ECLI:NL:GHARL:2017:4421
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.213.387/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/19/117986 / FA RK 17-321)
beschikking van 23 mei 2017 inzake voorlopige voorzieningen
inzake
[verzoekster] ,
wonende te [A] ,
verzoekster in hoger beroep,
verder te noemen: de vrouw,
advocaat: mr. A.H.A. Beijersbergen van Henegouwen te Utrecht,
en
[verweerder] ,
wonende te [A] ,
verweerder in hoger beroep,
verder te noemen: de man,
advocaat: mr. M. Helmantel te Sappemeer.
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, van 22 maart 2017, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het beroepschrift met productie(s), ingekomen op 3 april 2017;
- het verweerschrift tevens verzoek tot uitvoerbaar bij voorraadverklaring met productie(s);
- een journaalbericht van mr. [NAAM]14 april 2017 met productie(s);
- een journaalbericht van mr. [NAAM]21 april 2017 met productie(s);
- een journaalbericht van mr. [NAAM]24 april 2017 met productie(s).
2.2
De mondelinge behandeling heeft op 26 april 2017 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten. Namens de raad voor de kinderbescherming (verder te noemen: de raad) is mevrouw [B] verschenen.
3
De vaststaande feiten
3.1
De man en de vrouw zijn de ouders van [de minderjarige] , geboren [in] 2015 (verder te noemen: [de minderjarige] ). De vrouw oefent alleen het gezag uit over [de minderjarige] . [de minderjarige] verblijft bij de vrouw.
3.2
Vast staat dat de man de biologische vader van [de minderjarige] is.
3.3
De man heeft uit een eerdere relatie nog drie minderjarige kinderen, die bij hem wonen.
3.4
Bij inleidend verzoekschrift, ingekomen bij de rechtbank op 16 februari 2017, heeft de man verzocht, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. bij wege van voorlopige voorziening, voor de duur van het geding, te bepalen dat de man gerechtigd is [de minderjarige] drie dagen per week bij zich te hebben;
alsmede in het kader van de bodemprocedure te bepalen dat:
I. de toestemming van de vrouw tot erkenning van [de minderjarige] door de man wordt vervangen door de toestemming van de rechtbank;
II. partijen gezamenlijk worden belast met het gezag over [de minderjarige] ;
III. tussen de man en [de minderjarige] een omgangsregeling / contactregeling heeft te gelden waarbij de man gerechtigd is [de minderjarige] de helft van de tijd bij zich te hebben;
althans zodanig te bepalen als de rechtbank in goede justitie vermeent te behoren.
3.5
De vrouw heeft verweer gevoerd en verzocht de verzoeken van de man af te wijzen, dan wel de man niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoeken.
3.6
Bij de bestreden beschikking van 22 maart 2017 heeft de rechtbank voorlopig, totdat hieromtrent een nadere beslissing van kracht wordt, bepaald dat [de minderjarige] twee maal per week, te weten op woensdag en zondag voor de duur van twee uur, omgang heeft met de man.
3.7
Bij vonnis in kort geding van 21 april 2017 heeft de voorzieningenrechter:
- voornoemde beschikking van 22 maart 2017 uitvoerbaar bij voorraad verklaard;
- de vrouw veroordeeld tot nakoming van de omgangsregeling tussen de man en [de minderjarige] , zoals verwoord in de beschikking van 22 maart 2017;
- de vrouw veroordeeld om aan de man een dwangsom te betalen van € 100,- voor iedere keer dat zij niet aan de hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 3.000,- is bereikt;
- het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard;
- de kosten van de procedure tussen partijen gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
- het meer of anders gevorderde afgewezen.
4
De omvang van het geschil
4.1
De vrouw is met drie grieven in hoger beroep gekomen van de beschikking van 22 maart 2017. Deze grieven beogen het geschil in hoger beroep in volle omvang aan de orde te stellen. De vrouw verzoekt het hof de bestreden beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te vernietigen, althans te bepalen dat er geen voorlopige omgangsregeling zal gelden tussen de man en [de minderjarige] en - zo leest het hof - de man te veroordelen in de proceskosten in beide instanties.
Bij journaalbericht van 24 april 2017 heeft de vrouw verzocht - zo heeft mr. [NAAM]- gelet op het feit dat bij vonnis in kort geding van 21 april 2017 de bestreden beschikking alsnog uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, deze uitvoerbaarheid bij voorraad te schorsen.
4.2
De man heeft verweer gevoerd en verzoekt het hof de vrouw niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoeken in hoger beroep, dan wel deze verzoeken af te wijzen en (voor zover nodig alsnog) te bepalen dat de bestreden beschikking uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard.
5
De motivering van de beslissing
Formeel
5.1
In grief 1 klaagt de vrouw er over dat dat de rechtbank bij de mondelinge behandeling van 7 maart 2017 ten onrechte slechts een deelverzoek heeft behandeld, zijnde het verzoek tot een voorlopige voorziening ex artikel 223 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv).
5.2
Het hof is van oordeel dat uit de correspondentie tussen de rechtbank en de advocaten voor de (advocaat [NAAM]) vrouw voldoende duidelijk had kunnen zijn dat tijdens de mondelinge behandeling alleen het verzoek tot een voorlopige voorziening aan de orde zou zijn. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat de man onweersproken heeft gesteld dat de man in zijn inleidend verzoekschrift duidelijk een voorlopige voorziening heeft verzocht en dat in het roljournaal ook zichtbaar was dat de rechtbank twee aparte nummers had toegekend aan de zaak: één voor de bodemprocedure die pas later behandeld zou worden en één voor het verzoek voorlopige voorzieningen. Daarbij komt dat de vrouw geen belang heeft bij behandeling van haar klachten over de wijze van totstandkoming van de bestreden beschikking. De procedure in hoger beroep strekt er immers mede toe eventuele onvolkomenheden uit de eerste aanleg te verbeteren.
Ontvankelijkheidsvereisten voor toepassing van artikel 223 Rv
5.3
Ingevolge artikel 223 lid 1 Rv kan iedere partij tijdens een aanhangig geding vorderen dat de rechter een voorlopige voorziening zal treffen voor de duur van het geding. Lid 2 van dit artikel bepaalt dat de vordering moet samenhangen met de hoofdvordering.
5.4
Bij uitspraak van 5 december 2014 (ECLI:NL:HR:2014:3533) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de wet en de aard van de verzoekschriftprocedure zoals geregeld in artikel 261 Rv zich niet verzetten tegen overeenkomstige toepassing van artikel 223 Rv op verzoekschriftprocedures. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat ook in andere gevallen in een verzoekschriftprocedure een incidenteel verzoek kan worden gedaan tot het treffen van een voorlopige voorziening voor de duur van het geding overeenkomstig artikel 223 Rv.
Voor zover de vrouw in hoger beroep heeft gesteld dat analoge toepassing van artikel 223 Rv in de onderhavige zaak niet wenselijk is gezien de verdere behandeling in de bodemzaak, ziet het hof geen aanleiding om af te wijken van voornoemde jurisprudentie van de Hoge Raad.
5.5
Het hof stelt voorop dat het karakter van een voorlopige (provisionele) voorziening een tijdelijke beslissing is die geldt voor de duur van de procedure. Het algemene vereiste dat de partij die de provisionele voorziening vraagt, belang moet hebben bij een dergelijk verzoek, gevoegd bij de beperkte werkingsduur van een voorziening op de voet van artikel 223 Rv, leidt tot het vereiste dat de verzoeker in die zin belang bij het verzoek moet hebben dat van hem niet kan worden gevergd dat hij de afloop van de bodemzaak afwacht. De belangen van partijen dienen te worden afgewogen tegen de achtergrond van de te verwachten resterende duur van de hoofzaak en de proceskansen daarin.
5.6
De vrouw heeft zich op het standpunt gesteld dat gelet op het feit dat het verzoek in de hoofdzaak tegelijk met het verzoek tot een voorlopige voorziening is ingediend, er geen sprake is van een reeds aanhangig zijnde hoofdvordering. Bovendien is de vrouw van mening dat er geen sprake is van samenhang tussen het verzoek tot een voorlopige voorziening en het verzoek in de hoofdzaak, nu het een gelijkluidend en overeenkomstig verzoek betreft. Indien het verzoek tot een voorlopige voorziening wordt toegewezen, leidt dit volgens de vrouw tot het ongewenste gevolg dat een verdere beoordeling in de bodemprocedure onnodig is, althans reeds bepaald lijkt te zijn, doordat de rechtbank al invulling heeft gegeven aan de vereisten van artikel 1:377a Burgerlijk Wetboek (hierna: BW).
5.7
Het hof volgt de vrouw niet in haar standpunt. Naar het oordeel van het hof is sprake van een aanhangig geding als de verzoeker tegelijk met het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening zijn verzoek in de bodemprocedure indient. Uit het inleidend verzoekschrift van de man blijkt dat dit in het onderhavige geval is gebeurd.
Verder valt naar het oordeel van het hof niet in te zien dat er geen sprake zou zijn van samenhang. Dat het verzoek tot een voorlopige voorziening en het verzoek in de bodemprocedure nagenoeg gelijkluidend zijn, betekent naar het oordeel van het hof juist dat er sprake is van hetzelfde onderwerp en dus van samenhang. Het hof is voorts van oordeel dat in dit geval de aard van de procedure over een voorlopige voorziening zich er niet tegen verzet dat er al een (voorlopige) beslissing wordt genomen over onderdelen die ook aan de orde zullen zijn in de bodemzaak. Dit laat onverlet dat in de hoofdzaak - waarin nieuwe feiten en/of omstandigheden naar voren kunnen komen en/of nadere onderzoeken kunnen worden verricht - anders geoordeeld kan worden.
5.8
De vrouw heeft voorts gesteld dat de rechtbank haar oordeel over de voorlopige voorziening niet had mogen baseren op de stukken en standpunten die door de man zijn ingebracht ter onderbouwing van de bodemzaak en/of van wetgeving en jurisprudentie die niet door de man zijn ingebracht, en enkel had mogen baseren op de onderbouwing van de man in het kader van de voorlopige voorziening. Aangezien in deze zaak de verzoeken in de bodemzaak en in de voorlopige voorziening in hetzelfde verzoekschrift waren neergelegd en de standpunten en de onderliggende stukken niet uitsluitend, althans niet bij uitsluiting, in de bodemzaak waren ingebracht, bleef naar het oordeel van het hof de rechtbank bij de beoordeling van de vraag die aan haar voorlag binnen de grenzen van de rechtsstrijd. Dat de rechtbank alleen zou mogen oordelen op basis van jurisprudentie en wetgeving die de man heeft ingebracht, miskent de taak van de rechter en is in strijd met het beginsel zoals neergelegd in artikel 25 Rv.
5.9
Naar het oordeel van het hof is er tevens sprake van voldoende belang bij een provisionele voorziening aan de zijde van de man. In hoger beroep is gebleken dat de vrouw geen medewerking heeft willen verlenen aan de door de rechtbank vastgestelde omgangsregeling. Begin maart 2017 hebben [de minderjarige] en de man voor het laatst omgang gehad. Gelet op de zeer jonge leeftijd van [de minderjarige] (zij wordt in september twee jaar) acht het hof het niet in het belang van [de minderjarige] en de man dat eerst de uitkomst in de hoofdzaak afgewacht wordt, alvorens er weer omgang kan plaatsvinden.
Voorlopige voorziening
Family life
5.10
Ingevolge artikel 1:377a lid 1 BW heeft een kind niet alleen recht op omgang met zijn (juridische) ouders maar ook met degene die in een nauwe persoonlijke betrekking tot hem staat. Gelet hierop is het hof, anders dan de vrouw in hoger beroep heeft betoogd, van oordeel dat voor de vraag of omgang dient plaats te vinden, niet van doorslaggevend belang is of het verzoek van de man tot erkenning zal worden toegewezen. De vrouw heeft in hoger beroep het inhoudelijke oordeel van de rechtbank dat er sprake is van family life niet bestreden. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat er in dit geval sprake is van family life, nu er tot voor kort regelmatig contact is geweest tussen de man (de biologische vader) en [de minderjarige] .
Omgang
5.11
De raad heeft tweemaal onderzoek gedaan naar de situatie van de ouders, eenmaal naar aanleiding van het opengevallen gezag over [de minderjarige] en eenmaal naar de opvoedingssituatie van [de minderjarige] . Weliswaar zagen deze onderzoeken op andere onderzoeksvragen, maar dit betekent naar het oordeel van het hof niet dat de in de rapporten vermelde informatie niet mag worden gebruikt in de onderhavige zaak. De raad acht het, zo blijkt uit het raadsrapport van 3 november 2016, voor [de minderjarige] van belang dat zij haar vader leert kennen door op regelmatige basis contact met hem te hebben. In de onderhavige procedure heeft de raad zowel ter zitting in eerste aanleg als ter zitting in hoger beroep het volgende naar voren gebracht. De raad is niet gebleken dat er inhoudelijke bezwaren bestaan tegen omgang tussen [de minderjarige] en haar vader. Gezien de jonge leeftijd van [de minderjarige] adviseert de raad een omgangsregeling te bepalen waarbij er regelmatig kortdurend contact is tussen [de minderjarige] en de man. Daarbij acht de raad het van belang dat er duidelijke afspraken worden gemaakt, dat iedereen zich aan de afspraken houdt en dat de ouders niet negatief maar op neutrale wijze met elkaar communiceren.
De rechtbank heeft het advies van de raad overgenomen en bepaald dat [de minderjarige] en de man voorlopig, totdat hieromtrent een nadere beslissing van kracht wordt, tweemaal per week gedurende twee uur bij de man omgang hebben. Ter zitting in hoger beroep heeft de raad aangegeven dit een goede frequentie te vinden.
Ook de voorzieningenrechter heeft bij het kortgedingvonnis van 21 april 2017 geoordeeld dat, om de hechting van [de minderjarige] niet in gevaar te brengen, [de minderjarige] haar vader regelmatig moet kunnen zien en dat deze contacten dus snel weer opgestart dienen te worden.
5.12
Het hof is, evenals de raad, de rechtbank en de voorzieningenrechter, van oordeel dat [de minderjarige] gelet op haar zeer jonge leeftijd gebaat is bij regelmatige omgang met de man. Ter zitting is het hof gebleken dat de vrouw tot op heden geen medewerking heeft verleend aan de door de rechtbank bepaalde voorlopige omgangsregeling, omdat zij vreest voor de veiligheid van [de minderjarige] . De vrouw stelt dat zij grote angst heeft voor de man door gebeurtenissen die in het verleden en ook nog recent zijn voorgevallen. Nu de man deze gebeurtenissen gemotiveerd heeft betwist, is het hof van oordeel dat de vrouw haar stelling onvoldoende heeft onderbouwd. Het hof is van oordeel dat uit de stukken en het verhandelde ter zitting geen objectieve aanwijzingen naar voren zijn gekomen op grond waarvan het verzoek van de man tot een voorlopige omgangsregeling moet worden afgewezen en/of dat op dit moment overigens een ontzeggingsgrond als bedoeld in artikel 1:377a lid 3 BW zich voordoet.
Gelet op het feit dat er sinds ongeveer begin maart 2017 geen omgang meer heeft plaatsgevonden tussen [de minderjarige] en de man, is het hof van oordeel dat de omgangsmomenten ten spoedigste hervat dienen te worden. Ter zitting in hoger beroep is gebleken dat tussen partijen niet in geschil is, indien het hof met de rechtbank van oordeel zou zijn dat er een voorlopige omgangsregeling dient te worden bepaald, dat de omgang van 14.00 uur tot 16.00 uur dient plaats te vinden en dat de man [de minderjarige] haalt en brengt. Het hof zal, mede gelet op het advies van de raad dat partijen gebaat zijn bij duidelijke afspraken, dit, conform het verzoek van de vrouw ter zitting, vastleggen. Nu het hof niet is gebleken dat de veiligheid van [de minderjarige] in het geding is, ziet het hof geen aanleiding, voor zover verzocht door de vrouw, om te bepalen dat de omgang begeleid dient plaats te vinden.
Uitvoerbaarheid bij voorraad
5.13
In het dictum van de bestreden beschikking van 22 maart 2017 is geen uitvoerbaar bij voorraadverklaring opgenomen. Eerst bij vonnis in kort geding van 21 april 2017 heeft de voorzieningenrechter voornoemde beschikking van 22 maart 2017 uitvoerbaar bij voorraad verklaard. De vrouw heeft in hoger beroep verzocht deze uitvoerbaarheid bij voorraad alsnog te schorsen. De man heeft verzocht de in de bestreden beschikking bepaalde voorlopige omgangsregeling uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
5.14
Het hof overweegt als volgt. In de onderhavige procedure ligt niet het vonnis in kort geding van 21 april 2017 ter beoordeling aan het hof voor. Dit betekent dat de vrouw niet in haar verzoek kan worden ontvangen en het hof zal dit verzoek daarom afwijzen.
De beschikking van 22 maart 2017, waarin geen beslissing is genomen over een eventuele uitvoerbaar bij voorraadverklaring, ligt wel aan het hof voor. De man kan daarom wel, als verzoeker in eerste aanleg, - los van het feit dat het hof dit ook ambtshalve kan beslissen - verzoeken de in de bestreden beschikking bepaalde voorlopige omgangsregeling alsnog uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Gelet op hetgeen hiervoor onder "Voorlopige voorziening" is overwogen, is het hof van oordeel dat de beslissing van de rechtbank over de voorlopige omgangsregeling alsnog uitvoerbaar bij voorraad moet worden verklaard. Het hof zal dienovereenkomstig beslissen.
6
De slotsom
6.1
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, zal het hof de bestreden beschikking bekrachtigen en de daarin bepaalde voorlopige omgangsregeling alsnog uitvoerbaar bij voorraad verklaren.
6.2
Het hof zal de proceskosten in beide instanties compenseren, nu de procedure het kind van partijen betreft.
7
De beslissing
Het hof:
bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, van 22 maart 2017;
bepaalt dat de bij die beschikking bepaalde omgangsmomenten zullen plaatsvinden van 14.00 uur tot 16.00 uur, waarbij de man [de minderjarige] bij de vrouw haalt en brengt;
verklaart de bij die beschikking bepaalde voorlopige omgangsregeling alsnog uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de kosten van het geding in beide instanties in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt;
wijst het meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mrs. I.A. Vermeulen, E.B.E.M. Rikaart-Gerard en A.W. Jongbloed, bijgestaan door mr. H.B. Fortuyn als griffier, en is op 23 mei 2017 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.