ECLI:NL:RBGEL:2017:3693
Rechtbank GEL — Uitspraak 


RECHTBANK GELDERLAND
Zittingsplaats Arnhem
Bestuursrecht
zaaknummer: AWB 17/2561
uitspraak van de voorzieningenrechter van
op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
[verzoekster] te [woonplaats] , verzoekster
(gemachtigde: drs. R.A.M. van Woerden),
en
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Doetinchem
, verweerder.
Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen:
[belanghebbende 1] en [belanghebbende 2]
, te [woonplaats]
(gemachtigde: mr. P.J.G. Poels).
Procesverloop
Bij besluit van 9 mei 2017 (het bestreden besluit) heeft verweerder aan verzoekster een last onder bestuursdwang opgelegd.
Verzoekster heeft tegen het bestreden besluit bezwaar gemaakt. Verzoekster heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
Bij besluit van 23 mei 2017 heeft verweerder de begunstigingstermijn verlengd tot de uitspraak van de voorzieningenrechter.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 7 juli 2017. Verzoekster is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde en door mr. B.J. Meruma. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. L. Mekouar en E. Wentink. [belanghebbende 1] is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde.
Overwegingen
1. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventueel) bodemgeding niet.
2. Verweerder heeft verzoekster gelast om drie verplaatsbare varkenshutten te verwijderen en verwijderd te houden van het perceel, kadastraal bekend gemeente [woonplaats] , sectie M, nr. 436, plaatselijk bekend als [adres] in [woonplaats] . De varkenshutten zijn 2,5 meter lang, 1,5 meter breed en 1,2 meter hoog. Verzoekster exploiteert de “ [naam] aan de [adres] en gebruikt de hutten als schuilplek voor de varkens.
3. Voor het perceel geldt het bestemmingsplan ‘ [naam bestemmingsplan] ’. Dat is in werking getreden op 13 april 2017, nadat de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) een verzoek om voorlopige voorziening van onder meer verzoekster had afgewezen (zie de uitspraak van 13 april 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1038).
Verzoekster betoogt dat niet van dat bestemmingsplan mag worden uitgegaan, omdat dat nog niet onherroepelijk is.
Dat betoog kan verzoekster niet baten. De voorzieningenrechter van de Afdeling heeft immers het schorsingsverzoek van verzoekster afgewezen en dat betekent dat het bestemmingsplan in werking is getreden. Verzoekster meent weliswaar dat die uitspraak evident niet juist is en dat haar beroep tegen dat bestemmingsplan grote kans van slagen heeft, maar de rechtbank ziet geen ruimte om daarop vooruit te lopen.
4. Tussen partijen is in geschil of de varkenshutten een overtreding opleveren.
Volgens verweerder is dat het geval. De aanwezigheid en het gebruik van de varkenshutten zijn volgens hem in strijd met de artikelen 2.1, eerste lid, onder a en onder c, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo). Hij heeft daarbij gewezen op artikel 3.5.4 van de planregels van het bestemmingsplan dat bepaalt, kort gezegd, dat geen dierenverblijven zijn toegestaan buiten het bouwvlak.
Dat de varkenshutten buiten het bouwvlak staan, zoals dat is opgenomen op de plankaart van het bestemmingsplan, is tussen partijen op zich niet in geschil.
5. Verzoekster betoogt evenwel dat de varkenshutten geen bouwwerken zijn, omdat zij niet voldoen aan de definitie van artikel 1.34 van de regels van het bestemmingsplan.
5.1
Ingevolge dat artikel is een bouwwerk ‘een bouwkundige constructie van enige omvang die direct en duurzaam met de aarde is verbonden’.
5.2
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is de definitie uit het bestemmingsplan naar zijn aard niet relevant voor de uitleg of gehandeld is in strijd met het bouwverbod uit artikel 2.1, eerste lid, onder a, van de Wabo. Daarvoor wordt in vaste jurisprudentie van de Afdeling aansluiting gezocht bij de definitie uit de modelbouwverordening. Deze luidt: “elke constructie van enige omvang van hout, steen, metaal of ander materiaal, die op de plaats van bestemming hetzij direct of indirect met de grond verbonden is, hetzij direct of indirect steun vindt in of op de grond, bedoeld om ter plaatse te functioneren”.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoen de varkenshutten aan deze definitie. Een oppervlakte van circa 4 m² is naar het oordeel van de voorzieningenrechter ruim voldoende om ‘enige omvang’ aan te nemen. Dat de varkenshutten direct of indirect met de grond verbonden zijn, acht de voorzieningenrechter evident. Dat deze bedoeld zijn om ter plaatse te functioneren leidt de voorzieningenrechter onder meer af uit de verklaring van verzoekster ter zitting, dat de varkenshutten, hoewel ze relatief makkelijk te verplaatsen zijn, na een verplaatsing toch zeker een jaar ter plaatse blijven.
De varkenshutten zijn dan ook een bouwwerk zoals bedoeld in artikel 2.1, eerste lid onder a, van de Wabo.
5.3
De definitie uit het bestemmingsplan van ‘bouwwerk’ zou wel relevant kunnen zijn voor de uitleg of er gehandeld is in strijd met het verbod van artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de Wabo om gronden of bouwwerken te gebruiken in strijd met de regels van het bestemmingsplan. De voorzieningenrechter wijst er echter op dat de definitie van ‘bouwwerk’ uit het bestemmingsplan ruimer is dan de definitie uit de modelbouwverordening, omdat het element ‘bedoeld om ter plaatse te functioneren’ ontbreekt. Nu de varkenshutten al voldoen aan de beperktere definitie uit de modelbouwverordening, voldoen ze ook aan de definitie uit het bestemmingsplan.
De conclusie moet dus zijn dat de varkenshutten ook een bouwwerk als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de Wabo zijn.
6.	Verzoekster betoogt vervolgens dat het gebruik van de varkenshutten onder het overgangsrecht van de bestemmingsplannen ‘Buitengebied 2002, gemeente Wehl ’ en ‘ [naam bestemmingsplan] ’ vallen. Daarvan uitgaande levert ook de bouw van de varkenshutten geen overtreding op, aldus verzoekster.
6.1
De voorzieningenrechter stelt voorop, dat het op grond van vaste jurisprudentie aan verzoekster is om een beroep op het overgangsrecht te onderbouwen.
6.2
Vóór het bestemmingsplan ‘Buitengebied 2002, gemeente Wehl ’ gold ter plaatse het bestemmingsplan ‘Buitengebied 1981, gemeente Wehl ’. Dat de varkenshutten al onder de vigeur van het bestemmingsplan ‘Buitengebied 1981, gemeente Wehl ’ aanwezig waren en dus onder het overgangsrecht van het bestemmingsplan ‘Buitengebied 2002, gemeente Wehl ’ zouden vallen, heeft verzoekster niet onderbouwd. Een indicatie voor het tegendeel ziet de voorzieningenrechter in de opmerking in het verzoek om voorlopige voorziening, dat de varkensstallen sinds 2005 aanwezig zijn op deze locatie. De voorzieningenrechter gaat er daarom vanuit dat de varkenshutten er niet eerder stonden.
6.3
Op de voet van de artikelen 14.1 en 14.3 van de planregels van het bestemmingsplan  ‘ [naam bestemmingsplan] ’ mogen, kort gezegd, bestaande bouwwerken gedeeltelijk worden vernieuwd of veranderd, tenzij deze zijn gebouwd zonder vergunning en in strijd met het daarvoor geldende plan, daaronder begrepen de overgangsbepaling van dat plan.
Op de voet van artikel 14.4 van de planregels mag het gebruik van grond en bouwwerken dat bestond op het tijdstip van inwerkingtreding van het bestemmingsplan en hiermee in strijd is, worden voortgezet, tenzij dat gebruik reeds in strijd was met het voorheen geldende bestemmingsplan, daaronder begrepen de overgangsbepalingen van dat plan.
6.4
Voor zover verzoekster doelt op het gebruiksovergangsrecht van het bestemmingsplan ‘ [naam bestemmingsplan] ’ overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is er onder de werking van het bestemmingsplan “Buitengebied 2002, gemeente Wehl ” niet meer dan één agrarisch bedrijf toegelaten binnen hetzelfde bouwvlak. Er is geen grondslag voor het betoog van verzoekster, dat toestemming zou zijn verleend voor een tweede agrarisch bedrijf. Die toestemming kan in ieder geval niet worden afgeleid uit de verlening van milieuvergunningen in 2002. In het kader van die vergunningverlening is immers geen planologische toets gedaan. Aan artikel 5, tweede lid, van de planregels komt daarmee niet de betekenis toe, die verzoekster daaraan toekent.
In dat verband overweegt de voorzieningenrechter nog, dat verzoekster niet alleen moet onderbouwen dat zij hier een bedrijf mocht hebben, maar ook dat de varkenshutten er toen al stonden.
6.5
Ten slotte wijst de voorzieningenrechter erop, dat de mogelijkheid dat de varkenshutten onder het bouwovergangsrecht vallen, niet impliceert dat deze mogen worden gehandhaafd. In vaste jurisprudentie van de Afdeling wordt overwogen dat een geslaagd beroep op het bouwovergangsrecht geen omgevingsvergunning vervangende titel verschaft en dat het bouwwerk daardoor evenmin anderszins wordt gelegaliseerd. Voor zover de varkenshutten al onder het bouwovergangsrecht zouden vallen, betekent dit dan ook niet dat daartegen niet handhavend mag worden opgetreden (vergelijk de uitspraken van 22 februari 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BV6577, en 28 juni 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1719).
7. Het beroep op het legaliserende bestemmingsplan “Buitengebied 2012” kan verzoekster niet baten, nu niet is betwist dat dit eerst is geschorst door de voorzieningenrechter van de Afdeling (uitspraak van 30 april 2014, ECLI:NL:RVS:2014:1657) en vervolgens is vernietigd (uitspraak van 5 november 2014, ECLI:NL:RVS:2014:3930)
8. Verzoekster heeft betoogd, dat ingevolge artikel 3, aanhef en onderdeel 6, van Bijlage II bij het Besluit omgevingsrecht een omgevingsvergunning voor een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a, van de wet niet is vereist, indien deze activiteit betrekking heeft op een bouwwerk, geen gebouw zijnde, in achtererfgebied ten behoeve van agrarische bedrijfsvoering, voor zover het betreft een silo of een ander bouwwerk niet hoger dan 2 m.
Dit betoog kan verzoekster niet baten. Hierboven is immers geoordeeld dat de varkenshutten in strijd zijn met het (overgangsrecht van) het thans geldende bestemmingsplan. Dat betekent dat verweerder hoe dan ook op grond daarvan handhavend kan optreden.
De voorzieningenrechter wijst er overigens op dat uit het bestreden besluit lijkt te volgen dat verweerder zowel artikel 2.1, eerste lid, onder a (bouwen zonder omgevingsvergunning) als artikel 2.1, eerste lid onder c (gebruik in strijd met het bestemmingsplan zonder omgevingsvergunning) aan zijn handhavingsbesluit ten grondslag heeft gelegd. In de omschrijving van de last, op pagina 5 van het bestreden besluit, is evenwel alleen sprake van het beëindigen en beëindigd houden van het met het bestemmingsplan strijdige gebruik. Het is aan verweerder om hierover in de beslissing op bezwaar duidelijkheid te verschaffen.
9. De conclusie moet zijn dat sprake is van een overtreding. Verweerder is dan ook bevoegd en in beginsel gehouden om op te treden tegen de varkenshutten.
10. Van concreet zicht op legalisatie is geen sprake. Verweerder heeft expliciet aangegeven dat hij geen medewerking wil verlenen aan legalisatie van de overtreding. Evenmin is gebleken van omstandigheden die zo bijzonder zijn dat verweerder daarom had moeten afzien van handhavend optreden.
11. Verzoekster betoogt ten slotte dat de begunstigingstermijn te kort is. De varkenshutten kunnen niet zomaar verplaatst worden naar een locatie binnen het bestaande bouwvlak, omdat dit niet aansluit bij het bestaande buitenverblijf met drink- en voervoorzieningen. Dan kan niet aan de eisen voor een scharrelvarkenshouderij worden voldaan, aldus verzoekster.
Verweerder heeft ter zitting verklaard dat hij voortvarend wil optreden. Uitvoering van bestuursdwang houdt volgens hem niet de verwijdering van de varkenshutten in maar de verplaatsing ervan naar een locatie binnen het bouwvlak. Volgens hem bestaat daarvoor voldoende ruimte. Een snelle uitvoering van de last is daarmee mogelijk, aldus verweerder.
Het betoog van verzoekster komt er op neer, dat niet de begunstigingstermijn te kort is maar dat de last niet uitvoerbaar is, omdat de varkenshutten in redelijkheid niet verplaatst kunnen worden naar een locatie binnen het bouwvlak. Hiervoor heeft de voorzieningenrechter echter onvoldoende concrete aanknopingspunten. Het betoog treft geen doel.
12. De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. [NAAM]. J.H. van Breda, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. M.G.J. Litjens, griffier.
De beslissing is in het openbaar uitgesproken op:
griffier
voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.