ECLI:NL:PHR:2017:949
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 16/03626 P
Zitting: 27 juni 2017
Mr. F.W. Bleichrodt
Conclusie inzake:
[betrokkene]
Het gerechtshof Amsterdam heeft bij uitspraak van 22 januari 2016 de betrokkene ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 14.937,04.
Namens de betrokkene is cassatieberoep ingesteld en heeft mr. D.G. Peters, advocaat [NAAM], vijf middelen van cassatie voorgesteld.
Het
eerste middel
behelst de klacht dat het hof ongemotiveerd is voorbijgegaan aan het verweer van de verdediging ten aanzien van het uitgangspunt van winstmaximalisatie bij het telen van hennep.
De betrokkene is in de hoofdzaak bij arrest van het gerechtshof Amsterdam van 15 februari 2013 veroordeeld voor het op 5 mei 2009 medeplegen van het opzettelijk telen van een hoeveelheid hennepplanten in een pand aan de [a-straat] te Amsterdam.
Het hof heeft het volgende overwogen over het aantal planten en oogsten en over het gebruik van standaardberekeningen bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel:
“Aantal planten en oogsten
De raadsman heeft betwist dat het aantal door de SEON-medewerkers getelde planten correct is en heeft ter onderbouwing daarvan aangevoerd dat slechts een zeer beperkt deel van de zolder werd gebruikt voor de kweek en dat de aangetroffen stekjes in ruimte B op minder dan één vierkante meter stonden opgesteld. Ten aanzien van het aantal oogsten heeft de raadsman aangevoerd dat hoogstens kan worden gesteld dat er vaker is geoogst in de ruimte met zes planten, waar ook zeven lampen hingen, maar dat ook dit is niet gebeurd.
Het hof zal met betrekking tot de hoeveelheid planten uitgaan van de verklaring van de veroordeelde bij de politie (p. 57 van het dossier), gelijkluidend aan zijn verklaring ter terechtzitting in hoger beroep van 3 september 2015, te weten dat er 75 plantjes stonden. Het onderdeel van het verweer betreffende het aantal planten behoeft om die reden geen verdere bespreking. Anders dan de raadsman is het hof van oordeel dat twee oogsten hebben plaatsgevonden in de ruimte waar de stekjes stonden, waarbij eveneens wordt uitgegaan van de verklaring van de veroordeelde in hoger beroep van 3 september 2015.
Ten onrechte standaardberekeningen toegepast
De raadsman heeft aangevoerd dat de politierechter ten onrechte de standaardberekeningen en -normen van het BOOM-rapport als uitgangspunt neemt, omdat de kwekerij is opgebouwd ter optimalisatie van medicinale wiet voor eigen gebruik en niet voor een maximale productie, waardoor de gemiddelde oogst van 28,2 gram per plant niet kan worden gehaald.
Het hof is met de raadsman van oordeel dat een opbrengst van 28,2 gram per plant onder de gegeven omstandigheden niet haalbaar is, vanwege de beperkt beschikbare ruimte voor de hennepplanten en het afwijkende productieproces dat de veroordeelde heeft gehanteerd. Gelet op onder meer de foto’s in het dossier zal het hof uitgaan van een oppervlakte van 2 m2, hetgeen bij 38 planten per m2 resulteert in een opbrengst van 15,5 gram per hennepplant.”
6. Het middel berust op een verkeerde lezing van de bestreden uitspraak. Het hof is, overeenkomstig de verklaring van de betrokkene, uitgegaan van 75 hennepplanten op de zolder van de betrokkene. Daarnaast heeft het hof vastgesteld dat een opbrengst van 28,2 gram per plant onder de gegeven omstandigheden niet haalbaar is, vanwege de beperkt beschikbare ruimte voor de hennepplanten en het afwijkende productieproces dat de betrokkene heeft gehanteerd.
Het hof gaat vervolgens uit van een oppervlakte van twee vierkante meter, hetgeen bij 38 planten per vierkante meter resulteert in een opbrengst van 15,5 gram per hennepplant. Deze opbrengst ontleent het hof kennelijk aan het Rapport Wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij bij binnenteelt onder kunstlicht van het Bureau Ontnemingswetgeving Openbaar Ministerie uit 2005 (BOOM-rapport). Daarin wordt afhankelijk van het aantal planten per vierkante meter een opbrengst per plant in grammen voorberekend. Deze berekeningen kunnen worden gebruikt als tijdens het onderzoek geen werkelijke gegevens over de opbrengst van de hennepplanten bekend zijn geworden.
7. In de vaststellingen van het hof ligt besloten dat van winstmaximalisatie bij het telen van hennep geen sprake is geweest, zodat het middel in zoverre feitelijke grondslag mist. Het hof behoefde niet nader te motiveren waarom het de omvang van de opbrengst van de hennepplanten heeft gebaseerd op de uitgangspunten in het BOOM-rapport. Daarbij wijs ik erop dat in het onderzoek geen werkelijke gegevens over de opbrengst per plant bekend zijn geworden en uit de processen-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting niet blijkt dat de verdediging over de werkelijke opbrengst per plant iets heeft aangevoerd. Bovendien wordt in het BOOM-rapport uitgegaan van een lagere opbrengst per plant naarmate er een groter aantal planten op één vierkante meter staat en is het hof wat het aantal planten betreft de betrokkene in zijn betoog gevolgd.
8. Het middel faalt.
9. Het
tweede middel
, in samenhang bezien met de toelichting daarop, behelst kennelijk de klacht dat het hof in strijd met het in art. 6 EVRM neergelegde recht op een eerlijk proces bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel ook de inkomsten van de betrokkene uit de van de hennep gemaakte foto’s (royalty’s) heeft betrokken, terwijl de verdediging haar verweer daarop niet heeft kunnen inrichten.
10. Uit het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 3 september 2015 blijkt dat de betrokkene het volgende heeft verklaard:
“Afhankelijk van het formaat van de foto ontvang ik tussen de € 150,00 tot € 170,00 per foto. Ik heb een bestand met foto’s. Indien tijdschriften daar foto’s uit gebruiken ontvang ik daarvoor royalty’s. Gemiddeld verdien ik daarmee € 1.000,00 tot maximaal € 1.400,00 per maand. Het gaat dan om het gebruik van losse foto’s. Ik maak foto’s voor verschillende tijdschriften; het kan voor een tuinbouwpublicatie zijn, maar ook voor de fortune 500. Ik had de hennepplanten om foto’s te maken, waaruit ik inkomsten had.”
11. Voorts blijkt dat de raadsman het volgende heeft opgemerkt over het maken van foto’s:
“De raadsman bepleit dat het tot het werk van de veroordeelde behoort om foto’s te maken van de groeiprocessen van hennepplanten voor tijdschriften. Hij heeft hiervoor af en toe een bak met stekjes staan.”
12. De bestreden uitspraak houdt, voor zover voor de bespreking van het middel van belang, het volgende in:
“Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel
De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat aan de veroordeelde de verplichting wordt opgelegd tot betaling aan de staat van € 15.616,31 ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
Het hof is van oordeel dat op grond van de onder voormeld parketnummer aangelegde straf- en ontnemingsdossiers, alsmede op grond van het onderzoek ter terechtzitting, aannemelijk is geworden dat de veroordeelde door middel of uit baten van de hennepteelt wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Het hof ontleent de schatting van dat op na te melden geldbedrag gewaardeerde voordeel aan de inhoud van de bewijsmiddelen.
Het hof heeft bij de vaststelling van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat aansluiting gezocht bij de inhoud van het rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij (hierna te noemen: de voordeelsrapportage), welk proces-verbaal op 10 juni 2009 in de wettelijke vorm is opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant].
Bij die vaststelling heeft het hof voorts betrokken de algemene uitgangspunten die door het Bureau Ontnemingswetgeving Openbaar Ministerie zijn opgesteld en die zijn vervat in het rapport ‘Wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij bij binnenteelt onder kunstlicht’ van april 2005 (hierna te noemen: het BOOM-rapport).
Het hof is bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel daarnaast uitgegaan van de verklaring van de veroordeelde ter terechtzitting van 3 september 2015, inhoudende dat hij gemiddeld € 1.000,00 tot maximaal € 1.400,00 per maand heeft verdiend met de verkoop van foto’s van de hennepplanten. De veroordeelde heeft bij de politie verklaard dat hij acht maanden eerder [het hof begrijpt: september 2008] was begonnen met het opzetten van de kwekerij. Het hof gaat er derhalve - ten voordele van de veroordeelde - vanuit dat hij gedurende die acht maanden minstgenomen € 8.000,00 aan inkomsten daaruit heeft genoten en merkt die inkomsten aan als (vervolg)profijt.”
13. Het hof heeft in de onderhavige zaak geoordeeld “dat de veroordeelde door middel of uit baten van de hennepteelt wederrechtelijk voordeel heeft verkregen”. In de bestreden uitspraak ligt besloten dat het hof hiermee niet alleen het oog heeft gehad op de bewezen verklaarde teelt, maar ook op soortgelijke feiten in de desbetreffende kwekerij, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de betrokkene zijn begaan (art. 36e, tweede lid, (oud) Sr). Het hof gaat immers uit van twee eerdere oogsten en voorafgaand aan het bewezen verklaarde feit gemaakte foto’s van hennep, terwijl het bewezen verklaarde feit één dag beslaat.
14. De steller van het middel betoogt dat het hof buiten de rechtsstrijd tussen het openbaar ministerie en de betrokkene is getreden door in de berekening voordeel te betrekken dat uit het maken van foto’s is behaald. Anders dan bij de berechting van de hoofdzaak, waarin op de grondslag van de tenlastelegging moet worden beraadslaagd en beslist, vormt ingevolge art. 511e, eerste lid aanhef en onder a, Sv in ontnemingszaken de ontnemingsvordering niet de grondslag waarop de rechter heeft te beslissen, maar slechts de aanleiding voor zijn beslissing over de ontneming.
De rechter mag het wederrechtelijk verkregen voordeel dus op een hoger bedrag vaststellen dan in de vordering is gebeurd.
Ook mag hij de ontneming op een ander lid van art. 36e Sr baseren dan waarvan in de vordering is uitgegaan.
15. Mijn ambtgenoot Knigge wijst erop dat het voorafgaande het gevaar in zich bergt dat het voor de betrokkene niet goed mogelijk is zich tegen de (toewijzing van) de vordering te verweren. Hij merkt in dit verband het volgende op:
“Het recht op een eerlijke procesvoering kan meebrengen dat afwijkingen van de vordering voor de verdediging niet als een complete verrassing mogen komen en dat de rechter, als hij overweegt een andere wijze van voordeelsberekening te hanteren dan waarover de procespartijen hebben gedebatteerd, gehouden kan zijn dat tijdig kenbaar te maken en daartoe zo nodig het onderzoek ter zitting te heropenen.”
16. Het gaat in de onderhavige zaak om het betrekken van een extra post bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel, te weten de inkomsten van de betrokkene uit van de hennep gemaakte foto’s.
17. Bij de beoordeling van het middel komt het aan op de vraag of het in dezen gaat om een methode van voordeelsberekening waarop de verdediging in redelijkheid niet bedacht hoefde te zijn, waardoor in strijd met het bepaalde in art. 6 EVRM is tekortgedaan aan het recht van de verdediging voldoende tijd en gelegenheid te hebben zich te verweren.
Met het betrekken van deze post in de voordeelsberekening heeft het hof een ongebruikelijke weg gevolgd. In het ontnemingsrapport worden deze inkomsten immers niet genoemd, terwijl deze evenmin in eerste aanleg door de politierechter bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel zijn betrokken. Uit de schriftelijke conclusies van het openbaar ministerie in hoger beroep volgt niet dat het openbaar ministerie deze inkomsten heeft betrokken in zijn vordering.
18. Daar staat tegenover dat de inkomsten tijdens het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg en in hoger beroep wel ter sprake zijn gekomen. De betrokkene heeft daarover zelf verklaard. In hoger beroep heeft de betrokkene een verklaring afgelegd over de hoogte van deze inkomsten. Hij heeft in dat verband ter terechtzitting van 3 september 2015 verklaard dat hij  € 150,- tot € 170,- per foto ontving en gemiddeld € 1.000,- tot maximaal € 1.400,- per maand verdiende. Voorts heeft hij verklaard dat hij de hennepplanten had om foto’s te maken, waaruit hij inkomsten ontving. De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 8 januari 2016 opgemerkt dat de betrokkene de planten gedeeltelijk voor zijn fotografie en gedeeltelijk voor eigen gebruik heeft gekweekt. Anders dan in de toelichting op het middel wordt gesteld, zijn de inkomsten uit de fotografie niet uitsluitend bij de bespreking van de persoonlijke omstandigheden van de betrokkene aan de orde gekomen, maar bij de bespreking van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
19.  In het licht van het verhandelde ter terechtzitting, kon de verdediging er naar mijn mening op bedacht zijn dat het hof deze in zijn berekeningen zou betrekken.
De inkomsten zijn in hoger beroep immers door de betrokkene ter sprake gebracht en gekoppeld aan de hennepteelt. De betrokkene heeft zelfs concrete bedragen genoemd die hij verdiende met het maken van foto’s van de hennepplanten. Van die bedragen gaat het hof in zijn berekening uit. De klacht dat het hof in strijd met art. 6 EVRM de inkomsten uit de foto’s bij zijn berekeningen heeft betrokken zonder dat de verdediging haar verweer daarop heeft kunnen inrichten, treft dan ook geen doel.
20. Daarbij merk ik nog op dat met het middel niet wordt bestreden dat het in dezen gaat om voordeel “door middel van of uit de baten van” de hennepteelt. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof de verklaring van de betrokkene aldus uitgelegd dat deze zag op de inkomsten uit de hennepplanten in de hennepkwekerij aan de [a-straat] te Amsterdam. Voor zover in de toelichting op het middel wordt gesteld dat de foto’s mede betrekking hebben op hennepplanten in de Verenigde Staten, kan het niet slagen vanwege de beperkingen die de toetsing in cassatie nu eenmaal meebrengt.
21. Het middel faalt.
22. Het
derde middel
behelst kennelijk de klacht dat het hof in strijd met artikel 511e Sv in verbinding met art. 341, vierde lid, Sv het wederrechtelijk verkregen voordeel op één bewijsmiddel heeft gebaseerd.
23. Het middel miskent niet alleen dat het wederrechtelijk verkregen voordeel in de onderhavige zaak op verschillende bewijsmiddelen steunt, maar ook dat het bewijsminimumvoorschrift van art. 341, vierde lid, Sv in ontnemingszaken toepassing mist,
zodat het gedoemd is te falen.
24. Het
vierde middel
behelst, als ik het goed begrijp,
de klacht dat het hof in strijd met de vrijheid van meningsuiting en het recht om inlichtingen te verstrekken en te ontvangen als bedoeld in art. 10 EVRM de inkomsten uit de gemaakte foto’s als wederrechtelijk verkregen voordeel heeft aangemerkt. Daartoe voert de steller van het middel aan dat het hof, door deze inkomsten als wederrechtelijk verkregen voordeel aan te merken, het feitelijk onmogelijk maakt om beroepsmatig foto’s te maken van hennep. Daarmee zou de overdracht van kennis over hennep onmogelijk worden gemaakt, terwijl die kennisoverdracht van groot maatschappelijk belang is voor de verbetering van medicinale en gedoogde commerciële wiet. Voorts zou voor de gemaakte inbreuk geen rechtvaardigingsgrond bestaan, omdat het gebruik van cannabis in Nederland wordt gedoogd.
25. De omstandigheid dat het hof de desbetreffende inkomsten als wederrechtelijk verkregen voordeel heeft aangemerkt, brengt nog niet mee dat het maken van foto’s van hennep onder alle omstandigheden feitelijk onmogelijk is, terwijl het Nederlands gedoogbeleid niet ziet op hennepteelt als in de onderhavige zaak aan de orde. Reeds daarom faalt het middel.
26. Het
vijfde middel
behelst de klacht dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat eigen medicinaal gebruik van hennep als wederrechtelijk verkregen voordeel in de zin van art. 36e Sr geldt.
27. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 8 januari 2016 blijkt dat de raadsman aldaar onder meer het volgende heeft aangevoerd:
“In de standaard uitgangspunten wordt ervan uitgegaan dat men uit is op een maximale winst, maar dat is in het geval van mijn cliënt niet juist. Hij heeft met de kwekerij een ander doel gehad dan grof geld te verdienen. Hij heeft de planten gekweekt gedeeltelijk voor zijn fotografie en gedeeltelijk voor eigen gebruik. In het verleden is de politie bij hem langs geweest en hem is verteld dat hij zes planten mocht hebben. In zijn beleving had hij zes planten en telde de rest niet mee. De oogst is uit die zes planten gekomen. Het is onjuist dat die oogst een bezuiniging is en voordeel oplevert, omdat hij geen geld heeft hoeven uit te geven in de coffeeshop. Bij de coffeeshop wordt namelijk een kwaliteit wiet verkocht waarmee mijn cliënt niet tevreden is noch hoeft te zijn.
(…)
Tot slot wil ik naar voren brengen dat medicinale wiet wordt vergoed. Het valt deels in de verzekering van cliënt en is derhalve niet als winst aan te merken.
(…)
De reden dat aan cliënt wiet wordt voorgeschreven, is omdat hij al jarenlang aan een pijnsyndroom lijdt.”
28. Het hof heeft naar aanleiding van het door de raadsman aangevoerde het volgende overwogen:
“Ander doel dan verkoop
De raadsman heeft betoogd dat de politierechter er ten onrechte vanuit gaat dat de veroordeelde heeft verklaard dat een deel van de oogst een ander doel had dan verkoop, omdat de veroordeelde heeft bedoeld te verklaren dat de gehele oogst een ander doel had dan verkoop, te weten eigen (o.m. medicinaal) gebruik.
Voor de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel maakt dit evenwel geen verschil, omdat ook de besparing voor de veroordeelde op de aanschafkosten van hennep voor medicinaal (of ander) gebruik door hemzelf als voordeel wordt aangemerkt.”
29. De steller van het middel keert zich kennelijk tegen het oordeel van het hof dat ook de besparing op de aanschafkosten van hennep voor medicinaal gebruik als voordeel wordt aangemerkt. Dat oordeel is evenwel niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering. Onder wederrechtelijk verkregen voordeel is ingevolge het vijfde lid van art. 36e Sr immers ook de besparing van kosten begrepen.
Voorts neem ik aanmerking dat de raadsman in hoger beroep slechts in algemene termen heeft aangevoerd dat medicinale wiet wordt vergoed en deels in de verzekering van de betrokkene valt. Hij heeft niet concreet onderbouwd in hoeverre de door de betrokkene bespaarde kosten door de verzekering zouden zijn vergoed als hij deze kosten wel had gemaakt. Ook overigens blijkt uit de processen-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep niet dat de verdediging iets naar voren gebracht waaruit zou volgen dat de betrokkene geen kosten heeft bespaard voor de aanschaf van medicinale wiet. Voor zover zulks in de toelichting op het middel alsnog naar voren wordt gebracht, geldt dat het daarvoor in cassatie te laat is.
30. Het middel faalt.
31. De middelen falen en kunnen, behoudens het tweede middel, worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende overweging.
32. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
33. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Uit het proces-verbaal berekening wederrechtelijk verkregen voordeel blijkt dat de opbrengst van 28,2 gram per plant als uitgangspunt is genomen, omdat het aantal hennepplanten per vierkante meter niet is vastgesteld. Uit het BOOM-rapport volgt dat in zo’n geval wordt uitgegaan van 15 planten per vierkante meter en de daarbij behorende opbrengst van 28,2 gram per plant.
Anders dan in de zaak die leidde tot het arrest van de Hoge Raad op 18 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:720, heeft het hof in de onderhavige zaak niet expliciet overwogen dat de betrokkene “uit de bewezen verklaarde feiten” voordeel heeft genoten.
HR 22 februari 2000,
NJ
2000/298 en HR 25 september 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZD2770,
NJ
2002/148 m.nt. Mevis.
HR 30 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB3200,
NJ
2002/124 m.nt. Mevis en HR 24 december 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE967,
NJ
2003/157.
Vgl. onderdeel 18 van de conclusie van mijn ambtgenoot Knigge voor HR 15 mei 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA0487,
NJ
2007/506 m.nt. Reijntjes.
Onderdeel 16 van de conclusie van mijn ambtgenoot Knigge voor HR 22 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI7089,
NJ
2010/313 m.nt. Borgers. Zie ook zijn conclusie voor HR 15 mei 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA0487,
NJ
2007/506 m.nt. Reijntjes, onderdelen 19 en 20, waarnaar de Hoge Raad in zijn arrest verwijst.
Zie in dit verband HR 15 mei 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA0487, NJ 2007/506, m.nt. Reijntjes, onder verwijzing naar de conclusie van mijn ambtgenoot Knigge. Zie voorts EHRM 24 januari 2006, appl.nr. 61059/00 (Gouget tegen Frankrijk).
Zie in het bijzonder de conclusie van 31 augustus 2015, waarin het openbaar ministerie een berekening geeft van het te ontnemen wederrechtelijk verkregen voordeel.
Vgl. in dit verband de noot van Borgers onder HR 22 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI7089,
NJ
2010/313, punt 3.
Vgl. HR 9 september 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC9559,
NJ
1998/90.
In het middel lijkt een deel van de zin te ontbreken. Uit de toelichting leid ik af waarover wordt beoogd te klagen.
Ten tijde van het bewezen verklaarde feit was dit nog art. 36e, vierde lid, Sr.