ECLI:NL:GHSHE:2017:1759
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
Uitspraak: 20 april 2017
Zaaknummer: 200.198.028/01
Zaaknummers eerste aanleg: C/03/204580 / FA RK 15-1109
C/03/213428 / FA RK 15-3818
in de zaak in hoger beroep van:
[appellante]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellante,
hierna te noemen: de moeder,
advocaat: aanvankelijk mr. J.M.E. van den Heuvel
thans mr. P.J.A. van de Laar,
tegen
[verweerder]
,
wonende te [woonplaats] ,
verweerder,
hierna te noemen: de vader,
advocaat: mr. V.C.C. Luijten.
In zijn hoedanigheid als omschreven in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:
de Raad voor de Kinderbescherming,
regio: Zuidoost Nederland,
hierna te noemen: de raad.
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 26 juli 2016.
2
Het geding in hoger beroep
2.1.
Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 15 augustus 2016, heeft de moeder, zo begrijpt het hof, verzocht voormelde beschikking deels te vernietigen en in zoverre opnieuw rechtdoende:
- primair; het verzoek van de vader om vervangende toestemming voor een verhuizing met [minderjarige 2] en [minderjarige 3] naar [woonplaats] af te wijzen en de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken ten aanzien van [minderjarige 3] te wijzigen zoals door de raad in zijn rapport van 7 maart 2016 is geadviseerd;
- subsidiair; haar verzoek tot wijziging van de hoofdverblijfplaats van [minderjarige 3] toe te wijzen;
- meer subsidiair; te bepalen dat [minderjarige 3] , naast de huidige weekendregeling, vier weken aaneengesloten in de zomervakantie, in de herfstvakantie en de helft van de overige vakanties bij de moeder zal verblijven, althans een zodanige beslissing te nemen als het hof juist acht.
2.2.
Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie op 12 oktober 2016, heeft de vader verzocht om voormelde beschikking te bekrachtigen, althans in ieder geval vervangende toestemming voor een verhuizing met [minderjarige 2] te verlenen, althans een zodanige beslissing te nemen als het hof juist acht.
2.3.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 9 maart 2017. Bij die gelegenheid zijn gehoord:
de moeder, bijgestaan door mr. [NAAM];
de vader, bijgestaan door mr. [NAAM].
De raad is, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet verschenen.
2.3.1.
Het hof heeft de hierna nader te noemen minderjarige [minderjarige 2] in de gelegenheid gesteld zijn mening kenbaar te maken. Hij heeft hiervan gebruik gemaakt en hij is voorafgaand aan de mondelinge behandeling ter zitting buiten aanwezigheid van partijen gehoord. Ter zitting heeft de voorzitter de inhoud van dit verhoor zakelijk weergegeven, waarna alle aanwezigen de gelegenheid hebben gekregen daarop te reageren.
2.4.
Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg op 12 juli 2016.
3
De beoordeling
3.1.
Partijen zijn gehuwd geweest. Zij hebben de volgende kinderen:
- [minderjarige 1] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 2001 (hierna te noemen: [minderjarige 1] );
- [minderjarige 2] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 2002 (hierna te noemen: [minderjarige 2] );
- [minderjarige 3] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 2009 (hierna te noemen: [minderjarige 3] ).
Partijen oefenen gezamenlijk het ouderlijk gezag over de kinderen uit.
3.2.
[minderjarige 1] verblijft, met instemming van beide partijen, te [verblijfplaats] bij de ouders van de vader (hierna: de grootouders). [minderjarige 2] en [minderjarige 3] hebben hun hoofdverblijfplaats bij de vader, eveneens te [verblijfplaats] . Zij wonen daar in een ander deel van de woning van de grootouders.
3.3.
De vader heeft een nieuwe partner met wie hij recent een kind heeft gekregen, genaamd [minderjarige 4] . De nieuwe partner woont met [minderjarige 4] in [woonplaats] , op een afstand van ruim 200 kilometer van de huidige woonplaats van de vader, de grootouders en de moeder.
3.4.
Bij de uitvoerbaar bij voorraad verklaarde bestreden beschikking heeft de rechtbank – kort gezegd en voor zover hier van belang – het verzoek van de moeder om het hoofdverblijf van [minderjarige 3] bij haar te bepalen, afgewezen. Verder heeft de rechtbank de vader toestemming verleend om met [minderjarige 2] en [minderjarige 3] te verhuizen naar [woonplaats] . De rechtbank heeft bepaald dat de zorgregeling tussen de moeder en [minderjarige 3] wordt aangevuld in die zin dat [minderjarige 3] meer dan de helft van de vakanties, in onderling overleg nader te bepalen, bij de moeder zal verblijven. Voorts heeft de rechtbank bepaald dat de zorgregeling tussen de moeder en [minderjarige 2] voorlopig, totdat daarover nader wordt beslist, zal plaatsvinden onder begeleiding van de Mutsaersstichting (BOR). Iedere overige beslissing is aangehouden.
3.5.
De moeder kan zich met deze beslissing niet verenigen en zij is hiervan in hoger beroep gekomen voor zover het de toestemming voor een verhuizing van [minderjarige 2] en [minderjarige 3] naar [woonplaats] betreft en voor zover het de zorgregeling tussen de moeder en [minderjarige 3] dan wel de hoofdverblijfplaats van [minderjarige 3] betreft.
Vervangende toestemming verhuizing
3.6.
De moeder voert, kort samengevat, het volgende aan. Bij gebrek aan wetenschap betwist zij dat de vader genoodzaakt is om naar [woonplaats] te verhuizen omdat zijn nieuwe partner gebonden zou zijn aan [woonplaats] vanwege een co-ouderschapsregeling voor haar twee kinderen met haar ex-partner. Bovendien zijn de belangen van de vader, zijn nieuwe partner en [minderjarige 4] bij een verhuizing ondergeschikt aan de belangen van de kinderen van partijen en de moeder om niet te verhuizen. De moeder acht de verhuizing, evenals de raad in zijn rapport, niet in het belang van de kinderen. De kinderen hebben in [woonplaats] nooit met de vader en zijn nieuwe partner in gezinsverband samengeleefd en zij zijn niet in staat om de betekenis en de gevolgen van de verhuizing te overzien, onder meer voor het contact met de overige familieleden. De kinderen wonen immers al bijna hun gehele leven in één huis met de grootouders en hun broer [minderjarige 1] . Ter zitting heeft de moeder aangevoerd dat de opmerking van de vader dat de grootouders bereid zijn om met [minderjarige 1] naar [woonplaats] te verhuizen niet betekent dat dit ook daadwerkelijk zal gebeuren. De grootouders bezitten immers onroerend goed in Zuid-Limburg en de grootvader heeft een slechte lichamelijke conditie. Hij heeft onder meer problemen met zijn hart en longen en moet eens per drie maanden naar het ziekenhuis. Voorts beperkt een verhuizing naar [woonplaats] de moeder in haar contact met de kinderen en in haar rol als opvoeder. De raad heeft in zijn rapport geadviseerd om het contact met [minderjarige 3] , zowel in het weekend als doordeweeks, uit te breiden en de moeder meer opvoedingstaken te geven. De door vader voorgestelde en door de rechtbank bepaalde uitbreiding van de zorgregeling waarbij [minderjarige 3] meer dan de helft van de vakanties bij de moeder zal verblijven, komt hier onvoldoende aan tegemoet. Bovendien vreest de moeder dat partijen, gelet op hun slechte communicatie, hieraan geen invulling kunnen geven. De moeder benadrukt dat [minderjarige 3] zelf ook heeft aangegeven vaker bij de moeder te willen zijn. De BOR-regeling die op advies van de raad door de rechtbank is bepaald om contactherstel tussen de moeder en [minderjarige 2] te bewerkstelligen is nog niet gestart. Door een verhuizing zouden de momenten waarop de moeder [minderjarige 2] ziet, namelijk als zij [minderjarige 3] komt ophalen, komen te vervallen. Dat zal het uiteindelijke contactherstel met [minderjarige 2] bemoeilijken. Bovendien streeft de moeder op termijn naar een zo gelijkwaardig mogelijke zorg, hetgeen door een verhuizing onmogelijk wordt gemaakt. Verder zitten beide partijen in een WSNP-traject. De moeder vreest dat de vader zijn toezegging om de kinderen voor eigen rekening te halen en te brengen gedurende het eerste jaar na de verhuizing, niet zal kunnen nakomen. In dat geval kan er überhaupt geen uitvoering worden gegeven aan de zorgregelingen, omdat de moeder hiervoor de middelen niet heeft. Ook is het voor de moeder onmogelijk om de scholen van de kinderen te bezoeken of hen te begeleiden bij doktersbezoeken of eventuele noodsituaties na een verhuizing. Tot slot bemoeilijkt een verhuizing de verbetering van de communicatie tussen de ouders onnodig. De moeder vreest dat zij dan helemaal wordt uitgevlakt uit het leven van de kinderen.
3.7.
De vader voert, kort samengevat, het volgende aan. In het raadsonderzoek is het belang van [minderjarige 4] – naar het hof heeft begrepen: geboren in 2016 na de mondelinge behandeling in eerste aanleg – ten onrechte niet meegenomen, terwijl de vader een groot deel van de ontwikkeling van zijn zoon [minderjarige 4] mist als hij niet mag verhuizen. De rechtbank heeft alle belangen, waaronder die van de kinderen, wel goed afgewogen. Het contact tussen de moeder en de kinderen wordt door een verhuizing niet in zodanige mate belemmerd dat dit aan een verhuizing in de weg staat.
De moeder kan inderdaad de school van [minderjarige 3] niet meer bezoeken, maar de contacten met [minderjarige 3] kunnen in de vakanties wel worden uitgebreid. Het contact van de moeder met [minderjarige 2] is nu reeds – gelet op de houding van [minderjarige 2] – minimaal en de vader betwijfelt of structureel contact tussen [minderjarige 2] en de moeder mogelijk is. De vader zal zijn volledige medewerking verlenen aan de door de rechtbank bepaalde BOR-regeling, maar hij stuit bij [minderjarige 2] nu al op grote weerstand die ook op school duidelijk merkbaar is. Mocht structureel contact uiteindelijk mogelijk blijken dan kan dat plaatsvinden in het weekend dat [minderjarige 3] bij de moeder is. De vader benadrukt dat hij zijn toezegging om in ieder geval het eerste jaar de kinderen voor zijn rekening te halen en te brengen, zal nakomen. De vader rijdt momenteel al vrijwel ieder weekend op en neer naar [woonplaats] ; dus er verandert niets aan zijn reiskosten en reistijd. Bovendien heeft hij het WSNP-traject, evenals de moeder overigens, inmiddels met een schone lei afgesloten. De vader acht een co-ouderschap niet haalbaar, maar hij zal er alles aan doen om ervoor te zorgen dat de moeder niet uit het leven van de kinderen wordt gevlakt. Ook zal hij er alles aan doen om de band met [minderjarige 1] en de grootouders zo goed mogelijk te houden. De vader zal zo vaak als mogelijk met de kinderen teruggaan naar de grootouders in Zuid-Limburg. Ter zitting heeft de vader gesteld dat zijn ouders overwegen om mee te verhuizen naar [woonplaats] , zodat de band tussen de kinderen van partijen niet verbroken wordt. De grootvader is inderdaad ziekelijk, maar hij kan ook terecht in een ziekenhuis in de buurt van [woonplaats] . Verder is het zo dat de kinderen de gevolgen van een verhuizing wellicht niet kunnen overzien, maar dat zij wel aangeven er zin in te hebben. Zij verblijven al regelmatig in [woonplaats] en hebben het daar naar hun zin. De vader zal ervoor zorgen dat de kinderen zo min mogelijk nadeel ondervinden van de verhuizing. Hij zal de moeder op de hoogte houden van belangrijke zaken in het leven van de kinderen. Dat het voor de moeder moeilijker wordt om de kinderen te bezoeken in noodsituaties kan geen reden zijn om het verzoek af te wijzen. De nadelen van de verhuizing worden voldoende gecompenseerd. Mocht het hof daar anders over oordelen, dan wil de vader alleen met [minderjarige 2] verhuizen, aangezien de meeste bezwaren van de moeder op (het contact met) [minderjarige 3] zien. De grootouders zijn bereid om [minderjarige 3] op te vangen. Tot slot benadrukt de vader dat hij ondanks de uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking van de rechtbank nog niet is verhuisd, omdat hij de kinderen niet gedurende het schooljaar van school wil laten wisselen en het risico van terugverhuizing wil voorkomen.
3.8.
Het hof overweegt als volgt.
Ingevolge artikel 1:253a lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) kunnen geschillen omtrent de gezamenlijke uitoefening van het ouderlijk gezag aan de rechter worden voorgelegd. De gezamenlijke gezagsuitoefening van partijen brengt mee dat de vader voor het wijzigen van de woonplaats van de kinderen toestemming van de moeder behoeft. Indien de ouders het hierover niet eens worden zal de rechter hierover een beslissing nemen.
3.9.
Bij een dergelijke beslissing dient het hof – conform vaste rechtspraak – alle omstandigheden in acht te nemen en alle belangen af te wegen, waarbij de belangen van de kinderen voorop dienen te worden gesteld, zonder doorslaggevend te hoeven te zijn. De belangen van andere betrokkenen, zoals de vader, de moeder en de huidige partner van de vader, kunnen onder omstandigheden zwaarder wegen dan het belang van de kinderen.
3.10.
Het hof stelt voorop dat de vader de vrijheid heeft om zijn leven opnieuw in te richten door in gezinsverband te leven met zijn huidige partner en hun kind. Zijn wens om hiertoe samen met [minderjarige 2] en [minderjarige 3] bij zijn huidige partner te gaan wonen, is te billijken. Het hof acht voldoende aannemelijk dat de samenleving in gezinsverband met zijn huidige partner en het uit zijn huidige relatie geboren kind in hun belang is.
3.11.
Het hof neemt hierbij in aanmerking dat de vader heeft gesteld dat de grootouders bereid zijn om samen met [minderjarige 1] met de vader mee te verhuizen naar [woonplaats] , zodat het contact van de kinderen met deze familieleden door een verhuizing niet wordt beperkt. De moeder betwist deze stelling van de vader gemotiveerd en de vader biedt hiervan bewijs aan.
Het hof overweegt dat het verzoek van de vader uitsluitend [minderjarige 3] en [minderjarige 2] betreft, die thans met hem in gezinsverband wonen, en niet [minderjarige 1] , die bij de grootouders woont. Het hof is van oordeel dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat [minderjarige 3] en [minderjarige 2] in hun belangen zouden worden geschaad indien zij op grotere afstand van de grootouders zouden wonen, mede in aanmerking genomen het voornemen van de vader de grootouders frequent te bezoeken. Dit in aanmerking nemende, ziet het hof dan ook geen aanleiding om de vader op te dragen met nader te leveren bewijs de bereidheid van de grootouders te onderbouwen.
3.12.
Voor wat betreft de in aanmerking te nemen belangen van de kinderen overweegt het hof het volgende.
Niet is gesteld of gebleken dat de verhuizing naar [woonplaats] geboden is met het oog op de belangen van [minderjarige 2] en [minderjarige 3] , anderszins dan wegens de wens van de vader hen in gezinsverband te laten leven met hem en zijn nieuwe partner en hun kind. Het hof is van oordeel dat, hoewel beide kinderen hebben aangegeven graag te willen verhuizen, de vader tegenover de betwisting door de moeder zijn verwachting dat de kinderen in [woonplaats] zonder problemen zullen kunnen aarden, onvoldoende heeft onderbouwd. Daarbij neemt het hof mede in aanmerking de cultuurverschillen tussen Zuid-Limburg en [woonplaats] en het feit dat na een verhuizing de contacten van [minderjarige 2] en [minderjarige 3] met [minderjarige 1] sterk zullen verminderen, omdat zij niet meer met [minderjarige 1] in één huis zullen wonen, zoals thans het geval is. Het hof kan aan enkele weekendverblijven van [minderjarige 2] en [minderjarige 3] in [woonplaats] niet de door de vader gewenste betekenis toekennen, nu een verblijf als gast in een weekend wezenlijk verschilt van een permanent verblijf en de opbouw van een nieuw sociaal leven in [woonplaats] .
Bij de beoordeling van de belangen van de kinderen hecht het hof bijzonder belang aan de kindeigen problematiek van de kinderen en aan het feit dat de met een verhuizing gepaard gaande verandering van school een extra belasting voor de kinderen zal vormen. Vast staat dat [minderjarige 2] blijkens het rapport van de raad is gediagnostiseerd met PPD-NOS en dat hij daardoor moeilijk met veranderingen kan omgaan en speciaal onderwijs volgt. Vast staat ook dat [minderjarige 3] een visuele beperking heeft en een spraakachterstand, en dat hij onderwijs volgt op een school waar de benodigde hulpmiddelen voor hem beschikbaar zijn. Tegenover het belang van de kinderen om niet extra te worden belast door wisseling van school en begeleiding, heeft de vader niet voldoende onderbouwd dat de verandering van omgeving, school en begeleiding geen nadelige gevolgen voor de kinderen zal meebrengen.
Voor wat betreft [minderjarige 4] acht het hof het aannemelijk dat de samenwoning in gezinsverband tussen de vader en zijn huidige partner in het belang van dit kind is. Niet gesteld of gebleken is dat dit gezinsverband in het belang van [minderjarige 4] in [woonplaats] dient plaats te vinden.
3.13.
Voor wat betreft het belang van de moeder stelt het hof vast dat door de verhuizing naar [woonplaats] haar contacten met de kinderen onvermijdelijk zullen worden verminderd en dat de moeder aldus minder in de gelegenheid zal zijn om invulling te geven aan haar ouderschap. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat de raad heeft geadviseerd tot uitbreiding van het contact van de moeder met [minderjarige 3] , zowel doordeweeks als in het weekend. Deze uitbreiding zal bij verhuizing van de vader met de kinderen naar [woonplaats] niet kunnen worden gerealiseerd. Het hof is van oordeel dat herstel van contact tussen [minderjarige 2] en de moeder in diens belang is. De eerste stap hiertoe is het door de rechtbank bepaalde BOR-traject. Het hof is van oordeel dat het niet in het belang van [minderjarige 2] is indien dit traject in de opstartfase reeds wordt bemoeilijkt door de verhuizing naar [woonplaats] , waarbij mede in aanmerking wordt genomen dat alleen reeds de reistijden een grote belasting voor [minderjarige 2] zullen vormen. Het hof overweegt dat [minderjarige 2] zich al in een loyaliteitsconflict tussen zijn ouders bevindt en dat, gezien zijn kindeigen problematiek en de mede hierdoor veroorzaakte weerstand tegen de moeder, het BOR traject op zich zelf beschouwd reeds een aanzienlijke belasting voor [minderjarige 2] zal vormen, zoals de raad in zijn rapportage ook aangeeft.
3.14.
Concluderend komt het hof tot het volgende oordeel. Hoewel het hof geen aanleiding heeft te twijfelen aan de goede wil van de vader om alles te doen om de nadelige gevolgen van een verhuizing zoveel mogelijk te beperken en zo vaak mogelijk met de kinderen naar Zuid-Limburg te rijden, is het hof op voornoemde gronden van oordeel dat de belangen van de kinderen door de verhuizing niet worden gediend.
Ook de moeder wordt onevenredig in haar belangen geschaad, mede in aanmerking nemende dat naarmate de kinderen ouder worden en zij meer sociale verplichtingen zullen hebben in hun woonplaats, het alleen reeds in verband met de reistijd in de praktijk moeilijker voor hen zal blijken te zijn om in het weekend een afstand van ruim 400 kilometer te overbruggen. Het valt niet vermijden dat alsdan de contacten tussen de kinderen en de moeder worden verminderd.
Het hof stelt vast dat partijen er niet in zijn geslaagd hun onderlinge communicatie met het oog op de belangen van de kinderen te verbeteren, zodat er aanleiding is te vrezen dat hun slechte onderlinge communicatie onvermijdelijk tot problemen zal leiden na de verhuizing naar [woonplaats] , mede in aanmerking genomen de afstand tussen de woonplaats van de moeder en [woonplaats] en de beperktere contactmogelijkheden van de moeder met de kinderen na de verhuizing naar [woonplaats] . Daarbij komt dat het hof het aannemelijk acht dat door een verhuizing ook de verbetering van de onderlinge communicatie en het overleg tussen de ouders zal worden bemoeilijkt. Gelet op het voorgaande is de vrees gerechtvaardigd dat na de verhuizing de rol van de moeder zodanig zal worden teruggebracht dat de belangen van de kinderen hierdoor worden geschaad.
3.15.
Het voorgaande in aanmerking nemende, is het hof van oordeel dat de vader onvoldoende heeft onderbouwd en aannemelijk gemaakt dat zijn belang om naar [woonplaats] te verhuizen, dient te prevaleren boven de voornoemde belangen van [minderjarige 2] , [minderjarige 3] en de moeder om geen wijziging te brengen in de huidige woon- en school situatie van de kinderen. Het subsidiaire verzoek van de vader om alleen voor [minderjarige 2] vervangende toestemming voor de verhuizing te geven, kan niet anders worden beoordeeld.
Wijziging verdeling zorg- en opvoedingstaken (zorgregeling) ten aanzien van [minderjarige 3]
3.16.
Het hof dient het verzoek van de moeder te beoordelen om de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken ten aanzien van [minderjarige 3] te wijzigen zoals door de raad geadviseerd. Het hof zal dit verzoek toewijzen als zijnde in het belang van [minderjarige 3] .
3.17.
Het voorgaande leidt tot de volgende beslissing.
4
De beslissing
Het hof:
vernietigt de tussen partijen gegeven beschikking van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 26 juli 2016, voor zover het de toestemming voor een verhuizing met [minderjarige 2] en [minderjarige 3] naar [woonplaats] (Zeeland) en de wijziging van de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken ten aanzien van [minderjarige 3] betreft,
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
wijst alsnog af het inleidende verzoek van de vader om hem vervangende toestemming te verlenen om met [minderjarige 2] en [minderjarige 3] naar [woonplaats] (Zeeland) te verhuizen;
wijzigt het tussen partijen overeengekomen ouderschapsplan van 12 december 2013 en de beschikking van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 6 juni 2014, wat betreft de zorgregeling aangaande [minderjarige 3] voornoemd, en stelt met ingang van heden de volgende regeling vast:
[minderjarige 3] verblijft bij de moeder:
- een weekend per twee weken van vrijdag na school tot maandag voor school;
- in de week dat er geen omgang in het weekend is, de woensdag na school tot donderdagochtend voor school;
- gedurende de helft van de vakanties en feestdagen, in onderling overleg te verdelen;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
bekrachtigt de beschikking waarvan beroep voor het overige;
wijst het meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mrs. H. van Winkel, M.C. Bijleveld-van der Slikke en A. Herczog en is op 20 april 2017 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.