ECLI:NL:GHARL:2015:2334
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.140.606
(zaaknummer rechtbank Gelderland, team kanton en handelsrecht, zittingsplaats Arnhem: 862714)
arrest van de derde kamer van 31 maart 2015
in de zaak van
1
[appellante sub 1],
2.
[appellant sub 2]
,
beiden wonende te [plaatsnaam],
appellanten,
advocaat: mr. D.J. van den Bosch,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Druvar Vastgoed B.V.
,
gevestigd te Rotterdam,
geïntimeerde,
advocaat: mr. R. Stekelenburg.
Appellante sub 1 zal hierna ‘[appellante sub 1]’, appellant sub 2 ‘[appellant sub 2]’ en appellanten gezamenlijk zullen ‘[appellanten]’ (vrouwelijk enkelvoud) worden genoemd. Geïntimeerde zal hierna ‘Druvar’ worden genoemd.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Voor de procedure in eerste aanleg en het verloop van het geding in hoger beroep wordt verwezen naar het tussenarrest van dit hof van 4 maart 2014. In dit tussenarrest heeft het hof een comparitie van partijen gelast. Deze comparitie is gehouden op 26 maart 2014. Het daarvan opgemaakte proces-verbaal maakt deel uit van de stukken.
1.2
Het verdere verloop blijkt uit:
- de memorie van grieven, tevens wijziging/vermeerdering van eis met producties,
- de memorie van antwoord met producties,
- de akte van [appellanten],
- de antwoordakte van Druvar.
1.3
Vervolgens heeft [appellanten] de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2
De vaststaande feiten
2.1
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1. tot en met 2.14. van het bestreden vonnis van 31 juli 2013.
2.2
Op 17 december 2010 heeft Druvar van [appellante sub 1] gekocht het woonhuis met bijgebouw, tuin, ondergrond en verdere toebehoren, plaatselijk bekend [straatnaam] te [plaatsnaam] (hierna te noemen: de woning) tegen een koopprijs van € 1.225.000,00. Het betreft een (ruime) vrijstaande woning (traditioneel gebouwde, rietgedekte boerderij).
2.3
[appellant sub 2] heeft in opdracht van [appellante sub 1], zijn echtgenote, de woning (af)gebouwd en op of omstreeks 13 januari 2011 opgeleverd. De woning is op 13 januari 2011 door [appellante sub 1] aan Druvar geleverd.
In de akte van levering staat, voor zover van belang, het volgende.
(…)
5.4. (
b) Het Verkochte bezit de feitelijke eigenschappen die voor een normaal gebruik als woonhuis dat in nieuwbouwstaat wordt opgeleverd gebruikelijk is of nodig zijn. De Verkoper staat niet in voor andere eigenschappen van het Verkochte dan die welke voor normaal gebruik nodig zijn.
Verkoper garandeert de afwezigheid van gebreken die een normaal gebruik van het Verkochte als nieuwbouwwoning belemmeren.
(…)
2.4
Na de oplevering heeft Druvar bij [appellante sub 1] geklaagd over de vloerverwarming in de beide badkamers (zijn slecht regelbaar en worden te heet), een designradiator in één van de badkamers (functioneert niet naar behoren) en een radiator in één slaapkamer (wordt niet goed warm).
2.5
Op 27 oktober 2011 heeft [appellant sub 2] in de slaapkamer een nieuwe radiator geplaatst.
2.6
In februari 2012 heeft [appellant sub 2] aanpassingen verricht, althans door [bedrijfsnaam 1]
te Ede (hierna [bedrijfsnaam 1]) laten verrichten, aan de verwarming en de designradiator in de badkamers.
2.7
[appellant sub 2] heeft vanwege deze klachten de factuur van zijn onderaannemer, [bedrijfsnaam 2] (hierna: [bedrijfsnaam 2]), onbetaald gelaten. [bedrijfsnaam 2] heeft daarop [appellant sub 2] in een procedure betrokken. [appellant sub 2] heeft in die procedure in reconventie de kosten voor herstel c.q. de aanpassingen van [bedrijfsnaam 2] gevorderd.
2.8
Druvar heeft op 14 september 2012 van Essent de jaarafrekening over de periode  van 5 mei 2011 tot en met 6 juli 2012 ontvangen. In die periode is 8.117 kubieke meter gas verstookt en 12.867 kilowatt aan energie verbruikt. Druvar diende op basis van die jaarafrekening een bedrag van, in totaal, € 9.126,55 aan Essent te voldoen voor het verbruik van gas en elektra.
2.9
Druvar heeft [appellante sub 1] op 18 september 2012 aangeschreven. In de e-mail staat, voor zover van belang, het volgende.
(…)
Verder hebben we de eindafrekening van onze energie leverancier ontvangen en wat ik al had verwacht gezien de niet na behoren werkende cv installatie moeten we veel bij betalen op ons gas verbruik. Dit is gezien de hoogte grotendeels toe te schrijven aan deze niet werkende installatie. Graag zou ik in een gesprek  hierover komen tot een oplossing daar dit volledig buiten onze schuld om is ontstaan. De cv installatie is inmiddels hersteld maar deze kosten post moet nog worden opgelost.
(…)
2.10
Op 25 september 2012 heeft Druvar [appellante sub 1] opnieuw aangeschreven.
(…)
je hebt nog niet geantwoord op mijn vorige mail, helaas moet ik er weer iets aan toevoegen.
Ondanks de veranderingen die [appellant sub 2] ([appellant sub 2] - toevoeging hof) heeft gedaan aan de niet naar behoren werkende cv installatie moeten we met het kouder worden van de dagen/Nachten constateren dat het nog steeds niet werkt. De slaapkamers boven en de beide douches blijven koud, pas als we de thermostaat op 25 zetten komt er boven enige beweging in temperatuur maar nog steeds niet in de douches. [naam] komt morgen Is woensdag 26 september 2012 opnieuw het probleem bekijken.
Als eea niet naar behoren wordt opgelost zodat wij beschikken over een deugdelijk werkende cv installatie wat we ook mogen verwachten in een dergelijk pand zal ik zelf deskundige inschakelen en alle kosten die voortkomen uit onderzoeken aanpassingen en herstel op je gaan verhalen.
(…)
2.11
[appellante sub 1] heeft op 25 september 2012 gereageerd.
(…)
Hierbij wil ik graag ingaan op uw e-mail van 18 september en 25 september jl. waarin u aangeeft problemen te hebben met de CV-installatie in het pand [straatnaam] te [plaatsnaam] (…)
U bewoont de [straatnaam] nu al sinds de oplevering op 13 januari 2011 en heeft sindsdien waarschijnlijk al die tijd al gebruik kunnen maken van de CV-installatie. Dat zijn al 20 maanden waarin u
gebruik maakt van warm water en warmtelevering van betreffende CV-installatie. Nu geeft u opeens aan dat deze niet zou werken hetgeen mij zeer verbaast.
U heeft nog niet eerder aan mij te kennen gegeven dat de CV-installatie niet zou werken. Het is dan ook vreemd dat u ondertussen iemand de CV-installatie heeft laten herstellen en die kosten op mij tracht te verhalen. Nimmer heeft u mij hiervan op de hoogte gesteld.
(…)
De CV-installatie is deugdelijk geinstalleerd en werkt sinds de oplevering. Deze installatie is zelfs gecontroleerd op zijn functioneren door een deskundige van LW Advies. Ik ga er dan ook niet vanuit dat er technische mankementen zouden zijn. Een vrijstaande boerderij gebouwd op traditionele wijze vergt gewoon meer stookkosten dan een rijtjeshuis.
Ik zie op dit moment dan ook geen enkele reden om in de door u gemaakte kosten bij te dragen.
(…)
2.12
Op verzoek van Druvar heeft [bedrijfsnaam 1] op 15 oktober 2012 een offerte uitgebracht. In de begeleidende brief bij de offerte staat, onder meer, het volgende.
(…)
Na aanleiding van uw verzoek omtrend het slecht functioneren van uw cv-installatie heb ik een warmte-verlies berekening gemaakt. Ik kom tot de conclusie dat de leidingen naar de boven verdieping te licht zijn uitgevoerd en dat de ketel te weinig capaciteit heeft.
Ik ben al diverse keren bij u geweest, om installatie in te regelen en ontluchten. Dit gaat zeer moeilijk omdat er geen voetventiel geplaatst is in de radiator.
In Februari heb ik opdracht van de heer [appellant sub 2] aanpassingen gemakt op de bovenverdieping, zoals vloerverwarmingspomp en opnieuw aansluiten cv-installatie.
Door te laag vermogen cv-ketel moet u te lang stoken om het behaaglijk te krijgen, waardoor u nu een te hoge verbruik heeft.
(…)
In de offerte zelf zijn de werkzaamheden nader uiteen gezet. Met het plaatsen van een nieuwe cv-ketel en de benodigde aanpassingen is volgens [bedrijfsnaam 1] een bedrag gemoeid van € 5.808,36 inclusief btw.
2.13
De gemachtigde van Druvar heeft [appellanten] op 22 oktober 2012 aangeschreven. In de brief staat, voor zover van belang, het volgende.
(…)
[de directeur] (directeur-groot aandeelhouder Druvar - toevoeging hof) heeft u er meermaals op gewezen dat de cv-installatie in de woning zeer slecht functioneert. De bovenverdieping wordt niet of nauwelijks warm en dan pas nadat de cv geruime tijd op meer dan 25 graden aanstaat.
De door [de directeur] ingeschakelde expert "(…) [bedrijfsnaam 1]" heeft geconstateerd dat de leidingen "te licht zijn uitgevoerd" en dat de cv-ketel te weinig capaciteit heeft.
Voorts is de afstand tussen de cv-installatie en de radiatoren op de bovenverdieping te groot, waardoor het water al is afgekoeld als het boven is. Eerdere pogingen tot herstel zijn ruim onvoldoende gebleken, zo heeft voornoemde expert vastgesteld. De oplossing kan zijn het plaatsen van een tweede cv, zodat er voor de beneden en boven twee aparte cv-installaties zijn.
De herstelkosten gemoeid met het verhelpen van de gebreken bedragen ongeveer € 7.500,- en de geschatte extra stookkosten als gevolg van de ondeugdelijke cv-installatie nog eens € 7.500,-. Daarnaast vertoont ook de riolering gebreken. Bij vlagen verschijnt er een rioollucht in de slaapkamers op de bovenverdieping. Herstel van de riolering kost naar schatting een bedrag van € 25.000,-.
(…)
Ondanks herhaalde verzoeken daartoe van cliënt bent u evenwel tot op heden in gebreke gebleven met deugdelijk herstel. U schiet derhalve ernstig tekort in de nakoming van uw verplichtingen uit hoofde van de gesloten overeenkomst.
Hierbij verzoek ik u, en voor zover nodig, sommeer ik u om de geconstateerde gebreken thans alsnog op zo kort mogelijke termijn naar behoren te herstellen, doch uiterlijk 5 november 2012. Daarnaast dient u ter vergoeding van de extra stookkosten een bedrag van € 7.500,- te voldoen (…).
Indien u niet tot herstel wenst over te gaan, is het alternatief dat u cliënt schadeloosstelt door een bedrag van
€ 40.000,- te voldoen (…).
(…)
2.14
Op 13 november 2012 heeft de gemachtigde van Druvar de gemachtigde van [appellanten], onder meer, het volgende geschreven.
(…)
Overigens hecht ik eraan u erop te wijzen dat, anders dan uw cliënten mij hebben bericht, [de directeur] direct na oplevering van de woning al zijn klachten ten aanzien van de werking van de cv-installatie heeft geuit. Hetgeen ook is gedocumenteerd.
Dat uw cliënten op de hoogte waren van de problemen, blijkt ook uit het feit dat zij nota bene zelf een procedure hebben gevoerd tegen de installateur van de cv-installatie, [bedrijfsnaam 2]. Niet alleen heeft dit tot een vergoeding geleid voor uw cliënten, maar hierin ligt ook besloten dat uw cliënten zich ook wel degelijk bewust zijn van de gebrekkig functionerende cv-installatie.
Er is dan ook geen reden voor uw cliënten om niet te voldoen aan het verzoek / de sommatie als verwoord in mijn brief van 22 oktober jl.. Ik geef uw cliënten nog eenmaal een week de tijd om alsnog daaraan te voldoen.
(…)
2.15
[appellanten] zijn niet tot herstel of vergoeding van de schade overgegaan.
3
De motivering van de beslissing in hoger beroep
3.1
Tegen de achtergrond van de onder 2 vermelde feiten heeft Druvar in eerste aanleg gevorderd dat de kantonrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [appellanten] hoofdelijk zal veroordelen tot betaling aan Druvar van
de herstelkosten van in totaal € 5.808,36, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van verschuldigdheid tot aan de dag van algehele voldoening;
extra stookkosten over de periode januari 2011 tot het moment van dagvaarden van € 7.350,55, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van verschuldigdheid tot aan de dag van algehele voldoening;
de buitengerechtelijke incassokosten van € 925,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van verschuldigdheid tot aan de dag van algehele voldoening;
de proceskosten.
3.2
De kantonrechter heeft bij eindvonnis, uitvoerbaar bij voorraad, van 27 november 2013 [appellante sub 1] veroordeeld om aan Druvar te betalen een bedrag van € 5.808,36, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 14 december 2012 tot aan de dag van algehele voldoening, met veroordeling van [appellante sub 1] in de proceskosten van Druvar. Daarnaast heeft de kantonrechter Druvar veroordeeld in de proceskosten van [appellant sub 2].
3.3
[appellanten] heeft bij exploot van 17 januari 2014 aangezegd van de vonnissen van 31 juli 2013 en 27 november 2013 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van Druvar voor dit hof. Zij heeft bij memorie van grieven tegen de bestreden vonnissen zes grieven gericht en, na eiswijziging, geconcludeerd dat het hof, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vonnissen waarvan beroep zal vernietigen, Druvar in haar vordering niet-ontvankelijk zal verklaren, althans de vordering van Druvar zal afwijzen, met veroordeling van Druvar tot terugbetaling aan [appellanten] van al hetgeen zij heeft betaald, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der betaling tot aan de dag van terugbetaling en met veroordeling van Druvar in de proceskosten van beide instanties, te vermeerderen met de kosten van het conservatoire beslag op de onroerende zaak van Druvar.
3.4
De onder 3.3 bedoelde eiswijziging bestaat in de vordering met betrekking tot de beslagkosten. Waar Druvar zich niet tegen de eiswijziging heeft verzet en daartegen ook anderszins geen bezwaren bestaan, zal het hof in hoger beroep recht doen op de gewijzigde eis.
3.5
Met de grieven legt [appellanten] de vraag of [appellante sub 1] is gehouden € 5.808,36 (met rente) aan Druvar te betalen in volle omvang aan het hof voor. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. De vordering met betrekking tot de extra stookkosten is in hoger beroep niet meer aan de orde.
3.6
[appellanten] heeft als meest verstrekkende verweer aangevoerd dat Druvar niet heeft voldaan aan haar klachtplicht. Gelijk voor artikel 6:89 BW wordt aangenomen, geldt in het kader van artikel 7:23 BW dat een schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer kan doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar ter zake heeft geprotesteerd. De vraag of de kennisgeving binnen bekwame tijd is geschied, dient te worden beantwoord onder afweging van alle betrokken belangen en met inachtneming van alle relevante omstandigheden. Van groot belang is of het belang van de schuldenaar is geschaad als gevolg van het verstrijken van de tijd totdat tegen de afwijking is geprotesteerd. Als zijn belangen niet zijn geschaad, zal er niet snel reden zijn om de klachtplichtige partij gebrek aan voortvarendheid te verwijten. Een vaste termijn kan niet worden gehanteerd, ook niet als uitgangspunt. De tijd die is verstreken tussen het tijdstip dat bekendheid met het gebrek bestond of redelijkerwijs diende te bestaan en dat van het protest, vormt in die beoordeling weliswaar een belangrijke factor, maar is niet doorslaggevend.
3.7
Vast staat dat Druvar in de loop van 2011 heeft geklaagd over de volgens haar gebrekkige werking van de cv-installatie en dat [appellant sub 2] vanwege die klachten in oktober 2011 en in februari 2012 werkzaamheden heeft verricht dan wel heeft laten verrichten aan de verwarming. Druvar heeft toegelicht dat pas in september 2012 – met het kouder worden van de dagen – aan het licht kwam dat, ondanks het verhelpen van deze klachten, de cv-installatie nog steeds niet goed functioneerde en de bovenverdieping niet of nauwelijks kon worden verwarmd. [appellanten] heeft dit onvoldoende gemotiveerd weersproken. Druvar heeft zich er bovendien op beroepen dat de belangen van [appellanten] niet zijn geschaad als gevolg van het verstrijken van de tijd. [appellanten] heeft ook dit onvoldoende weersproken. Op grond van een en ander oordeelt het hof dat Druvar tijdig heeft geklaagd. Het verweer wordt verworpen.
3.8
[appellanten] heeft voorts als verweer aangevoerd dat [appellante sub 1] niet in verzuim is geraakt. [appellanten] stelt daartoe dat [appellante sub 1] sinds de in februari 2012 uitgevoerde herstelwerkzaamheden geen klachten meer had ontvangen over het functioneren van de cv-installatie, zodat zij, mede gezien de e-mail van Druvar van 18 september 2012, erop mocht vertrouwen dat de cv-installatie naar behoren was hersteld en zij geen rekening hoefde te houden met nieuwe gebreken. Daarbij komt volgens [appellanten] dat Druvar het in september 2012 gestelde verwarmingsprobleem niet nader heeft onderbouwd, waardoor [appellante sub 1] evenmin op de ingebrekestellingen van Druvar hoefde te reageren.
3.9
Ook dit verweer faalt. [appellanten] heeft onvoldoende gemotiveerd weersproken dat na de in februari 2012 uitgevoerde herstelwerkzaamheden aan de verwarming pas in september 2012 aan het licht is gekomen dat de cv-installatie nog steeds niet goed functioneerde en de bovenverdieping niet of nauwelijks kon worden verwarmd. Aan de enkele opmerking in de e-mail van 18 september 2012 dat de cv-installatie hersteld is, kan niet de conclusie worden verbonden dat de gebreken aan de verwarming definitief waren opgelost of dat [appellante sub 1] daarop mocht vertrouwen. Nu zijdens Druvar in de correspondentie van 25 september 2012, 22 oktober 2012 en 13 november 2012 duidelijk aan [appellante sub 1] is gemeld dat Druvar herstel verlangt van de door haar geconstateerde tekortkoming aan de cv-installatie, onbetwist is dat [appellante sub 1] daartoe ook de gelegenheid heeft gehad en vast staat dat [appellante sub 1] daarvan geen gebruik heeft gemaakt, is het hof met de kantonrechter van oordeel dat [appellante sub 1] in verzuim is geraakt. Het stond Druvar vervolgens vrij zelf tot herstel van de cv-installatie over te gaan, zodat, nu zij dat in december 2012 heeft gedaan, dit niet aan haar kan worden tegengeworpen.
3.10
Op grond van artikel 5.4 sub b van de leveringsakte dient [appellante sub 1] ervoor in te staan dat de woning de feitelijke eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik als woonhuis dat in nieuwbouwstaat wordt opgeleverd gebruikelijk is of nodig zijn. Of de zaak aan de overeenkomst beantwoordt moet worden beoordeeld aan de hand van alle relevante omstandigheden van het geval.
3.11
Het hof stelt met de kantonrechter voorop dat van een woning, die is gebouwd in 2010 en is opgeleverd begin 2011, mag worden verwacht dat de cv-installatie naar behoren functioneert, hetgeen wil zeggen dat de – in opdracht van de verkoper geplaatste – cv-installatie alle vertrekken in de hele woning naar behoren verwarmt, terwijl daarvoor – mede gelet op de grootte en bouwwijze van het huis – geen buitensporig energieverbruik nodig is. Het hof is voorshands van oordeel dat is bewezen dat de in opdracht van [appellante sub 1] geplaatste cv-installatie niet beantwoordt aan de overeenkomst, alsmede dat vervanging – zoals door [bedrijfsnaam 1] uitgevoerd – de geëigende wijze van herstel is geweest. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat de door [appellanten] overgelegde berekeningen en verklaringen, inhoudende dat – kort gezegd – de cv-installatie niet non-conform is, uitgaan van een theoretische geschiktheid, terwijl de door Druvar overgelegde verklaring van [bedrijfsnaam 1], inhoudende dat de verwarmingsleidingen te licht zijn uitgevoerd en dat geplaatste cv-installatie door onvoldoende capaciteit niet voldoet, is opgesteld aan de hand van de feitelijke situatie, te weten de door [bedrijfsnaam 1] geconstateerde verwarmingsproblemen. Dat, zoals [appellanten] heeft aangevoerd, [bedrijfsnaam 1] geen onafhankelijke deskundige is en om die reden geen, althans minder, waarde gehecht moet worden aan zijn verklaring gaat niet op nu [appellant sub 2] [bedrijfsnaam 1] in februari 2012 heeft ingeschakeld teneinde de gebreken aan de cv-installatie te verhelpen, al was dat dan (mogelijk) op verzoek van Druvar. Dat volgens het door [appellanten] bij memorie van grieven overgelegde rapport van LW Advies van 7 april 2014 het niet voldoende opwarmen van de bovenverdieping van de woning ook kan zijn veroorzaakt doordat de capaciteit van de ketel niet goed is afgesteld, de pompcapaciteit niet is ingesteld, de verdeling tussen beneden en boven niet goed is ingeregeld en/of sprake is van “kortsluiting” in het systeem, kan niet afdoen aan het voorshands oordeel van het hof. Deze mogelijke andere oorzaken van de klachten van Druvar bevestigen juist eerder het bestaan van de verwarmingsproblemen op de bovenverdieping. Het doet voorshands ook niet af aan de conclusie dat de ketel moest worden vervangen. Daarbij komt dat [appellante sub 1] in het najaar van 2012 bij herhaling in de gelegenheid is gesteld de klachten over het niet voldoende opwarmen van de bovenverdieping te onderzoeken en te herstellen en dat het haar risico is dat zij van die mogelijkheid geen gebruik heeft gemaakt.
3.12
[appellanten] zal – mede gezien haar herhaalde betwistingen van de stelling dat de in Rolfs opdracht geplaatste cv-installatie in de weg heeft gestaan aan het normaal gebruik van de woning als woonhuis – in de gelegenheid worden gesteld tegenbewijs te leveren, zoals zij bij akte in hoger beroep heeft aangeboden. Mocht [appellanten] er niet in slagen het vermoeden van het hof te ontzenuwen, dan is zij gehouden de schade te vergoeden die door haar tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst voor Druvar is ontstaan. Deze schade zou niet zijn geleden indien [appellante sub 1] deugdelijk had gepresteerd door de verwarmingsproblemen op de bovenverdieping te verhelpen. Onbetwist is dat Druvar de herstelwerkzaamheden overeenkomstig het advies van [bedrijfsnaam 1] heeft laten uitvoeren. Nu Druvar heeft aangevoerd dat de herstelkosten conform de offerte van [bedrijfsnaam 1] van 15 oktober 2012 € 5.808,36 hebben bedragen, maar [appellanten] heeft betoogd dat Druvar niet heeft aangetoond dat zij voormeld bedrag ook daadwerkelijk aan [bedrijfsnaam 1] heeft voldaan, zal Druvar, alvorens aan bewijslevering wordt toegekomen, eerst een betalingsbewijs van de herstelkosten over moeten leggen. Daartoe zal zij hierna in de gelegenheid worden gesteld.
3.13
Voor het geval aan bewijslevering wordt toegekomen, zal Druvar op haar beurt hierna alvast in de gelegenheid worden gesteld aan te tonen, bijvoorbeeld door de aantekeningen van de griffier van de comparitie van partijen van 13 juni 2013 in het geding te brengen, dat zij [appellanten] heeft aangeboden de vervangen cv-ketel af te halen. Mocht dat niet komen vast te staan, dan zal bij de bewijslevering worden betrokken dat Druvar aannemelijk heeft te maken dat haar schade – gelet op de restwaarde van de oude cv-ketel – het gevorderde bedrag van € 5.808,36 beloopt en dan zal [appellanten] de gelegenheid krijgen de restwaarde van de cv-ketel op het moment van vervanging daarvan te bewijzen.
3.14
Het hof acht het, gelet op de aard van het door [appellanten], onderscheidenlijk Druvar eventueel te leveren (tegen)bewijs, raadzaam een deskundigenbericht in te winnen. Het hof stelt voor aan de mogelijk te benoemen deskundige de volgende vragen voor te leggen:
wat was naar uw mening de oorzaak van het niet voldoende opwarmen van de bovenverdieping van de woning?
op welke wijze(n) kon dit probleem blijvend worden verholpen en welke kosten zouden daarmee gepaard zijn gegaan?
wat is uw visie op de door [bedrijfsnaam 1] gerealiseerde oplossing en wat vindt u van de omvang van de kosten die daarvoor zijn gerekend?
wat was volgens u de restwaarde van de vervangen cv-ketel op het moment van vervanging daarvan?
geeft het onderzoek nog aanleiding tot het maken van opmerkingen, die in verband met de beslissing van dit geschil van belang zouden kunnen zijn?
3.15
Nu door de in opdracht van Druvar uitgevoerde herstelwerkzaamheden de feitelijke situatie is gewijzigd, zal de deskundige ten behoeve van zijn onderzoek wellicht een reconstructie achteraf moeten maken. Voor zover het onderzoek door de gewijzigde feitelijke situatie wordt belemmerd, mag dat naar het oordeel van het hof niet ten nadele strekken van Druvar. [appellante sub 1] heeft immers herhaaldelijk de mogelijkheid gehad de klachten van Druvar te onderzoeken, zodat het voor haar risico komt dat zij daarvan geen gebruik heeft gemaakt. Dit oordeel dient [appellanten] uitdrukkelijk te betrekken bij de afweging of zij tegenbewijs wil leveren en het hof geeft partijen – gelet op het belang van de zaak en de te verwachten hoge kosten van een onafhankelijk deskundigenbericht – ook uitdrukkelijk in overweging de zaak onderling te regelen.
3.16
Het hof ziet aanleiding om een comparitie van partijen te gelasten. Het doel is om beide partijen in de gelegenheid te stellen om zelf vragen te formuleren en om zich uit te laten over de door het hof voorgestelde vragen, over de personen, hoedanigheden en relevante kwaliteiten van de te benoemen deskundige, zijn bereikbaarheid (adressen, telefoonnummers en e-mailadressen), de marges waarbinnen diens loon mag of moet liggen (waaronder de maximale hoogte daarvan) en de verdere (algemene) voorwaarden waaronder de opdracht aan de deskundige zou moeten worden verstrekt. Daarnaast kan de zitting worden benut om een minnelijke regeling te beproeven en om nadere inlichtingen in te winnen.
3.17
Het hof verzoekt aan partijen tijdig voorafgaand aan de comparitie met elkaar in overleg te treden over in ieder geval de personen van de te benoemen deskundige en zo mogelijk gezamenlijk een persoon voor te dragen. Indien partijen niet slagen in een gezamenlijke voordracht, kan het hof op de zitting aan partijen verzoeken in te gaan op de door de wederpartij voor te dragen personen en op eventuele bezwaren tegen benoeming van bepaalde personen, dan wel mee te delen dat partijen zich op dit punt refereren aan het oordeel van het hof.
3.18
Gezien de omstandigheden van dit geval is het hof van oordeel dat [appellanten] – in afwijking van de hoofdregel van artikel 195 Rv – het voorschot moet dragen.
4
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bepaalt dat partijen, [appellanten] in persoon en Druvar vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het geven van de verlangde inlichtingen in staat is en bevoegd is tot het aangaan van een schikking, tezamen met hun advocaten zullen verschijnen voor het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. F.W.J. Meijer, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem op een nader door deze te bepalen dag en tijdstip, om de zaak te bespreken als onder 3.16 vermeld en opdat kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;
bij deze comparitie bestaat geen gelegenheid om pleitnotities voor te dragen;
bepaalt dat partijen de verhinderdagen van partijen en hun advocaten in de maanden mei, juni en juli 2015 zullen opgeven op de
roldatum 14 april 2015
, waarna dag en uur van de comparitie (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;
bepaalt dat partijen de stukken als bedoeld in rov. 3.12 (Druvar) en 3.13 ([appellanten]) in het geding dienen te brengen en dat partijen ervoor dienen te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van die stukken hebben ontvangen;
bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van de comparitie van partijen nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;
houdt verder iedere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. W.L. Valk, L.F. Wiggers-Rust en F.W.J. Meijer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 31 maart 2015.