ECLI:NL:RBNHO:2017:8418
Rechtbank NHO — Uitspraak 


RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Afdeling Privaatrecht
Sectie Kanton - locatie Alkmaar
Zaaknr./rolnr.: 5851732 \ CV EXPL  17-2852  (NE)
Uitspraakdatum: 18 oktober 2017
Vonnis in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Paviljoen Minkema B.V.
statutair gevestigd te Camperduin en zaakdoende te Schoorl
eiseres
verder te noemen: Minkema
gemachtigde: mr. L.T. van Eijck van Heslinga, advocaat [NAAM][gedaagde]
wonende te [woonplaats]
gedaagde
verder te noemen: [gedaagde]
gemachtigde: mr. J.J. Kunst, advocaat
1
Het procesverloop
1.1.
Minkema heeft bij dagvaarding van 14 maart 2017 een vordering tegen [gedaagde] ingesteld. [gedaagde] heeft schriftelijk geantwoord en daarbij een tegenvordering ingediend, waarna Minkema schriftelijk heeft gereageerd op de tegenvordering.
1.2.
Op 15 september 2017 heeft een zitting plaatsgevonden. De gemachtigden van partijen hebben pleitaantekeningen overgelegd. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. Voorafgaand aan de zitting heeft [gedaagde] bij brief van 4 september 2017 nog stukken toegezonden en bij brief van 12 september 2017 laten weten dat [gedaagde] wegens gezondheidsproblemen niet ter zitting zal verschijnen, maar dat wel zijn broer [broer gedaagde] en zijn dochter aanwezig zullen zijn.
2
De feiten
2.1.
[gedaagde] is eigenaar van een horecabedrijfsruimte gelegen aan de [adres] . In het verleden werd door [gedaagde] een strandpaviljoen in deze horecabedrijfsruimte
geëxploiteerd.
2.2.
In 2007 heeft [gedaagde] het pand verhuurd aan Borgmeer Invest B.V. Wegens financiële problemen van Borgmeer Invest B.V. is de exploitatie door deze huurder gestopt. Eind 2009 is Borgmeer Invest in staat van faillissement geraakt.
2.3.
Minkema wilde mogelijk het strandpaviljoen van [gedaagde] kopen en wenste alvorens definitief te beslissen de exploitatiemogelijkheden van het strandpaviljoen te beproeven. Daarom is op 24 juli 2009 een kaderovereenkomst gesloten tussen Strandexploitatie De Waker B.V. en [gedaagde] enerzijds en Minkema anderzijds.
2.4.
Op grond van de kaderovereenkomst hebben [gedaagde] en Minkema op 24 juli 2009 een huurovereenkomst met betrekking tot de bedrijfsruimte aan de [adres] gesloten. De huurovereenkomst is aangegaan voor de duur van drie jaar, ingaande 1 juli 2009 en lopende tot 1 juli 2012. De Algemene bepalingen huurovereenkomst winkelruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW (hierna: de algemene bepalingen) maken deel uit van deze huurovereenkomst.
2.5.
In artikel 11.1 van de huurovereenkomst is ter aanvulling op de algemene bepalingen bepaald dat (onder meer) het ontbreken van, of niet (langer) goed of afdoende functioneren van een eventueel aanwezige afzuigingsinstallatie niet valt aan te merken als een gebrek in de zin van artikel 2 van de algemene bepalingen (en – indien van toepassing – artikel 7:204 lid 2 BW). De laatste zin van voornoemd artikel luidt:
“Huurder dient mogelijke voorzieningen of wijzigingen ten aanzien daarvan zo nodig zelf, na overleg met verhuurder, op zijn eigen kosten aan te brengen.”
2.6.
In artikel 11.2 van de huurovereenkomst is (onder meer) bepaald:
“Ter aanvulling/afwijking op de algemene bepalingen behorende bij deze huurovereenkomst komen partijen overeen dat:
- Alle kosten van onderhoud, herstel vernieuwingen, inspecties en keuringen met uitzondering van het onderhoud aan de dragende delen van het pand zijn mede in afwijking van artikel 14 van de algemene bepalingen voor rekening en risico van huurder en dat derhalve in artikel 14 lid 3 “verhuurder” dient te worden aangemerkt als “huurder”. Daarbij zal huurder ervoor zorg dragen dat alle machines draaiende zijn.”
2.7.
In de algemene bepalingen is verder onder meer bepaald:
“14.4 Ter verduidelijking dan wel in afwijking of in aanvulling op 14.1 zijn voor rekening van de huurder:
(…)
j. de zorg voor het schoonmaken en schoonhouden van het gehuurde, zowel in- als uitwendig (…)
k. de zorg voor het legen van vetvangputten, het schoonhouden, het schoonmaken en het ontstoppen van putten, goten en alle afvoeren/rioleringen tot aan de gemeentelijke hoofdriolering van het gehuurde, het vegen van schoorstenen en het reinigen van ventilatiekanalen.”
“26.1 De betaling van de huurprijs en van al hetgeen verder krachtens deze huurovereenkomst is verschuldigd, zal uiterlijk op de vervaldata in wettig Nederlands betaalmiddel - zonder enige opschorting, korting, aftrek of verrekening met een vordering welke huurder op verhuurder heeft of meent te hebben - geschieden door storting dan wel overschrijving op een door verhuurder op te geven rekening. (…).
26.2
Telkens indien een uit hoofde van de huurovereenkomst door huurder verschuldigd bedrag niet prompt op de vervaldag is voldaan, verbeurt huurder aan verhuurder van rechtswege per kalendermaand vanaf de vervaldag van dat bedrag een direct opeisbare boete van 2% van het verschuldigde per kalendermaand, waarbij elke ingetreden maand als een volle maand geldt, met een minimum van € 300,- per maand.”
2.8.
Bij aanvang van de huur is geen beschrijving van het gehuurde gemaakt.
2.9.
[gedaagde] heeft als eigenaar van de onroerende zaak een opstalverzekering gesloten.
2.10.
Minkema heeft in 2011 laten weten geen gebruik te zullen maken van de koopoptie van het strandpaviljoen, maar wel te willen blijven huren.
2.11.
Bij e-mail van 15 november 2011 heeft ( [naam 2] namens) [gedaagde] het volgende voorstel aan Minkema gedaan:
“(…)
Huurcontract: Huurcontract zoals nu zal gehandhaafd blijven m.u.v. de huurprijs.
(…)
Huurprijs: wordt gewijzigd conform voorstel 2 voor een periode van 5+5 jaar ingaande 1
januari 2012.
(…)”
2.12.
Minkema (in de persoon van [naam 1] ) heeft daarop bij e-mail van 16 november 2011 geantwoord:
“Wij gaan akkoord met onderstaand voorstel. Het wordt tijd dat we weer vooruit kunnen  denken. En dat gaan we dus vanaf vandaag doen. Ik zie de aanvullingen en wijzigingen op het bestaande contract graag spoedig tegemoet. Dan kunnen we een en ander tekenen. (…).”
2.13.
Een in december 2011 opgestelde huurovereenkomst is niet door partijen ondertekend.
2.14.
In 2012 is in het gehuurde waterschade ontstaan door verstopping van een afvoerpijp met zand. [gedaagde] heeft de schade gemeld bij zijn verzekeraar. De contacten over de schade verliepen tussen de verzekeraar en Minkema. De door Minkema ingeschakelde aannemer [naam 3] heeft een offerte uitgebracht ter zake de schade. Na aanpassing van de eerste offerte is de dekking door de verzekeraar geaccepteerd. Minkema heeft de schade laten herstellen en de kosten daarvan betaald. De verzekeraar heeft een schadebedrag aan [gedaagde] uitgekeerd.
2.15.
In de maanden september tot en met december 2012 hebben (de gemachtigden van) partijen gecorrespondeerd over onder andere het vergoeden van de kosten van de hefdeur aan Minkema. Bij e-mail van 11 februari 2013 heeft de heer [naam 2] namens [gedaagde] aan de heer [naam 5] van Minkema als volgt bericht:
“(…)
Garagedeur: Zal door Jaap
(
aanvulling kantonrechter
: [gedaagde] )
betaald worden. Hier moet een juiste afrekening komen ivm aftrekbaarheid BTW. Wil
(
aanvulling kantonrechter
: de heer [naam 4] )
zal dit met je opnemen.
(…)”
2.16.
Tussen [gedaagde] als eiser en Minkema als gedaagde heeft een procedure plaatsgevonden over de tussen deze partijen gesloten huurovereenkomst. Bij vonnis van 21 oktober 2015 van deze rechtbank is Minkema veroordeeld tot betaling van de huurachterstand, waarbij het beroep op verrekening door Minkema – dat zag op de vordering tot betaling van € 1.660,12 ter zake kosten van vervanging van een hefdeur en € 17.500,00 ter zake de schadevergoeding wegens waterschade – is afgewezen. Overweging 4.3. van voornoemd vonnis luidt, voor zover van belang, als volgt:
“(…)
De kantonrechter tekent hier echter wel bij aan dat [gedaagde] ter zitting heeft toegezegd dat hij het van de verzekering ontvangen bedrag betreffende de waterschade alsnog aan Minkema zal uitkeren als Minkema een factuur met betrekking tot de betreffende herstelwerkzaamheden zal tonen. De kantonrechter gaat er vanuit dat [gedaagde] deze toezegging zal nakomen.”
2.17.
Op 25 november 2015 heeft Minkema een factuur gestuurd aan [gedaagde] ten bedrage van € 25.712,71 inclusief BTW. De factuur ziet op de kosten voor vervanging van de hefdeur van € 1.660,12, de kosten van de aannemer Wichen Bouw ter zake de waterschade van
€ 21.546,32 en eigen werkzaamheden in verband met de waterschade van € 2.506,27.
2.18.
Minkema is in beroep gegaan tegen voornoemde uitspraak van deze rechtbank.
Overweging 3.5.3. van het arrest van het hof Amsterdam van 10 januari 2017 luidt, voor zover van belang, als volgt:
“(…)
Minkema heeft naar aanleiding van de overeenkomst die [gedaagde] in december 2011 op schrift had gesteld, schriftelijk gereageerd. (…)Deze reactie luidt als volgt:
11.2 door in artikel 14 lid 3 verhuurder te vervangen door huurder komen ook de kosten van onderhoud aan de dragende delen voor rekening van de huurder. Dat is tegen de afspraak in. Wij zien graag een uitgebreide opsomming van datgene wat voor rekening is van verhuurder en voor rekening van huurder. Kortom: dragende delen dienen te worden gedefinieerd ter voorkoming van misverstanden.
(…) Voor zover tussen partijen een debat is ontstaan over de vraag wie van hen de kosten van bijvoorbeeld achterstallig onderhoud, constructiefouten en/of asbesthoudend materiaal op het dak van het strandpaviljoen dient te dragen, betreft dit een kwestie van uitleg van de gesloten overeenkomst.
Overweging 3.5.8. van voornoemd arrest luidt, voor zover van belang, als volgt:
“(…)
Ten overvloede merkt het hof echter wel op dat [gedaagde] , ook toen hij daarover werd bevraagd bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep, geen deugdelijk argument naar voren heeft gebracht op grond waarvan hij voornoemde verzekeringsgelden niet aan Minkema zou hoeven te voldoen. Dit geldt evenzeer voor de kosten van de garagehefdeur, nu [gedaagde] bij pleidooi in hoger beroep heeft erkend dat betaling daarvan namens hem is toegezegd aan Minkema. Dat hij bij nader inzien van de toezegging wilde terugkomen, is geen deugdelijk argument om deze niet na te komen. Het niet instellen van een zelfstandige vordering door Minkema in de onderhavige procedure ter zake van deze posten wil niet zeggen dat zij dat niet alsnog zou kunnen doen, met alle negatieve gevolgen voor de onderlinge verhouding tussen partijen van dien én voor hun financiële relatie. Het komt het hof gewenst voor dat partijen dit in onderling overleg regelen, waarbij het initiatief van [gedaagde] behoort uit te gaan.”
3
De vordering
3.1.
Minkema vordert dat de kantonrechter [gedaagde] veroordeelt tot betaling van € 20.126,72, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over € 17.500,00 vanaf 22 februari 2013 en over € 1.660,12 vanaf 3 december 2012 en te vermeerderen met de wettelijke rente over
€ 966,60 vanaf 14 maart 2017. Voorts vordert Minkema dat de kantonrechter [gedaagde] veroordeelt tot betaling van de proceskosten en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente indien deze kosten niet binnen veertien dagen na de datum van het vonnis zijn voldaan.
3.2.
Minkema legt het volgende – kort weergegeven – aan de vordering ten grondslag. [gedaagde] heeft ten overstaan van de rechtbank onvoorwaardelijk toegezegd dat hij de door hem ontvangen verzekeringsgelden betreffende de waterschade aan Minkema zou uitkeren als Minkema een factuur zou verstrekken met betrekking tot de herstelwerkzaamheden. [gedaagde] is deze toezegging en een herhaling nadien van deze toezegging bij het Hof Amsterdam  - inclusief een toezegging ten aanzien van de kosten van de hefdeur - niet nagekomen. Ook als deze toezeggingen niet zouden zijn gedaan staat de plicht tot vergoeding van de kosten door [gedaagde] vast. De waterschade zou niet zijn ontstaan als een volgens het bouwbesluit verplichte spuwer zou zijn ingebouwd. [gedaagde] is op dit gebrek gewezen, maar heeft geen actie ondernomen dit te herstellen. [gedaagde] heeft bovendien de verzekering gesloten en op grond daarvan was de schade gedekt. Dit toont aan dat de verplichting tot herstel op [gedaagde] rustte. De verzekeraar heeft volgens [gedaagde] € 17.500,00 aan hem uitgekeerd. Verder heeft Minkema een offerte voor de vervanging van een hefdeur, welke dateert van 4 september 2012, voorgelegd aan [gedaagde] . Minkema heeft de desbetreffende factuur van 12 november 2012 van € 1.660,12 betaald en aan [gedaagde] verzocht deze aan hem te vergoeden. Dit heeft [gedaagde] ondanks de  genoemde toezegging niet gedaan. Minkema maakt verder aanspraak op betaling van de buitengerechtelijke incassokosten van € 966,60.
4
Het verweer en de tegenvordering
4.1.
[gedaagde] betwist de vordering. Hij voert aan – samengevat – dat in de vorige procedure is komen vast te staan dat partijen eind 2011 zijn overeengekomen dat de huurovereenkomst – inclusief de algemene bepalingen – met ingang van 1 januari 2012 ongewijzigd wordt voortgezet voor een periode van 5 + 5 jaar. Alleen was sprake van een wijziging in de huurprijs. In de huurovereenkomst is bepaald dat alle onderhoudskosten voor rekening van Minkema komen met uitzondering van ‘de dragende delen van het pand’. Op grond van de algemene bepalingen komt het schoonhouden en ontstoppen van afvoeren/riolering voor rekening van Minkema en is Minkema aansprakelijk voor schade aan het gehuurde, tenzij de schade haar niet is toe te rekenen. De waterschade is ontstaan door verstopping met zand van de afvoerpijp. Minkema heeft kennelijk niet voldaan aan haar verplichting de afvoerpijp schoon te houden, terwijl hij daartoe op grond van de algemene bepalingen wel verplicht is. De schade komt daarom, gelet op artikel 11.1 van de algemene bepalingen en artikel 7:218 lid 1 BW voor haar rekening. [gedaagde] heeft weliswaar een toezegging gedaan om de verzekeringsgelden aan Minkema te betalen, maar het staat [gedaagde] vrij terug te komen op een toezegging die onverplicht is gedaan. [gedaagde] heeft ook reden om hierop terug te komen, omdat Minkema na de uitspraak van de kantonrechter voorts aanspraak maakt op vergoeding van de hefdeur en de door Minkema zelf verrichte werkzaamheden. Ook de hefdeur komt voor rekening van Minkema, nu dit niet onder dragende delen valt. Voor zover voor [gedaagde] een verplichting bestaat tot enige betaling aan Minkema, heeft [gedaagde] deze verplichting bevoegdelijk opgeschort. [gedaagde] voert ten slotte verweer tegen de wettelijke handelsrente.
4.2.
[gedaagde] vordert bij wijze van tegenvordering dat de kantonrechter:
I.		Minkema veroordeelt tot betaling van € 2.268,75 (achterstallige huur), € 1.557,85
(contractuele boetes), € 614,20 (buitengerechtelijke incassokosten) en € 6.255,25 (door
betaalde kosten voor herstelwerkzaamheden aan het dak die voor rekening van
Minkema dienen te komen);
II.
primair
: voor recht verklaart dat Minkema verantwoordelijk is voor alle kosten van
onderhoud, herstel, vernieuwingen, inspecties en keuringen ter zake van onder andere
het dak en de dakgoten van het gehuurde;
subsidiair
: voor recht verklaart dat Minkema
aansprakelijk is voor de schade die is ontstaan en zal ontstaan aan het dak en de
dakgoten van het gehuurde ten gevolge van het niet nakomen door Minkema van diens
contractuele onderhouds- dan wel schoonmaakverplichting;
III.
primair
: Minkema veroordeelt tot het (laten) uitvoeren van al het onderhoud, herstel en
vernieuwingen aan het dak te verrichten die noodzakelijk zijn om het dak en de
dakgoten in een behoorlijke staat van onderhoud te brengen, zulks binnen een termijn
van zes maanden na betekening van het in dezen te wijzen vonnis, onder de bepaling dat
[gedaagde] de kosten draagt die gemoeid gaan met het verwijderen c.q. sanering van de in het
dak aanwezige asbest;
subsidiair
: Minkema veroordeelt tot vergoeding van de schade die
is ontstaan en zal ontstaan aan het dak en de dakgoten van het gehuurde ten gevolge van
het niet nakomen door Minkema van diens contractuele onderhouds- dan wel
schoonmaakverplichting, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
IV.	onder de voorwaarde dat Minkema niet uit eigen beweging daartoe is overgegaan op
uiterlijk 1 juni 2017: Minkema veroordeelt tot het laten verwijderen van de in opdracht
van Minkema aangebrachte afzuiginstallatie in het gehuurde, en het in oude staat
terugbrengen dan wel herstellen van het deel van het dak dat bij het aanbrengen van die
installatie is aangetast, zulks binnen vier weken na betekening van het vonnis en op
straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,00 per dag dat Minkema hiermee in
gebreke is, met een maximum van € 15.000,00.
4.3.
[gedaagde] legt het volgende – kort weergegeven – aan de tegenvordering ten grondslag. Minkema heeft de huur niet tijdig en volledig voldaan. Hij heeft gedurende vijf maanden
€ 453,75 te weinig betaald en het betaalde bedrag is niet voor of op de eerste van de maand ontvangen door [gedaagde] . Naast de huurachterstand is Minkema conform artikel 26.2 van de algemene bepalingen de contractuele boete verschuldigd. Op grond van artikel 33.1 van de algemene bepalingen is Minkema de buitengerechtelijke incassokosten verschuldigd.
stelt verder dat Minkema niet voldoet aan de onderhouds- en schoonmaakverplichting,  terwijl dit op grond van artikel 11.2 van de huurovereenkomst en artikel 14 van de algemene bepalingen wel de verantwoordelijkheid van Minkema is. De verplichting strekt zich tevens uit tot eventueel achterstallig onderhoud, nu op grond van voornoemd artikel 11.2 al het onderhoud, behoudens onderhoud aan de ‘dragende delen’, voor rekening van Minkema komt. Hieronder valt ook onderhoud aan dakgoten en het dak. Minkema voldoet hier niet aan. De goten liggen vol zand en het dak ligt bij tijd en wijle open. [gedaagde] verwijst naar foto’s en een conceptrapportage van Pronk Leidekkers B.V. van 26 april 2017 waaruit blijkt dat op onderzochte delen van het dak zand is opgehoopt, waardoor lekkages in het gehuurde ontstaan en het dak wordt aangetast. In het verlengde hiervan vordert [gedaagde] betaling van door hem betaalde facturen die zien op herstelwerkzaamheden aan het dak. Deze kosten moeten echter door Minkema worden gedragen. De subsidiaire vordering is ingesteld voor zover wordt geoordeeld dat het dak en/of de dakgoten als ‘dragende delen’ dienen te worden beschouwd. In dat geval is Minkema aansprakelijk voor de schade aan het dak en de dakgoten omdat zij niet aan haar schoonmaakverplichting heeft voldaan.
Minkema heeft verder onbevoegdelijk een afzuiginstallatie aangebracht. Dit is zonder schriftelijke toestemming van [gedaagde] niet toegestaan.
4.4.
Minkema betwist de tegenvordering. Bij de beoordeling zal zo nodig op de standpunten van Minkema worden ingegaan.
5
De beoordeling
de vordering
5.1.
Minkema vordert in de eerste plaats betaling van € 17.500,00, zijnde het bedrag dat door de opstalverzekeraar (tenminste) aan [gedaagde] is uitgekeerd wegens waterschade in het gehuurde. De uitkering is gedaan in het kader van schade die door Minkema is geleden en onderbouwd en die Minkema op zijn kosten heeft doen herstellen. Indien [gedaagde] dit bedrag niet doorbetaalt aan Minkema, wordt hij daardoor naar het oordeel van de kantonrechter verrijkt ten koste van Minkema. Voor deze verrijking ontbreekt een redelijke grond en deze is dan ook ongerechtvaardigd. Het standpunt van [gedaagde] dat een rechtsgrond voor betaling van dit bedrag aan Minkema ontbreekt, volgt de kantonrechter dan ook niet. In deze procedure staat bovendien vast dat [gedaagde] twee keer een toezegging heeft gedaan om de schade-uitkering aan Minkema door te betalen, namelijk ter gelegenheid van de mondelinge behandeling van de eerdere procedure bij de rechtbank en nogmaals bij het hof Amsterdam. Dat [gedaagde] dit heeft toegezegd, is in de onderhavige procedure erkend. Het hof heeft ten overvloede overwogen dat [gedaagde] geen deugdelijk argument heeft gegeven om de door hem gedane toezegging niet na te komen. Ook in deze procedure heeft [gedaagde] dit nagelaten. De kantonrechter is aldus van oordeel dat [gedaagde] zijn toezegging eenvoudigweg dient na te komen. De vordering van Minkema wordt daarom toegewezen. De daarover gevorderde handelsrente zal niet worden toegewezen, nu [gedaagde] terecht aanvoert dat de betaling van de geldsom niet berust op de nakoming van de primaire verplichting uit de huurovereenkomst. Wel zal de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW worden toegewezen en wel vanaf 22 februari 2013, nu tegen deze datum geen verweer is gevoerd.
5.2.
Ten aanzien van de kosten van de hefdeur heeft het hof Amsterdam overwogen dat [gedaagde] bij pleidooi heeft erkend dat betaling daarvan namens hem is toegezegd aan Minkema. Ook hiervoor geldt dat [gedaagde] zowel bij het hof als in onderhavige procedure geen deugdelijke reden heeft gegeven waarom hij niet is gehouden aan nakoming van deze toezegging. Ook als een grondslag zou ontbreken, zoals [gedaagde] betoogt, omdat de deur niet een dragend deel van het gehuurde is en daarom voor rekening van Minkema behoort te komen, is [gedaagde] gehouden zijn toezegging na te komen. Afspraak is afspraak. De handelsrente zal niet worden toegewezen, nu ook hier geldt dat de betaling van de geldsom niet berust op de nakoming van de primaire verplichting uit de huurovereenkomst. De kantonrechter zal de wettelijke rente toewijzen zoals verzocht vanaf 3 december 2012, nu tegen deze datum geen verweer is gevoerd.
5.3.
De gevorderde buitengerechtelijke incassokosten worden toegewezen. Minkema heeft voldoende gesteld dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. Het gevorderde bedrag komt bovendien overeen met het in het Besluit bepaalde tarief. De gevorderde rente over de buitengerechtelijke incassokosten is niet toewijsbaar, nu niet is gesteld of gebleken dat deze kosten daadwerkelijk zijn betaald.
5.4.
De proceskosten komen voor rekening van [gedaagde] , omdat hij ongelijk krijgt.
5.5.
Daarbij wordt [gedaagde] ook veroordeeld tot betaling van € 100,00 aan nasalaris voor zover daadwerkelijk nakosten door Minkema worden gemaakt. De nakosten worden overeenkomstig de richtlijnen van het Landelijk Overleg Voorzitters Civiele sectoren en Kantonsectoren begroot op een half salarispunt conform het gebruikelijke liquidatietarief voor proceskosten tot een maximum van € 100,00.
5.6.
De wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten is toewijsbaar met ingang van de vijftiende dag na betekening van het vonnis.
de tegenvordering
5.7.
[gedaagde] vordert betaling van een huurachterstand van € 2.268,75 inclusief BTW. De gevorderde huurachterstand ligt voor toewijzing gereed. Door Minkema is niet betwist dat tussen partijen is overeengekomen dat de huurprijs conform ‘voorstel 2’ van [gedaagde] jaarlijks wijzigt. Volgens dit voorstel bedraagt de maandelijkse huurprijs per 1 januari 2017
€ 15.578,75 inclusief BTW, terwijl Minkema € 15.125,00 inclusief BTW per maand, zijnde de huurprijs tot 1 januari 2017, is blijven betalen. Dit betekent dat dit deel van de tegenvordering voor toewijzing gereed ligt.
5.8.
Minkema heeft wel verweer gevoerd ten aanzien van de gevorderde contractuele boete. [gedaagde] maakt hierop aanspraak, omdat volgens hem de huur niet volledig en te laat is betaald. In deze zaak staat vast dat de huur per 1 januari 2017 niet volledig is betaald. Indien de huur niet volledig is betaald, wordt op basis van de toepasselijke voorwaarden van rechtswege een boete verbeurd. Minkema heeft echter als verweer aangevoerd dat het door hem betaalde bedrag in overeenstemming is met de door [gedaagde] verstuurde facturen. Naar het oordeel van de kantonrechter mocht Minkema inderdaad uitgaan van de juistheid van de door [gedaagde] opgestelde en verstuurde facturen. Minkema verbeurt onder deze omstandigheden geen boete wegens onvolledige betaling van vijf huurtermijnen. Wanneer de verhuurder immers zelf nalaat om de bedragen die hij bij zijn huurder in rekening brengt te controleren op juistheid, verbeurt de huurder geen boete aangezien de relevante bedingen in de algemene bepalingen niet zijn bedoeld om ook te gelden in een dergelijke situatie.
5.9.
Ten aanzien van het niet tijdig betalen van de huurtermijnen stelt de kantonrechter vast dat in artikel 4.10 van de huurovereenkomst uit 2009 staat dat voor of op de eerste van de maand de huur moet zijn voldaan. Minkema heeft de facturen die [gedaagde] aan haar verstuurde en op basis waarvan zij de huur betaalde als productie 9 en 10 overgelegd. De factuur van 30 januari 2017 vermeldt een betalingstermijn van 20 dagen na factuurdatum hetgeen betekent betaling voor 19 februari 2017. Uit het onder productie 11 overgelegde rekeningafschrift van Minkema blijkt dat de huur op 2 februari 2017 van zijn rekening is afgeschreven en derhalve voor 19 februari 2017 is voldaan. Deze huurtermijn is dan ook tijdig voldaan. Dat in de huurovereenkomst staat dat voor de eerste van de maand moet zijn betaald, maakt dit niet anders. Minkema mocht immers uitgaan van de door [gedaagde] verstrekte factuur.
De overige vier huurtermijnen zijn op de eerste van de maand van de rekening van Minkema afgeschreven en op de tweede van de maand op de rekening van [gedaagde] bijgeschreven, behoudens de huur over maart die gedeeltelijk pas op de derde van de maand is bijgeschreven op de rekening van [gedaagde] . De facturen die op deze huurtermijnen zien zijn derhalve wel te laat betaald, waardoor van rechtswege boetes zijn verbeurd. Minkema heeft echter aangevoerd dat zij ervan uitging dat zij tijdig betaalde, nu de huur van haar rekening zoals te doen gebruikelijk op de eerste van de maand werd afgeschreven via een automatische overboeking. De kantonrechter is van oordeel dat in de gegeven omstandigheden de redelijkheid en billijkheid in de weg staat aan een beroep door [gedaagde] op het boetebeding. Daartoe is het volgende van belang. [gedaagde] heeft Minkema niet eerder aangesproken op het feit dat de huur niet op de eerste van de maand maar op de tweede van de maand - één dag te laat - op zijn rekening werd bijgeschreven. Pas als tegenvordering in deze procedure vordert hij een contractuele boete en stelt daartoe dat de huur te laat is betaald. De functie van een boetebeding is de huurder aan te sporen om tijdig te betalen. Die functie kan het boetebeding alleen vervullen indien de huurder zich ervan bewust is dat hij een boete verbeurt bij niet tijdige betaling. Dat is het geval indien de verhuurder zo spoedig mogelijk nadat de boete verschuldigd is geworden een beroep doet op de betaling daarvan.  De huurder realiseert zich dan wat de gevolgen zijn van niet-tijdige betaling en wordt gestimuleerd zijn betalingsgedrag in die zin aan te passen dat hij de huurtermijnen wel tijdig gaat betalen. Door pas in deze procedure als tegenvordering een beroep te doen op het boetebeding heeft [gedaagde] deze waarschuwingsfunctie miskend en Minkema de mogelijkheid ontnomen om haar betalingsgedrag aan te passen, terwijl Minkema steeds heeft bedoeld tijdig te betalen. De gevorderde contractuele boete zal daarom worden afgewezen.
5.10.
De buitengerechtelijke incassokosten worden afgewezen, nu niet is gesteld of gebleken dat buitengerechtelijke werkzaamheden door [gedaagde] zijn verricht.
5.11.
De onder II gevorderde verklaring voor recht dat Minkema verantwoordelijk is voor alle kosten van 	onderhoud, herstel, vernieuwingen, inspecties en keuringen ter zake van onder andere het dak en de dakgoten van het gehuurde acht de kantonrechter in de eerste plaats een te vaag geformuleerde vordering, die bij toewijzing zal leiden tot uitlegproblemen. De term ‘onder andere’ kan in dit geval van alles betekenen met grote (financiële) gevolgen.  Bovendien is de vordering onvoldoende onderbouwd. Minkema heeft eind 2011 in reactie op het laatste concept van de huurovereenkomst al aangevoerd dat – onder meer - behoefte bestaat aan een definiëring van dragende delen. [gedaagde] heeft daar niet op gereageerd en zelfs in het kader van onderhavige vordering meer dan vijf jaar later nog onvoldoende onderbouwd wat onder dragende delen moet worden verstaan en waarom het dak daar niet onder valt. Verder staat vast dat in 2009 geen proces-verbaal van oplevering is gemaakt én, gelet op de afsprakenlijst van 26 mei 2009, dat bij oplevering sprake was van achterstallig onderhoud (productie 15 Minkema). Tussen partijen is dan ook nog in debat de vraag wie de kosten van achterstallig onderhoud, mogelijke constructiefouten en ander onderhoud aan het dak dient te dragen. Dit heeft het hof in haar arrest van januari 2017 ook vastgesteld. Ondanks het voorgaande heeft [gedaagde] nog immer geen aangepaste tekst van de huurovereenkomst aan Minkema doen toekomen noch in deze procedure stukken overgelegd op basis waarvan tot een uitleg van de overeenkomst op dit punt gekomen zou kunnen worden. Dat [gedaagde] ter zitting aanbiedt dit alsnog te doen, is te laat. Dit is immers ook in de eerdere procedure aan de orde geweest, zodat het op de weg van [gedaagde] lag deze stukken voorafgaand aan de zitting in het geding te brengen.
Verder acht de kantonrechter bij haar oordeel het volgende van belang. Een aantal jaren zijn de rekeningen ten aanzien van onderhoud aan het dak door [gedaagde] betaald, ook facturen die waren gericht aan Minkema. Daaruit kan de conclusie worden getrokken dat [gedaagde] kennelijk op dat moment ook vond dat dit voor zijn rekening kwam. Ook is voldoende gebleken dat sprake is van een gebrekkig dak. De conclusie van het rapport van Pronk Leidekkers B.V. van 26 april 2017 is
‘Het spreekt voor zich dat een dak, met deze dakhelling, zo dicht bij het strand, extreem hoog belast wordt door weer/wind en stuifzand. Alle toegepaste materialen op deze plaats zullen sneller slijten of eerder stukgaan als gebruikelijk.’
Ten slotte heeft [gedaagde] een opstalverzekering afgesloten en valt het dak onder de dekking van deze verzekering. Gelet op voornoemde omstandigheden kan niet worden geconcludeerd dat het onderhoud van het dak onder de verantwoordelijkheid van Minkema valt. De gevorderde verklaring voor recht zal daarom worden afgewezen.
5.12.
In het verlengde van deze vordering, vordert [gedaagde] betaling van verschillende door hem betaalde facturen. De facturen, gezamenlijk groot € 6.255,25, zien op herstelwerkzaamheden ten behoeve van het dak. [gedaagde] stelt zich op het standpunt dat deze kosten voor rekening van Minkema komen en vordert betaling van dat bedrag. Minkema betwist de verschuldigdheid hiervan. Gelet op hetgeen hiervoor onder 5.11 is overwogen wordt ook deze vordering afgewezen. De kantonrechter stelt ten overvloede vast dat Minkema terecht aanvoert dat twee facturen inmiddels zijn verjaard, nu niet is gebleken dat deze vorderingen zijn gestuit.
5.13.
Subsidiair onder II vordert [gedaagde] een verklaring voor recht dat Minkema aansprakelijk is voor de schade die is en zal ontstaan aan het dak en de dakgoten van het gehuurde doordat Minkema de contractuele onderhouds- dan wel schoonmaakverplichting niet nakomt. Ter zitting is aan partijen de vraag voorgelegd of [gedaagde] Minkema hierop eerder heeft aangesproken. Deze vraag is door Minkema ontkennend en door [gedaagde] bevestigend beantwoord. Volgens [gedaagde] is dit in 2012 in correspondentie tussen de gemachtigden en ook in de eerdere procedure aan de orde geweest. In deze procedure is echter niet gebleken dat [gedaagde] Minkema in gebreke heeft gesteld wegens het niet voldoen aan voornoemde verplichting. Het bewijsaanbod van [gedaagde] om deze stukken alsnog in het geding te brengen is tardief. [gedaagde] heeft geen goede verklaring gegeven waarom hij deze stukken niet eerder in het geding heeft gebracht en heeft pas ter zitting gesteld dat Minkema eerder is aangemaand aan de onderhouds- dan wel schoonmaakverplichting te voldoen. Voor zover al sprake is van achterstallig onderhoud, wat gemotiveerd wordt betwist, is Minkema daar rauwelijks bij conclusie van antwoord tevens eis in reconventie op aangesproken. Daarbij komt dat [gedaagde] de schade niet heeft onderbouwd. Nu niet is gesteld en gebleken dat [gedaagde] eerder schriftelijk heeft geklaagd en Minkema in gebreke heeft gesteld, zal dit deel van de vordering worden afgewezen.
5.14.
Gelet op het voorgaande wordt het onder III primair en subsidiair gevorderde eveneens afgewezen.
5.15.
[gedaagde] vordert verder, onder de voorwaarde dat dit niet reeds is gedaan, verwijdering van de door Minkema zonder toestemming aangebrachte afzuiginstallatie. De voorwaarde waaronder deze vordering is ingesteld, is in vervulling gegaan, zodat de kantonrechter toekomt aan behandeling van deze vordering. De huurovereenkomst uit 2009 vermeldt in artikel 11.1 dat de afwezigheid van een afzuiginstallatie niet valt aan te merken als een gebrek. Dat artikel vermeldt verder dat Minkema mogelijke voorzieningen of wijzigingen ten aanzien daarvan zo nodig zelf, na overleg met verhuurder, op zijn eigen kosten dient aan te brengen. Op grond van artikel 15.3 van de algemene bepalingen en ook op grond van artikel 7:215 lid 1 BW heeft Minkema toestemming nodig voor een aanpassing in het gehuurde als onderhavige. Minkema betwist niet dat hij geen toestemming had van [gedaagde] voor het aanbrengen van de afzuiginstallatie. Wel onderbouwt Minkema gemotiveerd dat [gedaagde] al sinds 2012 weet dat zij daar een afzuiginstallatie heeft geplaatst en dat [gedaagde] nimmer heeft geklaagd. De kantonrechter begrijpt het verweer van Minkema aldus dat zij zich beroept op rechtsverwerking en overweegt als volgt.
5.16.
Volgens vaste rechtspraak is voor een geslaagd beroep op rechtsverwerking enkel tijdsverloop of enkel stilzitten onvoldoende. Vereist is de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij de wederpartij het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de gerechtigde zijn aanspraak niet (meer) geldend zou maken, hetzij de wederpartij in zijn positie onredelijk zou worden benadeeld in geval de gerechtigde zijn aanspraak alsnog geldend zou maken. Als onbetwist staat vast dat [gedaagde] van meet af aan wist dat door Minkema de installatie was geplaatst, deze heeft gezien en dat [gedaagde] hiertegen nimmer heeft geprotesteerd. Ook in de eerdere, door [gedaagde] ingestelde procedure bij de rechtbank en het hoger beroep bij het hof Amsterdam is dit geen geschilpunt geweest. Pas vijf jaar na de plaatsing van de installatie – waarbij niet is weersproken dat een horecalocatie op grond van het bouwbesluit dient te zijn voorzien van mechanische ventilatie, terwijl deze blijkens het bepaalde in artikel 11.1 van de huurovereenkomst 2009 ontbrak – en nadat Minkema deze procedure aanhangig heeft gemaakt, klaagt [gedaagde] voor het eerst over de afzuiginstallatie en vordert hij verwijdering daarvan. Nog daargelaten het feit dat bij toewijzing van de vordering het door Minkema geëxploiteerde restaurant niet meer aan het bouwbesluit zou voldoen, hetgeen een onredelijke benadeling van de positie van Minkema met zich brengt en ook niet in het belang van de verhuurder is, heeft onder deze omstandigheden [gedaagde] naar het oordeel van de kantonrechter bovendien zijn eventuele rechten verwerkt, zodat deze vordering zal worden afgewezen.
5.17.
De proceskosten komen voor rekening van [gedaagde] , omdat hij grotendeels ongelijk krijgt Weliswaar wordt de gevorderde huurachterstand toegewezen, maar dit is een klein onderdeel van het gevorderde en bovendien is (ook) deze tegenvordering, gelet op de omstandigheden waaronder de huurachterstand is ontstaan en bij gebreke van een eerdere sommatie, rauwelijks ingesteld.
5.18.
Daarbij worden zowel Minkema als [gedaagde] veroordeeld tot betaling van nasalaris voor zover daadwerkelijk nakosten door respectievelijk [gedaagde] en/of Minkema worden gemaakt. De nakosten worden overeenkomstig de richtlijnen van het Landelijk Overleg Voorzitters Civiele sectoren en Kantonsectoren begroot op een half salarispunt conform het gebruikelijke liquidatietarief voor proceskosten tot een maximum van € 100,00.
5.19.
De wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten is toewijsbaar met ingang van de vijftiende dag na betekening van het vonnis.
6
De beslissing
De kantonrechter:
de vordering
6.1.
veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan Minkema van € 20.126,72, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 17.500,00 vanaf 22 februari 2013 en over € 1.660,12 vanaf
3 december 2012 tot aan de dag van de gehele betaling;
6.2.
veroordeelt [gedaagde] tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van Minkema tot en met vandaag vaststelt op:
dagvaarding	€	83,51
griffierecht	€	939,00
salaris gemachtigde	€	800,00	,
te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na betekening van het vonnis tot de dag van algehele voldoening;
6.3.
veroordeelt [gedaagde] tot betaling van € 100,00 aan nakosten, voor zover daadwerkelijk nakosten door Minkema worden gemaakt, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na betekening van het vonnis tot de dag van algehele voldoening;
de tegenvordering
6.4.
veroordeelt Minkema tot betaling aan [gedaagde] van € 2.268,75;
6.5.
veroordeelt [gedaagde] tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van Minkema tot en met vandaag vaststelt op € 800,00 aan salaris van de gemachtigde van Minkema, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na betekening van het vonnis tot de dag van algehele voldoening;
6.6.
veroordeelt [gedaagde] tot betaling van € 50,00 aan nakosten, voor zover daadwerkelijk nakosten door Minkema worden gemaakt, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na betekening van het vonnis tot de dag van algehele voldoening;
6.7.
veroordeelt Minkema tot betaling van € 75,00 aan nakosten, voor zover daadwerkelijk nakosten door [gedaagde] worden gemaakt, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na betekening van het vonnis tot de dag van algehele voldoening;
6.8.
verklaart dit vonnis, zowel ten aanzien van de veroordeling van Minkema als van [gedaagde] , uitvoerbaar bij voorraad;
6.9.
wijst de tegenvordering van [gedaagde] voor het overige af.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.E. Merkus en op bovengenoemde datum in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.
De griffier		De kantonrechter