ECLI:NL:GHDHA:2017:824
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Uitspraak	: 15 maart 2017
Zaaknummer	: 200.192.252/01
Rekestnummer rechtbank	: FA RK 15-6737
Zaaknummer rechtbank	: C/10/483076
[appellant] ,
wonende te [woonplaats] ,
verzoeker in hoger beroep,
hierna te noemen: de man,
advocaat: mr. H. Devkinandan te Den Haag,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
verweerster in hoger beroep,
hierna te noemen: de vrouw,
advocaat: mr. A. Orhan te Den Haag.
PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
De man is op 2 juni 2016 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 11 maart 2016 van de rechtbank Rotterdam.
De vrouw heeft op 19 juli 2016 een verweerschrift ingediend.
Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
van de zijde van de man:
- op 24 juni 2016 een V-formulier met een bijlage;
- op 8 november 2016 een V-formulier van diezelfde datum met bijlagen;
- op 11 november 2016 een V-formulier van 8 november 2016 met bijlagen;
- op 11 november 2016 een V-formulier van diezelfde datum met bijlagen;
- op 14 november 2016 een V-formulier van 8 november 2016 met bijlage;
- op 14 november 2016 een V-formulier van 11 november 2016 met bijlage;
- op 15 november 2016 een V-formulier van 14 november 2016 met bijlagen;
van de zijde van de vrouw:
op 19 augustus 2016 een V-formulier met bijlagen;
op 15 november 2016 een V-formulier van diezelfde datum met bijlage.
De zaak is op 16 november 2016 mondeling behandeld.
Ter zitting waren aanwezig:
- de man, bijgestaan door zijn advocaat [NAAM][naam] , tolk in de [taal] ;
- de vrouw, bijgestaan door haar advocaat.
PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN
Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking.
Bij die beschikking is, voor zover in hoger beroep van belang, gewijzigd de beschikking van
8 december 2009 van de rechtbank Den Haag in die zin, dat de daarbij aan de man opgelegde bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van na te noemen minderjarige met ingang van 11 maart 2016 is bepaald op € 243,- per maand, onverlet de bij die beschikking van
8 december 2009 vastgestelde aflossing van € 50,- per maand van een ontstane achterstand in de voldoening van de onderhoudsbijdrage, voor zover deze nog niet is voldaan. Het verzoek strekkende tot bepalen dat de man ook na het bereiken van de 21-jarige leeftijd van de minderjarige onderhoudsplichtig is, is afgewezen. De beschikking is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen.
BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP
1. In geschil is de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding (hierna ook: kinderalimentatie) van de minderjarige [minderjarige] , geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] ,  hierna te noemen: de minderjarige.
2. De man verzoekt het hof, voor zover wettelijk mogelijk uitvoerbaar bij voorraad te bepalen, de bestreden beschikking te vernietigen en alsnog rechtdoende te bepalen dat met ingang van 1 juli 2014 de kinderalimentatie op nihil wordt gesteld dan wel wordt verlaagd, kosten rechtens. Ter zitting in hoger beroep heeft de man zijn verzoek gewijzigd in die zin dat de man het hof verzoekt als ingangsdatum van de verzochte nihilstelling/wijziging te bepalen 1 juni 2015.
3. De vrouw verweert zich daartegen en verzoekt het hof, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het beroep van de man af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen.
4. De man  stelt ter onderbouwing van zijn verzoek dat hij in grote financiële problemen is geraakt. De man is niet in staat om naast de aflossing van schulden de opgelegde kinderalimentatie te voldoen. De man is van mening dat de rechtbank bij de bepaling van de behoefte van de minderjarige ten onrechte is uitgegaan van een NBI van de vrouw over 2015 en van de man over 2008 in plaats van voor beiden over 2009. De behoefte van de minderjarige is volgens de man ten onrechte vastgesteld op € 501,- per maand. Voorts is de rechtbank uitgegaan van één minderjarige en vier kinderbijslagpunten terwijl de vrouw nog twee minderjarige kinderen heeft. Volgens de man heeft de rechtbank ten onrechte het inkomen van zijn huidige partner in aanmerking genomen. De man draagt zijn woonlasten zelfstandig hij kan ze niet delen met zijn partner nu de man en zijn huidige partner aan het scheiden zijn. Ten slotte heeft de rechtbank volgens de man ten onrechte zijn beroep op het aanvaardbaarheidscriterium verworpen. De man is door een ernstige depressie zijn baan kwijtgeraakt.
Ter zitting in hoger beroep heeft de man desgevraagd verklaard dat hij in de periode tussen maart 2010 en juni 2016 maandelijks een bijdrage van minimaal € 150,- ten behoeve van de minderjarige heeft betaald. Gedurende enige tijd, te weten vanaf juni 2015 kon de man deze bijdrage eigenlijk niet meer betalen en heeft hij daartoe geld moeten lenen. Behalve deze lening heeft de man andere schulden, zoals een hypotheekachterstand, een lening bij een collega in verband met de betaling van advocaatkosten, een belastingschuld en een schuld aan de zorgverzekering. Voorts heeft de man ter zitting aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de bijdrage die de man zal moeten betalen voor zijn dochter [naam] , geboren op [geboortedatum] .
5. De vrouw stelt dat partijen al in 2007 feitelijk uiteen gegaan zijn. Op 21 augustus 2008 is de echtscheiding uitgesproken en op 6 oktober 2008 ingeschreven. Bij het feitelijk uiteengaan had de vrouw één kind van de man dus is er aanleiding uit te gaan van vier kinderbijslagpunten.  Volgens de vrouw is niet aannemelijk dat de man en zijn huidige partner gaan scheiden. Volgens de vrouw heeft de man niet aannemelijk gemaakt dat de door hem opgevoerde schulden vermijdbare of niet-verwijtbare kosten betreffen. Deze schulden kunnen en dienen naar de mening van de vrouw niet te prevaleren boven de verplichting tot het betalen van kinderalimentatie. De vrouw meent dat de man alles in het werk stelt om zo weinig mogelijk kinderalimentatie te hoeven betalen. Zij wijst er op dat er aanwijzingen zijn dat de man meer inkomsten heeft dan hij opgeeft en dat hij wel aan het werk was in een periode waarvan hij stelt dat hij niet in staat was om te werken. Bovendien heeft de man volgens de vrouw een scootmobiel aangeschaft en diverse verbouwingen verricht hetgeen er op wijst dat hij wel over voldoende inkomsten beschikt.
Ter zitting in hoger beroep is door de vrouw aangevoerd dat de man door zijn eigen toedoen in inkomen achteruit is gegaan nu hij ten onrechte zijn ontslag niet heeft aangevochten. Er is derhalve volgens de vrouw sprake van verwijtbaar inkomensverlies. Voorts heeft de vrouw gesteld dat de huidige partner van de man - in ieder geval deels - verantwoordelijk is voor aflossing van de door de man opgevoerde schulden.
6. Het hof stelt voorop dat tussen partijen niet in geschil is dat er sprake is van een wijziging van omstandigheden zodat het hof daarvan uitgaat.
Ingangsdatum:
7. Het hof overweegt het volgende. De rechtbank heeft de ingangsdatum bepaald op 11 maart 2016, te weten de datum van de beschikking. De man verzoekt het hof de ingangsdatum te bepalen op 1 juni 2015 en voert daartoe aan dat hij sinds 1 juni 2015 financieel niet meer in staat was de bijdrage ten behoeve van de minderjarige betalen. Vast staat dat de man tot en met juni 2016 aan de vrouw feitelijk wel een bijdrage heeft betaald ten behoeve van de minderjarige. Nu de man niet nader heeft onderbouwd waarom het hof onder deze omstandigheden een andere ingangsdatum zou moeten hanteren zal het hof het verzoek tot bepalen van een andere ingangsdatum afwijzen.
Behoefte minderjarige [minderjarige]
8. Het hof  overweegt het volgende. De rechtbank is wegens het ontbreken van andere gegevens uitgegaan van de inkomensgegevens van de man over 2009 en van de vrouw over 2015. De vrouw verklaart desgevraagd dat zij in 2015 ongeveer hetzelfde verdiende als in 2009. De man betwist dat en stelt dat het inkomen van de vrouw in 2009 lager was dan in 2015. Nu partijen geen inkomensgegevens hebben overgelegd over het jaar waarin zij uiteengegaan zijn, te weten 2007,  en de man voorts geen feiten en omstandigheden heeft gesteld noch heeft onderbouwd op grond waarvan hij de stelling van de vrouw betwist, zal het hof bij gebrek aan andere gegevens, de gegevens waarvan de rechtbank is uitgegaan overnemen en uitgaan van een behoefte van de minderjarige van € 501,- per maand.
Verdeling eigen aandeel in de kosten van de kinderen
9. Beoordeeld dient te worden in welke verhouding het eigen aandeel in de kosten van de minderjarige tussen de ouders moet worden verdeeld. Het hof volgt de richtlijn van de Expertgroep Alimentatienormen, inhoudende dat het eigen aandeel kosten van kinderen tussen de ouders moet worden verdeeld naar rato van hun draagkracht. Het bedrag aan draagkracht wordt vastgesteld aan de hand van de formule 70% x [NBI - (0,3 NBI + 890)]. Voor de lagere inkomens (beneden een NBI van € 1.500,-) zijn vaste bedragen per categorie van toepassing.
Draagkracht van de vrouw
10. Nu geen grieven zijn gericht tegen de door de rechtbank vastgestelde draagkracht van de vrouw zal het hof uitgaan van de door de rechtbank vastgestelde € 457,- per maand. Voorts zal het hof er evenals de rechtbank van uitgaan dat deze draagkracht over drie kinderen verdeeld moet worden.
Draagkracht van de man
11. In het kader van de berekening van de draagkracht van de man overweegt het hof het volgende. Vast staat dat man met ingang van 26 februari 2016 is ontslagen en dat hij na korte tijd ander werk gevonden heeft waarmee hij een lager inkomen genereerde. Nu de man, hoewel bezien in het licht van de inhoud van de door hem overgelegde ontslagbrief van [bedrijf] alle aanleiding daartoe bestond, op geen enkele wijze heeft onderbouwd dat sprake is van niet-verwijtbaar inkomensverlies zal het hof bij de bepaling van de draagkracht van de man geen rekening houden met deze inkomensachteruitgang.
Het hof overweegt voorts dat de man heeft aangetoond dat hij met ingang van mei 2016 ziek is en een ziektewetuitkering ontvangt.  Deze inkomensachteruitgang is naar het oordeel van het hof niet verwijtbaar en zal het hof derhalve wel in aanmerking nemen. Het hof zal bij de berekening van de draagkracht van de man vanaf juni 2016 uitgaan van een ziektewetuitkering van 70% gebaseerd op het hiervoor genoemde ‘oude’ salaris van de man. Het hof neemt 1 juni 2016 als aanvangsdatum nu uit de door de man overgelegde stukken wel blijkt dat hij op enig moment in mei 2016 ziek geworden is maar niet kan worden afgeleid op welke datum.  Nu geen grieven zijn gericht tegen het door de rechtbank berekende NBI van de man en het hof op basis van de overgelegde stukken geen aanleiding ziet om daarvan af te wijken, zal het hof uitgaan van het volgende:
NBI van de man in de periode van 11 maart 2016 tot 1 juni 2016:  € 1.945,- per maand;
NBI van de man in de periode vanaf 1 juni 2016 : € 1.362,- per maand.
Voorts zal het hof er vanuit gaan dat de draagkracht van de man verdeeld moet worden over twee kinderen, te weten de minderjarige en het op 22 juli 2011 geboren kind van de man en zijn voormalige partner.
Inkomen huidige partner man
12. De man stelt zich op het standpunt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat hij zijn  woonlasten kan delen met zijn huidige partner en daarmee bij toepassing van de formule voor de berekening van de draagkracht rekening heeft gehouden.
Deze grief slaagt. Het hof overweegt dat voorrang van kinderalimentatie boven alle andere onderhoudsverplichtingen onder meer tot gevolg heeft dat bij de bepaling van de draagkracht alleen de financiële situatie van de onderhoudsplichtige in aanmerking wordt genomen en geen rekening wordt gehouden met de nieuwe partner/echtgeno(o)t(e). De draagkrachttabel houdt op forfaitaire wijze rekening met redelijke kosten van levensonderhoud van de onderhoudsplichtige, waaronder een redelijke netto woonlast van 30 % van het netto inkomen en een bedrag van € 890,- voor de kosten van levensonderhoud.  Derhalve is bij toepassing van de formule in de onderhavige zaak geen aanleiding een correctie aan te brengen voor de woonlasten.  Zulks geldt te meer waar de man blijkens het bewijs van inschrijving met ingang van 17 augustus 2016 niet langer gehuwd is met deze partner.
Schulden
13. De man stelt dat rekening moet worden gehouden met schulden, te weten een schuld aan zijn zorgverzekeraar [bedrijf] waarop hij maandelijks € 110,- aflost, een hypotheekachterstand waarop hij maandelijks een bedrag aflost van € 157,-, een belastingschuld waarop hij maandelijks € 139,- aflost alsmede een lening bij een collega in verband met advocaatkosten.  De vrouw verweert zich tegen het in aanmerking nemen van deze schulden en zij voert in reactie daarop onder meer aan dat de hypotheekschuld op naam staat van de partner van de man. Voorts wijst de vrouw er op dat de man in aanmerking had kunnen komen voor rechtsbijstand op basis van een toevoeging.
14. Met betrekking tot de door de man opgevoerde schulden overweegt het hof als volgt. Gelet op vaste rechtspraak van de Hoge Raad geldt als uitgangspunt dat op de draagkracht van de onderhoudsplichtige in beginsel al diens verplichtingen en schulden van invloed zijn.  Het hof zal - mede gelet op het feit dat ter zitting in hoger beroep is gebleken dat de man nog twee termijnen moet aflossen op de schulden aan de belastingdienst en [bedrijf] - bij de bepaling van de draagkracht van de man in de periode tot 1 januari 2017 rekening houden met de maandelijkse betalingsverplichtingen van de man van € 139,- aan de Belastingdienst en € 110,- aan [bedrijf] . Voorts zal het hof voor die periode - gelet op het feit dat de man met zijn voormalige echtgenote verantwoordelijk is voor de achterstand in de hypotheekschuld - de aflossing op de hypotheekachterstand voor de helft in aanmerking nemen.  Nu de man de lening bij een collega in verband met de advocaatkosten niet nader heeft onderbouwd, zal het hof daarmee, gelet op de betwisting door de vrouw, geen rekening houden. Het hof neemt voor de periode tot 1 januari 2017 derhalve een totaal bedrag aan aflossingen op schulden in aanmerking van ( € 139,-  +
€ 110,- + € 78,50)  afgerond € 328,-.
15. Dit brengt met zich dat het hof het draagkrachtloos inkomen van de man in de periode tot
1 januari 2017 met € 328,- per maand zal verhogen.
De aldus berekende draagkracht van de man is dan:
periode van 11 maart 2016 tot 1 juni 2016:
70% [€ 1.945 - (0,3 x € 1.945 + € 890,- + € 328,-)] is afgerond
€ 100,-
periode vanaf 1 juni 2016:
70% [€ 1.362 - (0,3 x € 1.362,- + € 890,- + € 328,-]
betekent dat de man in het geheel
geen draagkracht
heeft
periode vanaf 1 januari 2017
70% [€ 1.362 - (0,3 x € 1.362 + € 890,-] is afgerond
€ 44,-
16. Gezien de geringe draagkracht van de man, welke bovendien verdeeld dient te worden over twee minderjarigen, komt het hof in de onderhavige zaak niet toe aan het meenemen van de zorgkorting en het opstellen van een draagkrachtvergelijking.
17. Derhalve zal het hof de door de man te betalen kinderalimentatie ten behoeve van de minderjarige:
voor de periode van 11 maart 2016 tot 1 juni 2016 vast stellen op € 50,- per maand;
voor de periode van 1 juni 2016 tot 1 januari 2017 op nihil stellen
voor de periode vanaf 1 januari 2017 bepalen op € 25,- per maand.
18. Het hof wijst de man er op dat hij de vrouw op de hoogte moet stellen wanneer zijn inkomen weer stijgt, teneinde de kinderalimentatie vast te stellen op een hogere bijdrage.
Terugbetaling
19. Voor zover het vorenstaande ertoe leidt dat de vrouw eventueel te veel ontvangen kinderalimentatie over de periode van 11 maart  2016 tot op heden als onverschuldigd betaald aan de man zou moeten terugbetalen, is het hof van oordeel dat, gezien het consumptieve karakter van de kinderalimentatie, de vrouw niet tot terugbetaling gehouden is.
Het hof merkt daarbij op dat de man er vanuit mag gaan dat het LBIO de door de man onverschuldigd betaalde bedragen zal verrekenen met de eventuele achterstand die de man nog aan het aflossen is.
Proceskosten
20. Het hof ziet geen aanleiding om de vrouw in de kosten van het geding in hoger beroep te veroordelen, en zal de kosten als te doen gebruikelijk in dit soort zaken tussen partijen compenseren.
BESLISSING OP HET HOGER BEROEP
Het hof:
vernietigt de bestreden beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, en opnieuw beschikkende:
bepaalt - met dienovereenkomstige wijziging van de beschikking van 8 december 2009 van de rechtbank Den Haag - de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige [minderjarige] , geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] :
met ingang van 11 maart 2016 op € 50,- per maand;
met ingang van 1 juni 2016 op nihil
met ingang van 1 januari 2017 op € 25,- per maand.
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de proceskosten in hoger beroep in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. A.H.N. Stollenwerck, J.A. van Kempen en M.J.C. Koens, bijgestaan door mr. M.C. Zuidweg als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van
15 maart 2017.