ECLI:NL:RBROT:2017:7672
Rechtbank ROT — Uitspraak 


Rechtbank Rotterdam
Team Bestuursrecht 3
zaaknummer: ROT 16/5525
uitspraak van de meervoudige kamer van 12 oktober 2017 in de zaak tussen
[eiser] , te Goudswaard, eiser,
gemachtigde: mr. R.F. Antes,
en
de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen
, verweerder,
gemachtigde: J.W.A.Veldman,
Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen:
[werkgever]
te Rotterdam, (ex) werkgever,
gemachtigde: mr. A. Voskamp.
Procesverloop
Bij besluit van 11 februari 2016 (het primaire besluit) heeft verweerder eiser met ingang van 10 januari 2016 in aanmerking gebracht voor een werkhervattingsuitkering gedeeltelijk arbeidsgeschikten (WGA-uitkering), gebaseerd op een mate van arbeidsongeschiktheid van 100%.
Bij besluit van 12 juli 2016 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser gegrond verklaard. Het besluit van 11 februari 2016 is ingetrokken en aan eiser wordt met ingang van 10 januari 2016 een uitkering op grond van de Inkomensverzekering voor volledig en duurzaam arbeidsongeschikten (IVA-uitkering) toegekend.
Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
De gemachtigde van eiser heeft bij brief van 2 augustus 2017 aanvullende beroepsgronden ingediend en aanvullende stukken overgelegd.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 17 augustus 2017. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Namens de derde-partij is niemand verschenen.
Overwegingen
1.	Feiten
1.1.
Eiser is op 20 september 2013 uitgevallen voor zijn werk als schilder voor 37,5 uur per week. Vervolgens heeft eiser een WIA-aanvraag ingediend. Nadat eiser door een verzekeringsarts en een arbeidsdeskundige is gezien en beoordeeld heeft verweerder het primaire besluit genomen waarbij aan eiser met ingang van 10 januari 2016 een WGA-uitkering is toegekend.
1.2.
In bezwaar heeft de verzekeringsarts bezwaar en beroep in de rapportage van 18 april 2016 geconcludeerd dat er bij eiser geen sprake is van een meer dan geringe kans op verbetering van de belastbaarheid. De arbeidsdeskundige bezwaar en beroep kon vervolgens niet voldoende functies duiden waarbij er gedurende zes uur per dag geschikt werk voor eiser is. Vervolgens heeft verweerder het bestreden besluit genomen waarbij aan eiser met ingang van 10 januari 2016 een IVA-uitkering wordt toegekend. De bezwaren van eiser tegen het WIA-maatmaninkomen/uurloon zijn door verweerder verworpen. Het bezwaar van eiser tegen het vastgestelde dagloon heeft verweerder ook verworpen. In het bestreden besluit heeft verweerder uiteengezet dat het dagloon € 131,61 (geïndexeerd € 135,78) blijft. Verweerder betrekt hierbij dat periode 13 van 2012 en periode 1 van 2013 niet binnen de referteperiode vallen. Verder is volgens verweerder in periode 8 en 9 van 2013 geen sprake van inkomstenvermindering wegens ziekte. In de periode dat wel sprake is van inkomstenvermindering wegens ziekte, is volgens verweerder geen voorliggend tijdvak aan te wijzen waarin eiser meer verdiende. Eiser heeft in de referteperiode in totaal € 34.350,28 aan SV-loon ontvangen Gedeeld door 261 dagen komt dat neer op een dagloon van € 131,61 (geïndexeerd € 135,78).
2.	Standpunten van partijen
2.1
In beroep komt eiser - zoals ter zitting ook is bevestigd - alleen nog op tegen de berekening van het dagloon van eiser. Eiser wijst ook in beroep op artikel 17 van het Dagloonbesluit Werknemersverzekeringen. Eiser stelt dat hij in het refertejaar ten gevolge van ziekte en/of verlof minder loon heeft genoten. Eiser wijst ter onderbouwing van zijn standpunt op periode 13 van 2012 en perioden 1, 8 en 9 van 2013.
De referteperiode voor eiser loopt van 9 september 2012 tot 8 september 2013. De stelling van verweerder in het bestreden besluit dat periode 13 van 2012 en periode 1 van 2013 niet binnen de referteperiode vallen, is dan ook onjuist.
De stelling van verweerder dat er in de periodes dat wel sprake was van inkomstenderving wegens ziekte geen voorliggend aangiftetijdvak is aan te wijzen waarin eiser meer verdiende, is ook onjuist. Eiser wijst daarbij naar de periode van 3 december 2012 tot en met 31 december 2012 waarin wegens ziekte en verlof een aanmerkelijk lager loon is genoten dan in de twee periodes ervoor.
2.2
Verweerder erkent in een reactie op het beroepschrift dat periode 13 van 2012 en periode 1 van 2013 binnen de referteperiode liggen maar stelt dat dit niet wegneemt dat het dagloon van eiser correct is vastgesteld op € 131,61. Er is in de referteperiode geen sprake van inkomstenvermindering wegens ziekte, omdat eiser een steeds wisselend SV-loon heeft genoten per betaalperiode van vier weken. Daar komt nog bij dat eiser in veel ziekteperioden zelfs een hoger SV-loon heeft genoten dan in verschillende werkzame perioden. Zo heeft eiser bijvoorbeeld in de werkzame perioden van 1 januari 2013 tot en met 27 januari 2013 en van 5 juli 2013 tot en met 8 september 2013 een lager SV-loon (respectievelijk € 1.563,02 en € 1.605,85) genoten dan in de periode van 3 december 2012 tot en met 31 december 2012 (€ 2.215,88) waarin eiser ziek is geweest.
2.3
De gemachtigde van eiser heeft in het aanvullend beroepschrift van 2 augustus 2017 toegelicht dat eiser viel onder de CAO voor Schilders,- Afwerkings,- en Glaszetbedrijf op grond waarvan tot 2016 een systeem van vakantiebonnen gold en bij ziekte 95% van het loon werd betaald. Dat eiser bij ziekte slechts 95% van zijn loon ontving volgt bijvoorbeeld uit de loonspecificaties over periode 12 en 13 van 2012 en de periode 2, 3, 6 en 7 van 2013. Dit is een situatie die volgens de gemachtigde van eiser onder artikel 17, derde lid, van het Dagloonbesluit valt. Verweerders stelling dat eiser geen beroep kan doen op artikel 17 van het Dagloonbesluit omdat sprake is van een wisselend SV-loon per betaalperiode en de verwijzing van verweerder naar de perioden 1, 8 en 9 van 2013 waarin eiser een hoger loon zou hebben ontvangen klopt niet. Eiser ontving in deze perioden weliswaar minder loon maar dit laat zich verklaren door het feit dat eiser in die perioden verlof opnam wegens verplichte bedrijfssluiting. Er dient dan ook vanuit te worden gegaan dat eiser ten gevolge van ziekte in het refertejaar minder loon heeft genoten. Lid 1 en 2 van artikel 17 van het Dagloonbesluit kunnen niet worden toegepast vanwege de opname van verlof in eerdere en latere aangiftetijdvakken. Lid 3 van artikel 17 van het Dagloonbesluit kan wel worden toegepast. Dat betekent dat over de perioden 12, 13 van 2012 en 2, 3, 6 en 7 van 2013 uitgegaan moet worden van het vast overeengekomen loon van eiser. Periode 10 van 2012 is daarvoor de meest representatieve periode; het SV-loon in die periode bedraagt: € 3.126.51. Als wordt uitgegaan van dit bedrag als vast overeengekomen loon als bedoeld in artikel 17, derde lid, van het Dagloonbesluit dan bedraagt het totale SV-loon in de maanden waarin eiser ziek is geweest € 18.759,06 (6x € 3.126,51). Over de zes maanden met ziekteperioden heeft eiser een SV-loon genoten van in totaal € 17.480,47. Het totale SV- loon zou dan verhoogd moeten worden met € 1.278,89 en het dagloon met € 4,86 (€ 1.278,59/261). Bij deze berekening kan eiser tegengeworpen worden dat op deze wijze ten onrechte geen rekening wordt gehouden met het genoten verlof in de betreffende periodes. Eiser is in eerder genoemde zes periodes in totaal 381,75 uur ziek geweest. Daarvan vallen 138,75 uur in 2012 en 243 uur in 2013. Het uurloon bedroeg in 2012 € 18,54 en in 2013 € 18,73. Bij betaling van 100% tijdens ziekte zou eiser € 7.109,91 (138 maal € 18,54 en 243 maal € 18,73) hebben moeten ontvangen. Eiser heeft in totaal € 6.767,64 ontvangen zodat hij € 342,27 te weinig loon heeft ontvangen tijdens ziekte.
Het uniforme percentage ter berekening van de belaste vakantiewaarden daarover bedraagt 26,41% zodat het SV-loon met nog eens € 90,39 zou moeten worden verhoogd. Volgens deze berekeningswijze zou het SV-loon€ 432,66 ( € 90,39 + € 342,27) te laag zijn vastgesteld. Het dagloon van eiser zou dan ook moeten worden verhoogd met € 1,66 (€ 432,66/26).
2.4
Ter zitting volgde verweerder eiser grotendeels in de berekening van de correctie van de loonderving als gevolg van ziekte op grond van artikel 17, derde lid, van het Dagloonbesluit. Op grond van de geldende CAO heeft eiser op ziektedagen inderdaad 5% minder loon ontvangen. De gemachtigde van verweerder volgt de gemachtigde van eiser in de onder 2.3 weergegeven berekening voor zover daaruit volgt dat eiser € 342,27 te weinig loon heeft ontvangen. Dit bedrag dient bij het berekende dagloon meegeteld te worden. Het gaat om een aanvulling op het dagloon van € 1,35 (€ 342,27/261).
Verweerder volgt eiser echter niet in de stelling dat over dit deel van het loon nog een verhoging van 26,41% dient te worden berekend.
3.	Juridisch kader
3.1
Op grond van artikel 13, eerste lid, van de Wet WIA, voor zover hier van belang, wordt voor de berekening van een uitkering waarop op grond van deze wet recht bestaat, als dagloon beschouwd 1/261 deel van het loon dat de werknemer verdiende in de periode van één jaar, die eindigt op de laatste dag van het aangiftetijdvak voorafgaande aan het aangiftetijdvak waarin de ziekte die, of het gebrek dat, tot volledige en duurzame arbeidsongeschiktheid heeft geleid, is ingetreden.
Op grond van artikel 13, derde lid, van de Wet WIA, worden bij algemene maatregel van bestuur met betrekking tot de vaststelling van het dagloon, bedoeld in het eerste lid, en de herziening ervan, nadere en zo nodig afwijkende regels gesteld.
3.2
Deze regels zijn neergelegd in het Dagloonbesluit Werknemersverzekeringen (DLB), zoals dit gold ten tijde in geding (10 januari 2016).
Op grond van artikel 1, aanhef en onder a, van het DLB wordt in dit besluit onder aangiftetijdvak verstaan: het tijdvak van vier weken danwel één maand waarop de aangifte waarop de ingehouden loonbelasting wordt afgedragen betrekking heeft, danwel indien de werkgever over een afwijkend tijdvak aangifte doet, het tijdvak waarover loon is betaald van één of vier weken of herleid tot één maand of vier weken.
Op grond van artikel 13, eerste lid, van het DLB wordt onder referteperiode verstaan de periode van één jaar die eindigt op de laatste dag van het aangiftetijdvak voorafgaande aan het aangiftetijdvak waarin de arbeidsongeschiktheid is ingetreden.
Op grond van artikel 14, aanhef, van het DLB wordt onder loon verstaan loon in de zin van artikel 16 van de Wet financiering sociale verzekeringen.
Op grond van artikel 15, eerste lid, van het DLB wordt de werknemer geacht zijn loon te hebben genoten in het aangiftetijdvak waarover een werkgever van dat loon opgave heeft gedaan.
Op grond van artikel 16, eerste lid, van het DLB, voor zover hier van belang, is het dagloon van de uitkering op grond van de Wet WIA de uitkomst van de volgende berekening:
[(A - B) x 108/100 + C] / D
waarbij:
A staat voor het loon dat de werknemer in de referteperiode heeft genoten bij een werkgever die vakantiebijslag reserveert;
B staat voor de bedragen aan vakantiebijslag die de werknemer in de referteperiode heeft genoten;
C staat voor het loon dat de werknemer in de referteperiode heeft genoten bij een werkgever die geen vakantiegeld reserveert; en
D staat voor 261.
Artikel 17, eerste dag, van het DLB luidt als volgt:
1. Indien de werknemer in een aangiftetijdvak in de referteperiode geen loon of minder loon heeft genoten in verband met verlof of omdat hij de bedongen arbeid niet heeft verricht wegens ziekte wordt bij de berekening van het dagloon, bedoeld in artikel 16, eerste lid, als loon in dat aangiftetijdvak in aanmerking genomen het loon, genoten bij dezelfde werkgever in het laatste aan dat verlof of die ziekte, voorafgaande en volledig in de referteperiode gelegen aangiftetijdvak, waarin die omstandigheid zich niet heeft voorgedaan en waarin de werknemer het volledige aangiftetijdvak in dienstbetrekking tot de desbetreffende werkgever stond.
2 Indien er geen voorafgaand aangiftetijdvak als bedoeld in het eerste lid is, wordt bij de berekening van het dagloon, bedoeld in artikel 16, eerste lid, het loon in aanmerking genomen bij dezelfde werkgever over het aangiftetijdvak direct na afloop van dat verlof of die ziekte, indien:
a. 	dat aangiftetijdvak geheel gelegen is in de referteperiode, en
b. 	de werknemer gedurende het volledige aangiftetijdvak in dienstbetrekking tot de desbetreffende werkgever stond.
3 Indien er geen aangiftetijdvak is als bedoeld in het eerste of tweede lid, wordt voor ieder in de referteperiode gelegen aangiftetijdvak waarin door de werknemer geen of minder loon is genoten in verband met de in het eerste lid genoemde omstandigheden, bij de berekening van het dagloon het per aangiftetijdvak geldende overeengekomen loon in aanmerking genomen.
4 Dit artikel blijft buiten toepassing indien:
a. 	de toepassing van dit artikel leidt tot een lager dagloon, of
b. 	gedurende het aangiftetijdvak, bedoeld in het eerste lid, het te vervangen loon mede bestaat uit een uitkering in verband met de omstandigheden, bedoeld in het eerste lid.”
4. Beoordeling
4.1
Niet in geschil is dat eiser per 10 januari 2016 recht heeft op een IVA-uitkering. Het geschil beperkt zich tot de vraag of verweerder het dagloon van eiser op juiste gronden heeft vastgesteld op € 131,61 (geïndexeerd € 135,78).
4.2
Tussen partijen is niet in geschil dat artikel 17 van het DLB niet van toepassing is op een geval als het onderhavige waarin het verlof via een zogenaamd vakantiebonnensysteem wordt geregeld. Dit volgt uit de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 2 december 2009 (ECLI:NL:CRVB:2009:BK5969) waarin is geconcludeerd dat de lagere fiscale waarde van de vakantiebonnen bij de dagloonberekening geen omstandigheid in de zin van artikel 4 van het Besluit dagloonregels werknemersverzekeringen (het huidige artikel 17 van DLB) is.
4.3
Eiser heeft in het aanvullend beroepschrift en ter zitting betoogd dat eiser in het refertejaar door ziekte minder loon heeft genoten. Volgens eiser is er voor die loonderving wel aanleiding om artikel 17, derde lid, van het DLB toe te passen.
4.4
Gelet op hetgeen ter zitting is verhandeld en hetgeen onder 2.4 is weergegeven zijn partijen het erover eens dat in dit geval op grond van artikel 17, derde lid, van het DLB een correctie dient plaats te vinden voor de loonvermindering als gevolg van ziekte. Op grond van de geldende CAO heeft eiser op ziektedagen 5% minder loon ontvangen. In het aanvullend beroepschrift heeft de gemachtigde van eiser berekend dat eiser hierdoor
€ 342,27 te weinig loon heeft ontvangen. Dit bedrag dient bij de berekening van het dagloon meegeteld dienen te worden waardoor het dagloon van eiser € 1,35 (€ 342,27/261) wordt.
Verweerder heeft ter zitting aangegeven hiermee te kunnen instemmen. Ook de rechtbank kan zich hierin vinden. Daarbij speelt voor de rechtbank mee dat lid 1 en 2 van artikel 17 van het DLB niet kunnen worden toegepast wegens een wisselend SV-loon per betaalperiode. Daarom is de rechtbank van oordeel dat de correctie plaats dient te vinden op grond van artikel 17, derde lid, van het DLB. De rechtbank kan instemmen met de berekening van het dagloon aan de hand van het loon in periode 10 van 2012. De reden hiervoor is dat eiser gemotiveerd heeft toegelicht dat hij sinds 1981 een vast dienstverband heeft en dat er geen arbeidsovereenkomst of andere stukken beschikbaar zijn waaruit het overeengekomen loon kan worden afgeleid. Uit de door de gemachtigde van eiser ter zitting gegeven toelichting volgt dat het loon in de periode 10 van 2012 het overeengekomen loon dicht benadert nu in die periode geen sprake was van ziekte, verlof of andere bijzondere omstandigheden. Vervolgens moet bij de berekening van het wegens ziekte misgelopen loon rekening worden gehouden met het genoten verlof in de relevante periodes. Partijen zijn het eens over de in rechtsoverweging 2.3 weergegeven berekening waaruit volgt dat eiser in de genoemde zes periodes (periode 12 en13 van 2012 en 2, 3, 6 en 7 van 2013) in totaal 381 uur ziek is geweest en in totaal € 342,27 te weinig aan loon heeft ontvangen.
4.5
Tussen partijen is tot slot nog in geschil of het bedrag van € 342,27 vermeerderd dient te worden met de 26,41% vakantierechtwaarde. Dit zou leiden tot een verdere verhoging van het dagloon met € 90,39. Volgens eiser zou het dagloon dan ook in totaal met € 1,66 ((€ 342,27+€ 90,39)/261) moeten worden verhoogd. Verweerder heeft deze laatstgenoemde verhoging van het dagloon betwist. Volgens verweerder zou daarmee alsnog rekening worden gehouden met het verlof hoewel dit op grond van de hiervoor in 4.3. genoemde uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 2 december 2009 niet de bedoeling is. Daarnaast zou die vermeerdering volgens verweerder onterecht zijn omdat een dergelijke afdracht aan het fonds nooit heeft plaatsgevonden.
4.6
De rechtbank oordeelt hierover als volgt. Op grond van de hiervoor genoemde rechtspraak leidt artikel 17 DLB niet tot aanpassing van het SV-loon in het geval van verlof met een vakantiebonnen-systeem. Dat betekent in het voorliggende geval dat van het op de loonspecificaties weergegeven SV-loon moet worden uitgegaan. In het SV-loon is echter wel de belaste waarde van de vakantiebonnen (24,61%) opgenomen. Dit houdt kort gezegd in dat het verlof van het brutoloon afgaat maar er vervolgens 24,61% van het brutoloon bij het SV-loon wordt opgeteld. Dat bedrag wordt bij de berekening van het dagloon dus meegeteld. Nu in het geval van eiser is beslist dat wordt uitgegaan van het loon in periode 10 van 2012 (€ 3.126,51) als overeengekomen loon en in dit bedrag wel rekening is gehouden met de belaste waarde van de vakantiebonnen dient deze systematiek ook te worden toegepast op de correctie van het lagere loon wegens ziekte. De rechtbank vindt voor het standpunt van eiser ook steun in de Nota van toelichting bij het DLB (Stb.2013, 185) waarin bij artikel 16 van het DLB is weergegeven dat vakantiebonnen (belaste deel) en daarmee overeenkomende aanspraken tot het loon behoren. De waarde van deze aanspraak maakt daarom deel uit van de factor C omdat in het geval van eiser de vakantiebijslag niet apart wordt uitbetaald. In het loon dat de werkgever heeft uitbetaald is immers ook rekening gehouden met het belaste deel aan vakantiebonnen (24,61%).
In het onderhavige geval komt dit er naar het oordeel van de rechtbank op neer dat ook bij de verhoging van het dagloon met het loonbedrag dat eiser wegens ziekte niet heeft ontvangen een verhoging met 24,61% (belaste gedeelte aan vakantiebonnen) moet worden toegepast. Dat dit laatste niet is uitbetaald doet hieraan naar het oordeel van de rechtbank niet af.
4.7
Gelet op hetgeen in rechtsoverweging 4.4 tot en met 4.6 is overwogen dient het beroep van eiser gegrond te worden verklaard. De rechtbank vernietigt het bestreden besluit ten aanzien van het vastgestelde dagloon. De rechtbank ziet geen aanleiding om zelf in de zaak te voorzien omdat verweerder over de juiste instrumenten beschikt om het dagloon opnieuw te berekenen. Verweerder zal daarom een nieuw besluit moeten nemen met inachtneming van deze uitspraak.
4.8
Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, zal de rechtbank verweerder opgedragen aan eiser het door hem betaalde griffierecht te vergoeden.
4.9
De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 990,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 495,- en wegingsfactor 1).
Beslissing
De rechtbank:
verklaart het beroep gegrond;
vernietigt het bestreden besluit;
bepaalt dat verweerder binnen zes weken na verzending van het afschrift van deze uitspraak een nieuwe beslissing op het bezwaar neemt met inachtneming van deze uitspraak;
bepaalt dat verweerder aan eiser het betaalde griffierecht van € 46,- vergoedt;
veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 990,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. T. Boesman, voorzitter, en mr. A. Hello en,
mr. J.D.M Nouwen, leden, in aanwezigheid van mr. H. van der Waal-de Vries, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 12 oktober 2017.
griffier	voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep.