ECLI:NL:GHDHA:2017:2848
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer		: 200.206.597/01
Zaak- en rolnummer rechtbank	: C/09/518406 / KG ZA 16-1105
arrest van 17 oktober 2017
inzake
1
[appellant 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
2.
[appellant 2] ,
wonende te [woonplaats] ,
3.
[appellant 3] ,
wonende te [woonplaats] ,
4.
[appellant 4] ,
wonende te [woonplaats] ,
5.
[appellant 5] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellanten in het principaal appel,
geïntimeerden in het incidenteel appel,
hierna te noemen: [appellanten] ,
advocaat: mr. C.C.J. Hiebendaal te Den Haag,
tegen
1
[geïntimeerde 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
2.
[geïntimeerde 2] ,
wonende te [woonplaats] ,
3.
[geïntimeerde 3] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerden in het principaal appel,
appellanten in het incidenteel appel,
hierna te noemen: [geïntimeerden] ,
advocaat: mr. I.J.M.I. Souren te Rotterdam.
Het geding
1. Bij exploot van 22 december 2016 hebben [appellanten] hoger beroep ingesteld tegen het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag van 25 november 2016. In het appelexploot hebben zij vijf grieven tegen het bestreden vonnis geformuleerd en toegelicht. Bij akte overlegging productie met één productie hebben [appellanten] een productie in het geding gebracht. Geïntimeerden 1 en 2 hebben zich vervolgens bij akte uitlaten spoedappel verzet tegen de behandeling van het hoger beroep als spoedappel. Bij memorie van antwoord in het principaal appel, tevens memorie van grieven in het incidenteel appel met producties hebben [geïntimeerden] de grieven in het principaal appel weersproken en hebben zij in het incidenteel appel vijf grieven geformuleerd en toegelicht. Bij memorie van antwoord in het incidenteel appel met producties hebben [appellanten] daarop gereageerd. Op verzoek van [appellanten] heeft op 6 september 2017 een comparitie van partijen plaatsgevonden. [geïntimeerden] hebben ten behoeve van die comparitie de producties 10-12 ingediend en [appellanten] hebben productie 18 overgelegd. Van de comparitie is een proces-verbaal opgemaakt dat aan het dossier is toegevoegd. Ten slotte is arrest bepaald.
Beoordeling van het hoger beroep
2. Het hof gaat uit van de volgende feiten:
a. Partijen zijn - deels na vererving - gezamenlijk eigenaar van een perceel van circa 10 ha, dat grotendeels bestaat uit water en dat gelegen is aan de Ypenburgse Boslaan te Den Haag (hierna ' [de  Plas] '). [appellanten] hebben gezamenlijk de eigendom van 2/3 deel van het perceel en [geïntimeerden] 1/3 deel. Partijen zullen hierna gezamenlijk ook worden aangeduid als de deelgenoten.
[de  Plas] - waarop zich een recreatiebungalow bevindt - wordt gebruikt voor recreatieve doeleinden, althans, werd daarvoor gebruikt.
Op een gegeven moment is bij partijen, althans de meesten van hen, het plan ontstaan om [de  Plas] te verkopen. In verband hiermee heeft de meerderheid van de deelgenoten in 2010 besloten een commissie in te stellen (hierna de 'Commissie'). Deze commissie heeft de mogelijkheden onderzocht voor de verkoop van [de  Plas] op een zo kort mogelijke termijn en tegen een zo hoog mogelijke prijs. De Commissie bestaat uit [appellant 4] , [naam 1] (de echtgenoot van [appellant 3] ) en [naam 2] (de echtgenoot van [appellant 2] ).
De Commissie is in de loop van 2012 in contact gekomen met K3 Delta B.V. te Nijmegen (hierna 'K3Delta'), een bedrijf dat zich - onder meer - bezighoudt met de voorziening in de behoefte aan zand/grond en het zorgdragen voor een herbestemming van de grond en waterbodem. K3Delta is (indirect) betrokken bij de aanleg van de Rotterdamsebaan, een project waarbij een betere verbinding wordt gerealiseerd tussen Den Haag en Rotterdam. Als gevolg van de uitvoering van dat project komt veel grond vrij, waarvoor een opslagplaats c.q. een bestemming moet worden gezocht. Met het oog op dit laatste is K3Delta ingeschakeld bij het project.
Tussen de Commissie en K3Delta hebben besprekingen plaatsgevonden over de opslag van de uit het project Rotterdamsebaan vrij te komen grond in [de  Plas] , in die zin dat (een gedeelte van) de daarvan deel uitmakende waterpartij met die grond wordt gedempt. Deze besprekingen hebben geleid tot een concept-samenwerkingsovereenkomst (productie 12 in eerste aanleg van [appellanten] ). Voor zover hier van belang luidt de concept-overeenkomst (hierna ook wel de concept-SOK of de SOK) als volgt:
"
Verklaren te zijn overeengekomen als volgt:
I Onderwerp en doelstelling van deze overeenkomst:
1. Partijen beogen met deze overeenkomst vast te leggen de afspraken welke zij hebben gemaakt om te komen tot een verondieping en een bestemmingsplanwijziging met betrekking tot de Put van […]
(hof: lees: [de  Plas] ).
2. Partijen zullen ter bevordering van de overzichtelijkheid de herontwikkeling door verondieping hierna aanduiden als: Fase 1, terwijl zij de inspanning om te komen tot een bestemmingsplanwijziging hierna zullen aanduiden als: Fase 2. Deze Fasen zullen elkaar in de tijd zoveel mogelijk overlappen, maar Fase 2 zal enkel en alleen gestart worden indien Fase 1 fysiek is opgestart; dat houdt in wanneer de eerste grond en/of waterbodem is toegepast.
(…)
II
Fase 1: de verondieping
1. De eigenaren verlenen bij deze aan K3Delta, gelijk K3 van de eigenaren aanvaardt, het recht om de Put van […] te verondiepen teneinde een grondperceel te realiseren ter grootte van maximaal 6,3 hectare.
2. Het recht tot verondieping wordt verleend onder de volgende voorwaarden:
a. dat K3Delta alle ter zake benodigde vergunningen en overige overheidstoestemmingen verkrijgt en uitsluitend conform de desbetreffende door de overheid vastgelegde voorwaarden zal handelen;
b. dat K3Delta meer in het bijzonder ervoor instaat dat verondieping uitsluitend plaatsvindt op basis van het Besluit bodemkwaliteit dan wel, bij wijziging van dat besluit, op grond van in de toekomst ter zake geldende milieuvoorschriften;
c. dat K3Delta de eigenaren vrijwaart voor zover de eigenaren tot schadevergoeding worden aangesproken op grond van een onjuiste wijze van het uitvoeren van verondiepingswerkzaamheden;
(…)
4. Alvorens K3Delta de definitieve aanvragen voor het verkrijgen van de benodigde vergunningen en dergelijke aan de betrokken overheidsinstanties zal voorleggen, zal zij meer gedetailleerd de wijze waarop zij het verondiepingsproject wil uitvoeren (in de vorm van een inrichtingsplan) ter beoordeling en goedkeuring aan de eigenaren voorleggen, die hun goedkeuring niet op onredelijke gronden zullen weigeren.
(…)
III Fase 2: de bestemmingsplanwijziging
1. K3Delta aanvaardt jegens de eigenaren de inspanningsverplichting om, wanneer het mogelijk blijkt om de Put van […] door verondieping om te zetten in een grondperceel, te komen tot een herziening van de bestemming, waarbij de planologisch meest verantwoorde en economisch meest aantrekkelijke bestemming als uitgangspunt geldt (brede bedrijfsmatige invulling).
(…)
IV Financiële afspraken Fase 1
1. Ter zake van de verondieping van de Put van […] zal K3Delta aan de eigenaren een vergoeding verschuldigd zijn ad EUR 0,50/m3 (zegge: vijftig eurocent per kubieke meter) aan te voeren grond en/of waterbodem. Deze vergoeding wordt aangewend ter voldoening van de ontwikkelingskosten (kosten van externe onderzoeken en kostenverhaal middels de anterieure overeenkomst) Fase 2.
(…)
V Financiële afspraken Fase 2
1. Alle kosten verbonden aan het vaststellen van een bestemmingsplan, op grond waarvan het te realiseren grondperceel economisch aantrekkelijk kan worden geëxploiteerd, komen voor rekening en risico van K3Delta.
2. De kosten welke aan de gemeente Den Haag verschuldigd zouden zijn op grond van een met de gemeente Den Haag te sluiten zogenaamde anterieure overeenkomst zullen, tezamen met de kosten ad V.1. met een maximum van EUR 200.000,— ook voor rekening en risico van K3Delta komen. Hiervoor wordt de vergoeding per m3 aan te voeren grond en/of waterbodem in Fase 1 aangewend.
3. Mocht blijken dat de ontwikkelingskosten (ad V.1. en V.2.) hoger zijn dan EUR 200.000,-, dan bepaalt K3Delta op dat moment of zijn de betaling van deze extra kosten op zich wil nemen Zo niet dan maken partijen op dat moment nadere afspraken over de betaling van deze extra kosten.
(…)
5. Indien een bestemmingsplanwijziging tot stand komt, welke meer mogelijkheden biedt dan het gebruik van het te vormen grondperceel voor water doeleinden of voor natuurdoeleinden (huidige bestemming / functie), zal K3Delta als vergoeding voor haar werkzaamheden en voorinvestering ontvangen 10% (zegge: tien procent) van de ontstane meerwaarde op basis van de volgende uitgangspunten:
a.
Onder meerwaarde verstaan partijen het verschil tussen de basiswaarde (huidige waarde van EUR 1.000.000,—) en de koopprijs, welke de eigenaren na realisatie van een onherroepelijke bestemmingsplanwijziging zullen ontvangen van een commerciële derde partij (een ontwikkelaar, een investeerder, een aannemer, etc.).
b.
Afdracht door de eigenaren van 10% van de meerwaarde zal uitsluitend geschieden op het moment dat de eigenaren het gerealiseerde grondperceel (of delen daarvan) hebben kunnen verkopen en in eigendom hebben overgedragen aan een derde partij.
De hier vorenstaande regeling houdt derhalve in dat de eigenaren slechts dan het meerwaarde-aandeel aan K3Delta behoeven uit te keren op het moment dat zij zelf het te realiseren grondperceel of delen ervan in eigendom hebben overgedragen en ter zake een koopsom van een derde hebben ontvangen. Ter verzekering van de aanspraak zal ten behoeve van K3Delta een kettingbeding met gebruikelijke boeten ten laste van de gronden worden ingeschreven.
(…)
VII Duur van deze Overeenkomst
(…)
2. Deze overeenkomst kan door K3Delta schriftelijk worden beëindigd:
a. voor wat betreft Fase 1 en 2: op het moment dat komt vast te staan dat zij niet of niet tijdig over de benodigde onherroepelijke vergunningen kan beschikken teneinde het verondiepingsproject uit te voeren;
b. voor wat betreft Fase 2: op het moment dat moet worden aangenomen dat er onvoldoende draagvlak bij de gemeente Den Haag aanwezig is om te willen meewerken aan een bestemmingsplanwijziging of wanneer om andere redenen moet worden aangenomen dat een dergelijke bestemmingswijziging niet onherroepelijk zal worden."
In een e-mail van het Hoogheemraadschap Delfland van 3 februari 2016 is opgenomen aan welke voorwaarden moet worden voldaan bij demping van de plas.
Makelaar en taxateur [naam makelaar] heeft in een brief van 5 oktober 2016 de totale globale waarde van [de  Plas] na demping, bestemmingsplanwijziging en bouwrijp maken, begroot op € 8.190.000,-.
In een notitie van 12 december 2016 van [naam 3] en [naam 4] , beiden verbonden aan Witteveen + Bos (hierna ook het rapport WB), welke notitie in opdracht van [appellanten] is opgesteld, is als conclusie onder meer opgenomen:
“In beginsel maakt het niet uit waar grond voor het dempen van een deel van [de  Plas] vandaan komt. Met het Besluit Bodemkwaliteit (BBk), de Regeling Bodemkwaliteit en de circulaire herinrichting diepe plassen is de toepasbaarheid van grond wettelijk geregeld. Grond die hieraan voldoet mag worden toegepast. (…)
Als grond uit de middencategorie wordt toegepast, dus niet vrij toepasbare grond en niet niet-toepasbare grond zijn aanvullende maatregelen benodigd in de vorm van een leeflaag van schone grond (klasse AW2000). Wanneer dit wordt gedaan en voor de onderliggende grond de wettelijke richtlijnen worden gevolgd is de kans op verlies van multifunctionaliteit zeer gering.”
i. In een notitie van [naam 5] , verbonden aan Overwater Grondbeleid Adviesbureau, van 27 februari 2017, opgesteld in opdracht van [geïntimeerden] , is onder meer als conclusie opgenomen dat het dempen van [de  Plas] op basis van het vigerende bestemmingsplan niet mogelijk is. Die conclusie is onderschreven door [naam 6] , verbonden aan K3Delta, in een notitie van 27 juli 2017. In de notitie van [naam 6] is voorts opgenomen:
“Kortom, mits er een goed onderbouwd plan is opgesteld en uitgedacht, is het altijd mogelijk om de bestemming van een locatie te veranderen.”
3. [appellanten] vorderden in eerste aanleg, na wijziging van eis:
I. [geïntimeerden] hoofdelijk te veroordelen tot het verlenen van medewerking aan de totstandkoming van de samenwerkingsovereenkomst met K3Delta en
primair
- op straffe van verbeurte van een dwangsom binnen vijf werkdagen na de betekening van het vonnis over te gaan tot ondertekening van de - als productie 12 - door [appellanten] in het geding gebrachte samenwerkingsovereenkomst;
subsidiair
- te gedogen dat door [appellanten] de samenwerkingsovereenkomst met K3Delta wordt aangegaan, zulks met behoud van alle rechten en weren over en weer;
II de (leden van de) Commissie, althans [appellanten] , te machtigen tot het namens de deelgenoten afronden van de onderhandelingen met K3Delta over de samenwerkingsovereenkomst, indien en alsdan voor zover de door [appellanten] - als productie 12 - in het geding gebrachte samenwerkingsovereenkomst nog op goede gronden aanpassing behoeft;
een en ander met hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerden] in de proceskosten.
4. De voorzieningenrechter heeft deze vorderingen afgewezen en [appellanten] veroordeeld in de kosten van het geding.
5. [appellanten] vorderen in hoger beroep de vernietiging van het bestreden vonnis en toewijzing van hun in eerste aanleg geformuleerde vorderingen, met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van het geding in beide instanties. De grieven in het principaal appel laten zich als volgt samenvatten.
Grief I
komt op tegen de overweging dat K3Delta als aannemer betrokken is bij het project Rotterdamsebaan. De rol van K3Delta is een andere. Zij is in gesprek met een onderaannemer over de afname van de grond, maar is niet zelf betrokken als aannemer. Het hof zal met de in de toelichting op grief I gegeven uiteenzetting over de rol van K3Delta in de verdere beoordeling rekening houden. Daarmee behoeft grief I geen verdere bespreking. Datzelfde geldt voor de reactie van [geïntimeerden] dat sprake is van een erkenning waarop niet kan worden teruggekomen, aangezien dit feit, zoals hierna zal blijken, voor de beslissing niet relevant is.
Grief II
komt op tegen rechtsoverweging 4.7 van het bestreden vonnis, waarin de voorzieningenrechter heeft overwogen dat niet kan worden aangenomen dat de grond die ontstaat door de uitvoering van het plan geschikt is voor het beoogde doel. [appellanten] voeren aan, onder verwijzing naar het rapport WB, dat alle onzekerheid over de vervuiling van de grond en de mogelijkheden tot toepassing daarvan is weggenomen.
Grief III
is gericht tegen rechtsoverweging 4.8 van het bestreden vonnis, waarin de voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat niet met voldoende zekerheid kan worden aangenomen dat het project tot waardevermeerdering zal leiden. Met
grief IV
komen [appellanten] op tegen rechtsoverweging 4.9, waarin de voorzieningenrechter vijf onderdelen van de concept-SOK heeft opgenomen en heeft geconcludeerd dat de positie van K3Delta onevenredig veel sterker is dan die van de deelgenoten.
Grief V
komt op tegen de afwijzing van de vorderingen als zodanig.
6. [geïntimeerden] vorderen op hun beurt in hoger beroep dat het vonnis van de voorzieningenrechter wordt bekrachtigd en dat [appellanten] worden veroordeeld in de kosten van het geding. De grieven in het incidenteel appel laten zich als volgt samenvatten.
Grief I
is gericht tegen het oordeel dat er sprake is van een voldoende spoedeisend belang. Met
grief II
betogen [geïntimeerden] dat de vordering van [appellanten] niet moet worden beoordeeld aan de hand van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid, maar aan de hand van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, zodat moet worden beoordeeld of de weigering om mee te werken aan de totstandkoming van de SOK, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
Grief III
komt op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat het feit dat de benodigde vergunningen nog niet zijn verleend, niet relevant is, terwijl
grief IV
is gericht tegen het oordeel dat in beginsel moet worden aangenomen dat grond (veel) meer waarde in het economisch verkeer heeft dan water. Met
grief V
komen [geïntimeerden] op tegen de overweging van de voorzieningenrechter in rechtsoverweging 4.11 dat het dempen van de plas en het geschikt maken voor realisatie van bedrijven op zich als een redelijk alternatief voor de huidige aanwending van [de  Plas] kan worden gezien.
7. Het hof dient, ook ambtshalve, eerst te beoordelen of er nog spoedeisend belang bestaat bij de vordering. Die vraag dient ex nunc, dus naar de huidige stand van zaken, te worden beantwoord. Het feit dat er na het vonnis in eerste aanleg veel tijd is verstreken, kan daarbij een rol spelen, maar is niet doorslaggevend. Veeleer komt het aan op de vraag of thans nog noodzakelijk is dat spoedig op de gevraagde voorziening wordt beslist. Ook als achteraf moet worden geconcludeerd dat de zaak ten tijde van de behandeling in eerste aanleg niet zo spoedeisend is gebleken als toen is gesteld, kan de zaak daarom thans spoedeisend zijn. Het hof beantwoordt de vraag of er nog een spoedeisend belang is bevestigend omdat tussen partijen niet in geschil is dat het werk aan de Rotterdamsebaan in 2018 zal aanvangen. Zowel voor [appellanten] als voor K3Delta, die overigens niet als partij in dit geding is betrokken, is het van belang dat er voor dat moment duidelijkheid komt of de concept-SOK daadwerkelijk kan worden uitgevoerd. Het feit dat de grond die bij het graven van de Rotterdamsebaan vrijkomt eerst nog enige tijd elders wordt opgeslagen, doet daaraan niet af omdat er voor [appellanten] onverminderd belang bestaat bij duidelijkheid over de vraag of die grond kan worden aangewend voor het dempen van [de  Plas] . Grief I in het incidenteel appel faalt daarom.
8. Partijen zijn deelgenoten in een gemeenschap. Uit artikel 3:170 BW volgt dat zij slechts gezamenlijk bevoegd zijn beschikkingshandelingen te verrichten, waartoe het sluiten van de concept-SOK en een daarop volgende vervreemding zijn te rekenen. Uit het bepaalde in artikel 3:166 lid 3 BW volgt evenwel dat de deelgenoten zich jegens elkaar dienen te gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid. Een tussen hen geldende regel kan daarmee niet van toepassing zijn voor zover dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. De verwijzing naar artikel 6:2 in zijn geheel betekent zowel toepasselijkheid van de aanvullende als de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Waar het in dit geding op aan komt is de vraag of het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat alle deelgenoten moeten instemmen met het sluiten van de concept-SOK en daarmee of de weigering van [geïntimeerden] om dat te doen, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Voor zover de voorzieningenrechter van een ander uitgangspunt is uitgegaan, slaagt grief II in het incidenteel appel. Het hof voegt daaraan toe dat, gelet op hetgeen hierna zal worden overwogen, de uitkomst van dit geding geen andere zou zijn wanneer de door [appellanten] voorgestane toets zou worden aangelegd.
9. Bij beantwoording van de vraag of het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [geïntimeerden] hun toestemming aan het sluiten van de concept-SOK onthouden, neemt het hof tot uitgangspunt dat het [geïntimeerden] in beginsel vrij staat over hun eigendom te beschikken zoals zij willen. Dat betekent dat slechts onder bijzondere omstandigheden de conclusie kan worden getrokken dat hun optreden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dit geldt temeer nu door het sluiten van de SOK een traject in gang wordt gezet dat kan leiden tot de (gedeeltelijke) demping van [de  Plas] en dat dus praktisch onomkeerbaar is. Bij een dergelijk ingrijpend gevolg past de rechter in kort geding terughoudendheid. Toewijzing van de vordering is dan ook slechts gerechtvaardigd wanneer in hoge mate aannemelijk is dat bodemrechter in gelijke zin zal oordelen.
10. De SOK strekt ertoe dat in fase 1 [de  Plas] (gedeeltelijk) wordt gedempt en dat in fase 2 de definitieve bestemmingswijziging zal worden bewerkstelligd. Voor de deelgenoten levert de demping van de plas geen winst op. De opbrengst van € 0,50 per m3 aan te voeren grond zal immers worden aangewend om de kosten die moeten worden gemaakt in fase 2, te dekken. Winst zal voor de deelgenoten eerst worden behaald wanneer daadwerkelijk in fase 2 een bestemmingswijziging zal worden gerealiseerd die mogelijkheden biedt om de grond nuttig te gebruiken.
11. Hoewel partijen het erover eens zijn dat het onwenselijk is de huidige toestand van [de  Plas] te laten voortbestaan, zijn zij het er niet over eens wat er met [de  Plas] moet gebeuren. De vrees van [geïntimeerden] is, blijkens de opsomming in randnummer 3.53 van de memorie van antwoord, vooral dat zij achter blijven met een deels gedempte plas waarmee verder niets kan gebeuren.
12. Die vrees is naar het oordeel van het hof niet helemaal zonder grond. Zoals ter comparitie ook van de zijde van [appellanten] is erkend, is het scenario denkbaar dat hetzij zonder bestemmingswijziging, hetzij met een eerste bestemmingswijziging (bijvoorbeeld naar grasland) de plas wordt gedempt en dat eerst daarna duidelijk zal worden of er een nuttige bestemming kan worden bewerkstelligd die verkoop van [de  Plas] aantrekkelijk maakt.
13. Hoewel het hof er begrip voor heeft dat kosten om te komen tot vergunningverlening en een wijziging van het bestemmingsplan te bewerkstelligen, worden uitgesteld totdat duidelijk is dat alle deelgenoten met het plan zullen instemmen, leidt de thans gevolgde weg ertoe dat [appellanten] van [geïntimeerden] feitelijk vragen een avontuur te beginnen met een ongewisse uitkomst. Zelfs als er (veronderstellenderwijs) vanuit moet worden gegaan dat grond in elke staat meer waard is dan water, kan dat van [geïntimeerden] niet worden verwacht, mede omdat niet is te voorzien of de demping van de plas zoals thans voorgesteld daadwerkelijk dienstig zal zijn aan een toekomstige bestemming en inrichting van het gebied, en de beperkte waardesprong (Rapport WB, p. 10) die demping mogelijk zou opleveren, niet noodzakelijk opweegt tegen de beperkingen die voortvloeien uit (de eerste fase van) de voorgestelde gefaseerde aanpak.
14. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat ook uit het rapport WB volgt dat er mede licht verontreinigde grond zal worden gestort in [de  Plas] én dat er, zoals tijdens de comparitie door de medewerkers van K3Delta naar voren is gebracht, grond van nog onbekende herkomst zal worden gebruikt omdat uit de Rotterdamsebaan niet voldoende grond komt om de plas te dempen. De door [geïntimeerden] opgeworpen vraag of de grond die nu gestort wordt er ooit ook weer uit kan (randnummer 3.23 memorie van antwoord) is niet met een voldoende mate van zekerheid beantwoord. Zonder dat voldoende duidelijkheid bestaat over de uiteindelijke en nog te bewerkstelligen bestemming, is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar dat [geïntimeerden] verlangen dat uitsluitend grond wordt gebruikt die de grondkwaliteit (die nu, naar onweersproken is gesteld, “schoon” is) van [de  Plas] niet in negatieve zin beïnvloedt.
15. Gelet op de onzekerheid die er thans nog bestaat over de uiteindelijke bestemming en de vraag of die gerealiseerd kan worden, leidt de waardering door [naam makelaar] niet tot een andere uitkomst.
16. Tegenover het bovenstaande staat dat [geïntimeerden] geen redelijk alternatief hebben gepresenteerd. Het plan van [geïntimeerde 1] met betrekking tot een driving range (golf)/sportcomplex staat – in het beste geval – eveneens nog in de kinderschoenen. Verkoop in de huidige staat zou kunnen betekenen dat de mogelijkerwijs te bereiken waardevermeerdering aan [appellanten] voorbij gaat. [geïntimeerden] kunnen in redelijkheid [appellanten] evenmin de mogelijkheid ontzeggen die waardevermeerdering te realiseren.
17. Nu partijen het er tijdens de comparitie ook niet over eens konden worden elkaar uit te kopen, betekent dit dat er een patstelling is ontstaan. Die is in het belang van geen van partijen. Die patstelling zou doorbroken kunnen worden wanneer het risico ten aanzien van het scenario dat [geïntimeerden] vrezen, kan worden weggenomen. Die mogelijkheid bestaat wanneer reeds bij het begin van de dempingswerkzaamheden duidelijk is of een nuttige bestemmingswijziging mogelijk is. Indien immers vaststaat dat die nuttige bestemmingswijziging mogelijk is en na demping van [de  Plas] daadwerkelijk kan worden gerealiseerd, is het in het belang van alle partijen dat dit gebeurt. Het hof voegt daaraan toe dat, indien [appellanten] die situatie zouden weten te bewerkstelligen, zij rekening zullen moeten houden met de overige bezwaren van [geïntimeerden] tegen de SOK, die door de voorzieningenrechter achter 4.9 zijn opgesomd en die door de toelichting op grief IV in het principaal appel geenszins alle zijn weggenomen. In het bijzonder is het voor het hof niet duidelijk geworden waarom bij berekening van de door K3Delta te realiseren meerwaarde, wordt uitgegaan van een huidige waarde van [de  Plas] van € 1.000.000,-. Ook de marktconformiteit van de vergoeding van 10% van die meerwaarde is door [appellanten] niet onderbouwd.
18. Nu zich thans nog niet de situatie voordoet dat bij aanvang van de demping van de plas reeds voldoende zekerheid bestaat dat een nuttige bestemmingswijziging zal kunnen worden bewerkstelligd, moet bekrachtiging van het vonnis volgen. De grieven in het principaal appel slagen dus niet en de overige grieven in het incidenteel appel kunnen onbesproken blijven. [appellanten] moeten worden veroordeeld in de kosten van principaal appel. Omdat het incidenteel appel onnodig is ingesteld, blijft een kostenveroordeling voor het incidenteel appel achterwege.
19. Het bewijsaanbod van [appellanten] wordt gepasseerd omdat het niet voldoet aan de eisen die daaraan in hoger beroep moeten worden gesteld en er overigens binnen de kaders van dit kort geding geen ruimte is voor nadere bewijslevering.
Beslissing
Het hof:
- bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag van 25 november 2016;
- veroordeelt [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerden] tot op heden begroot op € 313,- aan verschotten en € 1.788,- aan salaris advocaat [NAAM]€ 131,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 68,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen 14 dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 68,--, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen;
- verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.J. van der Helm, M.P.J. Ruijpers en J.W. Frieling en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 oktober 2017 in aanwezigheid van de griffier.