ECLI:NL:RBDHA:2017:10789
Rechtbank DHA — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK DEN HAAG
Team handel
zaaknummer / rolnummer: C/09/535341 / KG ZA 17-891
Vonnis in kort geding van 22 september 2017
in de zaak van
de stichting
STICHTING BREIN
,
gevestigd te Hoofddorp,
eiseres,
advocaat [NAAM]. J.C.H. van Manen te Amsterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ZIGGO B.V.
,
gevestigd te Utrecht,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. F.E. Vermeulen te Amsterdam,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
XS4ALL INTERNET B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. C.A. Alberdingk Thijm te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Brein en Ziggo c.s. genoemd worden en gedaagden ook afzonderlijk Ziggo en XS4ALL. De zaak is voor Brein inhoudelijk behandeld door mr. [NAAM]. R. van Kleeff, advocaat [NAAM], voor Ziggo door mr. [NAAM]. R.C.K. van Oerle, advocaat [NAAM], en voor XS4ALL door mr. [NAAM]. C.F.M. de Vries, advocaat [NAAM].
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaardingen van 6 juli 2017;
de akte houdende overlegging producties van de zijde van Brein, ingekomen ter griffie op 13 juli 2017, met productie 1 tot en met 10;
de akte houdende overlegging producties van de zijde van XS4ALL, ingekomen ter griffie op 23 augustus 2017, met productie 1 tot en met 8;
de conclusie van antwoord tevens akte houdende overlegging producties van de zijde van Ziggo, ingekomen ter griffie op 23 augustus 2017, met productie 1 tot en met 12;
de akte overlegging reactieve producties en nadere toelichting c.q. wijziging van de eis van de zijde van Brein, ingekomen ter griffie op 29 augustus 2017, met productie 11 tot en met 19;
het aanvullende kostenoverzicht van de zijde van Ziggo, ingekomen ter griffie op 31 augustus 2017;
het aanvullende kostenoverzicht van de zijde van XS4ALL, ingekomen ter griffie op 31 augustus 2017;
de mondelinge behandeling van 1 september 2017 en de ter gelegenheid daarvan overgelegde pleitnotities van Brein, Ziggo en XS4ALL.
1.2.
Vonnis is bepaald op heden.
2
De feiten
2.1.
Op 28 juni 2010 heeft Brein Ziggo c.s. gedagvaard in een bodemprocedure voor de onderhavige rechtbank. De rechtbank heeft op 11 januari 2012
eindvonnis gewezen (hierna ook: het vonnis van de rechtbank). In dit vonnis is - voor zover relevant voor de onderhavige zaak - het volgende opgenomen:
“(…)
2.	De feiten
Brein
2.1.
Brein is in 1998 opgericht door verschillende rechthebbendenorganisaties. De bij
Brein aangesloten partijen zijn de rechthebbenden ten aanzien van het leeuwendeel van de
muziek- en filmwerken en computergames op de Nederlandse markt.
2.2.
Blijkens artikel 3.1 van haar statuten stelt Brein zich ten doel het bestrijden van de
onrechtmatige exploitatie van informatiedragers en informatie en het te dien einde
behartigen van de belangen van de rechthebbenden op informatie en van de rechtmatige
exploitanten daarvan, met name van de bij haar aangeslotenen, in het bijzonder door het
handhaven, het bevorderen en verkrijgen van een afdoende juridische bescherming van de
rechten en belangen van die rechthebbenden en exploitanten, alles in de ruimste zin.
BitTorrent
2.3.
BitTorrent is een protocol voor het online uitwisselen van bestanden (filesharing)
tussen gebruikers (zogeheten peers). Kenmerkend voor het BitTorrent protocol is dat de
gebruiker die een bestand of een deel daarvan heeft gedownload, het gedownloade (deel van
het) bestand in beginsel direct weer ter beschikking stelt aan het netwerk ten behoeve van de
andere gebruikers. Een gebruiker die downloadt (een zogeheten leecher) wordt dus in
beginsel automatisch een gebruiker die uploadt (een zogeheten seeder). Op die manier
neemt de beschikbaarheid van de bestanden en de snelheid waarmee deze kunnen worden
gedownload, snel toe.
2.4.
Het uitwisselingsproces werkt als volgt. Er is een seeder, een persoon die een film,
muziek of ander bestand in zijn bezit heeft (en op zijn computer heeft staan) en dit wenst te
delen met andere gebruikers, zijn peers. Deze seeder maakt daartoe een torrent. Een torrent
is een bestand met metadata over het onderliggende te delen bestand zoals informatie over
het type bestand (film, audio, game, software), de omvang etc. De torrent bevat ook een
koppeling met een tracker. Een tracker is een centrale server die bijhoudt bij welke seeder
het onderliggende bestand zich bevindt. De torrent wordt vervolgens door de seeder
geupload naar een index, een website waar de torrent wordt geïndexeerd en gecategoriseerd en wordt ontsloten voor de peers. In de index wordt de torrent zichtbaar voor de peers en kunnen de peers de torrent aanklikken. Om bestanden te kunnen downloaden dient de gebruiker te beschikken over zogenaamde client software. Client software zit in sommige gevallen ingebouwd in de browser of in het besturingssysteem van een computer maar kan ook (eenmalig) kostenloos van derden worden gedownload en geïnstalleerd.
2.5.
Wanneer een gebruiker vervolgens een torrent opent en op de knop ‘download’
klikt, start het downloadproces. De aan de torrent gekoppelde tracker zorgt ervoor dat de
leecher in contact wordt gesteld met de computers van de seeder(s) van het bijbehorende
bestand en zo wordt de bestandsoverdracht in werking gesteld. De client zorgt ervoor dat de
leecher het bestand in verschillende stukjes kan downloaden en dat volgende peers die de
torrent openen en vervolgens het bestand downloaden verschillende stukjes van het
onderliggende bestand tegelijkertijd kunnen downloaden van de verschillende seeders die
het bestand – of stukken van dat bestand – op dat moment al bezitten en ter beschikking
stellen aan het netwerk. Inmiddels is het ook mogelijk om zonder tracker maar met andere
technologie, bestanden via het BitTorrent protocol uit te wisselen.
The Pirate Bay
2.6.
The Pirate Bay is een BitTorrent index die in 2004 is gelanceerd. The Pirate Bay is
op dit moment ’s werelds grootste index en een van de best bezochte websites.
2.7.
Op The Pirate Bay worden zo´n 3,5 miljoen torrents aangeboden die zijn
gekoppeld aan bestanden die audio, video, games, software of boeken (e-books) kunnen
bevatten en zich bevinden op de computers van de gebruikers van The Pirate Bay. De
torrents worden door The Pirate Bay geïndexeerd, gecategoriseerd en ontsloten. Gebruikers
kunnen aldus op The Pirate Bay zoeken naar de door hen gewenste mediabestanden en deze
vervolgens downloaden.
2.8.
The Pirate Bay wordt geëxploiteerd door drie natuurlijke personen, te weten de
heren [A] , [B] en [C] , die The Pirate Bay ook hebben opgericht (hierna: de
beheerders). Zij waren allen oorspronkelijk woonachtig in [land] .
Procedures om The Pirate Bay ontoegankelijk te maken
(…)
2.14.
Bij vonnis van 16 juni 2010, hersteld bij herstelvonnis van 23 juni 2010 (hierna:
het vonnis van 16 juni 2010), heeft de rechtbank Amsterdam in de bodemprocedure tussen
Brein en de beheerders vonnis gewezen bij verstek. Het dictum omvat een verbod inbreuk te
maken op de auteurs- en naburige rechten van de bij Brein aangesloten rechthebbenden,
althans het aanbieden van hun diensten als tussenpersoon in de zin van artikel 26d
Auteurswet (hierna: Aw) en 15e Wet op de naburige rechten (hierna: Wnr), althans het
onrechtmatig handelen in Nederland te staken en gestaakt te houden, alsmede - kort gezegd
- de website The Pirate Bay ontoegankelijk te maken voor gebruikers in Nederland.
2.15.
Brein heeft het vonnis van 16 juni 2010 op 4 oktober 2010 aan de beheerders
betekend. De beheerders zijn niet in verzet gegaan.
2.16.
Vooralsnog is de website van The Pirate Bay nog steeds online.
Ziggo en XS4ALL
2.17.
In 2010 bestonden er ongeveer 6 miljoen breedband internetaansluitingen in
Nederland.
2.18.
Ziggo is de grootste internet service provider van breedband internet in Nederland.
Zij verleent via de kabel aan ongeveer 1,5 miljoen Nederlandse abonnees toegang tot het internet. Ziggo adverteert voor haar diensten, in het bijzonder de door haar aangeboden zeer hoge internetsnelheden, en promoot die voor het downloaden van films en andere media.
2.19.
XS4ALL is eveneens een internet service provider. Zij werd in 1993 opgericht.
XS4ALL levert 267.000 breedband internet aansluitingen via ADSL.
(…)
3.	Het geschil
3.1.
Na wijziging van eis vordert Brein – samengevat – dat de rechtbank, uitvoerbaar
bij voorraad, Ziggo en XS4ALL gebiedt hun diensten die gebruikt worden om inbreuk te
maken op de auteurs- en naburige rechten van rechthebbenden wier belangen Brein
behartigt (hierna: de rechthebbenden), te staken en gestaakt te houden door middel van het
blokkeren en geblokkeerd houden van de toegang van haar abonnees tot in de bij pleidooi
overgelegde akte aanvulling van eis genoemde domeinnamen/(sub)domeinen en IP adressen
via welke The Pirate Bay opereert en, voor het geval dat The Pirate Bay via andere IP adressen en/of domeinnamen/(sub)domeinen zou gaan opereren, de toegang van haar
klanten tot deze andere IP adressen en/of domeinnamen/(sub)domeinen binnen 24 uur na
verzoek daartoe van Brein te blokkeren en geblokkeerd te houden, onder bepaling van een
dwangsom, alsmede dat de rechtbank verklaart voor recht dat Ziggo en XS4ALL in strijd
handelen met artikel 26d Aw en artikel 15e Wnr, althans onrechtmatig handelen jegens de
rechthebbenden indien zij verzuimen de hiervoor bedoelde IP adressen en/of
domeinnamen/(sub)domeinen van The Pirate Bay te blokkeren en geblokkeerd te houden
voor hun abonnees, met veroordeling van Ziggo en XS4ALL in de volledige proceskosten
ex artikel 1019h Rv.
(…)
4.	De beoordeling
Inbreuk door abonnees
(…)
4.9.
Bij deze stand van zaken, gaat de rechtbank ervan uit dat gelet op de TNO
rapporten hiervoor vermeld in 4.1 circa 90% tot 95% van de torrents die via The Pirate Bay
kunnen worden gedownload illegaal materiaal betreft. Dit percentage is per definitie een
schatting omdat de verzameling torrents die via The Pirate Bay worden aangeboden geen
statisch geheel vormt maar ieder moment verandert. Om die reden maakt de rechtbank ook
geen onderscheid tussen de verschillende soorten bestanden (audio, video, games etc). Dat
dit een minimum percentage is, volgt uit de onweersproken stelling van Brein dat van de
torrents die daadwerkelijk worden gedownload via The Pirate Bay het percentage illegaal
materiaal nog hoger ligt omdat illegaal materiaal veel vaker wordt gedownload dan legaal
materiaal.
4.10.
Tevens gaat de rechtbank ervan uit dat gelet op de Brein steekproeven hiervoor
vermeld in 4.2 circa 30% van de Ziggo abonnees en 4,5% van de XS4ALL abonnees
recentelijk illegaal materiaal via The Pirate Bay hebben gedownload.
4.11.
Tussen partijen is niet in geschil dat uploaden van illegaal materiaal door
gebruikers van The Pirate Bay naar Nederlands recht inbreuk maakt op de auteursrechten en naburige rechten van de rechthebbenden. Ziggo en XS4ALL betwisten evenwel de stelling
van Brein dat een gebruiker die illegaal materiaal downloadt dit materiaal automatisch
uploadt en dus inbreuk pleegt. Het BitTorrent protocol schrijft het uploaden niet voor en een gebruiker kan de ‘upload rate’ op ‘0’ kan zetten, aldus Ziggo en XS4ALL.
(…)
4.13.
Gelet op het voorgaande komt de rechtbank tot de conclusie dat kan worden
aangenomen dat circa 30% van de abonnees van Ziggo en 4,5% van de abonnees van
XS4ALL recentelijk illegaal materiaal via The Pirate Bay hebben gedownload en dus
geupload en aldus inbreuk hebben gemaakt op de auteursrechten en de naburige rechten van de rechthebbenden. Gelet op de rapporten kan worden aangenomen dat dit nog steeds zo is en zal zijn.
Tussenpersoon
4.14.
Naar het oordeel van de rechtbank zijn Ziggo en XS4ALL te beschouwen als
tussenpersonen wier diensten worden gebruikt voor de hiervoor vastgestelde inbreuken als
bedoeld in de artikelen 26d Aw en 15e Wnr. (…)
(…)
Het gevorderde bevel
4.16.
Gegeven het feit dat abonnees de diensten van Ziggo en XS4ALL gebruiken om
inbreuk te maken, kan op grond van de artikelen 26d Aw en 15e Wnr een bevel aan Ziggo
en XS4ALL worden opgelegd om die diensten te staken.
4.17.
Anders dan Ziggo en XS4ALL hebben betoogd, kan de gevorderde blokkade van
IP-adressen en (sub)domeinen worden aangemerkt als een bevel tot het staken van diensten
in de zin van de artikelen 26d Aw en 15e Wnr. (…)
4.18.
De reikwijdte van de bevelen die op basis van de artikelen 26d Aw en 15e Wnr
kunnen worden opgelegd is, anders dan Ziggo en XS4ALL hebben aangevoerd, ook niet
beperkt tot de beëindiging van een specifieke inbreuk, oftewel een concrete en
individualiseerbare inbreuk. De bepalingen moeten immers worden geïnterpreteerd in het
licht van (onder meer) artikel 11 van de Handhavingsrichtlijn. Het Hof van Justitie heeft
uitgemaakt dat dit artikel aldus moet worden uitgelegd dat een rechter een tussenpersoon
ook moet kunnen gelasten om maatregelen te treffen om nieuwe inbreuken te voorkomen
(HvJ EU 12 juli 2011, C-324/09, LJN BR3605, L’Oréal-eBay). Het betoog van Ziggo en
XS4ALL dat een bevel in de zin van het artikel enkel betrekking kan hebben op specifieke
en duidelijk omschreven inbreuken, heeft het Hof daarmee expliciet verworpen.
4.19.
Uit het genoemde arrest en latere rechtspraak van het Hof (HvJ EU 24 november
2011, C-70/10, IEPT 20111124, Sabam - Scarlet) blijkt wel dat bij de toepassing van deze
bepalingen een juist evenwicht moet worden verzekerd tussen de grondrechten en belangen
van alle betrokkenen. Een vergelijkbare eis volgt uit de parlementaire geschiedenis van de
artikel 26d Aw en 15e Wnr, waarin wordt benadrukt dat bij de toepassing van die
bepalingen de beginselen van subsidiariteit en proportionaliteit in acht moeten worden
genomen. Hierna zal worden toegelicht dat in dit geval aan die eisen is voldaan.
Subsidiariteit
(…)
4.21.
Naar het oordeel van de rechtbank is aan het subsidiariteitsvereiste voldaan. Brein
en andere collectieve rechtenorganisaties hebben reeds diverse procedures gevoerd tegen
The Pirate Bay en haar beheerders en voorts tegen hosting providers van The Pirate Bay.
The Pirate Bay is echter nog steeds online omdat (de beheerders van) The Pirate Bay de
rechterlijke uitspraken naast zich neerleggen. Aldus kunnen de gebruikers van The Pirate
Bay, waaronder een deel van de abonnees van Ziggo en XS4All, doorgaan met hun
inbreukmakende handelingen. Anders dan Ziggo stelt, is het treffen van rechtsmaatregelen
tegen vele duizenden individuele gebruikers die in Nederland via The Pirate Bay
downloaden en uploaden naar het oordeel van de rechtbank geen minder ingrijpende
maatregel die Brein eerst dient te benutten. (…)
4.22.
Voorts treedt Brein, zoals XS4ALL zelf heeft gesteld, reeds op tegen Nederlandse
commerciële uploaders, zoals Dutch Release Team, 2Lions en DivXNL-Team. Het
aanpakken van Nederlandse commerciële uploaders laat onverlet dat ook buiten Nederland
op grote schaal illegaal materiaal wordt geupload door commerciële uploaders en release
groups die zij niet kan traceren en dus niet kan aanpakken. Ook verandert het aanpakken van commerciële uploaders en van aanbieders van software die het uitwisselen mogelijk maken niet dat er reeds 3,5 miljoen torrents op The Pirate Bay staan.
Proportionaliteit - belang van de abonnees van Ziggo en XS4ALL
(…)
4.25.
De rechtbank onderkent dat het bevelen van een IP-adres en domeinnaam/(sub)domein blokkade tot gevolg heeft dat abonnees van Ziggo en XS4ALL
geen toegang meer hebben tot legaal materiaal op The Pirate Bay. Ook treft een dergelijke
maatregel abonnees die geen inbreuk hebben gemaakt op de rechten van de rechthebbenden.
Gelet hierop dient de rechtbank terughoudend te zijn bij het bevelen van dergelijke
maatregelen. De rechtbank dient aldus een belangenafweging te maken tussen enerzijds het
recht van de rechthebbenden om hun auteursrechten en naburige rechten te handhaven en
anderzijds het recht van vrijheid van meningsuiting en de vrijheid om inlichtingen of
denkbeelden te ontvangen van de abonnees van Ziggo en XS4ALL.
4.26.
De rechthebbenden hebben recht op en belang bij de bescherming van hun
auteursrechten en naburige rechten. Dat de rechthebbenden schade lijden door het gratis
aanbod van illegaal materiaal via The Pirate Bay door onder andere de abonnees van
gedaagden, zoals Brein gemotiveerd heeft gesteld, is naar het oordeel van de rechtbank
evident. (…)
4.27.
Zoals hiervoor overwogen in 4.9 betreft circa 90% tot 95% van de 3,5 miljoen
torrents die via The Pirate Bay ter beschikking worden gesteld illegaal materiaal. Als wordt
gekeken naar welk materiaal daadwerkelijk via The Pirate Bay wordt uitgewisseld, ligt het
percentage illegaal materiaal nog hoger omdat legaal materiaal (veel) minder wordt
gedownload. De voorbeelden van legale torrents waar Ziggo en XS4ALL naar verwijzen, te
weten de via The Pirate Bay openbaar gemaakte film ‘Die Beauty’ en een muziekalbum van
‘Sick of Sarah’ werden op het moment van de TNO-onderzoeken in ieder geval zelfs in het
geheel niet uitgewisseld via The Pirate Bay, zoals Brein onweersproken heeft gesteld.
Voorts heeft Brein onweersproken gesteld dat torrents die verwijzen naar legaal materiaal
ook op andere websites (dan The Pirate Bay) worden aangeboden. Tot slot heeft Brein
aangevoerd dat de legale content - anders dan torrents - die op The Pirate Bay zelf staat,
beperkt is tot informatie over The Pirate Bay, een webpagina ‘juridische vraagstukken’, een
‘blog’, ‘gebruikersvoorwaarden’, en een pagina ‘downloads en doodles’ waar bijvoorbeeld
logo’s van The Pirate Bay kunnen worden gedownload. Overige links die op de homepage
van The Pirate Bay staan, te weten ‘Cloud, Forum, TPB-t-shirts, Bayfiles, Baywords,
BayImg, IPREDator, Follow TPB on’, verwijzen naar andere websites. Het voorgaande is
door XS4ALL en Ziggo niet bestreden. Het percentage legaal materiaal althans legaal
verkeer dat door een blokkade van The Pirate Bay zou worden geblokkeerd, is naar het
oordeel van de rechtbank dan ook marginaal.
4.28.
Onder de gegeven omstandigheden dient de belangenafweging naar het oordeel van de rechtbank in het voordeel van de rechthebbenden uit te vallen. Dat het merendeel van de abonnees van Ziggo en XS4ALL (thans) niet filesharen via The Pirate Bay en dus geen inbreuk maken op de rechten van de rechthebbenden terwijl zij toch worden getroffen door een blokkade, zoals Ziggo en XS4ALL op zich terecht stellen, leidt niet tot een ander
oordeel. Voor zover die abonnees van plan waren om via The Pirate Bay illegaal materiaal
te gaan uitwisselen en daarbij inbreuk te maken, is dat geen rechtens te respecteren belang.
Voor zover zij voornemens waren om The Pirate Bay te bezoeken zonder inbreuk te maken,
is hun belang beperkt, gegeven het marginale legale aanbod en de mogelijkheid om via
andere websites kennis te nemen van dat legale aanbod. Dat beperkte belang weegt niet op
tegen de bescherming van de partijen die bij Brein zijn aangesloten tegen de in aantal
omvangrijke inbreuken op hun rechten via The Pirate Bay die door toewijzing van de
blokkade kunnen worden voorkomen. Daarbij neemt de rechtbank voorts in aanmerking dat
het gaat om het blokkeren van de toegang naar een website waarvan de beheerders door de
rechtbank Amsterdam reeds zijn veroordeeld om die website – derhalve met inbegrip van de
daarop aangeboden legale content – ontoegankelijk te maken (zie het vonnis van 16 juni
2010).
Proportionaliteit – belang van Ziggo en XS4ALL
4.30.
Ziggo heeft gesteld dat er voor haar operationele risico’s kleven aan het doorvoeren van de gevorderde blokkades. (…)
4.31.
De rechtbank overweegt dienaangaande als volgt. Ziggo en XS4ALL hebben niet
betwist dat de gevorderde blokkades op zich technisch eenvoudig zijn uit te voeren, zoals
Brein aan de hand van een concreet voorbeeld heeft laten zien (paragraaf 130 e.v. pleitnota
en productie 66 van Brein). Ziggo heeft wel gesteld dat het doorvoeren van de gevorderde
IP-adres en (sub)domein blokkade mogelijk (operationele) risico´s met zich brengt, namelijk
een tijdelijke verstoring van de geleverde diensten. Zij heeft echter onvoldoende
onderbouwd dat er een reële kans bestaat dat die risico’s zich zullen verwezenlijken,
afgezien van de tijdelijke verstoring door het opstarten van de DNS-server. De rechtbank
weegt hierbij mee, zoals Brein onweersproken heeft gesteld, dat in het buitenland
vergelijkbare blokkades reeds zijn bevolen en geïmplementeerd. Dat zich daar de door
Ziggo en XS4ALL gestelde risico’s hebben verwezenlijkt, is gesteld, noch gebleken.
4.32.
XS4ALL heeft wel gesteld dat het doorvoeren van de gevorderde maatregelen
grote organisatorische inspanningen vergt en tot hoge kosten leidt omdat aanpassingen in
infrastructuur nodig zijn. Zoals hiervoor al is vastgesteld, zijn de aanpassingen die
gedaagden moeten doen om de blokkades uit te voeren in technisch opzicht beperkt. In het
licht daarvan kan zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet worden aangenomen dat die
aanpassingen wel grote organisatorische inspanningen vergen of hoge kosten meebrengen.
4.33.
Onder de gegeven omstandigheden dient de afweging tussen enerzijds de
bescherming van de auteursrechten en de naburige rechten van de rechthebbenden en
anderzijds de bescherming van de vrijheid van ondernemerschap van Ziggo en XS4ALL
naar het oordeel van de rechtbank in het voordeel van de rechthebbenden uit te vallen.
Proportionaliteit - effectiviteit
4.34.
Tot slot hebben Ziggo en XS4ALL aangevoerd dat de gevorderde bevelen niet
proportioneel zijn omdat ze niet effectief zullen zijn. Ziggo en XS4ALL stellen dat
abonnees de blokkades eenvoudig kunnen en zullen omzeilen waartoe diverse technische
mogelijkheden bestaan zoals bijvoorbeeld door gebruik te maken van een anonieme
webproxy aanbieder of van ‘virtual hosting’.
4.35.
Naar het oordeel van de rechtbank faalt het verweer dat een blokkade niet effectief
en daardoor disproportioneel is. Er zullen ongetwijfeld abonnees zijn die de blokkades
zullen (weten te) omzeilen zoals Ziggo en XS4ALL stellen. Dat is echter onvoldoende
grond om de gevorderde blokkades af te wijzen. De blokkades zullen in ieder geval een
extra barrière betekenen. Dat blijkt reeds uit de omstandigheid dat in Italië, getuige de door
Brein overgelegde en niet weersproken stukken, nadat de toegang tot The Pirate Bay was
geblokkeerd, in enkele maanden het aantal bezoekers van The Pirate Bay afnam van
140.000 naar minder dan 10.000 unieke bezoekers per dag. Een zelfde trend valt te zien bij
de blokkade in Denemarken, zoals Brein onweersproken heeft gesteld.
4.36.
Dat abonnees van Ziggo en XS4ALL die moedwillig een door een rechter bevolen IP-adres- of (sub)domeinblokkade omzeilen daarbij computer beveiligingsrisico's lopen zoals door Ziggo nog is gesteld, moge zo zijn. De schade die deze abonnees hierdoor eventueel lijden, is echter naar het oordeel van de rechtbank geen rechtens te respecteren belang.
Artikel 10 EVRM
4.37.
Ziggo en XS4ALL hebben tevens aangevoerd dat de gevorderde bevelen in strijd zijn met artikel 10 EVRM dat bepaalt dat de vrijheid om inlichtingen of denkbeelden te ontvangen slechts kan worden beperkt indien dit bij de wet is voorzien en noodzakelijk is in een democratische samenleving, bijvoorbeeld ter bescherming van de rechten van anderen.
4.38.
Dat het gevorderde bevel een beperking van de vrijheid om inlichtingen en denkbeelden te ontvangen in de zin van artikel 10 EVRM inhoudt, is niet in geschil. Het betoog van Ziggo en XS4ALL dat het gevorderde bevel niet bij wet is voorzien, faalt. De artikelen 26d Aw en 15e Wnr vormen naar het oordeel van de rechtbank een voldoende specifieke wettelijke grondslag in de zin van artikel 10 lid 2 EVRM voor een bevel tot blokkade van IP-adressen en domeinnamen/(sub)domeinen. Deze wetsartikelen zijn voldoende kenbaar en met precisie geformuleerd. Zowel in de parlementaire geschiedenis van de artikelen 26d Aw en 15e Wnr als in de considerans van de Auteursrechtrichtlijn onder punt 59 wordt immers specifiek verwezen naar inbreuken in de digitale omgeving en naar het feit dat tussenpersonen oftewel internet service providers, het meest aangewezen zijn om een eind te maken aan inbreukmakende handelingen.
4.39.
Ziggo en XS4ALL stellen dat uit de zogenaamde Speerpuntenbrief van de staatssecretaris van 11 april 20115 en de reactie van de regering op het verslag van de Vaste Commissie voor veiligheid en Justitie6 naar aanleiding van de Speerpuntenbrief blijkt dat de huidige artikelen 26d Aw en 15e Wnr niet de mogelijkheid bieden de gevorderde bevelen op te leggen. Aan deze documenten komt naar het oordeel van de rechtbank geen doorslaggevende betekenis toe omdat de rechter gehouden is de wettelijke bepalingen uit te leggen aan de hand van de parlementaire geschiedenis en in het licht van de Handhavingsrichtlijn en de Auteursrechtrichtlijn.
4.40.
Het bevel moet in dit geval ook worden aangemerkt als noodzakelijk in een democratische samenleving ter bescherming van de rechten van anderen in de zin van artikel 10 lid 2 EVRM. In dit verband kan worden volstaan met een verwijzing naar de voorgaande beoordeling van de subsidiariteit en proportionaliteit, in het bijzonder de proportionaliteit van het bevel ten opzichte van het belang van de abonnees (r.o. 4.23 e.v.).
Due process
4.41.
Ziggo en XS4ALL hebben voorts aangevoerd dat de gevorderde blokkering van IP-adressen en domeinnamen/(sub)domeinen in strijd is met artikel 1, lid 3bis van richtlijn 2002/21/EG, zoals gewijzigd door richtlijn 2009/140/EG. Die bepaling luidt: "Maatregelen betreffende toegang tot of gebruik van diensten en toepassingen door de eindgebruikers via elektronische communicatienetwerken die [de fundamentele rechten en vrijheden van natuurlijke personen zoals die door het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden en de algemene beginselen van het Gemeenschapsrecht worden gewaarborgd] kunnen beperken, mogen alleen worden opgelegd indien zij passend, evenredig en noodzakelijk zijn in een democratische samenleving, en zij worden uitgevoerd met inachtneming van adequate procedurele waarborgen overeenkomstig het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden en de algemene beginselen van het Gemeenschapsrecht, waaronder doeltreffende rechtsbescherming en eerlijke rechtsbedeling. Deze maatregelen mogen derhalve alleen worden genomen met inachtneming van het beginsel van het vermoeden van onschuld en het recht op een persoonlijke levenssfeer. Een voorafgaande, eerlijke en onpartijdige procedure wordt gegarandeerd, inclusief het recht van de betrokkene of betrokkenen om te worden gehoord, met dien verstande dat voor naar behoren gestaafde spoedeisende gevallen geëigende voorwaarden en procedurele regelingen gelden overeenkomstig het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden. Het recht op een daadwerkelijke en tijdige beroepsmogelijkheid bij een rechterlijke instantie is gegarandeerd." Ziggo en XS4ALL hebben aangevoerd dat de vorderingen van Brein niet voldoen aan de voorwaarden van een eerlijke rechtsbedeling (due process) en het vermoeden van onschuld omdat van geen enkele Ziggo dan wel XS4ALL abonnee in rechte is vastgesteld dat deze inbreuk maakt op de rechten van de rechthebbenden. Brein beschuldigt de abonnees van Ziggo en XS4ALL van inbreukmakend handelen terwijl zij zich niet kunnen verweren, aldus nog steeds Ziggo en XS4ALL.
4.42.
De rechtbank overweegt dienaangaande als volgt. Het opleggen van het gevorderde bevel voldoet aan de eisen van "due process". De maatregel wordt immers opgelegd na een voorafgaande, eerlijke en onpartijdige procedure, te weten de onderhavige procedure. Anders dan Ziggo en XS4ALL betogen, is niet vereist dat al haar abonnees partij zijn in de procedure of worden gehoord. Artikel 1 lid 3bis eist niet uitdrukkelijk dat de eindgebruiker wordt gehoord. Het bepaalt dat "de betrokkene of de betrokkenen" moeten worden gehoord. In een zaak zoals de onderhavige, waarin een bevel wordt gevorderd tegen tussenpersonen, zijn die tussenpersonen aan te merken als de betrokkenen in de zin van die bepaling. Die tussenpersonen zijn gehoord. Een andere uitleg zou de regeling voor bevelen tegen tussenpersonen die de Europese wetgever met de Handhavingsrichtlijn heeft ingevoerd, voor een belangrijk deel zinledig maken. Aan die regeling is inherent dat aan onder meer internet providers een bevel kan worden opgelegd om hun diensten te staken in een procedure waarbij de vermeende inbreukmaker niet, althans niet noodzakelijk partij is, en waarin die dus niet wordt gehoord. Een van de redenen voor invoering van die mogelijkheid is immers juist de situatie dat de vermeende inbreukmaker niet in rechte kan worden betrokken, bijvoorbeeld omdat diens identiteit onbekend is (zie nota naar aanleiding van het verslag, Kamerstukken II 2005-2006, 30 392, nr. 6, p. 10 en 11).
4.43.
De maatregel is ook niet strijdig met het vermoeden van onschuld. De door artikel 1 lid 3bis vereiste toepassing van het vermoeden van onschuld zal blijkens de tekst van die bepaling moeten worden uitgelegd in het licht van het EVRM. In het EVRM wordt de toepassing van het vermoeden van onschuld geëist in - kort gezegd - strafrechtelijke procedures (artikel 6 lid 2 EVRM). Daarvan is in dit geval geen sprake alleen al omdat de gevorderde maatregel geen punitief karakter heeft, maar slechts dient ter beëindiging en voorkoming van inbreuken. Daar komt bij dat uitgangspunt van deze procedure is dat Brein dient te bewijzen dat abonnees van Ziggo en XS4ALL inbreuk hebben gemaakt en dat zonder dat bewijs er geen grond is voor toewijzing van het bevel. Dat bewijs heeft Brein naar het oordeel van de rechtbank geleverd. Ook in dat opzicht is er dus geen sprake van strijd met het vermoeden van onschuld.
4.44.
Het voorgaande laat onverlet dat de afwezigheid van de vermeende inbreukmakers in de procedure wel meebrengt dat de rechter terughoudend moet zijn met maatregelen betreffend de toegang tot internet. Die maatregelen kunnen alleen worden getroffen als de gestelde inbreuken met voldoende zekerheid kunnen worden vastgesteld en als de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit in acht zijn genomen. Uit het voorgaande blijkt dat naar het oordeel van de rechtbank die voorwaarden in dit geval zijn vervuld.
(…)
Overig
4.51.
Hetgeen partijen overigens nog hebben gesteld en aangevoerd, waaronder het standpunt van Brein dat de diensten van Ziggo en XS4ALL door The Pirate Bay worden gebruikt om inbreuk te maken, behoeft gelet op het voorgaande geen bespreking meer.
Vorderingen
4.52.
Brein heeft tijdens het pleidooi mondeling aangegeven haar eis nog op twee punten te willen wijzigen. Ten eerste wil Brein de domeinnamen http://thepiratebay.nu en http://www.thepiratebay.nu van de lijst te blokkeren domeinnamen als opgenomen in het petitum sub a schrappen. Ten tweede wil Brein het woord 'deze' in het petitum sub b wijzigen in 'juiste' om tegemoet te komen aan het bezwaar van Ziggo en XS4ALL dat zij het risico lopen dwangsommen te verbeuren indien Brein een onjuiste domeinnaam ter blokkering aan Ziggo en XS4ALL zou doorgeven.
4.53.
XS4ALL heeft bezwaar gemaakt tegen de hiervoor vermelde eiswijziging tijdens het pleidooi.
4.54.
De rechtbank verklaart het bezwaar ongegrond, nu de wijzigingen neerkomen op een vermindering van de eis hetgeen ingevolge artikel 129 Rv is toegestaan totdat eindvonnis is gewezen.
4.55.
De rechtbank zal het gevorderde bevel tot blokkering van de IP adressen en domeinnamen/(sub)domeinen van The Pirate Bay toewijzen. XS4ALL heeft haar stelling dat door blokkering van de genoemde IP-adressen/domeinnamen/(sub)domeinen ook andere websites en/of domeinnamen worden geblokkeerd dan die van The Pirate Bay, gelet op de gemotiveerde betwisting door Brein, onvoldoende onderbouwd.
4.56.
De rechtbank zal ook toewijzen het gevorderde bevel tot blokkering van IP adressen en domeinnamen/(sub)domeinen die in de toekomst zullen leiden naar de website van The Pirate Bay. Mede gelet op de door Brein gewijzigde formulering van dit bevel dat Ziggo en XS4ALL gehouden zijn om de door Brein aangeleverde juiste adressen te blokkeren, zijn Ziggo en XS4ALL niet aansprakelijk voor eventuele onjuiste gegevens die zij van Brein zouden kunnen ontvangen. Daarbij geldt onverkort dat voor zover Brein onjuiste gegevens zou aanleveren, Ziggo en XS4ALL hierover een executie geschil kunnen starten, zoals ook overwogen in 4.29.
4.57.
De rechtbank zal aan het uitvoeren van de gevorderde blokkering een termijn verbinden van tien werkdagen. Die termijn geldt zowel voor de blokkering van de thans opgesomde IP-adressen/domeinnamen/(sub)domeinen als voor eventuele latere aanvullingen aan deze lijst die zowel per fax als per aangetekende brief aan Ziggo en XS4ALL dienen te worden aangeleverd.
4.58.
Brein zal niet-ontvankelijk worden verklaard in haar vordering tot een verklaring voor recht dat Ziggo en XS4ALL in strijd handelen met artikel 26d Aw en artikel 15e Wnr, althans onrechtmatig handelen jegens de rechthebbenden. Zonder toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien welk belang Brein heeft bij die verklaring naast de toe te wijzen bevelen tot blokkering.
4.59.
Ziggo en XS4ALL hebben bezwaar gemaakt tegen de gevorderde dwangsommen omdat dwangsommen in dit geval als prikkel voor naleving van het vonnis niet nodig zouden zijn. Dit bezwaar wordt door de rechtbank afgewezen, gezien onder meer het door Ziggo en XS4ALL aangevoerde eigen belang om niet te blokkeren. De gevorderde dwangsommen zullen worden gemaximeerd.
4.60.
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, zullen de vorderingen van Brein worden toegewezen zoals vermeld in het dictum.
(…)
5
De beslissing
De rechtbank
(…)
in de hoofdzaak:
5.3.
beveelt Ziggo en XS4ALL binnen tien werkdagen na betekening van dit vonnis hun sub VI van de dagvaarding bedoelde diensten die worden gebruikt om inbreuk te maken op de auteurs- en naburige rechten van de rechthebbenden wier belangen Brein behartigt, te staken en gestaakt te houden, door middel van het blokkeren en geblokkeerd houden van de toegang van hun klanten tot de domeinnamen/(sub)domeinen en IP-adressen via welke The Pirate Bay opereert, te weten:
(…)
5.4.
beveelt Ziggo en XS4ALL, voor het geval dat (de website van) The Pirate Bay via
andere/aanvullende IP-adressen en/of domeinnamen/(sub)domeinen dan die onder 5.3)
genoemd zou gaan opereren, de toegang van hun klanten tot deze andere/aanvullende IP
adressen en/of domeinnamen/(sub)domeinen te blokkeren en geblokkeerd te houden, binnen
tien werkdagen na aanlevering door Brein, zowel per fax als per aangetekende brief, aan
Ziggo en XS4ALL van de juiste IP-adressen en/of domeinnamen/(sub)domeinen;
(…)”
2.2.
Ziggo c.s. zijn in hoger beroep gekomen van het tussenvonnis van de rechtbank ‘s‑Gravenhage van 8 december 2010 en van het vonnis van 11 januari 2012. Op 28 januari 2014
heeft het gerechtshof Den Haag arrest gewezen (hierna ook: het arrest van het gerechtshof). In dit arrest is - voor zover relevant voor de onderhavige zaak - het volgende opgenomen:
“(…)
Het hoger beroep; inleidende overwegingen
(…)
3.3
Het hof zal zijn onderzoek in hoger beroep eerst richten op de vorderingen van Brein op de primaire grondslag. In zoverre zijn deze vorderingen gebaseerd op de artikelen 26d Aw en 15e Wnr die de implementatie vormen van artikel 11, 3e volzin, van Richtlijn 2004/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende de handhaving van intellectuele eigendomsrechten (de Handhavingsrichtlijn, hierna: ‘Hrl’) en/of van het vergelijkbare artikel 8 lid 3 van Richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij (de Auteursrechtrichtlijn, hierna: ‘Arl’), (…)
3.4
Hierna zal kortheidshalve alleen worden gesproken over auteursrechten. Daarmee wordt echter tevens gedoeld op naburige rechten.
Inbreuk met gebruikmaking van de diensten van Ziggo c.s.?
(…)
4.4
De uploadende abonnees van Ziggo c.s. zijn aan te merken als derden die de door Ziggo c.s. doorgegeven of opgeslagen informatie aan Ziggo c.s. verstrekken (zie rov. 4.1 hiervoor). Naar ook de rechtbank heeft overwogen in rov. 4.14 van haar eindarrest, maken deze abonnees voor de door hen gepleegde auteursrechtinbreuken derhalve gebruik van de diensten van Ziggo c.s. die bestaan in het aan hun abonnees verschaffen van toegang tot internet, en zijn Ziggo c.s. dus aan te merken als tussenpersonen in de zin van de artikelen 8 lid 3 Arl, 11, 3e volzin, Hrl en 26d Aw. Grief 5 van Ziggo en grief VII van XS4All, die een andere opvatting verdedigen, gaan niet op.
4.5
In hoger beroep heeft Brein wederom betoogd dat ook de beheerders van TPB
(The Pirate Bay, voorzieningenrechter)
auteursrechtinbreuk plegen. Dit is door Ziggo c.s. betwist. De rechtbank is aan dit geschilpunt niet toegekomen (zie rov. 2.2).
4.6
De beheerders van TPB maken, al dan niet via magnet links, de in torrent-bestanden neergelegde meta-informatie toegankelijk voor het publiek (zie rov. 1.a). Zij bieden dus toegang tot de informatie die nodig is om toegang te kunnen krijgen tot de door de ‘seeders’ geuploade werken. Dit handelen van de TPB-beheerders vormt naar het oordeel van het hof geen mededeling van die werken aan het publiek in de zin van artikel 3 Arl. Daarvoor is de tot die werken geboden toegang te indirect. (…) Dit laat overigens de mogelijkheid onverlet dat de beheerders van TPB onrechtmatig jegens de rechthebbenden handelen doordat zij auteursrechtinbreuk door anderen (waaronder in ieder geval de uploaders) faciliteren/bevorderen. Dit valt echter niet onder de reikwijdte van artikel 3 Arl.
4.7
Ter onderbouwing van haar stelling dat de beheerders van TPB zelf auteursrechtinbreuk plegen, heeft Brein verder nog aangevoerd dat op de server van TPB honderd duizenden covers van film- en game-DVD’s, muziek-CD’s, boeken, filmposters en ander ‘art work’ staan. Dit is door Ziggo c.s. niet (specifiek genoeg) weersproken. In dit geding moet het er daarom voor worden gehouden dat sprake is van auteursrechtinbreuk door de beheerders van TPB doordat zij het bedoelde ‘art work’ (zoals CD-hoesjes) mededelen aan het publiek. (…)
4.8
De conclusie van het voorgaande luidt dat met gebruikmaking van de diensten van Ziggo c.s. ‘via TPB’ auteursrechtinbreuk is gepleegd door:
- een relevant deel van de abonnees van Ziggo c.s.;
- de beheerders van TPB, doch alleen met betrekking tot het ‘art work’.
Ten aanzien van (uitsluitend) deze handelingen is artikel 26d Aw van toepassing. Dit artikel en daaraan ten grondslag liggende artikelen 8 lid 3 Arl en 11, 3e volzin, Hrl zien niet op de situatie dat een derde met gebruikmaking van de diensten van tussenpersonen als Ziggo c.s. auteursrechtinbreuk door anderen (onrechtmatig) faciliteert/bevordert, maar niet zelf pleegt (verg. rov. 4.6 in fine).
Het beroep van Ziggo c.s. op het evenredigheidsbeginsel en non-effectiviteit
(…)
5.5
Anders dan Brein meent, maakt effectiviteit (doeltreffendheid) deel uit van de in het L’Oréal/eBay-arrest en artikel 52 lid 1 van het Handvest neergelegde evenredigheidseis (of proportionaliteitseis), die er op neerkomt dat de gevorderde maatregelen in een redelijke verhouding moeten staan tot het daarmee beoogde doel. In zijn algemeenheid kan worden gezegd dat naarmate een maatregel minder effectief is, het beoogde doel daarmee minder gemakkelijk kan worden gerealiseerd en de maatregel dus minder snel in een redelijke verhouding tot dat doel zal staan. (…)
5.6
Uit het voorgaande volgt dat een van de voorwaarden voor de toewijsbaarheid van een artikel 26d Aw-vordering is, dat is voldaan aan de evenredigheidseis en de daarvan deel uitmakende effectiviteitseis. Het beroep van Ziggo c.s. op het beginsel van evenredigheid/effectiviteit kan bijgevolg niet worden gezien als een bevrijdend verweer, waarvoor zij de bewijslast hebben (vergelijk onder meer HR 15 december 2006, NJ 2007, 203 en HR 11 juli 2008, LJN: BC8967). Dit betekent dat Brein moet stellen en bij gemotiveerde betwisting dient te bewijzen dat de door haar gevorderde maatregelen evenredig/effectief zijn. De opmerking van Brein onder 141 PA, dat de bewijslast in deze bij Ziggo c.s. ligt, kan dus niet als juist worden aanvaard.
(…)
5.12
Door de afname van het bezoek aan TPB als gevolg van de blokkades wordt het aantal inbreuken dat de abonnees van Ziggo c.s. via TPB plegen, verminderd. Wanneer het evenwel zo zou zijn dat, zoals Ziggo c.s. stellen, deze abonnees de blokkades ontwijken door, indien zij deze al niet via proxy’s omzeilen, hun toevlucht te zoeken in alternatieve torrentsites, dan vindt - ondanks de blokkades en de daardoor veroorzaakte afname van het bezoek aan TPB - geen vermindering van het door die abonnees gepleegde aantal inbreuken plaats, maar is slechts sprake van een verandering van de weg (bij omzeiling via een proxy) of de ‘indexer’ waarlangs/waarmee zij die inbreuken plegen. In dat geval wordt het beoogde doel niet dichterbij gebracht en kan de gevorderde blokkade niet als effectief worden beschouwd. In zoverre gaat het in rov. 5.9 weergegeven betoog van Brein niet op. Met betrekking tot de inbreuken door de beheerders van TPB ligt dit enigszins anders aangezien, voor zover als gevolg van de blokkades is uitgeweken naar alternatieve (niet door de TPB-beheerders geëxploiteerde) torrentsites, deze blokkades ertoe geleid hebben dat de door de TPB-beheerders gedane mededingen een kleiner publiek bereiken dan zonder die blokkades het geval zou zijn geweest - de ‘uitwijkers’ zijn immers weggevallen als publiek van TPB - zodat door de blokkades de impact van inbreuken van de TPB-beheerders is afgenomen.
(…)
5.19
Bij de hier aan te leggen effectiviteitstoets gaat het echter niet zozeer om het aantal abonnees dat (nog of niet langer) inbreuk pleegt, maar om het aantal inbreuken dat door de abonnees van Ziggo c.s. (nog of niet meer) wordt gepleegd; als er twee personen X en Y zijn die ieder 50.000 inbreuken plegen, dan is een maatregel die uitsluitend leidt tot het wegvallen van inbreukmaker Y effectief, maar als X 50.000 inbreuken pleegt en Y slechts 2, dan heeft het optreden tegen alleen Y nauwelijks effect. Nu de bevindingen in TNO III, dat het BitTorrent-gebruik onder de XS4All-abonnees na blokkade A gelijk is gebleven en dat dit is veroorzaakt door grootschalige ontwijking van die blokkade, blijkens het in rov. 5.15 overwogene niet zijn ontkracht, en die bevindingen derhalve in dit geding tot uitgangspunt zijn te nemen, moet worden geconcludeerd dat de in rov. 5.8 aangenomen afname van het bezoek aan TPB niet heeft geleid tot een significante vermindering van het aantal auteursrechtinbreuken door XS4All-abonnees. (…)
5.20
Het is aannemelijk dat het in TNO III voor de XS4All-abonnees gerapporteerde verschijnsel zich ook voor de Ziggo-abonnees voordoet. (…)
(…)
5.22
Het voorgaande brengt met zich dat er in dit geding niet vanuit kan worden gegaan dat de op vordering van Brein door de rechtbank bevolen blokkade A/A1 effectief is geweest ten aanzien van de abonnees van Ziggo c.s. Door de gevorderde blokkade wordt de vrijheid van ondernemerschap van Ziggo c.s. – de vrijheid om naar eigen inzicht te handelen – aangetast, waaraan niet afdoet dat, naar door Brein bij MvA (onder 509, 544 e.v. en 609) is gesteld en door Ziggo c.s. (daarna) niet (meer) gemotiveerd is betwist, de gevorderde blokkade Ziggo c.s. vrijwel niets kost, zeer eenvoudig is en voor hen geen rompslomp oplevert en dat, naar door Brein eveneens onweersproken is gesteld, Ziggo c.s. verder op grote schaal hun abonnees blokkeren en afsluiten. Die blokkade vormt immers, ook wanneer daaraan voor Ziggo c.s. niet of nauwelijks kosten en moeite zijn verbonden, een inbreuk op hun vrijheid om naar eigen inzicht te handelen. Aangezien de gevorderde blokkade als niet-effectief moet worden beschouwd, en derhalve - in aanmerking ook nemend dat Ziggo c.s. zelf geen inbreuk maken (zie rov. 4.1) - niet bijdraagt aan het daarmee beoogde doel, de ook in het Handvest vastgelegde bescherming van intellectuele eigendom, brengt het evenredigheidsbeginsel met zich dat daardoor de aantasting van de door het Handvest eveneens gewaarborgde vrijheid van ondernemerschap van Ziggo c.s. niet is gerechtvaardigd.
5.23
Door Brein is nog naar voren gebracht (in de punten 563-564 MvA) dat het misplaatst zou zijn om aan het feit dat er andere wegen naar de illegaliteit zijn (de al eerder genoemde ontwijkingsmogelijkheden), de gevolgtrekking te verbinden dat de door haar in deze zaak gevorderde maatregelen niet effectief zouden zijn. Deze andere wegen worden door haar namelijk ook aangepakt, of zullen door haar worden aangepakt, als onderdeel van een ‘bredere aanpak’ van illegale verspreiding van beschermde werken. Het hof begrijpt, gezien ook de stellingen in de punten 597 en 598 MvA, dat Brein hiermee (tevens) wil betogen dat zij een ‘stap-voor-stap-benadering’ hanteert, waaraan inherent is dat zij ergens moet beginnen, in dit geval met blokkade A die Brein nodig achtte omdat het op haar vordering in 2010 in een Nederlandse bodemprocedure tegen de beheerders van TPB uitgesproken bevel om, op straffe van verbeurte van dwangsommen, die site ontoegankelijk te maken niet uitvoerbaar bleek (conclusie van repliek onder 208-210). De beheerders van TPB, die in Zweden zijn veroordeeld tot lange gevangenisstraffen, zijn ‘ongrijpbaar’, aldus Brein. Uit de stellingen van Brein valt op te maken dat haar bij de door haar voorgestane ‘bredere aanpak’/’stap-voor-stap-benadering’ de volgende (vervolg-) maatregelen voor ogen staan:
a. de access-providers te doen gelasten om ook alternatieven van TPB te blokkeren;
b. het ‘neerhalen’ van proxy’s;
c. het optreden tegen de beheerders van alternatieve torrentsites.
Onder 147 PA heeft Brein opgemerkt dat zij – omdat de rechthebbenden zich ermee hebben verzoend dat niet al het illegaal verkeer op internet is tegen te houden – zich
richt op ‘de grootste uitwassen, zoals The Pirate Bay, Kickass.to en Torrentz.eu’. Onder 91 PA heeft Brein opgemerkt dat er ‘op dit moment maar een handjevol BitTorrent-websites (is) die echt de concurrentie met The Pirate Bay aankunnen’. Onder 237 PA heeft Brein opgemerkt dat de zaken tegen andere illegale websites in voorbereiding zijn, en dat de onderhavige zaak een testcase tegen TPB is, waarmee klaarblijkelijk is bedoeld: een testcase tegen providers over de blokkade van TPB.
5.24
Niet goed is in te zien – zeker zonder nadere toelichting – waarom Brein in haar procedures tegen de providers (deze procedure en de procedure tegen KPN c.s., zie rov. 5.7) niet tevens meteen een bevel heeft gevorderd tot blokkade van het slechts ‘handjevol’ met TPB concurrerende BitTorrentsites die met TPB de ‘grootste uitwassen’ vormen (Kickass.to, Torrentz.eu en wellicht Isohunt). (…) Bij deze stand van zaken acht het hof ten aanzien van maatregel a. het beroep op een ‘stap-voor-stap-benadering’ niet gerechtvaardigd. Er was geen goede reden voor Brein om vervolgstap a. niet al te nemen, althans Brein heeft, hoewel dat in het licht van het zojuist overwogene en van het onder 5.6 overwogene op haar weg lag, niet (voldoende) duidelijk gemaakt dat zij daarvoor wel een goede reden had. Maatregel b. kan, zoals onder 5.15 in fine al is overwogen, eenvoudig worden ontweken, terwijl maatregel c. evenmin verondersteld kan worden soulaas te bieden. (…)
(…)
5.26
Een en ander voert tot de conclusie dat de door Brein gevorderde maatregelen strijdig zijn met het evenredigheidsvereiste/effectiviteitsvereiste. Grief 12 van Ziggo en grief XIII van XS4All, waarin de hiertoe strekkende verweren zijn neergelegd, treffen dus doel. Dit brengt met zich dat op de primair daartoe aangevoerde grondslag de vorderingen van Brein niet toewijsbaar zijn.
(…)
Beslissing
Het gerechtshof:
(…)
- vernietigt het tussen partijen gewezen eindvonnis van de rechtbank ’s-Gravenhage van 11 januari 2012, en opnieuw rechtdoende:
- wijst af de vorderingen van Brein;
(…)”
2.3.
Brein heeft tegen het arrest van het gerechtshof van 28 januari 2014 beroep in cassatie ingesteld en Ziggo en XS4ALL hebben ieder afzonderlijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De Hoge Raad heeft bij tussenarrest van 13 november 2015
(hierna ook: het arrest van de Hoge Raad) het geding geschorst en prejudiciële vragen gesteld aan het HvJEU. In het tussenarrest is - voor zover relevant voor de onderhavige zaak - het volgende opgenomen:
“(…)
4.	Beoordeling van middel III in het principale beroep en van de onderdelen 2, 3 en 4 van Ziggo en de onderdelen II en III van XS4ALL in de voorwaardelijke incidentele beroepen
4.1.1
Middel III in het principale beroep klaagt dat het hof in rov. 5.7-5.26 een onjuiste effectiviteitstoets heeft gehanteerd, dan wel zijn oordeel daaromtrent onvoldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd.
4.1.2
Het middel betoogt onder meer dat het hof in rov. 5.10 heeft miskend dat het door Brein beoogde doel niet verder kan gaan dan datgene wat met haar vorderingen kan worden bereikt en dat het gevorderde gebod derhalve slechts ten doel heeft bepaalde inbreuken op de auteursrechten tegen te gaan (onderdeel III.3). Voorts is het hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het begrip effectiviteit, omdat bij de beoordeling daarvan niet van belang is in hoeverre abonnees van Ziggo c.s. langs andere wegen inbreuk blijven maken. Zijn oordeel is bovendien onbegrijpelijk omdat Brein ook tegen de ‘proxy’s’ en andere ‘indexers’ kan optreden en ook als zodanig optreedt. (onderdeel III.4) In rov. 5.24 heeft het hof verder ten onrechte aangenomen dat het proportionaliteitsvereiste meebrengt dat sprake moet zijn van ‘onmiddellijke effectiviteit’ en/of dat de rechthebbende onmiddellijk alle mogelijke maatregelen (tegen eenieder) moet nemen teneinde auteursrechtinbreuken tegen te gaan (onderdeel III.10).
4.2.1
Bij de beoordeling van deze klachten is het volgende van belang.
(…)
4.2.3
De achtergrond van art. 11, derde volzin, Handhavingsrichtlijn en art. 8 lid 3 Auteursrechtrichtlijn is dat in toenemende mate de diensten van tussenpersonen worden gebruikt om inbreuk te maken op auteursrechten of naburige rechten en die tussenpersonen in veel gevallen het best in staat zijn om een eind te maken aan die inbreuken (punt 59 van de considerans van de Auteursrechtrichtlijn). Deze bepalingen verplichten de lidstaten dan ook ervoor te zorgen dat de rechthebbenden kunnen verzoeken om een verbod ten aanzien van tussenpersonen wier diensten door een derde worden gebruikt om inbreuk te maken op die rechten.
4.2.4
Het HvJEU heeft in zijn arrest van 27 maart 2014, C-314/12, ECLI:EU:C:2014:192 (UPC Telekabel Wien), overwogen dat niet is uitgesloten dat een bevel als hier aan de orde niet leidt tot volledige beëindiging van inbreuken op het intellectuele eigendomsrecht (punt 58) en dat ook niet valt uit te sluiten dat er geen maatregel bestaat of praktisch realiseerbaar is die in voorkomend geval niet op een of andere manier zou kunnen worden omzeild (punt 60).
4.2.5
Het enkele feit dat inbreukmakers de mogelijkheid hebben om de maatregelen als bedoeld in art. 8 lid 3 Auteursrechtrichtlijn (en dus in art. 26d Aw) te omzeilen en aldus alsnog inbreuk te maken op de auteursrechten van de rechthebbenden, brengt dan ook nog niet mee dat de maatregel van het blokkeren van websites door internetproviders ineffectief is (zie ook conclusie van de A-G Cruz Villalón voor het arrest UPC Telekabel Wien, punt 100).
4.2.6
Het HvJEU heeft in zijn arrest UPC Telekabel Wien verder nog overwogen:
“62 De maatregelen die de adressaat van een bevel als dat van het hoofdgeding ter uitvoering van dit bevel neemt, moeten voldoende doeltreffend zijn om een effectieve bescherming van het betrokken grondrecht te verzekeren, wat inhoudt dat zij tot gevolg moeten hebben dat niet-toegestane oproepingen van beschermde werken worden verhinderd of minstens bemoeilijkt en zij internetgebruikers die gebruikmaken van de diensten van de adressaat van dat bevel ernstig ontraden om zich toegang te verschaffen tot deze in strijd met genoemd grondrecht voor hen beschikbaar gestelde werken.
63 Bijgevolg kan echter niet worden aangenomen dat de maatregelen die zijn genomen ter uitvoering van een bevel als dat van het hoofdgeding, ofschoon zij in voorkomend geval niet kunnen leiden tot een volledige beëindiging van de op het intellectuele-eigendomsrecht gemaakte inbreuken, onverenigbaar zijn met het overeenkomstig artikel 52, lid 1, in fine, van het Handvest na te streven rechtvaardige evenwicht tussen alle toepasselijke grondrechten, evenwel op de dubbele voorwaarde dat zij de internetgebruikers niet nodeloos de mogelijkheid ontzeggen om zich rechtmatig toegang tot de beschikbare informatie te verschaffen en dat zij tot gevolg hebben dat niet-toegestane oproepingen van beschermde werken worden verhinderd of minstens bemoeilijkt en zij internetgebruikers die gebruikmaken van de diensten van de adressaat van dat bevel ernstig ontraden om zich toegang te verschaffen tot deze in strijd met het intellectuele-eigendomsrecht voor hen beschikbaar gestelde werken.”
(…)
4.4.1
Vast staat dat - los van de vraag of TPB
(The Pirate Bay, voorzieningenrechter)
inbreuk maakt, waaromtrent hieronder nader - een (relevant) deel van de abonnees van Ziggo c.s., met gebruikmaking van de diensten van TPB, zonder toestemming van rechthebbenden beschermde werken beschikbaar stelt en daarmee inbreuk maakt op het auteursrecht en de naburige rechten van die rechthebbenden. Omdat Ziggo c.s. de door die abonnees gemaakte inbreuken met betrekking tot beschermde werken via internet doorgeeft, zijn zij (zonder meer) aan te merken als tussenpersonen in de zin van art. 8 lid 3 Auteursrechtrichtlijn (zie UPC Telekabel Wien, punten 30-40).
4.4.2
De vordering van Brein strekt ertoe dat Ziggo c.s. wordt bevolen om de toegang van hun abonnees tot TPB te blokkeren. Het hof heeft de effectiviteit van het gevorderde bevel afgemeten aan het door Brein beoogde doel (alle mogelijke) inbreuken op de auteursrechten van rechthebbenden, gepleegd met gebruikmaking van internet, althans door middel van het gebruik van (BitTorrent)websites, geheel uit te bannen. Daarmee heeft het hof miskend dat ook als bepaalde maatregelen niet tot een volledige beëindiging van alle auteursrechtinbreuken kunnen leiden, zij nog wel verenigbaar kunnen zijn met het evenredigheidsvereiste van art. 52 lid 1 Handvest. Uit punt 62-63 van het arrest UPC Telekabel Wien van het HvJEU volgt immers dat het enkele feit dat een blokkade wordt of kan worden ontweken, de blokkade nog niet ineffectief maakt. Voldoende is dat de blokkade - voor zover zij de inbreuken niet kan verhinderen - de inbreuken bemoeilijkt en internetgebruikers het maken van die inbreuken ernstig ontraadt.
4.4.3
Het oordeel van het hof (in rov. 5.24) dat een vordering als de onderhavige alleen kan worden toegewezen, indien ook (alle) andere (relevante) BitTorrent-sites in de procedure waren betrokken, getuigt eveneens van een onjuiste rechtsopvatting. Een dergelijke eis vindt geen steun in Europese of nationale wetgeving. Zonder nadere motivering valt ook niet in te zien waarom Brein geen rechtens te respecteren belang heeft bij het om te beginnen blokkeren van één van die sites. Het oordeel van het hof dat de ‘stap voor stap-benadering’ die Brein in dit verband voorstaat, toewijzing van haar vordering strijd zou doen opleveren met de evenredigheidseis van art. 52 lid 1 Handvest, is dan ook onjuist.
4.5
Gelet op het voorgaande slagen de onderdelen III.3-III.4 en III.10 van het middel in het principale beroep.
Tot slot klaagt het middel dat het oordeel van het hof in rov. 5.25 dat de blokkade door Brein niet is gevorderd met het oog op de bescherming van de auteursrechten op het ‘art work’, onbegrijpelijk is, onder meer gelet op de uitdrukkelijke stelling van Brein dat zij (ook) de rechthebbenden op het ‘art work’ vertegenwoordigt (onderdeel III.11).
Ook deze klacht treft doel. Brein heeft, blijkens rov. 4.7 en 4.8, de gevorderde maatregel mede gebaseerd op de inbreuken op de auteursrechten ter zake van het ‘art work’ en gesteld dat reeds die inbreuken het gevraagde verbod rechtvaardigen. Het oordeel van het hof is dan ook onbegrijpelijk.
(…)
5.	Beoordeling van middel I in het principale beroep en van onderdeel 1 van Ziggo en onderdeel I van XS4ALL in de voorwaardelijke incidentele beroepen
(…)
5.2
Onderdeel I.a betoogt, naar de kern genomen, dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat geen sprake is van een mededeling door TPB aan het publiek in de zin van art. 3 lid 1 Auteursrechtrichtlijn op de grond dat de tot de werken geboden toegang te indirect is. Onderdeel I.b klaagt onder meer dat het hof ten onrechte een scheiding heeft gemaakt tussen inbreuken door abonnees enerzijds en inbreuken door TPB anderzijds, waar zij in feite allen bijdragen tot de bedoelde inbreuken.
5.3.1
Ziggo c.s. stellen zich op het standpunt dat Brein geen belang heeft bij de behandeling van de klachten van middel I, aangezien reeds is komen vast te staan dat abonnees van Ziggo c.s., met gebruikmaking van de diensten van Ziggo c.s., auteursrechtinbreuk plegen evenals, voor zover het gaat om ‘art works,’ de beheerders van TPB.
5.3.2
Dit verweer van Ziggo c.s. mist doel. Het antwoord op de vraag of (naast de abonnees van Ziggo c.s. die van de diensten van TPB gebruikmaken, ook) de beheerders van TPB inbreuk maken op de auteursrechten, legt gewicht in de schaal bij de afweging die moet worden gemaakt in het kader van art. 26d Aw. Om die reden heeft Brein belang bij deze klachten.
5.4
Bij de inhoudelijke beoordeling van de klachten is het volgende van belang.
(…)
5.7
Anders dan partijen in cassatie - in tegengestelde zin - betogen, volgt uit de Svensson-uitspraak niet het antwoord op de vraag of TPB met de hiervoor onder 5.5 weergegeven handelingen een mededeling aan het publiek doet als bedoeld in art. 3 lid 1 Auteursrechtrichtlijn. (…)
(…)
7	Vragen van uitleg
De vragen van uitleg van Unierecht waarvan de Hoge Raad beantwoording door het HvJEU nodig acht voor zijn beslissing op het cassatieberoep, zijn de volgende:
1. Is sprake van een mededeling aan het publiek in de zin van art. 3 lid 1 Auteursrechtrichtlijn door de beheerder van een website, indien op die website geen beschermde werken aanwezig zijn, maar een systeem bestaat (als beschreven hiervoor in 3.1 en 5.5) waarbij voor gebruikers meta-informatie over beschermde werken die op de computers van gebruikers staat, wordt geïndexeerd en gecategoriseerd, zodanig dat de gebruikers de beschermde werken aan de hand daarvan kunnen traceren en kunnen up- en downloaden?
2. Indien het antwoord op vraag 1 ontkennend luidt:
Bieden art. 8 lid 3 Auteursrechtrichtlijn en art. 11 Handhavingsrichtlijn ruimte voor een bevel aan een tussenpersoon als in die bepalingen bedoeld, indien deze tussenpersoon inbreukmakende handelingen van derden faciliteert op de wijze als bedoeld in vraag 1?
(…)”
2.4.
Het HvJ EU
heeft bij arrest van 14 juni 2017
(hierna ook: het arrest van het HvJ EU) de prejudiciële vragen van de Hoge Raad beantwoord. In het arrest is - voor zover relevant voor de onderhavige zaak - het volgende opgenomen:
“(…)
Beantwoording van de prejudiciële vragen
Eerste vraag
(…)
48. Gelet op het voorgaande moet op de eerste vraag worden geantwoord dat het begrip „mededeling aan het publiek”, in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29, aldus moet worden uitgelegd dat, in omstandigheden als die van het hoofdgeding, het beschikbaar stellen en het beheer, op internet, van een platform voor de uitwisseling van bestanden dat, door de indexering van meta-informatie inzake beschermde werken en de verstrekking van een zoekmotor, de gebruikers van dit platform in staat stelt deze werken te vinden en deze in het kader van een peer-to-peernetwerk te delen, hieronder valt.
Tweede vraag
49. Gelet op het antwoord op de eerste vraag hoeft de tweede vraag niet te worden beantwoord.
(…)”
3
Het geschil
3.1.
Brein vordert - na wijziging en vermindering van eis - dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,
a.
Primair
: Ziggo c.s. zal bevelen om binnen tien werkdagen na betekening van dit vonnis en totdat in de bodemzaak, die thans aanhangig is bij de Hoge Raad, definitief en onherroepelijk is beslist, hun diensten, die worden gebruikt om inbreuk te maken op de auteurs- en naburige rechten van de rechthebbenden wier belangen Brein behartigt, te staken en gestaakt te houden, door middel van het blokkeren en geblokkeerd houden van de toegang van hun klanten tot de domeinnamen / (sub)domeinen en IP-adressen via welke The Pirate Bay (hierna: TPB) opereert, te weten:
(Sub)domeinnamen
:
www.thepiratebay.org
thepiratebay.org
IPv4 IP-adressen
:
i) 104.27.216.28
ii) 104.27.217.28
IPv6 IP-adressen
:
iii) 2400:cb00:2048:1::681b:d81c
iv) 2400:cb00:2048:1::681b:d91c
en de (sub)domeinnamen via welke TPB bereikbaar is, welke zijn opgenomen in productie 3 van de dagvaarding.
Ziggo c.s. zal bevelen om, voor het geval dat TPB gaat opereren via andere/aanvullende IP-adressen en/of (sub)domeinnamen dan de voornoemde, en/of (de dienst van) TPB bereikbaar wordt via andere/aanvullende (sub)domeinnamen dan de voornoemde, de toegang van hun klanten tot deze andere/aanvullende IP adressen en/of (sub)domeinnamen te blokkeren en geblokkeerd te houden, binnen drie werkdagen na aanlevering door Brein, zowel per fax als per aangetekende brief, aan ieder van gedaagden afzonderlijk, van de juiste IP-adressen en/of (sub)domeinnamen;
Subsidiar
: Ziggo c.s. zal verbieden, vanaf tien dagen na betekening van dit vonnis en totdat in de bodemzaak, die thans aanhangig is bij de Hoge Raad, definitief en onherroepelijk is beslist, gebruikers van hun diensten toegang te verschaffen tot de website “The Pirate Bay”, bedoeld in punt 5 e.v. van de dagvaarding;
dan wel een zodanige maatregel op zal leggen die het bovenbedoelde effect heeft, te weten dat de gebruikers van de diensten van gedaagden de toegang tot de dienst van TPB wordt ontzegd;
zal bevelen dat Ziggo c.s., ieder afzonderlijk, wanneer zij één of meer van de onder a en/of b en/of c en/of d gegeven bevelen overtreedt aan Brein een dwangsom zal betalen van € 25.000,- voor iedere overtreding van dat bevel, te vermeerderen met een dwangsom van € 10.000,- voor iedere dag of gedeelte van een dag dat deze overtreding voortduurt, met een maximum van € 1.000.000,-;
Ziggo c.s. zal veroordelen in de proceskosten conform het liquidatietarief.
3.2.
Ter onderbouwing van haar vorderingen stelt Brein dat met de gerechtelijke uitspraken (zoals genoemd onder de feiten) vaststaat dat TPB inbreuk maakt op de auteurs- en naburige rechten van de rechthebbenden. Daarbij gebruikt TPB Ziggo c.s. als tussenpersoon in de zin van artikel 26d Aw
/artikel 8 lid 3 Arl
en artikel 15e WNR
om deze inbreuk te maken. Van Ziggo c.s. kan worden verlangd dat zij de diensten waarmee deze inbreuk wordt gepleegd, staakt, door TPB voor haar abonnees te blokkeren. Met de vernietiging door de Hoge Raad van de beslissingen op het punt van proportionaliteit en effectiviteit van het gerechtshof, staat genoegzaam vast dat in de bodemzaak in het voordeel van Brein zal worden beslist. Nu het echter geruime tijd zal duren voordat de Hoge Raad zijn eindarrest wijst, heeft Brein spoedeisend belang bij toewijzing van de onderhavige primaire dan wel subsidiaire vorderingen.
3.3.
Aan haar primaire vordering genoemd in 3.1 onder a legt Brein ten grondslag dat de genoemde IP- en DNS-blokkades specifiek gericht zijn op de IP-adressen en (sub)domeinnamen waaronder TPB op internet bereikbaar is. Omdat TPB regelmatig van IP-adres en domeinnaam wisselt, is daarnaast noodzakelijk dat deze toekomstige IP-adressen en (sub)domeinnamen eveneens kunnen worden geblokkeerd (de vordering genoemd in 3.1 onder b).
3.4.
De subsidiaire vordering genoemd in 3.1 onder c is volgens Brein gemodelleerd naar de maatregel zoals door de Oostenrijkse rechter was opgelegd in de zaak die heeft geleid tot het arrest Telekabel Wien van het HvJEU,
nu deze maatregel door het HvJEU is goedgekeurd, mits deze voldoet aan de door het HvJEU geformuleerde “dubbele voorwaarde”. Wanneer deze maatregel wordt opgelegd, kan Ziggo c.s. zelf kiezen hoe ze TPB zal blokkeren.
3.5.
Ziggo c.s. voert verweer.
3.6.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
Inleidende overwegingen
4.1.
Kortheidshalve zal in dit vonnis gesproken worden over auteursrechten. Daarmee wordt echter tevens gedoeld op naburige rechten.
4.2.
Ziggo heeft afzonderlijk een conclusie van antwoord ingediend en Ziggo en XS4ALL hebben ter zitting afzonderlijk gepleit. Nu in de conclusie van antwoord en in de pleitnotities van XS4ALL uitdrukkelijk is opgenomen dat de voorzieningenrechter mag veronderstellen dat wat in de verschillende stukken van Ziggo en XS4ALL is aangevoerd, mede namens de ander is aangevoerd, zal de voorzieningenrechter de verweren behandelen als gezamenlijk door Ziggo c.s. opgeworpen.
Spoedeisend belang
4.3.
Als meest verstrekkend verweer betwist Ziggo c.s. dat Brein een spoedeisend belang heeft bij het onderhavige kort geding omdat partijen al sinds 2010 zijn verwikkeld in een bodemprocedure en Brein geen nieuwe feitelijke omstandigheden heeft gesteld die thans een maatregel in kort geding rechtvaardigen. Al meer dan drie jaar, sinds het arrest van het gerechtshof, is TPB in Nederland niet (meer) geblokkeerd. Dat het spoedeisend belang is gelegen in het voorkomen van verdere, onnodige, schade betwist Ziggo c.s. Gezien de positieve ontwikkelingen die zich hebben voorgedaan ondanks het ontbreken van een blokkade acht Ziggo c.s. het niet aannemelijk dat een blokkade ook maar enig dempend effect zal hebben op de schade.
4.4.
De vraag of een eisende partij in kort geding voldoende spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening dient beantwoord te worden aan de hand van een afweging van de belangen van partijen, beoordeeld naar de toestand ten tijde van de uitspraak. Daarbij heeft als uitgangspunt te gelden dat het spoedeisend belang in beginsel is gegeven zolang de gestelde inbreuk of het gestelde onrechtmatig handelen voortduurt. Indien daartegen echter onvoldoende voortvarend is opgetreden, kan dit een aanwijzing zijn dat het belang van de eisende partij kennelijk geen voorlopige maatregel vergt. Dat hangt af van de omstandigheden van het geval.
4.5.
Voorop wordt gesteld dat zich na de opheffing van de blokkades ten gevolge van het arrest van het gerechtshof wel degelijk nieuwe feitelijke omstandigheden hebben voorgedaan, te weten het door de Hoge Raad gewezen arrest van 13 november 2015 en het arrest van 14 juni 2017 van het HvJ EU. Voor zover Ziggo c.s. bedoeld heeft te betogen dat Brein onvoldoende voortvarend is opgetreden omdat zij niet direct na het arrest van de Hoge Raad een kort geding aanhangig heeft gemaakt, verwerpt de voorzieningenrechter dit betoog. Uit de overwegingen van de Hoge Raad volgt dat het arrest van het gerechtshof op bepaalde punten zal worden vernietigd, maar tevens is duidelijk dat de Hoge Raad het antwoord op de door hem te stellen prejudiciële vragen van belang acht bij de te maken afweging in het kader van artikel 26d Aw/8 lid 3 Arl (vergelijk r.o. 5.3.2 onder 2.3). Daarmee is het Brein niet euvel te duiden dat zij het (voor haar positieve) antwoord van het HvJ EU heeft afgewacht alvorens onderhavig kort geding aanhangig te maken. Dat heeft zij aanhangig gemaakt binnen twee maanden na het arrest van 14 juni 2017 en dat is voortvarend genoeg.
Verbod op grond van artikel 26d Aw/8 lid 3 Arl
4.6.
De bodemprocedure die relevant is voor het onderhavige kort geding is thans aanhangig bij de Hoge Raad, die nu na de beantwoording door het HvJ EU van de prejudiciële vraag bij (eind)arrest zal gaan beslissen. Indien in een kort geding moet worden beslist op een vordering tot het geven van een voorlopige voorziening nadat de bodemrechter reeds een vonnis in de hoofdzaak heeft gewezen, dient de voorzieningenrechter in beginsel zijn beslissing op dat oordeel van de bodemrechter af te stemmen, ongeacht of dit oordeel is gegeven in een tussenvonnis of in een eindvonnis, in de overwegingen of in het dictum van het vonnis, en ongeacht of het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan. Slechts onder omstandigheden kan plaats zijn voor het aanvaarden van een uitzondering op dit beginsel, bijvoorbeeld indien het vonnis van de bodemrechter klaarblijkelijk op een misslag berust en de zaak dermate spoedeisend is dat de beslissing op een tegen dat vonnis aangewend rechtsmiddel niet kan worden afgewacht, alsook indien sprake is van een zodanige wijziging van omstandigheden dat moet worden aangenomen dat de bodemrechter ingeval hij daarvan op de hoogte zou zijn geweest, tot een andere beslissing zou zijn gekomen.
4.7.
De voorzieningenrechter staat, dit juridische slagveld overziende, voor de vraag op welk (feitelijk) bodemoordeel afgestemd dient te worden. Naar voorlopig oordeel komt het vonnis van de rechtbank hiervoor thans het meeste in aanmerking. Het is immers duidelijk dat het arrest van het gerechtshof op enkele cruciale punten onjuist is bevonden. Ten eerste heeft de Hoge Raad reeds in zijn verwijzingsarrest geoordeeld dat de overwegingen van het gerechtshof aangaande de door Brein gehanteerde stap-voor-stap benadering onjuist zijn (r.o. 4.4.3) en dat aan het verbod niet de eis mag worden gesteld dat het downloadverkeer daarmee geheel wordt uitgebannen (r.o. 4.4.4). Ten tweede heeft de Hoge Raad het oordeel van het gerechtshof dat de gevraagde blokkade niet was gevraagd met het oog op het ‘art work’ onbegrijpelijk geoordeeld (r.o. 4.6.2). Ten derde is het oordeel van het gerechtshof dat de beheerders van TPB zelf geen mededeling aan het publiek doen van de betrokken werken (het gaat dan om de uitgewisselde bestanden en niet om het ‘art work’, zie r.o. 4.6 hof) in strijd met het antwoord van het HvJ EU op de daarover gestelde vragen van de Hoge Raad, kort gezegd inhoudende dat de handelwijze van TPB aangemerkt kan worden als een mededeling aan het publiek. Deze punten laten een dusdanig ander licht op de zaak schijnen dat het arrest van het gerechtshof als grotendeels achterhaald moet worden beschouwd. De (tussen)conclusie van het gerechtshof in r.o. 4.8 is immers hiermee niet in overeenstemming met een juiste uitleg van het auteursrecht en daarmee is het belang van Brein bij haar vordering door het gerechtshof onvoldoende onder ogen gezien. Thans is duidelijk dat de uitgewisselde werken ook op de website van TPB aan het publiek worden medegedeeld en moet qua effectiviteit van een blokkade dus niet slechts worden gekeken naar een afname van het downloadverkeer (dat peer-to-peer en zo, na downloaden van het torrent-bestand, verder buiten TPB om plaatsvindt) maar ook naar afname van het bezoek aan TPB zelf. Dat legt bij de te maken afweging gewicht in de schaal, zo onderkende ook de Hoge Raad al (r.o. 5.3.2). Evenzo was de manier waarop het gerechtshof de inbreuk op de auteursrechten voor het ‘art work’ als van onvoldoende belang oordeelde ontoereikend maar dat aspect is wellicht thans minder van belang nu er door TPB ook mededeling van de uitgewisselde werken wordt gedaan in strijd met het auteursrecht.
4.8.
Zodoende is naar voorlopig oordeel de proportionaliteitsafweging van het gerechtshof onjuist geweest, althans is daarbij in elk geval onvoldoende gewicht aan de belangen van Brein gegeven. Aangezien over de proportionaliteit door ofwel de Hoge Raad (zoals Brein betoogt) ofwel het verwijzingshof (zoals Ziggo c.s. betoogt) opnieuw zal moeten worden geoordeeld, kan de voorzieningenrechter zijn oordeel afstemmen op het voor Brein positieve oordeel van de rechtbank aangaande de (subsidiariteit en) proportionaliteit van de gevraagde blokkade (r.o. 4.20 e.v.). In dat oordeel zijn zowel de belangen van Brein enerzijds als die van de abonnees van Ziggo c.s. (waaronder hun recht op informatie) en de Internet Service Providers (hierna: ISPs) zelf (waaronder hun recht op vrij ondernemerschap en technische bezwaren tegen de blokkade) anderzijds meegewogen. Steun voor de opvatting dat de blokkade proportioneel is, is te vinden in de conclusie van AG Szpunar
in zijn advies aan het HvJ EU over de beantwoording van de tweede vraag van de Hoge Raad.
4.9.
Het oordeel van de rechtbank over de proportionaliteit van de gevraagde maatregel heeft aan kracht gewonnen met het oordeel van het HvJ EU dat door TPB niet alleen het ‘art work’ maar ook de uitgewisselde werken zelf aan het publiek worden medegedeeld en daarmee rechtstreeks op die website inbreuk op het auteursrecht ter zake van ook die laatste werken wordt gemaakt (de rechtbank had dit kennelijk in het midden gelaten, zie r.o. 4.51). Ziggo c.s. moet immers ook ten aanzien van die inbreuk als tussenpersoon in de zin van artikel 26d Aw/8 lid 3 Arl worden gezien.
Zoals hiervoor overwogen, betekent dit dat ook het tegengaan van bezoek aan TPB als zodanig in de proportionaliteits-/effectiviteitstoets meeweegt, los gezien derhalve van de vraag of het daadwerkelijke illegale downloaden door dat verhinderde bezoek afneemt. Het is zodoende niet langer juist om, zoals Ziggo c.s. nog voorstaat, de effectiviteit van een blokkade te beoordelen op enkel de afname van het illegale downloaden. De omstandigheid dat er methoden zijn om die blokkade te ontwijken, bijvoorbeeld via proxy’s, mirror sites en Virtual Private Network (VPN)-verbindingen, en alsnog toegang te krijgen tot de website van TPB doet daar onvoldoende aan af. Het spreekt immers voor zich dat door een blokkade van de website TPB door de ISPs die website minder eenvoudig bereikbaar is, waardoor minst genomen de toegang wordt bemoeilijkt (zie r.o. 62 en 63 van HvJ EU Telekabel Wien). Anders gezegd, de minder doorgewinterde internetter zal minder eenvoudig op de website van TPB terecht kunnen komen en dat is voorshands voldoende. Hierbij komt dat met het op te leggen bevel een deel van die omzeilingen (door bijvoorbeeld mirror sites) kan worden voorkomen, omdat Brein die websites aan de providers kan doorgeven. Brein heeft bovendien desgevraagd aangegeven ook VPN-providers te willen aanspreken.
4.10.
De omstandigheid dat in de Tweede Kamer in het kader van de wijziging van de Wet op de kansspelen (kamerstukken 33996) is aangegeven dat er geen blokkademogelijkheid van illegale goksites moet komen, maakt dit voorshands niet anders. Door het HvJ EU is nu eenmaal erkend dat een doorgifteverbod aan een ISP op basis van artikel 8 lid 3 Arl kan worden opgelegd
en de voorzieningenrechter heeft zich op basis van het beginsel van Gemeenschapstrouw naar de uitspraken van die rechter te richten. Daargelaten de vraag hoeveel gewicht de interpretatie van onze nationale wetgever op bovendien een duidelijk ander rechtsgebied in de schaal kan leggen, heeft kennelijk in die afweging voorts meegespeeld dat er ook andere handhavingsmiddelen zijn, zoals blokkering van het betalingsverkeer (zie opmerking staatssecretaris Dijkhoff, prod. 3 Ziggo).
4.11.
Ziggo c.s. heeft nog betwist dat er voldoende wettelijke grondslag is voor het te geven bevel en het voldoende voorzienbaar is. Dat verweer wordt verworpen onder verwijzing naar hetgeen AG Van Peursem heeft geconcludeerd in nrs. 3.1.6 e.v.
en naar de overwegingen van de rechtbank ter zake.
4.12.
De voorzieningenrechter zal gelet op het voorgaande een blokkade opleggen. Steun voor dit oordeel is te vinden in de omstandigheid dat inmiddels in een aanzienlijk aantal EU landen ISPs zijn gelast om de toegang tot een website voor hun abonnees te blokkeren (zie overzicht dagvaarding Brein nr. 38 en productie 4 Brein).
De vorderingen
4.13.
Namens Ziggo c.s. is bezwaar gemaakt tegen de formulering van de vordering. Zij stelt dat in wezen sprake is van een zogenaamd Erfolgsverbot in de zin van voormeld arrest Telekabel Wien, terwijl het Nederlandse recht niet de waarborgen kent die het Oostenrijkse recht wel kent. Ziggo c.s. heeft haar bezwaar na de eiswijziging ten aanzien van de thans primaire vordering niet herhaald; het geldt daarom kennelijk slechts voor de subsidiaire vordering (zie nr. 63 pleitnota XS4ALL). Nu het primair gevorderde zoals na te melden wordt toegewezen, komt de voorzieningenrechter zodoende niet toe aan de beoordeling van dit bezwaar.
4.14.
Ziggo c.s. heeft voorts tegen de primaire vordering onder b als bezwaar genoemd dat het zo in wezen aan Brein (zonder nadere rechterlijke toets) zou worden overgelaten om te bepalen welke domeinnaam of welk ip-adres geblokkeerd wordt en Ziggo c.s. dwangsommen verbeurt indien zij het daar niet mee eens is. Zoals de rechtbank onder 4.56 reeds overwoog, wordt dit probleem ondervangen door opname van “juiste” voor “IP-adressen en/of (sub)domeinnamen”. Niettemin kan niet worden ontkend dat dit systeem bij twijfel de providers wellicht zal dwingen het zekere voor het onzekere te nemen en tot blokkering over te gaan omdat zij anders dwangsommen zouden verbeuren. Dat komt de voorzieningenrechter niet evenredig noch noodzakelijk in een democratische samenleving voor. De voorzieningenrechter ziet daarom aanleiding de verbeuring van dwangsommen op dit punt te herformuleren zoals na te melden. Bovendien zullen de dwangsommen worden gematigd en gemaximeerd. Er zal overigens geen redelijke termijn in de zin van 1019i Rv
worden bepaald omdat de bodemprocedure reeds aanhangig is.
4.15.
Ter vermijding van onduidelijkheden zal worden bepaald dat de toe te wijzen blokkade zal gelden totdat in de bodemprocedure daarover is beslist. Mocht de Hoge Raad het zelf afdoen dan geldt die beslissing als eindpunt, mocht de Hoge Raad de zaak verwijzen dan geldt de uitspraak van het verwijzingshof als eindpunt. Anders dan Brein wenst, is in het laatste geval niet geïndiceerd dat eerst de onherroepelijkheid van die beslissing wordt afgewacht. Ofwel het verwijzingshof wijst immers de gevorderde blokkade (al dan niet in gewijzigde vorm) toe zodat dat bevel dient te prevaleren ofwel het hof wijst het af, maar dan is er een nieuwe situatie ontstaan met bijbehorende nieuwe afweging. Hetzelfde geldt indien de bodemprocedure op andere wijze eindigt, bijvoorbeeld omdat deze geschikt wordt.
Proceskosten
4.16.
Ziggo c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten worden verwezen. Brein stelt dat zij recht heeft op de volledige proceskosten op grond van artikel 1019h Rv, maar dat zij haar vordering beperkt tot het liquidatietarief, omdat het zou moeten gaan om een ‘zeer eenvoudig’ kort geding in welk geval volgens de nieuwe regels van IE-indicatietarieven
het liquidatietarief geldt. In overeenstemming met die wens begroot de voorzieningenrechter de proceskosten aan de zijde van Brein tot op heden op € 103,11 aan verschotten, € 816,- aan salaris advocaat [NAAM]€ 619,- aan griffierecht, derhalve in totaal € 1.537,11.
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
beveelt Ziggo c.s. om binnen tien werkdagen na betekening van dit vonnis en totdat in de bodemzaak, die thans aanhangig is bij de Hoge Raad, is beslist over de gevorderde blokkade of totdat deze op andere wijze is geëindigd, hun diensten, die worden gebruikt om inbreuk te maken op de auteurs- en naburige rechten van de rechthebbenden wier belangen Brein behartigt, te staken en gestaakt te houden, door middel van het blokkeren en geblokkeerd houden van de toegang van hun klanten tot de domeinnamen / (sub)domeinen en IP-adressen via welke TPB opereert, te weten:
(Sub)domeinnamen
:
www.thepiratebay.org
thepiratebay.org
IPv4 IP-adressen
:
i) 104.27.216.28
ii) 104.27.217.28
IPv6 IP-adressen
:
iii) 2400:cb00:2048:1::681b:d81c
iv) 2400:cb00:2048:1::681b:d91c
en de (sub)domeinnamen via welke TPB bereikbaar is, welke zijn opgenomen in productie 3 van de dagvaarding.
5.2.
beveelt Ziggo c.s. om met ingang van tien werkdagen na betekening van dit vonnis en totdat in de bodemzaak, die thans aanhangig is bij de Hoge Raad, is beslist over de gevorderde blokkade of totdat deze op andere wijze is geëindigd, voor het geval dat TPB gaat opereren via andere/aanvullende IP-adressen en/of (sub)domeinnamen dan de voornoemde, en/of (de dienst van) TPB bereikbaar wordt via andere/aanvullende (sub)domeinnamen dan de voornoemde, de toegang van hun klanten tot deze andere/aanvullende IP adressen en/of (sub)domeinnamen te blokkeren en geblokkeerd te houden, binnen drie werkdagen na aanlevering door Brein, zowel per fax als per aangetekende brief, aan ieder van gedaagden afzonderlijk, van de juiste IP-adressen en/of (sub)domeinnamen;
5.3.
veroordeelt Ziggo c.s., ieder afzonderlijk, wanneer zij de onder 5.1 en 5.2 gegeven bevelen overtreedt aan Brein een dwangsom te betalen van € 10.000,- voor iedere overtreding van dat bevel, te vermeerderen met een dwangsom van € 2.000,- voor iedere dag of gedeelte van een dag dat deze overtreding voortduurt, met een maximum van € 1.000.000,- en met dien verstande dat voor het onder 5.2 gegeven bevel geen dwangsom verbeurd zal worden voor de periode dat daarover in redelijkheid tussen partijen discussie wordt gevoerd en op voorwaarde dat:
door Ziggo c.s. binnen vermelde termijn van drie werkdagen na aanlevering door Brein, zowel per fax als per aangetekende brief de juistheid van blokkering gemotiveerd in twijfel wordt getrokken en wordt aangekondigd dat dit aan de bevoegde executierechter zal worden voorgelegd en
door Ziggo c.s. binnen een termijn van acht werkdagen na aanlevering door Brein een datum voor een executie kort geding ter zake zal worden aangevraagd bij de bevoegde rechter,
een en ander totdat door de aldus bevoegde executierechter (bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard of in kracht van gewijsde gegaan vonnis) is beslist;
5.4.
veroordeelt Ziggo c.s. in de proceskosten, tot dusver aan de zijde van Brein begroot op € 1.537,11;
5.5.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.6.
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. E.F. Brinkman en in het openbaar uitgesproken op 22 september 2017 in tegenwoordigheid van de griffier.
ECLI:NL:RBSGR:2012:BV0549
ECLI:NL:GHDHA:2014:88
ECLI:NL:HR:2015:3307
Hof van Justitie van de Europese Unie
C-610/15, ECLI:EU:C:2017:456
Auteurswet
Richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie
van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij
Wet op de naburige rechten
HvJEU van 27 maart 2014, C-314/12, ECLI:EU:C:2014:192 (Telekabel Wien)
HR 7 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP001, NJ 2011, 304
ECLI:EU:C:2017:99
Zie HvJ EU 19 februari 2009, C-557/07, ECLI:EU:C:2009:107 (LSG / Tele2) en 27 maart 2014, C-314/12, ECLI:EU:C:2014:192 (Telekabel Wien)
Ibid
Conclusie AG Van Peursem 13 november 2015, ECLI:NL:PHR:2015:729
Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering
Indicatietarieven in IE-zaken, versie 1 april 2017