ECLI:NL:GHSHE:2014:2154
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.121.791/01
arrest van 15 juli 2014
in de zaak van
[de vennootschap]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante in de hoofdzaak, tevens eiseres in het incident,
hierna aan te duiden als [de vennootschap] ,
advocaat: mr. H. Dijks te Enschede,
tegen
[de vennootschap naar Duits recht] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] , Duitsland,
geïntimeerde in de hoofdzaak, tevens verweerster in het incident,
hierna aan te duiden als [de vennootschap naar Duits recht] ,
advocaat: mr. M.A.J. Kemps te Eindhoven,
op het bij exploot van dagvaarding van 14 december 2012 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Roermond van 26 september 2012, gewezen tussen [de vennootschap] als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en [de vennootschap naar Duits recht] als een van de gedaagden in conventie, tevens eiseres in reconventie.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 113004/HA ZA 11-640)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar het in dezelfde zaak gewezen tussenvonnis van 20 juni 2012.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
 de dagvaarding in hoger beroep;
 de memorie van grieven, tevens houdende incidentele vorderingen ex artikel 235 Rv en artikel  351 Rv, tevens houdende vermeerdering van eis in conventie, met twee producties;
 de memorie van antwoord, tevens houdende vermeerdering van eis in reconventie.
De partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4
De beoordeling
De feiten
4.1.1.
De rechtbank heeft in de overwegingen 2.1 tot en met 2.22 van het beroepen vonnis een aantal feiten vastgesteld. [de vennootschap] is met zijn eerste zes grieven opgekomen tegen onderdelen van die feitenvaststelling. Het hof zal die zes grieven verderop in dit arrest behandelen. Het hof zal nu eerst de door de rechtbank vastgestelde feiten weergeven en daarbij de door [de vennootschap] bestreden onderdelen van de feitenvaststelling weglaten.
2.1.
[de vennootschap naar Duits recht] heeft Act in 2006/2007 overgenomen.
2.2.
In 2010 is de Nederlandse touroperator [touroperator] Reizen failliet verklaard. [de vennootschap] heeft het woord- en beeldmerk ‘Sunliner’ gekocht van [touroperator] Reizen en met het bedrijf een doorstart gemaakt.
2.3.
De (voormalige) medewerkers van [touroperator] Reizen werkten met software van Act. Deze software was verouderd en niet goed afgestemd op het boeken via internet. [de vennootschap] is om die reden op zoek gegaan naar nieuwe software met een geschikt boekingssysteem voor een touroperator en heeft daartoe met verschillende softwareaanbieders gesprekken gevoerd, waaronder met [de vennootschap naar Duits recht] .
2.4.
In oktober 2010 vond een gesprek plaats tussen de heer [medewerker van de vennootschap naar Duits recht 1] en mevrouw
[de medewerker van de vennootschap naar Duits recht] (hierna: [de medewerker van de vennootschap naar Duits recht] ) van [de vennootschap naar Duits recht] en de heer [betrokkene ] (hierna: [betrokkene ] ). [betrokkene ] had voorafgaand aan het gesprek contact gehad met de heer [directeur van de vennootschap] en afgesproken dat hij namens [de vennootschap] een eerste kennismakingsgesprek met [de vennootschap naar Duits recht] zou voeren om te bekijken welke software door [de vennootschap naar Duits recht] geleverd kon worden en tegen welke prijs. (Het hof heeft hier naar aanleiding van grief I een zin verwijderd.) [betrokkene ] heeft tegen [de vennootschap naar Duits recht] gezegd dat [de vennootschap] snel van start wilde gaan als touroperator Sunliner en dat de software waarmee de start mogelijk werd gemaakt niet teveel mocht kosten.
2.5.
Na het gesprek in oktober 2010 heeft de heer [directeur van de vennootschap] zelf contact gehad met [de medewerker van de vennootschap naar Duits recht] . Op 25 november 2010 heeft vervolgens een gesprek plaatsgevonden, waarbij [de medewerker van de vennootschap naar Duits recht] en de heer [medewerker van de vennootschap naar Duits recht 2] namens [de vennootschap naar Duits recht] aanwezig waren en mevrouw [medewerkster van de directeur van de vennootschap] en [betrokkene ] namens [de vennootschap] . Tijdens dat gesprek is aan de hand van een door [de vennootschap] opgestelde lijst met wensen besproken wat voor software en boekingssysteem voor [de vennootschap] passend zou kunnen zijn, waarbij ook aandacht is besteed aan de technische mogelijkheden van de verschillende softwarepakketten.
2.6.
[de medewerker van de vennootschap naar Duits recht] heeft eind november/begin december 2010 een offerte aan [de vennootschap] gestuurd voor het softwarepakket ‘Jack plus’ in combinatie met add-on ‘Vera’ (hierna: Jack & Vera). In die offerte was een busmodule opgenomen. Na het uitbrengen van de offerte is er verschillende malen (telefonisch) contact geweest tussen [de medewerker van de vennootschap naar Duits recht] en de heer [directeur van de vennootschap] over de offerte en de mogelijkheden die het softwarepakket bood. (Het hof heeft hier naar aanleiding van grief II het vervolg van rov. 2.6 weggelaten.)
2.7.
Op 3 december 2010 is door mevrouw [de medewerker van de vennootschap naar Duits recht] een aangepaste offerte uitgebracht voor het softwarepakket Jack & Vera. De offerte is op 16 december 2010 door de heer [directeur van de vennootschap] namens [de vennootschap] ondertekend. De ondertekende offerte zal hierna worden aangeduid als de overeenkomst.
2.8.	(
Het hof heeft hier naar aanleiding van grief III de eerste volzin van rov. 2.8 weggelaten.) De totaalprijs van de te leveren software betrof € 12.197,00. Voor dat bedrag is een factuur gestuurd, waarvan [de vennootschap] € 5.692,00 onbetaald heeft gelaten.
2.9.
In de overeenkomst staat onder meer, voor zover thans van belang, het volgende:
‘VERA bevat alle functionaliteiten van Jack Professional en o.a. de volgende mogelijkheden:
(…)

De modulaire architectuur maakt een administratie van bijna alle allotments mogelijk: Vluchten, hotels, bussen, cruises etc…

Combinatie van diverse allotments in één boeking (…)’
2.10. (
Het hof heeft hier naar aanleiding van grief IV de tekst van rov. 2.10 weggelaten.)
2.11.
Op grond van de overeenkomst zijn de Algemene Voorwaarden van [de vennootschap naar Duits recht] (hierna: AV) van toepassing. In die AV is onder meer opgenomen dat over onbetaald gebleven facturen een contractuele rente van 1,5 % per maand verschuldigd is vanaf de vervaldatum van de facturen.
2.12.
Artikel 2.4 van de AV bepaalt:
‘Aan mondelinge afspraken en toezeggingen omtrent aanbiedingen van [de vennootschap naar Duits recht] door niet bevoegde medewerkers van [de vennootschap naar Duits recht] verbinden haar slechts indien en voor zover deze door een bestuurder schriftelijk worden bevestigd.’
2.13.
Het door [de vennootschap] gekochte softwarepakket Jack & Vera is door [de vennootschap naar Duits recht] in het begin van 2011 geleverd en is geïnstalleerd.
2.14.
Op 18 maart 2011 heeft [de vennootschap] een bespreking gehad met D-reizen. Tijdens die bespreking is door D-reizen aan [de vennootschap] medegedeeld dat het door [de vennootschap naar Duits recht] geleverde boekingssysteem niet aan het boekingssysteem van D-reizen kon worden gekoppeld.
2.15.
De problemen die [de vennootschap] had met de geleverde software en het boekingssysteem heeft hij besproken met [de medewerker van de vennootschap naar Duits recht] . (Het hof heeft hier naar aanleiding van grief V de laatste volzin van rov. 2.15 weggelaten.)
2.16.
Door [de vennootschap naar Duits recht] zijn op verzoek van [de vennootschap] trainingen verzorgd voor de medewerkers van [de vennootschap] met als doel te leren hoe zij met Jack & Vera konden werken. Onder meer op 10 mei 2011 hebben de medewerkers van [de vennootschap] een training gevolgd. Zij hebben na afloop van die training tegen de heer [directeur van de vennootschap] gezegd dat zij het boekingssysteem erg onpraktisch vonden en er niet mee konden werken. Hierna heeft [de vennootschap] [de vennootschap naar Duits recht] in mei 2011 medegedeeld dat hij geen betalingen meer zou verrichten totdat de geleverde software en het boekingssysteem goed zou werken.
2.17.
In juni 2011 heeft de voormalig directeur van Act, de heer [directeur van Act] (hierna: [directeur van Act] ), aan [de vennootschap] medegedeeld dat de door [de vennootschap] ervaren problemen met de door [de vennootschap naar Duits recht] geleverde software opgelost konden worden door een applicatie van Act te installeren. [directeur van Act] werkt(e) niet voor [de vennootschap naar Duits recht] . [de vennootschap naar Duits recht] heeft aan [de vennootschap] medegedeeld dat zij niet zouden overgaan tot installatie van de door [directeur van Act] genoemde applicatie, omdat die applicatie volgens [de vennootschap naar Duits recht] niet nodig was voor het goed functioneren van de door [de vennootschap naar Duits recht] geleverde software en bovendien verouderd was.
2.18.
Bij brief van 11 augustus 2011 heeft de raadsman van [de vennootschap] onder meer, voor zover thans van belang, het volgende aan [de vennootschap naar Duits recht] medegedeeld:
‘Gebleken is dat door [de vennootschap naar Duits recht] niet hetgeen is geleverd dat tussen [de vennootschap naar Duits recht] en cliënte overeen is gekomen. Cliënte heeft u reeds meerdere malen op de hoogte gesteld van de functionaliteiten waarvan overeen is gekomen dat deze onderdeel uit zouden maken van het programma Jack & Vera, doch waarvan achteraf blijkt dat deze ontbreken.
Ook is gebleken dat Jack & Vera niet aangesloten kan worden op andere programma’s casu quo software waarmee door andere wordt gewerkt, terwijl voorafgaande aan het sluiten van de overeenkomst door één uwer medewerksters is medegedeeld dat dit wel het geval was.
Gelet op vorenstaande stelt cliënt zich primair op het standpunt dat er aan de zijde van [de vennootschap naar Duits recht] sprake is van wanprestatie en subsidiair dat er sprake is van dwaling aan de zijde van cliënte.
Gelet op vorenstaande geef ik u, namens cliënte, nog eenmaal de gelegenheid om de overeenkomst alsnog, volledig en zoals overeengekomen, na te komen. Ik verzoek u mij
binnen vier dagen na heden
te berichten dat u de tussen u en cliënt gesloten overeenkomst volledig en juist binnen 14 dagen na heden zult nakomen, bij gebreke waarvan ik de tussen u en cliënte gesloten overeenkomst reeds nu voor alsdan primair ontbind en subsidiair vernietig.’
2.19.
[de vennootschap naar Duits recht] heeft na de brief van [de vennootschap] van 11 augustus 2011 geen aanpassingen verricht aan de aan [de vennootschap] geleverde software en zich op het standpunt gesteld dat de overeenkomst al correct was nagekomen.
2.20. (
Het hof heeft hier naar aanleiding van grief VI de tekst van rov. 2.20 weggelaten.)
2.21.
Op 13 oktober 2011 heeft [de vennootschap] Act en [de vennootschap naar Duits recht] gedagvaard.
2.22.
Voor de door [de vennootschap naar Duits recht] verzorgde trainingen is aan [de vennootschap] een factuur gestuurd d.d. 18 november 2011 ten bedrage van € 1.764,15, die door [de vennootschap] geheel onbetaald is gelaten.
4.1.2.
[de vennootschap] heeft in de toelichting op zijn eerste zes grieven bepaalde feiten gesteld die de rechtbank volgens [de vennootschap] ten onrechte niet in de feitenvaststelling heeft opgenomen.  Omdat [de vennootschap naar Duits recht] de betreffende stellingen van [de vennootschap] grotendeels heeft betwist, heeft het hof die door [de vennootschap] gestelde nadere feiten evenmin in de feitenvaststelling opgenomen. Het hof zal bij de verdere beoordeling van de grieven nader oordelen omtrent de over en weer betwiste feiten.
De partijen bij de overeenkomst
4.2.1.
[de vennootschap] heeft de onderhavige procedure in eerste aanleg aanhangig gemaakt tegen ACT Software BV en tegen [de vennootschap naar Duits recht] . ACT Software BV en [de vennootschap naar Duits recht] hebben als verweer aangevoerd dat de overeenkomst waar [de vennootschap] haar vorderingen op baseert, gesloten is tussen [de vennootschap] en [de vennootschap naar Duits recht] , zodat de vorderingen tegen ACT Software BV moeten worden afgewezen. De rechtbank heeft dat verweer gehonoreerd in rov. 4.3 van het vonnis. Op die grond heeft de rechtbank de vorderingen van [de vennootschap] voor zover gericht tegen ACT Software BV afgewezen.
4.2.2.
[de vennootschap] is daar in hoger beroep niet tegen opgekomen. In hoger beroep staat dus vast dat de in geding zijnde overeenkomst gesloten is tussen [de vennootschap] en [de vennootschap naar Duits recht] . Dienovereenkomstig heeft [de vennootschap] ACT Software BV niet in dit hoger beroep betrokken. Het hof zal hierna, bij de weergave van hetgeen in eerste aanleg door [de vennootschap] is gevorderd, ACT Software BV ongenoemd laten.
De vorderingen in eerste aanleg en het vonnis van de rechtbank
4.3.1.
In de onderhavige procedure vorderde [de vennootschap] in eerste aanleg in conventie, na haar eis bij akte van 18 april 2012 te hebben vermeerderd en ter comparitie te hebben verminderd:
I.
primair:
te verklaren voor recht dat de overeenkomst per 12 augustus 2011 rechtsgeldig is opgezegd, dan wel vernietigd;
subsidiair:
te verklaren voor recht dat de overeenkomst per 12 augustus 2011 rechtsgeldig is ontbonden, dan wel vernietigd;
meer subsidiair:
de overeenkomst tussen partijen te ontbinden, dan wel te vernietigen;
II. (hof: uit de pagina’s 4 en 6 van het proces-verbaal van de comparitie van partijen in eerste aanleg en uit rov. 3.2 van het beroepen vonnis blijkt dat vordering II tijdens de comparitie is ingetrokken en geen bespreking meer behoeft);
III. te verklaren voor recht dat [de vennootschap] zijn prestatie kan opschorten totdat is beslist op de conventionele en reconventionele vordering;
IV. te verklaren voor recht dat [de vennootschap] rechtsgeldig een beroep doet op verrekening;
V. [de vennootschap naar Duits recht] te veroordelen om aan [de vennootschap] te betalen een schadevergoeding nader op te maken bij staat, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 12 augustus 2011 tot de dag van volledige voldoening;
VI. [de vennootschap naar Duits recht] te veroordelen om aan [de vennootschap] te betalen een bedrag van € 908,00 aan buitengerechtelijke kosten van [de vennootschap] ;
met veroordeling van [de vennootschap naar Duits recht] in de proceskosten.
4.3.2.
Aan deze vordering heeft [de vennootschap] in eerste aanleg primair ten grondslag gelegd dat het door [de vennootschap naar Duits recht] geleverde softwarepakket niet voldoet aan hetgeen [de vennootschap] op grond van de overeenkomst mocht verwachten, zodat sprake is van non-conformiteit (art. 7:17 BW). Subsidiair heeft [de vennootschap] aangevoerd dat [de vennootschap naar Duits recht] tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst. [de vennootschap] concludeert dat zij terecht de ontbinding van de overeenkomst heeft ingeroepen en dat [de vennootschap naar Duits recht] de door [de vennootschap] geleden schade moet vergoeden.
4.3.3.
[de vennootschap] heeft meer subsidiair, kort samengevat, het volgende aangevoerd. Als het geleverde softwarepakket wel voldoet aan de overeenkomst en in zoverre geen sprake is van een tekortkoming van [de vennootschap naar Duits recht] , heeft [de vennootschap] gedwaald over de inhoud van de overeenkomst. Die dwaling is te wijten aan onjuist mededelingen van [de vennootschap naar Duits recht] althans aan het niet nakomen van een mededelingsplicht door [de vennootschap naar Duits recht] . [de vennootschap] heeft dus terecht de vernietiging van de overeenkomst ingeroepen. [de vennootschap naar Duits recht] heeft onrechtmatig gehandeld jegens [de vennootschap] door het doen van de onjuiste mededelingen en door het niet nakomen van haar mededelingsplicht. [de vennootschap naar Duits recht] moet daarom de door [de vennootschap] geleden schade vergoeden.
4.3.4.
[de vennootschap naar Duits recht] heeft verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
4.3.5.
Voortbouwend op haar verweer vorderde [de vennootschap naar Duits recht] in eerste aanleg in reconventie veroordeling van [de vennootschap] om aan [de vennootschap naar Duits recht] te betalen:
I. € 5.692,-- vermeerderd met de contractuele rente van 1,5% per maand vanaf de vervaldatum van factuur 2011-132019;
II. € 1.764,15 vermeerderd met de contractuele rente van 1.5% per maand vanaf de vervaldatum van factuur 2011-139131;
III. € 3.521,34;
met veroordeling van [de vennootschap] in de proceskosten.
4.3.6.
Aan die vordering heeft [de vennootschap naar Duits recht] ten grondslag gelegd dat [de vennootschap] :
I. de factuur van [de vennootschap naar Duits recht] van 3 januari 2011 voor levering van het softwarepakket ten onrechte deels, tot een bedrag van € 5.692,--, onbetaald heeft gelaten;
II. de factuur van [de vennootschap naar Duits recht] van 18 november 2011 voor het geven van een aantal trainingen over het softwarepakket ten bedrage van € 1.764,15 ten onrechte onbetaald heeft gelaten;
III. de overeengekomen onderhoudsbijdrage van € 391,26 per maand ten onrechte gedurende negen maanden onbetaald heeft gelaten (mei 2011 tot en met januari 2012).
4.3.7.
[de vennootschap] heeft als verweer in reconventie een beroep gedaan op een bevoegdheid om betaling van de facturen op te schorten en zijn betalingsverplichting te zijner tijd te verrekenen met hetgeen [de vennootschap naar Duits recht] naar aanleiding van de vorderingen in conventie aan [de vennootschap] moet voldoen.
4.4.1.
In het tussenvonnis van 20 juni 2012 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast.
4.4.2.
In het eindvonnis van 26 september 2012 heeft de rechtbank geoordeeld, kort samengevat:
 dat het beroep van [de vennootschap] op non-conformiteit van de geleverde software in de zin van artikel 7:17 BW niet opgaat, omdat op dat artikel alleen een beroep kan worden gedaan als sprake is van consumentenkoop;
 dat niet is komen vast te staan dat [de vennootschap naar Duits recht] tekort geschoten is in de nakoming van de overeenkomst in de zin van artikel 6:74 BW, zodat het beroep op ontbinding van de overeenkomst niet kan worden gehonoreerd;
 dat het beroep van [de vennootschap] op dwaling niet opgaat, zodat het beroep op vernietiging van de overeenkomst niet kan worden gehonoreerd.
Op grond van deze oordelen heeft de rechtbank, zakelijk weergegeven:
 de vorderingen van [de vennootschap] in conventie afgewezen;
 [de vennootschap] in reconventie veroordeeld om aan [de vennootschap naar Duits recht] te betalen:
I. € 5.692,-- vermeerderd met de contractuele rente van 1,5% per maand met ingang van 1 februari 2011;
II. € 1.764,15 vermeerderd met de contractuele rente van 1.5% per maand met ingang van 21 november 2011;
III. € 3.521,34;
 [de vennootschap] in de kosten van het geding in conventie en in de kosten van het geding in reconventie veroordeeld;
 het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
De eiswijzigingen in conventie en in reconventie in hoger beroep
4.5.1.
[de vennootschap] heeft bij haar memorie van grieven haar eis in conventie vermeerderd. Zij vordert thans, naast hetgeen zij in eerste aanleg heeft gevorderd, veroordeling van [de vennootschap naar Duits recht] tot terugbetaling van het bedrag van € 6.505,-- dat [de vennootschap] voor de geleverde software aan [de vennootschap naar Duits recht] heeft voldaan, vermeerderd met de wettelijke handelsrente over dat bedrag vanaf de dag van de inleidende dagvaarding in eerste aanleg, zijnde 13 oktober 2011.
[de vennootschap naar Duits recht] heeft niet op de voet van artikel 130 Rv bezwaar gemaakt tegen deze eisvermeerdering. Het hof acht de eisvermeerdering toelaatbaar. Hierna zal bij bespreking van de grieven blijken in hoeverre de vermeerderde eis toewijsbaar is.
4.5.2.
[de vennootschap naar Duits recht] heeft bij haar memorie van antwoord haar eis in reconventie vermeerderd. Zij vordert thans, naast hetgeen zij in eerste aanleg heeft gevorderd, veroordeling van [de vennootschap] tot betaling van € 7.042,68 aan onderhoudsbijdragen over de periode van februari 2012 tot en met juli 2013. [de vennootschap] heeft niet op de voet van artikel 130 Rv bezwaar gemaakt tegen deze eisvermeerdering. Het hof acht de eisvermeerdering toelaatbaar. Hierna zal bij bespreking van de grieven blijken in hoeverre de vermeerderde eis toewijsbaar is.
Naar aanleiding van de bevoegdheid van de Nederlandse rechter en naar aanleiding van het toepasselijke recht
4.6.1.
[de vennootschap naar Duits recht] is gevestigd en Duitsland, zodat het geschil internationale aspecten heeft.
4.6.2.
Tussen partijen is niet in geschil dat op grond van artikel 10.1 van de op de overeenkomst toepasselijke algemene voorwaarden van [de vennootschap naar Duits recht] de Nederlandse rechter bevoegd is om van het geschil kennis te nemen.
4.6.3.
De rechtbank heeft in rov. 4.6 van het vonnis geoordeeld dat op dit geschil Nederlands recht van toepassing is met algehele uitsluiting van de bepalingen van het Weens Koopverdrag. Geen van partijen is opgekomen tegen dat oordeel. Het hof gaat er daarom eveneens vanuit dat uitsluitend Nederlands recht van toepassing is op het geschil.
Naar aanleiding van de incidentele vorderingen ex art. 235 en 351 Rv
4.7.1.
[de vennootschap] heeft bij haar memorie van grieven schorsing van de tenuitvoerlegging van het beroepen vonnis op de voet van artikel 351 Rv gevorderd. Ter onderbouwing van die vordering heeft [de vennootschap] aangevoerd dat [de vennootschap naar Duits recht] het vonnis wil executeren en dat [de vennootschap] vreest dat [de vennootschap naar Duits recht] , als het vonnis wordt vernietigd, niet in staat zal zijn tot terugbetaling althans dat verhaal op [de vennootschap naar Duits recht] problematisch en kostbaar zal zijn. [de vennootschap] heeft er in dit verband op gewezen dat [de vennootschap naar Duits recht] in Duitsland gevestigd is en geen activa in Nederland (meer) heeft.
4.7.2.
Voor toewijzing van een incidentele vordering op grond van artikel 351 Rv is plaats in geval van misbruik van recht, dan wel in geval een afweging van de belangen van partijen in het licht van nieuwe – door incidenteel eiser te stellen – omstandigheden daartoe aanleiding geeft. Als nieuwe omstandigheden komen alleen in aanmerking omstandigheden die zich hebben voorgedaan nadat de zaak in eerste aanleg in staat van wijzen is gekomen. De kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel dient bij de belangenafweging in de regel buiten beschouwing te blijven.
4.7.3.
Naar het oordeel van het hof bestaat er in het onderhavige geval onvoldoende reden om de vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging toe te wijzen. [de vennootschap naar Duits recht] heeft in beginsel het recht om het uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis te executeren. Er blijkt niet van omstandigheden die maken dat executie van het vonnis misbruik van recht oplevert. [de vennootschap] heeft geen concrete feiten of omstandigheden gesteld waaruit af te leiden is dat, als het vonnis zou worden vernietigd, verhaal op [de vennootschap naar Duits recht] problematisch zal zijn. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de uit het vonnis volgende betalingsverplichting relatief gering is en dat [de vennootschap] niet heeft betwist dat [de vennootschap naar Duits recht] een grote leverancier van software is.
4.7.4.
[de vennootschap] heeft het hof bij wege van subsidiaire incidentele vordering verzocht om aan de uitvoerbaarheid bij voorraad van het vonnis de voorwaarde te verbinden dat door [de vennootschap naar Duits recht] zekerheid wordt gesteld voor een bedrag van € 20.000,--.
4.7.5.
Bij de beoordeling van een dergelijke vordering komt het aan op een afweging van de wederzijdse belangen. Niet ter toetsing staat of het betreffende vonnis terecht uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. Naar het oordeel van het hof liggen in de stellingen van [de vennootschap] onvoldoende concrete omstandigheden besloten die toewijzing van deze incidentele vordering kunnen rechtvaardigen. Het hof verwijst naar hetgeen in rov. 4.7.3 is overwogen.
4.7.6.
Op grond van het voorgaande zal het hof beide incidentele vorderingen afwijzen. Het hof zal [de vennootschap] veroordelen in de kosten van het incident. Het hof zal die kosten begroten op nihil omdat [de vennootschap naar Duits recht] in haar memorie van antwoord niet op de incidentele vorderingen is ingegaan.
Naar aanleiding van de door [de vennootschap] tegen het vonnis aangevoerde grieven
4.8.1.
[de vennootschap] heeft bij randnummer 1 van de memorie van grieven gesteld dat hij de zaak in volle omvang aan het oordeel van het hof voorlegt. Bij randnummer 14 heeft [de vennootschap] het hof verzocht om “gelet op de positieve zijde van de devolutieve werking van het hoger beroep” alle door [de vennootschap] in eerste aanleg opgeworpen onbehandelde of verworpen stellingen te onderzoeken, voor zover die stellingen relevant zijn of worden voor het uiteindelijke dictum in appel.
4.8.2.
Het hof zal zich echter beperken tot een behandeling van de door [de vennootschap] aangevoerde 22 grieven. Aan grieven tegen een vonnis moet de eis worden gesteld dat die behoorlijk in het geding naar voren zijn gebracht, zodat zij voor de rechter en de wederpartij voldoende kenbaar zijn. De enkele vermelding in de memorie van grieven dat de [de vennootschap] het geschil in volle omvang aan het hof wil voorleggen is niet voldoende om aan te nemen dat ook andere door [de vennootschap] niet vermelde geschilpunten naast de wel door haar nader omlijnde bezwaren, in hoger beroep opnieuw aan de orde worden gesteld (vergelijk onder meer HR 05-12-2003, ECLI:NL:HR:2003:AF3242). [de vennootschap] miskent dat de door haar genoemde “positieve zijde van de devolutieve werking van het hoger beroep” bij het slagen van de grieven met name werkt ten behoeve van de geïntimeerde.
Naar aanleiding van de grieven I tot en met VI: feitenvaststelling
4.9.1.
Zoals het hof in rov. 4.1.1 en 4.1.2 heeft overwogen, zijn de grieven I tot en met VI gericht tegen onderdelen van de door de rechtbank gegeven weergave van de vaststaande feiten. Het hof heeft bij de weergave van de feiten in rov. 4.1.1 al ten dele rekening gehouden met deze grieven.
4.9.2.
Bij de beoordeling van de andere grieven zal het hof moeten onderzoeken of [de vennootschap naar Duits recht] in de nakoming tekort geschoten is, of het beroep van [de vennootschap] op vernietiging van de overeenkomst wegens dwaling gehonoreerd moet worden en of de gesloten overeenkomst voor [de vennootschap] ook de verplichting meebracht om maandelijkse onderhoudsbijdragen te voldoen. Bij de beoordeling van die kwesties zal het hof waar nodig ook ingaan op de grieven I tot en met VI.
Naar aanleiding van grief VII: non-conformiteit?
4.10.1.
[de vennootschap] is met grief VII opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat op artikel 7:17 BW alleen een beroep kan worden gedaan in het geval van consumentenkoop.
4.10.2.
De grief is gegrond omdat het oordeel van de rechtbank onjuist is. Artikel 7:17 is van toepassing op alle koopovereenkomsten, dus ook op koopovereenkomsten die gesloten zijn tussen (rechts)personen die handelen in de uitoefening van een beroep of bedrijf. Dat artikel 7:17 alleen van toepassing zou zijn in geval van consumentenkoop is niet af te leiden uit de tekst of uit het systeem van het BW.
4.10.3.
Dat titel 1 van boek 7 van het BW (waar artikel 7:17 BW onderdeel van uitmaakt) van toepassing is op overeenkomsten tot verkoop van standaardcomputerprogrammatuur, is bovendien beslist door de Hoge Raad bij arrest van 27 april 2012 (ECLI:NL:HR:2012:BV1301) in een procedure tussen twee (rechts)personen die handelden in de uitoefening van een beroep of bedrijf.
4.10.4.
Overigens heeft [de vennootschap] in het geding in eerste aanleg ten onrechte een onderscheid gemaakt tussen de vraag of het door [de vennootschap naar Duits recht] geleverde softwarepakket aan de overeenkomst beantwoordt in de zin van artikel 7:17 lid 1 en 2 BW en de vraag of [de vennootschap naar Duits recht] is tekortgekomen in de nakoming van de overeenkomst in de zin van artikel 6:74 BW. Beide vragen komen in de onderhavige zaak op hetzelfde neer. [de vennootschap] onderkent dat in hoger beroep ook op blz. 24 van haar memorie van grieven. Het hof zal hierna, bij de bespreking van de grieven VIII, IX en X, nader ingaan op de vraag of [de vennootschap naar Duits recht] in de nakoming van de overeenkomst te kort geschoten is door een softwarepakket te leveren dat niet aan de overeenkomst beantwoordt.
Naar aanleiding van de grieven VIII, IX en X: tekortkoming [de vennootschap naar Duits recht] ?
4.11.1.
[de vennootschap] is met de grieven VIII, IX en X, waar nodig te lezen in samenhang met andere grieven, opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat een tekortkoming van [de vennootschap naar Duits recht] in de nakoming van de overeenkomst niet is komen vast te staan.
4.11.2.
Het hof stelt daarover het volgende voorop. [de vennootschap] heeft aangevoerd dat het door [de vennootschap naar Duits recht] geleverde boekingssysteem dat onderdeel uitmaakt van het softwarepakket Jack & Vera, vier tekortkomingen heeft. De rechtbank heeft deze vier gestelde tekortkomingen opgesomd in rov. 4.8 van het vonnis: een busmodule ontbreekt, real-time een reis boeken is niet mogelijk, er is geen koppeling te maken met het systeem van D-Reizen en er is geen pakketreismodule. [de vennootschap] is in hoger beroep niet met een of meer grieven opgekomen tegen deze weergave van de gestelde tekortkomingen. Dat brengt mee dat in hoger beroep alleen deze gestelde vier tekortkomingen beoordeeld moeten worden. Andere verwijten die in de stellingen in eerste aanleg doorklonken – dat het geleverde systeem niet praktisch zou zijn en dat het niet op de beloofde datum operationeel was – maken dus geen onderdeel uit van de rechtsstrijd in hoger beroep.
Ten aanzien van de busmodule
4.12.1.
Het hof zal eerst ingaan op de door [de vennootschap] gestelde tekortkoming bestaande uit het ontbreken van een busmodule. De rechtbank heeft daarover in rov. 4.9 van het vonnis het volgende overwogen:
“Ten aanzien van de busmodule is ter comparitie vast komen te staan dat deze busmodule weliswaar in de eerste offerte was opgenomen, maar dat [de vennootschap] er zelf voor heeft gekozen deze busmodule niet op dat moment te kopen, waarna de busmodule uit de daarna uitgebrachte offerte die heeft geleid tot totstandkoming van de overeenkomst is verwijderd. De busmodule maakte derhalve geen onderdeel uit van de overeenkomst. Reeds om die reden kan geen sprake zijn van een tekortkoming in de nakoming van die overeenkomst vanwege het ontbreken van een busmodule.”
4.12.2.
[de vennootschap] heeft in zijn memorie van grieven (randnummers 22 en 30) gesteld dat de busmodule wel degelijk door haar is gekocht maar dat daarbij afgesproken is dat [de vennootschap naar Duits recht] die module in verband met de wensen van [de vennootschap] eerst zou doorontwikkelen en aanpassen. [de vennootschap] stelt dat zij daarom akkoord is gegaan met een latere levering van de busmodule. Bij randnummer 63 van de memorie van grieven stelt [de vennootschap] vervolgens, kort gezegd, dat de busmodule vóór maart 2011 nog niet functioneel was.
4.12.3.
Naar het oordeel van het hof heeft [de vennootschap] met deze stellingen niet de vaststelling van de rechtbank in rov. 2.15 betwist dat [de vennootschap naar Duits recht] in maart 2011 de busmodule aan [de vennootschap] heeft geleverd. [de vennootschap] betwist met grief V kennelijk slechts dat deze levering “kosteloos” heeft plaatsgevonden. [de vennootschap] stelt in dat verband dat de levering van de busmodule wel degelijk onderdeel uitmaakte van de overeenkomst (zodat, aldus begrijpt het hof Petermans standpunt, de tegenprestatie voor die busmodule reeds begrepen was in de tegenprestatie voor de oorspronkelijke overeenkomst), doch [de vennootschap] heeft niet gesteld dat in maart 2011 aan haar voor de busmodule een aanvullend bedrag, boven de in de overeenkomst genoemde totaalprijs in rekening is gebracht. [de vennootschap naar Duits recht] heeft er in haar reactie op grief V ook op gewezen dat uit de factuur (van 13 april 2011) die [de vennootschap] als onderdeel van prod. 9 bij  brief van 3 augustus 2012 heeft overgelegd, blijkt dat voor de busmodule geen aanvullend bedrag in rekening is gebracht.
4.12.4.
[de vennootschap] heeft ook niet gesteld dat aan de in maart 2011 geleverde busmodule gebreken kleefden. Voor zover [de vennootschap] met grief V wil stellen dat de busmodule te laat is geleverd, verwerpt het hof die stelling. [de vennootschap] heeft immers zelf gesteld dat zij met [de vennootschap naar Duits recht] had afgesproken dat [de vennootschap naar Duits recht] de busmodule eerst zou doorontwikkelen en aanpassen en dat de busmodule daarom later geleverd zou worden. Dat daarbij een bepaalde termijn (eindigend vóór maart 2011) is afgesproken, is niet gesteld of gebleken. Gelet daarop is een verwijt dat de module (die in maart zonder nadere kosten geleverd is) te laat is geleverd niet op zijn plaats. Met betrekking tot de busmodule is dus geen tekortkoming komen vast te staan.
Ten aanzien van de koppeling aan andere systemen
4.13.1.
Met betrekking tot de mogelijkheid om het door [de vennootschap] gekochte softwarepakket te koppelen aan andere systemen zoals het systeem van D-Reizen, overweegt het hof het volgende. De rechtbank heeft geoordeeld dat de mogelijkheid van deze koppeling geen onderdeel uitmaakte van de gesloten overeenkomst.
4.13.2.
[de vennootschap] is daar met haar grieven tegen opgekomen. [de vennootschap] betoogt samengevat het volgende. Mevr. [medewerkster van de directeur van de vennootschap] , medewerkster van [de vennootschap] , heeft vóór het sluiten van de overeenkomst aan mevr. [de medewerker van de vennootschap naar Duits recht] van [de vennootschap naar Duits recht] gevraagd of het door [de vennootschap] aan te schaffen pakket Jack & Vera zonder verder maatwerk aan het systeem van alle grote reisorganisaties/reisbureaus, met name D-Reizen, gekoppeld zou kunnen worden. Mevr. [de medewerker van de vennootschap naar Duits recht] heeft vervolgens namens [de vennootschap naar Duits recht] geantwoord dat dit zonder meerkosten, althans tegen zeer geringe meerkosten, mogelijk zou zijn met gebruikmaking van de XML-koppeling en agentenmodule. De levering van deze XML-koppeling en agentenmodule maakt blijkens blz. 6 van de overeenkomst onderdeel uit van de overeenkomst, terwijl ook uit andere passages in de overeenkomst blijkt dat de bedoelde koppeling mogelijk zou moeten zijn zonder dat daarvoor ingrijpende werkzaamheden nodig zouden zijn.
Tijdens een bespreking van [de vennootschap] met D-Reizen op 18 maart 2011 is echter gebleken dat de koppeling niet gemaakt kon worden. [de vennootschap naar Duits recht] is dus tekort geschoten in de nakoming van de overeenkomst. [de vennootschap naar Duits recht] vraagt voor het alsnog aanbrengen van de koppeling een absurd bedrag in de orde van grootte van € 40.000,--.
4.13.3.
[de vennootschap naar Duits recht] heeft met betrekking tot de kwestie van de koppeling in haar memorie van antwoord allereerst gewezen op het proces-verbaal van de in eerste aanleg gehouden comparitie van partijen. Volgens dat proces-verbaal (blz. 3, bovenaan) heeft [de vennootschap] ter zitting erkend dat ze wist dat de koppeling met andere systemen zoals het systeem van D-reizen niet in het pakket Jack &  Vera zat en is een dergelijke koppeling ook niet gekocht. Naar het oordeel van het hof kan deze enkele passage op zichzelf niet leiden tot de conclusie dat de onmogelijkheid om de koppeling op eenvoudige wijze te realiseren, geen tekortkoming oplevert. Het hof neemt daarbij in aanmerking:
 dat [de vennootschap] op blz. 6 van haar memorie van grieven gemotiveerd heeft aangevoerd dat aan het proces-verbaal geen doorslaggevende betekenis moet worden toegekend;
 dat het proces-verbaal niet ter zitting is voorgelezen en niet door partijen is ondertekend;
 dat ook als de koppeling niet zou zijn gekocht, kan zijn toegezegd dat de koppeling op een later moment eenvoudig gerealiseerd zou kunnen worden; als die toezegging dan niet blijkt te kloppen, kan dat een tekortkoming van [de vennootschap naar Duits recht] opleveren.
4.13.4.
[de vennootschap naar Duits recht] heeft als verweer verder aangevoerd dat niet vooraf besproken is dat de bedoelde koppeling eenvoudig gerealiseerd zou moeten kunnen worden en dat dit ook niet overeengekomen is. [de vennootschap naar Duits recht] heeft gesteld dat het koppelen van pakketten zonder verder maatwerk in de regel uitgesloten is. In het onderhavige geval zou het realiseren van de koppeling volgens [de vennootschap naar Duits recht] wel mogelijk zijn geweest maar alleen tegen zeer aanzienlijke kosten.
4.13.5.
Omdat [de vennootschap] haar vorderingen in conventie baseert op de stelling dat [de vennootschap naar Duits recht] tekort geschoten is in de nakoming van de overeenkomst en [de vennootschap naar Duits recht] die stelling gemotiveerd betwist, rust op [de vennootschap] de bewijslast van die stelling. Dat brengt mee dat [de vennootschap] ook de bewijslast draagt van haar stelling dat [de vennootschap naar Duits recht] vóór het sluiten van de overeenkomst heeft toegezegd dat een koppeling van het door [de vennootschap] gekochte systeem aan het systeem van alle grote reisorganisaties/reisbureaus, met name D-Reizen, eenvoudig, tegen geen of zeer geringe meerkosten, gerealiseerd zou kunnen worden.
4.13.6.
Naar het oordeel van het hof heeft [de vennootschap] dit bewijs nog niet geleverd. Uit de door [de vennootschap] genoemde tekst over de XML-koppeling en de agentenmodule op blz. 6 van de overeenkomst is de juistheid van de stelling van [de vennootschap] niet af te leiden. De door [de vennootschap] genoemde passages op de bladzijdes 2 en 4 van de overeenkomst bieden wel enige steun voor de stelling van [de vennootschap] maar zijn op zichzelf niet voldoende om het bewijs geleverd te achten.
4.13.7.
[de vennootschap] heeft aan het slot van haar memorie van grieven uitdrukkelijk aangeboden nader bewijs te leveren. Het hof zal [de vennootschap] op de na te melden wijze tot die bewijslevering toelaten. Als [de vennootschap] in die bewijslevering slaagt, staat vast dat [de vennootschap naar Duits recht] in de nakoming van de overeenkomst tekort is geschoten. De omstandigheid dat de mogelijkheid van de koppeling wellicht niet in duidelijke bewoordingen in de tekst van de overeenkomst is opgenomen, doet daar dan niet aan af. Het komt er immers op neer wat partijen over en weer hebben verklaard en wat zij op basis daarvan redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
Ten aanzien van de mogelijkheid “real-time” te boeken
4.14.1.
Met betrekking tot de mogelijkheid om via het door [de vennootschap] gekochte softwarepakket “real-time” reizen te boeken (waarbij direct zichtbaar is of er op de betreffende reis nog plaatsen beschikbaar zijn), overweegt het hof het volgende. De rechtbank heeft geoordeeld dat deze mogelijkheid geen onderdeel uitmaakte van de gesloten overeenkomst.
4.14.2.
[de vennootschap] is daar met haar grieven tegen opgekomen. [de vennootschap] betoogt dat zij voor het sluiten van de overeenkomst aan [de vennootschap naar Duits recht] heeft duidelijk gemaakt dat het softwarepakket dat [de vennootschap] wilde kopen, moest beschikken over de mogelijkheid van het real-time boeken van reizen. Verder stelt [de vennootschap] dat [de vennootschap naar Duits recht] als reactie daarop heeft laten weten dat real-time boeken van reizen met het pakket Jack & Vera mogelijk zou zijn. Volgens [de vennootschap] is de levering van deze mogelijkheid dus wel degelijk overeengekomen.
4.14.3.
[de vennootschap naar Duits recht] heeft met betrekking tot de kwestie van de koppeling in haar memorie van antwoord allereerst gewezen op het proces-verbaal van de in eerste aanleg gehouden comparitie van partijen. Volgens dat proces-verbaal (blz. 2, onderaan) heeft [de vennootschap] ter zitting verklaard dat het haar bij gelegenheid van het ondertekenen van de offerte op 16 december 2010 bekend was dat de mogelijkheid om real-time een reis te boeken niet in het pakket Jack & Vera zat. Naar het oordeel van het hof kan deze enkele passage op zichzelf niet leiden tot de conclusie dat de mogelijkheid om real-time een reis te boeken niet is overeengekomen. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat:
 [de vennootschap] op blz. 6 van haar memorie van grieven gemotiveerd heeft aangevoerd dat aan het proces-verbaal geen doorslaggevende betekenis moet worden toegekend;
 het proces-verbaal niet ter zitting is voorgelezen en niet door partijen is ondertekend;
 [de vennootschap] in haar memorie van grieven (evenals in de inleidende dagvaarding in eerste aanleg) uitdrukkelijk heeft betoogd dat de mogelijkheid van het real-time boeken wel degelijk tot de inhoud van de overeengekomen afspraken behoorde; het staat een partij in beginsel vrij om in hoger beroep eventuele onjuistheden of onduidelijkheden uit haar stellingen in eerste aanleg te herstellen.
4.14.4.
[de vennootschap naar Duits recht] heeft verder betwist dat is overeengekomen dat de te leveren software de mogelijkheid van real-time boeken moest hebben. Volgens [de vennootschap naar Duits recht] heeft [de vennootschap] niet om die mogelijkheid gevraagd, behoort die niet tot de overeenkomst en levert de omstandigheid dat [de vennootschap naar Duits recht] die mogelijkheid niet heeft geleverd dus geen tekortkoming op.
4.14.5.
Onder verwijzing naar rov. 4.13.5 van dit arrest overweegt het hof dat op [de vennootschap] de bewijslast rust van haar stelling dat [de vennootschap naar Duits recht] vóór het sluiten van de overeenkomst op een vraag van [de vennootschap] heeft laten weten dat real-time boeken van reizen met het pakket Jack & Vera mogelijk zou zijn.
4.14.6.
Naar het oordeel van het hof heeft [de vennootschap] dit bewijs nog niet geleverd. De door [de vennootschap] genoemde passages op bladzijde 5 van de overeenkomst zijn daarvoor naar het voorlopig oordeel van het hof onvoldoende duidelijk, terwijl ook de in rov. 4.14.3 genoemde tekst van het proces-verbaal van de comparitie van partijen op dit punt niet in het voordeel van [de vennootschap] werkt.
4.14.7.
[de vennootschap] heeft aan het slot van haar memorie van grieven uitdrukkelijk aangeboden nader bewijs te leveren. Het hof zal [de vennootschap] op de na te melden wijze tot die bewijslevering toelaten. Als [de vennootschap] in die bewijslevering slaagt, staat vast dat [de vennootschap naar Duits recht] in de nakoming van de overeenkomst is tekort geschoten. De omstandigheid dat de mogelijkheid van het real-time boeken wellicht niet in duidelijke bewoordingen in de tekst van de overeenkomst is opgenomen doet daar dan niet aan af. Het komt er immers op neer wat partijen over en weer hebben verklaard en wat zij op basis daarvan redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
Ten aanzien van de pakketreisfunctie
4.15.1.
[de vennootschap] heeft bij de dagvaarding in eerste aanleg aangevoerd dat levering van een pakketreismodule is overeengekomen en dat die ten onrechte niet geleverd is.
4.15.2.
De rechtbank heeft daarover in rov. 4.12 van het vonnis onder meer overwogen, samengevat weergegeven:
 dat ter comparitie is gebleken dat [de vennootschap naar Duits recht] een pakketreismodule definieert als een pakket bestaande uit verschillende allotments zoals vlucht, hotel en transfer, waarbij de klant voor een totaalprijs het pakket aanschaft, zonder dat de klant ziet hoeveel zij voor elk allotment betaalt;
 dat [de vennootschap] ter comparitie heeft aangevoerd dat de aanduiding in de offerte ‘
Combinatie van diverse allotments in één boeking
’ een pakketreismodule is en dat dit betekent dat de klant verschillende allotments kan selecteren en gezamenlijk kan boeken, waarbij duidelijk is wat de prijs per allotment is en de verschillende prijzen daarnaast worden opgeteld tot een totaalprijs, en dat dit essentiële onderdeel ontbreekt bij het geleverde boekingssysteem;
 dat de door [de vennootschap naar Duits recht] gehanteerde definitie aansluit bij het normaal spraakgebruik en dat uitgaande van die definitie de levering van een pakketreismodule niet overeengekomen is;
 dat [de vennootschap naar Duits recht] niet heeft betwist dat het noodzakelijk is voor een touroperator om allotments in een boekingssysteem te kunnen combineren, maar dat dit volgens [de vennootschap naar Duits recht] geen pakketreismodule betreft, maar een standaardonderdeel van het geleverde boekingssysteem dat gewoon is meegeleverd en waarmee het mogelijk was om allotments in het boekingssysteem te combineren en een totaalprijs te laten weergeven.
De rechtbank heeft vervolgens in rov. 4.12 onder meer het volgende overwogen:
“Gelet op deze gemotiveerde betwisting door [de vennootschap naar Duits recht] is de rechtbank van oordeel dat [de vennootschap] onvoldoende heeft onderbouwd waarom het (de medewerkers van) [de vennootschap] niet is gelukt met het geleverde boekingssysteem allotments te combineren. Het had op de weg van [de vennootschap] gelegen uiteen te zetten op basis waarvan deze gestelde tekortkoming te wijten is aan de geleverde software en niet, bijvoorbeeld, aan de medewerkers die met het boekingssysteem probeerden te werken. (…)
De rechtbank is op grond van het voorgaande van oordeel dat [de vennootschap] niet heeft voldaan aan haar stelplicht. Om die reden komt de rechtbank niet toe aan een bewijsopdracht en staat ook ten aanzien van dit punt niet vast dat sprake is van een tekortkoming door [de vennootschap naar Duits recht] in de nakoming van de overeenkomst.”
4.15.3.
[de vennootschap] heeft in zijn memorie van grieven (randnummer 26) herhaald dat het met het door [de vennootschap naar Duits recht] geleverde systeem niet mogelijk is om in één boeking meerdere onderdelen van een vakantie te combineren (zoals het regelen van de reis en de accommodatie), waarbij de klant eenvoudig een totaalprijs te zien kan krijgen. In het kader van grief X heeft [de vennootschap] aangevoerd, kort gezegd, dat dit niet aan haar personeel lag maar aan het door [de vennootschap naar Duits recht] geleverde systeem.
4.15.4.
[de vennootschap naar Duits recht] heeft in haar memorie van antwoord (randnummer 31) betwist dat de betreffende functionaliteit (het combineren van meerdere allotments in een boeking) ontbrak.
Omdat [de vennootschap] haar vorderingen mede baseert op deze gestelde tekortkoming, rust op [de vennootschap] de bewijslast van haar stelling. Zij heeft dat bewijs nog niet geleverd maar zij heeft van deze stelling (de onmogelijkheid om in één boeking meerdere onderdelen van een vakantie te combineren, zoals het regelen van de reis en de accommodatie, zodat de klant eenvoudig een totaalprijs te zien kan krijgen) bewijs aangeboden. Het hof zal [de vennootschap] tot die bewijslevering toelaten.
4.16.
Het hof houdt elk verder oordeel over de gestelde tekortkomingen aan.
Naar aanleiding van de grieven XI, XII, XIII, XIV: dwaling?
4.17.1.
[de vennootschap] heeft in eerste aanleg, voor het geval in rechte geoordeeld zou worden dat [de vennootschap naar Duits recht] niet tekort geschoten is in de nakoming van de overeenkomst, subsidiair aangevoerd zij, [de vennootschap] , in meerdere opzichten heeft gedwaald bij het sluiten van de overeenkomst.
Dwaling over mogelijkheid tot koppeling?
4.17.2.
[de vennootschap] heeft daartoe allereerst aangevoerd dat zij er bij het sluiten van de overeenkomst vanuit is gegaan dat een aansluiting van het door haar gekochte softwarepakket Jack & Vera op het systeem van alle grote reisorganisaties/reisbureaus, met name D-Reizen, eenvoudig, tegen geen of zeer geringe meerkosten, gerealiseerd zou kunnen worden. Volgens de stellingen van [de vennootschap] in eerste aanleg (randnummer 40 inleidende dagvaarding) is deze dwaling te wijten aan onjuiste mededelingen die [de vennootschap naar Duits recht] aan haar heeft gedaan (hof: artikel 6:228 lid 1 sub a BW).
4.17.3.
De rechtbank heeft geoordeeld dat [de vennootschap] op dit punt niet aan haar stelplicht heeft voldaan. [de vennootschap] is daartegen opgekomen met de grieven XIII en XXII. Het hof overweegt daarover het volgende. Als [de vennootschap] slaagt in de in rov. 4.13.5 – 4.13.7 bedoelde bewijslevering, staat vast dat [de vennootschap naar Duits recht] ten aanzien van de koppelingsmogelijkheid is tekort geschoten en hoeft het subsidiaire beroep op dwaling op dit punt niet meer besproken te worden. Als de bewijslevering niet slaagt, staat ook niet vast dat [de vennootschap naar Duits recht] een onjuiste mededeling heeft gedaan en faalt in zoverre het beroep op dwaling in de zin van 6:228 lid 1 sub a BW.
4.17.4.
Naar het hof begrijpt uit randnummers 118 en 119 van de memorie van grieven beroept [de vennootschap] zich er in hoger beroep ook op dat [de vennootschap naar Duits recht] [de vennootschap] er vóór het sluiten van de overeenkomst op had moeten wijzen dat het aanbrengen van de bedoelde koppeling alleen met veel maatwerk en tegen aanzienlijke kosten gerealiseerd had kunnen worden. Naar het hof begrijpt beroept [de vennootschap] zich aldus op schending van een mededelingsplicht aan de zijde van [de vennootschap naar Duits recht] (de b-grond van 6:228 lid 1 BW). Omdat [de vennootschap] zich hierop beroept en in de stellingen van [de vennootschap naar Duits recht] besloten ligt dat zij niet een dergelijke mededelingsplicht had, ligt het op de weg van [de vennootschap] om feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat [de vennootschap naar Duits recht] de genoemde mededelingsplicht had. Het hof zal [de vennootschap] om redenen van proces-economie reeds thans tot die bewijslevering toelaten.
Dwaling over busmodule?
4.17.5.
[de vennootschap] heeft verder aangevoerd dat zij gedwaald heeft ten aanzien van het ontbreken van de busmodule. De rechtbank heeft ook dit beroep op dwaling verworpen.
4.17.6.
Naar het oordeel van het hof moeten de daartegen gerichte grieven worden verworpen. Uit hetgeen het hof hiervoor in rov. 4.12.1 tot en met 4.12.4 heeft overwogen, volgt immers dat de busmodule overeenkomstig de overeenkomst geleverd is. Uit de stellingen van [de vennootschap] is niet af te leiden dat, en in welk opzicht, zij dienaangaande heeft gedwaald.
Dwaling over ontbreken “pakketfunctionaliteit”?
4.17.7.
[de vennootschap] heeft voorts gesteld dat zij heeft gedwaald ten aanzien van (wat zij aanduid als) het ontbreken van de pakketfunctionaliteit. Uit hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen volgt dat de volgens [de vennootschap] ontbrekende functionaliteit betreft de mogelijkheid om in één boeking meerdere onderdelen van een vakantie te combineren, zoals het regelen van de reis en de accommodatie, zodat de klant eenvoudig een totaalprijs te zien krijgt. De rechtbank heeft dit beroep op dwaling verworpen.
4.17.8.
Naar het oordeel van het hof moeten de daartegen gerichte grieven worden verworpen als [de vennootschap] niet slaagt in de in rov. 4.15.4 bedoelde bewijslevering. Dan staat immers niet vast dat de betreffende functionaliteit ontbreekt. Als [de vennootschap] wel slaagt in de betreffende bewijslevering, staat vast dat er op dit punt sprake is van een tekortkoming van [de vennootschap] zodat dit subsidiaire beroep op dwaling dan geen bespreking meer behoeft.
Dwaling over de onmogelijkheid van het real-time boeken?
4.17.9.
[de vennootschap] heeft verder aangevoerd dat zij gedwaald heeft ten aanzien van het niet real-time kunnen boeken. Volgens [de vennootschap] (randnummer 40 inleidende dagvaarding) is haar dwaling op dit onderdeel te wijten aan een zwijgen van [de vennootschap naar Duits recht] waar [de vennootschap naar Duits recht] had moeten spreken (hof: artikel 6:228 lid 1 sub b BW). De rechtbank heeft ook dit beroep op dwaling verworpen. [de vennootschap] is daar met haar grieven tegen opgekomen.
4.17.10.
Omdat [de vennootschap] zich erop beroept dat [de vennootschap naar Duits recht] [de vennootschap] in de gegeven omstandigheden had moeten meedelen dat het met het geleverde pakket niet mogelijk zou zijn om real-time te boeken en in de stellingen van [de vennootschap naar Duits recht] besloten ligt dat zij niet een dergelijke mededelingsplicht had, ligt het op de weg van [de vennootschap] om feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat [de vennootschap naar Duits recht] de genoemde mededelingsplicht had. Het hof zal [de vennootschap] om redenen van proces-economie reeds thans tot die bewijslevering toelaten.
4.17.11.
Elk verder oordeel over het beroep op dwaling wordt aangehouden.
Naar aanleiding van de grieven XV, XVI en XVII: beslissingen in conventie
4.18.
De grieven XV, XVI, XVII zijn gericht tegen de afwijzing van de vorderingen in conventie en tegen de veroordeling van [de vennootschap] in de kosten van het geding in conventie. Deze grieven hebben naast de eerdere grieven geen zelfstandige betekenis en hoeven op dit moment niet nader besproken te worden.
Naar aanleiding van de grieven XVIII tot en met XXI: beslissingen in reconventie
4.19.1
De grieven XVIII, XIX, XX en XXI zijn gericht tegen de toewijzing van de vorderingen in reconventie en tegen de veroordeling van [de vennootschap] in de kosten van het geding in reconventie.
4.19.2.
Van deze grieven moet met name grief XVIII, is samenhang met grief IV, behandeld worden. Door middel van die grieven betoogt [de vennootschap] dat hij met [de vennootschap naar Duits recht] geen onderhoudscontract heeft afgesloten en dat de rechtbank dus ten onrechte het in reconventie onder III gevorderde bedrag van € 3.521,34 (onderhoudsbijdrage van € 391,26 per maand over de maanden mei 2011 tot en met januari 2012) heeft toegewezen.
4.19.3.
[de vennootschap naar Duits recht] heeft als reactie op deze grieven aangevoerd dat de verplichting van [de vennootschap] om een maandelijkse onderhoudsbijdrage te voldoen wel degelijk onderdeel uitmaakt van de gesloten overeenkomst.
4.19.4.
Omdat [de vennootschap naar Duits recht] haar vordering sub III in reconventie baseert op de stelling dat [de vennootschap] op grond van de gesloten overeenkomst verplicht is een maandelijkse onderhoudsbijdrage te voldoen, draagt [de vennootschap naar Duits recht] de bewijslast van die stelling. Bij de beoordeling van de vraag of [de vennootschap naar Duits recht] dat bewijs heeft geleverd, acht het hof de tekst van de offerte/overeenkomst van belang. Op blz. 6 van de overeenkomst staat onder meer:
“Naast bovenstaande eenmalige investering dient u rekening te houden met trainingen en software onderhoud. Verderop in deze offerte vindt u hierover meer informatie.”
Op blz. 7 staat onder meer:
“Support, onderhoud en updates
Het maandelijkse onderhoudsbedrag is gebaseerd op de licentieprijs en de daarbij horende ontwikkelingen zoals maatwerk, rapportage ontwikkelingen e.d. Het onderhoudscontract wordt niet berekend op consultancy en andere dienstverlening.
Onderhoudsbedrag voor de bovengenoemde licentie bedraagt 1,5% van de licentieprijs per maand (€ 182,96). Aan het begin van ieder kalenderjaar zal dit verhoogd worden met 3%.”
4.19.5.
Omdat [de vennootschap] de offerte/overeenkomst voor akkoord heeft ondertekend en niet gesteld of gebleken is dat [de vennootschap] daarbij een voorbehoud heeft gemaakt met betrekking tot de in de overeenkomst genoemde onderhoudskosten, staat naar het oordeel van het hof vast dat tussen partijen is overeengekomen dat [de vennootschap] een maandelijkse onderhoudsbijdrage aan [de vennootschap naar Duits recht] moest voldoen. Naar het oordeel van het hof heeft [de vennootschap naar Duits recht] echter onvoldoende onderbouwd dat die maandelijkse betalingsverplichting € 391,26 bedroeg. In de (in 2010 gesloten) overeenkomst is immers een maandbedrag van € 182,96 genoemd dat volgens het bepaalde op blz. 7 van de overeenkomst aan het begin van 2011 verhoogd zou worden met 3%, dus tot € 188,49, en aan het begin van 2012 nogmaals met 3%, dus tot € 194,14. Een grondslag om over de bij vordering III in reconventie bedoelde periode van mei 2011 tot en met januari 2012 een hoger maandbedrag te vorderen is niet gesteld. Het meerdere is dus in elk geval niet toewijsbaar.
4.19.6.
Het hof zal elk verder oordeel over de grieven IV en XVIII aanhouden tot na de bewijslevering.
4.20.
De grieven XIX, XX en XXI hoeven op dit moment niet besproken te worden.
Naar aanleiding van grief XXII: het dictum van het vonnis
4.21.
Grief XXII is gericht tegen het dictum van het vonnis en heeft naast de eerdere grieven geen zelfstandige betekenis. Het hof zal elk oordeel over deze grief aanhouden tot na de bewijslevering.
Naar aanleiding van de vermeerderde eis in conventie
4.22.
[de vennootschap] heeft bij haar memorie van grieven haar eis in conventie vermeerderd. Zij vordert thans, naast hetgeen zij in eerste aanleg heeft gevorderd, veroordeling van [de vennootschap naar Duits recht] tot terugbetaling van het bedrag van € 6.505,-- dat [de vennootschap] voor de geleverde software aan [de vennootschap naar Duits recht] heeft voldaan, vermeerderd met de wettelijke handelsrente over dat bedrag vanaf de dag van de inleidende dagvaarding in eerste aanleg, zijnde 13 oktober 2011. Het hof houdt elk oordeel over deze vermeerderde eis aan tot na de bewijslevering.
Naar aanleiding van de vermeerderde eis in reconventie
4.23.1.
[de vennootschap naar Duits recht] heeft bij haar memorie van antwoord haar eis in reconventie vermeerderd. Zij vordert thans, naast hetgeen zij in eerste aanleg heeft gevorderd, veroordeling van [de vennootschap] tot betaling van € 7.042,68 aan onderhoudsbijdragen over de periode van februari 2012 tot en met juli 2013.
4.23.2.
[de vennootschap naar Duits recht] is hierbij uitgegaan van een bedrag van € 391,26 per maand. Het hof is van oordeel dat de vordering in elk geval niet op die basis kan worden berekend. Het hof verwijst naar rov. 4.15.4 van dit arrest, waaruit volgt dat in elk geval van lagere maandbedragen moet worden uitgegaan.
4.23.3.
Voor het overige houdt het hof elk oordeel over deze vermeerderde eis aan. [de vennootschap] is immers na deze eisvermeerdering nog niet aan het woord geweest in deze procedure en zij heeft dus nog niet kunnen reageren op de eisvermeerdering. [de vennootschap] dient zij bij memorie na al dan niet gehouden getuigenverhoren over de vermeerderde eis in reconventie uit te laten.
4.24.
Het hof houdt elk verder oordeel nu aan.
5
De uitspraak
Het hof:
laat [de vennootschap] toe om te bewijzen:
dat [de vennootschap naar Duits recht] vóór het sluiten van de overeenkomst heeft toegezegd dat een koppeling van het door [de vennootschap] gekochte systeem aan het systeem van alle grote reisorganisaties/reisbureaus, met name D-Reizen, eenvoudig, tegen geen of zeer geringe meerkosten, gerealiseerd zou kunnen worden (rov. 4.13.5 – 4.13.7);
dat [de vennootschap] voor het sluiten van de overeenkomst aan [de vennootschap naar Duits recht] duidelijk heeft gemaakt dat het softwarepakket dat [de vennootschap] wilde kopen, moest beschikken over de mogelijkheid van het real-time boeken van reizen en dat [de vennootschap naar Duits recht] als reactie daarop heeft laten weten dat real-time boeken van reizen met het pakket Jack & Vera mogelijk zou zijn (rov. 4.14.5 – 4.14.7);
dat het niet mogelijk was om met het door [de vennootschap naar Duits recht] aan [de vennootschap] geleverde systeem in één boeking meerdere onderdelen van een vakantie te combineren, zoals het regelen van de reis en de accommodatie, zodat de klant eenvoudig een totaalprijs te zien zou krijgen (rov. 4.15.4);
feiten en omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat [de vennootschap naar Duits recht] [de vennootschap] voor het sluiten van de overeenkomst op de voet van artikel 6:228 lid 1 sub b BW had moeten meedelen dat een koppeling van het door [de vennootschap] gekochte softwarepakket met systemen van andere reisorganisaties zoals met name D-Reizen alleen met veel maatwerk en tegen aanzienlijke kosten gerealiseerd zou kunnen worden (rov. 4.17.4);
feiten en omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat [de vennootschap naar Duits recht] [de vennootschap] voor het sluiten van de overeenkomst op de voet van artikel 6:228 lid 1 sub b BW had moeten meedelen dat het met het geleverde pakket niet mogelijk zou zijn om real-time te boeken (rov. 4.17.10);
bepaalt, voor het geval [de vennootschap] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. J.M. Brandenburg als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
verwijst de zaak naar de rol van 29 juli 2014 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de maanden september, oktober en november 2014;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
bepaalt dat de advocaat [NAAM][de vennootschap] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, I.B.N. Keizer en J.H.C. Schouten en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 15 juli 2014.
Zie de voetnoot bij 4.16.4.