ECLI:NL:RBOVE:2017:3614
Rechtbank OVE — Uitspraak 


RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Zwolle
Zaaknummer	: 5439377 \ CV EXPL  16-7459
Vonnis van 11 juli 2017
in de zaak van
[eiser]
,
wonende te [woonplaats] ,
eisende partij, hierna te noemen [eiser] ,
procederend in persoon,
tegen
1
de vennootschap onder firma GOEDKOPEHYPOTHEEK.NL V.O.F.,
gevestigd te Kuinre, gemeente Steenwijkerland,
2. de besloten vennootschap
ENTEN B.V.
, vennoot van gedaagde sub 1,
statutair gevestigd in de gemeente Steenwijkerland, kantoorhoudende te Kuinre,
3. de besloten vennootschap
DE GASTONS B.V.
, vennoot van gedaagde sub 1,
statutair gevestigd te Apeldoorn, kantoorhoudende te Apeldoorn,
gedaagde partijen, hierna te noemen GH,
gemachtigde: mr. H.W. Gierman.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding, betekend op 29 september 2016 en 10 oktober 2016;
- de conclusie van antwoord
- de conclusie van repliek
- de conclusie van dupliek.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1
[eiser] heeft een hypotheek afgesloten bij Hypinvest B.V.. Hypinvest wordt vertegenwoordigd door Stater Nederland B.V. (hierna: Stater) De tienjarige rentevastperiode van de beide hypotheekdelen van liep af op 1 juli 2014.
2.2
Bij brief van 24 maart 2014 heeft Stater hem daarover bericht en hem aangeboden de rentevaste periode opnieuw te verlengen voor een periode van 10 jaar. In die brief staat onder meer:
(…)
Wilt u gebruik maken van dit renteaanbod?
Dan hoeft u niets te doen. Wij passen uw nieuwe rentepercentage automatisch aan.
Wilt u uw rentevaste periode veranderen?
Dan raden wij u aan zo snel mogelijk contact op te nemen met uw adviseur, (…). Als op 1 juli 2014 de rentevastperiode van alle leningdelen binnen uw lening afloopt, dan kunt u uw lening zonder boete oversluiten naar een andere hypotheekverstrekker. Uw adviseur kan voor u ruim van tevoren verschillende rentevaste perioden en hypotheekverstrekkers vergelijken.(…)
2.3
In dezelfde  brief deelt de hypotheekverstrekker in verband met het wijzigen van de rentevastperiode mee
: (…) Indien Stater de opdracht volmacht tot omzetting uiterlijk de 15e van de maand voorafgaand aan het verlopen van de rentevastperiode heeft ontvangen, gelden de hieronder getoonde tarieven. Na deze datum wordt (worden) de lening(-delen) op de vervaldag van de huidige rentevastperiode automatisch verlengd voor dezelfde rentevastperiode met de op de vervaldag geldende rente(…)
2.4
Op 12 juni 2014 neemt [eiser] contact op met GH en op 14 juni 2014 heeft [eiser] voor het eerst een gesprek met een hypotheekadviseur van GH. Bij die gelegenheid ondertekent [eiser] een dienstverleningsovereenkomst van GH.
2.5
Per e-mail van 14 juni 2014 15:50 bericht [eiser] aan Stater:
Nav Uw brief dd 24 maart delen wij U het volgende mede.
Wij willen de hypotheek met lening nummers (…) per 1-7-2014 oversluiten naar een andere hypotheekverstrekker. Derhalve verzoek ik U de aflossingsrekening op te maken, en aan de notaris te verstrekken, die met U contact zal opnemen.
Onze hypotheek adviseur is [naam] , genoemd in de cc.
Graag ontvangen wij schriftelijk Uw bevestiging hiervan
.
2.6
Op 17 juni 2014 ontvangt [eiser] van de Service Desk van Stater de volgende reactie:
Bedankt voor uw e-mail over de aflossing van uw hypotheek. Namens de geldverstrekker informeer ik u over de werkwijze.
Helaas kunnen wij uw verzoek niet in behandeling nemen. Wij ontvangen graag een door u ondertekend aflosverzoek. Na ontvangst van uw getekend verzoek ontvangt u binnen tien werkdagen de aflossingsnota. Ligt de aflosdatum verder in de toekomst dan deze tien werkdagen, dan versturen wij u de aflossingsnota tien werkdagen voor de betreffende aflosdatum. (…)
2.7
Per e-mail stuurt [eiser] op 17 juni 2014 hetzelfde verzoek nogmaals maar nu voorzien van de handtekeningen van [eiser] en zijn partner.
2.8
Per brief van Stater aan [eiser] van 4 juli 2014 bericht Stater dat de beide hypotheekdelen van [eiser] per 1 juli 2014 zijn verlengd, dat het rentepercentage 4,200% bedraagt en dat het nieuwe termijnbedrag per 1 juli 2014 € 665,00 bedraagt.
2.9
Op verzoek van [eiser] stuurt Stater bij brief van 10 juli 2014 een pro-forma aflossingsnota, waaruit volgt dat in geval van aflossing van de hypotheekdelen per 10 juli 2014 geen boete voor vervroegde aflossing wordt berekend. In de brief wordt tevens opgemerkt:
(…) Wel wijzen wij u erop dat de definitieve berekening van de vergoeding afhankelijk is van de op dat moment geldende rente. (…)
2.10
Per e-mail van 6 oktober 2014 schrijft GH aan [eiser] :
I.v.m. de lagere taxatiewaarde E240.000,00, in de aanvraag is uitgegaan van E325.000,00. Hierdoor is het verstrekkingspercentage gestegen van 59.586% naar 80,690% en is de rente aangepast. We hebben een nieuwe offerte ter tekening op reguliere wijze naar u verzonden.
Wilt u deze svp binnen 24 uur getekend en wel naar ons terugmailen? (…)
2.11
In vervolg hierop schrijft GH per e-mail op 7 oktober 2014 aan [eiser] :
Tijdens ons gesprek vraag ik altijd aan de klant wat de verwachte waarde indicatief is. De waarde die ik heb doorgekregen lag volgens jullie rond de € 325.000,-
Tevens is er getaxeerd in eigen beheer en valt de waarde nu een stuk lager uit waardoor de verstrekking van de hypotheek nu hoger is dan de marktwaarde.
De uitgebrachte offerte is tot vandaag geldig en anders vervalt de hypotheek. Helaas is het dan wel zo de annuleringskosten voor de ING en onze factuur dan wel betaald dient te worden.
Ik hoor graag jullie keuze
.
2.12
Daarop antwoordt [eiser] , eveneens per e-mail:
Wat ons dwars zit is dat we voor de gewijzigde offerte geen bedenktijd kregen. We ontvingen hem maandag 6 okt om 14.00 uur, en moesten hem dezelfde dag ondertekend terugsturen. Je zult begrijpen dat we hier samen even een paar dagen over na hadden willen denken. Het gaat er toch om dat de nieuwe hypotheek goedkoper is dan onze oude. Om die reden hebben we jouw hulp ingeroepen. Hoe komt het dat de gewijzigde offerte pas 6 oktober bij ons binnen kwam, terwijl hij gedateerd staat op 23 september?
We vinden het heel vervelend hoe de communicatie verloopt. Had dan even telefonisch contact met ons opgenomen! Het is niet reëel om binnen 10 uur over de financiële situatie voor de komende 5 jaar een beslissing te nemen. (…)
2.13
[eiser] heeft de hypotheek offerte niet ondertekend.
2.14
Op verzoek van [eiser] stuurt Stater bij brief van 8 oktober 2014 een pro-forma aflossingsnota waaruit volgt dat in geval van aflossing van de hypotheekdelen per 8 oktober 2014 een boete voor vervroegde aflossing van € 4.586,60 wordt berekend.
2.15
Bij brief van 15 oktober 2014 stuurt [eiser] een klacht naar GH en stelt hij GH aansprakelijk voor geleden of nog te lijden schade als gevolg van slechte advisering door GH. [eiser] herhaalt zijn klacht bij brief van 1 november 2014. GH heeft op de klachten niet gereageerd.
2.16
Bij brief van 19 oktober 2014 stuurt [eiser] , samen met zijn partner, een brief aan Stater waarin zij verzoeken om met terugwerkende kracht per 1 oktober 2014 de rente alsnog op maandelijks variabel te zetten.
2.17
Stater reageert op dit verzoek per e-mail van 24 oktober 2014. Zij schrijft onder meer:
Uw rentevastperiode liep af per 1 juli 2014. Wij ontvingen geen door u getekende volmacht tot omzetting voor een rentevast periode van 1 jaar of voor een variabele rente. Indien wij geen getekende volmacht tot omzetting ontvangen, verlengen wij de rente met dezelfde huidige periode. Dit is conform de voorwaarden van uw hypotheek. In dit geval 10 jaar vast. Om deze reden passen wij de boete bij vervroegde aflossing in de proforma aflosnota van 8 oktober 2014 niet aan
.
2.18
Op 30 november 2014 dient [eiser] een klacht in bij het Klachteninstituut Financiële Dienstverlening (Kifid). Op verzoek van GH heeft Stater, die als gevolmachtigde van Hypinvest is opgetreden, zich in de zaak gevoegd. Het Kifid heeft op 9 augustus 2016 uitspraak gedaan in de vorm van een niet-bindend advies, waarbij zij heeft beslist dat GH aan [eiser] een bedrag van € 14.630,= dient te vergoeden wegens schade door toerekenbaar tekortschieten.
2.19
GH is niet tot betaling van dit bedrag overgegaan.
3
Het geschil
3.1
[eiser] vordert  hoofdelijke veroordeling van gedaagden tot betaling van een bedrag van € 14.630,= vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van dagvaarding en met hoofdelijke veroordeling van gedaagden in de kosten van de procedure.
3.2
[eiser] legt – kort samengevat – aan zijn vordering ten grondslag dat per 1 juli 2014 de rentevastperiode van zijn hypotheek afliep en dat hij in verband daarmee op 12 juni 2014 contact heeft gezocht met GH. Op 14 juni 2014 is een hypotheekadviseur van GH bij hem en zijn partner thuis geweest om de situatie te bespreken. Toen heeft GH geadviseerd om, ondanks het krappe tijdsbestek, alles in het werk stellen om te komen tot oversluiten van de hypotheek van [eiser] per 1 juli 2014. [eiser] stelt dat hem is gebleken dat GH hem niet juist heeft geadviseerd. Volgens [eiser] heeft hij ten gevolge daarvan schade geleden. Die schade wordt begroot op € 14.630,= zoals nader onderbouwd in de (niet-bindende) uitspraak van het Kifid van 9 augustus 2016.
3.3
GH heeft verweer gevoerd. GH betwist dat zij is tekortgeschoten in de uitvoering van haar dienstverlenende taak jegens [eiser] . Hetgeen niet goed is verlopen is volgens GH te wijten aan fouten die bij de hypotheeknemer/geldverstrekker van [eiser] zijn gemaakt. Dat kan aan GH niet worden tegengeworpen. GH betwist dat er sprake is van een causaal verband tussen het gestelde handelen van GH en de vermeende schade. Bovendien betwist zij de juistheid van de schadeberekening. Zij voert daarbij aan dat er een mate van eigen schuld aan de kant van [eiser] moet worden meegewogen, aangezien [eiser] zelf risico’s heeft genomen door op zo’n korte termijn zijn hypotheek te willen oversluiten. Bovendien had [eiser] zijn schade kunnen beperken door uiterlijk op 7 oktober 2014 de offerte van de ING te aanvaarden.
4
De beoordeling
Reikwijdte geschil en uitgangspunt
4.1
Vast staat dat het Kifid op 9 augustus 2016 een niet-bindend advies heeft gegeven ter zake van de klacht van [eiser] tegen GH. Dit betekent dat het geschil in volle omvang aan de kantonrechter voorligt.
4.2
[eiser] vordert in deze procedure een bedrag van € 14.630,= aan schadevergoeding wegens ondeskundig advies van GH. Daarbij baseert [eiser] zich op het niet-bindend advies van het Kifid. Gelet hierop neemt de kantonrechter de door het Kifid vastgestelde tekortkoming (in overweging 4.2-4.4) en daarmee verband houdende schade (overweging 4.5) tot uitgangspunt als onderbouwing voor de vordering van [eiser] . Voor zover [eiser] in deze procedure andere verwijten aan het adres van GH formuleert, gaat de kantonrechter daaraan bij gebreke van voldoende onderbouwing en een daarop toegesneden vordering voorbij.
Tekortkoming
4.3
In het onderhavige geval is sprake van een overeenkomst van opdracht. [eiser] heeft GH benaderd voor een op zijn specifieke situatie toegesneden advies, meer in het bijzonder een advies betreffende het oversluiten van een hypothecaire lening teneinde lagere maandlasten te realiseren. Ten aanzien van een dergelijke contractuele verhouding rust op de dienstverlener een bijzondere zorgplicht. De Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2013:CA1725) heeft daarover bepaalt dat die zorgplicht onder meer behelst dat de adviseur naar behoren onderzoek doet naar de financiële mogelijkheden, deskundigheid en doelstellingen van de cliënt en dat zij hem dient te waarschuwen voor eventuele risico's. Deze plicht strekt mede ter bescherming van de cliënt tegen het gevaar van een gebrek aan kunde en inzicht of van eigen lichtvaardigheid. De dienstverlener heeft hierbij te gelden als professionele en bij uitstek deskundige dienstverlener, terwijl bij de cliënt doorgaans een zodanige professionaliteit en deskundigheid ontbreken. Dit brengt mee dat de cliënt in beginsel ervan mag uitgaan dat de dienstverlener die zorgplicht jegens hem naleeft.  Hiermee is het toetsingskader voor de onderhavige contractuele verhouding tussen partijen gegeven.
4.4
Volgens GH heeft de hypotheekadviseur op 14 juni 2014 bij [eiser] thuis alle opties besproken, zowel de mogelijkheid om de rente op variabel of op een korte termijn te stellen als de mogelijkheid om per 1 juli 2014 over te sluiten. Ook al was er in het laatste geval haast geboden, was dit volgens GH nog steeds wel mogelijk. Volgens GH was het vervolgens aan [eiser] wat hij zou kiezen en blijkens zijn e-mail, later die dag, koos hij voor direct oversluiten. Naar het oordeel van de kantonrechter gaat GH hiermee voorbij aan de op haar rustende en hiervoor omschreven zorgplicht. Zij heeft immers op 14 juni 2014 met [eiser] geen vrijblijvend gesprek gevoerd maar zij heeft op dat moment met [eiser] een overeenkomst gesloten. Afgezien van het feit dat [eiser] kennelijk naar aanleiding van de bespreking op 14 juni 2014 een keuze mocht maken voor een bepaald scenario, lag het op de weg van GH om de risico’s van die keuze te beperken. GH had er daarom rekening mee moeten houden dat oversluiten binnen een tijdsbestek van twee weken niet zou lukken en had erop toe moeten zien dat de lopende lening van [eiser] met de kortst mogelijke termijn zou worden verlengd. GH had derhalve actie moeten ondernemen naar aanleiding van het bericht van [eiser] aan Stater en had ervoor moeten zorgen dat [eiser] ook een ondertekende volmacht tot omzetting van het rentetarief en de renteperiode naar Stater zou sturen.
4.5
In het verlengde hiervan ligt de klacht met betrekking tot de brief van Stater van 4 juli 2014 en de aflosnota van 10 juli 2014. Uit de brief van 4 juli 2014 valt te lezen dat de lopende hypothecaire lening automatisch is verlengd, hetgeen duidt op een verlenging voor een periode van opnieuw 10 jaar. Voorts blijkt uit de aflosnota van 10 juli 2014 dat er weliswaar op dat moment geen boete voor vervroegd aflossen is berekend, maar dat daarbij wordt opgemerkt dat wijziging van het rentetarief die situatie anders kan maken. GH merkt in haar verweer over deze brieven op: ‘alles leek dus goed te zijn gegaan’. Vanuit het oogpunt van de op haar rustende zorgplicht is deze conclusie van GH onbegrijpelijk. Als deskundige had zij niet zomaar mogen begrijpen dat het wel goed zat, terwijl uit niets blijkt dat GH zelf nader onderzoek naar de stand van zaken heeft gedaan of dat zij [eiser] heeft gevraagd om bepaalde vragen aan Stater te stellen. Naar het oordeel van de kantonrechter is GH daarom toerekenbaar jegens [eiser] tekort geschoten.
4.6
GH is dan ook in beginsel aansprakelijk voor de als gevolg hiervan door [eiser] geleden schade. Voor zover GH zich op het standpunt stelt dat Stater (mede) aansprakelijk zou zijn, had GH Stater in vrijwaring kunnen oproepen. Dat heeft GH niet gedaan, zodat de kantonrechter aan de stellingen van GH op dit punt verder voorbij zal gaan.
Schade
4.7
GH heeft, voor het geval zij aansprakelijk mocht zijn, betoogd dat [eiser] de schade aan zichzelf te wijten heeft zodat deze (in ieder geval deels) voor zijn eigen rekening moet komen. [eiser] heeft namelijk tot het allerlaatste moment gewacht om hypotheekadvies in te winnen bij GH en heeft er uiteindelijk zelf en bewust van de risico’s voor gekozen om de hypotheek nog per 1 juli 2017 over te sluiten. Dit beroep op eigen schuld wordt verworpen. [eiser] heeft immers juist omdat hij niet deskundig was een adviseur van GH ingeschakeld. Onder die omstandigheden kan GH, waar zij tekort schiet in deze adviserende rol, [eiser] niet verwijten dat hij zelf beter had moeten opletten.
4.8
De omvang van de door [eiser] als gevolg van de tekortkoming van GH geleden schade moet worden vastgesteld door een vergelijking te maken tussen de financiële situatie waarin [eiser] zich thans feitelijk bevindt en de financiële situatie waarin hij zich zou hebben bevonden wanneer GH niet jegens hem toerekenbaar tekort zou zijn geschoten.
4.9
Uit de schadevordering van [eiser] en zijn verwijzing naar het niet-bindend advies van het Kifid begrijpt de kantonrechter dat hij zich op het standpunt stelt dat hij nu een hypothecaire geldlening heeft van € 190.000,= tegen een rente van 4,2%, waarvan de rentevaste periode loopt van 1 juli 2014 tot 1 juli 2024, en dat hij zonder de wanprestatie van GH was overgegaan tot oversluiting van zijn hypothecaire geldlening, waarbij hij voor eenzelfde rentevaste periode naar schatting 3,1% rente zou hebben betaald. In geval van oversluiting had de rente derhalve 1,1% lager gelegen, zodat de schade vastgesteld dient te worden op € 20.900,= (1,1% over € 190.000,= gedurende 10 jaar). Aangezien Hypinvest ingevolge de uitspraak van het Kifid voor 30% en GH voor 70% aansprakelijk wordt geacht, bedraagt de schade van [eiser] € 14.630,= (70% van € 20.900,=), aldus [eiser] .
4.10
GH voert hiertegen aan dat de schadeberekening van [eiser] onjuist is. De hypothetische situatie zou volgens GH hebben bestaan uit een korte verlenging van de Stater hypotheek met 1 jaar, die vervolgens vervroegd afgelost zou zijn geweest. De kosten van de boeterente zouden dan circa € 504,= hebben bedragen. Daarna zou [eiser] een nieuwe hypotheek bij ING hebben afgesloten voor een periode van 5 jaar rentevast. De bruto maandlasten zouden dan € 624,82 hebben bedragen. Deze hypothetische situatie moet worden vergeleken met de situatie waarin [eiser] nu zit, te weten met een 10-jarige verlenging van zijn hypotheek bij Stater en bruto maandlasten van € 752,08.
Daarnaast stelt GH dat [eiser] de situatie waarin hij nu verkeert had kunnen voorkomen (en nog steeds kan voorkomen) door alsnog zijn hypotheek bij Hypinvest af te kopen, hetgeen boeterente zal opleveren die destijds € 4.586,= bruto bedroeg, en een nieuwe hypotheek te nemen met lagere maandlasten dan zijn huidige hypotheek bij Hypinvest. Dat brengt volgens GH met zich dat enkel en hoogstens het verschil in boeterente, namelijk € 4.082,= bruto
(€ 4.586,= minus €504,=) en derhalve € 2.000,= netto, als schade kan worden aangemerkt. Indien de kantonrechter toch zou aansluiten bij de schadeberekening van [eiser] , dient de schade volgens GH slechts over een periode van 5 jaar berekend te worden. [eiser] wilde namelijk zijn hypotheek oversluiten naar ING voor een periode van 5 jaar en had na ommekomst van die termijn opnieuw moeten verlengen of oversluiten. Het is onzeker wat de rentestanden op dat moment zullen zijn, zodat er niet vanuit gegaan kan worden dat [eiser] gedurende een periode van 10 jaar schade zal lijden.
4.11
De kantonrechter constateert dat partijen verdeeld zijn over zowel de feitelijke als de hypothetische situatie van [eiser] die aan de schadeberekening ten grondslag moet worden gelegd. Voor wat betreft de hypothetische situatie kan aan GH worden toegegeven dat [eiser] ten onrechte geen rekening houdt met de meest waarschijnlijke optie dat hij zijn hypotheek niet per 1 juli had kunnen oversluiten, maar dat die oversluiting na een korte verlenging van de oude hypotheek zou hebben plaatsgevonden, en dat [eiser] bij oversluiting voor een rentevaste periode van 5 jaar had willen kiezen. Anderzijds heeft GH niet inzichtelijk gemaakt wat de financiële gevolgen zouden zijn geweest van een oversluiting na 1 jaar in plaats van per 1 juli 2014 en is GH niet ingegaan op de mogelijke scenario’s die redelijkerwijs te verwachten zouden zijn na ommekomst van de 5-jaars termijn. Voor wat betreft de feitelijke financiële situatie van [eiser] is van belang of hij zijn schade had kunnen beperken door zijn hypotheek alsnog over te sluiten, zoals GH heeft geadviseerd. Dienaangaande oordeelt de kantonrechter dat [eiser] toen GH hem van dit advies voorzag het vertrouwen in GH had verloren en dat GH op dat moment iedere aansprakelijkheid voor schade van de hand wees. Gelet op die omstandigheden valt [eiser] niet aan te rekenen dat hij er op dat moment niet voor heeft gekozen om het advies van GH op te volgen en zijn hypotheek alsnog over te sluiten. Dat [eiser] die mogelijkheid thans nog steeds heeft en daarmee zijn schade had kunnen beperken of zelfs had kunnen voorkomen, heeft GH niet voldoende onderbouwd en is door [eiser] gemotiveerd betwist.
4.12
Hoewel op basis van het verweer van GH op grond van het voorgaande niet aannemelijk is geworden dat [eiser] in het geheel geen schade heeft geleden, is de mate waarin [eiser] wel schade heeft geleden ook niet vast komen te staan. [eiser] heeft immers verzuimd de omvang van de door hem gevorderde schade (op basis van de juiste uitgangspunten) nader te onderbouwen. Het terzake gevorderde bedrag van € 14.630,= is dan ook niet toewijsbaar. Nu de gedingstukken aanknopingspunten voor een concrete begroting noch voor een beredeneerde schatting bevatten, zal de kantonrechter de schade op de voet van artikel 6:97 BW ex aequo et bono vaststellen op € 7.500,=. Daarbij zijn alle onzekere factoren zoals hiervoor vermeld in aanmerking genomen.
4.13
De gevorderde wettelijke rente zal als niet weersproken eveneens worden toegewezen.
4.14
GH zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op € 1.150,09, bestaande uit € 179,09 aan dagvaardingskosten, € 471,= aan griffierecht en € 500,= aan salaris op basis van 2 punten x tarief € 250,=.
5.	De beslissing
De kantonrechter
5.1.
veroordeelt gedaagde partijen hoofdelijk tot betaling van € 7.500,00 aan [eiser] , te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de datum der dagvaarding (10 oktober 2016) tot aan de dag der algehele voldoening,
5.2.
veroordeelt gedaagde partijen hoofdelijk in de kosten van dit geding, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op € 1.150,09,
5.3.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.4.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. M. Willemse, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 11 juli 2017.