ECLI:NL:PHR:2017:950
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 16/02606 P
Zitting: 27 juni 2017
Mr. F.W. Bleichrodt
Conclusie inzake:
[betrokkene]
Het gerechtshof Amsterdam heeft bij uitspraak van 13 mei 2016 het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vastgesteld op € 607.089,- en de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van dat bedrag.
De onderhavige zaak hangt samen met de zaak met nr. 16/04250, waarin ik vandaag eveneens concludeer. Beide zaken betreffen ontnemingszaken die hun oorsprong vinden in het zogenaamde Klimoponderzoek naar vastgoedfraude, waarbij geldbedragen werden onttrokken aan onder meer het toenmalige Bouwfonds (later: Rabo Vastgoedgroep) en het Philips Pensioenfonds. Ten tijde van de in de hoofdzaak bewezen verklaarde feiten was de betrokkene notaris. De betrokkene is door het hof in de hoofdzaak onder meer veroordeeld wegens 1. “Medeplegen van witwassen” en 2. “Als ambtenaar een gift aannemen, wetende dat deze hem gedaan wordt teneinde hem te bewegen om, in strijd met zijn plicht, in zijn bediening iets te doen”. De Hoge Raad heeft het cassatieberoep tegen de veroordelende uitspraak in de hoofdzaak verworpen.
3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. Mr. D.W.H.M. Wolters, advocaat [NAAM], heeft één middel van cassatie voorgesteld.
4. Het
middel
behelst de klacht dat het hof in strijd met het reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel niet is uitgegaan van het voordeel dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft genoten. Het oordeel van het hof getuigt daarom van een onjuiste rechtsopvatting, althans het hof heeft zijn uitspraak niet overeenkomstig de eisen van de wet gemotiveerd.
5. Het hof heeft in de bestreden uitspraak onder de aanhef “Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel” het volgende overwogen:
“Het hof overweegt en beslist als volgt.
In de strafzaak is in hoger beroep ten laste van de veroordeelde bewezen verklaard onder 1, dat de veroordeelde - destijds notaris - als medepleger drie geldbedragen uit de bouwprojecten [A] , [B] en [C] heeft witgewassen door die geldbedragen te laten storten op zijn derdengeldrekening. Daarnaast heeft het hof vastgesteld dat ook een vierde geldbedrag van 8.812.639 gulden afkomstig van [D] in het project [a-straat] op de derdengeldenrekening is gestort (arrest pag. 6). Daarbij heeft het hof vastgesteld dat de veroordeelde voor het ter beschikking stellen van zijn derdengeldrekening bij aanvang een vergoeding van 1 miljoen gulden heeft afgesproken met de medeveroordeelde [betrokkene 1] en dat de veroordeelde deze met gebruikmaking van valse facturen heeft gedeclareerd (arrest pag. 11, onder 8 en 10). Dit bedrag van 1 miljoen gulden is in het onder 2 bewezen verklaarde aangemerkt als gift waarmee de veroordeelde is omgekocht.
Uit onderzoek door de FIOD is gebleken dat door de veroordeelde uiteindelijk voor in totaal 1,1 miljoen gulden (€ 499.158,00) is gefactureerd. Het hof merkt dit bedrag aan als het wederrechtelijk voordeel, verkregen door middel van, of uit de baten van het onder 1 en (tot een bedrag van 1 miljoen gulden) onder 2 bewezen verklaarde. Voorts acht het hof aannemelijk geworden dat de veroordeelde rente over dit bedrag heeft verkregen ter hoogte van € 107.931,00. Dit bedrag merkt het hof aan als vervolgprofijt.
Het hof verwerpt het verweer dat geen sprake kan zijn van voordeel voor zover door derden ten behoeve van de medeverdachten geld is gestort nádat de veroordeelde de afgesproken vergoeding had gefactureerd en/of ontvangen, en voorts dat “niet voldaan is aan het criterium van art. 36e Sr” voor zover het gaat om de stortingen van [D] in het project [a-straat] (conclusie, derde t/m zesde pagina). Niet de op de derdengeldrekening gestorte bedragen (ongeacht de herkomst, of het moment van storten), maar (alleen) de vergoeding die de veroordeelde ontving voor het ter beschikking stellen van de derdengeldrekening, merkt het hof aan als voordeel omdat de veroordeelde genoemde gestorte bedragen op aanwijzingen van zijn medeveroordeelden aan hen (of hun vennootschappen) moest overmaken zonder daar zelf over te kunnen of willen beschikken. Deze verplichting hield niet op - anders dan waar de verdediging kennelijk van uit gaat - op het moment dat veroordeelde het bedrag van 1,1 miljoen gulden had gefactureerd.
Als gezegd is in de strafzaak vastgesteld dat deze vergoeding bij aanvang is afgesproken. Dat de gefactureerde bedragen die tezamen het bedrag van 1,1 miljoen gulden vormen deels zijn ontvangen op de (reguliere) bankrekening van [E] en deels zijn verrekend met rente die is bijgeboekt op de derdengeldrekening en toe te rekenen is aan de genoemde bedragen en derhalve door de veroordeelde verschuldigd was aan de medeveroordeelden maakt dat niet anders. Het hof heeft in de strafzaak vastgesteld dat de - door de verdediging gestelde - relatie tussen de vergoeding en de rentebaten geheel ontbreekt (arrest pag. 10, eerste alinea). Het onderling verrekenen (met gesloten beurzen afrekenen) van tussen partijen wederzijds verschuldigde bedragen, is een technische financiële handeling door boekhouder [betrokkene 3] en kan op zichzelf geen basis zijn voor het constateren van enige inhoudelijke relatie tussen de vergoeding en de rente.
Dat de veroordeelde zijn vergoeding heeft ontvangen voor het ter beschikking stellen van zijn derdengeldenrekening voor niet alleen in de bewezenverklaring van feit 1 opgenomen geldbedragen, maar ook voor het bedrag van fl. 8,8 miljoen uit het project [a-straat] doet er niet aan af dat dit bedrag kan worden aangemerkt als voordeel uit het onder 1 en (grotendeels) onder 2 bewezen verklaarde, te minder nu het hof in de strafzaak ten aanzien van het totale gestorte bedrag van bijna 18 miljoen euro heeft vastgesteld dat de verdachte wist dat dit van misdrijf afkomstig was (arrest pag. 11 onder 5, en pag. 12). In die zin is tevens sprake van voordeel uit soortgelijke feiten waarvan aannemelijk is dat de veroordeelde die heeft begaan.
Het hof verwerpt voorts het verweer dat door verplichtingen voortvloeiend uit de wet en bepalingen van de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie en het maatschapscontract, de inkomsten vielen in de maatschap en derhalve mede aan de maat [betrokkene 2] zijn toegekomen, waardoor zij niet van (alleen) de veroordeelde in privé kunnen worden ontnomen (pleitnota pag. 1 e.v., conclusie pag. 6 e.v.). Als gezegd heeft de veroordeelde voorafgaand aan het storten van de gelden op de derdengeldenrekening de vergoeding van 1 miljoen gulden met [betrokkene 1] afgesproken. De veroordeelde heeft er vervolgens voor gekozen dit bedrag te (laten) factureren op naam van [E] en de vergoeding te laten storten op de bankrekening van de maatschap dan wel gedeeltelijk te verrekenen met de door de gestorte bedragen gegenereerde rente. Naar het oordeel van het hof is onder deze omstandigheden sprake van voordeel dat de veroordeelde heeft verkregen en dat aan hem kan worden ontnomen. Immers, de veroordeelde kon na zijn afspraak met [betrokkene 1] er voor kiezen hoe hij zijn vergoeding wilde ontvangen, heeft voor bovengenoemde weg gekozen en kon aldus feitelijk over het bedrag van 1,1 miljoen gulden beschikken vanaf het moment dat het op de rekening van de maatschap werd overgeboekt of het met de rente werd verrekend. Dat vervolgens ook [betrokkene 2] op een deel van dat geld aanspraak kon maken (en daarvan ook een gedeelte heeft verkregen, hetgeen gelijk te stellen is met besteding van het wederrechtelijk verkregen voordeel door de veroordeelde) doet daaraan niet af. Het hof zal, anders dan de rechtbank, dan ook geen rekening houden met de betalingen die na de verkrijging van voornoemd bedrag aan (onder meer) [betrokkene 2] zijn gedaan.”
6. De schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel berust op de volgende bewijsmiddelen:
“1. Een op ambtseed opgemaakt proces-verbaal van ambtshandeling ‘witwassen [betrokkene] ’, gedateerd 5 juli 2010 (AH-1502, ordner getiteld “gefisnr. 48888”).
Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van de verbalisanten:
(p. 40):
Verdachte [betrokkene] factureerde in 2000 aan de bedrijven [F] BV, [G] BV en [H] BV.
De facturen die in april of mei 2000 naar [F] BV, [G] BV en [H] BV zijn gestuurd, zijn door partijen betaald.
(p. 41, 42):
De facturen over de maanden september, oktober en november 2000 aan [F] BV, [G] BV en [H] BV en de factuur over december 2000 aan [I] BV, zijn vervangen door twee facturen aan [G] BV van elk f. 200.000.
Deze nieuwe facturen, en ook de facturen over de maanden januari en februari 2001 aan [G] BV worden door [G] BV niet betaald aan [E] . Deze facturen worden verrekend met de ontvangen rente over het depot. Bij de uitbetaling van het depot in 2002 heeft een verrekening plaatsgevonden.
(p. 40):
In 2002 heeft verdachte [betrokkene] in de maanden februari en mei facturen aan [F] BV gestuurd. Deze facturen zijn door [F] BV betaald aan [E] .
(p. 42):
Schematisch weergegeven ziet de situatie er als volgt uit (bedragen zijn in guldens):
[F]
[G]
[H]
Periode
Bedrag
Doc. nr.
Bedrag
Doc. nr.
Bedrag
Doc. nr.
Totaal
April 2000
125.000
D-1701
62.500
D-3906
62.500
250.000
Nov 2000
200.000
D-0159
200.000
Dec 2000
200.000
D-0160
200.000
Jan 2001
50.000
D-0161
50.0000
Feb 2001
50.000
D-0162
50.0000
Feb 2002
175.000
D-1369
175.000
Mei 2002
175.000
D-1370
175.000
Totaal:
475.000
562.500
62.500
1.100.000
2. Een schriftelijk bescheid, zijnde een factuur van [E] aan [F] BV van april 2000, inhoudende (D-1701, ordner getiteld “gefisnr. 48888”):
Betreft: De advisering en juridische begeleiding van diverse projecten in 1999 en eerste kwartaal 2000.
Door u te voldoen:
Honorarium, conform afspraak		f. 125.000,-
17,5% omzetbelasting hierover		f. 21.875,-
Totaal door u te voldoen			f. 146.875,-.
Behandeld door: [betrokkene] .
3. Een schriftelijk bescheid, zijnde een factuur van [E] aan [G] BV van april 2000, inhoudende (D-3906, ordner getiteld “gefisnr. 48888”):
Betreft: De advisering en juridische begeleiding van diverse projecten in 1999 en eerste kwartaal 2000.
Door u te voldoen:
Honorarium, conform afspraak		f. 62.500,-
17,5% omzetbelasting hierover		f. 10.937,50-
Totaal door u te voldoen			f. 73.437,50.
Behandeld door: [betrokkene] .
4. Een schriftelijk bescheid, zijnde een factuur van [E] aan [H] BV van 10 mei 2000, inhoudende (D-4358, ordner getiteld “gefisnr. 48888”):
Betreft: De advisering en juridische begeleiding van diverse projecten in 1999 en eerste kwartaal 2000.
Door u te voldoen:
Honorarium, conform afspraak		f. 62.500,-
17,5% omzetbelasting hierover		f. 10.937,50-
Totaal door u te voldoen			f. 73.437,50.
Behandeld door: [betrokkene] .
5. Een schriftelijk bescheid, zijnde een factuur van [E] aan [G] BV van 1 november 2000, inhoudende (D-0159, ordner getiteld “gefisnr. 48888”):
Inzake: de advisering en juridische begeleiding van diverse projecten in november 2000.
Behandeld door: [betrokkene]
Door u te voldoen:
Honorarium, conform afspraak		f. 200.000,00
Omzetbelasting 17,5% over f. 200.000,00	f. 35.000,00
Totaal					f. 235.000,00
6. Een schriftelijk bescheid, zijnde een factuur van [E] aan [G] BV van 31 december 2000, inhoudende (D-0160, ordner getiteld “gefisnr. 48888”):
Inzake: de advisering en juridische begeleiding van diverse projecten in december 2000. Behandeld door: [betrokkene]
Door u te voldoen:
Honorarium, conform afspraak		f. 200.000,00
Omzetbelasting 17,5% over f. 200.000,00	f. 35.000,00
Totaal					f. 235.000,00
7. Een schriftelijk bescheid, zijnde een factuur van [E] aan [G] BV van 31 januari 2001, inhoudende (D-0161, ordner getiteld “gefisnr. 48888”):
Inzake: de advisering en juridische begeleiding van diverse projecten in januari 2001. Behandeld door: [betrokkene]
Door u te voldoen:
Honorarium, conform afspraak		f. 50.000,00
Omzetbelasting 19% over f. 50.000,00	f. 9.500,00
Totaal					f. 59.500,00
8. Een schriftelijk bescheid, zijnde een factuur van [E] aan [G] BV van 28 februari 2001, inhoudende (D-0162, ordner getiteld “gefisnr. 48888”):
Inzake: de advisering en juridische begeleiding van diverse projecten in februari 2001. Behandeld door: [betrokkene]
Door u te voldoen:
Honorarium, conform afspraak		f. 50.000,00
Omzetbelasting 19% over f. 50.000,00	f. 9.500,00
Totaal					f. 59.500,00
9. Een schriftelijk bescheid, zijnde een factuur van [E] aan [F] BV van 18 februari 2002, inhoudende (D-1369, ordner getiteld “gefisnr. 48888”):
Inzake: de advisering en juridische begeleiding van diverse projecten.
Behandeld door: [betrokkene]
Door u te voldoen:
Honorarium, conform afspraak		€. 79.411,54
(het hof begrijpt hier en hierna: f. 175.000)
Omzetbelasting 19% over € 79.411,54	€. 15.088,19
Totaal					€. 94.499,73
10. Een schriftelijk bescheid, zijnde een factuur van [E] aan [F] BV van 3 mei 2002, inhoudende (D-1370, ordner getiteld “gefisnr. 48888”):
Inzake: de advisering en juridische begeleiding van diverse projecten.
Behandeld door: [betrokkene]
Door u te voldoen:
Honorarium, conform afspraak		€.79.411,54
Omzetbelasting 19% over €. 79.411,54	€. 15.088,19
Totaal					€. 94.499,73
11. Een op ambtsbelofte opgemaakt proces-verbaal ‘Inzake berekening vervolgprofijt’, gedateerd 13 september 2012 (SFO-AH-24, ordner getiteld “gefisnr. 48888”).
Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van de verbalisant:
(p. 2)
Het wederrechtelijk verkregen voordeel van € 607.089 bestaat uit:
a. de opbrengst: de ontvangen vergoedingen voor werkzaamheden aan het depotdossier € 499.158 (f 1.100.000)
b. vermeerderd met het vervolgprofijt van € 107.931.
Hierna volgt de berekening van het vervolgprofijt:
Na het ontvangst van de opbrengst van € 499.158 op de bankrekening is dit bedrag rentedragend geworden. De transactieoverzichten van bankrekeningen van verdachte [betrokkene] zijn opgevraagd vanaf 13 november 2007 tot en met 2 februari 2012. Uit de analyse van deze opgevraagde bankrekeningen is naar voren gekomen dat verdachte [betrokkene] regelmatig bedragen van € 100.000 stort naar een depositorekening. Uit de analyse kwam verder naar voren dat de rentepercentages van de bankrekeningen van verdachte [betrokkene] varieerden van 2,1% tot 5%.
In het voordeel van verdachte [betrokkene] is de rente eerst met ingang van het jaar 2003 berekend tegen de laagst geldende rentepercentage over de hele periode. Dit percentage bedraagt 2,1 % samengestelde interest. Deze rente is te beschouwen als vrucht van het voordeel. Berekend in dat in de periode 2003 tot 1 juni 2012 een bedrag van € 107.931 aan rente, aan vervolgprofijt, is genoten.”
7. Ten aanzien van de in deze bewijsmiddelen genoemde vennootschappen heeft het hof in de hoofdzaak vastgesteld dat deze de vennootschappen zijn van [betrokkene 1] ( [F] BV), [betrokkene 4] ( [G] BV en [I] BV) en [medebetrokkene] ( [H] BV). In het arrest in de hoofdzaak heeft het hof onder de aanhef “Inleiding” voorts het volgende vastgesteld:
“De verdachte en zijn medevennoot [betrokkene 2] waren beiden werkzaam als notaris in hun maatschap [E] (hierna: [E] ). De derdengeldrekeningen werden tot 2004 beheerd door de Stichting Derdengelden [E] , waarvan de verdachte en [betrokkene 2] beiden bestuurder waren. Een belangrijke klant van het kantoor was de medeverdachte [betrokkene 1] . Zijn zaken werden alleen door de verdachte gedaan: “ [betrokkene] doet [betrokkene 1] ".
De medeverdachte [betrokkene 1] is van 1995 tot zijn vertrek op 1 oktober 2001 directeur van Bouwfonds. Hij werkte samen met de inmiddels overleden [betrokkene 4] en de medeverdachte [medebetrokkene] (bij Bouwfonds werkzaam als controller, later financieel directeur). De verdachte kende de medeverdachte [medebetrokkene] ook als de man die de financiële begeleiding doet van de privé vennootschappen van de medeverdachte [betrokkene 1] .”
8. Het hof heeft in de hoofdzaak overwogen dat de betrokkene “zijn derdengeldrekening” ter beschikking heeft gesteld voor het faciliteren van geldstromen waarvan hij wist dat deze een criminele oorsprong hadden en deze gelden pas na verloop van enige jaren uit te betalen aan de medeverdachten. Hierdoor verdween voor de betalende partij het zicht op de geldstroom, terwijl daaraan door het ambt van notaris een schijn van legitimiteit werd verleend. Daarmee heeft de betrokkene het door de medeverdachte [betrokkene 1] onttrekken van gelden aan Bouwfonds gefaciliteerd.
Anders dan de rechtbank, die als feit 1 (subsidiair) had bewezen verklaard dat de betrokkene feitelijk leiding heeft gegeven aan schuldwitwassen door de Stichting Derdengelden [betrokkene] & [betrokkene] Notarissen, heeft het hof als feit 1 (primair) het medeplegen van witwassen bewezen verklaard. In dit verband overwoog het hof dat uit de bewijsmiddelen volgt dat de betrokkene zelf de strafbare handelingen heeft verricht en dat hij de rechtspersonen c.q. stichtingen c.q. maatschappen alleen heeft gebruikt om de strafbare gedragingen te kunnen plegen.
9. Ter onderbouwing van de klacht dat het hof in strijd met het reparatoire karakter van de maatregel niet is uitgegaan van het voordeel dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft genoten, voert de steller van het middel – verkort weergegeven – het volgende aan. De afspraak die de betrokkene met [betrokkene 1] heeft gemaakt, en derhalve ook de facturering, betrof een maatschapsaangelegenheid. Zoals blijkt uit art. 25 Wet op het notarisambt, dient de derdengeldrekening van een notaris te worden aangemerkt als een van de notaris of zijn kantoor afgescheiden vermogen. Over de daarop gestorte geldbedragen kan slechts worden beschikt op instructie van de cliënt van de notaris. In de onderhavige zaak zijn op instructie van de cliënt betalingen gedaan naar de reguliere rekening van de maatschap. De betrokkene heeft niet reeds wederrechtelijk verkregen voordeel genoten op het moment waarop hij met [betrokkene 1] heeft afgesproken om een bedrag te ontvangen voor het ter beschikking stellen van de derdengeldrekening van het kantoor. De enkele toezegging van gelden kan immers niet worden gelijkgesteld aan daadwerkelijk behaald voordeel. Eerst vanaf het moment waarop de betalingen vanaf de derdengeldrekening zijn gedaan, zou wellicht sprake kunnen zijn van behaald voordeel. Vanaf dat moment bevond het geld zich evenwel op de rekening van de maatschap, eveneens een vermogen dat is afgescheiden van het vermogen van de betrokkene. Het hof heeft kennelijk het standpunt van de betrokkene gedeeld dat op grond van de maatschapsovereenkomst betalingen zijn gedaan aan de praktijkvennootschap van [betrokkene 2] . Gelet op die maatschapsovereenkomst kon de betrokkene niet zonder meer (naar believen) beschikken over het (gehele) bedrag van fl. 1,1 miljoen. De omstandigheden van het geval wijzen er niet op dat dit bedrag in juridische zin tot het vermogen van de betrokkene is gaan behoren ofwel in andere zin aan hem toekwam. De betrokkene kon volgens de steller van het middel ook niet feitelijk over het gehele bedrag beschikken.
10. Dit betoog ligt in het verlengde van hetgeen namens de betrokkene ter terechtzitting in hoger beroep is aangevoerd. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 4 april 2016 blijkt dat de raadsman het woord ter verdediging heeft gevoerd aan de hand van zijn pleitnota. Uit de overgelegde pleitnota blijkt dat de raadsman het volgende heeft aangevoerd. Van de maatschap [E] maakten indertijd de praktijkvennootschappen van de betrokkene ( [J] B.V.) en van [betrokkene 2] ( [K] B.V.) deel uit. De bedragen tot een totaal van fl. 1,1 miljoen (€ 499.158,-) zijn gedeclareerd door de maatschap. De maatschap heeft immers als opdrachtnemer facturen verzonden aan haar opdrachtgevers, de desbetreffende declaraties hadden betrekking op werkzaamheden die werden verricht binnen het verband van de reguliere bedrijfsuitoefening van de maatschap en daarbij is gebruikgemaakt van de derdengeldrekening van het kantoor. Het gedeclareerde bedrag moet daarom worden aangemerkt als een deel van de jaaromzet van de maatschap. De winst over de desbetreffende jaren is overeenkomstig het maatschapscontract tussen beide maten verdeeld. Daaruit volgt dat niet de gehele aldus gerealiseerde omzet (via zijn praktijkvennootschap) aan de betrokkene is toegekomen. De betrokkene kan in dit verband niet worden geacht zelf ervoor te hebben
gekozen
om de bedragen via de maatschap te laten betalen, aangezien de vennootschappelijke en verbintenisrechtelijke werkelijkheid aan een dergelijke keuze in de weg staat. De ontvangen bedragen vielen in de maatschap en op grond van het maatschapscontract werd per definitie een verdeling gemaakt. De betrokkene was niet in de gelegenheid of in de positie om te besluiten het gerealiseerde voordeel op elk gewenst moment naar zich toe te halen, dan wel het voordeel laten waar het gerealiseerd werd teneinde het op termijn te genieten. Het vermogen van de maatschap was een afgescheiden vermogen waarover de betrokkene, of beter gezegd: zijn praktijkvennootschap [J] B.V., niet de volledige zeggenschap en de beschikking had. Het aan de betrokkene toerekenen van het aandeel dat [betrokkene 2] op grond van het maatschapscontract via diens besloten vennootschap als aandeel in de maatschap heeft ontvangen, is in strijd met het uitgangspunt dat slechts voordeel aan de betrokkene kan worden ontnomen dat hij in het concrete geval daadwerkelijk heeft behaald.
11. Bij de bepaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel dient, mede gelet op het reparatoire karakter van de maatregel, te worden uitgegaan van het voordeel dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald.
Enerzijds betekent dit dat de enkele toezegging van gelden niet zonder meer kan worden aangemerkt als wederrechtelijk verkregen voordeel.
Anderzijds geldt dat, indien een voordeel eenmaal daadwerkelijk is behaald, bij de vaststelling van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat geen rekening behoeft te worden gehouden met de omstandigheid dat het voordeel nadien geheel of gedeeltelijk verloren is gegaan, bijvoorbeeld doordat het door de betrokkene is opgesoupeerd,
aan een derde is geschonken
of is weggegooid,
dan wel doordat het aan de betrokkene is ontstolen.
12. Borgers merkt op dat voordeel wordt verkregen indien het in feitelijke zin tot het vermogen van de betrokkene gaat behoren. Dit betekent dat het voordeel op dezelfde wijze in de macht van de betrokkene komt te verkeren als een legale bron van inkomsten, bijvoorbeeld doordat het op de bankrekening van de betrokkene wordt gestort. In die benadering is pas sprake van verkrijging van voordeel indien de betrokkene daadwerkelijk de beschikking krijgt over het voordeel. Daaraan voegt hij toe – in de sleutel van de problematiek van de mededaders – dat uit het principe van de daadwerkelijke verkrijging ook het principe van de individuele verkrijging volgt.
Ten aanzien van de vraag of het mogelijk is om één moment aan te wijzen waarop de feitelijke omstandigheden niet meer relevant zijn, omdat op dat moment het voordeel is gerealiseerd, stelt Borgers dat het niet eenvoudig is om dit moment in een abstract criterium te vangen, maar dat de meest zinnige aanduiding van het moment van verkrijging wellicht het moment is waarop de betrokkene
vrijelijk
de beschikking krijgt over de opbrengst.
13. Bij de beantwoording van de vraag of de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk voordeel heeft behaald, is in voorkomende gevallen ook van belang in hoeverre voordeel dat in het vermogen van een vennootschap is gevloeid kan worden geacht aan de betrokkene ten goede te zijn gekomen. Mijn voormalig ambtgenoot Wortel stelt in dit verband dat de rechter aan de hand van de bijzondere omstandigheden van het geval zal moeten beoordelen of het vermogen van de rechtspersoon zozeer kan worden vereenzelvigd met het vermogen van de betrokkene, dat het voordeel geacht kan worden door de betrokkene te zijn genoten.
Eerder benadrukte hij al dat de toepassing van de ontnemingsmaatregel beperkt zal moeten blijven tot een ingreep in het vermogen van de veroordeelde zelf, voor zover het aannemelijk is dat de gelden zijn criminele gewin betreffen. Tegelijk dient voorkomen te worden dat de criminele buit door de toepassing van schijnconstructies buiten het bereik van de ontnemingsmaatregel komt te staan. Buruma merkt daarover op dat niet de schijnconstructie, maar de feitelijke, ongedeelde zeggenschap over het geld doorslaggevend hoort te zijn voor het vaststellen van een billijke voordeelsberekening.
In cassatie staat in een dergelijk geval de vraag centraal of het oordeel van het hof dat de betrokkene bepaalde op de rekening van de vennootschap gestorte gelden ten eigen bate kon aanwenden begrijpelijk is.
In HR 22 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW5645, NJ 2012/348 was de betrokkene veroordeeld voor de verkoop van hennep in een onderneming die werd gedreven door een besloten vennootschap waarvan de betrokkene als enig aandeelhouder en bestuurder was geregistreerd. Het oordeel van het hof dat uit de omstandigheid dat de veroordeelde enig aandeelhouder en bestuurder van de vennootschap was volgde dat het in totaal met deze onderneming genoten voordeel aan de veroordeelde toegerekend kon worden, hield in cassatie geen stand. Voor zover het hof ervan was uitgegaan dat het vermogen van een rechtspersoon steeds te vereenzelvigen valt met het vermogen van haar bestuurder/enig aandeelhouder, getuigde het van een onjuiste rechtsopvatting. Voor zover het hof had onderkend dat de rechtspersoon een eigen, afgescheiden vermogen heeft doch aannemelijk had geacht dat de veroordeelde desalniettemin zonder meer en tot het volledige bedrag kon beschikken over het geld dat als resultaat van de bedrijfsvoering in het vermogen van de rechtspersoon was gevloeid, achtte de Hoge Raad dat oordeel zonder nadere motivering niet begrijpelijk.
14. Als uitgangspunt geldt dat het vermogen van een vennootschap niet zonder meer valt te vereenzelvigen met het vermogen van haar bestuurder/enig aandeelhouder. Om tot een vereenzelviging te kunnen oordelen dient afdoende gemotiveerd te worden dat, en op welke wijze, de betrokkene daadwerkelijk wederrechtelijk voordeel heeft genoten uit het vermogen van de vennootschap.
Dat is niet anders voor een openbare maatschap als in de onderhavige zaak centraal staat. Een maatschap bezit geen rechtspersoonlijkheid. De maatschap vormt echter wel een afgescheiden vermogen.
Ook in dit verband kan het vermogen van de maatschap niet zonder meer worden vereenzelvigd met dat van de individuele maten. Daarbij verdient nog opmerking dat in dezen door de verdediging naar voren is gebracht dat niet de individuele notarissen, maar hun praktijkvennootschappen deel uitmaakten van de maatschap.
15. Het hof heeft in de bestreden uitspraak vastgesteld dat de gefactureerde bedragen die tezamen het bedrag van fl. 1,1 miljoen vormen deels zijn ontvangen op de (reguliere) bankrekening van [E] en deels zijn verrekend met de rente die is bijgeboekt op de derdengeldrekening. In de bestreden uitspraak ligt als vaststelling van het hof besloten dat ook bij de desbetreffende verrekening is gebruikgemaakt van de (reguliere) bankrekening van de maatschap, althans dat ook in zoverre sprake is van geld dat als resultaat van de bedrijfsvoering in het vermogen van de maatschap is gevloeid. Hoewel het hof in zijn overwegingen rept van “zijn derdengeldrekening”, daarbij kennelijk doelend op de betrokkene, kan uit de bewijsoverwegingen worden afgeleid dat het daarbij gaat om de derdengeldrekening van de maatschap. Uit de bewijsmiddelen 2 tot en met 10 volgt voorts dat bij de voordeelsberekening facturen in aanmerking zijn genomen die afkomstig zijn van [E] . Bewijsmiddel 1 houdt in dit verband in dat de facturen over de maanden april 2000 en februari en mei 2002 (totaal fl. 600.000,-) zijn betaald en dat de facturen over de maanden november en december 2000 en januari en februari 2001 (totaal fl. 500.000,-) niet zijn betaald, maar werden verrekend met de ontvangen rente over het depot. Voorts heeft het hof vastgesteld dat vanaf het moment dat het geld op de rekening van de maatschap werd overgeboekt of met de rente werd verrekend ook [betrokkene 2] op een deel van dat geld aanspraak kon maken en dat hij daarvan ook een gedeelte heeft verkregen. In dit verband spreekt het hof van “betalingen die (…) aan (onder meer) [betrokkene 2] zijn gedaan”.
16. Het hof heeft geoordeeld dat in het licht van de vastgestelde omstandigheden sprake is van voordeel dat de betrokkene heeft verkregen en dat aan hem kan worden ontnomen. Ik acht dit oordeel ontoereikend gemotiveerd. In de bestreden uitspraak ligt als het oordeel van het hof besloten dat de betrokkene het voordeel daadwerkelijk heeft behaald op het moment waarop het geld op de rekening van de maatschap werd overgeboekt of verrekening plaatsvond met de op de derdengeldrekening gegenereerde rente. In het licht van hetgeen de raadsman ter terechtzitting van het hof heeft aangevoerd, onder meer inhoudende dat het vermogen van de maatschap een afgescheiden vermogen was waarover de betrokkene geen volledige zeggenschap en beschikking had, acht ik het oordeel van het hof dat de betrokkene feitelijk over het bedrag van fl. 1,1 miljoen kon beschikken vanaf het moment dat het op de rekening van de maatschap werd overgeboekt of met de rente werd verrekend, niet zonder meer begrijpelijk. Uit de bewijsvoering kan immers niet worden afgeleid dat de betrokkene desalniettemin zonder meer en tot het volledige bedrag kon beschikken over het geld dat als resultaat van de bedrijfsvoering in het vermogen van de maatschap was gevloeid. Het oordeel van het hof dat de betrokkene tot een bedrag van € 607.089,- wederrechtelijk voordeel heeft verkregen, is daarom niet toereikend gemotiveerd.
17. Uit het voorafgaande volgt dat het middel in zoverre doel treft, zodat het voor het overige geen bespreking behoeft.
18. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
19. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Amsterdam teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
HR 5 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1392, NJ 2016/319.
Arrest hof in de hoofdzaak, p. 2.
Arrest hof in de hoofdzaak, p. 12.
Arrest hof in de hoofdzaak, p. 12.
Vgl. onder meer HR 1 juli 1997, ECLI:NL:HR:1997:AB7714, NJ 1998/242, m.nt. Reijntjes en HR 24 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3364, NJ 2016/10.
Vgl. HR 27 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC7961, NJ 2008/317 en HR 13 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2851, NJ 2017/53, m.nt. Reijntjes.
Vgl. HR 9 januari 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZD0338, NJ 1996/305 en HR 9 september 1997, ECLI:NL:HR:1997:AK1405, JOW 1998/12.
Vgl. HR 26 augustus 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF9695, NJ 2003/696, m.nt. Mevis.
Vgl. HR 14 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU9127, NJ 2006/163.
Vgl. HR 30 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR3721, NJ 2005/133.
M.J. Borgers, De ontnemingsmaatregel, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2001, p. 197-199.
M.J. Borgers, De ontnemingsmaatregel, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2001, p. 243. Daarbij heeft hij overigens niet het oog op de beschikkingsbevoegdheid in de zin van art. 3:84, eerste lid, BW.
Zie zijn conclusie voorafgaand aan HR 13 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6695, JOW 2007/19.
Zie de conclusie van AG Wortel voorafgaand aan HR 8 mei 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1522, NJ 2001/507, alsmede de noot van Buruma onder dit arrest.
Vgl. bijvoorbeeld HR 21 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR3658 en HR 21 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP8074, NJ 2005/17.
Vgl. HR 8 mei 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1522, NJ 2001/507, m.nt. Buruma, HR 21 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP8074, NJ 2005/17, HR 4 oktober 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT7294, HR 22 mei 2012, ECLI:NL:HR:BW5645, NJ 2012/348 en de conclusie van mijn ambtgenoot Aben (ECLI:NL:PHR:2015:197) voorafgaand aan HR 10 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:1080 (81 RO).
Zie HR 15 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY7840, NJ 2013/290, m.nt. Van Schilfgaarde, onder verwijzing naar de artikelen 3:192 en 3:189, tweede lid, BW.
Zie bijvoorbeeld de pleitnota voor de terechtzitting van 4 april 2016, p. 1. De bestreden uitspraak bevat ter zake geen vaststellingen.
Ik merk hierbij op dat het als bewijsmiddel 11 gebezigde proces-verbaal een berekening inhoudt van het vervolgprofijt dat de betrokkene zou hebben genoten over het bedrag van fl. 1,1 miljoen (€ 499.158,-) en dat in dit proces-verbaal wordt gesproken van de “ontvangst van de opbrengst van € 499.158 op de bankrekening”. Uit de overwegingen van het hof moet worden afgeleid dat het hof niet op grond van de inhoud van bewijsmiddel 11 heeft vastgesteld dat het volledige bedrag van fl. 1,1 miljoen is bijgeschreven op (deposito)rekeningen van de betrokkene in privé.