ECLI:NL:RBGEL:2014:8165
Rechtbank GEL — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/274365 / KG ZA 14-632
Vonnis in kort geding van 19 december 2014
in de zaak van
de vereniging
VERENIGING NEDERLANDSE BRANCHEORGANISATIE VOOR MEDISCHE TECHNOLOGIE
,
gevestigd te Amersfoort,
eiseres,
advocaat [NAAM]. H.M.H. Speyart van Woerden te Amsterdam,
tegen
1. de coöperatie
COÖPERATIE VGZ U.A.
,
statutair gevestigd te Arnhem,
2. de naamloze vennootschap
VGZ ZORGVERZEKERAAR N.V.
,
statutair gevestigd te Arnhem,
3. de naamloze vennootschap
IZZ ZORGVERZEKERAAR N.V.
,
statutair gevestigd te Arnhem,
4. de naamloze vennootschap
IZA ZORGVERZEKERAAR N.V.
,
statutair gevestigd te Arnhem,
5. de naamloze vennootschap
N.V. ZORGVERZEKERAAR UMC
,
statutair gevestigd te Arnhem,
6. de naamloze vennootschap
ZORGVERZEKERAAR CARES GOUDA N.V.
,
statutair gevestigd te Arnhem,
7. de naamloze vennootschap
UNIVÉ ZORG
,
gevestigd te Alkmaar,
gedaagden,
advocaat [NAAM]. M.F. van der Mersch te Den Haag.
Partijen zullen hierna FHI en VGZ genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding
de op voorhand toegezonden producties 1 tot en met 11 van FHI
de brief van VGZ van 2 december 2014 tevens houdende producties 1 tot en met 5
de mondelinge behandeling
de pleitnota van FHI
de pleitnota van VGZ.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
FHI, een vereniging met rechtspersoonlijkheid, is de Nederlandse brancheorganisatie voor medische technologie, met ongeveer 125 in die sector werkzame leden. Onder die leden bevinden zich onder andere zorgaanbieders die dieetpreparaten afleveren aan patiënten thuis (hierna: de Afleveraars). In haar statuten heeft FHI, voor zover van belang, het volgende opgenomen:
BRANCHE EN DOEL
Artikel 2
(…).
De vereniging heeft ten doel de behartiging van de belangen van de verenigingsbranche in het algemeen en in het bijzonder van haar leden, (…).
2.2.
VGZ is één van de vier grote groepen van Nederlandse zorgverzekeraars.
2.3.
VGZ heeft een inkoopprocedure gehouden voor de selectie van een voorkeursproduct in het kader van de dieetpreparatenzorg. In het ten behoeve van de selectieprocedure opgestelde Inkoopdocument staat, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:
(…)
2.5
Globale omschrijving van de opdracht en het voorkeursbeleid
VGZ heeft omstreeks 24.000 verzekerden die in 2013 gebruik maakten van drinkvoeding. De opdracht heeft betrekking op:
- de levering van drinkvoeding(en) (…).
- (…).
- De selectie van het voorkeursproduct houdt – in de kern – het volgende in. In de verzekeringsovereenkomsten en in de overeenkomsten met afleveraars wordt opgenomen dat verzekerden recht hebben op drinkvoedingen conform de aanvraag van de voorschrijver. Afleveraars dienen zich bij hun keuze voor bepaalde drinkvoeding te laten leiden door overwegingen van doelmatigheid; dat wil zeggen door een afweging tussen de kwaliteit, de belangen van de patiënt én de kosten van drinkvoedingen. In de verzekeringsovereenkomst wordt in het reglement farmaceutische zorg per (sub)productcategorie één voorkeursproduct opgenomen. De voorkeursproducten die in het reglement farmaceutische zorg zijn opgenomen en worden afgeleverd door gecontracteerde afleveraars worden niet ten laste van het verplicht en/of vrijwillig eigen risico gebracht. Bij aflevering van het voorkeursproduct gaat VGZ ervan uit dat er sprake is van doelmatige zorg.
(…)
2.7
Duur van de overeenkomst
De overeenkomst wordt aangegaan voor de duur van één jaar (1 januari 2015 tot en met 31 december 2015), met de mogelijkheid voor VGZ om de overeenkomst twee maal met één jaar te verlengen.
(…)
4
Opdracht
4.1
Algemeen
De opdracht houdt in dat aanbieder de mogelijkheid krijgt zijn geselecteerde drinkvoeding(en) binnen één of meer van de (sub)productcategorieën aan te bieden als voorkeursproduct.
De selectie van het voorkeursproduct houdt het volgende in:
(…)
3. Afleveraars declareren de voorkeursproducten in de vijf (sub)productcategorieën tegen de maximale vergoedingsprijs per kcal (vermenigvuldigd met het aantal kcal per verpakkingseenheid) zoals weergegeven in tabel 3, vermeerderd met de afleververgoeding van € 0,30 per verpakkingseenheid. VGZ verrekent met de aanbieder van het voorkeursproduct het verschil tussen (a) de geoffreerde prijs (prijs per kcal vermenigvuldigd met het aantal kcal per verpakkingseenheid) vermeerderd met (b) de afleververgoeding van € 0,30 per verpakkingseenheid en (c) de door afleveraar te declareren maximumvergoeding (maximumprijs per kcal vermenigvuldigd met het aantal kcal per verpakkingseenheid en vermeerderd met de afleververgoeding van € 0,30). Het verschil tussen c – (a +b) = de vergoeding die aanbieder aan de Zorgverzekeraar moet voldoen. Deze vergoeding dient nog te worden vermeerderd met BTW.
4. In de verzekeringsovereenkomsten en in de overeenkomsten met afleveraars wordt opgenomen dat verzekerden recht hebben op drinkvoedingen conform de aanvraag van de voorschrijver. Afleveraars dienen zich bij hun keuze voor een bepaalde drinkvoeding te laten leiden door overwegingen van doelmatigheid; dat wil zeggen door een afweging tussen de kwaliteit, de belangen van de patiënt én de kosten van drinkvoedingen. In de verzekeringsovereenkomst wordt in het reglement farmaceutische zorg per (sub)productcategorie één voorkeursproduct aangewezen. De voorkeursproducten die in het reglement farmaceutische zorg zijn opgenomen en worden afgeleverd door gecontracteerde afleveraars worden niet ten laste van het verplicht en of vrijwillig eigen risico van verzekerden gebracht. Bij aflevering van het voorkeursproduct gaat VGZ ervan uit dat sprake is van doelmatige zorg.
(…).
2.4.
In de Nota van inlichting bij de inkoopprocedure levering van drinkvoeding is onder meer de volgende vraag gesteld en is het volgende antwoord gegeven:
3.4
Algemeen: Hoe voorkomt VGZ dat de vergoeding die de aanbieder voor elk voorkeursproduct aan VGZ verschuldigd is, niet wordt berekend over voorkeursproducten die de afleveraar eventueel in het buitenland betrekt?
Antwoord VGZ:
VGZ wisselt met de aanbieder van het voorkeursproduct de contactgegevens voor het bestellen van de voorkeursproducten uit. In de overeenkomst met afleveraars 2015 worden de contact/bestelgegevens opgenomen in de hierna volgende bepaling:
“De zorgaanbieder betrekt de geselecteerde voorkeursproducten direct/rechtstreeks van <Contact/bestelgegevens van de aanbieder van het voorkeursproduct> Nederland BV.”
2.5.
In de overeenkomsten met de Afleveraars (in de overeenkomst als Zorgaanbieder aangeduid), die inmiddels door alle gecontracteerde afleveraars zijn ondertekend, is, voor zover van belang, het volgende opgenomen:
Artikel 4 Voorwaarden levering
(…)
2. De zorgaanbieder betrekt de Voorkeursproducten zoals opgenomen op bijlage 1a ‘Voorkeursbeleid’ rechtstreeks van de aanbieder van het voorkeursproduct, Fresenius Kabi Nederland BV. Bestelgegevens Fresenius Kabi zijn, email:
(…)
Artikel 7 Aflevergedrag
Verzekerden hebben recht op dieetpreparaten conform de aanvraag van de voorschrijver. Dat betekent dat de Zorgaanbieder bij een aanvraag op basis van een algemeen voedingskundig voorschrift een product aflevert dat aan dat voorschrift voldoet en bij een merkgebonden aanvraag, het daarbij behorende specifieke merkproduct aflevert. De Zorgaanbieder dient zich bij de keuze voor aflevering van een bepaald dieetpreparaat te laten leiden door overwegingen van doelmatigheid; dat wil zeggen door een afweging tussen de kwaliteit, de belangen van de patiënt én de kosten van dieetpreparaten.
In de polisvoorwaarden van de verzekerden van de Zorgverzekeraar wordt in het reglement farmaceutische zorg per productcategorie één voorkeursproduct opgenomen. De voorkeursproducten die in het reglement farmaceutische zorg zijn opgenomen en worden afgeleverd door de Zorgaanbieder worden niet ten laste van het verplicht en/of vrijwillig eigen risico van verzekerden van de Zorgverzekeraar gebracht.
De verzekerde die zich voor de eerste keer bij de Zorgaanbieder meldt voor het verkrijgen van voedingszorg ontvangt van de Zorgaanbieder ter introductie een smaakpakket.
a. Het smaakpakket dat als eerste wordt aangeboden bevat, indien de aanvraag betrekking heeft op een product uit één van de productcategorieën zoals vermeld op Bijlage 1a ‘Voorkeursbeleid drinkvoeding’, in beginsel een samengesteld pakket van de Voorkeursproducten,
b. Indien de aanvraag betrekking heeft op Dieetpreparaten die vallen buiten de productcategorieën van het voorkeursbeleid, bevat het smaakpakket een assortiment van Dieetpreparaten met de voor de Zorgverzekeraar laagste prijs van de verschillende fabrikanten, waarop de verzekerde is aangewezen.
De Zorgaanbieder wijst de verzekerde op het feit dat de kosten van het voorkeursproduct niet ten laste van het verplicht en/of vrijwillig eigen risico worden gebracht.
De Zorgaanbieder informeert de verzekerde over de keuze van het dieetpreparaat en legt de keuze én de reden voor de keuze voor het afgeleverde dieetpreparaat vast in het dossier van de verzekerde van de Zorgverzekeraar.
Bij de eerste aflevering van Dieetpreparaten wordt niet meer afgeleverd dan is bedoeld voor het gebruik door een verzekerde voor een periode van maximaal 2 weken.
Vervolgleveringen worden voor het gebruik van maximaal 1 maand afgeleverd, tenzij dit leidt tot excessieve hoeveelheden dan wordt geleverd per tray. Indien gewenst levert de Zorgaanbieder per stuk aan.
(…)
Artikel 12 Controle
1. De Zorgverzekeraar is gerechtigd controle uit te voeren op het nakomen van de afspraken die in deze overeenkomst zijn vastgelegd en in het bijzonder te letten op:
de beoordeling en de uitvoering van de Verklaring Dieetpreparaten
de doelmatigheid van het aflevergedrag;
de aard en de kwaliteit van de voedingszorg;
e declaratie van de (geleverde) voedingszorg;
de inkoop van de Dieetpreparaten door de Zorgaanbieder;
de afgeleverde hoeveelheden Dieetpreparaten;
de tevredenheid van de verzekerden.
2. De Zorgverzekeraar zal in het bijzonder de nakoming van de afspraken hiervoor in lid 1 genoemd onder a en b met een eigen systeem monitoren en de Zorgaanbieder uit dat systeem periodiek, zoals ter beoordeling van de Zorgverzekeraar is, voorzien van spiegelinformatie.
3. Indien de bij de Zorgverzekeraar beschikbare (spiegel)informatie erop wijst dat het aflevergedrag van de Zorgaanbieder onvoldoende is gebaseerd op overwegingen van doelmatigheid, zal dat aanleiding zijn tot een gesprek tussen de Zorgaanbieder en de Zorgverzekeraar met het doel te komen tot afspraken die leiden tot doelmatiger aflevergedrag.
4. Indien de Zorgverzekeraar naar aanleiding van het gesprek zoals bedoeld in lid 3 behoefte heeft aan aanvullende informatie ter beoordeling van de doelmatigheid van het aflevergedrag, zal de Zorgaanbieder die informatie binnen de door de Zorgverzekeraar gestelde termijn aan de Zorgverzekeraar verstrekken.
5. De Zorgverzekeraar kan de bij haar beschikbare informatie over de doelmatigheid van het aflevergedrag betrekken bij de contractering voor het volgende jaar.
Artikel 13 Duur van de overeenkomst
1. Deze overeenkomst is tussen de Zorgverzekeraar en de Zorgaanbieder van kracht vanaf 1 januari 2015 en is aangegaan voor bepaalde termijn, te weten tot en met 31 december 2015 en wordt daarna telkens stilzwijgend verlengd voor de periode van één jaar, tenzij de overeenkomst door één der partijen schriftelijk wordt opgezegd, waarbij een opzeggingstermijn van 3 maanden voor het einde van de contractperiode in acht wordt genomen. Een eventuele opzegging dient gericht te zijn aan het adres genoemd in de tenaamstelling van deze overeenkomst.
(…).
3
Het geschil
3.1.
FHI vordert, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
VGZ met onmiddellijke ingang te verbieden de Overeenkomst Afleveraars, zoals beoogd en met enige prikkel waarin parallelimport wordt ontmoedigd, aan te gaan met enige Afleveraar van dieetpreparaten, dan wel aan een reeds aangegane Overeenkomst Afleveraars uitvoering te geven;
VGZ te veroordelen tot betaling aan FHI van een dwangsom van EUR 5.000.000 voor iedere overtreding van het verbod sub 1, te vermeerderen met een dwangsom van EUR 100.000 voor iedere dag of gedeelte van een dag dat deze overtreding voortduurt; en
VGZ te veroordelen in de kosten van het geding alsmede in de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf veertien dagen na datum van dit vonnis indien niet binnen deze termijn aan deze veroordeling wordt voldaan.
3.2.
VGZ voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
Kort samengevat gaat het in deze zaak om het volgende. VGZ sluit zorginkoopovereenkomsten met zogenoemde afleveraars van drinkvoedingen. De afleveraars leveren die drinkvoedingen, meestal op recept, af aan patiënten van VGZ die daarop aanspraak hebben op grond van een naturaverzekering bij VGZ. De afleveraars kopen die drinkvoedingen in bij fabrikanten of groothandelaren. Voor 2015 heeft VGZ het volgende systeem daarvoor geïntroduceerd. VGZ heeft via een soort aanbestedingsprocedure op basis van de laagste prijs de drinkvoedingen van Fresenius Kabi als voorkeursproducten geselecteerd. Afleveraars kunnen, indien merkongebonden wordt voorgeschreven, dit voorkeursproduct aan de patiënt afleveren, maar zijn daartoe niet verplicht. Zij kunnen in dat geval ook een ander product afleveren. Voor elk flesje drinkvoeding dat zij afleveren krijgen de afleveraars een door VGZ bepaalde maximumvergoeding door VGZ betaald. Die maximumvergoeding is steeds dezelfde, ongeacht het merk van het afgeleverde flesje. Het verschil tussen de maximumvergoeding van VGZ en de aan de fabrikant betaalde inkoopprijs is de marge voor de afleveraar. VGZ is met Fresenius Kabi een prijs voor het voorkeursproduct overeengekomen, de zogenoemde couvertprijs die beneden de maximumvergoeding ligt die VGZ aan de afleveraars betaalt. Voor elk afgeleverd flesje van het voorkeursproduct betaalt Fresenius Kabi aan VGZ een vergoeding bestaande uit het verschil tussen de couvertprijs en de maximumvergoeding die VGZ aan de afleveraars betaalt. Dat leidt ertoe dat VGZ in geval een voorkeursproduct wordt afgeleverd per saldo daarvoor niet meer ‘kwijt’ is dan de couvertprijs. In de zorgovereenkomsten met de afleveraars heeft VGZ in art. 4 lid 2 bepaald dat de afleveraar verplicht is het voorkeursproduct te kopen bij Fresenius Kabi Nederland BV. In het kader van de selectieprocedure is in een Nota van Inlichtingen aan de inschrijvers, waaronder Fresenius Kabi, toegezegd die bepaling in de te sluiten zorgovereenkomsten te doen opnemen. FHI vordert dat het VGZ wordt verboden uitvoering te geven aan (die bepaling in) de zorgovereenkomsten.
4.2.
VGZ heeft in de eerste plaats betwist dat FHI voldoende belang en spoedeisend belang heeft bij de onderhavige vordering omdat de afleveraars met wie zij een zorgovereenkomst heeft gesloten de zorgovereenkomsten nog maar kort geleden hebben ondertekend en geen bezwaar hebben gemaakt tegen de inhoud daarvan, terwijl het niet in hun belang is dat aan deze overeenkomsten geen uitvoering kan worden gegeven en ook niet in te zien valt waarom er met spoed een maatregel nodig zou zijn om de werking van art. 4 lid 2 van de zorgovereenkomsten tegen te gaan. Hieromtrent moet als volgt worden overwogen.
4.3.
Niet in geschil is dat FHI een brancheorganisatie voor medische technologie is in de vorm van een vereniging met volledige rechtsbevoegdheid die ingevolge haar statuten de belangen behartigt van haar leden die werkzaam zijn in die branche. Evenmin is in geschil dat de afleveraars met wie VGZ zorgovereenkomsten heeft gesloten lid zijn van FHI evenals enkele andere afleveraars die potentieel in aanmerking zouden komen voor een zorgovereenkomst met VGZ betreffende drinkvoedingen. In zoverre is voldaan aan de eisen van art. 3:305a lid 1 BW voor het instellen van een vordering als de onderhavige, die ook kan strekken tot naleving of juist een verbod tot naleving van overeenkomsten (TK 1991-1992 22 486 nr. 3 p. 24 onder b). Anders dan VGZ mogelijk meent kan niet de nadere (ontvankelijkheids)eis worden gesteld dat de eventuele toewijzing van de ingestelde vordering in concreto in het belang van de leden of van alle leden is of dat met de eventuele toewijzing van de ingestelde vordering de belangen van (alle) de leden naar behoren worden behartigd. Om te voorkomen dat degenen wier belangen de vereniging ingevolgde haar statuten behartigt tegen hun wil en tegen hun eigen belang in de gevolgen van een collectieve actie tegen zich moeten laten gelden, biedt art. 3:305a BW de mogelijkheden die in de leden 4 en 5 zijn voorzien. Geconstateerd moet worden dat niet is gebleken dat één of meer afleveraars er bezwaar tegen heeft gemaakt dat het bepaalde in art 4 lid 2 van de zorgovereenkomsten aan de vordering van FHI ten grondslag wordt gelegd. Verder heeft te gelden dat een eventuele toewijzing van de onderhavige vordering de mogelijkheid openlaat voor ieder van de afleveraars individueel zich te verzetten tegen de werking van de uitspraak. VGZ kan ook bij toewijzing van de vordering jegens FHI in beginsel met ieder van de afleveraars individueel de zorgovereenkomst ongewijzigd uitvoeren indien die afleveraar en VGZ daarop prijs stellen. VGZ kan daartoe zelf ook het initiatief nemen (HR 14 juni 2002 NJ 2003/689 (Varkenshouders/Staat) ). Of en zo ja in hoeverre hierover anders geoordeeld zou moeten worden indien het gaat om een verbod wegens overtreding van recht, zoals het mededingingsrecht dat, naar aangenomen wordt, van openbare orde is, kan hier in het midden blijven, gelet op hetgeen hierna zal worden overwogen. Anders gezegd: of de individuele afleveraar de actie van FHI in zijn belang vindt, bepaalt hij in beginsel zelf, buiten deze procedure. Daarom kan de vraag of de (toewijzing van de) ingestelde vordering in concreto in het belang van een afleveraar is, in deze procedure niet aan ontvankelijkheid van FHI of aan de toewijsbaarheid van de vordering in de weg staan. Er geldt uitsluitend de (steeds geldende) eis dat FHI zelf belang heeft bij de vordering. Dat belang heeft FHI in voldoende mate nu de vordering ertoe strekt te verhinderen dat haar leden gebonden worden aan een bepaling die het hen onmogelijk maakt de drinkvoedingen parallel te importeren uit een land waarin de inkoopprijs lager is dan die Fresenius Kabi in Nederland berekent, wat potentieel (financieel) nadelig voor hen is. FHI heeft ook een voldoende spoedeisend belang bij haar vordering die er immers toe strekt dat VGZ geen uitvoering mag geven aan (het bepaalde in art. 4 lid 2 van) de zorgovereenkomsten die zij met afleveraars heeft gesloten wegens strijd met het Europese recht en de nadelige gevolgen die daarvan te verwachten zijn.
4.4.
FHI heeft zich er in de eerste plaats op beroepen dat VGZ met het bepaalde in art. 4 lid 2 van de zorgovereenkomsten in strijd handelt met art. 34 VWEU dat kwantitatieve invoerbeperkingen en maatregelen van gelijke werking tussen de lidstaten verbiedt. Voorop staat dat art. 34 VWEU zich richt tot lidstaten. In de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EG zijn geen aanknopingspunten te vinden om aan te nemen dat art. 34 VWEU als zodanig horizontale werking heeft tussen particulieren. Wel kan art. 34 VWEU zich richten tot een lichaam, ongeacht zijn juridische vorm, dat krachtens een overheidsmaatregel is belast met de uitvoering van een dienst van openbaar belang, onder toezicht van de overheid en dat hiertoe over bijzondere verder gaande bevoegdheden beschikt dan die welke voortvloeien uit de regels die in betrekkingen tot particulieren gelden (HvJ EG 12 juli 1990 C-188/89 (Foster/British Gas). Aan die vereisten voldoet een Nederlandse zorgverzekeraar niet. De Nederlandse zorgverzekeraar is een privaatrechtelijke verzekeringsmaatschappij. Hoewel de Nederlandse zorgverzekeraars in tal van opzichten verdergaand aan regelgeving die de contractsvrijheid beperkt en de inhoud van de zorgverzekeringsovereenkomst bepaalt, zijn gebonden dan ‘gewone’ verzekeraars en meer dan ‘gewone’ verzekeraars in het publieke domein zijn ingebed, kan niet worden gezegd dat zij onder toezicht van de overheid belast zijn met de uitvoering van een dienst van openbaar belang en evenmin dat zij hiertoe over verdergaande bevoegdheden beschikken dan particulieren in een zodanige mate dat art. 34 VWEU zich mede tot hen richt. Dat de zorgverzekeraars mogelijk zijn belast met een dienst van algemeen economisch belang in de zin van art. 106 lid 2 VWEU, maakt dit niet anders. De vordering kan op deze grondslag niet worden toegewezen.
4.5.
FHI stelt zich voorts op het standpunt dat het bepaalde in art. 4 lid 2 van de zorgovereenkomsten in de gegeven omstandigheden in strijd is met art. 101 lid 1 VWEU en art. 6 lid 1 Mw. Daaromtrent moet als volgt worden overwogen. Art 4 lid 2 van de zorgovereenkomsten verplicht de afleveraars het door VGZ geselecteerde voorkeursproduct rechtstreeks te betrekken bij Fresenius Kabi Nederland BV. Die bepaling staat eraan in de weg, daarover verschillen de partijen niet van mening, dat de afleveraars het voorkeursproduct van Fresenius Kabi in het buitenland, al dan niet rechtstreeks bij een buitenlandse vestiging van Fresenius Kabi, betrekken via parallelimport. Het is tussen de partijen evenmin in geschil dat Fresenius Kabi in verschillende EU-lidstaten verschillende verkoopprijzen voor drinkvoedingen hanteert afhankelijk van de marktomstandigheden in de desbetreffende lidstaat. FHI heeft voorts onbetwist gesteld dat Fresenius Kabi in andere lidstaten prijzen hanteert die tussen de 20 en 25 cent lager zijn dan de couvertprijs die Fresenius Kabi in het kader van de selectie door VGZ van een voorkeursproduct heeft geboden. Vastgesteld moet daarom worden dat het bepaalde in art. 4 lid 2 eraan in de weg staat dat afleveraars gebruik maken van de mogelijkheden die de prijsdifferentiatie biedt tegen zo gunstig mogelijke prijzen het voorkeursproduct (in het buitenland) in te kopen.
4.6.
Ter zitting is besproken wat de reden voor de opneming van art. 4 lid 2 in de zorgovereenkomsten is. Namens VGZ is verklaard dat het bepaalde in art. 4 lid 2 in het kader van de selectie van een voorkeursproduct als voorwaarde is gehanteerd en dat het vooruitzicht dat de verplichting van -kort gezegd- art. 4 lid 2 aan de afleveraars zou worden opgelegd, bepalend is geweest voor de (gunstige) couvertprijs die door Fresenius Kabi is aangeboden. Het ligt voor de hand dat Fresenius Kabi zich bij het bepalen van de door haar geboden prijs heeft gebaseerd op de toezegging van VGZ dat zij de desbetreffende voorwaarde aan de afleveraars zou opleggen en op de daardoor verkregen zekerheid dat, door het onmogelijk maken van parallelimport, het gehele volume van door afleveraars in te kopen voorkeursproducten (rechtstreeks) bij haar tegen de aan VGZ geboden couvertprijs zal worden betrokken. Anderzijds is aannemelijk dat VGZ heeft willen profiteren van een daardoor verkregen voordeel van een lagere prijs (in Nederland) voor het voorkeursproduct en tevens van de mogelijkheid om aldus voor elk bij Fresenius Kabi betrokken flesje drinkvoeding een vergoeding van Fresenius Kabi te bedingen bestaande uit het verschil tussen de maximumvergoeding aan de afleveraars en de geboden couvertprijs van Fresenius Kabi. Verder is gebleken dat VGZ met het met art. 4 lid 2 beoogde verbod op parallelimport wenst te verhinderen dat afleveraars, door het prijsverschil met andere lidstaten te benutten, een aanmerkelijk voordeel behalen op de bij VGZ te declareren maximumvergoeding, welk voordeel, volgens VGZ, niet in de zak van de afleveraars moet komen, maar ten goede moet komen van de verzekerden van VGZ. Het lijdt weinig twijfel dat dit samenstel van afspraken en onderling afgestemde gedragingen tussen de ondernemingen van Fresenius Kabi en VGZ en de aan de ondernemingen van de afleveraars opgelegde verplichting de strekking hebben de mededinging te beperken en de handel tussen de lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden. In feite wordt door het onmogelijk maken van parallelimport de Nederlandse markt voor door Fresenius Kabi geproduceerde drinkvoedingen ten dele afgeschermd van die van andere lidstaten, terwijl het tot gevolg kan hebben dat de prijs in Nederland kunstmatig hoog kan worden gehouden. Anders dan door VGZ gesteld, is het niet zo dat het hier uitsluitend om afspraken voor een geografische verdeling van de markt binnen het Freseniusconcern gaat. Bovendien maakt het verbod op parallelimport het ook onmogelijk Fresenius drinkvoedingen van (buitenlandse) groothandelaren te betrekken die niet tot het Freseniusconcern behoren. Van overeenkomsten die, zoals hier, beogen de parallelhandel te verbieden of te beperken moet in principe ook worden aangenomen dat die tot doel hebben de mededinging te beperken (HvJ EG  6 oktober 2009 nrs C-501, 513, 515, 519/06 P ECLI:NL:XX:2009:BJ9850 Glaxo Smith Kline/Commissie e.a.). Daarmee staat ook vast dat niet moet worden gekeken naar de gevolgen. Het bepaalde in art. 4 lid 2 van de zorgovereenkomsten is aldus in beginsel in strijd met art. 101 lid 1 VWEU en voor zover het de Nederlandse markt raakt in strijd met art. 6 lid 1 Mw. Dat afleveraars niet verplicht zijn de voorkeursproducten af te leveren, maar, indien merkongebonden wordt voorgeschreven, in beginsel vrij zijn elk ander product af te leveren, maakt het voorgaande niet anders. Het gaat er immers om dat
voor zover
het voorkeursproduct wordt ingekocht, parallelimport hiervan niet is toegestaan.
4.7.
Op een rechtvaardigingsgrond in de zin van art. 101 lid 3 VWEU of art. 6 lid 3 Mw dan wel art. 106 lid 2 VWEU heeft VGZ zich niet beroepen. Van een relevante rechtvaardigingsgrond is overigens ook niet gebleken. VGZ heeft zich evenmin beroepen op de Verordening EU nr. 330/2010 van 3 april 2010 betreffende de toepassing van art. 101 lid 3 VWEU (Groepsvrijstellingsverordening), maar volstaan met de suggestie dat de voorzieningenrechter zelf maar moet beoordelen of het gebleken samenstel van afspraken daaronder valt. VGZ miskent daarmee dat het op de weg ligt van de onderneming die zich erop beroept dat het bepaalde in art. 101 lid 1 VWEU op de voet van lid 3 van die bepaling buiten toepassing blijft, met overtuigende argumenten en bewijsmateriaal moet aantonen dat is voldaan aan de voorwaarden voor ontheffing. Bij gebreke daarvan ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding voor een onderzoek ter beantwoording van de vraag of het samenstel van afspraken en gedragingen waarom het hier gaat onder de groepsvrijstellingsverordening, die als een uitwerking van art. 101 lid 3 VWEU is te beschouwen, is te brengen. Bij gebreke van enige onderbouwing van de zijde van VGZ is er vooralsnog geen aanleiding voor een bevestigende beantwoording van die vraag. Indien het samenstel van overeenkomsten tussen Fresenius Kabi en VGZ enerzijds en VGZ en de afleveraars anderzijds te beschouwen is als een verticale overeenkomst in de distributieketen bevat die een hardcorebeperking van gelijke orde als die in art. 4 van de Verordening.
4.8.
De vraag is of in een geval als dit nog apart moet worden onderzocht of de mededinging merkbaar is beperkt. In het arrest van HvJ EG 13 december 2012 zaak C-226/11 (Expedia/ Autorité de la concurrence) is overwogen dat een overeenkomst die de handel tussen de lidstaten ongunstig kan beïnvloeden en een mededingingsbeperkende strekking heeft, naar haar aard en los van elk concreet gevolg ervan een merkbare beperking van de mededinging vormt (r.o. 37). Er bestaat geen eenstemmigheid over het antwoord op de vraag of op grond daarvan moet worden aangenomen dat in een dergelijk geval elk onderzoek naar de merkbaarheid van de mededingingsbeperking achterwege kan blijven. Uit het Expedia-arrest valt dat niet eenduidig af te leiden en vooralsnog is er onvoldoende grond om dat enkel op grond van de desbetreffende overweging 37 in het Expedia-arrest aan te nemen. Geen van beide partijen heeft zich over de merkbaarheid van de beperking van de mededinging uitgelaten en/of ter bepaling daarvan de gegevens verstrekt die nodig zijn. Uit de stukken is slechts gebleken dat VGZ als zorgverzekeraar in Nederland een marktaandeel van ongeveer 25% heeft en dat zij in 2013 24.000 verzekerden had die waren aangewezen op drinkvoedingen. Dat marktaandeel zegt op zichzelf maar heel weinig. Wel kan uitgaande van 24.000 verzekerden en van een vergoeding van ongeveer € 1,- per flesje en veronderstellenderwijs aangenomen dat een verzekerde drie flesjes per dag gebruikt, worden berekend dat met de vergoedingen van VGZ voor drinkvoedingen een bedrag van circa € 28.000.000,- per jaar zou zijn gemoeid. Over het marktaandeel van Fresenius Kabi in Nederland is niets gesteld en evenmin over de marktaandelen van de afleveraars met wie zorgovereenkomsten zijn gesloten. Het enige gegeven dat in de procedure is gebleken is dat Fresenius Kabi een van vier grote fabrikanten van drinkvoedingen is. Met dit alles is een geval als dit niet zo veel gezegd over de merkbaarheid van de mededingingsbeperking in de onderhavige zorgovereenkomsten. Ten eerste kan niets worden vastgesteld omtrent het aantal flesjes van het voorkeursproduct dat door de gecontracteerde afleveraars wordt afgeleverd. In Nederland zijn meer dan 1100 soorten drinkvoedingen op de markt. Voor hoeveel van de 24.000 verzekerden van VGZ merkgebonden wordt voorgeschreven, is niet bekend en evenmin hoe vaak dan het voorkeursproduct wordt voorgeschreven. Verder staat vast dat de afleveraars niet verplicht zijn het voorkeursproduct af te leveren, indien merkongebonden wordt voorgeschreven. Weliswaar bevatten de zorgovereenkomsten in art. 7 (Aflevergedrag) in combinatie met art. 12 (Controle) aansporingen aan de afleveraars het voorkeursproduct af te leveren indien merkongebonden wordt voorgeschreven. Maar welk percentage van de afleveringen dan uit voorkeursproducten bestaat, is niet bekend. Evenmin is bekend in welke mate de parallelimport een rol speelt in de distributie van drinkvoedingen. Hoewel niet nodig is de daadwerkelijke gevolgen van de mededingingsbeperking vast te stellen, kan bij gebreke van deze gegevens niet worden vastgesteld dat de hiervoor onder 4.3 en 4.4 vastgestelde beperking van de mededinging geschikt is om de mededinging concreet en in voldoende mate te beperken.
4.9.
Het had in de eerste plaats op de weg gelegen van FHI haar vordering op dit punt te onderbouwen. Bij gebreke van enige duidelijkheid op dit punt ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding tot het geven van een voorlopige voorziening. De belangen van beide partijen afwegende moet worden geconstateerd dat over de ernst van de te verwachten nadelige gevolgen voor de belangen van de leden die FHI behartigt niets is gesteld, terwijl te verwachten is dat een verbod zoals door FHI gevorderd de uitvoering van de zorgovereenkomsten voor 2015 aanmerkelijk zal kunnen bemoeilijken, tot veel onduidelijkheid voor afleveraars (waaronder ook apothekers) en voor patiënten zal leiden en wellicht zelfs tot een nieuwe selectieprocedure voor een voorkeursproduct door VGZ zal moeten leiden. De vordering zal daarom worden afgewezen.
4.10.
FHI zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van VGZ worden begroot op:
- griffierecht	€ 	608,00
- salaris advocaat
816,00
Totaal	€ 	1.424,00
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt FHI in de proceskosten, aan de zijde van VGZ tot op heden begroot op € 1.424,00,
5.3.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar uitgesproken op 19 december 2014.