ECLI:NL:GHSHE:2016:269
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
Uitspraak: 28 januari 2016
Zaaknummer: F 200.175.464/01
Zaaknummer eerste aanleg: C/03/193826 / FA RK 14-2181
in de zaak in hoger beroep van:
[appellant]
,
wonende te [woonplaats] , België,
appellant,
hierna te noemen: de vader,
advocaat: mr. M.M.A.F.C. Lienaerts,
tegen
[verweerster]
,
wonende te [woonplaats] ,
verweerster,
hierna te noemen: de moeder
,
advocaat: mr. M.J.L. van den Aker-Groffen.
In zijn hoedanigheid als omschreven in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:
- de Raad voor de Kinderbescherming,
vestiging: [vestigingsplaats] ,
hierna te noemen: de raad.
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, van 19 mei 2015.
2
Het geding in hoger beroep
2.1.
Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 18 augustus 2015, heeft de vader verzocht voormelde beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, het inleidende verzoek van de moeder om het eenhoofdig gezag uit te oefenen over de minderjarige kinderen van partijen niet-ontvankelijk te verklaren dan wel af te wijzen als zijnde ongegrond en/of onvoldoende onderbouwd.
2.2.
Bij verweerschrift met één productie, ingekomen ter griffie op 2 oktober 2015, heeft de moeder verzocht de verzoeken van de vader in hoger beroep af te wijzen met bekrachtiging van de bestreden beschikking.
2.3.1.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 22 december 2015. Bij die gelegenheid zijn gehoord:
- de vader, bijgestaan door mr. G. Tajjiou, waarnemend voor mr. [NAAM];
-
de moeder, bijgestaan door mr. [NAAM]n Aker-Groffen;
-
de raad, vertegenwoordigd door mevrouw [vertegenwoordiger van de raad] .
2.3.2.
Het hof heeft de hierna te noemen minderjarigen [minderjarige 1] en [minderjarige 2] in de gelegenheid gesteld hun mening kenbaar te maken. Beiden hebben hiervan gebruik gemaakt: [minderjarige 2] door de verschijnen voor het kinderverhoor en [minderjarige 1] middels een brief.
[minderjarige 2] is voorafgaand aan de mondelinge behandeling ter zitting buiten aanwezigheid van partijen en overige belanghebbenden gehoord.
[minderjarige 1] heeft het hof een brief doen toekomen, die door [minderjarige 2] aan het hof is overhandigd gedurende het kinderverhoor.
Ter zitting heeft de voorzitter de inhoud van het kinderverhoor van [minderjarige 2] en de inhoud van de brief van [minderjarige 1] zakelijk weergegeven, waarna partijen en de raad de gelegenheid hebben gekregen daarop te reageren.
2.4.
Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
de processen-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 16 oktober 2014 en 10 april 2015;
de V-formulieren met bijlagen van de advocaat [NAAM]d.dis 17 september 2015 en 21 september 2015;
- de ter zitting door mr. [NAAM].
3
De beoordeling
3.1.
Partijen zijn op 12 augustus 1997 te Agadir (Marokko) met elkaar gehuwd. Uit dit huwelijk zijn geboren:
- [minderjarige 1] (hierna: [minderjarige 1] ), op [geboortedatum] 1999 te [geboorteplaats] ,
- [minderjarige 2] (hierna: [minderjarige 2] ), op [geboortedatum] 2002 te [geboorteplaats] ,
- [minderjarige 3] (hierna: [minderjarige 3] ), op [geboortedatum] 2005 te [geboorteplaats] .
3.2.
Bij beschikking van 30 augustus 2006 heeft de rechtbank Roermond (thans rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond) tussen partijen de echtscheiding uitgesproken, welke beschikking op 5 oktober 2006 is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
3.3.
Bij de (echtscheidings-)beschikking van 30 augustus 2006 heeft de rechtbank voorts bepaald dat de kinderen hun hoofdverblijf bij de moeder hebben. Sinds de beschikking van de rechtbank van 29 april 2009 is er sprake geweest van een vastgelegde zorgregeling tussen de vader en de kinderen.
De rechtbank heeft vervolgens bij beschikking van 22 februari 2012 bepaald dat er geen regeling van de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken meer zal zijn.
3.4.1.
Bij beschikking van 12 november 2014 heeft de rechtbank, naar aanleiding van het verzoek van de moeder om haar voortaan alleen het ouderlijk gezag over de kinderen te laten uitoefenen, de raad verzocht een onderzoek te doen en een rapport en advies uit te brengen over het ouderlijk gezag. De rechtbank heeft de beslissing aangehouden in afwachting van het onderzoek en advies van de raad.
3.4.2.
De raad heeft vervolgens in het rapport van 29 januari 2015 geconcludeerd dat er onvoldoende gronden zijn voor het wijzigen van het gezamenlijk gezag. De ouders maken elkaar weliswaar zwart en hun communicatie is niet optimaal, maar de kinderen zitten niet klem tussen hun ouders. De raad is geen zwaarwegende argumenten tegen gekomen die maken dat eenhoofdig gezag in het belang van de kinderen is.
3.4.3.
Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank bepaald dat het gezag over de kinderen alleen aan de moeder toekomt, aangezien – kort gezegd – de vader in het geheel geen invulling geeft aan zijn ouderlijk gezag waardoor voor de kinderen bijzondere ontwikkelingen geen doorgang kunnen vinden. Een gezamenlijke gezagsuitoefening wordt hierdoor onmogelijk gemaakt, waardoor de rechtbank het in het belang van de kinderen acht dat de moeder wordt belast met het eenhoofdig gezag.
3.5.
De vader kan zich met deze beslissing niet verenigen en hij is hiervan in hoger beroep gekomen. In zijn appelschrift voert hij, kort samengevat, aan dat de rechtbank ten onrechte en in weerwil van het advies van de raad het eenhoofdig ouderlijk gezag aan de moeder heeft toegekend. De motivering van de rechtbank dat de vader niet althans onvoldoende zou reageren op verzoeken van de moeder en daarmee geen invulling zou geven aan het ouderlijke gezag is volgens hem ontoereikend om de gezagswijziging te rechtvaardigen. De moeizame communicatie tussen de ouders rechtvaardigt geen gezagswijziging. Ook de raad heeft de slechte communicatie tussen de ouders niet als een ontwikkelingsbedreiging genoemd in het rapport van 29 januari 2015. De vader erkent dat de communicatie tussen partijen ruimte biedt voor verbetering. De raad concludeert echter dat een en ander onvoldoende is om aan te nemen dat de kinderen klem zitten tussen de ouders. Tot slot stelt de raad vast dat er geen signalen zijn welke op ontwikkelingsbedreiging(en) kunnen duiden. De vader stelt dat hij altijd ingaat op de behoeften van [minderjarige 1] en [minderjarige 3] om contact met hem te hebben en hij geeft [minderjarige 2] de ruimte om – als hij dat wenst – contact met hem op te nemen. [minderjarige 1] en [minderjarige 3] geven aan het contact met de vader als prettig te ervaren.
3.6.
De moeder voert in haar verweerschrift, kort samengevat, aan dat uit het rapport van de raad naar voren komt dat de vader zich moeilijk kan inleven in de kinderen en niet inziet wat zij nodig hebben. Ten aanzien van de uitvoering van de zorgregeling in het verleden heeft de vader zich bepalend opgesteld en kwam hij de kinderen ophalen als het hem uitkwam. Hij kan zich moeilijk voorstellen wat het voor de kinderen betekent als hij hen niet kwam ophalen en nam hiervoor nimmer de verantwoordelijkheid. De moeder heeft de vader meerdere malen toestemming moeten vragen om te reizen met de kinderen alsook voor een buitenlandse stage voor [minderjarige 1] . De vader is hiervoor niet altijd bereikbaar gebleken of hij heeft zijn toestemming geweigerd zodat meerdere reizen geen doorgang konden vinden. Ook heeft de vader niet aan de moeder te kennen gegeven dat hij is verhuisd waardoor de moeder niet op de hoogte was van het adres van de vader. De moeder is van mening dat er sprake is van een terugkerend patroon in het gedrag van de vader. Hij neemt zelf geen enkel initiatief en informeert niet naar de kinderen. Hij reageert niet of te laat op verzoeken van de moeder of de kinderen en legt de verantwoordelijkheid hiervoor bij de moeder neer. Tijdens de zittingen die in de loop van de tijd hebben plaatsgevonden, doet de vader beloften en bagatelliseert hij de gevolgen van zijn gedrag voor de kinderen. Hij komt echter zijn beloften niet na. Pogingen om de communicatie tussen partijen te verbeteren zijn in het verleden op niets uitgelopen. De moeder stelt dat bij de vader niet de bereidheid bestaat om een gelijkwaardig gesprek met de moeder te voeren. Hij is niet bereid om de inbreng van de moeder te accepteren. Volgens de moeder maakt de vader het haar onmogelijk om haar taken als gezaghebbende en verzorgende ouder te kunnen uitvoeren. Hoewel de moeder de vereiste toestemming ook bij de rechtbank kan verzoeken, gaat het om een structureel probleem. Van de moeder kan niet worden verlangd dat zij elke keer een procedure tot vervangende toestemming moet gaan voeren. De houding van de vader belemmert de moeder actief in het uitoefenen van haar ouderlijke taken hetgeen aantoonbaar nadelig is voor de kinderen. Anders dan de vader stelt, vindt er momenteel in het geheel geen contact plaats tussen de kinderen en de vader.
3.7.
Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep is het volgende gebleken. De moeder heeft onbestreden verklaard dat het laatste contact tussen de vader en de kinderen in december 2014 heeft plaatsgevonden. Tussen de ouders onderling is er evenmin sprake van contact. De moeder heeft onbetwist verklaard dat de vader niet bij haar informeert naar de kinderen en evenmin, hoewel hij daartoe als gezagdragende ouder gerechtigd is, contact zoekt met de school van de kinderen om zich te laten informeren over hun voortgang.
[minderjarige 2] heeft tijdens het kinderverhoor, zakelijk weergegeven, verklaard dat hij zijn vader al vier jaar niet heeft gezien en dat hij het prettiger zou vinden als zijn moeder zelf kan beslissen over de vakanties. Volgens [minderjarige 2] heeft een geplande vakantie naar Barcelona, circa twee jaar geleden, geen doorgang gehad omdat de vader weigerde zijn toestemming te geven. [minderjarige 2] en [minderjarige 1] (gelet op de inhoud van de door [minderjarige 2] overgelegde brief van [minderjarige 1] ) ervaren het als storend dat het hele gezin afhankelijk is van de toestemming van de vader bij vakanties.
3.8.
De raad heeft, gelet op hetgeen ter zitting nader aan de orde is gekomen en gebleken, het hof geadviseerd om het gezag over de kinderen alleen aan de moeder te laten. De raad komt hiermede terug op het in het raadsrapport van 29 januari 2015 gegeven advies het gezamenlijk gezag te handhaven. De raad ziet niet langer een basis voor gezamenlijk gezag, gezien de houding van de vader in de afgelopen jaren, waarbij de raad in aanmerking neemt dat er sinds het uitbrengen van het eerdere advies bijna een jaar is verstreken waarin geen enkele verbetering is opgetreden inzake de betrokkenheid en aanwezigheid van de vader. De raad is van mening dat gezamenlijk gezag niet langer dient te worden nagestreefd en wijziging van het gezamenlijk gezag anderszins (conform artikel 1:253n BW lid b) in het belang van de kinderen noodzakelijk is. Volgens de raad scheelt het de kinderen en de moeder veel ‘gedoe’ indien de moeder inzake belangrijke kwesties aangaande de kinderen niet afhankelijk is van toestemming van de vader.
3.9.
De advocaat [NAAM]gaat en vraagt het hof gelegenheid hier schriftelijk op te reageren. Het hof wijst er op dat de raad aansluit op ontwikkelingen zo als die zich ter zitting voor doen en vraagt de advocaat [NAAM]. De advocaat [NAAM]raad nu zijn eigen, lijvige rapport tegen spreekt. De vader is wel aanwezig in het leven van de kinderen. Het klopt dat het moeilijk verloopt.
Het hof overweegt als volgt.
3.10.1.
Het hof stelt vast dat de moeder en de vader na de echtscheiding gezamenlijk het ouderlijk gezag over de kinderen zijn blijven uitoefenen.
3.10.2.
Ingevolge artikel 1:253n van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de rechter op verzoek van de niet met elkaar gehuwde ouders of een van hen het gezamenlijk gezag beëindigen indien nadien de omstandigheden zijn gewijzigd of bij het nemen van de beslissing van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan.
De rechter bepaalt dat het gezag over een kind aan één ouder toekomt indien:
er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of
wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
3.10.3.
Het ontbreken van een goede communicatie tussen de ouders brengt niet zonder meer mee dat in het belang van de kinderen het ouderlijk gezag aan één van de ouders moet worden toegekend. Wel is voor gezamenlijk gezag vereist dat de ouders in feite in staat zijn tot een behoorlijke gezamenlijke gezagsuitoefening en dat zij beslissingen van enig belang over de kinderen in gezamenlijk overleg kunnen nemen, althans tenminste in staat zijn vooraf afspraken te maken over situaties die zich rond de kinderen kunnen voordoen, zodanig dat zij niet klem of verloren raken tussen de ouders, dan wel anderszins de noodzaak ontstaat het gezamenlijk gezag te beëindigen.
3.10.4.
Uit de inhoud van de stukken en het verhandelde ter zitting, is het hof gebleken dat de vader feitelijk geen invulling geeft of wenst te geven aan gezagstaken. De vader reageert niet of te laat op verzoeken van de moeder om zijn toestemming te geven voor verscheidene kwesties. Daarnaast heeft de vader al jaren geen contact met [minderjarige 3] en [minderjarige 2] . Volgens de vader heeft hij nog wel sporadisch contact met [minderjarige 1] , hetgeen door de moeder wordt betwist. Ter zitting van het hof heeft de moeder verklaard dat het laatste contact tussen de vader en de kinderen in december 2014 heeft plaatsgevonden. Tussen de ouders onderling is er evenmin sprake van contact. Volgens [minderjarige 2] heeft een geplande vakantie naar Barcelona, circa twee jaar geleden, geen doorgang gehad omdat de vader weigerde zijn toestemming te geven. Het hof constateert dat [minderjarige 2] en [minderjarige 1] (gelet op de inhoud van de door [minderjarige 2] overgelegde brief van [minderjarige 1] ) het als storend ervaren dat het hele gezin afhankelijk is van de toestemming van de vader bij vakanties.
Het hof overweegt dat voldoende aannemelijk is geworden dat het enkele behouden van het ouderlijk gezag van de vader – waaraan door de vader op geen enkele wijze actieve invulling wordt gegeven – tot gevolg heeft dat de kinderen de afgelopen jaren op meerdere gebieden werden, en thans nog worden, belemmerend, hetgeen het hof nadelig acht voor hun ontwikkeling. Uit de inhoud van de stukken is gebleken dat de stage van [minderjarige 1] in het buitenland geen doorgang heeft gehad, omdat de toestemming van de vader ontbrak. Verder heeft het ontbreken van de vereiste toestemming van de vader er bij herhaling voor gezorgd dat de moeder en de kinderen niet naar het buitenland op vakantie konden gaan.
3.10.5.
Het hof overweegt voorts dat de moeder feitelijk het gezag al geruime tijd alleen uitoefent. De vader is de afgelopen jaren niet tot nauwelijks betrokken geweest in het leven van de kinderen en hij heeft weinig zicht op hun ontwikkeling. Het hof acht de vader niet (langer) in staat om beslissingen te nemen die aansluiten bij de ontwikkelingsbehoeften van de kinderen. Hetgeen zich in de praktijk heeft voorgedaan getuigt daarvan.  Wijziging van het gezamenlijk gezag in eenhoofdig gezag van de moeder acht het hof in het belang van de kinderen noodzakelijk. Van de moeder kan ook niet worden gevergd dat zij telkens wanneer toestemming van de vader noodzakelijk is een procedure tot vervangende toestemming aanhangig moet maken bij de rechtbank.
3.10.6.
Op grond van het vorenstaande zal het hof de beschikking waarvan beroep  bekrachtigen.  Het hof zal de beslissing van de rechtbank aanvullen met een uitvoerbaar bij voorraadverklaring, die de rechtbank, zonder nadere motivering, achterwege heeft gelaten.
4
De beslissing
Het hof:
bekrachtigt de bestreden beschikking;
vult de bestreden beschikking aan met de bepaling dat deze uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard en verklaart deze aanvulling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. C.A.R.M. van Leuven, H. van Winkel, A.M.M. Hompus en in het openbaar uitgesproken op 28 januari 2016.