ECLI:NL:GHSHE:2017:4325
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.179.117/02
arrest van 10 oktober 2017
in de zaak van
[appellant] , handelend onder de naam Autobedrijf [autobedrijf]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
advocaat: mr. E. Hermsen te Son,
tegen
[de vennootschap] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. A.J.T.M. Hendriks te Weert,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 22 november 2016 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond onder zaaknummer 3957503/CV EXPL 15-2717 gewezen vonnis van 12 augustus 2015.
5
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest van 22 november 2016;
het proces-verbaal van de enquête van 4 april 2017;
het proces-verbaal van de contra-enquête van 30 juni 2017;
de memorie na enquête van [appellant] met een productie;
de antwoordmemorie na enquête van [de vennootschap] met een productie.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
6
De verdere beoordeling
6.1.
Bij genoemd tussenarrest heeft het hof [appellant] toegelaten te bewijzen dat aan zijn verbintenis tot betaling van € 11.900,-- aan [de vennootschap] de opschortende voorwaarde is verbonden dat de door [de vennootschap] op te stellen begroting er daadwerkelijk toe zou leiden dat de brandverzekeraar van [appellant] aan [appellant] een vergoeding van (ten minste) € 1.650.000,-- zou uitkeren.
6.2.
Ter voldoening aan deze bewijsopdracht heeft [appellant] [getuige 1] , [getuige 2] en zichzelf laten horen. In contra-enquête is [getuige 3] gehoord. Vervolgens heeft [appellant] een memorie na enquête genomen waarbij hij als productie een schriftelijke verklaring van [getuige 2] heeft overgelegd. Bij antwoordmemorie heeft [de vennootschap] een schriftelijke verklaring van [getuige 3] overgelegd.
6.3.
De vraag ligt voor of [appellant] is geslaagd in zijn bewijs dat aan zijn verbintenis tot betaling van € 11.900,-- aan [de vennootschap] de opschortende voorwaarde is verbonden dat de door [de vennootschap] op te stellen begroting er daadwerkelijk toe zou leiden dat de brandverzekeraar van [appellant] aan [appellant] een vergoeding van (ten minste) € 1.650.000,-- zou uitkeren.
Het hof volhardt in zijn oordeel in het tussenarrest (rov. 3.10.4) dat er sprake is van een aantal feiten en omstandigheden die juist wijzen op het tegendeel, te weten:
 Dat de gestelde opschortende voorwaarde is overeengekomen ligt niet voor de hand. [de vennootschap] heeft het immers niet in haar macht om de verzekeraar tot uitkering van een bedrag van (tenminste) € 1.650.000,-- te bewegen. In een situatie als de onderhavige ligt het voor de hand dat de expert die een begroting opstelt, een vergoeding ontvangt voor haar werkzaamheden ongeacht de vraag welk bedrag uiteindelijk door de verzekeraar wordt uitgekeerd.
 De gestelde opschortende voorwaarde is niet terug te vinden in de brief van 6 december 2011, waarin [de vennootschap] de volgens haar gemaakte afspraken heeft bevestigd. [appellant] heeft weliswaar in zijn conclusie van antwoord sub 9 aanvankelijk betwist deze brief destijds te hebben ontvangen, maar die betwisting is naar het oordeel van het hof niet te verenigen met de door hem in hoger beroep ingenomen stelling dat hij bij brief van 9 december 2011 op de brief van 6 december 2011 heeft gereageerd (slot van paragraaf 6 van de memorie van grieven).
 Uit de door [appellant] bij de memorie van grieven overgelegde kopie van een brief van 9 december 2011 van hem aan [de vennootschap] kan niet worden afgeleid dat de gestelde opschortende voorwaarde wel is overeengekomen. [de vennootschap] heeft immers gemotiveerd betwist dat die brief daadwerkelijk destijds is opgesteld en verzonden. Dat de brief destijds is opgesteld en verzonden, acht het hof voorshands niet aannemelijk. [appellant] zelf heeft in eerste aanleg in het geheel geen beroep gedaan op de pas in hoger beroep overgelegde brief van 9 december 2011. Daar komt bij dat [appellant] aanvankelijk bij conclusie van antwoord nog heeft betwist dat hij de brief van 6 december 2011 heeft ontvangen. Dat standpunt is niet te verenigen met de nu ingenomen stelling dat hij bij brief van 9 december 2011 op de brief van 6 december 2011 heeft gereageerd. Dit alles draagt niet bij aan de geloofwaardigheid van het bij memorie van grieven ingenomen standpunt dat [appellant] door middel van een brief van 9 december 2011 op de brief van 6 december 2011 heeft gereageerd.
 In de correspondentie die tot de aanvang van de onderhavige procedure is gevoerd, heeft [appellant] geen beroep gedaan op een opschortende voorwaarde als nu door hem gesteld. Dat zou wel voor de hand hebben gelegen als die voorwaarde daadwerkelijk overeengekomen was.
6.4.
[appellant] beroept zich in zijn memorie na enquête op de getuigenverklaring van [getuige 2] . Volgens diens getuigenverklaring is [getuige 2] aanwezig geweest bij een gesprek tussen [appellant] en [getuige 3] bij [appellant] thuis, waarbij hij ( [getuige 2] ) heeft gehoord dat er een afspraak is gemaakt tussen [appellant] en [getuige 3] dat de offerte € 10.000,-- moest kosten en dat als de offerte goed zou zijn en er het bedrag van € 1.650.000,-- uit zou komen dan de € 10.000,-- verschuldigd zou zijn.
6.5.
[appellant] zelf is tijdens het getuigenverhoor begonnen met te bevestigen dat hij bij hem thuis een afspraak met [getuige 3] heeft gemaakt dat de € 10.000,- pas verschuldigd zou zijn als er een schadebedrag van € 1.650.000,- uit zou komen, en dat hij tegen [getuige 3] heeft gezegd dat hij bereid was de deal te doen op voorwaarde dat er die € 1.650.000,- zou worden uitgekeerd.
Vervolgens heeft hij echter zijn verklaring gewijzigd, in die zin dat hij heeft verklaard dat
niet
is gezegd dat de voorwaarde was dat er die € 1.650.000,- zou worden uitgekeerd, maar dat de voorwaarde was dat de € 1.650.000,-
in de begroting zou komen
. Daarvoor heeft hij als reden gegeven dat [getuige 3] ook niet kan beslissen of € 1.650.000,-- zal worden uitgekeerd. Het hof merkt op dat dat precies de reden is waarom het, zoals het hof heeft overwogen (zie hiervoor rov. 6.3, eerste gedachtestreepje), niet voor de hand ligt dat de gestelde opschortende voorwaarde is overeengekomen. Aan deze verklaring heeft [appellant] daarna toegevoegd dat de voorwaarde was dat de € 1.650.000,-- in de begroting zou komen
en
zou worden goedgekeurd door de experts en de verzekering. Daarbij verklaart [appellant] ook dat niet is besproken dat die € 1.650.000,-- zou worden uitgekeerd.
Het hof stelt vast dat de gewijzigde verklaring van [appellant] – die hij gezien zijn verklaring zelf beschouwd als een correctie van zijn eerdere bevestiging – zijn stelling ondergraaft dat partijen de gestelde opschortende voorwaarde zijn overeengekomen. Het door [appellant] gedane beroep op gebruiken in de verzekeringsbranche wordt als onvoldoende onderbouwd gepasseerd.
6.6.
In zijn getuigenverklaring heeft [getuige 3] verklaard dat de afspraak was dat de kosten voor het maken van de begroting € 10.000,-- exclusief btw waren, zoals hij heeft vermeld in voormelde brief van 6 december 2011. Die afspraak is volgens hem gemaakt in het woonhuis van [appellant] . Hij heeft ontkend dat de € 10.000,-- pas hoefde te worden betaald als er een uitkering zou komen van de verzekering van € 1.650.000,--.
[appellant] heeft zich in zijn memorie na enquête op het standpunt gesteld dat [getuige 3] de onwaarheid heeft verklaard waar hij zegt [getuige 2] nooit ontmoet te hebben en hem niet te kennen, en dat omdat hij ( [getuige 3] ) op dit punt de onwaarheid heeft verklaard, zijn verklaringen op andere punten ter zijde geschoven moeten worden. Ten bewijze heeft [appellant] bij zijn memorie na enquête een schriftelijke verklaring van [getuige 2] overgelegd. Het hof deelt dit standpunt niet. Mede gelet op het tijdsverloop is het goed mogelijk dat [getuige 3] zich de aanwezigheid van [getuige 2] niet meer herinnert. Omgekeerd is het niet uitgesloten dat [getuige 2] [getuige 3] verwart met een andere medewerker van [de vennootschap] , zoals [de vennootschap] heeft gesuggereerd. Ook al zou [getuige 3] [getuige 2] indertijd wel gezien hebben, dan rechtvaardigt dit niet dat de verklaring van [getuige 3] over de afspraak met [appellant] buiten beschouwing wordt gelaten, te minder nu die verklaring steun vindt in de brief van 6 december 2011.
6.7.
Uit de getuigenverklaringen blijkt dat de getuige [getuige 1] aanwezig is geweest bij het gesprek bij [appellant] thuis tussen [appellant] en [getuige 3] over het honorarium van [de vennootschap] voor de calculatie van het schadebedrag voor de afgebrande zaak. [getuige 1] heeft verklaard dat er toen een afspraak is gemaakt over een bedrag wat de kosten voor de calculatie zouden zijn. Over de link tussen de vergoeding en het schadebedrag weet hij niets, aldus zijn verklaring.
6.8.
Gelet op het al voorgaande in onderling verband en samenhang bezien, kan naar het oordeel van het hof niet worden vastgesteld dat [appellant] en [getuige 3] hebben afgesproken dat [appellant] eerst een vergoeding voor het opstellen van de begroting verschuldigd zou zijn aan [de vennootschap] als de brandverzekeraar van [appellant] aan [appellant] een vergoeding van (ten minste) € 1.650.000,-- zou uitkeren – en overigens ook niet dat die vergoeding eerst verschuldigd is als het bedrag van € 1.650.000,- ‘in de begroting’ zou komen en ‘dat bedrag eruit zou komen’. De getuigenverklaring van [getuige 2] legt daarvoor onvoldoende gewicht in de schaal. Zoals overwogen, heeft [appellant] met zijn gewijzigde verklaring zijn stelling ondergraven dat partijen de gestelde opschortende voorwaarde zijn overeengekomen. [getuige 3] heeft ontkend dat een dergelijke afspraak is gemaakt. Ook [getuige 1] weet niets daarvan.
6.9.
[appellant] heeft verzocht om heropening van de enquête, althans voorzetting van de enquête door het horen van de getuige [getuige 2] . Volgens [appellant] zal [getuige 2] als getuige kunnen verklaren dat [getuige 3] de onwaarheid heeft gesproken waar hij zegt [getuige 2] nooit ontmoet te hebben en hem niet te kennen. Dit verzoek wijst het hof af. [appellant] heeft bij zijn memorie na enquête al een schriftelijke verklaring van [getuige 2] overgelegd met die inhoud en strekking. Gesteld noch gebleken is dat [getuige 2] meer of anders kan verklaren dan in zijn schriftelijke verklaring is weergegeven. Het hof heeft met die verklaring rekening gehouden bij de bewijswaardering.
6.10.
Op grond van het voorgaande acht het hof [appellant] niet in de levering van het bewijs geslaagd, zodat grief III moet worden verworpen. Geen van de grieven voert derhalve tot vernietiging van het beroepen vonnis (zie rov. 3.10.7 van het tussenarrest).
6.11.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [appellant] worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep.
7
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [de vennootschap] op € 1.937,-- aan griffierecht en op € 2.682,-- aan salaris advocaat, en bepaalt dat bij gebreke van betaling van deze bedragen binnen veertien dagen na betekening van deze uitspraak deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
verklaart voormelde proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. W.H.B. den Hartog Jager, I.B.N. Keizer en J.P. de Haan en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 10 oktober 2017.
griffier					rolraadsheer