ECLI:NL:GHSHE:2016:3655
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
Uitspraak: 11 augustus 2016
Zaaknummer: 200.150.270/01
Zaaknummer eerste aanleg: C/04/118646 / FA RK 12-1400
in de zaak in hoger beroep van:
[appellant]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
hierna te noemen: de vader,
voormalige advocaat: mr. L. de Rijk,
huidige advocaat: mr. G.J.A.M. Molkenboer,
tegen
[verweerster]
,
wonende te [woonplaats] ,
verweerster,
hierna te noemen: de moeder,
advocaat: mr. M.J.A.P.M. Fransen;
Als belanghebbende wordt aangemerkt:
- mevrouw drs. [de bijzondere curator] , in haar hoedanigheid van bijzondere curator,
gevestigd te [kantoorplaats] ( [kantooradres] , [postcode] ).
In zijn hoedanigheid als omschreven in artikel 810 van het
Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering is in de procedure gekend:
- De Raad voor de Kinderbescherming,
vestiging: [vestigingsplaats] ,
hierna te noemen: de raad.
13
De beschikking van 31 december 2015
Bij die beschikking heeft het hof partijen nogmaals verwezen naar de Mutsaersstichting voor (begeleide) omgang tussen de vader en de minderjarige [minderjarige] en oudergesprekken.
Het hof heeft de Mutsaersstichting verzocht rapport uit te brengen aan het hof onder aanhouding van iedere verdere beslissing.
14
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
14.1.
De voortzetting van de mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 7 juli 2016. Bij die gelegenheid zijn gehoord:
- partijen, bijgestaan door hun advocaten;
-
de bijzondere curator;
- de raad, vertegenwoordigd door mevrouw [vertegenwoordiger van de raad] .
14.2.
Het hof heeft de Mutsaersstichting uitgenodigd om de mondelinge behandeling in hoger beroep bij te wonen. De Mutsaersstichting heeft de oproep van het hof echter geretourneerd met de mededeling ‘casus is al afgesloten’.
14.3.
Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft het hof partijen in de gelegenheid gesteld om binnen veertien dagen het hof te informeren of zij bereid zijn om nogmaals met elkaar een traject bij de Mutsaersstichting aan te gaan.
14.4.
Het hof heeft kennisgenomen van de inhoud van:
- de brief van de advocaat [NAAM]d.d. 11 juli 2016;
- het V-formulier d.d. 15 juli 2016 van de advocaat [NAAM];
14.5.
Het hof acht zich thans voldoende voorgelicht en zal de zaak op de stukken afdoen.
15
De verdere beoordeling
15.1.
Uit de inhoud van het dossier en het verhandelde ter zitting is gebleken dat er tussen de vader en [minderjarige] enkele begeleide omgangscontacten bij de Mutsaersstichting hebben plaatsgevonden. Vervolgens was er afgesproken dat [minderjarige] op 20 december 2015 voor het eerst onbegeleid contact met de vader zou hebben in zijn thuisomgeving. Dit is echter niet doorgegaan, omdat [minderjarige] toen ziek was. Het traject bij de Mutsaersstichting is vervolgens vastgelopen en beëindigd.
Het hof constateert dat ten tijde van de voortgezette mondelinge behandeling in hoger beroep op 7 juli 2016 de vader en [minderjarige] elkaar circa een half jaar niet meer hebben gezien.
15.2.
Het hof zal, alvorens een beoordeling te geven op de verzoeken van de vader inzake vaststelling van gezamenlijk gezag en primair: vaststelling van de hoofdverblijfplaats van [minderjarige] bij hem en subsidiair: vaststelling van een zorgregeling tussen hem en [minderjarige] , allereerst de standpunten van partijen over en weer uiteenzetten alsmede de visie van de bijzondere curator en de raad.
Standpunt van de vader
15.3.
In zijn appelschrift voert de vader, kort samengevat en voor zover thans relevant, het volgende aan.
De rechtbank heeft ten onrechte overwogen dat zij niet anders kan dan het verzoek van de vader om omgang af te wijzen, aangezien de vader niet wil meewerken aan begeleide omgang. Het is in het belang van [minderjarige] dat zij niet een begeleid omgangstraject moet doorlopen dat niet noodzakelijk is en dat bovendien belastend voor haar zou kunnen zijn. Er is ook geen reden voor begeleide omgang. Het gaat goed met [minderjarige] op school en de moeder heeft tegenover de raad verklaard niet negatief te staan tegenover het contact tussen de vader en [minderjarige] . De vader staat wel open voor onbegeleide omgang en er is geen wettelijk obstakel om de omgang niet zonder begeleiding op te starten. De rechtbank is door het verzoek van de vader om omgang af te wijzen voorbij gegaan aan artikel 9 IVRK.
Ten aanzien van het gezag stelt de vader dat enkel het hebben van een gebrekkige communicatie niet ertoe kan leiden dat de ouders niet gezamenlijk het gezag kunnen uitoefenen, hetgeen het uitgangspunt van de wet is. De communicatie tussen partijen was voorheen goed en het is niet ondenkbaar dat deze hersteld kan worden. Er dient aansluiting te worden gezocht bij het wettelijk uitgangspunt waarbij de ouders gezamenlijk met het ouderlijk gezag over [minderjarige] worden belast.
Wat betreft het hoofdverblijf is de vader van mening dat hij [minderjarige] een stabielere situatie kan bieden dan de moeder.
15.4.
Ter zitting van 7 juli 2016 heeft de vader verklaard dat hij de contacten met [minderjarige] wil hervatten waar het in december 2015 is geëindigd, namelijk dat [minderjarige] zonder begeleiding omgang met hem heeft in zijn thuisomgeving. De vader wil concrete afspraken wanneer hij [minderjarige] , zonder begeleiding, kan zien en hij betwijfelt of nogmaals bemiddeling via de Mutsaersstichting tot het gewenste resultaat zal leiden.
15.5.
In zijn V-formulier van 15 juli 2016 heeft de vader het hof medegedeeld dat hij niet langer bereid is om mee te werken aan begeleide contacten met [minderjarige] onder bemiddeling van de Mutsaersstichting. De vader is van mening dat er inmiddels voldoende is bemiddeld om tot contactherstel te komen. De vader vreest dat voor de moeder bemiddeling nooit afgerond zal kunnen worden en hij heeft er geen vertrouwen in dat door bemiddeling van de Mutsaersstichting effectief contactherstel tot stand zal komen. De vader heeft het gevoel dat de moeder feitelijk niet bereid is om mee te werken aan een adequaat contactherstel tussen hem en [minderjarige] en dat zij dit structureel zal frustreren.
De vader zal altijd bereid zijn om, zonder nadere bemoeienis van de Mutsaersstichting, het contact met [minderjarige] aan te gaan.
Standpunt van de moeder
15.6.
De moeder voert in haar verweerschrift, kort samengevat en voor zover thans relevant, het volgende aan.
Zij staat open voor een omgangsregeling tussen de vader en [minderjarige] , mits deze omgang op een veilige manier voor [minderjarige] verloopt. De vader houdt echter op geen enkele wijze rekening met de belangen van [minderjarige] . Nadat er geruime tijd geen contact tussen de vader en [minderjarige] was geweest, leek [minderjarige] bang te zijn geworden voor de vader.
Ten aanzien van het gezag stelt de moeder primair dat de vader in zijn verzoek op basis van artikel 1:253c BW niet-ontvankelijk is, omdat dit artikel toepassing mist. Subsidiair kan de moeder zich vinden in het oordeel van de rechtbank dat sprake is van het klemcriterium. De vader is tot geen enkel overleg met de moeder bereid.
Er bestaat tot slot geen enkele aanleiding om de hoofdverblijfplaats van [minderjarige] te wijzigen. De situatie bij de moeder is voor [minderjarige] zeer goed, terwijl de leefomstandigheden bij de vader zorgelijk zijn.
15.7.
Ter zitting van 7 juli 2016 heeft de moeder verklaard dat er al meerdere jaren wordt geprobeerd om het contact tussen de vader en [minderjarige] te herstellen en dat [minderjarige] er steeds weer mee wordt geconfronteerd dat de vader het alleen op zijn eigen manier wil. Toen het onbegeleide contactmoment, dat was gepland op 20 december 2015, niet was doorgegaan omdat [minderjarige] ziek was, heeft [minderjarige] ook duidelijk aangeven dat ze het eigenlijk nog te spannend vond om naar de vader te gaan en dat zij hem liever wilde zien in haar eigen thuisomgeving. Dit is vervolgens door de moeder aan de vader medegedeeld, waarop de vader weigerde hieraan mee te werken. De vader stond erop dat [minderjarige] bij hem thuis zou komen. De moeder is nog steeds bereid om mee te werken aan de begeleide omgangsbegeleiding van de Mutsaersstichting. Omdat de vader en [minderjarige] elkaar inmiddels al een half jaar niet meer hebben gezien, vindt de moeder het niet in het belang van [minderjarige] om de contacten te hervatten op de wijze die de vader voor ogen heeft. De moeder vreest dat [minderjarige] dan over haar eigen grenzen wordt getrokken.
15.8.
De moeder heeft in haar brief van 11 juli 2016 nogmaals verklaard dat zij opnieuw bereid is om haar medewerking te verlenen aan begeleide omgang via de Mutsaersstichting.
Visie van de bijzondere curator
15.9.
De bijzondere curator heeft tijdens de mondelinge behandeling van 7 juli 2016 onderschreven dat het traject bij de Mutsaersstichting is vastgelopen nadat [minderjarige] ziek werd en het geplande – onbegeleide – contact om die reden op 20 december 2015 niet is doorgegaan. De ouders hebben daarna de draad niet meer op kunnen pakken en zijn met elkaar in oude conflictueuze patronen beland, waar zij op eigen kracht niet meer zijn uitgekomen. De vader is ontstemd dat het onbegeleide contact met [minderjarige] niet door is gegaan en de moeder blijft angstig om [minderjarige] los te laten. De bijzondere curator is van mening dat het in december 2015 nog een te grote stap voor [minderjarige] was om onbegeleid contact bij de vader thuis te hebben. Op dit moment is het in het belang van [minderjarige] dat het contactherstel met de vader wederom onder begeleiding, van bijvoorbeeld de Mutsaersstichting, plaats zal vinden. [minderjarige] heeft de vader lange tijd niet gezien en het zou te snel zijn om nu bij beschikking een onbegeleide omgangsregeling vast te leggen. Een opstartfase waarin een veilig klimaat wordt gecreëerd acht de bijzondere curator noodzakelijk in het belang van [minderjarige] .
Standpunt van de raad
15.10.
De raad heeft ter zitting van 7 juli 2016 verklaard dat het ziek zijn van [minderjarige] op 20 december 2015 een signaal is geweest dat [minderjarige] het nog te ingewikkeld vindt om onbegeleid contact met de vader in zijn thuisomgeving te hebben. De raad is van mening dat het tempo van [minderjarige] moet worden gevolgd en dat beide ouders, in het kader van verdere contacten tussen [minderjarige] en de vader, zich zo dienen op te stellen dat [minderjarige] zich prettig voelt.
De raad acht het op dit moment het meest in het belang van [minderjarige] als partijen nogmaals een traject van begeleide omgang via de Mutsaersstichting met elkaar ingaan.
Overwegingen hof

Omgang
15.11.
Ingevolge artikel 1:253c lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de tot het gezag bevoegde ouder van het kind, die nimmer het gezag gezamenlijk met de moeder uit wie het kind is geboren heeft uitgeoefend, de rechtbank verzoeken de ouders met het gezamenlijk gezag dan wel hem alleen met het gezag over het kind te belasten. Het tweede lid van dit artikel bepaalt dat indien het verzoek ertoe strekt de ouders met het gezamenlijk gezag te belasten en de andere ouder met gezamenlijk gezag niet instemt, het verzoek slechts wordt afgewezen indien:
er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of
afwijzing anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
15.12.
De rechter stelt op verzoek van de ouders of van één van hen, al dan niet voor bepaalde tijd, een regeling inzake de uitoefening van het omgangsrecht vast dan wel ontzegt, al dan niet voor bepaalde tijd, het recht op omgang. Ingevolge 1:377a lid 3 BW ontzegt de rechter het recht op omgang slechts, indien:
omgang ernstig nadeel zou opleveren voor de geestelijke of lichamelijke ontwikkeling van het kind, of;
de ouder kennelijk ongeschikt of kennelijk niet in staat moet worden geacht tot omgang, of;
het kind dat twaalf jaren of ouder is, bij zijn verhoor van ernstige bezwaren tegen omgang met zijn ouder heeft doen blijken, of;
omgang anderszins in strijd is met zwaarwegende belangen van het kind.
15.13.
Uit de uitspraak van de Hoge Raad van 17 januari 2014 (ECLI:NL:HR:2014:91), volgt dat het de taak van de rechter is om te bevorderen dat er een omgangsregeling tot stand komt. Het hoger beroep van de vader is ruim twee jaar geleden, op 30 mei 2014, ingesteld en sindsdien heeft het hof de volgende drie tussenbeschikkingen gegeven om te bewerkstelligen dat er contact komt tussen de vader en [minderjarige] :
beschikking van 18 december 2014
, waarbij het hof een bijzondere curator heeft benoemd om de belangen van [minderjarige] te behartigen inzake de kwestie op welke wijze inhoud kan worden gegeven aan een vorm van contact tussen [minderjarige] en de vader;
beschikking van 26 maart 2015
, waarbij het hof partijen heeft verwezen naar de Mutsaersstichting voor omgangsondersteuning en begeleiding;
beschikking van 31 december 2015
, waarbij het hof partijen wederom heeft verwezen naar de Mutsaersstichting voor een begeleide omgangsregeling en oudergesprekken.
Vervolgens is gebleken dat, met tussenkomst van de Mutsaersstichting, [minderjarige] en de vader in de periode van februari 2015 tot december 2015 enkele begeleide contacten met elkaar hebben gehad. Alle betrokkenen zijn het erover eens dat deze contacten positief zijn verlopen en [minderjarige] heeft tegenover de bijzondere curator bevestigd dat zij het contact met de vader als plezierig heeft ervaren. Zoals reeds uiteengezet in rechtsoverweging 15.1. is het traject bij de Mutsaersstichting voortijdig beëindigd, omdat partijen er niet meer in zijn geslaagd om – na het geannuleerde contactmoment van 20 december 2015 – gezamenlijk tot een nieuwe afspraak te komen. De contacten tussen de vader en [minderjarige] zijn vervolgens gestagneerd.
15.14.
Het hof is van oordeel dat [minderjarige] erbij is gebaat indien zij contact heeft met de vader. Dit contact moet evenwel op een onbelaste en voor [minderjarige] prettige manier plaatsvinden.
Het hof deelt de mening van de raad en de bijzondere curator dat hervatting van de contacten tussen de vader en [minderjarige] dient plaats te vinden binnen de veilige setting van de begeleide omgang. [minderjarige] en de vader hebben elkaar inmiddels al ruim een half jaar niet meer gezien en anders dan de vader meent, acht het hof het voldoende aannemelijk geworden dat [minderjarige] het in december 2015 nog te spannend vond om zelf naar haar vader in [woonplaats van de vader] te gaan. Het kunnen factoren zijn die de ouders in het leven roepen en [minderjarige] parten spelen, waardoor zij ziekte verschijnselen heeft vertoond. Waar het op aan komt is dat beide ouders over hun eigen schaduw heen stappen: de moeder over haar angst en de vader over zijn boosheid.  Zolang dat de ouders niet lukt heeft [minderjarige] , gezien haar leeftijd, begeleiding nodig. Het – op dit moment – opleggen van een onbegeleide omgangsregeling, zoals de vader voor ogen heeft, acht het hof niet in [minderjarige] ’s belang. [minderjarige] ’s draagkracht dient leidend te zijn en de enige mogelijkheid die hof thans ziet om te komen tot een hervatting van de omgangscontacten tussen de vader en [minderjarige] is begeleide omgang, waarna het contact verder opgebouwd zou kunnen worden.
Het hof stelt vast dat de vader in zijn V-formulier van 15 juli 2016 duidelijk maakt dat hij geen begeleide omgang meer wenst.
15.15.
Op grond van het vorenstaande overweegt het hof dat de rechtbank – die partijen bij beschikking van 6 december 2013 eveneens heeft verwezen naar een traject begeleide omgang – èn het hof alle in het gegeven geval mogelijke en gepaste maatregelen hebben genomen om  contact tussen de vader en [minderjarige] te realiseren.  De maatregelen hebben tot enige begeleide en goed verlopen omgangsmomenten geleid. Het stagneren van verdere omgang vindt zijn oorzaak in het patroon dat beide ouders onveranderlijk laten zien: angst bij de moeder en boosheid bij de vader.  Het hof acht onbegeleid contact tussen de vader en [minderjarige] op dit moment in strijd met de zwaarwegende belangen van [minderjarige] . Het hof is van oordeel dat hetgeen de rechtbank ten grondslag heeft gelegd aan haar beslissing om het verzoek van de vader tot vaststelling van een omgangsregeling met [minderjarige] af te wijzen, ook nu nog aan de orde is, nu de vader weigert om mee te werken aan het via voortzetting van begeleide omgang tot uiteindelijk onbegeleide omgang geraken.
 Het gezag
15.16.
Het uitgangspunt van de wetgever is dat ouders gezamenlijk het gezag over hun kinderen uitoefenen, maar daarvoor is in ieder geval vereist dat dat de ouders het mogelijk maken dat beslissingen over de verzorging en opvoeding van het kind tot stand komen op een wijze die niet belastend is voor het kind en zijn veiligheid niet in gevaar brengt. In het geval ouders niet (meer) samenleven en moeizaam of niet communiceren kan dat betekenen dat, waar nodig, de verzorgende ouder die beslissingen kan nemen die voor het dagelijkse leven en de veiligheid van (spoedeisend) belang zijn voor het kind en dat de niet-verzorgende ouder deze beslissingen niet blokkeert. Ook is het van belang dat ouders die niet in staat zijn de strijd met elkaar te staken, tenminste in staat zijn het kind buiten die strijd te houden Indien bovengenoemde omstandigheden aanwezig zijn, ligt eenhoofdig gezag van een van de ouders niet in de rede, tenzij andere redenen een wijziging van het gezag noodzakelijk maken.
Het hof overweegt dat uit de inhoud van de stukken en het verhandelde ter zittingen voldoende is gebleken dat de ouders dermate heftig op elkaar reageren dat dit spanningen oproept bij [minderjarige] . Ter zitting van 7 juli 2016 heeft het hof uit eigen waarneming geconstateerd dat de emoties tussen partijen hoog kunnen oplopen en dat de ouders voortdurend de schuld bij de ander leggen. Wat er ook zij van de juistheid van de door de ouders over en weer geuite beschuldigingen, het hof is van oordeel dat er geen enkel zicht bestaat op enig herstel van vertrouwen tussen de ouders.  Verder neemt het hof in aanmerking dat de vader geen actieve rol speelt in het leven van [minderjarige] en er geen sprake (meer) is van contact tussen hem en [minderjarige] , hetgeen zijn rol in gezagskwesties die betrokkenheid verlangt, feitelijk onuitvoerbaar maakt: er is geen overleg met de andere ouder mogelijk èn de vader is niet in staat de ontwikkelingen van zijn dochter van nabij te volgen.
Het hof overweegt verder dat partijen, nadat er meerdere jaren hulpverlening is ingezet, nog steeds niet in staat zijn gebleken hun onderlinge strijd in het belang van [minderjarige] te staken stellen en hun eigen gevoelens daaraan ondergeschikt te maken. Dit alles brengt met zich mee dat aan de criteria om geen gezamenlijk gezag in te stellen is voldaan.
15.17.
Op grond van het vorenstaande dient de bestreden beschikking te worden bekrachtigd voor zover betrekking hebbende op het afgewezen verzoek van de vader om mede belast te worden met het ouderlijk gezag over [minderjarige] en voor zover hij daarbij heeft verzocht om een omgangsregeling met [minderjarige] .
Al het overige door de vader aangevoerd, kan niet tot een ander oordeel leiden. Het hof passeert dan ook het beroep van de vader op schending van het IVRK, nu het belang van [minderjarige] deze beslissingen noodzakelijk maakt en dat belang prevaleert boven het door de vader ter zake gestelde.
15.18.
Uit het rapport van de bijzondere curator blijkt dat de ouders en [minderjarige] onderling een waardering voor elkaar tonen en er hebben tussen de vader en [minderjarige] – nadat ze elkaar sinds mei 2012 niet meer hadden gezien – enkele contactmomenten plaatsgevonden. De vader en  [minderjarige] hebben elkaar opnieuw leren kennen en de contacten zijn voor zowel [minderjarige] als de vader plezierig verlopen. Ter zitting van het hof op 7 juli 2016 is gebleken dat de vader en [minderjarige] tot op heden contact met elkaar onderhouden via Whatsapp-berichten. Het hof acht dit een goede ontwikkeling en spoort de ouders aan tot tenminste in stand houding daarvan.
Het staat partijen daarnaast vrij om met elkaar afspraken te maken over  omgang tussen de vader en [minderjarige] .

Hoofdverblijfplaats
15.19.
De vader heeft eveneens een verzoek gedaan tot wijziging van de hoofdverblijfplaats van [minderjarige] bij hem. Dit verzoek vindt echter geen steun in de wet, nu alleen een gezagsdragende ouder een dergelijk verzoek kan doen. Evenals de rechtbank zal het hof de vader niet-ontvankelijk verklaren in dit verzoek.
15.20.
Beslist dient te worden als volgt.
16
De beslissing
Het hof:
verklaart de vader niet-ontvankelijk in zijn verzoek tot wijziging van de hoofdverblijfplaats van de minderjarige [minderjarige] ;
bekrachtigt de bestreden beschikking voor zover daarbij de verzoeken van de vader betreffende de vaststelling van het gezamenlijk gezag en de vaststelling van een omgangsregeling zijn afgewezen;
verstaat dat de bijzondere curator de haar verstrekte opdracht naar vermogen heeft volbracht en beschouwt haar taak als beëindigd;
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. C.A.R.M. van Leuven, C.D.M. Lamers en A.J. van de Rakt en in het openbaar uitgesproken op 11 augustus 2016.