vorderingen, met name die tot schadevergoeding, en de daartoe genoemde grondslagen. Ook wat primair wordt gevorderd en onder welke voorwaarden aan subsidiaire vorderingen wordt toegekomen verdient verheldering gelet op het gestelde in het lichaam van de dagvaarding, meer in het bijzonder wat betreft het feit dat, zoals blijkt uit de stellingen van partijen, de koop van appartement 9 niet is doorgegaan. De zaak zal hiertoe naar de rol worden verwezen voor akte aan de zijde van Bessels, waarna Du Soleil en Rabobank in de gelegenheid worden gesteld daar bij antwoordakte op te reageren.
ten aanzien van de vorderingen
4.4.
Dat Bessels de gelegenheid krijgt haar petitum te verhelderen en/of te wijzigen, staat er niet aan in de weg om reeds een voorlopig oordeel te geven ten aanzien van de stellingen van partijen op enkele punten die hen verdeeld houden.
4.5.
Tussen partijen staat vast dat Du Soleil, in strijd met de tussen partijen gemaakte afspraken in de samenwerkingsovereenkomst, appartement 9 buiten Bessels om heeft verkocht. Gelet op afspraken zoals neergelegd in de samenwerkingsovereenkomst immers, diende Du Soleil namens Bessels de appartementen te verkopen. Uit artikel 4.1. van de samenwerkingsovereenkomst volgt dat de verkoopinspanningen zouden worden verricht door Du Soleil en dat Bessels zich heeft verplicht om op aangeven van Du Soleil de koop/aannemingsovereenkomst (met een derde koper) binnen 5 werkdagen te tekenen. In de samenwerkingsovereenkomst wordt in dat verband gesproken van een A-B-C akte, waarbij het appartement tot de eigendomsoverdracht (juridische levering) voor risico en rekening van Du Soleil blijft. Vast staat dat Du Soleil buiten Bessels om het appartement in mei 2015 aan een derde heeft verkocht. Dit levert een aan Du Soleil toerekenbare tekortkoming op in de nakoming van de samenwerkingsovereenkomst. Dat Du Soleil, zoals zij stelt, daartoe gedwongen was omdat zij rekening diende te houden met de gerechtvaardigde belangen van Rabobank als hypotheekhouder, is door Du Soleil verder niet onderbouwd en vormt dan ook geen rechtvaardigingsgrond ten opzichte van Bessels. Met name is gesteld noch gebleken welke belangen van Rabobank zo zwaarwegend waren dat Du Soleil haar contractuele afspraken met Bessels op dit punt mocht negeren. Bessels is ook niet betrokken in de relatie Du Soleil en Rabobank, zodat die relatie haar in beginsel ook niet aangaat.
4.6.
Voornoemde koop in strijd met de samenwerkingsovereenkomst is niet uitgevoerd, kennelijk omdat Rabobank weigerde de op het appartement rustende hypotheek de royeren. Er heeft derhalve ook geen levering van appartement 9 plaatsgevonden, zodat er weliswaar sprake is van een toerekenbare tekortkoming van Du Soleil doch (nog) niet blijkt van schade die Bessels daardoor heeft geleden. Bovendien zou, indien er verkocht en geleverd was buiten Bessels om, ook niet zonder meer gezegd kunnen worden dat de schade die Bessels daardoor lijdt bestaat uit de aan het appartement en de garage in het VON-schema toegekende aanneemsom van (in totaal) € 368.564,00. Ter bepaling van die schade moet als uitgangspunt worden genomen een vergelijking tussen de vermogenspositie van Bessels in geval Du Soleil het appartement wel via Bessels zou hebben verkocht met de situatie dat Du Soleil buiten Bessels om heeft verkocht.
4.7.
De rechtbank is op dit punt voorts van oordeel dat er geen sprake lijkt te zijn van zuivering van het verzuim door Du Soleil, nu uit de stellingen van Du Soleil (conclusie van antwoord in conventie en tevens van eis in reconventie, randnummer 45) volgt dat Rabobank heeft besloten appartement 9 te gaan veilen. Het veilen van het appartement door Rabobank buiten Bessels om, ook al ligt dat niet in de macht van Du Soleil, levert een toerekenbare tekortkoming op van Du Soleil in de nakoming van de samenwerkingsovereenkomst. Immers, door het vestigen van hypotheek op (onder andere) appartement 9 heeft Du Soleil willens en wetens het risico genomen dat de bank haar recht als hypotheekhouder om te gaan executeren en zich te verhalen op de opbrengst zou uitoefenen in welk geval Du Soleil de op haar rustende verplichting om via Bessels het appartement te verkopen niet gestand kan doen. Derhalve rechtvaardigt dat de geheel of gedeeltelijke ontbinding van de samenwerkingsovereenkomst, zoals door Bessels gevorderd. Bessels dient, gelet op hetgeen hiervoor over het petitum is overwogen, duidelijkheid te verschaffen over de daaraan te verbinden rechtsgevolgen.
4.8.
Partijen zijn voorts verdeeld over de vraag wie het risico dient te dragen van een lagere opbrengst van de appartementen dan partijen hebben bepaald in de vaststellingsovereenkomst en het VON-schema. Door partijen is dit ook wel aangeduid met de vraag: wie draagt het ontwikkelingsrisico? In de samenwerkingsovereenkomst is bepaald (in artikel 3) dat Bessels aan Du Soleil een koopsom verschuldigd is van in totaal
€ 2.828.732,00. Ingevolge artikel 7.1. zou Bessels die koopsom aan Du Soleil verschuldigd zijn, steeds op de datum van de juridische levering van een appartement aan een koper. In het VON-schema is ter bepaling van de aan een verkocht appartement toe te rekenen deel van de totale koopsom in de kolom “gebouwkosten” per appartement een bedrag bepaald dat Bessels dan verschuldigd is aan Du Soleil. In de samenwerkingsovereenkomst is voorts in artikel 5.4 bepaald dat de totale aanneemsom voor de werkzaamheden van Bessels
€ 2.841.277,00 (inclusief btw) bedraagt. Ook voor die aanneemsom is in het VON-schema een toedelingswaardering per appartement opgenomen. Uit deze gekozen systematiek volgt dat partijen er van uit zijn gegaan dat zowel de (door Bessels aan Du Soleil verschuldigde) koopsom als de aan Bessels toekomende aanneemsom, uit de verkoopopbrengst zouden worden vergoed. Weliswaar stelt Du Soleil zich, gelet op deze systematiek, terecht op het standpunt dat Bessels, bij verkoop van een appartement, geen vordering op haar kreeg maar op de verkoopopbrengst (via de A-B-C constructie) doch er volgt nog niet uit dat Du Soleil zich bij voorrang voor het aan haar per appartement in het VON-schema toebedeelde bedrag (gebouwkosten) op die koopsom kan verhalen. Immers, ook is vastgelegd wat bij verkoop de aan Bessels toekomende aanneemsom zou zijn. Overigens volgt uit de tekst van de samenwerkingsovereenkomst en/of het VON-schema evenmin een dergelijke voorrang voor de aan Bessels toekomende aanneemsom. De rechtbank constateert dan ook dat partijen hebben nagelaten in de samenwerkingsovereenkomst een regeling op te nemen wat tussen hen te gelden heeft in de situatie dat de opbrengst van een appartement bij verkoop niet precies de gebouwkosten plus de aanneemsom uit het VON-schema beloopt, doch hoger dan wel lager uitvalt. Dat er een hogere of lagere opbrengst zou worden gerealiseerd is, ook al ten tijde van het aangaan van de samenwerkingsovereenkomst, het meest voor de hand liggende scenario. Het zou immers slechts toevallig zijn indien voor ieder appartement precies de koopsom zou worden verkregen die correspondeert met het in het VON-schema opgenomen bedrag voor gebouwkosten en de aanneemsom tezamen. Een regeling over de verdeling van een ten opzichte van het VON-schema verkregen meer- of minderopbrengst is dan ook noodzakelijk gelet op hetgeen partijen met deze samenwerkingsovereenkomst hebben beoogd te bereiken. Nu dat niet is geregeld is er sprake van een leemte in de samenwerkingsovereenkomst. Die leemte behoeft aanvulling aan de hand van de eisen van redelijkheid (artikel 6:248 lid 1 BW). Daartoe wordt het volgende overwogen.
4.9.
Uit de samenwerkingsovereenkomst zoals opgenomen in de akte van 19 september 2006 (productie 4 bij dagvaarding) volgt dat Du Soleil, als eigenaar van het pand, een bouwplan heeft ontwikkeld voor het realiseren van 9 luxe appartementen en dat Bessels de verbouwingswerkzaamheden daartoe zou gaan uitvoeren. Ter zitting is van de zijde van Bessels daarover opgemerkt dat Du Soleil is opgetreden als ontwikkelaar van het project, dat Du Soleil de bouwvergunningen heeft aangevraagd en alle andere zaken heeft geregeld en ook de kopers geregeld. De reden dat Bessels via een A-B-C-akte er tussen is geschoven was, aldus Bessels, dat in geval van gebreken de kopers haar dan rechtstreeks konden aanspreken in de plaats van Du Soleil. Door Du Soleil is dit ter zitting niet weersproken maar Du Soleil stelt zich op het standpunt dat het hier een samenwerkingsovereenkomst betreft en geen aanneemovereenkomst. Uit niets blijkt echter dat Bessels feitelijk anders dan als aannemer in deze samenwerking is opgetreden. Dat sluit ook aan bij de omschrijving van de activiteiten van Bessels in het handelsregister (productie 1 bij dagvaarding). Daar staat  vermeld “
Algemene burgerlijke en utiliteitsbouw. Het (doen) uitoefenen van een aannemingsbedrijf
”. Bij Du Soleil staat in het handelsregister (productie 2 bij dagvaarding) bij activiteiten: “
Beheer van onroerend goed. Projectontwikkeling. Het ontwikkelen, financieren en (doen) uitvoeren van bouwprojecten en beheersactiviteiten
”. Voor een projectontwikkelaar geldt, algemeen gesteld en behoudens andersluidende afspraken met overige deelnemers, dat zij de baten van een project opstrijkt maar ook het risico draagt dat het project niet winstgevend is, bijvoorbeeld omdat delen onverkocht blijven. Gesteld noch gebleken is dat eventuele baten, in de zin van meeropbrengst ten opzichte van de uitkering volgens het VON-schema, aan Bessels zouden toekomen. In de door Du Soleil gegeven uitleg van de samenwerkingsovereenkomst is niet duidelijk wat voor Bessels het voordeel was van deze samenwerking met Du Soleil, in vergelijking tot een gewone aannemingsovereenkomst. Bessels loopt in de optiek van Du Soleil het risico van het onbetaald blijven van de aanneemsom maar daar staan geen voordelen tegenover. Een dergelijk voordeel zou hebben kunnen bestaan in het (toe)delen van de eventueel op het project te behalen winst, doch nergens blijkt uit dat enige winst aan Bessels zou toevallen.
4.10.
Voorts is door Bessels gewezen op de verklaring van Van den Berg (productie 11 bij dagvaarding), die in de periode van 18 maart 2005 tot in 2014 (via Axeon B.V.) bestuurder is geweest van Du Soleil. Uit die verklaring volgt dat de realisatie van het appartementencomplex in het pand een van de projecten van Du Soleil was en dat Du Soleil er van uit ging dat het ontwikkelingsrisico bij haar lag en niet bij Bessels. Zowel Du Soleil als Rabobank hebben over deze verklaring gesteld dat het enkel een verklaring van horen zeggen is en dat Van den Berg niet bij het maken van de afspraak zelf aanwezig is geweest. Het mag zo zijn dat de verklaring van horen zeggen is, doch onbestreden is dat Van den Berg in die periode bestuurder was van Du Soleil, dat hij zich over alle ins en outs van het project heeft laten voorlichten door de projectleider (Hegeman) en de voormalige bestuurder van Axeon B.V. (Jansen) en dat hem daaruit is gebleken dat Bessels “
immer
” aanspraak zou hebben op de begrote aanneemsom. Dat de verklaring van Van den Berg ten aanzien van het ontwikkelingsrisico onjuist is omdat uit de samenwerkingsovereenkomst volgt dat Bessels dat risico draagt, zoals Du Soleil en Rabobank stellen, kan, zoals hiervoor al is overwogen, niet worden gevolgd. Weliswaar staat in de samenwerkingsovereenkomst dat Bessels de koopsom bij juridische levering aan Du Soleil verschuldigd is, er staat ook in wat de aanneemsom is die Bessels toekomt. In de samenwerkingsovereenkomst ontbreekt een specifieke bepaling over het ontwikkelingsrisico.
4.11.
In de akte van 19 september 2006 is voorts, in artikel 4, bepaald dat onverkochte appartementen bij levering in mindering komen op de in artikel 3 genoemde koopprijs. De koopprijs van artikel 3 is de door Bessels aan Du Soleil verschuldigde koopprijs. Daaruit blijkt dat partijen er op dat moment in ieder geval van uit zijn gegaan dat Du Soleil het risico zou dragen van het onverkocht blijven van een appartement. Voorts valt op dat in bijlage 4 bij de samenwerkingsovereenkomst, waarin de totale aanneemsom is begroot, is bepaald dat indien de opgevoerde nutskosten lager zouden uitvallen dan door Bessels was begroot, Bessels het “minderwerk” aan Du Soleil diende uit te keren. Dat is een aanwijzing dat eventuele kostenbesparingen aan Du Soleil en niet aan Bessels zouden toevallen.
4.12.
In de relatie tot Rabobank heeft Du Soleil zich ook gedragen als een professioneel handelende projectontwikkelaar, ook ten aanzien van dit pand. Du Soleil heeft immers in 2009 nog hypotheek gevestigd op dit pand ten behoeve van haar bedrijfsfinanciering dan wel die van aan haar gelieerde vennootschappen. Anders dan zij stelt (conclusie van antwoord in conventie tevens van eis in reconventie bij randnummer 32) zal zij ook baat hebben gehad bij de door de verbouwingswerkzaamheden van Bessels aan het pand toegevoegde waarde. De waarde van het onderpand bepaalt immers (mede) de omvang van de financiering die de bank bereid is te verlenen.
4.13.
Bessels heeft er voorts op gewezen dat bij de verkoop van een ander appartement in het pand, te weten Zaadmarkt 91-f, in 2009, de opbrengst onvoldoende was om de bedragen uit het VON-schema aan zowel Bessels als Du Soleil uit te keren en dat toen uit de opbrengst eerst de aanneemsom aan Bessels is betaald en het restant aan Du Soleil, althans aan Rabobank. Het ontwikkelingsrisico, in dit geval het tekort, is toen derhalve door Du Soleil gedragen. Du Soleil heeft daarvan gesteld dat Rabobank toen genoegen nam met de mindere opbrengst omdat zij nog genoeg resterende zekerheid had op het project, maar dat dit eenmalig was en dat Bessels daaraan geen rechten kan ontlenen. Die stelling van Du Soleil overtuigt niet, immers zij zal toch belang hebben gehad bij een zo hoog mogelijke aflossing op de lening waarvoor hypotheek was verleend. Dat de bank genoegen nam met de resterende zekerheid verklaart niet waarom Du Soleil haar aanspraak op het gehele bedrag in het VON-schema, indien haar dat ongeacht de verkoopopbrengst  zou toekomen, prijs zou geven ten gunste van Bessels.
4.14.
Voorts geldt dat Bessels, zoals zij onbetwist heeft gesteld, op basis van de samenwerkingsovereenkomst geen invloed had op de vraagprijs van de appartementen. Dat blijkt ook uit het feit dat Bessels ten aanzien van appartement 9 bij Du Soleil meermaals heeft aangedrongen op verlaging van de vraagprijs, in de hoop dat het alsnog verkocht kon worden. Du Soleil bepaalt de vraagprijs en heeft het aldus invloed op te realiseren opbrengst. Dat laat zich moeilijk verdragen met het standpunt van Du Soleil dat Bessels het ontwikkelingsrisico, in de zin van het nadeel van een (te) lage opbrengst, draagt.
4.15.
Het voorgaande in onderlinge samenhang bezien brengt mee dat op grond van de (aanvullende werking van de) redelijkheid en billijkheid het ontwikkelingsrisico door Du Soleil dient te worden gedragen, in de zin dat zij de partij is die het nadeel draagt van het feit dat de verkoopopbrengst niet volstaat om zowel de “gebouwkosten” als de “aanneemsom” uit het VON-schema te vergoeden. Dat brengt ook mee dat eerst de aan Bessels in het VON-schema toegekende aanneemsom uit de verkoopopbrengst dient te worden vergoed en vervolgens pas het meerdere aan Du Soleil toekomt. Gelet daarop was het Du Soleil ook niet toegestaan om, zonder toestemming van Bessels, op het pand een recht van hypotheek te vestigen ten gunste van Rabobank. Door dat te doen is Du Soleil volledig voorbij gegaan aan de aanspraak van Bessels op de aanneemsom aangezien Rabobank zich bij voorrang kan verhalen op de verkoopopbrengst en Bessels daardoor met lege handen komt te staan. Dit levert jegens Bessels een toerekenbare tekortkoming op in de nakoming van de samenwerkingsovereenkomst. Terzijde tekent de rechtbank daarbij aan dat ook indien partijen het ontwikkelingsrisico bij Bessels zouden hebben gelegd, het nog de vraag blijft of Du Soleil de gerechtvaardigde belangen van Bessels heeft geschaad door het vestigen van de hypotheken ten gunste van Rabobank. Ook in dat geval immers zal de mogelijkheid om uit de koopsom de aanneemsom vergoed te krijgen, door het recht van hypotheek worden aangetast. Door het vestigen van een hypotheekrecht op het pand ten gunste van Rabobank, heeft Du Soleil inbreuk gemaakt op het belang van Bessels om uit de verkoopopbrengst de  aanneemsom vergoed te krijgen. Ook Rabobank had zich dat belang van Bessels dienen aan te trekken indien zij ten tijde van het vestigen de hypotheek daarvan op de hoogte zou zijn geweest. Dat laatste heeft Rabobank betwist, zodat dit pas later in de procedure aan de orde zal komen.
4.16.
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
in reconventie
4.17.
Iedere beslissing zal worden aangehouden.
5
De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1.
bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
27 april 2016
voor het nemen van een akte door Bessels over hetgeen is vermeld onder randnummer 4.3., waarna Du Soleil en Rabobank op de rol van twee weken daarna een antwoordakte kunnen nemen,
5.2.
houdt iedere verdere beslissing aan,
in reconventie
5.3.
houdt iedere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.A. Bierbooms en in het openbaar uitgesproken op
13 april 2016.
PB/ON