ECLI:NL:GHAMS:2017:3285
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer: 						200.194.715/01
zaak- en rolnummer rechtbank Noord-Holland:	C/15/219006/HA ZA 14-516
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 15 augustus 2017
inzake
1
[appellant sub 1] ,
2. [appellante sub 2]
,
beiden wonend te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,
appellanten in principaal appel, geïntimeerden in incidenteel appel,
advocaat: mr. A.P. Wasscher te Amsterdam,
t e g e n
1
[geïntimeerde sub 1] ,
2. [geïntimeerde sub 2]
,
beiden wonend te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,
geïntimeerden in principaal appel, appellanten in incidenteel appel,
advocaat: mr. B. Parmentier te Haarlem.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellanten] en [geïntimeerden] genoemd.
[appellanten] zijn bij dagvaarding van 3 juni 2016 in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank Noord-Holland van 23 september 2015, 18 november 2015, 30 maart 2016 en 25 mei 2016, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen [appellanten] als eisers in conventie/ verweerders in reconventie en [geïntimeerden] als gedaagden in conventie/ eisers in reconventie.
Bij arrest van 19 juli 2016 heeft het hof een comparitie van partijen gelast, welke op 24 oktober 2016 heeft plaatsgevonden. Het proces-verbaal van deze zitting bevindt zich onder de stukken.
Vervolgens hebben partijen de volgende stukken ingediend:
memorie van grieven, met een productie;
memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel en wijziging reconventionele eis;
memorie van antwoord in incidenteel appel.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellanten] hebben in principaal appel onder verwijzing naar de appeldagvaarding geconcludeerd, kort gezegd en voor zover van belang, dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest de bestreden vonnissen (het tussenvonnis van 23 september 2015 slechts ten dele) zal vernietigen, de in die memorie genoemde vorderingen van [appellanten] alsnog zal toewijzen en – naar het hof begrijpt – de bij het bestreden eindvonnis van 25 mei 2016 toegewezen vorderingen van [geïntimeerden] alsnog zal afwijzen, met beslissing over de proceskosten, met nakosten, en met veroordeling van [geïntimeerden] tot terugbetaling aan [appellanten] van de door dezen betaalde kostenveroordeling in eerste instantie.
[geïntimeerden] hebben geconcludeerd, zakelijk, dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest – kort gezegd – het principale appel zal verwerpen en in incidenteel appel de in die memorie geformuleerde (gewijzigde) vorderingen (alsnog) zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten, met nakosten en met rente.
In incidenteel appel hebben [appellanten] geconcludeerd tot verwerping daarvan en afwijzing van de desbetreffende vorderingen, met beslissing over de proceskosten, uitvoerbaar bij voorraad.
[geïntimeerden] hebben bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
De rechtbank heeft in de overwegingen 2.1 tot en met 2.3 van het bestreden tussenvonnis van 23 september 2015 een aantal feiten vastgesteld. Deze feiten zijn niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.
3
Beoordeling
3.1.
Het gaat in deze zaak om het volgende.
( a) Op 7 oktober 2009 hebben partijen gezamenlijk een woning met erf en grond gekocht, gelegen aan de [adres] , kadastraal bekend gemeente [gemeente] , sectie [sectie] nummer [nummer] (hierna: de kavel).
( b) Bij notariële akte van ruiling en levering van 7 mei 2010 hebben partijen de kavel onderling verdeeld. Daarbij hebben [appellanten] in eigendom verkregen de percelen [perceel 1] , [perceel 2] , [perceel 3] en [perceel 4] . [geïntimeerden] hebben in eigendom verkregen de percelen [perceel 5] , [perceel 6] en [perceel 7] . De percelen [perceel 8] , [perceel 9] en [perceel 10] zijn gemeenschappelijk eigendom gebleven (beide partijen voor de helft), een en ander zoals aangegeven op de navolgende kaart (waarop SB staat voor [appellanten] , SS voor [geïntimeerden] en G voor gemeenschappelijk).
( c) Aanvankelijk hadden partijen een gezamenlijke toegangsweg voorzien naar het [geïntimeerden] toebehorende perceel [perceel 7] over de gemeenschappelijke percelen [perceel 8] , [perceel 9] en [perceel 10] . Uit kostenoverwegingen is in 2011 echter besloten de toegangsweg aan te leggen naar het [geïntimeerden] toebehorende perceel [perceel 5] , zulks over het gemeenschappelijke perceel [perceel 9] en de [appellanten] toebehorende percelen [perceel 2] en [perceel 3] . Op het gemeenschappelijke perceel [perceel 10] is parkeerruimte gerealiseerd die in gebruik is bij [appellanten]
3.2.1.
In de eerste aanleg van dit geding hebben [appellanten] in conventie, samengevat en voor zover thans van belang, gevorderd dat de rechtbank [geïntimeerden] zou veroordelen mee te werken aan verdeling van de gemeenschappelijke percelen [perceel 8] , [perceel 9] en [perceel 10] door toedeling en levering van deze percelen aan [appellanten] , zulks onder toekenning van een vergoeding aan [geïntimeerden] van € 2.295,= of een ander door de rechtbank te bepalen bedrag, althans de percelen naar billijkheid zou verdelen. Daarbij hebben [appellanten] onder meer gevorderd dat zou worden bepaald dat zij meewerken aan de vestiging van een erfdienstbaarheid van weg over het hun toebehorende perceel [perceel 3] en het gemeenschappelijke perceel [perceel 9] ten gunste van het erf van [geïntimeerden] In reconventie hebben [geïntimeerden] aanvankelijk (dat wil zeggen vóór de onder 3.2.5 te vermelden eiswijziging) gevorderd, voor zover thans van belang, dat van het [appellanten] toebehorende perceel [perceel 3] gezamenlijk eigendom wordt gemaakt, dat het gemeenschappelijke perceel [perceel 8] aan [appellanten] wordt toegedeeld en dat het gemeenschappelijke perceel [perceel 10] aldus wordt verdeeld dat daarvan aan [appellanten] 52,5m2 en aan [geïntimeerden] 72,5m2 worden toegedeeld. Tevens hebben [geïntimeerden] de betaling door [appellanten] van een bedrag van € 1.093,84 ter zake van buitengerechtelijke kosten gevorderd.
3.2.2.
In overweging 4.7 van het bestreden tussenvonnis van 23 september 2015 heeft de rechtbank beslist de gemeenschappelijke percelen [perceel 8] , [perceel 9] en [perceel 10] aan [appellanten] te zullen toedelen. Deze beslissing zal in het navolgende worden aangeduid als “de bindende eindbeslissing”. In de overwegingen 4.8 tot en met 4.10 van dat vonnis heeft de rechtbank overwogen dat [appellanten] door deze verdeling worden overbedeeld en daarom gehouden zijn de helft van de waarde van de betrokken percelen aan [geïntimeerden] te vergoeden, dat de huidige waarde van die percelen door een deskundige moet worden vastgesteld, dat met betrekking tot de grondslag van die waardebepaling het redelijk en aangewezen is om niet de waarde van de grond in het economisch verkeer tot uitgangspunt te nemen, maar uit te gaan van de bijzondere waarde die de grond heeft in relatie tot (de waarde van) de (totale) kavel van [geïntimeerden] , en dat de deskundige geen rekening behoeft te houden met eventuele onderbedeling van [geïntimeerden] ten tijde van de aanvankelijke grondverdeling. In overweging 4.11 van dat vonnis heeft de rechtbank, ten slotte, overwogen ing. P.H. Reinders Folmer tot deskundige te zullen benoemen en enkele vragen geformuleerd die zij voorshands aan die deskundige wilde voorleggen. De zaak is naar de rol verwezen opdat partijen zich konden uitlaten over de persoon van de te benoemen deskundige en over de aan hem te stellen vragen.
3.2.3.
Bij het bestreden tussenvonnis van 18 november 2015 heeft de rechtbank ing. P.H. Reinders Folmer tot deskundige benoemd en hem, grotendeels overeenkomstig  hetgeen daarover in het tussenvonnis van 23 september 2015 was overwogen, een aantal vragen ter beantwoording voorgelegd. [appellanten] zijn bij dat vonnis belast met het voorschot van de deskundige.
3.2.4.
Bij rolbeslissing van 13 januari 2016 heeft de rechtbank het voorschot van de deskundige vastgesteld op € 7.000,= inclusief btw.
3.2.5.
Nadat was gebleken dat [appellanten] niet binnen de (verlengde) betalingstermijn het voorschot van de deskundige hadden voldaan, heeft de rechtbank bij rolbeslissing van 9 maart 2016 de zaak naar de rol verwezen voor akte uitlating voortprocederen door beide partijen. Bij hun vervolgens genomen akte hebben [geïntimeerden] hun eis in reconventie aldus gewijzigd dat zij hebben gevorderd, kort gezegd, dat de gemeenschappelijke percelen [perceel 8] , [perceel 9] en [perceel 10] voor de helft worden toegedeeld aan ieder der partijen, waarbij [geïntimeerden] het deel (kennelijk: van perceel [perceel 10] ) wordt toegedeeld dat grenst aan het hun toebehorende perceel [perceel 7] , alsmede, dat [appellanten] worden verplicht mee te werken aan de vestiging van een erfdienstbaarheid van weg ten behoeve van de percelen van [geïntimeerden] , voor zover de bestaande toegangsweg over de percelen van [appellanten] loopt, waarbij de notariskosten bij helfte door ieder van partijen worden gedragen.
3.2.6.
In overweging 2.2 van het bestreden tussenvonnis van 30 maart 2016 heeft de rechtbank overwogen dat, omdat [appellanten] (blijven) weigeren het voorschot van de deskundige te betalen, de deskundige niet zal kunnen rapporteren, dat bij gebrek aan een deskundigenbericht omtrent de waarde van de (te verdelen) per-celen de rechtbank niet in staat is die waarde – en dus de hoogte van de door [appellanten] aan [geïntimeerden] te betalen vergoeding wegens overbede-ling – vast te stellen en dat zij zich onder deze omstandigheden genoodzaakt ziet terug te komen van de bindende eindbeslissing.  De rechtbank heeft de zaak naar de rol verwezen teneinde partijen in de gelegenheid te stellen te reageren op dit voornemen en zich uit te laten over de vraag welke (andere) verdeling in hun ogen billijk is.
3.2.7.
Bij het bestreden eindvonnis van 25 mei 2016 (verder: het bestreden eindvonnis) heeft de rechtbank in conventie de vorderingen van [appellanten] afgewe-zen. In reconventie heeft zij de gemeenschappelijke percelen [perceel 8] , [perceel 9] en [perceel 10] aldus verdeeld dat aan ieder van partijen de helft van het totaal aantal vierkante meters wordt toegedeeld, waarbij aan [geïntimeerden] wordt toegedeeld een aaneenge-sloten deel van het perceel [perceel 10] dat grenst aan het (hun toebehorende) perceel [perceel 7] en dat aan [appellanten] worden toegedeeld de percelen [perceel 8] en [perceel 9] en het aan perceel [perceel 9] grenzende deel van perceel [perceel 10] dat zou resteren na voormelde toedeling van dat perceel. Tevens heeft de rechtbank [appellanten] veroordeeld mee te werken aan de vestiging van een erfdienstbaarheid van weg ten behoeve van het perceel van [geïntimeerden] , voor zover de bestaande toegangsweg na voormelde toedeling van grond over het perceel van [appellanten] loopt en bepaald dat de (notaris)kosten door partijen ieder voor de helft worden gedragen. De rechtbank heeft, voorts, afgewezen de door [geïntimeerden] gevorderde buitengerechtelijke kosten en buiten beschouwing gelaten hun verzoek [appellanten] te veroordelen eraan mee te werken dat op gezamenlijke kosten van partijen een landmeetbedrijf wordt ingeschakeld om de grond precies te verdelen. Ten slotte heeft de rechtbank [appellanten] in de kosten van het geding veroordeeld, zowel in conventie als in reconventie, telkens met nakosten.
3.3.1.
De
grieven in principaal appel
strekken er allereerst, kort gezegd, toe dat de gemeenschappelijke percelen [perceel 8] , [perceel 9] en [perceel 10] (alsnog) worden verdeeld conform de bindende eindbeslissing (dus: toedeling aan [appellanten] ), waarvan de rechtbank volgens [appellanten] niet had mogen terugkomen, zulks tegen een door [appellanten] aan [geïntimeerden] te betalen vergoeding van € 2.295,= althans, zo begrijpt het hof, een vergoeding op basis van de waarde van die percelen in het economisch verkeer. [geïntimeerden] bepleiten, kort gezegd, bekrachtiging van de beslissing van de rechtbank ter zake de verdeling van de genoemde gemeenschappelijke percelen, zoals neergelegd in het bestreden eindvonnis.
3.3.2.
Het hof stelt voorop dat het te dezen heeft te beslissen op basis van de feiten en omstandigheden zoals deze thans voorliggen. Duidelijk is dat beide partijen verdeling van de gemeenschappelijke percelen [perceel 8] , [perceel 9] en [perceel 10] wensen, hetgeen (telkens) een toereikende basis vindt in het bepaalde in art. 3:178 lid 1 BW. De stelling van [appellanten] dat de (tegen)vordering van [geïntimeerden] slechts is gebaseerd op tegenwerking, is in het licht van het uitgangspunt dat niemand gehouden is in een onverdeelde gemeenschap te blijven, onvoldoende toegelicht. Hoezeer een verdeling van de gemeenschappelijke percelen als door [appellanten] voorgestaan, gelet op de ligging van alle betrokken percelen, op zichzelf in de rede zou liggen, het hof ziet geen aanleiding ter zake anders te beslissen dan de rechtbank bij het bestreden eindvonnis heeft gedaan. Daartoe wordt het volgende in aanmerking genomen. Op de eerste plaats noopt de door [appellanten] bepleite verdeling van de gemeenschappelijke percelen – anders dan de verdeling die de rechtbank heeft uitgesproken – tot een waardebepaling daarvan. Omdat het hof, evenals de rechtbank, van oordeel is dat ten aanzien van een dergelijke waardebepaling (ongeacht de daarbij te hanteren waarderingsmaatstaf) deskundige voorlichting noodzakelijk is, zou deze wijze van verdeling onvermijdelijk leiden tot een niet onaanzienlijke vertraging van de feitelijke verdeling, zulks terwijl partijen al sinds 10 november 2014, de dag van de inleidende dagvaarding, over deze kwestie procederen. Dit acht het hof ongewenst. Daar komt het volgende bij. Partijen verschillen fundamenteel van mening over de vraag wat de juiste maatstaf is voor de waardering van de gemeenschappelijke percelen. Weliswaar verklaren [appellanten] in punt 70 van hun memorie van grieven bereid te zijn “zich te zullen onderwerpen aan het oordeel van de door (lees:) het hof te benoemen deskundige”, zij hebben niet voldoende duidelijk gesteld dit ook te zullen doen indien het hof de door rechtbank vastgestelde waarderingsmaatstaf juist zou achten. Bovendien hebben [appellanten] , gelet op hun proceshouding in eerste aanleg (in het bijzonder hun hardnekkige weigering het voorschot van de deskundige te voldoen) en hun (primaire) standpunt dat zij [geïntimeerden] ter zake een bedrag van (slechts) € 2.295,= hebben te vergoeden, niet voldoende gesteld en toegelicht dat zij bereid zijn een voorschot van een deskundige thans wel te voldoen en zich de gemeenschappelijke percelen daadwerkelijk te laten toedelen tegen betaling aan [geïntimeerden] van het bedrag dat het hof (al dan niet op basis van de door een deskundige vastgestelde waarde van die percelen) zal bepalen. Het is op zichzelf het goede recht van [appellanten] de waarderingsmaatstaf van de gemeenschappelijke percelen (telkens) ten principale ter discussie te stellen, maar deze omstandigheid heeft wel tot gevolg dat het hof de door hen voorgestane verdeling thans niet (meer) aangewezen acht, te minder omdat (anderzijds) niet is gesteld of gebleken dat de door rechtbank bij het bestreden eindvonnis uitgesproken verdeling [appellanten] (financieel) nadeel berokkent en laatstgenoemden onvoldoende concrete feiten en omstandigheden hebben aangevoerd op grond waarvan zou kunnen worden geoordeeld dat deze verdeling anderszins onaanvaardbaar is. Op dit een en ander stuiten de grieven van [appellanten] in zoverre af, terwijl zij, gelet op dat oordeel, voor het overige geen bespreking behoeven. Overigens is het hof van oordeel dat het de rechtbank, gegeven de voormelde processuele opstelling van [appellanten] , vrij stond terug te komen van de bindende eindbeslissing en nader te beslissen zoals zij heeft gedaan.
3.3.3.
Uit het voorgaande volgt dat het principale appel zal worden verworpen, ook ten aanzien van de kostenveroordelingen, en dat [appellanten] in de kosten daarvan zullen worden verwezen.
3.4.
Met
grief I in incidenteel appel
bepleiten [geïntimeerden] een aanvulling/ verbetering van de inhoud van de erfdienstbaarheid tot het vestigen waarvan de rechtbank [appellanten] bij het bestreden eindvonnis heeft veroordeeld. Voor zover [geïntimeerden] hier doelen op de erfdienstbaarheid ten aanzien van de bestaande toegangsweg tot het hun toebehorende perceel [perceel 5] , ziet het hof geen aanleiding tot een aanpassing van het desbetreffende dictum. Omdat perceel [perceel 10] , voor zover het onmiddellijk grenst aan het hun toebehorende perceel [perceel 7] , aan hen is toegedeeld, hebben [geïntimeerden] er voldoende belang bij dat de te ten laste van de percelen van [appellanten] te vestigen erfdienstbaarheid van weg ook wordt gevestigd ten behoeve van dat deel van perceel [perceel 10] . Ter voorkoming van misverstanden merkt het hof op dat dit niet impliceert dat [geïntimeerden] het recht hebben de bestaande toegangsweg te verlengen en/of te verleggen en/of ter plaatse een nieuwe weg aan te leggen. De door [geïntimeerden] in appel gevorderde dwangsom is toewijsbaar als na te melden. Om praktische redenen zal het hof het bestreden eindvonnis ten aanzien van het dictum onder 4.5 vernietigen en te dier zake opnieuw beslissen.
3.5.
Grief II in incidenteel appel
is gericht tegen de afwijzing bij het bestreden eindvonnis van de vordering van [geïntimeerden] van € 1.093,84 wegens buitengerechtelijke kosten. In appel vorderen [geïntimeerden] ter zake een bedrag van € 2.117,50. Het hof acht met de rechtbank, mede in aanmerking genomen dat de onderhavige procedure door [appellanten] is geëntameerd, onvoldoende toegelicht dat [geïntimeerden] ter verkrijging van voldoening
buiten rechte
kosten hebben gemaakt, laat staan tot het thans in appel gevorderde bedrag. Tot een proceskostenveroordeling anders dan op basis van het geldende liquidatietarief ziet het hof geen aanleiding. De grief faalt dus en het voor het eerst in appel gevorderde zal worden afgewezen.
3.6.
Grief III in incidenteel appel
houdt in dat de rechtbank ten onrechte niet het verzoek van [geïntimeerden] heeft gehonoreerd [appellanten] te veroordelen eraan mee te werken dat op gezamenlijke kosten van partijen een landmeetbedrijf wordt ingeschakeld om de grond precies te verdelen. Wat er zij van de beslissing van de rechtbank op dit punt, gezien de desbetreffende vordering van [geïntimeerden] in appel, de omstandigheid dat meting van (in ieder geval) perceel [perceel 10] , gelet op de wijze van verdeling daarvan bij het bestreden eindvonnis, zonder meer noodzakelijk zal zijn en de verstoorde verhouding tussen partijen, ziet het hof aanleiding ook deze vordering in zoverre toe te wijzen dat [appellanten] zullen worden veroordeeld te gehengen en te gedogen dat een landmeetbedrijf de te verdelen percelen zal meten. Aan die veroordeling zal een dwangsom worden verbonden, als na te melden.
3.7.
Omdat partijen in zoverre over en weer ten dele in het ongelijk worden gesteld, zal het hof de kosten van het incidentele appel compenseren als na te melden.
3.8.
[geïntimeerden] hebben geen concrete stellingen te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot andere beslissingen zouden kunnen leiden dan hiervoor vermeld. Hun bewijsaanbod wordt daarom gepasseerd.
4
Beslissing
Het hof:
verwerpt het principale appel;
verwijst [appellanten] hoofdelijk in de kosten van het principale appel, aan de zijde van [geïntimeerden] gevallen en tot op heden begroot op € 314,= wegens verschotten, € 1.788,= wegens salaris van de advocaat [NAAM]€ 131,= voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,= voor nasalaris indien betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de veertiende dag na betekening van dit arrest;
vernietigt – in het incidentele appel – het bestreden (eind)vonnis van 25 mei 2016 ten aanzien van het dictum onder 4.5 en, in zoverre opnieuw recht doende:
veroordeelt [appellanten] mee te werken aan vestiging van een erfdienst-baarheid van weg ten behoeve van de percelen van [geïntimeerden] (voor wat betreft perceel [perceel 10] : voor zover dit perceel na de verdeling door [geïntimeerden] is verkregen en aansluit op en in het verlengde ligt van het hun toebehorende perceel [perceel 7] ), voor zover de bestaande toegangsweg na de toedeling van grond als bepaald onder 4.4 van het (eind)vonnis van 25 mei 2016 over het perceel van [appellanten] loopt, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 2.500,= voor iedere keer dat [appellanten] , nadat hun een concept notariële akte ter zake is voorgelegd en zij op een termijn van minimaal één maand een concrete uitnodiging hebben ontvangen om met het oog op de vestiging van deze erfdienstbaarheid voor de notaris te verschijnen, niet aan deze veroordeling voldoen, met een maximum van € 10.000,=, en bepaalt dat de (notaris)kosten door partijen worden gedragen ieder voor de helft;
en voorts:
veroordeelt [appellanten] te gehengen en te gedogen dat een professionele landmeter de te verdelen percelen meet ter bepaling van de door de rechtbank bij het (eind)vonnis van 25 mei 2016 vastgestelde verdeling, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 2.500,= voor iedere keer dat [appellanten] aan deze veroordeling niet voldoen, met een maximum van € 10.000,=, en bepaalt dat de kosten van de landmeter door partijen worden gedragen ieder voor de helft;
verklaart dit arrest ten aanzien van alle voormelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de kosten van het incidentele appel aldus dat partijen ieder de eigen kosten dragen;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Smit, D.J. van der Kwaak en E.M. Polak en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 15 augustus 2017.