ECLI:NL:GHARL:2017:6002
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.175.057/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 388374 \ CV EXPL 12-9775)
arrest van 11 juli 2017
in de zaak van
[appellant] ,
wonende te [A] ,
appellant,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie,
hierna:
[appellant]
,
advocaat: mr. A.H. Lanting, kantoorhoudend te Leeuwarden,
tegen
Bouwbedrijf Hummel B.V.,
gevestigd te Waskemeer,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
hierna:
Hummel
,
advocaat: mr. B. Smid, kantoorhoudend te Assen.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 12 januari 2016 hier over.
1.2
In dit tussenarrest heeft het hof een comparitie na aanbrengen gelast. Deze comparitie is gehouden op 13 april 2016; het daarvan opgemaakte proces-verbaal maakt deel uit van de stukken.
1.3
Het verdere verloop blijkt uit:
- de memorie van grieven,
- de memorie van antwoord.
1.4
Vervolgens heeft Hummel de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
1.5
[appellant] vordert in hoger beroep:
"bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad voor zover wettelijk toegestaan, te vernietigen de aangevallen vonnissen van de rechtbank en opnieuw rechtdoende, alsnog de vorderingen van geïntimeerde af te wijzen en alsnog het door appellant in reconventie geëiste toe te wijzen, met veroordeling van geïntimeerde in de proceskosten."
2
De vaststaande feiten
2.1
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 a tot en met d van het bestreden tussenvonnis van 24 oktober 2012, nu in hoger beroep geen bezwaar is gemaakt tegen deze feitenvaststelling en ook overigens van bezwaren daartegen niet is gebleken. Het volgende staat daarmee vast.
2.1.1
In opdracht en voor rekening van Hummel heeft [appellant] werkzaamheden uitgevoerd,
bestaande uit het leggen van - door Hummel aangeleverde - vloer- en wandtegels in de woning van de familie [B] (hierna: [B] ) aan de [a-straat] 6 te [C] . Concreet betrof het vloertegels op de gehele begane grond van de woning en in de badkamer boven, alsmede het plaatsen van wandtegels in het toilet, de douche en de badkamer. Bovendien dienden plinten te worden uitgezaagd uit de vloertegels en plinttegels te worden aangebracht. Blijkens een schriftelijke prijsopgaaf, die door beide partijen is ondertekend, is een prijs van € 3.500,- overeengekomen. De werkzaamheden zijn uitgevoerd in of omstreeks de maand februari en het begin van de maand maart 2011 door [appellant] uitgevoerd.
2.1.2
Hummel heeft tijdens de uitvoering van het werk door [appellant] (tenminste) eenmaal geklaagd over de (kwaliteit van de) werkzaamheden. Op 8 maart 2011 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen partijen. Op diezelfde datum heeft Hummel het volgende gemaild aan [B] :
"
Wij stellen voor, het volgende aan het tegelwerk uit te voeren:
- Vloer zagen naast de plint in kamer, keuken, hal, gang, bijkeuken en toilet.
- Vloer vervangen in kamer, keuken, hal, gang, bijkeuken en toilet.
- Plinttegels vervangen 4 stuks.
In de badkamer het volgende uit te voeren:
- Alle r.v.s. hoekstrippen vervangen voor kwartrond r.v.s.
- Tegels hieromheen correct aanwerken.
- Vloer en wandtegels, vervangen van 6 stuks.
"
2.1.3
[appellant] heeft zijn werkzaamheden bij factuur d.d. 4 maart 2011 in rekening gebracht aan Hummel. Betaling van deze factuur heeft tot op heden niet plaatsgevonden.
2.1.4
Bij brief van 1 april 2011 heeft Hummel [appellant] het volgende meegedeeld:
"Helaas moeten wij vaststellen dat het tegelwerk deels slordig, deels niet goed is uitgevoerd.
De Fam. [B] heeft dit samen met mij kenbaar gemaakt, u hebt enkele verbeteringen uitgevoerd. Maar wij komen tot de conclusie dat de begane grondvloeren niet te verbeteren zijn. Deze moeten worden vervangen.
U wordt hiervoor aansprakelijk gesteld, en wij brengen op de bijgaande factuur de kosten bij
u in rekening. Wij verwachten uw reactie uiterlijk binnen 10 dagen."
2.1.5
[appellant] heeft hierna geen herstelwerkzaamheden verricht. Vervolgens heeft Hummel na 10 april 2011 haar zakelijke relatie Tegelhandel en zetbedrijf Kamminga (hierna: Kamminga) te Zevenhuizen en een zaagbedrijf ingeschakeld die herstelwerkzaamheden hebben uitgevoerd. Vloertegels, alsmede tegels en strips in de badkamer zijn vervangen.
2.1.6
Bij brief van 11 mei 2011 heeft de gemachtigde van [appellant] onder meer het volgende aan Hummel geschreven:
"(….)
De tegelwerkzaamheden zijn begin 2011 in onderaanneming door cliënt verricht. Na voltooiing van de werkzaamheden heeft cliënt op aanwijzing van u alsmede de familie [B] zegge en schrijve twee tegels vervangen waarna het tegelwerk zowel door u als hoofdaannemer alsmede uw opdrachtgevers is goedgekeurd.
Op 4 maart 2011 heeft cliënt u een factuur toegezonden ten bedrage van € 3.500,00. Vervolgens heeft cliënt u op 8 maart 2011 nog een omschrijving van de oplevering toegezonden. Vervolgens heeft cliënt u een rappel gestuurd op 21 maart 0211 waarna er ook nog telefonisch overleg is geweest en u aan cliënt heeft toegezegd de factuur te zullen voldoen.
Cliënt wordt bij schrijven d.d. 1 april 2011 geconfronteerd met de mededeling dat de gehele vloer zou zijn afgekeurd en dat het herstellen van de tegelvloer door u heeft plaatsgevonden voor een totaalbedrag van € 11.587,00 exclusief BTW. Inmiddels heeft u cliënt enkele malen voor betaling gerappelleerd.
Bij deze verzoek ik u c.q. sommeer ik u namens cliënt om de overeengekomen aanneemsom à € 3.500,00 per omgaande doch uiterlijk binnen vijf dagen na dagtekening te voldoen middels betaling op bankrekeningnummer [00000] ten name van Stichting Beheer Derdengelden Van der Hoef.
(…)
De vordering welke u pretendeert te hebben legt cliënt naast zich neer. Het is feitelijk gezien onmogelijk dat u zonder hiervan cliënt in kennis te hebben gesteld en na telefonische toezegging door u dat uw cliënt zou voldoen, de gehele vloer zou hebben vervangen zoals door is gesteld. Indien dit daadwerkelijk zou zijn geschied heeft cliënt hier uiteraard part noch deel aan en betreft het ten deze een vrije keuze van uw opdrachtgevers en u als hoofdaannemer. Dit laat onverlet de betalingsverplichting  welke u ten opzichte van uw cliënt heeft. Indien u daadwerkelijk meent dat het tegelwerk deels slordig en deels niet goed zou zijn uitgevoerd dient u hiervan bewijs te leveren en tevens cliënt in de gelegenheid te stellen om herstelwerkzaamheden te verrichten. Dit heeft u nagelaten tengevolge waarvan cliënt in het geheel niet in verzuim is aangezien een daartoe strekkende ingebrekestelling ontbreekt.
Daarnaast heeft oplevering van de tegelvloer plaatsgevonden zowel in het bijzijn van uw opdrachtgevers alsmede cliënt en zijn zoon [D] tezamen met u.
(…)"
2.1.7
Bij brief van 8 juni 2011 heeft de gemachtigde van Hummel onder meer het volgende aan de gemachtigde van [appellant] geschreven:
"(…)
Aan de klachten over de vloertegels heeft uw cliënt zelfs in het geheel niets gedaan. Uw cliënt vond dat hij het werk goed had uitgevoerd en gaf de schuld aan de tegels, die volgens uw cliënt niet maatvast zouden zijn. Cliënt benadrukt dat de tegels wel maatvast zijn. Uw cliënt bleek niet in staat het herstel deugdelijk uit te voeren en heeft verder herstel botweg geweigerd.
(…)
Onder meer ter beperking van de schade was cliënt genoodzaakt derden in te schakelen om het werk volgens de uw cliënt bekende wijze uit te voeren. Algemeen bekend is dat een tegelvloer en betegelde wanden bij gebreken uitsluitend kan worden hersteld door vervanging van tegels, een voeg laat zich niet repareren, niet vlak gelegde tegels kunnen niet uitgevlakt worden en het legpatroon kan niet worden gewijzigd zonder de tegels te verwijderen en nieuwe tegels aan te brengen. Cliënte heeft het broddelwerk van uw cliënt in een digitale fotoreportage vastgelegd, waarvan ik u delen per e-mail toezend.
(…)
De klachten van cliënt worden bevestigd door deskundige de heer J. Kamminga te Zevenhuizen (bijlage). Onmiskenbaar is sprake van een ernstig toerekenbare tekortkoming in de uitvoering van de werkzaamheden door uw cliënt.
(…)
Voor zoveel vereist beroept cliënt zich nogmaals op opschorting van zijn betalingsverplichting jegens uw cliënt, althans zal een nadere vaststelling dienen plaats te vinden voor die werkzaamheden die uw cliënt heeft correct heeft uitgevoerd.
(…)"
2.1.8
Bij brief van 25 oktober 2011, gericht aan de gemachtigde van Hummel, en een ongedateerde brief, gericht aan Hummel, heeft J. Kamminga zijn negatief luidende oordeel over de door [appellant] uitgevoerde werkzaamheden kenbaar gemaakt.
2.1.9
Bij brief van 15 november 2011 schrijft Hummel aan de gemachtigde van [appellant] onder meer het volgende:
"(…)
Dat [appellant] stelt dat er een oplevering heeft plaats gehad, en geen opmerkingen zijn gemaakt is helemaal onzin.
Wij hebben samen met opdrachtgever en bouwadviseur het werk beoordeeld, waar [appellant] ook bij was. Er zijn toen diverse punten aan de orde geweest van wat er niet goed was. Standaard antwoord van [appellant] was.
O dat is geen probleem dat lossen wij op.
Maar als een grote vloer op zoveel plekken niet goed ligt, en de verdeling is niet goed. Is er maar één oplossing en dat is een nieuwe vloer.
Wij hebben dan ook nadat de heer [appellant] niets heeft opgelost besloten een aangetekend schrijven te doen naar bovenstaande.
Hier heeft bovenstaande 10 dagen om te reageren Dit is niet gebeurd.
Vanwege tijdsdruk hebben wij toen stappen ondernomen om het werk op te leveren.
[appellant] zegt dat het werk is opgeleverd en goedgekeurd en dat hij diverse malen op betaling heeft aangedrongen, Waar heeft hij de bewijzen hiervoor?
(…)"
3
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
3.1
Hummel heeft in eerste aanleg in conventie gevorderd:
"(…) bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
[appellant] te veroordelen tot betaling van de door Bouwbedrijf Hummel geleden schade groot
€ 17.469,00, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 15 juni 2011, althans vanaf
de datum van de dagvaarding, tot de dag der algehele voldoening, alsmede [appellant] te veroordelen in de kosten van deze procedure."
3.2
[appellant] heeft in eerste aanleg in reconventie gevorderd, samengevat, veroordeling van Hummel tot betaling van € 3.500,- (btw verlegd), te vermeerderen met rente en kosten.
3.3.
De kantonrechter heeft bij vonnis van 2 juni 2015 in conventie [appellant] veroordeeld tot betaling van € 17.403,89 (exclusief btw), te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 15 juni 2011 tot aan de dag der algehele voldoening, uit hoofde van schadevergoeding wegens een toerekenbare tekortkoming. In reconventie heeft de kantonrechter - met toewijzing van het (door de kantonrechter ingelezen) beroep door Hummel op buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst - de vordering van [appellant] afgewezen. [appellant] is veroordeeld in de kosten van het geding, zowel in conventie als in reconventie.
4
De beoordeling van de grieven en de vordering in hoger beroep
4.1
Het gaat in deze zaak om het volgende.
[appellant] heeft in opdracht van Hummel tegelwerkzaamheden verricht in het huis van [B] . Aangezien het tegelwerk volgens zowel Hummel als [B] vele gebreken vertoonde, heeft Hummel dit grotendeels laten verwijderen en nieuwe tegels laten aanbrengen door een derde (Kamminga). In een daaraan voorafgaande brief van Hummel d.d. 1 april 2011 is [appellant] aansprakelijk gesteld voor de kosten van vervanging van de begane grond vloeren, die volgens de meegestuurde factuur € 9.623,53 (inclusief btw) bedragen, en is een termijn van uiterlijk 10 dagen gegeven om hierop te reageren.
4.2
In hoger beroep dient ervan te worden uitgegaan dat het werk niet is opgeleverd, nu [appellant] geen grief heeft gericht tegen de impliciete verwerping door de kantonrechter van zijn desbetreffende verweer. Voorts heeft het hof ervan uit te gaan dat Hummel in reconventie een beroep op de buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst heeft gedaan, nu de kantonrechter dit beroep in de stellingen van Hummel heeft ingelezen en [appellant] ook hiertegen geen grief heeft gericht.
De kantonrechter heeft Hummel opgedragen bewijs te leveren van haar stellingen dat het werk van [appellant] diverse gebreken vertoonde. Na het horen van getuigen aan de zijde van beide partijen heeft de kantonrechter geoordeeld dat Hummel in deze bewijslevering geslaagd is.
4.3
Grief III
houdt in - met een beroep op hetgeen in het kader van de grieven I en II is aangevoerd - dat de kantonrechter Hummel ten onrechte heeft toegelaten tot bewijslevering en (subsidiair) ten onrechte heeft geoordeeld dat Hummel is geslaagd in de bewijslevering.
4.4
Het hof is van oordeel dat de kantonrechter Hummel terecht heeft toegelaten tot bewijslevering, temeer nu Hummel zich er tevens op heeft beroepen dat de gebreken van dien aard waren dat nakoming blijvend onmogelijk was in de zin van artikel 6:74 lid 2 BW), zodat geen verzuim van [appellant] vereist was.
4.5
Voor het subsidiaire onderdeel van grief III verwijst [appellant] naar de 'in prima gevoerde argumentatie'.
4.6
Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] de grief in zoverre onvoldoende onderbouwd. De enkele verwijzing naar zijn 'in prima gevoerde argumentatie',  is daartoe ontoereikend en onvoldoende gespecificeerd, temeer nu hij geen enkele klacht formuleert over de motivering van de bewijswaardering door de kantonrechter. Het hof neemt de desbetreffende overwegingen van de kantonrechter dan ook over.
4.7
Grief III faalt derhalve.
4.8
Grief IV
klaagt erover - met een beroep op hetgeen in het kader van de grieven I en II is aangevoerd - dat de kantonrechter ten onrechte een deskundigenonderzoek heeft bevolen. Subsidiair bestrijdt [appellant] de door de deskundige getrokken conclusie. Hij verwijst daartoe naar de processtukken in prima.
4.9
Uit hetgeen hiervoor is overwogen vloeit voort dat het primaire gedeelte van de grief faalt. Het subsidiaire gedeelte van de grief is onvoldoende onderbouwd. [appellant] had in dit verband niet mogen volstaan met een enkele, ongespecificeerde verwijzing naar de processtukken in prima en had op zijn minst een klacht moeten formuleren tegen de overwegingen van de kantonrechter, waarin deze de bevindingen van de deskundige overneemt.
4.10
Ook grief IV faalt derhalve.
4.11
Het voorgaande brengt mee dat de door Hummel gestelde gebreken bewezen moeten worden geacht. Voorts dient er in hoger beroep van te worden uitgegaan dat de schade van Hummel bestaat uit het verwijderen van de door [appellant] verkeerd gelegde tegels, het opnieuw stucen van de wanden boven de plinttegels, de aankoop van nieuwe tegels, het leggen van nieuwe tegels en de inzet van eigen werknemers en dat hiermee een bedrag van in totaal € 17.403,89 (exclusief btw) gemoeid is.
4.12
Grief I
houdt in dat de kantonrechter in het vonnis van 24 oktober 2012 ten onrechte heeft overwogen dat Hummel aan [appellant] de gelegenheid heeft geboden tot herstel.
Grief II
houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat geen sprake is van schuldeisersverzuim.
Blijkens de toelichting op deze grieven betoogt [appellant] het volgende:
- de brief van 1 april 2011 bevat niet meer dan een aansprakelijkstelling,
- Hummel heeft daaraan voorafgaand niet de vereiste, redelijke termijn voor herstel aan [appellant] gegeven,
- het geven van een redelijke termijn voor herstel zou niet zinloos geweest zijn,
- Hummel heeft de factuur van 4 maart 2011 niet tijdig betaald, zodat [appellant] gerechtigd was eventuele verplichtingen jegens Hummel op te schorten.
4.13
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
In deze grieven wordt uitgegaan van de mogelijkheid tot herstel van de gebreken. Indien het hof tot het oordeel zou komen dat één of meer van deze grieven zouden slagen, zou op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep moeten worden ingegaan op het door Hummel in eerste aanleg gevoerde verweer dat nakoming blijvend onmogelijk was. Hummel stelt dat het een feit van algemene bekendheid is dat het herleggen van een tegelvloer enkel mogelijk is door het verwijderen van de oude vloer, het uitvlakken van de ondergrond en het leggen van een nieuwe vloer. Hummel betoogt dat zij met haar brief van 1 april 2011 ook geen herstel heeft verzocht, maar daarin 'klip en klaar (heeft) aangegeven dat de grondvloeren niet te verbeteren zijn en vervangen moeten worden'.
4.14
Naar het oordeel van het hof is sprake van zodanige gebreken dat herstel van de vloer inderdaad slechts kon plaatsvinden door het slopen van de door [appellant] gelegde vloer. Als gevolg hiervan werden de door Hummel aangeleverde tegels waardeloos en moest Hummel nieuwe tegels aanschaffen. [appellant] heeft een en ander niet dan wel onvoldoende onderbouwd betwist. Het hof is van oordeel dat onder deze omstandigheden moet worden geoordeeld dat deugdelijke nakoming door [appellant] blijvend onmogelijk was. De oorspronkelijk door Hummel aangeleverde tegels konden immers niet meer op deugdelijke wijze worden gelegd. Dit brengt mee dat krachtens artikel 6:74 lid 1 en lid 2 BW geen verzuim van [appellant] vereist is voor het ontstaan van een recht op schadevergoeding. Dit brengt tevens mee dat voor een beroep door [appellant] op een opschortingsrecht geen plaats meer is. Nakoming door [appellant] was immers al onmogelijk geworden vóór de verzending van de bewuste factuur op 4 maart 2011.
4.15
Bij een (verdere) bespreking van de grieven I, II en III heeft [appellant] dan ook geen belang.
4.16
Grief V
klaagt erover dat de kantonrechter ten onrechte de vordering in conventie heeft toegewezen en de vordering in reconventie tot betaling van € 3.500,-, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, heeft afgewezen. [appellant] betoogt dat op grond van hetgeen in de voorgaande grieven is aangevoerd, niet tot een veroordeling gekomen had mogen worden. Voorts voert hij aan dat het toegewezen bedrag als "schadevergoeding" in wanverhouding staat tot de oorspronkelijke aanneemsom.
4.17
Het hof constateert dat enerzijds Hummel door de ontbinding niet het overeengekomen legloon ad € 3.500,- aan [appellant] verschuldigd is, terwijl anderzijds in de door [appellant] aan Hummel te vergoeden schade een bedrag van € 4.130,- (exclusief btw) ter zake van het aanbrengen van het nieuwe tegelwerk begrepen is. Hierdoor lijkt sprake te zijn van een onterechte dubbeltelling. Het hof zal Hummel in de gelegenheid stellen om zich hierover bij akte uit te laten, waarna [appellant] desgewenst bij antwoordakte op de inhoud van die akte mag reageren.
4.18
Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.
5
De beslissing
Het gerechtshof, rechtdoende in hoger beroep:
verwijst de zaak naar de roldatum van 8 augustus 2017 voor het nemen van een akte door Hummel zoals bedoeld onder 4.17;
houdt verder iedere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mr. L. Janse, mr. M.W. Zandbergen en mr. I. Tubben en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op
11 juli 2017.