ECLI:NL:CBB:2017:308
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummers: 16/748, 16/1050
15351
uitspraak van de meervoudige kamer van 12 september 2017 op het hoger beroep van:
Koninklijke KPN N.V. en KPN B.V., te Den Haag, appellanten (KPN),
(gemachtigde: mr. L.P.W Mensink),
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 14 juli 2016, kenmerk ROT 15/4828 in het geding tussen
appellanten
en
de Autoriteit Consument & Markt, verweerster (ACM),
(gemachtigden: mr. M.J. Konert en mr. P.J. Schnezler).
Procesverloop in hoger beroep
KPN heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 14 juli 2016 (ECLI:NL:RBROT:2016:5213). ACM heeft incidenteel hoger beroep ingesteld tegen deze uitspraak.
KPN en ACM hebben een reactie op elkaars hoger beroepschriften ingediend. KPN heeft een schriftelijke reactie op het verweerschrift van ACM ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 29 juni 2017. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Voor KPN zijn verder verschenen mr.
[naam 1] , [naam 2] en [naam 3] . Voor ACM zijn verder verschenen
[naam 4] en [naam 5] .
Grondslag van het geschil
1.1
Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.
1.2
Bij besluit van 1 augustus 2014 (het primaire besluit) heeft ACM aan KPN twee bestuurlijke boetes van respectievelijk € 1.606.380,-- en € 1.120.136,-- opgelegd wegens het ten aanzien van de bijkomende faciliteit *21Online niet naleven van de
non-discriminatieverplichting en de transparantieverplichting als bedoeld in de artikelen 6a.8 en 6a.9 van de Telecommunicatiewet (Tw). Bedoelde verplichtingen waren uit hoofde van opeenvolgende marktanalysebesluiten inzake vaste telefonie - het Marktanalysebesluit vaste telefonie van 19 december 2008 (Marktanalysebesluit VT 2008) en het Marktanalysebesluit vaste telefonie van  1 mei 2012 (Marktanalysebesluit VT 2012) - aan KPN opgelegd, waaronder voor Wholesale Line Rental (WLR).
1.3
Bij besluit van 23 juni 2015 (het bestreden besluit) heeft ACM de bezwaren van KPN tegen het primaire besluit gegrond verklaard en de boetes verlaagd tot € 360.000,-- voor de overtreding van de non-discriminatieverplichting en tot € 280.000,-- voor de overtreding van de transparantieverplichting. KPN heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Uitspraak van de rechtbank
2.		De rechtbank heeft de boete voor de overtreding van de transparantieverplichting verder verlaagd en daarnaast vanwege een overschrijding van de redelijke termijn iedere boete met € 2.500,-- verlaagd, zodat de boetes in totaal € 425.000,-- bedragen. De rechtbank heeft onder meer het volgende overwogen:
“ACM heeft (…) erkend dat geen sprake is van een dienst, maar een bijkomende faciliteit, omdat *21Online (…) als een bij de dienst - dat is een hoogcapacitaire aansluiting - bijkomende faciliteit kwalificeert. De rechtbank is met ACM van oordeel dat het onderscheid tussen functionaliteit en faciliteit dat KPN maakt echter niet maatgevend is voor de vaststelling van de toegangsverplichtingen. Uit (…) het Marktanalysebesluit VT 2008 volgt dat KPN er voor zorg dient te dragen dat alternatieve aanbieders van aansluitingen op basis van WLR, tenminste dezelfde standaard en optionele bijbehorende functionaliteiten kunnen bieden aan hun eindgebruikers als de standaard en optionele bijbehorende functionaliteiten die KPN zelf levert. Daaraan heeft ACM een niet-limitatieve lijst van faciliteiten die in ieder geval geleverd dienen te worden toegevoegd. *21Online is een vergelijkbare faciliteit. Met betrekking tot het Marktanalysebesluit VT 2012 komt de rechtbank tot dezelfde conclusie. (…)
Anders dan KPN meent volgt uit deze dicta niet dat voor KPN slechts een verplichting tot spiegeling geldt indien WLR-afnemers niet onafhankelijk van de medewerking van KPN in dezelfde functionaliteit kunnen voorzien. De verplichting van KPN om WLR-partijen in staat te stellen tenminste de bijbehorende functionaliteiten aan te kunnen bieden aan hun eindgebruikers als de bijbehorende functionaliteiten die KPN zelf levert, moet naar het oordeel van de rechtbank zo worden begrepen dat op KPN geen aanvullende taak rust, maar dat zij onder gelijke voorwaarden bijbehorende functionaliteiten ter beschikking moeten stellen aan WLR-partijen, zodat die deze kunnen aanbieden aan hun eindgebruikers op tenminste dezelfde wijze als dat KPN deze aan haar eindgebruikers aanbiedt.”
Beoordeling van het geschil in hoger beroep
3.1
Primair stelt KPN dat zij de non-discriminatieverplichting en de transparantieverplichting niet heeft overtreden, omdat *21 Online niet onder de op haar rustende toegangsverplichting valt. Indien *21 Online niet onder de toegangsverplichting valt, zijn de non-discriminatieverplichting en transparantieverplichting niet van toepassing. De uitleg van de rechtbank dat de toegangsverplichting zich uitstrekt tot alle faciliteiten die KPN zelf op de retailmarkt aanbiedt, is onjuist. KPN stelt dat de toegangsverplichting is beperkt tot de faciliteiten die zijn genoemd in de besluiten en tot faciliteiten die voorzien in een functionaliteit die partijen die de dienst WLR van KPN afnemen (WLR-partijen), zonder medewerking van KPN niet aan hun eindgebruikers kunnen aanbieden. Nu ACM niet heeft vastgesteld dat WLR-partijen zonder medewerking van KPN niet in staat zijn om de functie van het online instellen van doorschakelingen aan te bieden aan hun potentiele eindgebruikers, is er geen overtreding en kan aan KPN ter zake geen boete worden opgelegd. Bovendien meent KPN dat ACM had moeten onderzoeken of het proportioneel is om KPN te verplichten een afspiegeling van *21Online op te nemen in haar gereguleerde wholesale-aanbod. Daarnaast is het wholesale-aanbod van KPN goedgekeurd in het besluit over de implementatie van de dienst wholesale line rental hoogcapacitair van 25 juni 2009 (WLR HC Implementatiebesluit).
3.2
ACM meent dat KPN alle faciliteiten die KPN aan zichzelf levert ook aan de WLR-partijen moet aanbieden.
3.3
Onderdeel XLi, sub e, van het dictum van het Marktanalysebesluit VT 2008 luidt:
“[KPN dient] er voor zorg te dragen dat alternatieve aanbieders van aansluitingen op basis van WLR, tenminste dezelfde standaard en optionele bijbehorende functionaliteiten kunnen bieden aan hun eindgebruikers als de standaard en optionele bijbehorende functionaliteiten die KPN zelf levert. KPN dient naast de faciliteiten die zij in haar voorstel heeft opgenomen in de implementatiescenario’s tevens de diensten en faciliteiten in haar voorstel die zij heeft aangemerkt met ‘*’ als onderdeel van de WLR-dienst te leveren (…). ACM komt de volgende lijst van faciliteiten die in ieder geval geleverd dienen te worden: (...)”
3.4
Onderdeel XL, sub e, van het dictum van het Marktanalysebesluit VT 2012 luidt:
“[Wat betreft de functionaliteiten voor afnemers van WLR dient KPN] wholesale afnemers van WLR in staat te stellen tenminste dezelfde standaard en optionele bijbehorende functionaliteiten te kunnen bieden aan hun eindgebruikers als de standaard en optionele bijbehorende functionaliteiten die KPN zelf levert. Op basis van een voorstel van KPN voor te leveren faciliteiten als onderdeel van de WLR-dienst, dat ten grondslag lag aan het WLR-implementatiebesluit van 23 augustus 2006 heeft ACM een lijst van faciliteiten opgesteld die in ieder geval moeten worden geleverd:
(...)
ACM wijst er op dat KPN verplicht is een gelijkwaardige dienst aan te bieden aan de WLR-partij. Faciliteiten die KPN aan haar eigen retailbedrijf levert en die niet in de hierboven vermelde lijst van faciliteiten zijn opgenomen, moet zij derhalve ook aan de WLR-partijen bieden.”
3.5
Het College volgt niet de uitleg van de rechtbank dat de bij het Marktanalysebesluit VT2008 opgelegde toegangsverplichting inhoudt dat aan KPN de verplichting is opgelegd om alle faciliteiten die KPN aan zichzelf levert - waaronder *21Online - ook aan de WLR-partijen te leveren, respectievelijk dat KPN onder gelijke voorwaarden bijbehorende functionaliteiten ter beschikking moet stellen aan WLR-partijen, zodat die deze kunnen aanbieden aan hun eindgebruikers op tenminste dezelfde wijze als dat KPN deze aan haar eindgebruikers aanbiedt. Deze uitleg volgt niet uit de letterlijke tekst van het Marktanalysebesluit VT 2008. De tekst laat twijfel bestaan of *21Online onder de toegangsverplichting valt, mede in de context bezien van de aanvulling en verduidelijking van de toegangsverplichting in het daarop volgende Marktanalysebesluit VT 2012.
3.6
Op KPN rustte, onder de werking van het Marktanalysebesluit VT2008 tot 1 mei 2012, dus enkel de verplichting er voor zorg te dragen dat alternatieve aanbieders van aansluitingen op basis van WLR, tenminste dezelfde standaard en optionele bijbehorende functionaliteiten kunnen bieden aan hun eindgebruikers als de standaard en optionele bijbehorende functionaliteiten die KPN zelf levert. ACM heeft nagelaten om onderzoek te doen naar de relevante feiten met het oog op de beantwoording van de vraag of KPN in dit geval, ook al bood zij *21Online niet aan WLR-partijen aan, er niettemin voor heeft zorg gedragen dat alternatieve aanbieders van aansluitingen op basis van WLR, tenminste dezelfde standaard en optionele bijbehorende functionaliteiten konden bieden aan hun eindgebruikers als de standaard en optionele bijbehorende functionaliteiten die KPN zelf levert. ACM is zodoende tekortgeschoten in haar onderzoeks- en motiveringsplicht. Dat betekent dat voor het tijdvak van 1 januari 2009 tot 1 mei 2012 niet vaststaat dat KPN de door ACM gestelde overtredingen heeft begaan.
3.7
Vanaf de inwerkingtreding van het Marktanalysebesluit VT 2012 rustte op KPN de verplichting om alle faciliteiten die KPN aan haar eigen retailbedrijf levert ook aan de WLR-partijen aan te bieden, dus ook *21Online. Voor zover KPN heeft betoogd dat de uitleg van de toegangsverplichting uit het Marktanalysebesluit VT 2012 in strijd is met het lex-certa-gebod, faalt haar betoog. Uit de verplichting dat ‘faciliteiten die KPN aan haar eigen retailbedrijf levert en die niet in de hierboven vermelde lijst van faciliteiten zijn opgenomen, moet zij derhalve ook aan de WLR-partijen bieden’, volgt naar het oordeel van het College voldoende duidelijk dat KPN onder de werking van het Marktanalysebesluit VT 2012 de faciliteit *21Online aan de WLR-partijen diende aan te bieden. Het Marktanalysebesluit VT 2012 staat in rechte vast. De afweging of het opnemen van de verplichting om een afspiegeling van *21Online op te nemen in het gereguleerde wholesale-aanbod proportioneel is, vindt plaats op het moment dat het marktanalysebesluit wordt genomen. Anders dan KPN meent, mag ACM, behoudens zich hier niet voordoende bijzondere omstandigheden, bij haar onderzoek naar individuele overtredingen de verplichting en de proportionaliteit hiervan, als gegeven beschouwen. Ook het WLR HC Implementatiebesluit kan niet afdoen aan de vaststaande verplichtingen zoals opgelegd met het Marktanalysebesluit VT 2012.
3.8
Het primaire betoog van KPN slaagt ten dele.
4.1.1
ACM heeft voor twee gedragingen onder het regime van het Marktanalysebesluit 2012 een boete opgelegd. KPN heeft vanaf 1 mei 2012 de faciliteit *21Online in strijd met de non-discriminatieverplichting wel aan haar eigen retailbedrijf en niet aan de WLR-partijen aangeboden en geleverd. Bovendien heeft KPN in strijd met de transparantieverplichting vier weken nadien de faciliteit *21Online niet opgenomen in het referentieaanbod. KPN stelt subsidiair dat deze gedragingen dienen te worden aangemerkt als een voortgezette handeling.
4.1.2
De rechtbank heeft deze beroepsgrond verworpen en daartoe overwogen:
“Naar het oordeel van de rechtbank is het mogelijk dat een (…) discriminatieverbod en het transparantiegebod ter zake van dezelfde dienst of faciliteit worden overtreden (…). Hoewel beide overtredingen wel samenhang vertonen is het mogelijk beide overtredingen afzonderlijk te verrichten en dienen beide voorschriften niet een identiek belang (…). Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat ACM eiseressen voor beide overtredingen een bestuurlijke boete heeft kunnen opleggen.”
4.1.3
Het College stelt voorop dat van een voortgezette handeling sprake kan zijn als verschillende strafbare feiten gelijksoortig zijn en chronologisch gezien een nauwe band hebben, met één ongeoorloofd wilsbesluit als grondslag. Het komt er op aan of de verschillende elkaar in de tijd opvolgende gedragingen (ook met betrekking tot het "wilsbesluit") zo nauw met elkaar samenhangen dat de verdachte daarvan (in wezen) één verwijt wordt gemaakt (ECLI:NL:HR:2017:1115). Het College acht het gezien de temporele verschillen in werkingsduur en het ruime tijdsverloop niet aannemelijk dat de in 4.1.1. beschreven, onderscheiden gedragingen voortkomen uit één ongeoorloofd wilsbesluit. De rechtbank heeft daarom terecht overwogen dat geen sprake is van eendaadse samenloop of voortgezette handeling.
4.2.1
Niettemin zag de rechtbank aanleiding tot matiging van het boetebedrag ter zake van de overtreding van de transparantieverplichting. Zij heeft overwogen van oordeel te zijn
“dat verweerder de boetes ten onrechte niet heeft afgestemd op de omstandigheid dat de overtreding van het non-discriminatieverbod en het transparantieverbod grotendeels zijn gebaseerd op dezelfde motivering, te weten dat KPN door het niet afspiegelen van de faciliteit *21Online in het WLR HC-aanbod, zij een faciliteit die KPN op de retailmarkt aanbood niet aan WLR-partijen heeft aangeboden en derhalve ook niet heeft opgenomen in het voor hen geldende referentie-aanbod. Hoewel (…) verweerder voor beide overtredingen een boete mocht opleggen, bestaat in dit geval tussen de aan beide overtredingen ten grondslag gelegde motiveringen naar het oordeel van de rechtbank een zodanige samenhang, dat dit leidt tot het oordeel dat de opgelegde boetes in dit geval niet in redelijke verhouding staan tot de omvang van de overtredingen. Nu verweerder wegens overtreding van het non-discriminatieverbod reeds een boete had vastgesteld, had het in dit geval aanleiding moeten zien de boete wegens overtreding van het transparantieverbod te matigen. De rechtbank acht een matiging van die boete met 75% evenredig, zodat de boete wegens overtreding van het transparantieverbod wordt vastgesteld op € 70.000,-.”
4.2.2
Hiertegen keert zich het incidenteel hoger beroep. ACM meent dat er weliswaar sprake is van een zekere samenhang, maar dat aan de overtredingen niet grotendeels dezelfde motivering ten grondslag ligt. ACM heeft zich bovendien rekenschap gegeven van het evenredigheidsbeginsel en is mede in het licht van de zogenoemde Sprookjesboomuitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ECLI:NL:RVS:2014:2493) tot de conclusie gekomen dat er geen aanleiding is tot matiging van de boetes.
4.2.3
KPN meent in haar reactie dat de boetes door de rechtbank te hoog zijn vastgesteld, gelet op de aard en impact van de overtredingen en de mate van verwijtbaarheid van KPN.
4.2.4
Hoewel ACM ingevolge artikel 5:8 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) voor beide overtredingen afzonderlijk een boete mocht opleggen, bestaat in dit geval, anders dan ACM meent, tussen de overtredingen naar het oordeel het College een zodanige samenhang, dat de opgelegde boetes in dit geval niet in redelijke verhouding staan tot de omvang van de overtredingen. De rechtbank heeft gelet hierop terecht aanleiding gezien de boete wegens overtreding van de transparantieverplichting te matigen.
Het incidenteel hoger beroep is ongegrond.
4.3.1
ACM heeft bij de bepaling van de hoogte van de boetes de Beleidsregels van de Minister van Economische Zaken voor het opleggen van bestuurlijke boetes door de ACM van 19 april 2013, Staatscourant 2013, nummer 11214 (Boetebeleidsregels 2013) toegepast. Zij hanteert een boetegrondslag van 10% van de betrokken omzet (die per gedraging verschilt), een ernstfactor van 1,25 inzake het niet naleven van het verbod van discriminatie en een ernstfactor 1 inzake het niet naleven van het gebod van transparantie. De boetebedragen zijn verdubbeld wegens recidive.
4.3.2
De hoogte van de boete is daarmee gebaseerd op de betrokken omzet van KPN over de periode van 1 september 2009 tot 1 juni 2013. Aangezien KPN niet de verplichtingen van het Marktanalysebesluit VT 2008 heeft overtreden, heeft ACM de Boetebeleidsregels onjuist toegepast door mede rekening te houden met de omzet van KPN over het tijdvak van 1 september 2009 tot 1 mei 2012. Ter zitting hebben beide partijen verklaard dat de hier van belang zijnde omzet over het tijdvak 1 mei 2012 tot 1 juni 2013 33% bedraagt van de omzet over het tijdvak van 1 september 2009 tot 1 juni 2013.
4.3.3
Tussen partijen staat niet ter discussie en voor het College is komen vast te staan dat KPN op 13 november 2012 de (potentiële) overtreding van de verplichtingen onder het Marktanalysebesluit VT 2012 zelf aan ACM heeft gemeld. KPN heeft toegelicht dat *21 Online een min of meer geïmproviseerde faciliteit was, gebouwd op een platform dat onvoldoende stabiel was voor een inzet op een schaal van enige betekenis. Vanaf 29 november 2012 is een wholesale equivalent van *21Online, Corporate Voice Inbound (CVI) ontwikkeld, dat op 5 juni 2013 beschikbaar kwam en van 5 juni 2013 tot en met december 2013 gratis is aangeboden aan de WLR-partijen. Tot op heden heeft geen enkele WLR-partij CVI afgenomen. Het College acht concurrentieschade als gevolg van de overtreding daarom niet aannemelijk. Rekening houdend met de beperkte omvang van de overtreding en de beperkte economische effecten, acht het College een boete van (totaal) € 75.000,- passend en geboden.
4.3.4
De overige beroepsgronden van KPN zien op de toepassing van de Boetebeleidsregels.  Omdat het College een boete van in totaal € 75.000,-- passend en geboden acht, en daarbij de Boetebeleidsregels niet maatgevend zijn, kunnen deze onbesproken blijven.
4.4
De rechtbank heeft vastgesteld dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (EVRM) in eerste aanleg met een periode van minder dan een half jaar is overschreden en de boete verlaagd met 2 x € 2.500,-. Het College zal daarom de totale boete nog verlagen met € 5.000,-.
5. Het hoger beroep van KPN is deels gegrond. Het incidenteel hoger beroep slaagt niet. Het College zal de aangevallen uitspraak en het bestreden besluit vernietigen en het primaire besluit herroepen voor zover dat ziet op de overtredingen onder het regime van het Marktanalysebesluit VT 2008 en de vaststelling van de hoogte van de boete. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, ziet het College aanleiding om zelf te voorzien en stelt de totale boete vast op € 70.000,-.
6. Het College veroordeelt ACM in de door KPN gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.485,-- (1 punt voor het indienen van het hoger beroepschrift, 1 punt voor het indienen van een schriftelijke zienswijze na incidenteel hoger beroep en 1 punt voor het verschijnen ter zitting bij het College, met een waarde per punt van € 495,-- en een wegingsfactor 1).
Beslissing
Het College:
vernietigt de aangevallen uitspraak en het bestreden besluit voor zover deze zien op overtredingen onder het regime van het Marktanalysebesluit VT 2008 en de hoogte van de boete(s);
herroept het primaire besluit in zoverre;
stelt de hoogte van de boete vast op (totaal) € 70.000,--;
bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde gedeelte van het bestreden besluit;
bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige;
draagt ACM op het betaalde griffierecht van € 503,-- aan KPN te vergoeden;
veroordeelt ACM in de proceskosten van KPN tot een bedrag van € 1.485,--.
Deze uitspraak is gedaan door mr. R.C. Stam, mr. H.O. Kerkmeester en mr. C.M. Wolters, in aanwezigheid van mr. S.M.M. Bolt-Hulsen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 12 september 2017.
De voorzitter is buiten staat te ondertekenen			w.g. S.M.M. Bolt-Hulsen