ECLI:NL:GHAMS:2017:3439
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


Afdeling strafrecht
Parketnummer: 23-003764-16 (ontnemingszaak)
Datum uitspraak: 25 augustus 2017
Tegenspraak
Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen de beslissing van de rechtbank Amsterdam van 15 september 2016 op de vordering van het openbaar ministerie ingevolge artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht (Sr) in de ontnemingszaak met nummer 13-665311-15 tegen de veroordeelde
[verdachte]
hierna de veroordeelde,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1982,
thans gedetineerd in de [detentieplaats] .
Procesgang
Het openbaar ministerie heeft in eerste aanleg gevorderd dat aan de veroordeelde de verplichting zal worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, geschat tot een bedrag van € 42.078,79. Ter terechtzitting in eerste aanleg heeft de officier van justitie de vordering verlaagd tot een bedrag van € 41.468,79.
De veroordeelde is bij inmiddels onherroepelijk geworden vonnis van de rechtbank Amsterdam van 15 september 2016 in de strafzaak veroordeeld ter zake van – kort gezegd – oplichting en diefstal door middel van valse sleutels, meermalen gepleegd, tot een gevangenisstraf voor de duur van vier jaren met aftrek van voorarrest.
De rechtbank Amsterdam heeft bij beslissing van 15 september 2016 de veroordeelde de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 25.598,79 ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
De veroordeelde heeft tegen deze beslissing hoger beroep ingesteld.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van
4 augustus 2017 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door
de veroordeelde en de raadsvrouw naar voren is gebracht.
Beslissing waarvan beroep
De beslissing waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof tot een andere beslissing komt
dan de rechtbank.
Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel
Standpunt advocaat-generaal
De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat aan de veroordeelde de verplichting wordt opgelegd tot betaling aan de Staat van € 28.118,79 ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel. In de aan dat bedrag ten grondslag liggende berekening is de advocaat-generaal ervan uitgegaan dat de inmiddels onherroepelijke en in rechte toegekende vorderingen van de particuliere benadeelde partijen waarbij tevens de schadevergoedingsmaatregel is opgelegd in mindering dienen te worden gebracht op de omvang van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat. Het openbaar ministerie heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat de vordering van de benadeelde partij [benadeelde] slechts dient te worden afgetrokken indien de veroordeelde deze vordering heeft voldaan. Nu de veroordeelde de vordering niet heeft voldaan, leent deze vordering zich niet voor aftrek.
Standpunt van de verdediging
De raadsvrouw van de veroordeelde heeft in hoger beroep bepleit dat de vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat op een (aanzienlijk) lager bedrag dan de rechtbank heeft gedaan. Zij heeft daartoe gesteld dat de veroordeelde slechts een vergoeding kreeg per uitgevoerde pintransactie. Het Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel per delict van 20 juni 2016 (hierna: het Rapport) gaat derhalve ten onrechte uit van hoofdelijke aansprakelijkheid. Uit het dossier blijkt ook dat sprake is van verschillende daders.  Nu de veroordeelde niet als enige dader kan worden aangemerkt, kan hem  - gezien het reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel - slechts de individuele verplichting tot terugbetaling worden opgelegd van het daadwerkelijk door hem zelf genoten bedrag.  De veroordeelde heeft  verklaard in de zaken 5, 8, 11, 17, 25, 29, 35, 36 en 38 het bewezenverklaarde bedrag te hebben gepind met een gestolen bankpas. Hij heeft verklaard dat hij van het door hem gepinde bedrag telkens 1/3 daadwerkelijk heeft ontvangen, zodat het wederrechtelijk verkregen voordeel op dat bedrag -  een significant lager bedrag dan thans opgelegd - moet worden vastgesteld.
De raadsvrouw heeft voorts met een beroep op de parlementaire geschiedenis bepleit dat alle vorderingen van de benadeelde derden die in rechte zijn toegekend in mindering moeten worden gebracht op het wederrechtelijk verkregen voordeel, derhalve óók de vordering van de [benadeelde] en wel voor een bedrag van € 17.010,79.  Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de veroordeelde nog verklaard dat hij inmiddels een betalingsregeling heeft getroffen met het Centraal Justitieel Incassobureau en dat hij vanaf februari 2017 € 15,-- per maand terugbetaalt ten behoeve van de benadeelde partijen.
Oordeel van het gerechtshof
Het hof acht aannemelijk geworden dat de veroordeelde door middel van de bewezenverklaarde feiten waarvoor hij inmiddels onherroepelijk is veroordeeld, wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. De rechtbank heeft in haar eveneens op 15 september 2016 gewezen strafvonnis (pagina 7) overwogen dat met uitzondering van zaaksdossier 1 ten aanzien van zowel de oplichting als de diefstal onvoldoende bewijs in het dossier voorhanden is dat de veroordeelde deze feiten tezamen en in vereniging met een of meer anderen heeft gepleegd. Bij de ondervraging in hoger beroep over de gang van zaken met betrekking tot de gestelde samenwerking met anderen heeft de veroordeelde verklaard dat hij zich geen enkel detail van die samenwerking meer wist te herinneren, omdat hij dat niet belangrijk vond. Het hof is van oordeel dat deze verklaring en hetgeen de raadsvrouw dienaangaande heeft aangevoerd onvoldoende houvast bieden om tot een andere verdeling ten aanzien van het wederrechtelijk verkregen voordeel te komen.
Het hof waardeert de schatting van het voordeel op een bedrag van  € 27.628,79. Het hof ontleent de schatting van dit voordeel aan de inhoud van de bewijsmiddelen, waaronder de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel zoals opgenomen in het Rapport en neemt deze integraal over behalve ten aanzien van zaakdossier 8, waar het hof, evenals de rechtbank, een aftrek van € 2.000,00 toepast omdat de veroordeelde partieel van dit feit is vrijgesproken.  Ten aanzien van zaakdossier 36 is het hof eveneens afgeweken van de berekening van het Rapport en uitgegaan van de berekening zoals opgenomen in het proces-verbaal van bevindingen van 6 november 2015, opgemaakt door verbalisant [verbalisant] inhoudende de bedragen die abusievelijk niet in het Rapport waren meegenomen.
Schematisch gezien komt dit op het volgende neer:
Zd
w.v.v. rapport
hof
1.
€ 170
€ 170
5.
€ 1.250
€ 1.250
8.
€ 3.270,50
€ 1.270,50
9.
€ 1.200
€ 1.200
11.
€ 902
€ 902
13.
€ 630
€ 630
15.
€ 1.250
€ 1.250
16.
€ 500
€ 500
17.
€ 3.708,40
€ 3.708,40
19.
€ 500
€ 500
23.
€ 1.250
€ 1.250
25.
€ 1.250
€ 1.250
28.
€ 1.000
€ 1.000
29.
€ 1.072,60
€ 1.072,60
30.
€ 1.250
€ 1.250
31.
€ 1.250
€ 1.250
32.
€ 4.375
€ 4.375
35.
€ 650
€ 650
36.
€ 2.750,29
€ 2.140,29
38.
€ 760
€ 760
39.
€ 1.250
€ 1.250
Totaal:
€ 30.238,79
€ 27.628,79
Aan benadeelden derden in rechte toegekende vorderingen
Sinds 1 januari 2014 luidt artikel 36e, negende lid, Sr: “Bij de bepaling van de omvang van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat, worden aan benadeelde derden in rechte toegekende vorderingen alsmede de verplichting tot betaling aan de staat van een som gelds ten behoeve van het slachtoffer als bedoeld in artikel 36f, voor zover die zijn voldaan, in mindering gebracht.”
Nu de feiten waarop de vorderingen van de benadeelde partijen zien, zijn gepleegd ná de inwerkingtreding van deze wetswijziging, zal het hof hieraan in deze zaak toepassing geven.
Bij de Tweede nota van wijziging (Tweede Kamer, 2012-2013, 33 295, nr. 8) heeft de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie toegelicht dat de verrekenplicht wordt beperkt tot aan benadeelde derden in rechte toegekende vorderingen en betalingsverplichtingen aan de Staat ten behoeve van het slachtoffer
voor zover die zijn voldaan
, zodat de kans stijgt dat de veroordeelde aan zijn verplichtingen voldoet en de benadeelde daadwerkelijk wordt gecompenseerd en daarnaast wordt voorkomen dat een deel van het genoten wederrechtelijk verkregen voordeel, te weten de schade van derden en slachtoffers, buiten de ontneming valt en niet meer valt te achterhalen. Zolang de veroordeelde niet aan zijn betalingsverplichting heeft voldaan, kunnen de bevoegdheden tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel onverkort worden ingezet.
Nu niet is gebleken dat de vorderingen van de benadeelde partijen zijn voldaan, zal het hof deze aan de benadeelde partijen in rechte toegekende vorderingen niet op het geschatte voordeel in mindering brengen. De verklaring van de veroordeelde dat hij inmiddels een betalingsregeling heeft getroffen met het CJIB en 15 euro per maand betaalt is zonder dat daarvan enige schriftelijke bevestiging is overgelegd, onvoldoende  onderbouwd om reeds nu  op basis daarvan tot enige aftrek te komen.
Verplichting tot betaling aan de Staat
Aan de veroordeelde dient, ter ontneming van het door hem wederrechtelijk verkregen voordeel, de verplichting te worden opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 27.628,79.
Draagkracht
Het hof overweegt dat in de ontnemingsprocedure de draagkracht alleen dan met vrucht aan de orde kan worden gesteld indien
aanstonds
duidelijk is dat de veroordeelde op dat moment en in de toekomst geen draagkracht heeft of zal hebben. Uit hetgeen daartoe is aangevoerd en overigens over de persoon van de veroordeelde is gebleken, is dat niet aanstonds aannemelijk geworden. Daarbij is van belang dat het openbaar ministerie de mogelijkheid heeft de veroordeelde gedurende de voor de ontnemingsmaatregel geldende verjaringstermijn onbeperkt uitstel van betaling dan wel betaling in termijnen toe te staan, en dat de veroordeelde op grond van artikel 577b, tweede lid, Sv  vermindering dan wel kwijtschelding van het door het hof vastgestelde bedrag kan verzoeken. Er is dan ook, in elk geval in dit stadium, onvoldoende reden op grond van de draagkracht van de veroordeelde de betalingsverplichting op een lager bedrag dan het geschatte voordeel vast te stellen.
Beslissing
Het hof:
Vernietigt de beslissing waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Stelt het bedrag waarop het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van
€ 27.628,79 (zevenentwintigduizend zeshonderdachtentwintig euro en negenenzeventig cent)
.
Legt de veroordeelde de verplichting op tot
betaling aan de Staat
ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van
€ 27.628,79 (zevenentwintigduizend zeshonderdachtentwintig euro en negenenzeventig cent)
.
Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. D.J.M.W. Paridaens, mr. S. Clement en mr. A. Dantuma-Hieronymus, in tegenwoordigheid van mr. F. Kruiswijk, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 25 augustus 2017.
====================================================================
[…]