ECLI:NL:RBGEL:2017:3287
Rechtbank GEL — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
Vonnis in gevoegde zaken van 14 juni 2017
in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/05/226545 / HA ZA 12-129 van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres in conventie]
gevestigd te [woonplaats] , gemeente [woonplaats] ,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat [NAAM]. R.M. Rijpstra te Arnhem,
tegen
1. de vennootschap onder firma
[gedaagde 1 in conventie]
gevestigd te [woonplaats] ,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde 2 in conventie]
,
gevestigd te [woonplaats] ,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde 3 in conventie]
gevestigd te [woonplaats] ,
gedaagden in conventie,
eiseressen in reconventie,
advocaat [NAAM]. J. Schutrups te Enschede,
en in de zaak met zaaknummer / rolnummer C/05/243416 / HA ZA 13-335 van
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE ALMELO
,
zetelend te Almelo,
eiseres,
advocaat [NAAM]. J. Schutrups te Enschede,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde 4]
gevestigd te [woonplaats] ,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. F.R.A. Schaaf te 's-Gravenhage.
Partijen zullen hierna [eiseres in conventie] , [gedaagden in conventie] , de Gemeente en [gedaagde 4] genoemd worden.
1
De procedure in de zaak 12-129
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 13 juli 2016
de akte aanvullende producties ten behoeve van getuigenverhoor van 10 november 2016 van [eiseres in conventie]
het proces-verbaal van getuigenverhoor van 10 november 2016
het proces-verbaal van voortzetting van getuigenverhoor van 9 februari 2017
de conclusies na enquête van [eiseres in conventie] en van [gedaagden in conventie] van 5 april 2017.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De procedure in de zaak 13-335
2.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 13 juli 2016 en de nieuwe vonnisbepaling.
3
In beide zaken
3.1.
Een van de rechters van het tussenvonnis van 13 juli 2016 wordt vervangen in verband met zijn overstap naar het gerechtshof. Vooraankondiging van deze rechterswisseling en/of een nieuwe mondelinge behandeling zijn niet nodig omdat, met uitzondering van na te melden bewijskwestie, geen beslissingen zijn blijven liggen op de geschilpunten die op de laatste comparitie aan de orde zijn gekomen.
4
De verdere beoordeling in de zaak 12-129 van [eiseres in conventie] tegen [gedaagden in conventie]
in conventie en in reconventie
4.1.
De rechtbank verwijst naar het tussenvonnis van 13 juli 2016 en volhardt daarbij. Bij dat vonnis heeft de rechtbank [eiseres in conventie] opgedragen om te bewijzen dat zij medio juli 2009 met de Gemeente is overeengekomen dat, indien achteraf zou komen vast te staan dat de door haar vervaardigde knooppuntverbindingen voldeden, haar werkzaamheden om die knooppuntenverbindingen aan te passen aan de eisen van [B] , [gedaagden in conventie] en de Gemeente, als meerwerk zouden worden vergoed, alsmede dat [gedaagden in conventie] aan deze afspraak was gebonden en dat [gedaagden in conventie] die meerwerkvergoeding aan haar dient te betalen.
4.2.
Ter voldoening aan deze bewijsopdracht heeft [eiseres in conventie] nieuwe producties in het geding gebracht en drie getuigen laten horen.
De nieuwe producties betreffen afschriften van (i) pagina’s uit de agenda van haar directeur [meneer Q] (verder: [meneer Q] ) met betrekking tot de dagen 27 april 2010 en 17 juni 2010, (ii) een e-mail de heer [W] van [gedaagden in conventie] aan [meneer Q] van [eiseres in conventie] van 16 september 2009, (iii-iv) een brief en een gelijkluidende e-mail van [meneer Q] aan de heer [E] (verder: [E] ) van de Gemeente van 28 april 2010 en nader
e-mailverkeer tussen beiden van 29 april, 4 mei en 11 en 14 juni 2010, (v) een e-mail van [W] van [gedaagden in conventie] aan [meneer Q] van [eiseres in conventie] met CC aan onder anderen [E] van 23 juni 2010 en (vi) een WOB-besluit van de Gemeente van 11 oktober 2016 met als bijlagen een besprekingsverslag van 17 juni 2010 en een notitie van [E] van 23 april 2010.
De gehoorde getuigen zijn de genoemde directeur van [eiseres in conventie] , [meneer Q] , en de (voormalige) gemeenteambtenaren [E] , bouwkundige belast met de projectleiding, en de heer [R] (verder: [R] ), manager vastgoed.
4.3.
[meneer Q] heeft als getuige verklaard dat hij in de zomer van 2009 op het gemeentehuis heeft gesproken met [R] van de Gemeente in aanwezigheid van [E] en dat hij toen met [R] heeft afgesproken dat het onderhanden meerwerk aan, onder meer, de spanten, bestaande uit het verzwaren van de knooppuntverbindingen, aan [eiseres in conventie] vergoed zou worden en als meerwerk betaald zou worden indien achteraf zou komen vast te staan dat [eiseres in conventie] geen fouten had gemaakt. Daarbij zou zijn afgesproken dat dat meerwerk betaald zou worden door [gedaagden in conventie] en dat, als [gedaagden in conventie] dat niet zou doen, de Gemeente dat zelf rechtstreeks aan [eiseres in conventie] zou betalen. [meneer Q] verklaart dat de overgelegde e-mail van 16 september 2009 van [W] over deze werkzaamheden gaat en dat hij deze e-mail beschouwde als de opdracht van [gedaagden in conventie] tot het uitvoeren van dit meerwerk.
4.4.
[meneer Q] bevestigt dus min of meer wat [eiseres in conventie] moest bewijzen. [meneer Q] is echter als directeur van [eiseres in conventie] een partijgetuige als bedoeld in artikel 164 lid 1 Rv. Op grond van het tweede lid van dit wetsartikel kan zijn getuigenverklaring alleen bewijs in het voordeel van [eiseres in conventie] opleveren, indien daarnaast aanvullend bewijs voorhanden is dat zo sterk is en zo essentiële punten betreft dat dit de partijgetuigenverklaring voldoende geloofwaardig maakt.
Dit betekent dat aan de verklaring van [meneer Q] voorbij moet worden gegaan als dat ondersteunend bewijs ontbreekt of niet erg sterk is en/of niet voldoende essentiële punten bestrijkt. Dat is hier het geval.
4.5.
[R] van de Gemeente heeft immers als getuige verklaard dat hij zich niet kan herinneren dat hij medio juli 2009 een gesprek heeft gehad met [meneer Q] waarin hij namens de Gemeente zou hebben toegezegd dat de werkzaamheden van [eiseres in conventie] om de knooppuntverbindingen aan te passen aan de eisen van [B] , [gedaagden in conventie] en de Gemeente vergoed zouden worden als meerwerk indien achteraf zou komen vast te staan dat de door [eiseres in conventie] vervaardigde knoppuntverbindingen eigenlijk wel voldeden. [R] verklaarde te zijn aangesteld voor de proceskant en dat hij van daaruit moest zorgen dat er mensen waren die verstand hadden van de inhoud (de technische kant) en de financiën en dat hij zich zelf nooit rechtstreeks met de financiën heeft bemoeid. [R] voegt toe dat, als zou zijn toegezegd wat [meneer Q] beweert, het voor de hand zou liggen dat dat zo zou zijn vastgelegd in een memo en dat hij een dergelijk memo niet heeft gezien. [R] kan zich ook niet herinneren dat een dergelijke afspraak op enig ander tijdstip is gemaakt. [R] verklaart dat hij bij zoiets, als waarom het volgens [meneer Q] gaat, ook nooit zomaar een beslissing zou hebben genomen, maar het altijd eerst zou hebben laten uitzoeken.
Verder verklaart [R] dat hij wel eens gesprekken heeft gevoerd met [meneer Q] , maar dat was volgens hem in 2010 en in het kader van de mediation onder leiding van [T.] , terwijl daarvan altijd verslagen zijn gemaakt.
4.6.
[E] verklaart als getuige dat ook hij zich niet kan herinneren dat er een gesprek is geweest met [meneer Q] waarin van de zijde van de Gemeente zou zijn gezegd dat de Gemeente zou instaan voor de kosten aan de knooppuntverbindingen als achteraf zou blijken dat de knooppuntverbindingen van [eiseres in conventie] deugdelijk waren. [E] verklaart dat er wel een gesprek over de problemen is geweest op 17 juni 2010, maar dat hij zich niet kan herinneren dat hij aanwezig is geweest bij een bespreking over die problemen tussen [meneer Q] en [R] in 2009. [E] voegt toe dat [R] in die fase nog niet direct betrokken werd bij het project.
Verder verklaart [E] dat hij zelf zich er steeds verre van heeft gehouden om een uitspraak te doen over de twee hoofdproblemen en dat waren de opleggingen en de spanten.
4.7.
Voorts overweegt de rechtbank dat de mail van 16 september 2009 van directeur [W] van [gedaagden in conventie] aan [eiseres in conventie] , waarnaar [meneer Q] als getuige verwijst, in redelijkheid niet kan worden aangemerkt als een opdrachtbevestiging voor het tegen betaling uitvoeren van meerwerk. De heer [W] schrijft: ‘
zoals door u aangegeven weigert u zonder schriftelijke opdracht, de herstelwerkzaamheden uit te voeren aan de staalconstructie van bovengenoemd werk. Omdat dit de voortgang van alle werkzaamheden belemmerd geven wij bij deze (onder protest) schriftelijk opdracht om tot herstel over te gaan
’. Hierin kan in redelijkheid niet meer worden gelezen dan dat [gedaagden in conventie] [eiseres in conventie] opdracht geeft om herstelwerkzaamheden uit te voeren en hierin valt niet te lezen dat [gedaagden in conventie] voorwaardelijk of onvoorwaardelijk toezegt dat zij die werkzaamheden als meerwerk zal vergoeden.
4.8.
Verder valt, anders dan [eiseres in conventie] in haar conclusie na enquête betoogt, geen sterk ondersteunend bewijs te ontlenen aan de eigen brief/mail van [meneer Q] aan [E] van 28 april 2010. [eiseres in conventie] stelt dat hierin wordt gerefereerd aan de medio augustus 2009 gemaakte afspraken, maar die maand en dat jaar worden helemaal niet genoemd in deze brief/mail. Er wordt slechts verwezen naar een gesprek op dinsdag 27 april 2010, daags vóór de brief/mail, en ook naar een mededeling ‘vorige week’, dus een week vóór die brief/mail. [eiseres in conventie] moest een concrete betalingstoezegging van medio juli 2009 bewijzen, dit wil zeggen tijdens of vóór de extra werkzaamheden, en er wordt in die brief/mail van [meneer Q] van april 2010, dus ná de werkzaamheden, alleen maar vaag verwezen naar ‘besproken zaken’ en ‘gemaakte afspraken’. Er wordt niet duidelijk bevestigd wat zou zijn besproken en afgesproken en ook niet wanneer dat zou zijn gebeurd. [meneer Q] schrijft dan wel aan [E] : ‘
Zoals ook vorige week door u is bevestigd dat wanneer dit uit de wijzigingen van berekeningen van [B] blijkt dat er aanpassingen gedaan moesten worden dit niet voor rekening van [eiseres in conventie] kan zijn
’, maar hierbij moet, voor zover [meneer Q] hiermee bedoelt dat [E] bevestigd zou hebben dat sprake was van declarabel meerwerk, worden vastgesteld dat [E] dat geenszins bevestigt. [E] antwoordt in zijn mail van 29 april 2010 dat hij het met zijn directie zal bespreken en [E] heeft als getuige verklaard dat hij zelf nooit een dergelijke uitspraak met betrekking tot de spanten heeft gedaan.
4.9.
Omdat een afspraak in 2009 bewezen moet worden, kunnen ook de agenda-pagina’s van 27 april 2010 en 17 juni 2010 niets bijdragen, terwijl ook het verdere berichtenverkeer in de periode van 29 april 2010 tot en met 23 juni 2010 geen enkel bewijs oplevert. In geen van deze berichten wordt verwezen naar een afspraak tussen [eiseres in conventie] en de Gemeente van medio juli 2009. [E] schrijft (geel gemarkeerd door de advocaat [NAAM][eiseres in conventie] ) in zijn mail van 11 juni 2010 weliswaar ‘
Als blijkt dat wij als opdrachtgever in de oorzaak een rol spelen zullen wij daarvoor staan
’, maar dit ging blijkens de context over extra consoles en niet over verzwaring van de knooppuntverbindingen.
4.10.
De slotsom is dat [eiseres in conventie] niet is geslaagd in het bewijs dat zij moest leveren.
in conventie voorts
4.11.
In lijn met de tussenbeslissingen in de rechtsoverwegingen (rov’s) van het vonnis van 13 juli 2016 leidt het vorenstaande tot de eindbeslissing dat [eiseres in conventie] geen aanspraak heeft op vergoeding van haar herstel- c.q. extra werkzaamheden ten aanzien van de vakwerkspanten (rov 5.25), evenmin als zij een dergelijke aanspraak heeft ten aanzien van de opleggingen (rov 5.8), de overstek (rov 5.44), de buiten de fundering geplaatste kolom (rov 5.48) en het stabiliteitsverband (rov 5.52).
4.12.
In rov 6.2 van het tussenvonnis van 13 juli 2016 heeft de rechtbank, onder verwijzing naar rov 4.4 van het tussenvonnis van 13 november 2013, [eiseres in conventie] en [gedaagden in conventie] nog uitgenodigd om zich uit te laten over een paar ondergeschikte posten, die mogelijk wel als meerwerk kunnen worden aangemerkt, maar geen verband lijken te houden met de opleggingen, de knooppuntverbindingen, de overstek, de buiten fundering geplaatste kolom en het stabiliteitsverband. De processuele stand van zaken was dat [eiseres in conventie] in de dagvaarding betaling van deze posten als meerwerk heeft gevorderd en dat [gedaagden in conventie] bij antwoord gemotiveerd heeft betwist dat dit voor vergoeding in aanmerking komend meerwerk was. Volgens [gedaagden in conventie] zat dit inbegrepen in de hoofopdracht. [eiseres in conventie] is ondanks de uitnodiging van de rechtbank niet meer ingegaan op deze posten en hiermee beschouwt de rechtbank de vordering van [eiseres in conventie] op deze onderdelen als onvoldoende onderbouwd.
4.13.
Het een en ander brengt mee dat de rechtbank de hoofdvorderingen en de daarmee samenhangende bijkomende vorderingen van [eiseres in conventie] zal afwijzen. [eiseres in conventie] wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten van het hoofdgeding in conventie, waarbij de rechtbank aantekent dat over de kosten van het bevoegdheids- en exhibitie-incident reeds is beslist in het vonnis van 20 juni 2012.
4.14.
Het deskundigenonderzoek had betrekking op alle zaken, dit wil zeggen zowel de conventie en de reconventie tussen [eiseres in conventie] en [gedaagden in conventie] alsook de zaak tussen de Gemeente en [gedaagde 4] . De kosten daarvan zijn in de gecorrigeerde begrotingsbeschikking van 27 augustus 2015 gesteld op € 30.250,02 inclusief btw. [gedaagden in conventie] heeft hierin voor 1/3de bijgedragen met een voorschot van € 10.083,34. De rechtbank zal dit laatste bedrag voor de helft toerekenen aan de conventie.
4.15.
De kosten van [gedaagden in conventie] worden begroot op:
griffierecht			€ 	 3.621,00
deskundigenbericht			 5.041,67
salaris advocaat
7.815,00
(5,5 punten à € 1.421,00)
totaal				€	16.477,67
in reconventie voorts
4.16.
In reconventie heeft het falen in het bewijs tot gevolg dat, in lijn met rov 6.2 van het vonnis van 13 juli 2016, [eiseres in conventie] zal worden veroordeeld tot vergoeding aan [gedaagden in conventie] van de nader bij staat op te maken schade van [gedaagden in conventie] zelf en die van de Gemeente, met uitzondering van de in het derde lid van artikel 13 van de Metaalunievoorwaarden 2008 uitgesloten bedrijfsschade, in het bijzonder stagnatieschade, gederfde winst en opzichtschade (zie rov’s 4.42 en 4.43 van het tussenvonnis van 13 november 2013). Het betreft de volgende schadecomponenten en verhoudingen:
- ten aanzien van de opleggingen 100% van de schade van [gedaagden in conventie] en 50% van de schade van de Gemeente (zie rov’s 5.8 en 5.9 van het vonnis van 13 juli 2016);
- ten aanzien van de knooppuntverbindingen 100% van de schade van [gedaagden in conventie] en 100% van de schade van de Gemeente (zie rov 5.25 van dat vonnis);
- ten aanzien van de overstek 50% van de schade van [gedaagden in conventie] en 50% van de schade van de Gemeente (zie rov 5.44);
- ten aanzien van de buiten de fundering geplaatste kolom 100% van de schade van [gedaagden in conventie] en 50% van de schade van de Gemeente (zie rov 5.48); en
- ten aanzien van het stabiliteitsverband 100% van de schade van [gedaagden in conventie] en 100% van de schade van de Gemeente (zie rov 5.52).
4.17.
[gedaagden in conventie] vordert vergoeding van de wettelijke handelsrente over de schadebedragen vanaf 19 juni 2009. [eiseres in conventie] heeft deze nevenvordering bestreden en de rechtbank overweegt dat [gedaagden in conventie] niet duidelijk heeft gemaakt waarop die ingangsdatum is gebaseerd. Dit geldt ook voor de grondslag voor de gevorderde handelsrente van artikel 6:119a BW. Het gaat hier niet om de vertraging in de voldoening van een geldsom uit hoofde van een handelsovereenkomst, maar om verbintenissen tot schadevergoeding en bij de schade van de Gemeente gaat het niet eens om een verplichting die voortvloeit uit een overeenkomst, maar om een verbintenis tot schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad. De rechtbank zal slechts de wettelijke rente van artikel 6:119 BW toewijzen en zulks, conform de subsidiaire eis, vanaf de indiening van de eis in reconventie op 12 september 2012.
4.18.
In de te volgen schadestaatprocedure kan aan de orde worden gesteld in welk opzicht en in welke mate de schade van de Gemeente is verminderd door vergoeding daarvan door [gedaagde 4] .
4.19.
De rechtbank zal [eiseres in conventie] als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten, waaronder die van het vrijwaringsincident, waarin nog niet over de kosten is beslist. De kosten aan de zijde van [gedaagden in conventie] worden begroot op:
deskundigenbericht		€	 5.041,67
salaris advocaat
4.618,00 (6
,5 punten à 1/2 x € 1.421,00)
totaal				€	 9.659,67
5
De verdere beoordeling in de zaak 13-335 tussen de Gemeente en [gedaagde 4]
5.1.
In deze zaak heeft de rechtbank in de voorgaande tussenvonnissen reeds op alle geschilpunten beslist, behoudens de proceskosten. De rechtbank zal het een en ander nu vastleggen in een dictum.
5.2.
De rechtbank zal [gedaagde 4] veroordelen tot betaling van een schadevergoeding aan de Gemeente van, op grond van artikel 15 lid 1 DNR 2005, maximaal het bedrag van € 506.323,00, te vermeerderen met btw en met de nader door [gedaagde 4] gedeclareerde meerkosten, welke schadevergoeding moet worden opgemaakt bij staat en ziet op de volledige schade inzake de opleggingen (zie rov 5.10 van het vonnis van 13 juli 2016), de knooppuntverbindingen (rov 5.31), de overstek (rov 5.45) en de buiten de fundering geplaatste kolom (rov 5.48). Voor de schade inzake het stabiliteitsverband is [gedaagde 4] niet aansprakelijk (rov 5.52).
5.3.
Op grond van de verder niet bestreden nevenvorderingen dient het bedrag van de schade vermeerderd te worden met de wettelijke rente daarover vanaf 23 november 2012 tot aan de dag van de voldoening en tevens met een bedrag van € 6.775,00 voor buitengerechtelijke incassokosten.
5.4.
In de te volgen schadestaatprocedure kan aan de orde worden gesteld in welk opzicht en in welke mate de schade van de Gemeente is verminderd door vergoeding daarvan door [eiseres in conventie] via [gedaagden in conventie] .
5.5.
[gedaagde 4] wordt als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten. In de kosten van het voegingsincident bij de rechtbank Midden-Nederland is reeds voorzien. De kosten van de hoofdzaak worden aan de zijde van de Gemeente begroot op:
griffierecht			€	3.621,00
exploten dagvaarding en oproeping		   150,13
deskundigenbericht		             10.083,34
salaris advocaat
6.394,50
(4,5 punten à € 1.421,00)
totaal 			              €            20.261,64
6
De beslissing in de zaak 12-129 van [eiseres in conventie] tegen [gedaagden in conventie]
De rechtbank:
in conventie
6.1.
wijst de vorderingen af;
6.2.
veroordeelt [eiseres in conventie] in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van [gedaagden in conventie] gesteld op € 16.477,67;
6.3.
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
in reconventie
6.4.
veroordeelt [eiseres in conventie] tot betaling van een nader bij staat op te maken bedrag aan [gedaagden in conventie] tot vergoeding van:
- 100% van de schade van [gedaagden in conventie] en 50% van de schade van de Gemeente ten aanzien van de opleggingen;
- 100% van de schade van zowel [gedaagden in conventie] als de Gemeente ten aanzien van de knooppuntverbindingen;
- 50% van de schade van zowel [gedaagden in conventie] als de Gemeente ten aanzien van de overstek;
- 100% van de schade van [gedaagden in conventie] en 50% van de schade van de Gemeente  ten aanzien van de buiten de fundering geplaatste kolom; en
- 100% van de schade van zowel [gedaagden in conventie] als de Gemeente ten aanzien van het stabiliteitsverband,
alles met uitzondering van de in het derde lid van artikel 13 van de Metaalunievoorwaarden 2008 uitgesloten schadecomponenten en voor zover niet reeds aan de Gemeente vergoed door [gedaagde 4] ,
en vermeerderd met de wettelijke rente over het op te maken bedrag vanaf 12 september 2012 tot aan de dag van algehele voldoening;
6.5.
veroordeelt [eiseres in conventie] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [gedaagden in conventie] gesteld op € 9.659,67;
6.6.
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
6.7.
wijst af het meer of anders gevorderde;
7
De beslissing in de zaak 13-335 tussen de Gemeente en [gedaagde 4]
De rechtbank
7.1.
veroordeelt [gedaagde 4] tot betaling van een nader bij staat op te maken  schadevergoeding aan de Gemeente van maximaal € 506.323,00, te vermeerderen met btw en met de nader door [gedaagde 4] gedeclareerde meerkosten, inzake de niet reeds door [eiseres in conventie] vergoede schade van de Gemeente ten aanzien van de opleggingen, de knooppuntverbindingen, de overstek en de buiten de fundering geplaatste kolom, te vermeerderen met de wettelijke rente over het op te maken bedrag van de schadeomvang vanaf 23 november 2012 en met een bedrag van € 6.775,00 voor buitengerechtelijke incassokosten;
7.2.
veroordeelt [gedaagde 4] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de Gemeente gesteld op € 20.261,64;
7.3.
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
7.4.
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. N.W. Huijgen, mr. D.M.I. de Waele en mr. T.P.E.E. van Groeningen en in het openbaar uitgesproken op 14 juni 2017.
Coll NH