ECLI:NL:GHAMS:2017:3586
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


beslissing
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht
zaaknummer	: 200.209.195/01 NOT
nummer eerste aanleg	: C/05/298235/KL RK 16/13
beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 5 september 2017
inzake
mr. [naam] ,
notaris te [plaats] ,
appellant,
gemachtigde: mr. M.A. Jansen, advocaat [NAAM],
tegen
Bureau Financieel Toezicht,
gevestigd te Utrecht,
geïntimeerde,
gemachtigde: mr. A.T.A. Tilleman.
1
Het geding in hoger beroep
1.1.
Appellant (hierna: de notaris) heeft op 13 februari 2017 een beroepschrift - met bijlage - bij het hof ingediend tegen de beslissing van de kamer voor het notariaat in het ressort Arnhem-Leeuwarden (hierna: de kamer) van 17 januari 2017 (ECLI:NL:TNORARL:2017:20). De kamer heeft in de bestreden beslissing de klacht van geïntimeerde (hierna: het BFT) gegrond verklaard en de notaris de maatregel van schorsing in de uitoefening van zijn ambt voor de duur van twee weken opgelegd.
1.2.
Het hof heeft op 27 februari 2017 van de notaris een aanvullend beroepschrift - met bijlagen - ontvangen.
1.3.
Het BFT heeft op 24 maart 2017 een verweerschrift - met bijlage - bij het hof ingediend.
1.4.
Op 18 mei 2017 heeft het hof van de notaris een brief van diezelfde datum met bijlagen ontvangen. Daartoe door het hof in de gelegenheid gesteld, heeft het BFT bij brief van 8 juni 2017 daarop een reactie ingediend.
1.5.
De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 22 juni 2017. De notaris, vergezeld van zijn gemachtigde, en de gemachtigde van het BFT zijn verschenen en hebben het woord gevoerd; beide gemachtigden aan de hand van een aan het hof overgelegde pleitnota.
2
Stukken van het geding
Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.
3
Feiten
3.1.
Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.
3.2.
Kort gezegd gaat het in deze zaak om het volgende.
3.2.1.
Het notariskantoor [naam] heeft kantoren in [plaats X] en [plaats Y] . De notaris heeft zijn vestigingsplaats te [plaats Y] . Zijn zus, mr. [naam] (hierna: de zus van de notaris), is ook notaris en heeft haar vestigingsplaats te [plaats X] . Er is sprake van een gezamenlijke kantooradministratie en -organisatie.
3.2.2.
In 2013 heeft de notarisklerk verbonden aan het kantoor te [plaats Y] (hierna: de notarisklerk) contacten onderhouden met vertegenwoordigers van [naam] (hierna: de BV). De BV is op 26 april 2013 opgericht en presenteerde zich op de website [naam] als een adviesbureau voor minder loonbeslag.
3.2.3.
Op 2 december 2013 heeft de notarisklerk het volgende bericht van de BV ontvangen:
“Hierbij de gegevens voor de eerste akte:
Schuldbekentenis € 75.000 Geen onderpand. Beste man heeft elders 60.000 schuld en wij gaan garant staan voor deze terugbetaling richting derden. (..) Particulier. Ik zal je z.s.m. paspoort scannen en mailen. Heb je nog meer gegevens nodig?”
Nadien heeft de BV opdracht gegeven voor het opstellen van akten voor vergelijkbare overeenkomsten met andere particulieren ten laste van wie loonbeslag was gelegd.
3.2.4.
De eerste akte, verleden op 29 januari 2014, is door de notarisklerk voorbereid in overleg met een kandidaat-notaris werkzaam bij het notariskantoor. Voor de akte was aanvankelijk een geldleningsovereenkomst opgesteld, maar op verzoek van de BV is deze gewijzigd in een vaststellingsovereenkomst. Deze vaststellingsovereenkomst heeft model gestaan voor alle daarop volgende akten.
3.2.5.
In die akten werd een vaststellingsovereenkomst opgenomen waarbij een derde, partij bij die akte, verklaarde aan de BV een bedrag schuldig te zijn. Tevoren had de BV voor dat bedrag een factuur opgemaakt. Op de factuur stond het totaalbedrag vermeld onder de beschrijving ‘conform afspraak i.v.m. betalingsgarantie’. Het bedrag op de factuur was niet nader uitgesplitst. De factuur werd aan de vaststellingsovereenkomst gehecht.
3.2.6.
De notaris heeft op 13 februari 2014 een grosse van de hierboven onder 3.2.4. genoemde akte van 29 januari 2014 afgegeven.
3.2.7.
Binnen twee maanden nadien zijn er veertien akten met een dergelijke vaststellingsovereenkomst in het protocol van de notaris en van de zus van de notaris gepasseerd. De wederpartij/schuldenaar was altijd aanwezig bij het passeren. De BV had een volmacht afgegeven aan het notariskantoor. In nagenoeg alle gevallen was er tijdens het passeren van de akten een accountmanager van de BV aanwezig.
3.2.8.
Drie van deze akten zijn gepasseerd door kandidaat-notarissen als waarnemers van de zus van de notaris. Twee kandidaat-notarissen hebben als waarnemers van de notaris tien van deze akten gepasseerd.
3.2.9.
Op 28 maart 2014 heeft de notaris de laatste (veertiende) akte verleden en daarvan een grosse afgegeven. De wederpartij van de BV kon toen geen duidelijkheid verstrekken over de hoogte van de vordering. Naar aanleiding hiervan heeft de notaris op 3 april 2014 besloten dat geen akten met dergelijke vaststellingsovereenkomsten voor de BV meer zouden worden gepasseerd.
3.2.10.
In april 2014 heeft een gerechtsdeurwaarder op de voet van artikel 438 lid 4 Wetboek van burgerlijke rechtsvordering in een zogeheten deurwaarderskortgeding aan de voorzieningenrechter te Amsterdam voorgelegd of hij, nadat hij op basis van een akte met een dergelijke vaststellingsovereenkomst van 10 maart 2014 executoriaal loonbeslag had gelegd ten laste van de schuldenaar onder diens werkgever, tot verdeling van de netto-opbrengst van het loonbeslag tussen de BV en de eerste beslaglegger moest overgaan.
Volgens de gerechtsdeurwaarder had het er alle schijn van dat niet werkelijk sprake was van een opeisbare vordering van de BV op de schuldenaar, maar dat van een (schijn)constructie om via de werking van artikel 3:277 Burgerlijk Wetboek een deel van de inhoudingen ingevolge het beslag terug te sluizen naar de schuldenaar, waarbij de BV een niet onaanzienlijke maandelijkse fee incasseerde.
3.2.11.
Bij uitspraak van 2 mei 2014 (ECLI:NL:RBAMS:2014:2409) heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat de gerechtsdeurwaarder verplicht was zijn ministerie aan de BV als beslaglegger te weigeren en wel zo dat hij er niet toe over zou gaan de BV te laten meedelen in de netto-opbrengst van het ten laste van de schuldenaar gelegde loonbeslag.
De voorzieningenrechter achtte - kort samengevat - de gekozen constructie tussen de tweede beslaglegger en beslagene niet toelaatbaar, enerzijds omdat de notariële akte op grond waarvan beslag was gelegd vals was en de daarin vastgelegde vaststellingsovereenkomst nietig was en anderzijds omdat deze ook de belangen van derden (derde en opvolgende beslagleggers) kon schaden.
3.2.12.
Naar aanleiding van bovenvermelde uitspraak van de voorzieningenrechter heeft het BFT ingevolge artikel 110 van de Wet op het notarisambt (Wna) een onderzoek ingesteld op het kantoor van de notaris.
3.2.13.
Op 26 februari 2015 heeft het BFT rapport uitgebracht. Hierin wordt geconcludeerd dat twee kandidaat-notarissen werkzaam bij het kantoor in verband met de hier in het geding zijnde akten niet hebben voldaan aan de op hen rustende onderzoeksplicht (artikel 17 Wna) en ministerieplicht (artikel 21 lid 2 Wna). De handelingen van deze kandidaat-notarissen zijn volgens het BFT tevens toerekenbaar aan (de zus van) de notaris.
3.2.14.
Het BFT heeft tegen voornoemde kandidaat-notarissen tuchtklachten ingediend. Bij beslissingen van 13 juli 2016 en 14 juli 2016 (ECLI:NL:TNORDHA:2016:26 respectievelijk ECLI:NL:TNORAMS:2016:21) zijn de tuchtklachten tegen deze kandidaat-notarissen gegrond verklaard. Aan de ene kandidaat-notaris is de maatregel van berisping opgelegd en aan de andere kandidaat-notaris de maatregel van waarschuwing. Hiertegen is geen hoger beroep ingesteld.
3.2.15.
Bij beslissing van dit hof van 31 januari 2017 (ECLI:NL:GHAMS:2017:226) is de tuchtklacht die het BFT in verband met de in het geding zijnde akten tegen de zus van de notaris heeft ingediend en die overeenkomt met de hier behandelde klacht tegen de notaris gegrond verklaard en is aan haar de maatregel van waarschuwing opgelegd.
4
Standpunt van het BFT
4.1.
Het BFT verwijt de notaris dat hij niet heeft voldaan aan (i) zijn onderzoeksplicht en (ii) zijn ministerieplicht.
4.2.
Volgens het BFT had de notaris nader onderzoek moeten (laten) verrichten en specifieke vragen moeten (laten) stellen om de rechtsgeldigheid van de in de akten vervatte rechtshandeling vast te stellen en om de belangen van de schuldenaar bij de rechtshandeling te kunnen behartigen. Door dit na te laten en door te gaan met het (laten) passeren van de akten heeft de notaris – zowel als passerend notaris als in de hoedanigheid van verantwoordelijk notaris – gehandeld in strijd met zijn onderzoeks- en ministerieplicht, aldus het BFT.
5
Standpunt van de notaris
5.1.
De notaris heeft bij de kamer – kort samengevat – aangevoerd dat hem hooguit te verwijten valt dat hij als (verantwoordelijke) notaris een inschattingsfout heeft gemaakt.
5.2.
In hoger beroep erkent de notaris de gegrondheid van de klachtonderdelen. De notaris meent dat zijn tuchtrechtelijk laakbare handelen hem echter niet zo zwaar mag worden aangerekend als de kamer heeft gedaan. Volgens hem zijn er geen relevante redenen te noemen op grond waarvan hij een fors zwaardere maatregel verdient dan zijn zus en de kandidaat-notarissen. Het enkele feit dat hij een grosse heeft afgegeven op een door een kandidaat-notaris gepasseerde akte en de laatste akte (van de reeks) heeft gepasseerd, kan dat verschil niet rechtvaardigen, aldus de notaris.
6
Beoordeling
Beslissing van de kamer
6.1.
De notaris heeft bij brief van 18 mei 2017 onder meer het volgende aangevoerd.
“Inzake het beroep ingediend namens cliënt, notaris mr. [naam] tegen de beslissing van de kamer voor het notariaat in het ressort Arnhem-Leeuwarden van 17 januari 2017 wordt onder verwijzing naar de als bijlage 1 meegezonden brief van de secretaris van de kamer voor het notariaat in aanvulling op de ingediende gronden naar voren gebracht dat de beslissing nietig is wegens strijd met artikel 94 Wna nu de kamer kennelijk niet heeft bestaan uit de voorgeschreven samenstelling.”
6.2.
Het BFT heeft – na daartoe door het hof in de gelegenheid te zijn gesteld – bij brief van 8 juni 2017 gereageerd op voormelde brief en daarbij verwezen naar de uitspraak van dit hof van 30 mei 2017 (ECLI:NL:GHAMS:2017:1928) en geconcludeerd dat het hof de bestreden beslissing dient te vernietigen en de zaak zelf kan afdoen.
6.3.
Het hof overweegt als volgt. Vaststaat dat een van de leden van de kamer die de bestreden beslissing heeft genomen, te weten mr. F.M.J. Mulder, ten tijde van de procedure in eerste aanleg, meer in het bijzonder ten tijde van de beslissing, niet de kwaliteit bezat die hij op grond van artikel 94 lid 6 Wna moest hebben om deel van de kamer te kunnen uitmaken.
Het bepaalde in artikel 95 lid 1 Wna impliceert dat het verlies van de vereiste kwaliteit van rechtswege tot verlies van het lidmaatschap van de kamer leidt. Daaruit volgt dat de beslissing van de kamer mede is genomen door een persoon die hiertoe niet bevoegd was.
Naar analogie van artikel 5 lid 3 Wet RO is de beslissing van de kamer dus nietig.
Met verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 18 november 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2607, Meavita) is het hof van oordeel dat ‘nietigheid’ in dit geval niet hetzelfde betekent als ‘non existent’. Het gesloten stelsel van rechtsmiddelen brengt voor gevallen als het onderhavige mee dat de nietigheid van de beslissing van de kamer alleen kan worden ingeroepen in het kader van een daartegen openstaand rechtsmiddel en dat is (in dit geval) hoger beroep bij dit hof.
Verder is het hof van oordeel dat de notaris het verweer van (naar het hof begrijpt) nietigheid van de bestreden beslissing ook in dit stadium van de procedure, bij brief van 18 mei 2017, nog heeft kunnen opwerpen en dat daarmee aan de door de Hoge Raad gestelde voorwaarde is voldaan. Het hof zal dus de bestreden beslissing vernietigen.
Nu het hoger beroep (ook) ertoe strekt om onregelmatigheden in de eerste aanleg te herstellen en het hof in hoger beroep de zaak op de voet van artikel 107 lid 4 Wna opnieuw in volle omvang behandelt, zal het hof de zaak zelf afdoen. Voor terugverwijzing van de zaak naar de kamer zijn geen gronden gesteld of gebleken.
De klachten van het BFT
6.4.
Het hof is van oordeel dat de notaris in strijd heeft gehandeld met zijn onderzoeks- en ministerieplicht en daarmee tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld. Vast staat dat hij geen verdere vragen heeft (laten) stellen over het doel van de vaststellingsovereenkomst, de daarin genoemde bedragen en de notariële vastlegging daarvan. Dat de schuldenaar geen antwoord kon geven op de vraag hoe het verschuldigde bedrag was samengesteld, is voor de notaris bij de door hem gepasseerde akte op 28 maart 2014 geen aanleiding geweest vragen te stellen. Hetzelfde geldt voor het opmerkelijke feit dat van de vaststellingsovereenkomsten veel en snel grossen werden gevraagd. De notaris had onder de geschetste feiten en omstandigheden geen grossen moeten afgeven en dienst moeten weigeren, althans zijn diensten moeten opschorten om nader onderzoek in te stellen naar de aard en de achtergrond van de door hem aan de BV gefaciliteerde transactie. Weliswaar heeft hij dat laatste op enig moment ook gedaan, doch naar het oordeel van het hof was het toen reeds te laat. De notaris heeft in hoger beroep de gestelde normschendingen overigens ook erkend. Beide klachtonderdelen zijn gegrond.
De maatregel
6.5.
Wat betreft de op te leggen maatregel overweegt het hof als volgt. De notaris heeft niet gehandeld zoals een zorgvuldig notaris betaamt. Notariële kernwaarden als ‘onafhankelijkheid’, ‘onpartijdigheid’ en ‘het waarborgen van de rechtszekerheid’ zijn door de notaris en de onder zijn regie werkende medewerkers geschonden. De notaris dient feitelijk overwicht en juridische onkunde te neutraliseren en zich kritisch op te stellen ten opzichte van diensten die van hem worden verlangd. De notaris heeft dat alles nagelaten, hetgeen hem tuchtrechtelijk zwaar valt aan te rekenen. Het hof is van oordeel dat de maatregel van schorsing in de uitoefening van het notarisambt voor de duur van twee weken passend en geboden is.
6.6.
Ingevolge artikel 105 Wna is het aan de kamer om te bepalen op welke datum de aan de notaris opgelegde maatregel van schorsing in de uitoefening van het ambt van kracht wordt en dit bij aangetekende brief aan de notaris mee te delen.
6.7.
Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan buiten beschouwing blijven omdat het niet van belang is voor de beslissing in deze zaak.
6.8.
Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing.
7
Beslissing
Het hof:
- vernietigt de bestreden beslissing;
- verklaart de klachtonderdelen i. en ii. gegrond;
- legt de notaris de maatregel van schorsing in de uitoefening van zijn ambt voor de duur van twee weken op.
Deze beslissing is gegeven door mrs. J.H. Lieber, A.D.R.M. Boumans en B.J.M. Gehlen en in het openbaar uitgesproken op 5 september 2017 door de rolraadsheer.