ECLI:NL:PHR:2017:534
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Zaaknr.:  16/02956
mr. J. Wuisman
Zitting:    14 april 2017
Conclusie inzake:
[eiser]
eiser tot cassatie,
advocaat: mr. C.S.G. Janssen
Tegen
Gemeente Venlo
verweerster in cassatie,
advocaat: mr. J.P. Heering
1.	Feiten en procesverloop en procesverloop
1.1	In cassatie kan van de navolgende feiten worden uitgegaan:
( i)  Eiser tot cassatie (hierna: [eiser] ) was eigenaar van een woonwagen met een bijgebouwtje (hierna: de woonwagen), die zich op een standplaats in [plaats] (hierna: de standplaats) bevond. [eiser] huurde de standplaats van de woningcorporatie Stichting Woonwenz (hierna: Woonwenz).
(ii)  Op 28 oktober 2010 heeft de politie in de woonwagen ruim 130 gram harddrugs aangetroffen. De rechtbank Roermond heeft in de daarop gevolgde strafzaak bij vonnis van 24 februari 2011 [eiser] veroordeeld voor het opzettelijk aanwezig hebben van drugs. Op 13 februari 2013 is [eiser] echter in hoger beroep vrijgesproken van wat hem in verband met de drugsvondst strafrechtelijk ten laste was gelegd.
(iii)  Bij besluit van 7 januari 2011 heeft de burgemeester van de gemeente Venlo besloten de woonwagen en bijgebouwen voor de periode van een jaar te sluiten vanwege de hiervoor onder (ii) genoemde vondst (hierna: het besluit). Het beroep van [eiser] tegen het besluit is door de rechtbank Roermond bij uitspaak van 27 juli 2011 ongegrond verklaard. Het tegen die uitspraak ingestelde hoger beroep is bij uitspraak van 5 september 2012 door de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State afgewezen.
(iv)  Naar aanleiding van de hiervoor onder (ii) en (iii) genoemde omstandigheden heeft Woonwenz bij de rechtbank Limburg, sector kanton, zittingsplaats Venlo een vordering tot ontbinding van de huurovereenkomst met betrekking tot de standplaats alsmede een vordering tot ontruiming ingesteld. Bij vonnis van 14 september 2011 heeft de kantonrechter deze vorderingen toegewezen. Het hof ’s-Hertogenbosch heeft dit vonnis bij arrest van 6 november 2012 bekrachtigd.
( v)   Op 18 oktober 2011 is de standplaats door de deurwaarder in opdracht van Woonwenz ontruimd. Daarbij zijn de woonwagen en roerende goederen van de standplaats verwijderd. Verweerster in cassatie (hierna: de gemeente) heeft de woonwagen en roerende goederen op dezelfde dag laten afvoeren en opslaan. De woonwagen is door een transportbedrijf voor opslag naar een opslagbedrijf in Ermelo vervoerd, de roerende goederen zijn bij een bedrijf in Venlo opgeslagen.
(vi)   In de nacht van 18 op 19 november 2011 is de woonwagen, nog immer staande op het opslagterrein in Ermelo, in brand gestoken en dientengevolge grotendeels verwoest.
(vi)  Bij brief van 6 januari 2012 heeft de advocaat [NAAM][eiser] aan de gemeente laten weten dat [eiser] de bewaarkosten, die de gemeente had gemaakt, niet wilde vergoeden. Bij brief van 17 januari 2012 heeft de gemeente hierop geantwoord dat [eiser] uiterlijk 24 januari 2012 schriftelijk kenbaar diende te maken of hij de goederen en (het restant van) de woonwagen zou ophalen, bij gebreke waarvan verkoop of vernietiging zou volgen. Tevens is meegedeeld dat de kosten daarvan en de kosten van vervoer en opslag op [eiser] verhaald zouden worden. Bij brief van 24 januari 2012 heeft de advocaat [NAAM][eiser] de gemeente bericht dat [eiser] niet in staat was om het restant van de woonwagen en de goederen op te halen. Het niet-verwoeste deel van de woonwagen en de roerende goederen zijn uiteindelijk in opdracht van de gemeente vernietigd.
(vii)  De advocaat [NAAM][eiser] heeft bij brief van 15 augustus 2012 de gemeente aansprakelijk gesteld voor de schade die hij door de afvoer en vernietiging van zijn eigendommen heeft geleden. De gemeente heeft bij brief van 27 augustus 2012 iedere aansprakelijkheid afgewezen.
1.2	Op 14 januari 2013 heeft [eiser] de gemeente gedagvaard voor de rechtbank Limburg, zittingsplaats Venlo, kamer voor kantonzaken. [eiser] heeft een verklaring voor recht gevorderd dat de gemeente aansprakelijk is voor de in een schadestaatprocedure nader vast te stellen schade, die hij heeft geleden doordat de gemeente tekort is geschoten in haar verplichtingen uit hoofde van zaakwaarneming, meer in het bijzonder de verplichtingen om ten aanzien van de aan [eiser] toebehorende zaken de nodige zorg te betrachten, alsmede om, voor zover dit redelijkerwijze mogelijk is, de begonnen waarneming voort te zetten en verantwoording af te leggen. [eiser] heeft gesteld dat de gemeente hem niet over de opslagplaats heeft geïnformeerd en hem niet in de gelegenheid heeft gesteld de goederen op te halen of zelf vast te stellen of de zaakwaarneming op deugdelijke wijze plaatsvond, terwijl [eiser] op de zaakwaarneming van de gemeente was aangewezen omdat hij de goederen zelf niet kon stallen. De gemeente had voor een deugdelijke opslag moeten zorgdragen en maatregelen moeten treffen om beschadigingen te voorkomen. Verder heeft de gemeente na de ontruiming op 18 januari 2011 geen contact met hem heeft opgenomen en pas de gemachtigde van [eiser] benaderd, nadat de woonwagen door brand nagenoeg geheel was verwoest.
1.3	De gemeente heeft verweer gevoerd tegen de vordering van [eiser] . Kort samengevat heeft de gemeente gesteld dat [eiser] door de gemeente voorafgaand aan de ontruiming ervan op de hoogte is gesteld dat de ontruiming zou plaatsvinden en dat de gemeente de ontruimde zaken op kosten van [eiser] zou opslaan als hij de zaken niet zelf vóór de ontruiming zou weghalen; dat [eiser] van de mogelijkheid om al zijn spullen weg te halen geen gebruik heeft gemaakt; dat [eiser] bij de ontruiming aanwezig is geweest en wist dat de gemeente zijn zaken had afgevoerd; dat de woonplaats van [eiser] na de ontruiming niet bekend was, dat [eiser] geen contact met de gemeente heeft opgenomen terwijl dit op zijn weg had gelegen en dat de advocate van [eiser] pas weken nadat zij door de gemeente was benaderd, heeft laten weten dat ze voor [eiser] optrad; en dat de gemeente [eiser] via zijn advocate meerdere malen in de gelegenheid heeft gesteld om zijn zaken op te halen, van welke gelegenheid [eiser] geen gebruik heeft gemaakt. Verder heeft de gemeente gesteld dat zij als zaakwaarneemster zorgvuldig heeft gehandeld doordat zij gespecialiseerde bedrijven heeft ingeschakeld om de woonwagen en de goederen van [eiser] op te halen en op te slaan. De woonwagen is opgeslagen op een afgesloten en omheind terrein dat bestemd is voor de opslag van woonwagens. Het is de gemeente niet toe te rekenen dat door derden het hekwerk is opengesneden en de woonwagen van [eiser] in brand is gestoken. Tenslotte kon van de gemeente niet worden verlangd dat zij ten aanzien van de goederen en het resterende deel van de woonwagen de bewaarneming zou voortzetten, gelet op de geringe waarde van deze zaken en de oplopende bewaarkosten, die [eiser] weigerde te voldoen.
De gemeente heeft in reconventie betaling van de kosten van zaakwaarneming gevorderd.
1.4	Naar aanleiding van een door de gemeente bij conclusie van antwoord opgeworpen incident heeft de rechtbank, kamer voor kantonzaken, bij vonnis van 17 juli 2013 na beslist te hebben dat de kantonrechter onbevoegd is van de zaak kennis te nemen, de zaak voor uitlating door partijen verwezen naar de rolzitting van 14 augustus 2013 van de Rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, kamer voor andere zaken dan kantonzaken.
1.5	Na verdere uitwisseling van stukken en na een comparitie van partijen op 21 februari 2014 heeft de rechtbank op 13 augustus 2014 haar eindvonnis uitgesproken. De rechtbank heeft de vorderingen van [eiser] afgewezen en de vorderingen van de gemeente toegewezen. Daartoe heeft de rechtbank, verkort weergegeven, het volgende overwogen. Tussen partijen is niet in geschil dat de gemeente is opgetreden als zaakwaarnemer in de zin van artikel 6:198 BW en de rechtbank onderschrijft die kwalificatie van de rechtsverhouding tussen partijen. Van rechtens relevant optreden door de gemeente is pas sprake vanaf het moment dat de goederen van [eiser] aan de openbare weg waren geplaatst. De gemeente is op goede gronden tot zaakwaarneming overgegaan nu [eiser] , ondanks dat hij vooraf door Woonwenz van de ontruiming op de hoogte is gesteld en als vaststaand kan worden aangenomen dat hij bij de ontruiming aanwezig is geweest, er niet zelf voor heeft gezorgd dat zijn goederen waren afgevoerd en opgeslagen. Voor de afvoer is een gespecialiseerd bedrijf ingeschakeld en de opslag van de woonwagen heeft plaats-gevonden op een speciaal voor woonwagens bestemd en omheind terrein. Onder de gegeven omstandigheden kan aan de gemeente niet worden tegengeworpen dat iemand zich toegang tot het terrein heeft verschaft en brand heeft gesticht. Het feit dat er tussen [eiser] en de gemeente geen rechtstreeks contact is geweest, is vooral te wijten aan [eiser] omdat hij geen adres aan de gemeente heeft doorgegeven en zich evenmin in de gemeentelijke basisadministratie op een ander adres heeft laten inschrijven. Bovendien heeft [eiser] met zijn verwijt dat de gemeente zich als zaakwaarnemer bij hem had moeten melden, miskend dat op hem een plicht rustte om zo spoedig mogelijk de belangen-behartiging weer in eigen handen te nemen. Het verwijt van [eiser] dat de gemeente hem niet in de gelegenheid heeft gesteld de goederen op te halen gaat niet op, omdat de gemeente er vanuit mocht gaan dat de advocaat [NAAM][eiser] ook op dit punt voor hem optrad en de gemeente de advocaat [NAAM]goederen af te halen. Verder is de gemeente pas tot vernietiging van de eigendommen van [eiser] overgegaan nadat de advocaat [NAAM][eiser] uitdrukkelijk had aangegeven dat de goederen niet zouden worden opgehaald. Die goederen hadden bovendien een beperkte waarde en had de opslag ten tijde van de vernietiging al maandenlang geduurd. Het stond daarom de gemeente vrij de goederen te vernietigen om verdere en disproportionele opslagkosten te vermijden. De gemeente is niet tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen als zaakwaarnemer. Zij heeft de belangen van [eiser] naar behoren behartigd. Deze is gehouden de schade te vergoeden die de gemeente als gevolg van de zaakwaarneming heeft geleden.
1.6	[eiser] heeft op 10 november 2014 hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch en vervolgens in zijn memorie van grieven drie grieven aangevoerd. In het kader van de eerste grief heeft [eiser] de grondslag van zijn vorderingen uitgebreid; het optreden van de gemeente met betrekking tot de woonwagen en de roerende goederen vormt primair een onrechtmatige daad jegens hem en subsidiair een schending van de verplichtingen van de gemeente jegens hem uit hoofde van zaakwaarneming. Er wordt vervolgens in het verband van de grieven 1 en 2 weer een groot aantal – deels nieuwe – redenen aangevoerd waarom naar de mening van [eiser] de gemeente ten onrechte tot het wegvoeren van de woonwagen en de roerende zaken is overgegaan, onvoldoende zorg met betrekking tot die goederen heeft betracht en ten slotte zonder goede grond de vernietiging van de goederen, voor zover nog aanwezig, heeft bewerkstelligd. Voortbouwend op het betoog bij de grieven 1 en 2 wordt in grief 3 de toewijzing van de reconventionele vorderingen van de gemeente bestreden. Ook wordt betoogd dat er te hoge kosten zijn gemaakt en dat ten onrechte BTW in rekening is gebracht.
In haar memorie van antwoord bestrijdt de gemeente de grieven. Zij erkent wel dat ten onrechte BTW in rekening is gebracht, en zij verbindt daaraan een eisvermindering.
1.7	Na een wisseling van akten volgt op 1 maart 2016 het arrest van het hof dat uitmondt in een bekrachtiging van het eindvonnis van de rechtbank zij het met in achtneming van de eisvermindering van de gemeente.
1.8	[eiser] heeft op 26 mei 2016, derhalve tijdig, cassatie ingesteld. De gemeente heeft voor antwoord geconcludeerd tot verwerping. Beide partijen hebben hun in cassatie ingenomen standpunten schriftelijk toegelicht.
2
Bespreking van het cassatiemiddel
2.1
Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen.
Onderdeel 1
2.2
In
subonderdeel 1.1
wordt, aanhakend bij rov. 4.6
(
)
, de vraag opgeworpen op welke rechtsgrond het hof de vorderingen van [eiser] had moeten beoordelen. Betoogd wordt dat het hof ten onrechte, nl. in strijd met artikel 25 Rv, geen toepassing heeft gegeven aan de regeling inzake de last onder bestuursdwang in afdeling 5.3.1 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Het handelen van de gemeente dient nl. opgevat te worden als het uitvoering geven aan een last onder bestuursdwang. Die bepalingen in afdeling 5.3.1 Awb vormen, zo wordt gesteld, dwingend recht en het van die afdeling deel uitmakende artikel 5.29 schrijft met betrekking tot door een bestuursorgaan meegevoerde en opgeslagen goederen het betrachten van een zorg voor die [eiser] een grotere rechtsbescherming biedt.
2.3
Op de afdeling 5.3.1 Awb is bij de rechtbank noch bij het hof een beroep gedaan. In appel zijn door [eiser] in het kader van zijn grieven tegen het eindvonnis van de rechtbank slechts als rechtsgronden aangevoerd primair onrechtmatige daad en subsidiair zaakwaarneming/bewaarneming. Daardoor zijn voor wat de rechtsgronden van de vorderingen van [eiser] betreft de grenzen van de rechtsstrijd in appel door [eiser] zodanig getrokken dat daarbinnen alleen die algemeen civielrechtelijke rechtsgronden in aanmerking zijn te nemen. Daaraan is het hof als appelrechter gebonden. Zou de afdeling 5.1.3 Awb en meer in het bijzonder artikel 5.29 Awb recht van openbare orde zijn, dan zou het hof wel buiten die grenzen hebben kunnen en moeten treden en toepassing aan artikel 5.29 Awb hebben moeten geven.
(
)
Ook indien artikel 5.29 Awb dwingend recht zou bevatten, dan kan niet al daarom worden gezegd dat het in dat artikel gaat om recht van openbare orde. Daarvan is pas sprake bij recht waarbij zo fundamentele belangen spelen dat de toepassing en handhaving ervan niet kan worden overgelaten aan de personen op wie het recht van toepassing is. Van die aard is de regeling in artikel 5.29 Awb niet. Het hof valt dan ook niet het verwijt te maken dat het niet ambtshalve ertoe is overgegaan dat artikel als grondslag van de vorderingen van [eiser] aan te houden.
2.4
In subonderdeel 1.2 wordt geklaagd over onvoldoende motivering door het hof, doordat niet blijkt of het hof zich rekenschap heeft gegeven van het bestaan van de lex specialis van artikel 5:29 Awb, althans doordat het hof niet motiveert waarom het kon voorbijgaan aan de dwingendrechtelijke regeling in afdeling 5.3.1 Awb of waarom aan die regeling geen waarde kan worden toegekend bij de civielrechtelijke beoordeling van de vorderingen van [eiser] . Ook voor deze klacht geldt wat hiervoor in 2.3 is opgemerkt, te weten dat in appel wegens de in appel in acht te nemen grenzen van de rechtsstrijd er voor het hof geen ruimte was om de vorderingen van [eiser] te beoordelen op de voet van afdeling 5.3.1. Bijgevolg bestond er voor het hof geen aanleiding om in zijn arrest aan afdeling 5.3.1 aandacht te schenken. Dus ook de klacht in subonderdeel 1.2 faalt.
Onderdeel 2
2.5
Het uit zes subonderdelen bestaand onderdeel 2 richt zich tegen rov. 4.9, waarin het hof naar aanleiding van grief 2 uiteenzet dat en waarom de gemeente als zaakwaarneemster voldoende zorg heeft betracht.
2.6
De klacht in
subonderdeel 2.1
komt hierop neer dat het hof bij de beoordeling van de door de gemeente te betrachten en betrachte zorg als zaakwaarneemster blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de omvang van de zorgplicht van de gemeente. Het hof heeft miskend dat vanwege de bijzondere positie en de verder gaande (wettelijke) bevoegdheden van de gemeente op haar een zorgplicht rust die groter is dan die van een ‘burger’-zaakwaarnemer en afgestemd moet worden op de uit afdeling 5.3.1 Awb voortvloeiende zorgplicht. Ook deze poging om het hof, maar nu langs indirecte weg, te verwijten dat het ten onrechte de afdeling 5.3.1 AWB niet als rechtsgrond van de vorderingen van [eiser] heeft aangehouden, strandt op wat hiervoor in 2.3 is opgemerkt over de procesrechtelijke beletselen voor het hof om afdeling 5.3.1 Awb als grondslag voor de vorderingen van [eiser] in aanmerking te nemen. Hetzelfde lot treft de klachten in subonderdeel 2.2, sub d en f. Bij die klachten wordt ook er van uitgegaan, dat het hof aan afdeling 5.3.1 Awb toepassing had moeten geven.
2.7
In
subonderdeel 2.2
wordt er over geklaagd dat het hof ten onrechte de in dat subonderdeel onder a t/m f vermelde omstandigheden niet in zijn beoordeling heeft betrokken, althans onvoldoende heeft doen blijken die omstandigheden in aanmerking te hebben genomen, zodat zijn arrest niet voldoende is gemotiveerd.
2.7.1
Hierboven is in 2.6 en met name aan het slot daarvan al uiteengezet waarom het hof geen aandacht heeft hoeven schenken aan de sub d en f genoemde, met afdeling 5.3.1 Awb verband houdende omstandigheden.
2.7.2
Wat de omstandigheid sub a betreft, reeds uit de feiten, die het hof in rov. 4.2 sub a en c vermeldt, valt af te leiden dat hof zich ervan bewust is geweest dat de afgevoerde woonwagen een door [eiser] bewoonde woonwagen was. Het arrest geeft geen aanleiding om aan te nemen dat het hof deze omstandigheid verder als een niet van belang zijnde omstandigheid buiten beschouwing heeft gelaten.
2.7.3
De sub b vermelde omstandigheden heeft het hof in zijn beoordeling betrokken. Het hof heeft in rov. 4.9 in aanmerking genomen, dat de gemeente de woonwagen niet onder eigen toezicht heeft kunnen nemen maar elders op een afgesloten terrein heeft moeten laten opslaan en dat het te ver gaat om van de gemeente en de beheerder van het terrein te verlangen dat maatregelen zouden zijn genomen ter voorkoming van een brandstichting als heeft plaatsgevonden.
2.7.4
Aan de sub c vermelde omstandigheid van het verzekeren van de opgeslagen woonwagen schenkt het hof in rov. 4.9 ook aandacht. Het hof acht het verzekeren van de woonwagen een aangelegenheid van [eiser] , nu die woonwagen diens eigendom was.
2.7.5
Van de omstandigheden, die sub e worden genoemd, wordt melding gemaakt bij de opsomming van de feiten in rov. 4.2
(
)
. Met de sub e genoemde omstandigheden wordt, zo schijnt het toe, vooral beoogd de aandacht te vestigen op de omstandigheid dat [eiser] uiteindelijk is vrijgesproken van wat hem eerder strafrechtelijk ten laste was gelegd in verband met de vondst van harddrugs in de woonwagen. Ook in rov. 4.9 maakt het hof van die omstandigheid geen melding. Dat doet het oordeel dat de gemeente voldoende zorg heeft betracht, niet onjuist of onbegrijpelijk zijn. De vrijspraak vond plaats op 13 februari 2013, derhalve geruime tijd na het besluit van de gemeente tot sluiting voor één jaar van de woonwagen (7 januari 2011), de strafrechtelijke veroordeling van de rechtbank (24 februari 2011), het door de rechtbank afgewezen beroep tegen het besluit tot sluiting (27 juli 2011) en de door Woonwenz geïnitieerde en ook in een appelprocedure geaccordeerde ontruiming (18 oktober 2011). Deze gang van zaken rechtvaardigt om ervan uit te gaan dat, toen de gemeente op 18 oktober 2011 medewerking aan de ontruiming verleende door ervoor te zorgen dat de woonwagen voor opslag elders zou kunnen worden vervoerd, daarvan niet had moeten afzien wegens een mogelijke strafrechtelijke vrijspraak ten gunste van [eiser] . Dit is overigens door [eiser] in de vorige instanties ook niet gesteld.
2.8.1
In
subonderdeel 2.3
wordt erover geklaagd dat het hof met zijn oordeel dat het verzekeren van de goederen, die de gemeente op 18 oktober 2011 naar elders heeft laten vervoeren, een aangelegenheid was van [eiser] , een onjuist dan wel onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven, aangezien die omstandigheid niet relevant is voor het oordeel omtrent de zorgplicht van de gemeente. Een eventuele verzekering van [eiser] doet, zo wordt betoogd, niet af aan de door de gemeente ten aanzien van de meegevoerde en opgeslagen woonwagen zorg heeft te betrachten. De klacht mist feitelijke grondslag. Het hof heeft bij de beoordeling of de gemeente voldoende haar zorglicht met betrekking tot de woonwagen is nagekomen, niet slechts de vraag onder ogen gezien op wie de last rustte om het verzekeren van de woonwagen te regelen. Het hof heeft ook andere aspecten in zijn beoordeling betrokken zoals het aspect of de gemeente wel voor een voldoende veilige opslagplaats heeft gezorgd. Het hof heeft derhalve niet miskend dat de gemeente, ook al was naar zijn oordeel het verzekeren van de woonwagen een aangelegenheid die [eiser] aanging, toch nog op andere gronden wegens onvoldoende zorg voor de woonwagen aansprakelijk voor de schade van [eiser] zou kunnen zijn.
2.8.1
In subonderdeel 2.3 wordt ook nog aangevoerd dat het hof heeft miskend dat de kwestie van de verzekering niet in de onderhavige procedure maar in de schadestaat-procedure aan de orde dient te komen. Deze klacht strandt hierop dat de verzekeringskwestie mede was opgeworpen in verband met de vraag of de gemeente wegens onvoldoende zorg aansprakelijk zou zijn te houden voor de door [eiser] geleden schade. Die vraag van aansprakelijkheid hoort thuis in de onderhavige hoofdprocedure en niet in de schadestaatprocedure.
2.8.3
De derde klacht in subonderdeel 2.3 houdt in dat het oordeel dat het verzekeren van de woonwagen tot de zorg van [eiser] behoorde, onbegrijpelijk is, aangezien [eiser] niet wist waar de woonwagen was opgeslagen. Deze klacht faalt om de volgende reden. Het hof acht aan het slot van rov. 4.9 het verzekeren van de woonwagen een aangelegenheid van [eiser] , omdat hij de eigenaar van de woonwagen was. Daarin ligt besloten dat, zo [eiser] als nog steeds de eigenaar van de woonwagen zijnde zou hebben gewild dat de woonwagen na afgevoerd te zijn verzekerd zou worden, het dan aan [eiser] was om daarvoor te zorgen en dat hij, voor zover dat nodig was, bij de gemeente navraag naar de plaats van opslag had kunnen doen. Niet is gesteld of gebleken dat de gemeente geweigerd zou hebben aan [eiser] die plaats mee te delen, indien hij te kennen had gegeven dat hij de woonwagen wilde verzekeren. Anders gezegd, de onbekendheid van [eiser] met de plaats van opslag hoefde voor het hof geen reden te zijn om het verzekeren van de woonwagen niet als een zorg van [eiser] te beschouwen.
2.9
In de
subonderdelen 2.4 en 2.5.1
wordt opgekomen tegen het oordeel van het hof in rov. 4.9 dat het te ver gaat om van de gemeente en het bedrijf, waaraan de woonwagen in opslag was gegeven, te verlangen dat zij er voor zorg dragen dat een actie als een kennelijk juist op de woonwagen gericht brandstichting wordt voorkomen.
2.9.1
In subonderdeel 2.4 wordt dat oordeel geacht niet goed verenigbaar te zijn met het ook in rov. 4.9 voorkomende oordeel dat van de gemeente en het bedrijf mag worden verwacht dat zij toereikende maatregelen treffen om diefstal te voorkomen. Vanwege zijn omvang was diefstal van de woonwagen evenmin goed voorstelbaar. Waarom kunnen dan wel maatregelen tegen diefstal en niet tegen brandstichting worden verlangd?
De klacht mist, naar het voorkomt, feitelijke grondslag. Bij zijn oordeel betreffende de diefstal heeft het hof het niet zozeer over het wegnemen van een woonwagen als die van [eiser] als wel over het wegnemen door derden van goederen die zich voor wegnemen lenen. Met een dergelijke diefstal is rekening te houden, zodat maatregelen daartegen kunnen worden verlangd. Maar het bewust in brandsteken van een op het terrein geplaatste woonwagen als die van [eiser] acht het hof een zo onvoorzienbaar gebeuren dat de gemeente en het opslagbedrijf daarop niet bedacht hadden hoeven te zijn. Anders gezegd, de klacht gaat ten onrechte ervan uit dat het hof gelijkwaardige zaken met elkaar vergelijkt.
2.9.2
Het oordeel dat de gemeente geen rekening hoefde te houden met een tegen de woonwagen van [eiser] gerichte brandstichting, wordt niet verenigbaar geacht met het feit dat de gemeente besloten had om uit veiligheidsredenen de woonwagen buiten Venlo onder te brengen en om [eiser] niet in kennis te stellen van de plaats van opslag. Aan deze omstandigheden wordt de conclusie verbonden dat de gemeente dus wel degelijk er rekening mee hield dat er iets met de woonwagen zou kunnen gebeuren. In verband met de zojuist genoemde omstandigheden wordt op blz. 7 van de cassatiedagvaarding in noot 9 verwezen naar de memorie van antwoord d.d. 24 maart 2015, posita 29 en 30. Daar is wel van de kant van de gemeente opgemerkt dat de woonwagen om veiligheidsredenen buiten Venlo in opslag is gegeven, maar daarmee is niet gegeven dat de gemeente ook nog bij de opslag in Ermelo rekening had moeten houden met een op de woonwagen van [eiser] gerichte brandstichting. De opslag in Ermelo strekte er veeleer toe om het lopen van risico met betrekking tot de woonwagen te vermijden. Van de gestelde onverenigbaarheid is dan ook geen sprake. De klacht in subonderdeel 2.5.1 slaagt dus niet.
2.10
Voor de veronderstelling waarop de klacht in
subonderdeel 2.5.2
stoelt, is in het arrest geen steun te vinden. De klacht treft bijgevolg wegens gemis aan feitelijke grondslag geen doel.
2.11
Ter afsluiting van de bespreking van onderdeel 2 zij nog opgemerkt dat het hof in rov. 4.9 op voldoende duidelijke wijze uiteenzet dat en waarom de gemeente naar zijn oordeel voldoende zorg heeft betracht ten aanzien van de woonwagen, met name voor wat betreft de plaats en wijze van opslag van de woonwagen, en ook voor wat betreft het niet afsluiten van een verzekering in verband met de woonwagen. Het gaat hier om een feitelijk oordeel. Het oordeel is begrijpelijk en komt voor verdere toetsing in cassatie niet in aanmerking.
Onderdeel 3
2.12
De toewijzing van de reconventionele vordering van de gemeente inzake de vergoeding aan haar van de aan de zaakwaarneming verbonden kosten wordt in
subonderdeel 3.1
bestreden met een klacht, waarin ook weer aangehaakt wordt bij de Awb bestuursrecht. Om de hiervoor in 2.6 vermelde reden slaagt die klacht niet. Bovendien houdt zij een ongeoorloofd novum in.
2.13
In het kader van grief 3 heeft [eiser] onder meer het verweer gevoerd dat de gemeente onnodig hoge kosten heeft gemaakt door de woonwagen niet in of nabij Venlo onder te brengen maar naar Ermelo te laten vervoeren. De gemeente heeft aldus handelende haar plicht tot beperking van de schade verzaakt. Het Hof verwerpt dit verweer en overweegt daartoe in rov. 4.12 onder meer:
“Door [eiser] is in algemene zin te kennen gegeven dat de gemeente de kosten had moeten beperken maar heeft nagelaten dit verweer te voorzien van enige onderbouwing, bijvoorbeeld in de vorm van een concrete berekening of begroting van kosten waaruit kan worden afgeleid dat de gemeente gekozen heeft voor een duurdere aanpak dan nodig was geweest.”
Het hof voegt daaraan nog toe dat [eiser] de juistheid van voldoende gespecificeerde facturen, die de gemeente na het voeren door [eiser] van genoemd verweer in het geding heeft gebracht, niet heeft betwist
2.13.1
Blijkens het zojuist weergegeven citaat verwerpt het hof het verweer in de eerste plaats op de algemene grond dat het verweer enige onderbouwing ontbeert. Daarin ligt besloten, dat [eiser] naar het oordeel van het hof niet heeft aangegeven dat er voor de gemeente geen goede reden was om de woonwagen naar Ermelo af te voeren in plaats van naar een terrein in of nabij Venlo. In verband hiermee, zo lijkt het althans, wordt aan het slot van
subonderdeel 3.2
als klacht aangevoerd dat ’s hofs oordeel niet in stand kan blijven, voor zover uit veiligheidsredenen is besloten om de woonwagen naar Ermelo over te brengen. Deze reden betreft immers een omstandigheid die niet aan [eiser] is toe te rekenen, want door de gemeente is niet gesteld dat de bedreigingen, die voorafgaande aan de ontruiming zijn geuit, van [eiser] afkomstig waren of dat [eiser] in die bedreigingen de hand heeft gehad. Deze klacht faalt. Ook indien [eiser] zelf niet de hand heeft gehad in de bedreigingen, kan de goede zorg voor de woonwagen de gemeente hebben doen besluiten om de woonwagen in verband met bedreigingen van anderen om veiligheidsredenen naar Ermelo te doen brengen. Er zijn door [eiser] geen feiten en omstandigheden aangevoerd, waaruit duidelijk blijkt dat daarmee verband houdende veiligheidsredenen niet tot die stap noopten. Bij die stand van zaken heeft het hof kunnen oordelen dat het op verzaking van de schadebeperkingsplicht stoelend verweer van [eiser] in dat opzicht niet onderbouwd is.
2.13.2
In subonderdeel 3.2 wordt de verwerping door het hof van genoemd verweer van [eiser] ook nog bestreden, voor zover het hof die verwerping stoelt op het ontbreken van een concrete berekening of begroting van kosten waaruit kan worden afgeleid dat de gemeente heeft gekozen voor een duurdere aanpak dan nodig was geweest. Betoogd wordt dat het hof daarmee blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting in die zin dat het hof aan de betwisting van [eiser] te hoge eisen stelt.
Ook deze klacht baat [eiser] niet. Nu [eiser] zich erop beriep, dat de gemeente te hoge kosten in rekening bracht, en de gemeente dat aan de hand van facturen gemotiveerd betwistte, was het aan [eiser] om ook in cijfermatig opzicht duidelijk te maken waarom de gemeente meer kosten had gemaakt dan nodig was.
2.14
Ook voor onderdeel 3 geldt dat het niet tot cassatie van het arrest van het hof kan leiden.
3
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
voor deze:
J. Wuisman
(A-G)
.	In rov. 4.6 merkt het hof op dat [eiser] in zijn memorie van grieven als rechtsgronden zaakwaarneming en bewaarneming vermeldt. Hierbij heeft het hof het oog op wat op blz. 4 van de memorie van grieven door [eiser] wordt aangevoerd. Het hof wijst de rechtsgrond bewaarneming af. Dat wordt in cassatie als zodanig niet bestreden.
.	Zie over de grenzen van de rechtsstrijd in appel mede in verband met recht van openbare orde Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent, 4, 2012, nr.2 171 t/m 174 en 177; Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen, 7, 2015, nr. 206.
De vrijspraak wordt genoemd in de laatste zin van rov. 4.2.