ECLI:NL:RBAMS:2017:3638
Rechtbank AMS — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/621481 / KG ZA 16-1558 MvdV/BB
Vonnis in kort geding van 10 maart 2017
in de zaak van
de vennootschap naar buitenlands recht
FORMAL SYSTEMS (EUROPE) LTD
,
gevestigd te Oxford (Verenigd Koninkrijk),
eiseres in conventie bij dagvaarding van 25 januari 2017,
verweerster in reconventie,
advocaten mr. S.M. Kaak en mr. G.C. Leander te Utrecht,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VERUM SOFTWARE TOOLS B.V.
,
gevestigd te Eindhoven,
2. de stichting
STICHTING VERUM SERVICES
,
gevestigd te Waalre,
gedaagden in conventie,
eiseressen in reconventie,
advocaat [NAAM]. L.E.J. Jonker te 's-Hertogenbosch.
Partijen zullen hierna FSEL en Verum worden genoemd.
1
De procedure
Ter terechtzitting van 6 februari 2017 heeft FSEL gesteld en gevorderd overeenkomstig de in kopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Verum heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen, en vervolgens in reconventie gevorderd overeenkomstig de in kopie aan dit vonnis gehechte akte. FSEL heeft de vordering in reconventie bestreden. Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
Ter zitting waren aanwezig:
aan de zijde van FSEL: [naam 1] met mr. [NAAM]. Leander;
aan de zijde van Verum: [naam 2] , [naam 3] en [naam 4] met mr. [NAAM].
2
De feiten
2.1.
FSEL is een in 1986 door computerwetenschappers van de Oxford University Computing Laboratory en de oprichters van haar Amerikaanse zusteronderneming Formal Systems Design and Development Inc opgerichte onderneming. FSEL heeft de software Failures-Divergences Refinement (hierna: FDR) ontwikkeld. Deze software wordt gebruikt als instrument om nieuw ontwikkelde  computerprogramma’s te analysen en verbeteren voorafgaande aan de implementatie. In dit geding gaat het om versie 2.83 van FDR (hierna: FDR 2.83) en de door de Universiteit van Oxford ontwikkelde versie FDR 2.94. Deze twee versies van FDR worden hierna gezamenlijk aangeduid als FDR 2.
2.2.
Verum Holding B.V. en Verum Software Technologies B.V. (hierna ook wel gezamenlijk: Verum Oud) hebben vanaf 2008 van FSEL licenties afgenomen voor FDR 2.
FSEL is op 14 december 2011 met Verum Holding B.V. een licentieovereenkomst aangegaan voor FDR 2.83 (hierna: Licentieovereenkomst 2011). De Universiteit van Oxford is op 18 maart 2013 met Verum Software Technologies B.V. een dienstverleningsovereenkomst aangegaan voor FDR 2.94 (hierna: Dienstverleningsovereenkomst 2013).
2.3.
Bij de Licentieovereenkomst 2011 heeft Verum Holding B.V. het recht van FSEL verkregen om FDR 2.83 te distribueren, openbaar te maken en te bewerken. Daartoe zijn aan Verum Holding B.V. zogenoemde Server Licenses en Client Access Licenses (CAL Licenses) verstrekt, zodat klanten van Verum Oud toegang konden krijgen tot FDR 2.83. Daarnaast heeft Verum Holding B.V. op grond van de Licentieovereenkomst 2011 van FSEL toegang verkregen tot de broncode van FDR 2.83 en heeft zij het recht verkregen om de broncode geheel of gedeeltelijk te bewerken en/of te integreren in haar producten (Source License).
2.4.
Bij Dienstverleningsovereenkomst 2013 heeft Verum Software Technologies B.V. van de Universiteit van Oxford het recht verkregen om FDR 2.94 te distribueren en te gebruiken voor intern onderzoek.
2.5.
Verum Oud heeft in het totaal 129 licenties van FSEL afgenomen.
2.6.
Verum Oud is in december 2013 failliet verklaard, waarna in januari 2014 Verum Software Tools B.V. (gedaagde sub 1) is opgericht. Stichting Verum Services (gedaagde sub 2) was reeds in 2012 opgericht. Deze stichting beheert het computerplatform van Verum.
2.7.
Verum exploiteert twee software pakketten, genaamd ASD en Dezyne. Deze software maakt naast andere componenten gebruik van FDR 2 om door ASD en Dezyne gegenereerde CSP_M modellen te verifiëren. Daarbij wordt via internet een koppeling gemaakt met de servers van Verum waarop FDR 2 draait.
Teneinde haar afnemers te garanderen dat zij te allen tijde gebruik kunnen blijven maken van de functionaliteit van ASD en Dezyne, heeft Verum met Softcrow B.V. dan wel Softcrow Trusted Electronic Services B.V. (daarover bestaat onduidelijkheid) een zogenoemde Escrow Agreement for Software (hierna: escrowovereenkomst) gesloten, waarbij ASD en Dezyne in escrow zijn gegeven.
2.8.
Bij overeenkomst van 15 januari 2014 heeft de curator in het faillissement van Verum Oud aan Verum Software Tools B.V. onder meer verkocht:
‘de intellectuele- en industriële eigendomsrechten, in de ruimste zin van het woord, die eigendom zijn van c.q. op naam van Verum zijn geregistreerd en/of gedeponeerd, zoals de Curator bekende octrooien die verband houden met het software pakket genaamd “Analytical Software Design”, de “source-code” dienaangaande, handelsnaamrechten, domeinnamen, auteursrechten op logo’s en vorderingen uit hoofde van door Formal System (Europe) Ltd en University of Oxford aan Verum verstrekte licenties, een en ander voor zover Verum daartoe gerechtigd is, hierna aan te duiden als “de IE-rechten”’
2.9.
Bij brief van 22 januari 2014 van haar voormalig advocaat [NAAM]2 en de broncode te staken en tot vernietiging van kopieën over te gaan. Vervolgens zijn partijen in onderhandeling getreden over de totstandkoming van een (nieuwe) licentieovereenkomst.
2.10.
Op 27 januari 2015 hebben partijen een Heads of Agreement (hierna: vaststellingsovereenkomst of HOA) gesloten, waarin onder meer is vastgelegd dat:
een licentieovereenkomst voor drie jaar zal worden aangegaan, met terugwerkende kracht ingaande op 1 mei 2014 en eindigend op 30 april 2017, met de mogelijkheid van verlenging;
de licentie geen beperkingen zal kennen in de omvang van het gebruik van FDR 2 (en later FDR 3);
Verum voor de licentie jaarlijks een overeengekomen bedrag zal betalen;
Verum de intellectuele eigendomsrechten en broncode van FSEL zal beschermen.
In de vaststellingsovereenkomst is verder opgenomen dat na ondertekening ervan door Verum een betaling van 12.000 pond zal worden gedaan aan professor [naam 5] en een betaling van 15.000 pond aan de Universiteit van Oxford. Ten slotte is, voor zover hier van belang, in de vaststellingsovereenkomst opgenomen dat Verum na het sluiten van de licentieovereenkomst een bedrag van 50.000 pond aan FSEL zal betalen als gedeeltelijke vergoeding van een nog openstaande vordering van FSEL op Verum Oud die volgens FSEL 170.000 pond bedraagt.
2.11.
Bij de onderhandelingen over de te sluiten nieuwe licentieovereenkomst is tussen partijen discussie ontstaan over twee kwesties, te weten het al dan niet opnemen in de overeenkomst van een zogenoemde change of control bepaling en de eis van FSEL dat Verum tot het vernietigen van de broncode overgaat. Als gevolg hiervan is het niet tot een door beide partijen ondertekende licentieovereenkomst gekomen.
2.12.
Bij brief van 16 oktober 2015 heeft FSEL de vaststellingsovereenkomst buitengerechtelijk ontbonden dan wel vernietigd.
2.13.
Bij dagvaarding van 9 december 2015 is FSEL bij de rechtbank Noord-Brabant een bodemprocedure gestart, waarin zij kort gezegd vordert de inbreuk van Verum op de auteursrechten van FSEL en het onrechtmatig handelen van Verum te staken. Bij Conclusie van Antwoord heeft Verum zich in die bodemprocedure kort gezegd op het standpunt gesteld dat zij rechtmatig gebruik maakt van FDR 2 en de broncode omdat de auteursrechten van FSEL zijn uitgeput en de licenties door de curator van Verum Oud rechtsgeldig aan Verum zijn overgedragen dan wel dat haar op basis van de vaststellingsovereenkomst een geldige licentie en/of een geldig gebruik toekomt. In de bodemprocedure is de comparitie thans op 5 april 2017 bepaald.
2.14.
Na daartoe op 18 juli 2016 verkregen verlof heeft FSEL op 21 juli 2016 onder Softcrow B.V. conservatoir beslag tot afgifte en levering laten leggen op:
de encrypted ASD broncode die is geplaatst op de harde schijf/USB schijf met [nummer] ; en
de escrowovereenkomst.
3
Het geschil in conventie
3.1.
FSEL vordert  samengevat - Verum op straffe van dwangsommen:
I. te bevelen iedere inbreuk op de auteursrechten van FSEL te staken en gestaakt te houden, meer in het bijzonder Verum te verbieden FDR 2, dan wel software met een daarmee overeenstemmend uiterlijk, te gebruiken, waaronder begrepen de reproductie, het vertalen, bewerken, arrangeren of anderszins veranderen van FDR 2 en/of het reproduceren van het resultaat daarvan, de distributie en/of de openbaring;
II. te gebieden het onrechtmatig handelen jegens FSEL te staken en gestaakt te houden, waaronder in ieder geval begrepen het gebruik van FDR 2, de broncode, technologie, bedrijfsgeheimen en/of know how van FSEL;
III. te gebieden aan haar advocaat [NAAM], door een registeraccountant gecertificeerde, met deugdelijke bescheiden (waaronder in ieder geval kopieën van originele facturen en/of inkoopbewijzen) gestaafde opgave te doen van:
i	de totale hoeveelheid voor FDR 2 en/of ASD en/of Dezyne
verkochte gebruiksrechten;
ii	de door Verum gehanteerde prijzen voor het gebruik van FDR 2
en/of ASD en/of Dezyne;
iii	het totale bedrag van de met het in gebruik geven van FDR 2 en/of
ASD en/of Dezyne genoten bruto- en nettowinst;
iv	de namen en adressen van alle bij de verhandelingen en
vervaardiging van FDR 2 en/of ASD en/of Dezyne betrokken
(rechts)personen en van alle (rechts)personen aan wie FDR 2 en/of
ASD en/of Dezyne zijn geleverd.
FSEL vordert verder om Verum te veroordelen tot betaling van een voorschot op de winstafdracht van € 250.000,= en tot betaling van de werkelijke proceskosten.
3.2.
FSEL heeft daartoe gesteld, kort gezegd, dat Verum inbreuk maakt op de auteursrechten van FSEL dan wel onrechtmatig jegens haar handelt door zonder toestemming FDR 2 in haar software ASD en/of Dezyne te integreren en de broncode, dan wel delen van het computerprogramma en/of de broncode beschikbaar te stellen aan derden dan wel pogingen daartoe te ondernemen. In dit verband heeft zij naar voren gebracht dat FSEL en Oxford University in 2011 en 2013 aan Verum Oud slechts specifieke, voorwaardelijke en niet-overdraagbare gebruiksrechten heeft verleend. Van een rechtsgeldige contractovername of overdracht van die gebruiksrechten door de curator van Verum Oud aan Verum kan volgens FSEL geen sprake zijn. FSEL betwist verder dat Verum op grond van uitputting rechtmatig verkrijger van de in haar bezit zijnde exemplaren van de FDR-software is. Volgens FSEL voldoet uitsluitend het middels de Server License aan Verum Holding B.V. verleende distributierecht voor FDR 2.83 aan de voorwaarden voor uitputting zoals die zijn uiteengezet in de uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 3 juli 2012 (hierna: Usedsoft arrest), omdat dit gebruiksrecht voor onbepaalde tijd tegen een eenmalige vergoeding is verkregen. De uitputting van dit distributierecht is volgens FSEL echter beperkt tot het specifieke exemplaar dat destijds aan Verum Oud ter beschikking is gesteld en geeft uitsluitend de bevoegdheid om dat ene exemplaar te gebruiken. De doorverkoop van dit exemplaar en de bewerkte versie van FDR 2.83, zoals door de curator van Verum Oud is gedaan, is volgens een uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 12 oktober 2016 (hierna: Ranks arrest) alleen mogelijk als er een in tijd onbeperkte gebruikslicentie is verstrekt en de resterende eigen kopieën op het moment van de verkoop onbruikbaar zijn gemaakt. Aan dit laatste vereiste is niet voldaan. Evenmin heeft FSEL als rechthebbende van FDR 2.83 toestemming gegeven voor de doorverkoop van reservekopieën en bewerkingen van FDR 2.83. Verum kan daarvan dan ook geen rechtmatig verkrijger zijn geworden. Ten slotte heeft FSEL naar voren gebracht dat Verum geen rechten toekomen op basis van de vaststellingsovereenkomst, omdat daarin nu juist is opgenomen dat partijen een licentieovereenkomst zullen aangaan voor het gebruik van FDR 2 (en later FDR 3) maar deze licentieovereenkomst er niet is gekomen.
Verum gebruikt FDR 2 reeds jaren zonder dat zij daarvoor betaalt en zonder dat zij daartoe gerechtigd is. Daar moet volgens FSEL een einde aan komen. De bodemprocedure kan niet worden afgewacht, omdat uit de door Verum gesloten escrowovereenkomst blijkt dat Verum haar producten ASD en Dezyne, die de FDR-software en broncode bevatten, in escrow heeft gegeven. Als de broncode al niet in escrow is gegeven dan in ieder geval wel de executeerbare versie van FDR, die evenals de broncode van grote waarde is voor FSEL. Verder is Verum op basis van de escrowovereenkomst verplicht om op het moment dat zij haar verplichtingen jegens haar afnemers niet meer kan nakomen de software en broncode van FDR aan haar afnemers ter beschikking te stellen. Daarmee komen bedrijfsgeheimen en know how van FSEL op straat te liggen. Daarnaast is gebleken dat Verum in samenwerking met de Universiteit Eindhoven aan een nieuw product werkt, wat volgens FSEL het risico met zich brengt dat gegevens van FSEL ook bij de concurrent terecht komen.
3.3.
Verum voert verweer.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
Het geschil in reconventie
4.1.
Verum vordert  samengevat - om het door FSEL gelegde conservatoire beslag op de broncode en/of de executeerbare versie van FDR en de escrowovereenkomst op te heffen, met veroordeling van FSEL in de werkelijke proceskosten en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
4.2.
FSEL voert verweer.
4.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5
De beoordeling in conventie
bevoegdheid
5.1.
De voorzieningenrechter te Amsterdam is op grond van artikel 102 Rv bevoegd om van dit geschil kennis te nemen. Daarbij is van belang dat Verum Software Tools B.V. met een in Amsterdam gevestigde onderneming (Softcrow B.V./Softcrow Trusted Electronic Services B.V.) een escrowovereenkomst is aangegaan met als doel ervoor te zorgen dat, indien Verum Software Tools B.V. haar verplichtingen jegens haar afnemers niet meer kan nakomen haar afnemers nog wel de beschikking kunnen blijven houden over ASD en Dezyne. Nu ASD en Dezyne in escrow zijn gegeven aan een in Amsterdam gevestigde onderneming en ASD en Dezyne FDR 2 software bevat waarvan FSEL de auteursrechthebbende is, kan er voorshands van worden uitgegaan dat gegevens van FSEL bij Softcrow B.V./Softcrow Trusted Electronic Services B.V. terecht zijn gekomen en dat het schadebrengende feit zich dus voordoet in Amsterdam. Verum heeft weliswaar betwist dat zij de broncode van FDR 2 aan Softcrow B.V./Softcrow Trusted Electronic Services B.V. ter beschikking heeft gesteld, maar FSEL heeft aannemelijk gemaakt dat ook indien, zoals door Verum is betoogd, aan Softcrow B.V./Softcrow Trusted Electronic Services B.V. uitsluitend de executeerbare versie (de
executabele files
) van FDR ter beschikking is gesteld, dit schadelijk is voor FSEL.
spoed
5.2.
FSEL heeft voldoende aannemelijk gemaakt een spoedeisend belang te hebben bij een voorlopig oordeel over de rechtsgeldigheid van het huidige gebruik van Verum van FDR 2 en de in dat verband gevorderde voorzieningen. Verder is van belang dat bij FSEL -al dan niet terecht- de vrees bestaat dat de broncode van FDR 2 en belangrijke bedrijfsgegevens bij derden terecht zijn gekomen of zullen komen, waaronder het bedrijf Softcrow en de Technische Universiteit van Eindhoven.
5.3.
De tussen partijen gesloten vaststellingsovereenkomst (HOA) is in dit kort geding niet langer relevant. Ter zitting is gebleken dat zowel FSEL als Verum daaraan geen rechtsgevolgen meer verbinden. Desgevraagd hebben beide partijen verklaard dat de in de HOA gemaakte (prijs)afspraken inmiddels door de slechte verhouding en mede daardoor veroorzaakte schade zijn achterhaald, zijn ontbonden en/of niet meer zullen worden uitgevoerd.
5.4.
Tussen partijen staat vast dat FSEL het auteursrecht op het computerprogramma FDR 2 heeft. Voor beantwoording van de vraag of Verum het recht toekomt om FDR 2 zonder toestemming van FSEL te gebruiken moet allereerst worden beoordeeld of de auteursrechten van FSEL op de aan Verum Oud verkochte exemplaren van FDR 2 zijn uitgeput.
uitputting van auteursrecht?
5.5.
In het hiervoor aangehaalde Usedsoft-arrest heeft het Hof van Justitie bepaald dat de distributierechten van de licentiegever voor een kopie van een computerprogramma zijn uitgeput indien i) die kopie is verstrekt op een fysieke drager of de licentiegever het downloaden door de licentienemer van die kopie heeft toegestaan, ii) de licentiegever aan de licentienemer een gebruiksrecht voor die kopie heeft verleend zonder beperking in de tijd en iii) de licentiegever daarvoor een vergoeding heeft ontvangen die overeenkomt met de economische waarde van die kopie.
5.6.
Of aan de voorwaarden voor uitputting die het Usedsoft-arrest stelt is voldaan hangt onder meer af van wat Verum Oud met FSEL is overeengekomen in de Licentieovereenkomst 2011. Uit die overeenkomst volgt dat FSEL één of meer kopieën van FDR 2.83 aan Verum Oud heeft geleverd, alsmede Server Licenties en Client Access Licenties (CAL) voor het gebruik van FDR aan Verum Oud heeft verkocht. Deze licenties voor het gebruik van FDR werden verstrekt voor onbepaalde duur en tegen een vast bedrag per licentie. Per kwartaal diende Verum Oud een oplopend minimum aantal licenties af te nemen. Volgens Verum zijn in totaal 129 licenties afgenomen. Verum stelt dat de koopprijs van die licenties marktconform was. Dit is door FSEL niet onderbouwd betwist, zodat daarvan in dit kort geding zal worden uitgegaan. De eigen software van Verum Oud, ASD (thans Dezyne) genaamd is gebaseerd op FDR 2. Verum Oud verkreeg met de licenties het recht gebruikers van ASD één op één gebruik te laten maken van de functionaliteit van FDR 2.
De stukken en de uitleg die partijen op de zitting hebben gegeven maken voorshands aannemelijk dat ADS op FDR 2 is gebaseerd. De wijze waarop ASD van FDR 2 gebruik maakt heeft de voorzieningenrechter als volgt begrepen: Een kopie van ASD (thans dus Dezyne) wordt gedownload op de computer van de gebruiker. FDR staat uitsluitend op de server van Verum. Wil de gebruiker van ASD gebruik maken van de functionaliteit van FDR dan brengt ASD een netwerkverbinding met de server van Verum tot stand. ASD biedt haar input (de te verifiëren nieuwe software) aan FDR aan. FDR bewerkt deze input op de server van Verum en stuurt de resultaten via de netwerkverbinding terug naar ASD, waarna ASD dit op de computer van de gebruiker presenteert. FDR wordt zelf dus niet gedownload op de computer van de gebruiker. Volgens Verum heeft de gebruiker niet rechtstreeks toegang tot FDR en krijg deze dus ook geen FDR
user interface
of
debug window
te zien.
5.7.
De vraag is of en in hoeverre de Licentieovereenkomst 2011 heeft geleid tot uitputting van het auteursrecht van FSEL. Artikel 4 lid 2 van de Europese Softwarerichtlijn (2009/24/EG) bepaalt: “De eerste verkoop in de Gemeenschap van een kopie van een programma door de rechthebbende of met diens toestemming leidt tot verval van het recht om controle uit te oefenen op de distributie van die kopie in de Gemeenschap, met uitzondering van het recht om controle uit te oefenen op het verder verhuren van het programma of een kopie daarvan.”
Uitgangspunt is dat een auteursrechthebbende zich niet kan verzetten tegen verdere verhandeling van een exemplaar van zijn werk dat hij rechtsgeldig op de markt heeft gebracht. In deze zaak zou dat er in de visie van Verum toe moeten leiden dat Verum Oud de verstrekte licenties zonder toestemming van FSEL in 2014 aan Verum kon overdragen en Verum de exploitatie daarvan mag voortzetten. Verum meent kennelijk dat zij op grond van het Usedsoft arrest het totaal van de verkregen licenties (in haar visie 129) zonder toestemming van FSEL kan inzetten om evenzovele gebruikers van ASD gebruik te laten maken van de functionaliteit van FDR 2.
5.8.
De gemaakte afspraken vertonen overeenkomsten met de
client server software
die onderwerp was van het Usedsoft arrest. Er zijn door FSEL immers server-exemplaren van FDR 2 ter beschikking gesteld, alsmede server- en CAL licenties verkocht met het recht om een periodiek groeiend aantal gebruikers van ASD (thans ook Dezyne) te bedienen. In de Licentieovereenkomst is vermeld dat tot de beschikbaar gestelde FDR 2 software alle huidige en toekomstige
releases
behoren
.
FSEL heeft op basis hiervan ook tot eind 2013 telkens de meest recente versie van FDR 2 aan Verum gegeven. Om die reden kan ervan uitgegaan worden dat de uitputtingsvraag omvat alle aan Verum Oud beschikbaar gestelde
releases
van FDR, dus inclusief FDR 2.94. Dit vloeit ook voort uit het Usedsoft arrest gelet op hetgeen in rechtsoverweging 67 van dat arrest is overwogen. Die overweging komt erop neer dat in geval een overeenkomst voor software updates niet wordt verlengd, de op basis van overeenkomst verbeterde, gewijzigde of aangevulde functies een onderdeel van de aanvankelijke kopie vormen.
5.9.
Er is echter ook een duidelijk verschil met de casus in het Usedsoft arrest. FSEL heeft Verum Oud niet het recht toegekend een kopie van de  FDR 2 software te (laten) downloaden op de eigen harde schijf van de gebruiker. FDR staat alleen op de server(s) van Verum. Daarmee is het de vraag of met de verstrekte 129 licenties evenzovele rechten op (indirect) gebruik van de FDR 2 software door verkoop ‘op de markt’ zijn gebracht. Een van de essentialia voor verkoop, de levering van een kopie van het programma aan de gebruiker, ontbreekt. Partijen hebben in de Licentieovereenkomst gekozen voor een constructie waarbij FDR 2 slechts ter beschikking en bewerking van Verum Oud stond, met een in tijd toenemend, maar  gelimiteerd aantal licenties voor één op één-gebruik van FDR 2 software door ASD-gebruikers. Of een beroep op het Usedsoft arrest Verum soelaas biedt is daarmee twijfelachtig.
5.10.
FSEL betwist niet dat haar auteursrecht op het server-exemplaar van FDR 2in principe is uitgeput maar doet een beroep op het Ranks-arrest. Dit beroep is echter niet kansrijk, al was het maar omdat Verum Oud failliet is en uit niets blijkt dat kopieën van de software zijn achtergebleven die onbruikbaar gemaakt hadden moeten worden, of door de curator (ook) aan anderen dan Verum zijn overgedragen.
Nu aannemelijk is dat de rechten op het server-exemplaar van FDR 2 vermoedelijk zijn uitgeput, kon de curator van Verum Oud ingevolge het Usedsoft-arrest die server-kopie zonder medewerking van FSEL aan Verum overdragen en mag Verum in beginsel zonder toestemming van FSEL daarvan gebruik maken. Het is echter de vraag hoe ver dat gebruik strekt. Of Verum daarmee ook het recht heeft verkregen gebruikers van ASD (thans Dezyne) toegang tot FDR 2op haar server te geven, zoals FSEL aan Verum Oud voor een beperkt aantal gebruikers toestond, is de vraag.
FSEL stelt dat het verlenen van toegang van ASD-gebruikers tot FDR 2 neerkomt op een schending van het openbaarmakingsrecht van FSEL. Of die stelling opgaat – of kan opgaan indien meer dan 129 ASD-gebruikers van FDR gebruik maken – is voorshands onduidelijk. Inhoudelijk is over dit punt ter zitting nauwelijks gedebatteerd. Verum heeft betoogd dat van een mededeling aan het publiek als bedoeld in artikel 3 lid 1 van de Auteursrichtlijn geen sprake is omdat het programma enkel ‘op de achtergrond’ op de server van Verum draait. Deze stelling leidt tot een onredelijke uitkomst. Verum zou dan in principe een onbeperkt aantal gebruikers van de functionaliteit van FDR gebruik kunnen laten maken en daarmee meer rechten hebben verkregen dan Verum Oud onder de Licentieovereenkomst 2011 had, gelet op het gelimiteerde aantal CAL- en serverlicenties dat Verum Oud van FSEL heeft gekocht.
Bovendien heeft Verum de Licentieovereenkomst 2011 niet van Verum Oud overgenomen en kan zij daaraan dus geen rechten ontlenen. De voor contractovername benodigde toestemming van FSEL ontbreekt immers.
5.11.
Uit het voorgaande volgt dat voorshands voldoende aannemelijk is dat de auteursrechten op het/de exemplaar(en) van FDR2 op de server(s) van Verum zijn uitgeput. Het eigen gebruik door Verum van FDR 2 op haar server(s) maakt daarmee geen inbreuk op het auteursrecht van FSEL. Aanwijzingen bestaan dat Verum mogelijk wel inbreuk maakt op het recht van FSEL door het computerprogramma FDR 2 in haar software ASD/Dezyne ten behoeve van derden te gebruiken en de exploiteren.
In deze voorlopige voorzieningenprocedure is vanwege de complexiteit van de zaak en de onduidelijke rechtspositie van partijen terughoudendheid op zijn plaats bij het treffen van voorzieningen. Onomkeerbare gevolgen dienen vermeden te worden. Bovendien wegen de belangen van Verum bij voortzetting van de exploitatie van FDR 2 zwaar mee, waarover hierna meer.
broncode
5.12.
Verum heeft ter zitting niet weersproken dat zij de broncode van FDR 2.83 onder zich heeft. FSEL heeft Verum Oud in de licentieovereenkomst het exclusieve recht verleend de broncode te bewerken en te integreren in haar eigen software onder de verplichting de broncode ten aanzien van derden geheim te houden. FSEL heeft ter uitvoering van de overeenkomst in 2011 naast licentierechten op het gebruik van FDR deze broncode op Cd’s met bijbehorende documentatie ter beschikking van Verum Oud gesteld. Voorshands is aannemelijk dat de rechten met betrekking tot de broncode van Verum Oud niet op Verum zijn overgegaan. Dit had alleen door contractoverneming gekund, dus met toestemming en medewerking van FSEL. FSEL heeft die medewerking niet verleend. Verum houdt de broncode dus zonder recht of titel onder zich. Voorzover zij daarvan thans nog gebruik maakt ten behoeve van de ontwikkeling van de eigen software is dat dus eveneens onrechtmatig.
Verum stelt dat het technisch onmogelijk is om op dit moment de broncode aan FSEL terug te geven omdat deze is verwerkt in talloze server-backups. Dat Verum daartoe wel in staat zou zijn blijkt voorshands niet.
gebruik door derden
5.13.
FSEL stelt aanwijzingen te hebben dat Verum (delen van) de FDR 2 broncode, documentatie en/of andere bedrijfsgeheimen direct of indirect deelt met derden. Beoordeeld dient te worden of die vrees gegrond is. Verum stelt zelf dat hiervan absoluut geen sprake is.
Softcrow
5.14.
Gezien de door FSEL in het geding gebrachte modelovereenkomst heeft Verum zich in de escrowovereenkomst mogelijk verplicht onder meer de versleutelde broncode van ASD/Dezyne ter beschikking van Softcrow te (blijven) stellen. De overeenkomst met Softcrow dient er namelijk toe dat Softcrow zich heeft verplicht die broncode af te geven aan de afnemers van Verum in geval van een faillissement teneinde de digitale continuïteit voor afnemers van ASD/Dezyne te garanderen. Voorshands is echter niet aannemelijk dat Verum ook de broncode van FDR 2 aan Softcrow heeft afgegeven. Verum betwist dit, hetgeen wordt ondersteund door de verklaring van haar medewerker Van de Waarsenburg. Dat FDR 2 broncode aan Softcrow is afgegeven ligt ook niet voor de hand. De continuïteitsverplichting ziet immers op de eigen programmatuur van Verum, ASD/Dezyne. Mogelijk zijn wel uitvoerbare bestanden van FDR 2 (
executables)
aan Softcrow in bewaring  gegeven. Deze bieden echter geen toegang tot de werking van het programma of andere gevoelige bedrijfsinformatie van FSEL.
Technische Universiteit Eindhoven
5.15.
FSEL heeft aangevoerd dat het risico bestaat dat Verum de broncode, althans daaruit af te leiden gevoelige informatie over FDR 2, ook zal delen of heeft gedeeld met de Technische Universiteit Eindhoven (TU). Sinds september 2016 werkt Verum daarmee samen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is ook dit risico onvoldoende aannemelijk. Uit de verklaring van Prof. Groote valt af te leiden dat de TU geen gebruik maakt van CSP (waarvan de modellen door FDR wordt geanalyseerd, zie 2.7), maar van een andere taal - mCRL2 - gebaseerd op ACP, waarvan de werking sterk verschilt met CSP. Ook verklaart hij dat de TU bij de ontwikkeling van de eigen software de auteursrechten van FSEL respecteert. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding aan te nemen dat de TU in strijd met deze verklaring zal handelen. Concrete aanknopingspunten dat Verum, al dan niet in samenwerking met de TU, (delen van) de broncode heeft vrijgegeven of zal vrijgeven zijn ook verder niet gebleken. Dat in september 2016 een
Dezyne Community Meeting
heeft plaatsgevonden die in het teken stond van de
challenges and opportunities in connecting mCRL2 en Dezyne
maakt dit niet anders nu niet duidelijk is geworden dat de broncode van FDR2 of know how van FSEL onderwerp van gesprek is geweest.
5.16.
Nu gelet op het voorgaande onvoldoende concreet gevaar bestaat dat de broncode met derden is of zal worden gedeeld en voorts niet duidelijk is dat Verum technisch in staat is de broncode op dit moment terug te geven bestaat geen aanleiding de op dit punt gevraagde voorziening te treffen.
belangenafweging
5.17.
De belangen van Verum bij voortzetting van het huidig gebruik van FDR 2 als onderdeel van haar software ASD/Dezyne zijn groot. Voldoende aannemelijk is dat de software van Verum niet zonder FDR kan functioneren. Een verbod op het gebruik van FDR zal Verum direct in haar bedrijfsvoering treffen en haar grotendeels
out of business
plaatsen. De belangen van FSEL wegen hier niet tegenop. Gelet op hetgeen onder 5.16 is geconcludeerd zien deze nog slechts op het niet afdragen van inkomsten uit de exploitatie van FDR 2 door Verum. Welk bedrag FSEL concreet misloopt, - als er al van moet worden uitgegaan dat zij daarop aanspraak maakt, zie hiervoor -  is niet duidelijk genoeg.
5.18.
De door FSEL gevorderde geldsom als voorschot op de winstafdracht is niet toewijsbaar. Voor toewijzing van een dergelijke vordering is in kort geding slechts plaats, als het bestaan en de omvang van de vordering voldoende aannemelijk zijn en uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is. Aan dit criterium is niet voldaan. Zoals hiervoor overwogen is bovendien niet voldoende duidelijk of er winst wordt gemaakt, en zo ja, hoe groot die winst is, en is onvoldoende aannemelijk welk een spoedeisend belang FSEL bij deze geldvordering heeft.
5.19.
De vorderingen tegen Stichting Verum zullen eveneens worden afgewezen. Voldoende aannemelijk is dat Stichting Verum alleen in het leven is geroepen om de continuïteit van de diensten van Verum te waarborgen in het geval dat Verum Software Tools B.V. haar verplichtingen jegens haar afnemers niet meer kan nakomen (bijvoorbeeld bij faillissement). Nergens blijkt uit dat Stichting Verum gebruik maakt of heeft gemaakt van FDR 2 en/of de broncode. Van enige inbreuk (of onrechtmatig handelen) van Stichting Verum is dan ook geen sprake.
5.20.
Voorshands bestaan aanwijzingen dat Verum inbreuk maakt op het auteursrecht. Dat Verum de broncode van FDR 2 zonder recht of titel onder zich houdt is aannemelijk. De vorderingen van FSEL worden met name gelet op de grote belangen van Verum niet toegewezen. Nu partijen over en weer gedeeltelijk in het ongelijk worden gesteld zullen de proceskosten worden gecompenseerd.
6
De beoordeling in reconventie
6.1.
De opheffing van een conservatoir beslag kan onder meer worden bevolen, indien op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen zijn verzuimd, summierlijk blijkt van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht of van het onnodige van het beslag, of, zo het beslag is gelegd voor een geldvordering, indien voor deze vordering voldoende zekerheid is gesteld.
6.2.
Verum heeft gesteld dat het beslag moet worden opgeheven omdat:
het beslag onder de verkeerde vennootschap is gelegd;
de in beslag genomen software en escrowovereenkomst geen roerende zaken, materialen of werktuigen in de zin van artikel 28 Auteurswet zijn;
de grondslagen voor het beslag ondeugdelijk zijn;
FSEL geen belang heeft bij het beslag en het beslag onnodig bezwarend is.
FSEL heeft dit gemotiveerd betwist.
6.3.
De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Verum betwist dat zij enige rechtsbetrekking met Softcrow B.V. heeft maar heeft dit verder niet onderbouwd. Het had op haar weg gelegen om dit aan te tonen door bijvoorbeeld de gesloten escrowovereenkomst in het geding te brengen.
FSEL heeft verder voldoende aannemelijk gemaakt dat, gelet op vaste jurisprudentie (waaronder het Usedsoft-arrest) de in beslag genomen software en escrowovereenkomst vatbaar zijn voor beslag. Voorts is, gelet op hetgeen in conventie is overwogen summierlijk gebleken van de deugdelijkheid van het ingeroepen recht. Ten slotte heeft FSEL een belang bij handhaving van het beslag en is het beslag niet onnodig bezwarend.
Gelet hierop is de vordering tot opheffing van het beslag niet toewijsbaar.
6.4.
Verum zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld, die in verband met de samenhang met de vorderingen in conventie op nihil worden gesteld.
7
De beslissing
De voorzieningenrechter
In conventie
:
7.1.
weigert de gevraagde voorzieningen,
7.2.
compenseert de proceskosten aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt,
In reconventie
:
7.3.
weigert de gevraagde voorziening,
7.4.
veroordeelt Verum in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van FSEL begroot op nihil.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.W. van der Veen, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. B.P.W. Busch, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 10 maart 2017.
type: BPWB
coll: