ECLI:NL:PHR:2017:902
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Zaaknr:	 16/04292
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting:	 1 september 2017
Conclusie inzake:
Minera Santa Fe (MSF)
tegen
Qisheng Resources Limited (Qisheng)
Het gaat in deze zaak om beantwoording van de vraag of het arbitrale vonnis van 15 februari 2013, waarbij (onder meer) is bepaald dat eiseres tot cassatie een bedrag van US $ 45.482.816,81 aan schadevergoeding aan verweerster in cassatie moet betalen, op de voet van art. 1065 lid 1, onder e, Rv dient te worden vernietigd wegens schending door de arbiter van het beginsel van hoor en wederhoor.
1.	Feiten
en procesverloop
1.1 Eiseres tot cassatie (hierna: MSF) is een in Chili gevestigde onderneming die zich bezig houdt met de productie en export van ijzererts.
1.2 Verweerster in cassatie (hierna: Qisheng) is een in Hong Kong gevestigde handelsonderneming die onder andere in ijzererts handelt.
1.3 Partijen hebben op 16 november 2009 een ‘Sale and Purchase Contract’ (hierna: de overeenkomst) gesloten ten aanzien van de verkoop van ijzererts door MSF aan Qisheng.
1.4 MSF heeft op 14 mei 2010 aan Qisheng bericht de overeenkomst te beëindigen wegens wanprestatie aan de zijde van Qisheng. Op 5 juni 2010 heeft Qisheng aan MSF bericht dat niet zij, maar MSF tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst en heeft Qisheng de overeenkomst op die grond beëindigd en schadevergoeding gevorderd.
1.5 Op 26 december 2011 heeft Qisheng het geschil tussen partijen voorgelegd aan de International Chamber of Commerce (hierna: ICC) en heeft Qisheng gevorderd te bepalen dat MSF jegens haar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst, met veroordeling van MSF tot betaling aan Qisheng van de daardoor geleden schade met rente en kosten.
Als plaats van arbitrage is Den Haag aangewezen. M. Lee is benoemd tot arbiter.
1.6 Een van de punten van discussie in de arbitrageprocedure betrof de berekening van de aan Qisheng te betalen schadevergoeding. In dit verband was van belang dat de erts die MSF aan Qisheng had moeten leveren, erts uit de Carmen-mijn betrof (hierna: Carmen-erts), welke erts een ongebruikelijk hoog fosforgehalte (P-gehalte) heeft, namelijk 0,75%. In de arbitrageprocedure was in debat (1) of Carmen-erts wel verhandelbaar is en dus enige economische waarde heeft, en (2) zo ja, welke waarde dan aan deze Carmen-erts moest worden toegekend.
1.7 Partijen hebben in de arbitrageprocedure ieder deskundigenrapporten in het geding gebracht waarin met name werd ingegaan op de schadeberekening. De deskundige aan de zijde van MSF was J. Fiorenzoni (hierna: Fiorenzoni). Aan de zijde van Qisheng was de deskundige D. Tucker (hierna: Tucker).
1.8	Fiorenzoni en Tucker hebben hun eerste deskundigenrapporten overgelegd op 28 september 2012 respectievelijk 16 oktober 2012 (deze rapporten worden hierna aanduid als: Fiorenzoni 1 en Tucker 1).
1.9 	Fiorenzoni 1 bevat de volgende opmerkingen met betrekking tot het hoge 	fosforgehalte van de Carmen-erts:
“(...) many of us would say that: (...) any iron ore with P levels above 0.40% or 0.50% has virtually no economic value because of the costs for blending such material.
(…)
(...) We are not aware of any technical and/or commercial reason why a steel producer would be seeking to use iron ore with such a high level of phosphorus;(...)”
1.10	Nadat was gebleken dat Fiorenzoni en Tucker niet in staat waren om tot een gezamenlijk deskundigenrapport te komen, hebben zij op 29 oktober 2012 respectievelijk 2 november 2012 ieder een eigen aanvullend rapport overgelegd (hierna: Fiorenzoni 2 en Tucker 2).
1.11 	Partijen hebben in de arbitrageprocedure ook schriftelijke getuigenverklaringen overgelegd.
1.12	MSF heeft, buiten de door de arbiter vastgestelde procesorde om, op 24 oktober 2012 een derde schriftelijke getuigenverklaring ingebracht van [betrokkene 1], de ‘Chairman of the Board’ van MSF (hierna: [betrokkene 1]). [betrokkene 1] gaat in deze verklaring (hierna aangeduid als: [betrokkene 1] 3) in op een overeenkomst van 17 juni 2010 die tussen MSF en Trafigura Chile SA is gesloten, die eveneens betrekking had op de levering van Carmen-erts.
[betrokkene 1] verklaart onder meer:
“Trafigura did not want any further shipments of the Carmen Mine Iron Ore as they told me they were heavily penalised for the impurities in the Carmen ore, particularly P.
(…)
Trafigura told me that they had sustained heavy losses as a result of this product.”
1.13 	Op 30 oktober 2012 heeft Qisheng, in aanloop naar de op 5 november 2012 geplande zitting, haar ‘Opening Skeleton’ ingediend.
MSF heeft op haar beurt op 1 november 2012 haar ‘Outline Opening Submissions’ overgelegd.
1.14 	Op de avond van donderdag 1 november 2012 heeft Qisheng, per e-mail van 22.24 uur, buiten de door de arbiter vastgestelde procesorde om, een derde schriftelijke getuigenverklaring ingebracht van [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2]), de ‘General Manager’ van Qisheng. [betrokkene 2] verklaart - kort weergegeven - dat Qisheng, nadat zij de overeenkomst met MSF had gesloten, contact heeft opgenomen met verschillende Chinese staalbedrijven en dat de meeste daarvan interesse hadden in de aankoop van Carmen-erts, waarbij deze bedrijven tevens aangaven welke prijs zij (bij benadering) voor deze erts zouden willen betalen. Als bijlage bij deze verklaring van [betrokkene 2] zijn (onder meer) drie schriftelijke verklaringen gevoegd van functionarissen van drie Chinese staalbedrijven inhoudend dat zij zijn benaderd door Qisheng inzake Chileense ijzererts met een fosforpercentage van ongeveer 0,75%, dat zij hebben laten weten dat zij hierin geïnteresseerd waren en tegen welke prijs. Deze derde getuigenverklaring van [betrokkene 2] en de daarbij gevoegde verklaringen van de functionarissen van de Chinese staalfabrieken worden hierna tezamen aangeduid als: [betrokkene 2] 3.
1.15 	Bij e-mail van 2 november 2012, 10.21 uur, heeft de advocaat [NAAM]tegen de late indiening van [betrokkene 2] 3. Hij laat daarin onder meer weten, kort gezegd, dat zijn cliënte door de late indiening van [betrokkene 2] 3 de kans wordt ontnomen om hierop afdoende te kunnen reageren en hij vraagt om een ‘telephone procedural conference’ met de arbiter, waarbij hij aangeeft dat MSF de arbiter verzoekt om [betrokkene 2] 3 niet toe te laten.
1.16	Naar aanleiding van dit verzoek heeft er in de middag van 2 november 2012 een telefonische hoorzitting plaatsgevonden waarbij zowel Qisheng als MSF door de arbiter zijn gehoord.
1.17	De arbiter heeft besloten de buiten de procesorde ingediende verklaringen [betrokkene 1] 3 en [betrokkene 2] 3 toe te laten. Dit is later vastgelegd in een door de arbiter getekende ‘Procedural Order’, die inhoudt:
"Upon hearing the parties’ legal representatives at a procedural hearing held by telephone on 2 November 2012,
It is ordered that the third witness statements of [betrokkene 1] and [betrokkene 2] shall be admitted into evidence in the reference.”
1.18 	Na de telefonische hoorzitting van 2 november 2012 hebben partijen afgesproken dat zij beide zouden afzien van het horen van getuigen in cross-examination, inclusief [betrokkene 1] en [betrokkene 2].
1.19 	De zitting is volgens planning aangevangen op maandag 5 november 2012 en is voortgezet op 6 november 2012. Na een onderbreking van een dag heeft op 8 november 2012 de laatste zittingsdag plaatsgevonden.
1.20 	Tijdens de zitting zijn de deskundigen Fiorenzoni en Tucker aan een kruisverhoor onderworpen.
1.21 	De arbiter heeft in zijn arbitrale vonnis van 15 februari 2013 geoordeeld dat de beëindiging van de overeenkomst door MSF ongegrond was. In het kader van de beoordeling van de schade heeft de arbiter geoordeeld dat de Carmen-erts wel verhandelbaar was en heeft hij een waarde aan deze erts toegekend. In het arbitraal vonnis is (onder meer) bepaald dat MSF aan Qisheng een bedrag van US $ 45.482.816,81 aan schadevergoeding moet betalen.
1.22 	De arbiter heeft zijn oordeel omtrent de verhandelbaarheid en de waarde van de Carmen-erts (mede) gebaseerd op Tucker 2 en [betrokkene 2] 3.
1.23	Het arbitrale vonnis is op 23 april 2013 gedeponeerd bij de griffie van de rechtbank Den Haag.
1.24	MSF heeft Qisheng bij dit geding inleidende dagvaarding van 23 juli 2013 gedagvaard voor de rechtbank Den Haag en heeft daarbij - samengevat - gevorderd dat het op 15 februari 2013 tussen partijen gewezen arbitraal vonnis (geheel of gedeeltelijk) wordt vernietigd en dat Qisheng wordt veroordeeld tot terugbetaling van al hetgeen MSF op grond van het arbitraal vonnis aan Qisheng heeft voldaan.
1.25	Aan deze vorderingen heeft MSF - al dan niet cumulatief beschouwd - ten grondslag gelegd dat (i) het scheidsgerecht zich niet aan zijn opdracht heeft gehouden, (ii) het vonnis niet behoorlijk is gemotiveerd en (iii) dat het vonnis strijdt met de openbare orde. Daartoe heeft MSF in de eerste plaats aangevoerd dat de arbiter het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden doordat hij zijn beslissing heeft gebaseerd op volgens MSF te laat ingediende bewijsstukken en (vervolgens) geen gelegenheid heeft geboden aan MSF om zich over dit bewijs (nader) uit te laten. In het verlengde hiervan heeft MSF aangevoerd dat de beslissing omtrent de bepaling van de (hoogte van de) schade, nu deze eveneens steunt op dit bewijs, ondeugdelijk is gemotiveerd en in de derde plaats dat de arbiter zonder substantiële reden MSF heeft veroordeeld in de volgens haar exorbitante proceskosten van Qisheng
.
1.26	Na verweer van Qisheng heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 18 december 2013 een comparitie van partijen gelast. 	Deze heeft op 13 juni 2014 plaatsgevonden.
Van de comparitie is proces-verbaal opgemaakt, waarop partijen bij brief hebben gereageerd. De opmerkingen van MSF en Qisheng zijn door de rechtbank aan het proces-verbaal gehecht.
1.27	Vervolgens heeft de rechtbank bij eindvonnis van 10 september 2014 de vorderingen afgewezen.
1.28	MSF is, onder aanvoering van negen grieven, van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Den Haag en heeft daarbij gevorderd - voor zover van belang - dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen, en opnieuw rechtdoende, de vordering van MSF strekkende tot vernietiging van het arbitraal eindvonnis van 15 februari 2013 alsnog zal toewijzen en Qisheng zal veroordelen tot terugbetaling van al hetgeen door MSF op grond van het bestreden vonnis is betaald of door Qisheng zal zijn verhaald.
Qisheng heeft de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, zo nodig onder aanvulling en/of verbetering van gronden.
1.29	Na verdere aktewisseling hebben partijen hun zaak doen bepleiten aan de hand van overgelegde pleitnotities.
1.30	Het hof heeft bij arrest van 10 mei 2016 het eindvonnis waarvan beroep bekrachtigd, en MSF veroordeeld in de kosten van het geding.
1.31	MSF heeft tegen dit arrest tijdig
cassatieberoep ingesteld.
Qisheng heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep.
Partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht en vervolgens gere- en dupliceerd
.
2
Bespreking van het cassatiemiddel
2.1
Het cassatieberoep bevat twee onderdelen en enkele subonderdelen.
Onderdeel 1
bevat de algemene klacht dat het oordeel van het hof “dat, kort gezegd, de arbiter blijkens de telefonische hoorzitting van 2 november 2012 desverzocht een zodanig (langere) aanhouding zou hebben verleend als noodzakelijk om het voor verweer tegen [betrokkene 2] 3 vereiste feitenonderzoek te doen, rechtens onjuist, onbegrijpelijk en/of ontoereikend [is] gemotiveerd tegenover de stellingen van MSF”. Daarnaast heeft het hof, aldus het onderdeel, art. 24 Rv in verbinding met art. 149 Rv geschonden of in strijd met art. 19 Rv gehandeld “omdat Qisheng niet, laat staan kenbaar voor MSF, heeft gesteld dat MSF (ook) een dergelijk uitstel had kunnen vragen en dat de arbiter desverzocht een dergelijk uitstelverzoek zou hebben gehonoreerd”.
2.2
Het onderdeel bevat vier subonderdelen. Uit de hiervoor geciteerde algemene klacht  blijkt niet tegen welke rechtsoverweging(en) het onderdeel zich richt. Ik zal dat per subonderdeel proberen te herleiden.
2.3
Alvorens op het onderdeel in te gaan, geef ik een korte schets van het eerste gedeelte van het bestreden arrest.
Het hof heeft in rov. 6 de centrale klacht van MSF in de grieven II-VIII omschreven, te weten schending door de arbiter van het beginsel van hoor en wederhoor. Vervolgens heeft het hof in rov. 7 een onderscheid gemaakt tussen enerzijds grief II waarin wordt geklaagd over de door de rechtbank toegepaste maatstaf voor vernietiging van een arbitraal vonnis, en anderzijds de grieven III-VIII waarin wordt opgekomen tegen verschillende overwegingen van de rechtbank die hebben bijgedragen aan het uiteindelijke oordeel dat in dit geval het recht van hoor en wederhoor niet is geschonden.
2.4
Naar aanleiding van grief II heeft het hof in rov. 8 allereerst de vaste rechtspraak met betrekking tot art. 1065 lid 1, onder e, Rv vermeld, waaronder HR 17 januari 2003
over terughoudende toepassing van genoemde bepaling, en HR 25 mei 2007
waarin is beslist dat voor terughoudende toepassing van art. 1065 lid 1, onder e, Rv geen plaats is indien bij de totstandkoming van het arbitrale vonnis in strijd is gehandeld met het recht van hoor en wederhoor.
2.5
De door het hof omschreven maatstaf is juist.
Art. 1065 lid 1 Rv geeft een limitatieve opsomming van de gronden waarop een vordering tot vernietiging van een scheidsrechterlijk vonnis bij de overheidsrechter kan worden ingediend
. De wetgever heeft de mogelijkheid van vernietiging beperkt willen houden
, aldus de Hoge Raad in zijn arrest van 30 december 1977
.
Een scheidsrechterlijke uitspraak staat ingevolge art. 1065 lid 1, onder e, Rv onder meer bloot aan vernietiging indien het vonnis of de wijze waarop dit tot stand is gekomen, strijdig is met de openbare orde. Schending van het beginsel van hoor en wederhoor valt onder grond e van art. 1065 lid 1 Rv
.
2.6
De Hoge Raad heeft herhaaldelijk tot uitdrukking gebracht dat de burgerlijke rechter een beroep op de vernietigingsgronden van art. 1065 lid 1 Rv - waaronder dus ook art. 1065 lid 1, onder e, Rv - niet al te snel zal mogen honoreren, zich dienaangaande terughoudend zal moeten opstellen
en een arbitraal vonnis niet inhoudelijk mag toetsen
. Er is voor een terughoudende toepassing echter geen plaats wanneer moet worden geoordeeld dat bij de totstandkoming van het arbitrale vonnis is gehandeld in strijd met het fundamentele recht van hoor en wederhoor, nu dat recht in een arbitrale procedure niet van minder betekenis is dan in een procedure voor de overheidsrechter
. In het geval van schending van het beginsel van hoor en wederhoor zal het arbitrale vonnis slechts dan niet behoeven te worden vernietigd indien een partij afstand heeft gedaan van de in het beginsel besloten liggende bescherming
dan wel indien de partij daarbij geen belang heeft omdat zij bijvoorbeeld door de schending geen nadeel heeft ondervonden
of boven ieder twijfel verheven is dat de arbiters niet tot een (wezenlijk) andere uitspraak zouden zijn gekomen
.
2.7
Op basis van de in rov. 8 van zijn arrest genoemde rechtspraak heeft het hof in de rov. 10-11 de stelling van Qisheng verworpen dat bij de toetsing óf het recht van hoor en wederhoor in een arbitrale procedure is geschonden, - net zoals bij alle andere vernietigingsgronden - wel terughoudendheid in acht dient te worden genomen.
2.8
Ten aanzien van de concrete invulling van het recht op hoor en wederhoor in de context van het verwijt van MSF dat de stukken [betrokkene 2] 3 en Tucker 2 in een laat stadium zijn ingediend, heeft het hof in rov. 12 geoordeeld dat voor de beantwoording van de vraag of een arbiter zijn oordeel mag baseren op in een laat stadium ingediende stukken, bepalend is of een procespartij voldoende gelegenheid is geboden om van stukken van de wederpartij kennis te nemen en zich adequaat over die stukken uit te laten. Het gaat er daarbij niet om, zo overweegt het hof, of de partij daadwerkelijk heeft gereageerd naar aanleiding van die stukken, maar of hem daartoe voldoende gelegenheid is geboden.
2.9
Tegen de rov. 8-11 zijn geen cassatieklachten gericht. Evenmin is in cassatie opgekomen tegen de door het hof in rov. 12 geformuleerde maatstaf
. Daarmee is voor de beoordeling van dit cassatieberoep de door het hof gegeven uitleg aan het beginsel van hoor en wederhoor in geval van in een laat stadium ingediende stukken, uitgangspunt.
2.10
In de rov. 13-19 heeft het hof beoordeeld of MSF voldoende in de gelegenheid is gesteld om op [betrokkene 2] 3 te reageren. In deze beoordeling staat de telefonische hoorzitting van 2 november 2011 en hetgeen daarin is besproken, centraal.
2.11
Ik behandel eerst
subonderdeel 1.2
, dat blijkens zijn bewoordingen is gericht tegen de rov. 17-18
. Daarin heeft het hof als volgt geoordeeld (voor de leesbaarheid citeer ik ook rov. 16):
“16. Uit het verslag blijkt dat de arbiter aan de advocaat [NAAM]te lichten waarom [betrokkene 2] 3 zo laat was ingediend en wat de relevantie was van [betrokkene 2] 3. De advocaat [NAAM][betrokkene 2] 3 een reactie was op het door MSF aangevoerde argument dat de Carmen-erts geen enkele economische waarde had. Dit argument leek in het deskundigenrapport Fiorenzoni 1 (zie hiervoor, r.o. 1.9
) te worden geopperd (waarmee voor Qisheng nog niet duidelijk was of MSF dit argument daadwerkelijk zou gaan aanvoeren), en werd daarna verder uitgewerkt in [betrokkene 1] 3 (zie hiervoor, r.o. 1.12
), welke getuigenverklaring pas op 26 oktober 2012 in het geding werd gebracht, zonder nadere toelichting waarom die pas zo laat werd overgelegd. De advocaat [NAAM]voren gebracht dat [betrokkene 2] 3 vragen van feitelijke aard opriep, (mede) omdat het om nieuwe feiten ging, dat [betrokkene 2] 3 in tegenspraak was met een eerdere opmerking van [betrokkene 2] in [betrokkene 2] 2, en dat [betrokkene 2] 3 bovendien irrelevant was. Op de vraag van de arbiter of het MSF zou helpen om de zitting met een dag uit te stellen tot 6 november danwel tussentijds te onderbreken, antwoordde de advocaat [NAAM]helpen, omdat MSF eerst duidelijkheid moest krijgen over de feiten en de geboden ruimte daar niet voldoende voor zou zijn.
17. De arbiter heeft tijdens de telefonische hoorzitting van 2 november beslist dat hij [betrokkene 2] 3 niet wilde uitsluiten. Uit het gespreksverslag blijkt dat de arbiter echter wel begrip had voor de lastige positie waarin de advocaat [NAAM]“would consider an application, if neccessary, for a short or longer adjournment, but hoped this would not be necessary”
. Later tijdens het telefoongesprek merkt de arbiter op dat er redelijk wat ruimte is in het tijdschema van de zitting van de komende week en dat dat de advocaat [NAAM], waarop de arbiter verder meedeelt dat MSF
“could make a further application next week if needed".
Door MSF is niet bestreden dat de arbiter uitspraken met deze of een in strekking vergelijkbare inhoud heeft gedaan.
18. Uit het voorgaande blijkt dat de arbiter tijdens de telefonische hoorzitting van 2 november 2012 partijen voldoende gelegenheid heeft gegeven om hun standpunten ten aanzien van de toelating van [betrokkene 2] 3 toe te lichten. Verder is van belang dat de arbiter [betrokkene 2] 3 weliswaar heeft toegelaten, maar daarbij wel degelijk oog had voor de bezwaren van MSF. Om daaraan tegemoet te komen heeft de arbiter MSF er expliciet op gewezen dat als MSF in de loop van de komende zittingsdagen tot de conclusie zou komen dat zij meer tijd wenste om onderzoek te kunnen doen naar de feiten met betrekking tot [betrokkene 2] 3, zij een verzoek zou kunnen doen tot aanhouding van de zaak. Gelet op de hiervoor onder 17 geciteerde uitlatingen van de arbiter acht het hof het zonder meer aannemelijk dat de arbiter ook in een langere aanhouding van de behandeling zou hebben bewilligd, indien MSF daarom zou hebben verzocht. Het hof is van oordeel dat de arbiter tot zover voldoende recht heeft gedaan aan het recht van hoor en wederhoor. Met de door hem getroffen maatregel, inhoudende dat MSF om aanhouding van de zaak zou kunnen verzoeken als zij tijdens de (meerdaagse) zitting tot de conclusie zou komen dat dat inderdaad nodig was, heeft de arbiter MSF een adequate mogelijkheid gegeven om haar recht op wederhoor te kunnen effectueren. Dat de arbiter het daarbij aan MSF heeft overgelaten om in de loop van de daarop volgende week in te schatten of zij nog gelegenheid wilde krijgen om nader onderzoek te doen maakt dat niet anders. De vraag of en zo ja, hoeveel tijd een partij nodig heeft om op door de wederpartij geproduceerde stukken adequaat te kunnen reageren kan door een arbiter niet los van de inbreng van die eerste partij worden beantwoord. De arbiter kon dan ook het initiatief voor het vragen van een (langere) aanhouding bij MSF leggen, zonder in strijd te komen met het beginsel van hoor en wederhoor. Dat is in ieder geval zo in een geval als het onderhavige, waarin de arbiter de kwestie van de late indiening van bepaalde stukken uitdrukkelijk aan de orde heeft gesteld en met partijen heeft besproken, tevens aangevend dat een verzoek tot een (langere) aanhouding van MSF welwillend zou worden beoordeeld.”
2.12
Het subonderdeel klaagt - samengevat - dat de uitleg van het hof van het door Qisheng gemaakte verslag van de telefonische hoorzitting op 2 november 2012 en zijn daaraan verbonden gevolgtrekking dat de arbiter MSF de keuze heeft gelaten om een langere aanhouding te verzoeken en een zodanig verzoek zou hebben gehonoreerd, onbegrijpelijk is, althans ontoereikend is gemotiveerd
.
2.13
Ten aanzien van de (status van de) weergave van hetgeen tijdens deze telefonische hoorzitting van 2 november 2012 is besproken, heeft het hof in rov. 15 het volgende overwogen:
“15. [betrokkene 2] 3 bestaat uit een verklaring van [betrokkene 2] van 4 pagina’s en drie verklaringen van functionarissen van Chinese staalfabrieken van ieder 1 pagina, met de inhoud zoals hiervoor weergegeven (zie r.o. 1.14
). Nadat Qisheng [betrokkene 2] 3 op donderdagavond 1 november 2012 had ingediend, heeft de arbiter op 2 november een telefonische procedurele hoorzitting gehouden om de bezwaren van MSF tegen de late indiening van [betrokkene 2] 3 met partijen te bespreken. Zowel MSF als Qisheng hebben een verslag van dat gesprek in het geding gebracht (…). De inhoud van het verslag van Qisheng, dat niet in strijd is met het verslag van MSF maar een meer gedetailleerde weergave bevat van het verloop van de bespreking, is door MSF niet (gemotiveerd) betwist zodat bij de weergave van wat tijdens de telefonische hoorzitting is besproken van de inhoud van dit verslag zal worden uitgegaan.”
2.14
Uit de slotzin van de rechtsoverweging blijkt dat het hof, bij gebreke van een gemotiveerde betwisting door MSF van het verslag van Qisheng, van de gedetailleerdere weergave van Qisheng is uitgegaan.
Dit aan de feitenrechter voorbehouden oordeel wordt in cassatie niet bestreden.
2.15
In het verslag van Qisheng
is - voor zover relevant - het volgende opgenomen:
“(…)
Procedural hearing, by telephone
(…)
The Arbitrator asked Mr Russell to explain why the Claimant had produced a late statement and the relevance of that statement.
JOHN [betrokkene 4], FOR THE CLAIMANT:
The statement in question was the third witness statement of [betrokkene 2] (“[betrokkene 2] 3”) and dealt with quantum. Broadly there were two issues, both of which arose from the high phosphorus level of the Carmen ore (Carmen ore was unusual in two respects, its high phosphorus level and its size distribution).
The first issue dealt with by [betrokkene 2] 3 was whether the Carmen ore had any commercial value. The Respondent’s first expert report (“Fiorenzoni 1”) suggested that the Carmen ore had no commercial value because of its high phosphorus level, itself a relatively surprising comment from the seller. It was the first time such an allegation had been made; further, Fiorenzoni 1 was only served on 16 October 2012, two weeks previously - it had been intended to be served on 27 September 2012.
This line of argument was bolstered by certain paragraphs in the third witness statement of Mr [betrokkene 1] (“[betrokkene 1] 3”). Further, [betrokkene 1] 3 was only served the previous Friday [26 October 2012] and with no explanation as to why it was so late. The Claimant had not formally accepted the statement, but equally had not taken an express objection to its service. (The Claimant had, however, asked for copies of the documents referred to in [betrokkene 1] 3 and been told that there could be difficulty in obtaining these).
(…)
The statement was late and clearly it would have been preferable if [betrokkene 2] 3 had been served earlier. The reason for late service was that the statement was responsive to the expert report (and to an extent to [betrokkene 1] 3) and to how the Respondent’s case had developed. Further, there were logistical difficulties for the Claimant with the client being in China and all such matters took longer. [betrokkene 2] was now in England, however, and would be giving evidence anyway. The contents of [betrokkene 2] 3 would have been likely to come Out in his live evidence [in evidence in chief or during cross-examination] anyway. It was thought preferable to put this into a witness statement. It was difficult to see the difference between [service] now and one week ago. [betrokkene 2] 3 should be served.
(…)
[betrokkene 3], FOR THE RESPONDENT:
(…)
As to the difficulties on late service, it was very difficult for the Respondent. This was not because the Respondent needed to speak to its expert about the evidence, but because [betrokkene 2] 3 raised factual issues. It contradicted the second statement of [betrokkene 2]. At paragraph 20 of that second statement, Mr [betrokkene 2] noted that he did not sell on or offer it to his customer.
The Respondent should not be put in this position at this late stage.
If [betrokkene 2] 3 was excluded, there would be very little need to cross examine the witnesses.
ARBITRATOR:
Would it help if we delayed the start of the hearing to Tuesday [6 November]?
[betrokkene 3] (RESPONDENT):
This would not help. The Respondent did not know what factual input to enquiries was available from China. (…)
ARBITRATOR:
Would a gap in the hearing schedule assist?
[betrokkene 3] (RESPONDENT):
No.
Further, if [betrokkene 2] 3 went to anything, it was to the expert evidence. The factual position needed to be clear before hearing from the experts. A late start to the hearing or a pause during proceedings did not affect this difficultly.
[betrokkene 4] (CLAIMANT):
As regards the difficulty, if [betrokkene 3] wanted to [establish/clear up the factual position before hearing from the experts], this could be done in cross-examination.
If the Respondent was saying that, with more time, they would have investigated the position in China, what would the Respondent have done that could not be done now? As far as he knew, the Respondent should show what steps they would have taken, if they had had more time.
(…)
As to the argument that factual evidence had to be crystallised before the experts were heard, this was not the case. Many cases did not run so, and required the expert to opine.
In any event, it should be similar treatment to both parties. If [betrokkene 2] 3 was not allowed then [betrokkene 1] 3 should not be permitted either.
ARBITRATOR:
He was not inclined to exclude the statements. He was sympathetic to [betrokkene 3]’s predicament and would consider an application, if necessary, for a short or longer adjournment, but hoped this would not be necessary.
Counsel were to come to an agreement on the procedural timetable to deal with [betrokkene 3] difficulty.
(…)
ARBITRATOR
(…)
Further, Counsel was to consider the timetable. Openings were to be no more than one hour each, which would be more than sufficient. The parties agreed.
There was quite a lot of slack in the timetable and that this may assist [betrokkene 3]. The Respondent could make a further application next week if needed.
(…).”
2.16
Uit het hiervoor geciteerde blijkt dat de in cassatie niet bestreden rov. 16 een accuraat en volledig beeld geeft van hetgeen blijkens het verslag van Qisheng tijdens de telefonische procedurele hoorzitting van 2 november 2012 aan de orde is geweest ten aanzien van de kwestie van de late indiening van [betrokkene 2] 3.
2.17
Rov. 17 bevat enkele geciteerde passages uit het gespreksverslag over uitstel alsmede de indruk die het hof daaruit heeft gekregen. Volgens het hof blijkt dat de arbiter begrip had voor de lastige positie waarin de advocaat [NAAM]“
would consider an application, if neccessary, for a short or longer adjournment, but hoped this would not be necessary
”
.
Verder geeft het hof weer dat de arbiter later tijdens het telefoongesprek heeft opgemerkt dat er redelijk wat ruimte is in het tijdschema van de zitting van de komende week en dat dat de advocaat [NAAM], waarop de arbiter verder meedeelt dat MSF “
could make a further application next week if needed
”.
Ook deze - feitelijke - weergave van het besprokene tijdens de telefonische hoorzitting is in lijn met het verslag.
2.18
In rov. 18 heeft het hof vervolgens de omstandigheden opgesomd die uit het voorgaande blijken en die het hof tot de (door het onderdeel gewraakte
) slotsom brengen dat het zonder meer aannemelijk is dat de arbiter ook in een langere aanhouding van de behandeling zou hebben bewilligd indien MSF daarom zou hebben verzocht. Volgens het hof (i) had de arbiter oog voor de bezwaren van MSF en (ii) heeft hij om daaraan tegemoet te komen MSF er expliciet op gewezen dat als zij in de loop van de komende zittingsdagen tot de conclusie zou komen dat zij meer tijd wenste om onderzoek te kunnen doen naar de feiten met betrekking tot [betrokkene 2] 3, zij een verzoek zou kunnen doen tot aanhouding van de zaak.
Dit feitelijke oordeel is niet onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.
Voor zover subonderdeel 1.2 klaagt dat het hof in rov. 18 de gevolgtrekking heeft gemaakt dat de arbiter een “langere aanhouding van de procedure c.q. hoorzitting zou hebben gelast” als noodzakelijk om het voor verweer tegen [betrokkene 2] 3 vereiste feitenonderzoek te doen, mist het subonderdeel feitelijke grondslag.
Subonderdeel 1.2 faalt derhalve in zoverre.
2.19
In het subonderdeel wordt, onder verwijzing naar par. 41 van de memorie van grieven, nog gesteld dat de mededelingen van de arbiter over uitstel bovendien dienen te worden begrepen in de processuele context van een internationale arbitrage en de grote praktische bezwaren die eigen zijn aan uitstel van een vooraf in de overeengekomen procesorde vastgestelde en reeds in praktische zin geregelde hoorzitting.
2.20
Ik roep allereerst in herinnering dat het hof een in cassatie niet bestreden uitleg aan het beginsel van hoor en wederhoor in geval van in een laat stadium ingediende stukken heeft gegeven (zie hiervoor onder 2.8 en 2.9) inhoudende dat voor de beantwoording van de vraag of een arbiter zijn oordeel mag baseren op in een laat stadium ingediende stukken, bepalend is of een procespartij voldoende gelegenheid is geboden om van stukken van de wederpartij kennis te nemen en zich adequaat over die stukken uit te laten. Het gaat er daarbij niet om, zo overweegt het hof, of de partij daadwerkelijk heeft gereageerd naar aanleiding van die stukken, maar of hem daartoe voldoende gelegenheid is geboden.
Dit uitgangspunt heeft het hof in rov. 18 toegepast door te oordelen dat de arbiter met de door hem getroffen maatregel, inhoudende dat MSF om aanhouding van de zaak zou kunnen verzoeken als zij tijdens de (meerdaagse) zitting tot de conclusie zou komen dat dat inderdaad nodig was, een adequate mogelijkheid aan MSF heeft gegeven om haar recht op wederhoor te kunnen effectueren.
2.21
Het hof heeft de omstandigheid dat de arbiter het daarbij aan MSF heeft overgelaten om in de loop van de daarop volgende week in te schatten of zij nog gelegenheid wilde krijgen om nader onderzoek te doen, in zijn beoordeling betrokken. Volgens het hof kan een arbiter de vraag of en zo ja, hoeveel tijd een partij nodig heeft om op door de wederpartij geproduceerde stukken adequaat te kunnen reageren, niet los van de inbreng van die eerste partij beantwoorden en heeft de arbiter in deze zaak de kwestie van de late indiening van bepaalde stukken uitdrukkelijk aan de orde gesteld en met partijen besproken. Op grond daarvan mocht de arbiter, aldus het hof, het initiatief voor het vragen van een (langere) aanhouding bij MSF leggen.
Met deze overwegingen en oordelen heeft het hof voldoende op de onder 2.19 genoemde stelling van MSF gerespondeerd.
2.22
Subonderdeel 1.2 kan mitsdien niet tot cassatie leiden.
2.23
Subonderdeel 1.3
bouwt op subonderdeel 1.2 voort en klaagt dat het hof bovendien heeft miskend dat de art. 19, 24 en/of 149 Rv zijn uitleg van de gedingstukken en zijn daaraan verbonden gevolgtrekking niet toelieten omdat Qisheng zich daarop niet, laat staan (voldoende) kenbaar, heeft beroepen
. Dit klemt volgens het subonderdeel te meer nu de door het hof aanvaarde mogelijkheid van een lang uitstel van de zitting blijkens rov. 16 t/m 20 een centraal uitgangspunt is voor zijn oordeel dat de arbiter het recht van hoor en wederhoor niet heeft geschonden.
M.i. richt ook dit subonderdeel zich tegen de rov. 17-18.
2.24
In hoger beroep hebben beide partijen (evenals in eerste aanleg) een beroep gedaan op (het verslag van) de telefonische hoorzitting. MSF om haar betoog kracht bij te zetten dat sprake is van schending van het recht van hoor en wederhoor omdat haar o.a. onvoldoende gelegenheid is geboden om kennis te nemen van en adequaat te kunnen reageren op [betrokkene 2] 3
. Qisheng in het kader van haar verweer dat MSF wel degelijk voldoende gelegenheid is geboden
.
2.25
MSF heeft in hoger beroep ten aanzien van de door de arbiter geboden mogelijkheid tot uitstel tijdens de telefonische hoorzitting van 2 november 2012 onder meer het volgende naar voren gebracht
:
MvG MSF
“25. (…) Tijdens de telefonische hoorzitting heeft MSF wederom haar bezwaren tegen de indiening van [betrokkene 2] 3 geuit. De Alleenzetelende Arbiter heeft vervolgens voorgesteld om de hoorzitting een dag uit te stellen of meer ruimte in het zittingsschema te creëren. MSF heeft daarop aangegeven dat dit niet het door Qisheng gecreëerde probleem zou kunnen oplossen omdat dit MSF niet in staat zou stellen inhoudelijk verweer tegen het tardief ingediende bewijs voor te bereiden.
26. Qishengs nieuwe feitelijke bewijs kon onmogelijk door MSF binnen een dergelijk kort tijdsbestek worden ontzenuwd (…). Verder konden een paar extra uren of één dag extra voorbereidingstijd niet het probleem wegnemen dat MSF en MSF deskundige in de voorbereiding op de hoorzitting geen rekening hadden kunnen houden met het daags voor de zitting geïntroduceerde nieuwe bewijs en standpunt van Qisheng:
“ARBITRATOR:
Would it help if we delayed the start of the hearing to Tuesday
[6 November]?
[betrokkene 3] (RESPONDENT):
This would not help. The Respondent did not know what factual input to
enquiries was available from China
. Further, this was irrelevant, [the
Respondent wanted to befocussing on] the supplementary expert re
port, Tucker 2, which required a lot of extra work with their own expert
firstly to understand what Tucker 2 was saying, and secondly it was
factually and logically correct. The position was unsatisfactory
ABRITRATOR:
Would a gap in the hearing schedule assist?
[betrokkene 3] (RESPONDENT):
No.
Further if [betrokkene 2] 3 went to anything, it was to the expert evidence. The
factual
position needed to be clear
before hearing from the experts. A late
start to the hearing or a pause during proceedings did not affect this
difficuÏty.” (onderstreping advocaat).”
27. (…) Hoewel de Alleenzetelend Arbiter telefonisch heeft aangegeven dat hij
[ ] beseft dat MSF zich in een lastig parket bevindt en dat hij een eventueel verzoek tot uitstel van de zitting zou overwegen, heeft hij daarbij tevens uitdrukkelijk zijn hoop uitgesproken dat dit niet nodig zou zijn. (…)
(…)
82. MSF wijst in dit verband in het bijzonder op de zeer beknopte uiteenzetting van de Rechtbank van hetgeen zich in het Arbitrage tussen partijen heeft voorgedaan in rechtsoverweging 4.8 (en volgende) van het Vonnis. Daarin heeft de Rechtbank onder andere miskend dat:
(…)
 MSF op de voorstellen van de Alleenzetelend Arbiter om de hoorzitting een dag uit te stellen of de agenda van de hoorzitting aan te passen, heeft aangegeven dat MSF daarmee niet geholpen zou zijn omdat dit MSF niet in staat zou stellen op behoorlijke wijze inhoudelijk verweer tegen [betrokkene 2] 3 en daarbij overgelegde verklaringen van de Chinese
steel mills
voor te bereiden anders dan de door MSF aangevoerde verweren omtrent de
prima facie
ongeloofwaardigheid dan wel onbetrouwbaarheid van dit bewijs (r.o. 4.8, onder 2); (…)
(…)
151. Dat de Arbiter heeft aangeboden de zitting één dag uit te stellen of meer ruimte in het zittingsschema in te lassen had ook volstrekt onvoldoende ruimte gelaten om het benodigde onderzoek mogelijk te maken. De Arbiter komt in het Arbitraal Vonnis zelf ook uitdrukkelijk tot de conclusie dat MSF onvoldoende gelegenheid heeft gekregen om de cross-examination voor te bereiden.”
Pleitnotities MSF
:
“38. Vereist wordt dus dat zodanig gelegenheid wordt geboden om laat ingediend bewijs nader te onderzoeken dat dit een partij de mogelijkheid biedt een inhoudelijk zinvolle reactie daarop voor te bereiden. Zeker in dat licht waren de door de Arbiter vóór de zitting geboden opties zinledig. Geen van de geboden “opties” had MSF in staat gesteld om binnen die beperkte tijd de informatie/documentatie te achterhalen die nodig was voor een zinvol inhoudelijke betwisting van [betrokkene 2] 3. Dit zal [betrokkene 3] hierna ook nader toelichten. Bovendien had een uitstel van de zitting er toe geleid dat partijen voor niets aanzienlijke kosten zouden hebben gemaakt. Daarbij komt dat - zoals MSF het in haar protest tegen de indiening van [betrokkene 2] 3 verwoordde - de indiening van [betrokkene 2] 3 en de inhoud daarvan bezien in het licht van de eerdere, diametraal tegenovergestelde verklaring van [betrokkene 2], in menig opzicht absurd was.
39. Het aanbod van de Arbiter om de zitting met een paar dagen te verdagen of een pauze te houden tijdens de zitting adresseerde op geen enkele wijze de penibele situatie waarin MSF werd gebracht. (…)”
2.26
Qisheng heeft daar in hoger beroep onder meer het volgende tegenover gesteld.
MvA Qisheng
:
“8.26 Tijdens die telefonische zitting is, zoals blijkt uit de hierbij als productie Q-6 gevoegde “attendance note”, onder meer het volgende besproken.
(…)
8.31
De arbiter, heeft Collett aangehoord, waarom volgens MSF [betrokkene 2] 3 niet zou moeten worden toegelaten. De arbiter antwoordde daarop dat hij de eerste zittingsdag desnodig wilde uitstellen naar 6 november 2012 indien dat partijen zou helpen. Daarop antwoordde [betrokkene 3] dat hij niet hoefde te spreken met Fiorenzoni over [betrokkene 2] 3, en dat zijn probleem met de late indiening van [betrokkene 2] 3 was dat deze een feitelijke tegenspraak inhield met eerdere verklaringen van [betrokkene 2] 2. [betrokkene 3] stelde dat “At paragraph 20 of that second statement, [betrokkene 2] notes that he did not sell on or offer it to his customer.” Daarop stelde de arbiter voor om het processchema aan te passen; namelijk door middel van “a gap in the hearing schedule”. Daarop antwoordde [betrokkene 3] namens MSF wederom afwijzend.
(…)
8.35
De arbiter gaf, beide partijen gehoord hebbende, daarop aan dat hij beide verklaringen zou toelaten. Hij had evenwel sympathie voor de standpunten van [betrokkene 3] en gaf aan dat hij een verzoek van hem (“application”) tot opschorting van de procedure zou overwegen,
indien een dergelijk verzoek zou worden ingediend
.
8.36
Zoals ook bij de verdere bespreking van het arrest “[...]/Anova” aan de orde zal komen, zette hij daarmee de deur wagenwijd open voor MSF om zich te beraden, onderzoek te doen en desgewenst een verzoek om arbitraal (contra-)getuigenbewijs en/of deskundigenbericht in te dienen. De arbiter gaf alleen aan te hopen dat dit niet nodig zou zijn en gaf [betrokkene 3] en [betrokkene 4] ter overweging gezamenlijk tot overeenstemming te komen over de verdere procesorde en de timing. Verwezen zij wederom naar de Attendance Note (prod. Q-6). Dat verzoek heeft MSF nimmer gedaan, waarover ook hierna meer wanneer besproken zal worden dat MSF vele gelegenheden om dit verzoek te doen onbenut heeft laten voorbijgaan.
(…)
8.43
Uit het voorgaande volgt dat:
(…)
- De arbiter heeft MSF daarbij toegestaan om nadere uitstellen van de procedure te vragen en aangegeven dergelijke verzoeken welwillend te zullen overwegen, maar aangegeven dat hij hoopte dat dit niet nodig zou zijn en beide partijen verzocht om met elkaar minnelijk nadere processuele afspraken te maken. (…)
(…)
9.46
Tijdens deze zitting [de telefonische hoorzitting van 2 november 2012, toev. A-G] heeft arbiter Lee beide partijen uitgebreid in de gelegenheid gesteld om te reageren op elkaars standpunten ten aanzien van de overgelegde stukken en de wederzijdse standpunten en de te bepalen procesorde. Verwezen zij naar § 3.5 CvA en § 8.21 en 8.40 hiervoor, alsmede naar de ‘attendance note’ (prod. Q-6) waarin de feitelijke gang van zaken tijdens deze zitting is uitgewerkt.
9.47
Arbiter Lee heeft MSF tijdens het telefoongesprek twee keer aangeboden uitstel te verlenen voor of tijdens de zitting, opdat MSF meer voorbereidingstijd zou hebben. Ook heeft de arbiter aan MSF’s barrister [betrokkene 3] verteld dat hij niet onwelwillend zou staan tegen een verzoek tot uitstel van de procedure, om hem de tijd te geven [betrokkene 2] 3 te bestuderen.
9.48
Tijdens de telefonische zitting over de procedure op 2 november 2012, noch gedurende de inhoudelijke zitting waarbij partijen in persoon aanwezig waren, heeft MSF van de door de arbiter meerdere malen geboden mogelijkheden tot een kort of lang uitstel gebruik gemaakt. (…)
(…)
9.65 (…)
Verwezen zij naar productie Q-6, waaruit – door MSF onweersproken – volgt dat tijdens de telefonische, procedurele zitting arbiter Lee aangaf dat hij:
“(…) was sympathetic to [betrokkene 3]’s predicament and would consider an application, if necessary, for a short or longer adjournment, but hoped this would not be necessary.
Counsel were to come to an agreement on the procedural timetable to deal with [betrokkene 3] difficulty”.
(…)
11.4
Daarbij heeft de rechtbank terecht, en anders dan MSF in § 82 stelt, overwogen dat:
(…)
Overigens en in aanvulling hierop, merkt Qisheng nogmaals op dat MSF door de arbiter, tijdens de zitting van 2 november 2012, de mogelijkheid heeft gekregen om de procedure voor een langere of kortere tijd aan te houden, zodat MSF zich kon beraden over [betrokkene 2] 3 en de daarbij gevoegde stukken, en dus ook desgewenst na dat beraad kon beslissen of zij de arbiter zou hebben kunnen verzoeken tegenbewijs te mogen leveren of een getuige in contra-enquête te horen. Maar daar heeft MSF vanaf gezien. Zowel van de geboden mogelijkheid om zich te beraden als de verschillende gelegenheden die de arbiter MSF daartoe gaf.
(…)
- Het is juist dat MSF (ook) door de arbiter is aangeboden dat de hoorzitting  één (of meerdere) dagen kon worden uitgesteld en de agenda van de hoorzitting zou kunnen worden aangepast, indien MSF dit verzoek zou doen. Echter, zoals hiervoor uiteengezet heeft MSF (ook) van deze gelegenheid geen gebruikgemaakt. Wederom heeft de rechtbank ook hier de juiste maatstaf aangelegd voor haar oordeel. (…)”
Pleitnotities Qisheng hoger beroep
:
“5.8 Productie Q-6 laat zien hoe arbiter Lee tot zijn beslissing m.b.t. het toelaten van [betrokkene 1] 3 en [betrokkene 2] 3 is gekomen en welke mogelijkheden voor diverse (later nog in te dienen) uitstelverzoeken, die hij aangaf te zullen overwegen, de arbiter aan MSF daarbij heeft geboden. Qisheng verwijst ook naar haar samenvatting bij CvA sub 3.5.12 en MvA sub 8.25-8.36. Van de door de arbiter geboden uitstelmogelijkheden heeft MSF besloten geen gebruik te maken.”
2.27
Uit het hiervoor uiteengezette partijdebat blijkt dat partijen over de mogelijkheid van uitstel en de gevolgen daarvan hebben gedebatteerd en voorts dat Qisheng ook (daadwerkelijk) aan haar verweer ten grondslag heeft gelegd dat MSF voldoende gelegenheid heeft gehad om kennis te nemen van [betrokkene 2] 3. MSF wist dus ook waartegen zij zich had te verweren. De klacht dat sprake is van een verboden aanvulling van de feitelijk grondslag en/of schending van het verdedigingsbeginsel (art. 24 Rv/art. 19 Rv) mist derhalve feitelijke grondslag.
Daarnaast stond het het hof vrij het gespreksverslag, waarop beide partijen zich hebben beroepen, uit te leggen in het licht van de vraag of de arbiter aan MSF een adequate mogelijkheid heeft gegeven om op het in een laat stadium ingediend stuk [betrokkene 2] 3 te reageren. Dat Qisheng, zoals MSF betoogt
, niet letterlijk het standpunt heeft ingenomen dat MSF had kunnen verzoeken om een langer uitstel en dat het zonder meer aannemelijk zou zijn dat de arbiter in een langere aanhouding van de zaak zou hebben bewilligd, doet aan het voorgaande niet af. Van schending van art. 149 Rv door het hof is derhalve geen sprake.
2.28
Subonderdeel 1.3 faalt derhalve.
2.29
Subonderdeel 1.1
klaagt dat het hof heeft miskend dat uit het verslag van de telefonische hoorzitting van Qisheng (voldoende) duidelijk dient te blijken dat de arbiter feitelijk de rechtens vereiste maatregelen heeft getroffen ter waarborging van het fundamentele recht van hoor en wederhoor. Het subonderdeel noemt geen rechtsoverwegingen waartegen het is gericht.
In de schriftelijke toelichting
wordt ter onderbouwing van de klacht een beroep gedaan op “de verantwoordingsinstructie” die de Hoge Raad in het arrest van 29 november 2002 (Dipasa/Huyton)
aan de overheidsrechter heeft gegeven, en wordt gesteld dat die “instructie” onverkort voor een scheidsgerecht geldt. Volgens MSF verzet de ratio van de “verantwoordingsinstructie” zich ertegen dat de feitenrechter zich, in het kader van de beoordeling of voldoende recht is gedaan het beginsel van hoor en wederhoor, baseert op dubbelzinnig bewijs: in dit geval een niet-eenduidig en door de bezwaarde partij gemotiveerd anders uitgelegd partijverslag van een telefonische hoorzitting.
2.30
Met betrekking tot dit laatste merk ik op dat MSF, zoals het hof in rov. 15 onbestreden heeft overwogen, de inhoud van het verslag van de telefonische hoorzitting van Qisheng niet (gemotiveerd) heeft betwist en dat het hof van het verslag van Qisheng uitgaat (zie hiervoor onder 2.13-2.14). Dit verslag is dus geen dubbelzinnig bewijs.
2.31
In het door MSF genoemde arrest Dipasa/Huyton
was de vraag aan de orde of het hof al dan niet terecht een door Huyton ingediende omvangrijke beëdigde verklaring (affidavit) aan zijn beslissing te grondslag had gelegd. Van deze affidavit had (de advocaat [NAAM]) Dipasa slechts enkele werkdagen voor de zitting kennis kunnen nemen zonder dat een deugdelijke verklaring was gegeven waarom deze - omvangrijke - stukken niet eerder bekend waren gemaakt, terwijl de verklaring ging over feiten die zich buiten Nederland afspeelden. De Hoge Raad overwoog als volgt:
“3.5.1. Het onderdeel neemt terecht tot uitgangspunt dat de rechter in een civiele procedure slechts mag beslissen aan de hand van stukken tot kennisneming waarvan en uitlating waarover aan partijen voldoende gelegenheid is gegeven
.
Deze fundamentele regel van hoor en wederhoor heeft uiteraard ook betrekking op het kennis kunnen nemen van en adequaat kunnen reageren op bescheiden die (kort) vóór of bij gelegenheid van een terechtzitting waarop zij aan de orde komen, worden overgelegd. (…)
3.5.2.
Als het (…) gaat om bescheiden waarvan reeds de aard en omvang, gelet op het tijdstip waarop zij zijn overgelegd, het vermoeden wettigen dat tot de betrokken terechtzitting, de tijd en gelegenheid voor een behoorlijke kennisneming ervan en een deugdelijke voorbereiding van verweer ertegen hebben ontbroken, dient de rechter - ook ambtshalve - erop te letten dat aan de in 3.5.1 bedoelde eis is voldaan en een daarmee in overeenstemming zijnde beslissing te geven waarvan, met het oog op de controle door de hogere rechter van de naleving van dit fundamentele beginsel, uit het vonnis of arrest of uit het proces-verbaal van de zitting dient te blijken. In het bijzonder zal moeten worden vermeld hetzij dat de rechter een bepaalde maatregel te dezer zake heeft genomen op grond waarvan kan worden aangenomen dat voormelde kennisneming en voorbereiding alsnog hebben kunnen plaatsvinden, hetzij dat de wederpartij ermee heeft ingestemd dat de rechter zonder een zodanige maatregel met het stuk rekening zou kunnen houden (vgl. HR 29 juni 1990, nr. 7745, NJ 1990, 732).”
2.32
De Hoge Raad oordeelde vervolgens dat onder de omstandigheden van het onderhavige geval het hof de producties niet aan zijn beslissing ten grondslag had mogen leggen zonder zich ervan te vergewissen dat Dipasa daarvan voldoende kennis had kunnen nemen en voldoende gelegenheid en tijd had gehad haar verweer daartegen voor te bereiden. Daaraan kon, aldus de Hoge Raad, niet afdoen dat de advocaat [NAAM]was ingegaan en daartegen verweer had gevoerd (rov. 3.6.1)
.
2.33
In dit verband kan ook nog worden gewezen op de volgende overweging van het EHRM in zijn arrest van 18 maart 1997 (Mantovanelli)
:
“The Court notes that one of the elements of a fair hearing within the meaning of Article 6 § 1 is the right to adversarial proceedings; each party must in principle have an opportunity not only to make known any evidence needed for his claims to succeed, but also to have knowledge of and comment on all evidence adduced or observations filed with a view to influencing the court’s decision (…),”
2.34
Het subonderdeel neemt terecht tot uitgangspunt dat hoewel het arrest van de Hoge Raad van 29 november 2002 betrekking heeft op overheidsrechtspraak, de daarin geformuleerde regels ook van toepassing zijn op (internationale) arbitrale uitspraken. Het beginsel van hoor en wederhoor is immers niet van minder gewicht in arbitrageprocedures dan in een procedure voor de overheidsrechter
(zie hiervoor onder 2.6 )
.
2.35
In zijn in cassatie in zoverre niet bestreden rov. 12, waarin het hof heeft geoordeeld dat voor de beantwoording van de vraag of een arbiter zijn oordeel mag baseren op in een laat stadium ingediende stukken, bepalend is of een procespartij voldoende gelegenheid is geboden om van stukken van de wederpartij kennis te nemen en zich adequaat over die stukken uit te laten, heeft het hof de hiervoor genoemde rechtspraak van de Hoge Raad en het EHRM toegepast. Voor zover subonderdeel 1.1 zo zou moeten worden begrepen dat het zich met een rechtsklacht tegen het oordeel van het hof in rov. 12 richt, faalt het mitsdien. Ik lees dit echter niet in het subonderdeel.
2.36
MSF heeft in haar schriftelijke toelichting opgemerkt dat subonderdeel 1.1 onderkent dat, in de toetsing door de overheidsrechter op de voet van art. 1065 lid 1, onder e, Rv, het ontbreken van verantwoording in het ‘Arbitrale Vonnis’ of de ‘Procedural order’ er niet per se toe leidt dat geen recht is gedaan aan het beginsel van hoor en wederhoor, en rechtens niet is uitgesloten dat een rechter in een vernietigingsprocedure bewijs daarvoor vindt in andere bronnen dan een arbitraal vonnis of een procedurele beslissing van de arbiter zelf
.
Ik lees in het subonderdeel dan ook niet de klacht dat het hof heeft miskend dat het arbitraal vonnis moet worden vernietigd omdat de arbiter daarin niet tot uitdrukking heeft gebracht dan hij aan de verantwoordingsplicht uit het arrest Dipasa/Huyton heeft voldaan.
2.37
De klacht die ik wel in het subonderdeel lees is dat uit het verslag van Qisheng zou moeten blijken dat de arbiter zich ervan heeft vergewist of MSF voldoende kennis heeft kunnen nemen van [betrokkene 2] 3 en voldoende gelegenheid en tijd heeft gehad haar verweer daartegen voor te bereiden.
Dat is m.i. gelet op de hiervoor weergegeven citaten uit het verslag het geval geweest.
2.38
Ook subonderdeel 1.1 kan mitsdien niet tot cassatie leiden.
2.39
Subonderdeel 1.4
klaagt dat, voor zover het hof in de rov. 12 en 17 e.v. heeft miskend dat het beginsel van hoor en wederhoor, zoals verankerd in de IBA Rules, in art. 19 Rv en art. 1039 Rv en in art. 6 EVRM, mede het recht omvat om in de gelegenheid te worden gesteld om nader (feitelijk) onderzoek te doen naar laattijdig ingediend nieuw bewijs (al dan niet vereist voor effectieve cross examination), het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting
.
2.40
Voor zover het subonderdeel over de maatstaf van rov. 12 klaagt, wijs ik er op dat het hof die maatstaf heeft geformuleerd in de context van het verwijt van MSF dat de stukken [betrokkene 2] 3 en Tucker 2 in een laat stadium zijn ingediend.
Daarnaast mist de veronderstelling van het subonderdeel feitelijke grondslag. Het hof heeft in de rov. 18, 21 en 22 met zoveel woorden overwogen dat de arbiter MSF er expliciet op heeft gewezen dat zij een verzoek zou kunnen doen tot aanhouding van de zaak voor “onderzoek met betrekking tot [betrokkene 2] 3”, “nader onderzoek”, een “bewijsaanbod” dan wel een combinatie van die twee.
2.41
Op grond van het voorgaande faalt onderdeel 1 in zijn geheel.
2.42
Ook
onderdeel 2
bevat allereerst een algemene klacht die vervolgens in twee subonderdelen is uitgewerkt. De algemene klacht luidt dat het oordeel van het hof dat de arbiter niet gehouden was om MSF ambtshalve in de gelegenheid te stellen tot het horen van [betrokkene 2] in (effectieve) cross examination of  toe te laten tot  contra-enquête respectievelijk het leveren van (ander) tegenbewijs tegen [betrokkene 2] 3 en de bijlagen daarbij, van een onjuiste rechtsopvatting getuigt althans dat dit oordeel ontoereikend is gemotiveerd tegenover de stellingen van MSF.
2.43
Subonderdeel 2.1
klaagt - samengevat - ten eerste dat het hof in rov. 21 en 22 heeft miskend dat van MSF rechtens niet mocht worden verlangd dat zij (alsnog) een getuigenbewijsaanbod zou doen om [betrokkene 2] als getuige te horen. Volgens het subonderdeel had de arbiter MSF in de gegeven omstandigheden van het geval ambtshalve in de gelegenheid behoren te stellen tot effectieve cross examination van [betrokkene 2]. Daarbij geldt, aldus de klacht, dat geen getuigenbewijsaanbod was vereist om tot een cross examination te worden toegelaten omdat de cross examination onderdeel is van de enquête.
Het subonderdeel klaagt in de tweede plaats dat het hof MSF, zo nodig naar analogie van art. 168 Rv, ambtshalve tot contra-enquête had moeten toelaten. Daarbij wordt verwezen naar het arrest van de Hoge Raad van 25 mei 2007 ([...]/Anova)
.
2.44
Subonderdeel 2.2
is ten dele een herhaling van de eerste klacht van subonderdeel 2.1. In subonderdeel 2.1 zijn als omstandigheden van het geval genoemd: (i) de in subonderdeel 1.4 weergeven context van de internationale arbitrage en de aard, functie en processueel belang van een effectieve cross examination en (ii) het feit dat de inhoudelijke kritiek van MSF op [betrokkene 2] 3 er voor de arbiter niet toe leidde aan [betrokkene 2] 3 bewijskracht te ontzeggen. Subonderdeel 2.2 voegt daaraan toe: (iii) het zeer late tijdstip van indiening; (iv) het gegeven dat [betrokkene 2] 3 haaks stond op [betrokkene 2] 2 en op het eerder door Qisheng ingenomen processuele standpunt; (v) het feit dat de arbiter [betrokkene 2] 3 toch toeliet als bewijs en (vi) de arbiter er actief op aanstuurde dat geen verdaging van de hoorzitting plaats zou vinden. Onder al deze omstandigheden
bracht het beginsel van hoor en wederhoor mee, aldus de kernklacht van subonderdeel 2.2
, dat de arbiter MSF ambtshalve in de gelegenheid had moeten stellen tot effectieve cross examination, het doen van het daarvoor vereiste feitenonderzoek en/of tot contra-enquête en het indienen van (ander) tegenbewijs, en is het oordeel van het hof dat de arbiter dat niet behoefde te doen, onjuist althans ontoereikend gemotiveerd.
2.45
In de door deze klachten bestreden rov. 20-22 heeft het hof als volgt geoordeeld:
“20. Onweersproken is verder dat MSF zowel mondeling (tijdens de meerdaagse zitting) als schriftelijk (minstens twee keer, immers tijdens de opening en closing submissions) heeft gereageerd op [betrokkene 2] 3 en dat MSF daarbij niet heeft aangegeven dat zij, als de arbiter na afloop van de inhoudelijke behandeling van de zaak zou overwegen om [betrokkene 2] 3 aan zijn beslissing ten grondslag te leggen, in de gelegenheid gesteld wil worden om tegenbewijs te leveren danwel alsnog nader onderzoek te doen naar een en ander. Een arbiter moet er weliswaar ambtshalve op toezien dat het recht van hoor en wederhoor in acht wordt genomen, maar dat gaat - behoudens bijzondere omstandigheden - niet zover dat hij in gevallen waarin een partij geen bewijsaanbod doet en ook niet laat weten dat [z]ij nog nader onderzoek wil kunnen doen, die partij daartoe ambtshalve in de gelegenheid moet stellen. Van partijen mag - behoudens bijzondere omstandigheden - verwacht worden dat zij zelf aangeven dat zij daartoe de mogelijkheid willen krijgen.
21. Het hof is van oordeel dat in dit geval geen sprake is van bijzondere omstandigheden die aanleiding geven om van de hiervoor beschreven algemene lijn af te wijken. Dat MSF haar processuele en inhoudelijke bezwaren tegen [betrokkene 2] 3 ter zitting heeft gehandhaafd en daarbij heeft opgemerkt dat MSF gelet op de late indiening feitelijk geen gelegenheid heeft gehad om onderzoek te doen met betrekking tot [betrokkene 2] 3, is onvoldoende om te oordelen dat de arbiter ter waarborging van het recht op hoor en wederhoor MSF ambtshalve in de gelegenheid had moeten stellen om tegenbewijs te leveren. Het hof weegt hierbij mee dat [betrokkene 2] 3 enige dagen vóór de zitting is ingediend, dat er vóór de zitting een telefonische hoorzitting met de arbiter heeft plaatsgevonden waarbij deze duidelijk heeft aangegeven dat MSF in de loop van de komende zittingsweek nadere verzoeken met betrekking tot [betrokkene 2] 3 kon doen als zij dat dan nodig oordeelde, dat de zitting zelf enige dagen heeft geduurd, met een dag onderbreking, dat MSF niet heeft bestreden dat het tijdschema van de zitting voldoende ruimte bood om een inschatting te maken van de wenselijkheid van verdere bewijslevering, en dat er voldoende gelegenheid was voor MSF - een grote, professionele partij die werd bijgestaan door een team van advocaten - om af te wegen of zij met betrekking tot [betrokkene 2] 3 de arbiter wilde verzoeken om (indien hij tot de conclusie zou komen dat hij [betrokkene 2] 3 in zijn overwegingen zou willen betrekken) MSF de gelegenheid te geven om nader onderzoek te doen danwel of zij met betrekking tot [betrokkene 2] 3 een bewijsaanbod wilde doen.
22. MSF heeft ter onderbouwing van haar standpunt dat de arbiter haar wel ambtshalve had moeten toelaten tot het leveren van tegenbewijs een beroep gedaan op het arrest [...]/Anova (Hoge Raad 25 mei 2007, NJ 2007, 294). Het hof overweegt hierover dat het oordeel in dat arrest is toegesneden op de specifieke omstandigheden van die casus, die wezenlijk verschillen van de relevante omstandigheden van het onderhavige geval die hiervoor zijn opgesomd (zie r.o. 21). In het geval van [...]/Anova hadden de arbiters een door een partij naar de zitting meegenomen getuige gehoord, zonder dat een bewijsaanbod was gedaan of een bewijsopdracht was gegeven danwel op andere wijze duidelijk was gemaakt waartoe het getuigenverhoor diende, waardoor de wederpartij werd overvallen. Onder die omstandigheden dienden de arbiters (alvorens vonnis te wijzen) de wederpartij in de gelegenheid te stellen om, geïnformeerd omtrent het doel van het getuigenverhoor, zich uit te laten over de afgelegde verklaring en te verzoeken ook getuigen te doen horen, temeer nu voor de hand lag dat die wederpartij, gelet op de ter zitting afgelegde getuigenverklaring, een bepaalde getuige in contra-enquête zou willen horen. Onder die omstandigheden was niet vereist dat de wederpartij een bewijsaanbod had gedaan: de arbiters hadden ter waarborging van het recht op hoor en wederhoor de wederpartij daartoe ambtshalve de gelegenheid moeten geven. Daarmee is deze zaak op een wezenlijk onderdeel anders dan de onderhavige. In het onderhavige geval werd MSF immers niet pas op de zitting overvallen door [betrokkene 2] 3 en heeft zij naar het oordeel van het hof voldoende gelegenheid gehad om, geïnformeerd over de inhoud en het doel van [betrokkene 2] 3, zich voor en tijdens de meerdaagse zitting daarover te beraden en om, als zij dit nodig achtte, een verzoek tot de arbiter te richten om alsnog in de gelegenheid gesteld te worden nader te onderzoek te doen danwel om met het oog op [betrokkene 2] 3 een bewijsaanbod te doen.”
2.46
Ik behandel de eerste twee klachten van subonderdeel 2.1 en subonderdeel 2.2  gezamenlijk.
2.47
Het oordeel van het hof in rov. 20 dat de arbiter - behoudens bijzondere omstandigheden - MSF niet ambtshalve de gelegenheid had behoeven te geven om tegenbewijs te leveren dan wel alsnog nader onderzoek te doen naar een en ander, en dat MSF zelf had moeten aangeven dat zij daartoe de mogelijkheid wilde krijgen, getuigt m.i. niet van een onjuiste rechtsopvatting en is ook voldoende begrijpelijk gemotiveerd. Ik acht daarbij het volgende van belang.
2.48
Met betrekking tot het doen van nader onderzoek naar aanleiding van het laat indienen van stukken, verwijs ik naar hetgeen hiervoor over de door het hof in rov. 12 aangelegde maatstaf is vermeld (zie hiervoor onder 2.8-2.9, 2.35 en 2.39-2.40).
Het hof heeft vervolgens in rov. 19 vastgesteld dat MSF tijdens de zittingsdagen in de week na de telefonische hoorzitting geen gebruik heeft gemaakt van de door de arbiter uitdrukkelijk geboden mogelijkheid tot het doen van een verzoek tot aanhouding van de zaak, terwijl voor een dergelijk verzoek - naar MSF niet heeft weersproken - meer dan voldoende gelegenheid was.
Voorts heeft het hof in diezelfde rechtsoverweging vastgesteld dat MSF voldoende gelegenheid is geboden om inhoudelijk adequaat te kunnen reageren op [betrokkene 2] 3 voordat de inhoudelijke behandeling van de zaak werd gesloten.
2.49
Ten aanzien van de wijze van bewijslevering hebben partijen, zoals uit de Procedural Order van 19 april 2012
blijkt, er voor gekozen om voorafgaand aan de zitting schriftelijke getuigenverklaringen uit te wisselen. In deze Procedural Order is daartoe het volgende opgenomen:
“(…)
Procedural Order
Upon hearing the parties’ legal representatives at a procedural hearing on 16 April 2012, and having previously considered the parties’ correspondence dated 29 March 2012, 2 April 2012 and 9 April 2012,
It is ordered that:
(…)
8. 	On or before 30 July 2012, the parties simultaneously to exhange witness statements and exhibits.
9. 	On or before 9 august 2012, the parties simultaneously to exhange supplementary witness statements and exhibits.
(…)”
2.50
De afspraak was daarnaast
dat partijen de getuigen van wie schriftelijke verklaringen waren overgelegd, tijdens de zitting aan een cross-examination zouden (kunnen) onderwerpen
. Partijen hebben daar evenwel van afgezien
.
2.51
Voor MSF bestond dus zowel de mogelijkheid om om een nader onderzoek te vragen als de mogelijkheid om [betrokkene 2] (en andere getuigen) aan een cross-examination te onderwerpen. Het eerste heeft zij niet gedaan, van de tweede mogelijkheid heeft zij afgezien.
Het beginsel van hoor en wederhoor gaat onder deze omstandigheden niet zover dat de arbiter MSF dan toch ambtshalve tot nader onderzoek of nadere bewijslevering had moeten toelaten.
2.52
Het hof heeft vervolgens in rov. 21 beoordeeld of de omstandigheden in deze zaak aanleiding gaven om van die lijn af te wijken. Het hof heeft daarbij de volgende omstandigheden genoemd: (a) [betrokkene 2] 3 is enige dagen voor de zitting ingediend; (b) er heeft een telefonische hoorzitting plaatsgevonden met de arbiter waarbij deze duidelijk heeft aangegeven dat MSF in de loop van de komende zittingsweek nadere verzoeken met betrekking tot [betrokkene 2] 3 kon doen als zij dat nodig oordeelde; (c) de zitting heeft een paar dagen geduurd, met een dag onderbreking; (d) MSF heeft niet  bestreden dat het tijdschema van de zitting voldoende ruimte bood om een inschatting te maken van de wenselijkheid van de verder bewijslevering; (e) er was voor MSF - een grote, professionele partij die werd bijgestaan door een team van advocaten - voldoende gelegenheid om af te wegen of zij met betrekking tot [betrokkene 2] 3 de arbiter wilde verzoeken om (indien hij tot de conclusie zou komen dat hij [betrokkene 2] 3 in zijn overwegingen zou willen betrekken) MSF de gelegenheid te geven om nader onderzoek te doen dan wel of zij met betrekking tot [betrokkene 2] 3 een bewijsaanbod wilde doen.
2.53
Gelet op deze door het hof genoemde omstandigheden geeft zijn oordeel dat de arbiter ter waarborging van het recht op hoor en wederhoor MSF niet toch ambtshalve in de gelegenheid had moeten stellen om tegenbewijs te leveren, evenmin blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dit oordeel, dat vanwege de weging van de verschillende omstandigheden in hoge mate van feitelijke aard is, is ook voldoende begrijpelijk gemotiveerd.
2.54
In rov. 22 heeft het hof geoordeeld dat en waarom het arrest van 25 mei 2007 ([...]/Anova)
is toegesneden op de specifieke omstandigheden van het in dat arrest berechte geval en daarom niet meebrengt dat in het onderhavige geval de arbiter MSF ambtshalve had moeten toelaten tot tegenbewijs.
In genoemd arrest heeft de Hoge Raad als volgt geoordeeld:
“3.6 (…) Het oordeel van het hof komt naar de kern genomen hierop neer dat de arbiters in verschillende opzichten het recht van hoor en wederhoor hebben geschonden. Dat is in de eerste plaats het geval geweest doordat zij zonder dat een bewijsaanbod was gedaan of een bewijsopdracht was geformuleerd dan wel op andere wijze duidelijk was gemaakt waartoe het getuigenverhoor diende, de door [eiser] ter zitting meegebrachte getuige [getuige 1], die niet onafhankelijk was en werkzaamheden voor [eiser] verrichtte, als getuige hebben gehoord, waardoor Anova werd overvallen. Voorts is volgens het hof Anova weliswaar ter zitting aanwezig geweest waar zij heeft ingestemd met het verhoor, en heeft zij tijdens dat verhoor vragen kunnen stellen, maar dat neemt niet weg dat Anova in de gelegenheid had moeten worden gesteld om, geïnformeerd omtrent het doel waartoe het getuigenverhoor diende, zich uit te laten over de afgelegde verklaring en te verzoeken ook harerzijds (op een later tijdstip) getuigen te doen horen omtrent de volgens de arbiters nog niet opgehelderde en door hen relevant geachte feiten. Deze oordelen geven geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent hetgeen uit het recht van hoor en wederhoor voortvloeit. Zij zijn ook niet onbegrijpelijk, en toereikend gemotiveerd, zeker nu uit de door de arbiters weergegeven verklaring van de getuige blijkt dat diens wetenschap gedeeltelijk berustte op hetgeen de administrateur van Novavis aan de getuige had gezegd, zodat het voor de hand lag dat Anova die administrateur in contra-enquête zou hebben laten horen, waartoe haar echter niet de gelegenheid is geboden. Een bewijsaanbod behoefde Anova hiertoe niet te doen.”
2.55
Ik deel het oordeel van het hof (rov. 22) dat het arrest van de Hoge Raad specifiek op het daarin berechte geval ziet en dat daaruit niet kan worden afgeleid dat partijen in een arbitrageprocedure altijd ambtshalve in de gelegenheid moeten worden gesteld om getuigen in contra-enquête te horen. Wezenlijk anders is dat in het onderhavige geval een afspraak tussen partijen bestond over de gang van zaken met betrekking tot schriftelijke getuigenverklaringen en cross examination (zie hiervoor onder 2.49-2.50). Voorts is anders, zoals het hof terecht heeft onderkend, dat MSF niet pas op de zitting werd overvallen door [betrokkene 2] 3 en zij voldoende gelegenheid had om, geïnformeerd over de inhoud en het doel van [betrokkene 2] 3, zich voor en tijdens de meerdaagse zitting daarover te beraden en om, als zij dit nodig achtte, een verzoek tot de arbiter te richten om alsnog in de gelegenheid te worden gesteld nader onderzoek te doen dan wel om met het oog op [betrokkene 2] 3 een bewijsaanbod te doen.
2.56
In tegenstelling tot hetgeen MSF in haar schriftelijke toelichting betoogt
, kan uit het arrest [...]/Anova ook niet worden afgeleid dat het accent ligt op de zinsnede “volgens de arbiters nog niet opgehelderde en door hen relevant geachte feiten”, in die zin dat op het moment dat de arbiter tot de conclusie kwam dat de getuigenverklaring van [betrokkene 2] 3 zag op “nog niet opgehelderde en door hem relevant geachte feiten” op de arbiter de verplichting kwam te rusten MSF ambtshalve in de gelegenheid te stellen [betrokkene 2] 3 (alsnog) aan een cross examination te onderwerpen, dan wel MSF ambtshalve tot contra-enquête toe te laten. Genoemde zin betreft m.i. eveneens een specifieke omstandigheid van het in het arrest berechte geval, en heeft geen algemene(re) strekking.
2.57
MSF wijst in haar schriftelijke toelichting
nog op de omstandigheid dat in een arbitrageprocedure de schriftelijke getuigenverklaring onderdeel uitmaakt van het getuigenbewijs. Tegen deze achtergrond betoogt MSF dat het fundamenteel onjuist is om, vanwege de schriftelijkheid van het getuigenbewijs, geen ambtshalve verplichting van het scheidsgerecht om tegengetuigenbewijs toe te laten te aanvaarden of de verplichting anders in te vullen
.
Voor zover dit betoog een klacht behelst, is deze te laat aangevoerd. Daarnaast zou de klacht feitelijke grondslag missen, nu het hof niets overwogen over de schriftelijkheid van het getuigenbewijs in het kader van de beoordeling van de toepasselijkheid van het arrest [...]/Anova.
2.58
De eerste twee klachten van subonderdeel 2.1 en subonderdeel 2.2 falen op grond van het bovenstaande.
2.59
De slotklacht van subonderdeel 2.1 is gericht tegen rov. 23. Daarin heeft het hof de volgende uitleg gegeven aan par. 95 van het arbitraal vonnis:
“MSF heeft nog aangevoerd dat de arbiter zelf in zijn vonnis heeft onderkend dat er wel degelijk een hoor en wederhoor-gebrek aan [betrokkene 2] 3 kleefde, maar dat hij, zonder dit gebrek te adresseren, dit bewijs vervolgens toch in zijn beschouwingen heeft betrokken. MSF wijst in dit verband op de volgende passage in het arbitraal vonnis met betrekking tot [betrokkene 2] 3 (paragraaf 95 van het arbitraal vonnis; tekst ontleend aan de Nederlandse vertaling van het vonnis):
“In deze zaak werd door Qisheng enig bewijs overgelegd, zij het laat in de procedure, van de vraag naar ijzererts door staalfabrieken in China. (...) Ik heb rekening gehouden met het feit dat MSF geen behoorlijke kans had om dit bewijs in een kruisverhoor aan te vechten (aangezien de verklaring van [betrokkene 2] kort voor het begin van de hoorzitting werd overgelegd) en dat dit van invloed is op het gewicht dat ik er aan toeken, maar niettemin lijkt het mij dat dit bewijs enige ondersteuning vormt voor het argument van Qisheng dat Carmen erts verhandelbaar was in de betreffende periode, en het vormt het enige staving van de opinie van de heer Tucker.”
Het hof leest hierin niet dat de arbiter zelf van mening was dat het recht van hoor en wederhoor ten aanzien van [betrokkene 2] 3 is geschonden. Hij weegt bij de bepaling van het gewicht van [betrokkene 2] 3 in verhouding tot andere bewijsmiddelen slechts mee dat er met betrekking tot de betreffende verklaringen geen
kruisverhoor
heeft plaatsgevonden waarin MSF de kans had om de door [betrokkene 2] genoemde verkoopmogelijkheden aan te vechten, maar dat impliceert nog niet dat het recht van hoor en wederhoor is geschonden. Het voorgaande is immers niet onverenigbaar met de situatie dat MSF wel voldoende in de gelegenheid is gesteld om haar recht op wederhoor desgewenst te effectueren, maar die gelegenheid niet heeft gegrepen.”
2.60
De klacht luidt dat het hof heeft miskend dat de arbiter wel degelijk de geschade processuele belangen van MSF heeft onderkend, maar daaraan in zijn motivering alleen de onjuiste gevolgtrekking heeft verbonden.
Uit de eerste alinea van de bestreden rechtsoverweging blijkt dat deze klacht ook in appel is aangevoerd.
2.61
De lezing door het hof van de geciteerde paragraaf van het arbitraal vonnis is feitelijk en niet onbegrijpelijk gemotiveerd. Gelet op deze uitleg geeft het oordeel van het hof dat het feit dat er geen kruisverhoor heeft plaatsgevonden nog geen schending van het recht van hoor en wederhoor betekent, niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.  In het oordeel van het hof is, kennelijk en terecht, meegewogen dat MSF de door de arbiter geboden mogelijkheid tot het doen van een verzoek tot aanhouding van de procedure niet heeft benut - terwijl daar tijdens de zitting meer dan voldoende gelegenheid voor was - en dat MSF heeft afgezien van cross examination.
2.62
Nu beide onderdelen falen, dient het cassatieberoep te worden verworpen.
3
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
Zie rov. 1.1-1.22 van het arrest van het gerechtshof Den Haag van 10 mei 2016 en rov. 2.7 van het vonnis van  de rechtbank Den Haag van 10 september 2014.
Voor zover thans van belang. Zie voor het procesverloop in eerste aanleg het vonnis van de rechtbank Den Haag van 10 september 2014, rov. 1 en voor de procedure in hoger beroep het arrest van het gerechtshof Den Haag van 10 mei 2016, p. 1 onder het kopje “Het geding”.
Zie rov. 3.2 van het vonnis van de rechtbank Den Haag van 10 september 2014.
De cassatiedagvaarding is op 9 augustus 2016 uitgebracht.
De door partijen overgelegde procesdossiers stemmen niet volledig overeen. In het B-dossier zijn “Pleading notes MSF d.d. 17 maart 2016” opgenomen, die in het B-dossier ontbreken. Verder staan op de inventarislijst van het A-dossier de conclusie van repliek en dupliek in de cassatieprocedure vermeld, maar deze conclusies ontbreken in het dossier. Daarnaast zijn in het B-dossier de producties behorende bij de “Akte houdende overlegging producties d.d. 20 november 2013” niet in de volgorde zoals vermeld in de inhoudsopgave van de akte bijgevoegd.
ECLI:NL:HR:2003:AE9395, NJ 2004/384 m.nt. H.J. Snijders (
IMS/Modsaf-IR
).
ECLI:NL:HR:2007:BA2495, NJ 2007/294 (
[...]/Anova Food
).
Zie Kamerstukken II 1983–1984, 18 464, nr. 3, p. 28.
Zie Kamerstukken II 1985–1986, 18 464, nr. 6, p. 38.
ECLI:NL:HR:1977:AC6162, NJ 1978/449 m.nt. P.A. Stein (
De Ploeg/Kruse
).
Zie Kamerstukken II 1983–1984, 18 464, nr. 3, p. 29. Zie bijv. ook HR 18 februari 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1266, NJ 1994/765 m.nt. H.J. Snijders, rov. 3.7 (
Nordström/Van Nievelt Goudriaan & Co
).
Zie HR 17 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AE9395, NJ 2004/384 m.nt. H.J. Snijders, rov. 3.3 (
IMS/Modsaf-IR
), HR 9 januari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AK8380, NJ 2005/190 m.nt. H.J. Snijders, rov. 3.5.2 (
Nannini
), HR 25 mei 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA2495, NJ 2007/294, rov. 3.5 (
[...]/Anova Food
) en
HR 24 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3137, NJ 2010/171, rov. 4.3.1 (
IMS/Modsaf-IR II
).
Zie Kamerstukken II 1985–1986, 18 464, nr. 6, p. 37. Zie ook bijv. HR 25 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4947, NJ 2000/508 m.nt. H.J. Snijders, rov. 3.3 (
Benneton/Eco Swiss
) en HR 9 januari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AK8380, NJ 2005/190 m.nt. H.J. Snijders, rov. 3.5.2 (
Nannini
).
Zie HR 25 mei 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA2495, NJ 2007/294, rov. 3.5 (
[...]/Anova Food
) en
HR 24 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3137, NJ 2010/171, rov. 4.3.1 (
IMS/Modsaf-IR II
).
Verg. HR 12 mei 1989, ECLI:NL:HR:1989:AC2494, NJ 1989/647, rov. 3.3 (
Allert/Overweel
) en
HR 9 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT4039, NJ 2007/140, rov. 3.3 (
Wenckebach/NOB).
Verg. HR 12 maart 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2872, NJ 1999/400, rov. 3.2 en HR 8 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2024, NJ 2001/422, rov. 3.4.
Aldus H.J. Snijders in zijn noot (onder 4) bij HR 18 juni 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1003, NJ 1994/449 (
Van der Lely c.s./VDH Holding BV
) en P. Sanders, Het Nederlandse Arbitragerecht, Nationaal en Internationaal, Kluwer: Deventer 2001, p. 89–90.
Zie m.b.t. rov. 12 evenwel nog par. 2.35 en 2.39 van deze conclusie.
Ook Qisheng gaat daarvan uit, zie haar s.t., par. 4.1.1.
Hiervoor opgenomen als par. 1.9.
Hiervoor opgenomen als par. 1.12.
Zie ook de s.t. van MSF, par. 5 en 41-42.
Hiervoor opgenomen als par. 1.14.
Productie Q-6 bij de CvA van Qisheng.
Zie de s.t. van MSF, par. 5.
Zie ook de s.t. van MSF, par. 5 en 43-46.
Zie de MvG, par. 25-27, 82, 151, de pleitnotities van MSF in hoger beroep, par. 38-39 en de Pleading notes van MSF in hoger beroep, par. 40.
Zie de MvA, par. 4.2, 8.7-8.8, 8.25-8.36, 8.43, 9.28, 9.46-9.48, 9.52, 9.65, 11.4, 11.14 en de pleitnotities van Qisheng in hoger beroep, par. 5.8 en 5.10.
MSF verwijst hierbij naar (deels reeds geciteerde) passages uit het verslag van Qisheng.
Zie de s.t. van MSF, par. 46.
Zie de s.t. van MSF, par. 39-41.
ECLI:NL:HR:2002:AF1210, NJ 2004/172 m.nt. H.J. Snijders.
Zie de vorige noot.
Zie in dit verband ook het arrest van de Hoge Raad van 17 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU4616, NJ 2006/156, rov. 3.3.2 (
Life Fit
), waarin de Hoge Raad, onder herhaling van rov. 3.5.1 van het arrest Dipasa/Huyton, tot het oordeel kwam dat het hof, door rekening te houden met een kort voor de zitting ontvangen reactie op een verweerschrift, met producties, niet in strijd had gehandeld met het beginsel van hoor en wederhoor. Eiseres in cassatie had niet kenbaar gemaakt dat haar onvoldoende gelegenheid was geboden tot kennisneming van de reactie met producties, nu enige aanwijzing dat zij dat zou hebben gedaan in het proces-verbaal of de beschikking ontbrak. In het licht daarvan en nu het hof kennelijk van oordeel was dat de aard en omvang van die stukken geen beletsel vormden om daarvan binnen de beschikbare tijd kennis te nemen en daarop adequaat te reageren, mocht het hof zonder meer aannemen dat aan de eis van hoor en wederhoor was voldaan. Zie voorts HR 3 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO0197, NJ 2010/650, rov. 3.3.3 (
Van Rens/Van Waalwijk van Doorn
) waarin vernietiging volgde van het arrest van het hof, omdat het hof onvoldoende had gemotiveerd waarom een rapport van zeven bladzijden, opgemaakt na de laatste conclusie-wisseling in hoger beroep, dat zeventien dagen voor het pleidooi in hoger beroep ter griffie en door de wederpartij werd ontvangen, niet meer in de beoordeling kon worden betrokken, eventueel met aanhouding van de behandeling dan wel met gelegenheid tot het nemen van een nadere akte. Zie ook Asser Procesrecht Giesen 1 2015/316.
ECLI:NL:XX:1997:AD4449, NJ 1998/278 m.nt. H.J. Snijders, rov. 33.
Ook in arbitrageprocedures heeft te gelden dat partijen tijdig in de gelegenheid moeten zijn gesteld zich uit te laten over stukken die arbiters aan hun vonnis ten grondslag leggen, waarvan beide partijen geen kennis  dragen, zie HR 18 juni 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1003, NJ 1994/449 m.nt. H.J. Snijders, rov. 3.3 (
Van der Lely/VDH Holding B.V.
), waar een schending van het beginsel van hoor en wederhoor werd aangenomen, omdat een arbiter een verslag van een gesprek van de arbiters met de accountant van een van de partijen (zonder medeweten van partijen en hun advocaten) aan het arbitraal vonnis ten grondslag had gelegd, zonder dat dit verslag aan partijen ter beschikking was gesteld en partijen de gelegenheid was geboden zich over de inhoud daarvan uit te laten. Dat voor eiser in cassatie de mogelijkheid bestond om - op de hoogte van het gesprek - zich eigener beweging tot de arbiters te wenden om een nadere verklaring te geven m.b.t. het onderwerp van het gesprek, maakt dit niet anders.
Zie de s.t. van MSF, par. 40.
Zie ook de s.t. van MSF, par. 17 en 47.
ECLI:NL:HR:2007:BA2495, NJ 2007/294, JBPR 2007/75 m.nt. J.F. Fleming, TVA 2008/10 m.nt. J.J. van Haersolte-van Hof. Zie over dit arrest ook M.H. de Boer, TCR 2008/4, p. 139-141.
In de s.t. van MSF wordt in par. 53 opgemerkt dat een beroep op de door MSF gestelde omstandigheden wordt gedaan in het licht van het arrest HR 29 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AF1210, NJ 2004/172 m.nt. H.J. Snijders (
Dipasa/Huyton
).
Zie ook de s.t. van MSF, par. 6.
Productie 2d bij de akte houdende overlegging producties van MSF.
Zie o.a. de CvA van Qisheng in eerste aanleg, par. 3.5.3; de MvG, par. 30-31; de MvA, par. 8.9, 8.40-8.43, 11.21; de Antwoordakte op ‘Akte nadere uitlatingen’ van Qisheng, par. 1.1 en de pleitnotities van Qisheng in hoger beroep, par. 5.11. Zie ook de s.t. van MSF, par. 28-29 en de s.t. van Qisheng, par. 2.5.1.
De door partijen afgesproken systematiek met betrekking tot het leveren van getuigenbewijs, is een werkwijze die vaker in internationale arbitrages wordt toegepast. Zie daarover o.a. C.S.K. Fung Fen Chung, Bewijsmiddelen in het arbitraal geding, diss. Rotterdam 2004, p. 177-180 en 190-192 en N.D. O’Malley, Rules of Evidence in International Arbitration, An Annotated Guide, London: Informa 2012, p. 116-117 en 249-252. Zie ook de s.t. van MSF, par. 28-29.
Vaststaand feit, zie par. 1.18.
Zie noot 39.
Zie par. 26.
Zie par. 27-33.
Zie de s.t. van MSF, par. 51.