ECLI:NL:PHR:2017:327
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 16/04802 W
Zitting: 14 maart 2017
Mr. T.N.B.M. Spronken
Conclusie inzake:
[veroordeelde]
1. Bij vonnis van 18 augustus 2016 heeft de rechtbank Rotterdam verlof verleend tot de tenuitvoerlegging van het arrest van het Hof van Beroep te Antwerpen (België) van 14 oktober 2011, waarbij [veroordeelde] wegens overtreding van de Belgische Opiumwet en deelneming aan een criminele organisatie is veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zeven jaren. De rechtbank heeft [veroordeelde] veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 51 maanden.
Het Hof van Beroep te Antwerpen heeft daarnaast [veroordeelde] veroordeeld tot een geldboete van €5.000. Hoewel het toepasselijke verdrag wel in de mogelijkheid daartoe voorziet, hebben de Belgische autoriteiten klaarblijkelijk niet om de tenuitvoerlegging van dit deel van het arrest verzocht.
2. Het cassatieberoep is ingesteld namens [veroordeelde] en mr. T.E. Korff, advocaat [NAAM], heeft drie middelen van cassatie voorgesteld.
3. Voor een goed begrip van de zaak is het van belang eerst te wijzen op de volgende door de rechtbank vastgestelde gang van zaken. [veroordeelde] heeft de Nederlandse nationaliteit en is door het Hof van Beroep te Antwerpen op 14 oktober 2011 veroordeeld tot 7 jaren gevangenisstraf. Dit arrest is op 20 maart 2012 onherroepelijk geworden. Vervolgens is [veroordeelde] op 15 mei 2012 in Peru aangehouden ter fine van uitlevering aan België en daar gedetineerd geweest tot en met 16 februari 2013. [veroordeelde] is daarna op eigen gelegenheid naar Nederland gekomen. De Belgische autoriteiten hebben bij brief van 11 februari 2014 aan Nederland verzocht om de tenuitvoerlegging van de aan [veroordeelde] in België opgelegde gevangenisstraf over te nemen. Op 3 maart 2014 is [veroordeelde] in Nederland aangehouden en op 9 april 2015 heeft de Minister van Veiligheid en Justitie aan het openbaar ministerie verzocht het verzoek van de Belgische autoriteiten in behandeling te nemen. Op 26 juni 2015 heeft de officier van justitie schriftelijk gevorderd dat de rechtbank verlof verleent tot tenuitvoerlegging van de Belgische straf in Nederland.
Tot slot is van belang dat het verzoek van België oorspronkelijk was gebaseerd op art. 4 van het Kaderbesluit 2008/909/JBZ van de Raad van 27 november 2008 inzake de toepassing van het beginsel van wederzijdse erkenning op strafvonnissen, in welk geval de WETS van toepassing zou zijn. Tijdens de procedure in Nederland bleek echter dat niet de WETS maar de WOTS van toepassing is omdat het (onherroepelijke) arrest van het Hof van Antwerpen is gewezen vóór 5 december 2011. Voor uitspraken voorafgaand aan die datum geldt de procedure op basis van de WOTS, zodat de straf op grond daarvan dient te worden omgezet.
Hierdoor is met de goedkeuring van de Belgische autoriteiten alsnog de omzettingsprocedure in het kader van de WOTS gestart. De rechtbank heeft in dat verband in haar uitspraak vastgesteld dat de vordering tot tenuitvoerlegging is gegrond op het Europees Verdrag inzake de internationale geldigheid van strafvonnissen (EVIG).
4. Het
eerste middel
behelst de klacht dat de rechtbank in strijd met het bepaalde in art. 31, tweede lid, WOTS de door de verdachte in Peru in uitleveringsdetentie doorgebrachte tijd als strafverminderende omstandigheid heeft meegenomen bij het bepalen van de op te leggen straf in plaats van die tijd af te trekken van de ten uitvoer te leggen straf.
4.1. In de bestreden uitspraak heeft de rechtbank met betrekking tot de opgelegde straf, voor zover relevant, het volgende overwogen:
‘’De door de officier van justitie gevorderde gevangenisstraf voor de duur van 7 jaren (= 84 maanden) wordt in beginsel, gelet op de ernst van de strafbare feiten, passend en geboden acht.
De veroordeelde heeft van 15 mei 2012 tot en met 16 februari 2013, derhalve 9 maanden en 7 dagen, in Peru in uitleveringsdetentie doorgebracht. Naar het oordeel van de rechtbank staat genoemde duur van de uitleveringsdetentie, gelet op de zwaarte daarvan, naar Nederlandse maatstaven gelijk aan 27 maanden gevangenisstraf.
Voorts wordt vanwege het tijdsverloop in deze zaak 6 maanden gevangenisstraf in mindering gebracht.
Gelet op het vorenstaande, zal aan de veroordeelde een gevangenisstraf voor de duur van 51 maanden (84 - 27 - 6) worden opgelegd.’’
4.2. Verder heeft de rechtbank bevolen dat de tijd welke [veroordeelde] in Nederland in voorlopige hechtenis heeft doorgebracht, bij de tenuitvoerlegging van de straf in mindering zal worden gebracht. Uit de toelichting op het middel blijkt dat de steller van het middel de rechtbank kan volgen voor zover zij bepaalt dat de in Peru doorgebrachte uitleveringsdetentie van 9 maanden en 7 dagen, gelet op de zwaarte daarvan, naar Nederlandse maatstaven gelijk wordt gesteld aan 27 maanden gevangenisstraf in Nederland. De steller van het middel kan zich echter niet vinden in de wijze waarop de rechtbank deze uitleveringsdetentie vervolgens in mindering brengt. De steller van het middel is van mening dat de rechtbank had moeten bepalen dat die tijd bij de tenuitvoerlegging van de straf in mindering dient te worden gebracht. Middels een tweetal rekensommen legt de steller van het middel uit wat het belang van [veroordeelde] bij de aftrek van de uitleveringsdetentie bij de uitvoering van de opgelegde straf is. Uitgaande van het oordeel van de rechtbank ziet de berekening er volgens de steller van het middel als volgt uit:
‘’Verzoeker is in Nederland gedetineerd geweest in de periode van 2 maart 2014 tot 5 maart 2014 (zie uitspraak pagina 3) en van 28 augustus 2016 tot 22 september 2016 (zie bijlage), in totaal 28 dagen. Dit komt dus neer op een strafrestant van 34 maanden (2/3 van 51 maanden) minus 28 dagen, te weten 33 maanden en 2 dagen.’’
Indien de duur van de in Peru ondergane uitleveringsdetentie wordt afgetrokken bij de uitvoering van de opgelegde straf, ziet de berekening er volgens de steller van het middel als volgt uit:
‘’1. Gevangenisstraf voor de duur van 7 jaren - 6 maanden voor het tijdsverloop = bruto straf van 78 maanden.
2. 2/3 van de bruto straf van 78 maanden (uitgaande van een voorwaardelijke invrijheidstelling nadat 2/3 van het strafdeel is ondergaan) = netto straf van 52 maanden.
3. Netto straf van 52 maanden - de reeds ondergane detentie in Peru vastgesteld op 27 maanden - de 28 dagen die verzoeker reeds in Nederland in detentie heeft doorgebracht = strafrestant van 24 maanden en 2 dagen.’’
4.3. De relevante bepalingen waarop het middel berust luiden als volgt:
‘’Art. 44 EVIG:
1. (…)
2. (…)
3. Delen van de door de verzoekende Staat opgelegde sanctie en perioden van voorlopige hechtenis, die door de veroordeelde zijn ondergaan na het vonnis, worden integraal in mindering gebracht. Hetzelfde geldt voor de preventieve hechtenis die de veroordeelde in de verzoekende Staat vóór zijn veroordeling heeft ondergaan, voor zover de wet van die Staat dat vereist.
4. (…)
Art. 31 WOTS:
1. (…)
2. Bij het opleggen van tijdelijke gevangenisstraf of hechtenis beveelt de rechtbank, dat de tijd gedurende welke de veroordeelde in de vreemde staat ter uitvoering van de hem aldaar opgelegde sanctie, met het oog op zijn overbrenging naar Nederland en uit hoofde van deze wet van zijn vrijheid beroofd is geweest, bij de uitvoering van die straf geheel in mindering zal worden gebracht. De rechtbank kan een overeenkomstig bevel geven bij het opleggen van een geldboete. Indien zij dit bevel geeft, bepaalt zij in haar uitspraak volgens welke maatstaf de aftrek zal geschieden.
3. (…)’’
4.4. Naast de in art. 31, tweede lid, WOTS genoemde gevallen valt onder het begrip sanctie in de desbetreffende bepaling volgens de Hoge Raad ook de in het buitenland voorlopige hechtenis doorgebrachte tijd, zodat die in mindering dient te worden gebracht bij de uitvoering van de straf.
Datzelfde geldt voor de tijd die een veroordeelde heeft doorgebracht in overleveringsdetentie in Nederland vóór zijn veroordeling in het buitenland.
Tot slot geldt dit ook voor de in Nederland doorgebrachte tijd in voorlopige hechtenis voorafgaand aan de uitlevering of overlevering en veroordeling in het buitenland, ingeval aan die voorlopige hechtenis en aan de veroordeling in het buitenland hetzelfde feitencomplex ten grondslag ligt.
4.5. De eerste vraag die in onderhavig geval moet worden beantwoord, is of de rechtbank gehouden was de in Peru ondergane detentie af te trekken, hetzij bij de strafoplegging hetzij door te bepalen dat dit bij de uitvoering van de straf dient te gebeuren.
De tijd die volgens art. 44, derde lid, EVIG integraal in mindering dient te worden gebracht, betreft:
(i) delen van de door de verzoekende staat opgelegde sanctie en perioden van voorlopige hechtenis, die door [veroordeelde] zijn ondergaan na het vonnis; en
(ii) preventieve hechtenis die [veroordeelde] in de verzoekende staat vóór zijn veroordeling heeft ondergaan.
De tijd die volgens art. 31, tweede lid, WOTS in mindering dient te worden gebracht, betreft de tijd gedurende welke [veroordeelde]:
(i) in de vreemde staat ter uitvoering van de hem aldaar opgelegde sanctie van zijn vrijheid is beroofd;
(ii) met het oog op zijn overbrenging naar Nederland van zijn vrijheid is beroofd; en
(iii) uit hoofde van de art. 8 tot en met 11 WOTS van zijn vrijheid is beroofd.
4.6. De in Peru ondergane detentie in het kader van uitlevering tussen Peru en België kan dus niet worden geschaard onder het begrip sanctie of voorlopige hechtenis als bedoeld in art. 44, derde lid, EVIG of art. 31, tweede lid, WOTS. In die bepalingen wordt namelijk alleen gesproken over detentie ondergaan in de verzoekende of vreemde staat (in dit geval België), de aangezochte staat (in dit geval Nederland), of detentie met het oog op overbrenging naar Nederland. De in Peru ondergane uitleveringsdetentie valt hier niet onder, zodat de EVIG en de WOTS, naar de letter van de daarin opgenomen regeling, niet in een expliciete grondslag voorzien voor de aftrek van de in Peru ondergane detentie.
4.7. Het zou echter onlogisch en onbillijk zijn de in Peru ondergane uitleveringsdetentie niet te betrekken bij de omzettingsprocedure. De uitleveringsdetentie die [veroordeelde] in Peru heeft ondergaan betreft immers hetzelfde feitencomplex en dezelfde uitspraak als die als grondslag dienen voor de tenuitvoerlegging in Nederland.
De rechtbank is blijkens het proces-verbaal ter terechtzitting van 19 mei 2016 ervan uitgegaan dat de detentie in Peru ‘’executiedetentie’’ betrof.
Wanneer deze detentie in België zou zijn ondergaan ter (gedeeltelijke) executie van zijn straf of in het kader van de overbrenging van [veroordeelde] naar Nederland, dan zou de Nederlandse rechter gehouden zijn te bepalen dat deze in mindering moet worden gebracht bij de uitvoering van de straf. Daarom brengt een redelijke uitleg van de betrokken bepalingen met zich, dat de in Peru ondergane detentie ook door de rechter moet worden meegenomen in de omzettingsprocedure van de straf in het in België gewezen arrest. Dat een dergelijke uitleg de Hoge Raad niet vreemd is, blijkt uit de onder 4.4 aangehaalde jurisprudentie. Uit de uitvoerige strafmotivering blijkt dat de rechtbank dat ook heeft gedaan, zij het bij de strafoplegging.
4.8. De volgende vraag is, of de rechtbank de in Peru ondergane detentie op de juiste wijze in mindering heeft gebracht. Zoals gezegd, heeft de rechtbank die detentie in mindering gebracht bij het bepalen van de straf. Zij heeft daarbij niet 9 maanden en 7 dagen afgetrokken, maar 27 maanden, vanwege de kennelijk zware detentieomstandigheden in Peru. Aangezien de rechter vrij is om een straf op te leggen die hem in het licht van alle omstandigheden rechtvaardig en doelmatig voorkomt,
is het oordeel dat op de straf 27 maanden in mindering wordt gebracht, in plaats van 9 maanden en 7 dagen, op zichzelf toegestaan en ook goed te verdedigen. Daar klaagt het middel ook niet over. Indien de aftrek (uitgaande van een redelijke wetsuitleg) had moeten worden gebaseerd op art. 44, derde lid, EVIG en art. 31, tweede lid, WOTS, zoals in het middel wordt betoogd, dan had de rechtbank moeten bepalen dat de in Peru ondergane detentie in mindering moet worden gebracht bij de uitvoering van de straf. Hoewel dit naar mijn mening de koninklijke weg is en eigenlijk had moeten gebeuren, is het de vraag wat [veroordeelde] daarmee in het onderhavige geval opschiet en of hij niet beter af is met de wijze waarop de rechtbank de in Peru ondergane uitleveringsdetentie in de strafmaat heeft verwerkt.
4.9. Op zichzelf ben ik het dus met de steller van het middel eens dat in casu als uitgangspunt moet gelden dat de aftrek had dienen plaats te vinden zoals is bepaald in art. 44, derde lid, EVIG en art. 31, tweede lid, WOTS. Tot cassatie hoeft dat echter niet te leiden en wel om het volgende. Als deze lijn wordt gevolgd, dan zou [veroordeelde] geen aanspraak kunnen maken op aftrek van méér dan de daadwerkelijk ondergane detentie van 9 maanden en 7 dagen. In tegenstelling tot wat de steller van het middel kennelijk meent, voorziet art. 31, tweede lid, WOTS daarin ook niet. Het daarin vervatte voorschrift dat de rechtbank bepaalt volgens welke maatstaf de aftrek zal geschieden ziet namelijk slechts op de aftrek van detentie bij het opleggen van een geldboete.
De aftrek bij de uitvoering van de straf zou in onderhavig geval dus precies 9 maanden en 7 dagen zijn. Indien daarvan wordt uitgegaan, zou het uiteindelijke strafrestant aanzienlijk hoger liggen dan bij de door de rechtbank toegepaste vermindering van de straf, namelijk 41 maanden en 25 dagen.
Nu kan natuurlijk in een dergelijk geval de rechtbank ook bij de oplegging van de straf verdisconteren dat de uitleveringsdetentie in Peru heeft plaatsgevonden en daarom een lagere straf opleggen, die per saldo op hetzelfde resultaat uitkomt als de bestreden beslissing. Voor [veroordeelde] is dat echter lood om oud ijzer. In ieder geval kan niet worden volgehouden dat de rechtbank door de in Peru ondergane detentie te waarderen op 27 maanden en die als persoonlijke omstandigheid te verdisconteren in de strafmaat een voor de [veroordeelde]  ongunstigere uitkomst is, dan indien de rechtbank had bepaald dat de uitleveringsdetentie in mindering moet worden gebracht van de straf. Het middel ontbeert mijns inziens dan ook enig belang.
4.10. Het middel is vergeefs voorgesteld.
5. Het
tweede middel
behelst de klacht dat de rechtbank in strijd met het bepaalde in art. 31, eerste lid, WOTS en art 44, tweede lid, EVIG, in haar uitspraak er geen blijk van heeft gegeven of – althans op grond van welke informatie – is onderzocht of de strafrechtelijke positie van de [veroordeelde] wordt verzwaard, zodat de bestreden uitspraak om die reden ontoereikend is gemotiveerd.
5.1. De klacht is gestoeld op het feit dat in België andere regels gelden ten aanzien van de voorwaardelijke invrijheidstelling dan in Nederland. In België kunnen veroordeelden die een vrijheidsstraf hebben opgelegd gekregen die de drie jaar te boven gaat, in aanmerking komen voor voorwaardelijke invrijheidstelling na een derde van de totale strafduur (terwijl dat in Nederland eerst na twee derde van de straf het geval is).
Volgens de steller van het middel was de rechtbank gehouden nader onderzoek daaromtrent te doen en daar blijk van te geven, ook indien de verdediging ter terechtzitting daaromtrent geen verweer heeft gevoerd. Daarbij moet worden opgemerkt dat het openbaar ministerie daarover wel een standpunt heeft ingenomen en de rechtbank dat standpunt heeft gevolgd. Volgens de steller van het middel volgt bovenstaande verplichting uit art. 44, tweede lid, EVIG, aangezien die bepaling de oplegging van een zwaardere sanctie in de weg staat.
5.2. De officier van justitie heeft in dit kader blijkens het aan het proces-verbaal van de terechtzitting van 4 augustus 2016 aangehechte requisitoir het volgende aangevoerd:
‘’
Vervroegde invrijheidstelling
Bij het bepalen van de strafeis dient het Openbaar Ministerie tevens rekening te houden met de vervroegde invrijheidstelling, welke voor [veroordeelde] gegolden zou hebben wanneer hij in België zijn straf zou hebben uitgezeten.
Het gerechtshof in Arnhem heeft op 15 januari jl., in een eerder aangehaalde beslissing, hierover het volgende overwogen:
Bij gebreke van stukken waaruit het tegendeel blijkt, gaat het hof er voorts van uit dat niet aannemelijk is dat veroordeelde bij voortzetting van de tenuitvoerlegging in België op een eerder tijdstip dan na ommekomst van twee derde deel van de strafduur voorwaardelijk in vrijheid zou zijn gesteld. Het hof neemt hierbij in aanmerking de informatie die het hof in andere zaken heeft ontvangen van het ministerie van Veiligheid en Justitie over de regelgeving en praktijk van de bepaling van het tijdstip van voorwaardelijke invrijheidsstelling in België.
Dit wordt overigens ook bevestigd door informatie welke het Openbaar Ministerie heeft verkregen over de VI-regeling in België. Een zogenaamde strafuitvoeringsrechtbank toetst of betrokkene in aanmerking komt voor VI. Het is evident dat in bepaalde gevallen gezegd kan worden dat de VI niet zal worden verleend, te weten in geval van recidive of indien het feit gepleegd is in vereniging. Indien deze omstandigheden zich voordoen geldt VI altijd pas na 2/3e van de opgelegde straf is ondergaan.
Overigens is ons niet gebleken dat [veroordeelde] gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid om een procedure te starten bij de strafuitvoeringsrechtbank.’’
5.3. De rechtbank heeft hieromtrent als volgt overwogen:
‘’Tenslotte gaat de rechtbank, evenals de officier van justitie, er vanuit dat de veroordeelde in België eerst na ommekomst van twee derde deel van de hem opgelegde gevangenisstraf voor voorwaardelijke invrijheidstelling in aanmerking zou komen.’’
5.4. Het toepasselijke art. 44, tweede lid, EVIG luidt:
‘’Bij het vaststellen van de sanctie mag de rechter de strafrechtelijke bejegening van de veroordeelde, waartoe de in de verzoekende staat genomen beslissing leidt niet verscherpen.’’
5.5. Vooropgesteld moet worden dat de exequaturrechter bij de omzetting van de straf rekening moet houden met de regeling van de voorwaardelijke invrijheidstelling van de vreemde staat, in dit geval België.
Bij het vaststellen van de straf mag [veroordeelde] immers op grond van art. 44, tweede lid, EVIG niet in een nadeliger positie komen te verkeren. Het gaat daarbij niet alleen om de ‘nominale’ straf maar ook om de duur van de effectief te ondergane straf.
In veel gevallen zal de staat van veroordeling hierbij de staat van tenuitvoerlegging van de nodige informatie moeten voorzien. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 31 maart 2015 wat betreft art. 44, tweede lid, EVIG het volgende overwogen:
‘’Het onderzoek dat de rechter moet instellen als de veroordeelde het verweer voert dat door de omzetting van de straf de strafrechtelijke positie van hem dreigt te worden verscherpt als bedoeld in art. 44, tweede lid, EVIG zal niet steeds kunnen resulteren in een met precisie te geven antwoord. De werkelijke duur van de detentie in het buitenland is – alhoewel gebruikelijk ingebed in een systeem van vervroegde of voorwaardelijke invrijheidstelling dat veelal in beginsel kenbaar is – dikwijls afhankelijk van omstandigheden en beslissingen die ten tijde van de executieovername nog onbekend zijn. Dat kan ertoe leiden dat de rechter zijn oordeel noodgedwongen moet baseren op de waarschijnlijkheid van de onderscheiden strafrechtelijke positie van de veroordeelde in de staat van veroordeling dan wel de staat van tenuitvoerlegging (vgl. HR 9 november 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD1570, NJ 2000/334). Meer concreet betekent dit dat de rechter, indien een dergelijk verweer is gevoerd, ervan blijk moet geven te hebben onderzocht – zonodig onder het doen inwinnen van nadere inlichtingen bij de verzoekende staat – of een eventuele vervroegde of voorwaardelijke invrijheidstelling waartoe in de verzoekende staat bij voortgezette tenuitvoerlegging zeker of met grote mate van waarschijnlijkheid zou zijn overgegaan, van dien aard zou zijn geweest dat de veroordeelde door de in Nederland opgelegde straf in een nadeliger positie zou zijn komen te verkeren wat de daadwerkelijke duur van zijn detentie betreft (vgl. HR 16 december 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZD0883, NJ 1998/369).’’
5.6. In de hierboven onder 5.3 aangehaalde overweging heeft de rechtbank – in tegenstelling tot wat in het middel wordt beweerd – er blijk van gegeven dat, en op grond van welke informatie, zij heeft onderzocht of de strafrechtelijke positie van [veroordeelde] zou worden verzwaard. In de overweging van de rechtbank ligt immers besloten dat zij is uitgegaan van de door de officier van justitie ter onderbouwing van haar standpunt verstrekte informatie inhoudende dat [veroordeelde] in België niet eerder dan na twee derde van zijn straf in aanmerking komt voor invrijheidstelling vanwege onder meer recidive en de omstandigheid dat het feit is gepleegd in vereniging. Voor zover het middel daarover klaagt, faalt het. Dit geldt mijns inziens overigens ook indien de rechtbank in haar geheel geen inzicht had verschaft in de wijze waarop zij tot het oordeel is gekomen dat de strafrechtelijke positie van [veroordeelde] niet is verzwaard. Uit art. 44, tweede lid, EVIG en de jurisprudentie van de Hoge Raad volgt immers niet dat de rechter er blijk van moet geven dit te hebben onderzocht, indien daarover geen verweer is gevoerd.
5.7. Het bovenstaande laat echter onverlet dat uit art. 44, tweede lid, EVIG volgt dat op de rechter de verplichting rust geen zwaardere sanctie op te leggen. In dit verband is het volgende relevant. Op pagina 13 van het door de Belgische autoriteiten gestuurde aanvraagformulier, het zogenaamde WETS-certificaat, wordt onder j) de mogelijkheid gegeven aan te geven wanneer naar het recht van de beslissingsstaat de gevonniste persoon in aanmerking komt voor vervroegde of voorwaardelijke invrijheidstelling.
Daarbij zijn drie keuzes weergegeven, respectievelijk ‘’[na] de helft van de sanctie’’, ‘’twee derde van de sanctie’’ of ‘’een ander deel van de sanctie (nader te omschrijven)’’. Hoewel geen van de keuzes is aangekruist, staat wel de volgende tekst opgenomen achter de derde keuze: ‘’Betrokkene kan na 1/3 van zijn straf voorwaardelijk vrijkomen. Dit hangt af van de beslissing van de strafuitvoeringsrechtsbank’’. Gelet hierop is het oordeel van de rechtbank dat [veroordeelde] in België eerst na ommekomst van twee derde deel van de hem opgelegde gevangenisstraf voor voorwaardelijke invrijheidstelling in aanmerking zou komen,  niet zonder meer begrijpelijk. Zonder daartoe nadere inlichtingen te hebben ingewonnen, waarbij ik de algemene inlichtingen van het OM als onvoldoende beschouw, heeft de rechtbank dan ook niet voldaan aan het vereiste dat [veroordeelde] met grote mate van waarschijnlijkheid niet na een derde maar na twee derde voor het eerst voorwaardelijk in vrijheid gesteld zou kunnen worden. Dat ter terechtzitting hieromtrent geen verweer is gevoerd, maakt dat niet anders. Daarbij wil ik nog opmerken dat uit de gedingstukken volgt dat de verdediging in het kader van de aanvankelijke WETS-procedure en in een gratieverzoek hieromtrent wel uitdrukkelijk verweer heeft gevoerd.
5.8. Het middel is terecht voorgesteld.
6. Het
derde middel
behelst de klacht dat de rechtbank in strijd met het bepaalde in art. 31, eerste lid, WOTS de in België bewezenverklaarde feiten ten onrechte heeft gekwalificeerd als deelname aan een criminele organisatie in de zin van art. 140 Sr en het verweer daaromtrent zonder nadere motivering heeft verworpen, zodat de bestreden uitspraak ontoereikend is gemotiveerd.
6.1. De rechtbank heeft, voor zover relevant, het volgende overwogen:
‘’De rechtbank constateert dat de rechterlijke beslissing waarvan tenuitvoerlegging wordt gevraagd is gewezen ten aanzien van feiten die naar Belgisch recht strafbaar zijn. Deze feiten zijn naar Nederlands recht als een zelfde inbreuk op de Nederlandse rechtsorde strafbaar.
De feiten worden naar Nederlands recht gekwalificeerd als:
medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder A van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd
en
medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder B van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd
en
medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder C van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd
en
deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven, als bedoeld in artikel 140 van het Wetboek van Strafrecht.
De veroordeelde zou naar Nederlands recht eveneens strafbaar zijn geweest.’’
6.2. Ter terechtzitting heeft de raadsman, voor zover relevant, het volgende aangevoerd:
‘’Een criminele organisatie wordt in België een criminele vereniging genoemd; dat is dus ‘medeplegen’ en geen deelname aan een criminele organisatie in de zin van artikel 140 van het Wetboek van Strafrecht.’’
6.3. Naast het verweer in feitelijke aanleg voert de steller van het middel in de toelichting daarbij nog aan dat:
(i) de (Nederlandse) kwalificatie van deelname aan een criminele organisatie niet gelijkluidend is met die van de Belgische kwalificatie. Die laatste houdt namelijk in ‘’het misdrijf een daad zijnde van deelneming aan de hoofd of bijkomende bedrijvigheid van een vereniging’’;
(ii) op het door de Belgische autoriteiten meegestuurde formulier het lijstfeit ‘deelneming aan een criminele organisatie’ niet staat aangekruist en het lijstfeit ‘illegale handel in verdovende middelen en psychotrope stoffen’ wel;
(iii) de rechtbank niet heeft aangenomen dat sprake was van een criminele organisatie in de zin van art. 11a Opiumwet terwijl de Belgische veroordeling enkel ziet op Opiumwet-feiten;
(iv) niet uit de bestreden uitspraak volgt waarom de rechtbank is afgeweken van het door de verdediging gevoerde verweer en de feiten zowel heeft gekwalificeerd als medeplegen en deelname aan een criminele organisatie; en
(v) de rechtbank tot slot geenszins inzichtelijk maakt op welke wijze zij heeft vastgesteld dat de bewuste gedragingen ook naar Nederlands recht alle bestanddelen van de delictsomschrijving van art. 140 Sr vervullen en of sprake is van enige duurzaamheid van de gedragingen en van een gestructureerd samenwerkingsverband.
6.4. Ingevolge art. 31, eerste lid, WOTS moet de Nederlandse rechter in de omzettingsprocedure de in de buitenlandse beslissing vastgestelde strafbare feiten kwalificeren naar Nederlands recht. Hierbij is de eis van dubbele strafbaarheid als bedoeld in art. 3, eerste lid, onder c en d, WOTS van belang: de feiten waarvoor [veroordeelde] in het buitenland is veroordeeld, dienen eveneens strafbaar te zijn gesteld volgens het Nederlandse strafrecht.
Voor die beoordeling is de rechter op grond van art. 42 EVIG en art. 28, derde lid, WOTS gebonden aan de feiten en omstandigheden die zijn vastgesteld door de rechter in de staat van veroordeling.
6.5. De rechtbank heeft klaarblijkelijk geoordeeld dat sprake is van het medeplegen van het (meermalen) overtreden van de Opiumwet en deelneming aan een criminele organisatie als bedoeld in art. 140 Sr, aangezien zij de feiten als zodanig heeft gekwalificeerd. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk omdat uit het onderliggend Belgisch arrest en bijgevoegde stukken genoegzaam blijkt dat sprake is van een criminele organisatie, zowel naar Nederlands als Belgisch recht. Ik neem daarbij in aanmerking dat uit de gedingstukken volgt dat:
(i) aan [veroordeelde] is tenlastegelegd het invoeren, bezitten, verkopen, en/of afleveren van cocaïne, ‘’het misdrijf een daad zijnde van deelneming aan de hoofd- of bijkomende bedrijvigheid van een vereniging, in de hoedanigheid van leidende persoon’’;
(ii) uit de door de Belgische autoriteiten meegestuurde bijlage blijkt dat bovenstaand onderdeel van de tenlastelegging als strafverzwarende omstandigheid staat vermeld in art. 2bis, paragraaf 4, onder b van de (Belgische) Wet van 24 februari 1921 betreffende verdovende middelen;
(iii) het Hof van Beroep de bewezenverklaring van de rechtbank in eerste aanleg heeft bevestigd waarbij die laatste op pagina 24 van het vonnis overweegt: ‘’Dat de feiten gepleegd werden in het kader van een vereniging, acht de rechtbank eveneens bewezen. Er bestond een specifieke taakverdeling, alsook afspraken omtrent de te ontvangen vergoedingen.’’; en
(iv) het Hof van Beroep in zijn arrest toepassing heeft gegeven aan art. 324bis (Belgisch) Strafwetboek
, welke bepaling een criminele organisatie definieert als ‘’iedere gestructureerde vereniging van meer dan twee personen die duurt in de tijd, met als oogmerk het in onderlig overleg plegen van misdaden en wanbedrijven (…)’’.
6.6. Overigens is het hierbij niet relevant dat op het meegestuurde formulier niet ‘’deelneming aan criminele organisatie’’ stond aangekruist. De rechtbank dient immers uit te gaan van de Belgische vaststelling en bewezenverklaring van de feiten en die zelfstandig te kwalificeren naar Nederlands recht. Dat de rechtbank niet art. 11a Opiumwet maar 140 Sr heeft toegepast, is ook niet onbegrijpelijk aangezien de vastgestelde feiten in beginsel onder beide strafbepalingen kunnen worden gebracht en de rechter, gelet op het strafmaximum, tevens is uitgegaan van de voor [veroordeelde] meest gunstige strafbepaling. Tot slot merk ik op dat het verweer van de raadsman ter terechtzitting mij juist voorkomt in zoverre dat in België een criminele organisatie als een ‘’(gestructureerde) vereniging’’ wordt gedefinieerd. Onjuist is echter om te stellen dat daardoor de Belgische ‘’vereniging’’ gelijk zou zijn aan het Nederlandse ‘’in vereniging plegen’’ (ofwel medeplegen). De raadsman lijkt zichzelf dus tegen te spreken. Gelet op bovenstaande en in aanmerking genomen dat art. 359, tweede lid, Sv niet van toepassing is in een WOTS-procedure, was de rechtbank dan ook niet gehouden haar oordeel nader te motiveren.
6.7. Het middel faalt.
7. Het eerste en derde middel faalt. Het tweede middel slaagt.
8. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
9. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing naar de rechtbank Rotterdam, opdat de zaak opnieuw wordt behandeld en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Zie uitgebreider bijvoorbeeld de door de Hoge Raad gevolgde conclusie van AG Vegter 20 november 2012, ECLI:NL:PHR:2012:BY4289, onder 14-22, voorafgaand aan HR 18 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BY4289.
HR 24 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD4941; zie ook S.K. de Groot & D.J.M.W. Paridaens-van der Stoel in T&C Internationaal Strafrecht 2015, commentaar op art. 31 WOTS.
HR 21 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN4768.
HR 15 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:943.
Vgl. HR 15 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:943.
Zie pagina 2. van desbetreffend proces-verbaal.
Sanders, De tenuitvoerlegging van buitenlandse strafvonnissen, Antwerpen: Intersentia 2004 (dissertatie, p. 93-94 en H. Sanders in R. van Elst & E. van Sliedregt (red.), Handboek Internationaal Strafrecht, Deventer: Kluwer 2015, p. 438, waar wordt verwezen naar de noot van A.H.J. Swart onder HR 26 juni 1990, ECLI:NL:HR:1990:ZC8569, NJ 1991/188; zie ook HR 23 november 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC9568, NJ 1994/280.
Zie in dit verband art. 27 lid 3 Sr dat (ook) slechts betrekking heeft op de geldboete.
De rekensom ziet er dan als volgt uit: 7 jaar (84 maanden) minus 6 maanden wegens tijdsverloop = 78 maanden. Uitgaande van de voorwaardelijke invrijheidstelling, betreft de netto straf dan 52 maanden (2/3 van 78). Netto straf van 52 maanden minus de in Peru ondergane detentie van 9 maanden en 7 dagen en de in Nederland ondergane detentie van 28 dagen = strafrestant van 41 maanden en 25 dagen.
Zie voor de relevante Belgische regelgeving bijvoorbeeld HR 31 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:770, rov. 2.4, waarnaar het middel ook verwijst.
Zie bijv. Conclusie AG Vegter, 3 februari 2015, ECLI:NL:PHR:2015:270, onder 18 waar wordt verwezen naar onder meer HR 13 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX8749 en HR 14 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM4453; zie voorts H. Sanders, De tenuitvoerlegging van buitenlandse strafvonnissen, Antwerpen: Intersentia 2004, p. 108.
Sanders 2004, p. 113; V.H. Glerum in T&C Internationaal Strafrecht 2015, aant. 6 op het EVIG.
HR 31 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:770, rov. 2.6; Zie ook HR 5 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1521, rov. 2.5.
Zie in dit verband ook de wetsgeschiedenis van art. 15, zevende lid, Sr, welke bepaling is ingevoerd in het kader van de implementatie van diverse kaderbesluiten van de Raad van de Europese Unie inzake de wederzijdse erkenning en tenuitvoerlegging van vrijheidsbenemende en voorwaardelijke sanctie,
Kamerstukken II
2010/11, 32885, 3, p. 11 en 62.
Sanders 2004, p. 58-59.
Sanders 2004, p. 104.
Vgl. Rb Amsterdam 20 december 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:9907.
HR 2 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN7093.