ECLI:NL:PHR:2017:468
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


16/02221
mr. G.R.B. van Peursem
19 mei 2017
Conclusie inzake:
Zosta Beheer B.V.
,
(hierna: Zosta),
eiseres tot cassatie,
verweerster in het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep
advocaat: mr. J.P. Heering
tegen
[verweerster]
,
verweerster in cassatie,
eiseres in het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep
advocaat: mr. B.T.M. van der Wiel
Dit is een zaak over beroepsaansprakelijkheid van [verweerster] , die Zosta als advocaat [NAAM]pand in [plaats] . [verweerster] heeft terzake alleen [betrokkene 1] in rechte betrokken, die evenwel aan had gegeven te handelen namens een nader te noemen (en uiteindelijk genoemde) meester (de Stichting). Volgens Zosta heeft [verweerster] de procedure tegen de verkeerde partij gevoerd, onduidelijkheid over Zosta’s contractuele wederpartij laten bestaan en de verjaring van de vordering van Zosta op de Stichting wegens verbeurde contractuele boetes niet tijdig gestuit. Het hof neemt dat laatste als beroepsfout van [verweerster] aan (rov. 2.4 eindarrest), maar wijst de schadeclaim af op grond van het ontbreken van causaal (vestigings)verband (rov. 2.5-2.10 eindarrest). De rechtbank had de vordering van Zosta afgewezen vanwege het niet voldoen door Zosta aan de klachtplicht van art. 6:89 BW (hetgeen het hof bij eerste tussenarrest in rov. 3.7-3.7.3 juist verwerpt).
Zosta klaagt in het principale cassatieberoep over de gevolgen die het hof (niet) heeft verbonden aan het feit dat het tweede tussenarrest en het eindarrest zijn gewezen in een (onderling ook verschillende) andere samenstelling dan ten tijde van het gehouden pleidooi en het eerste tussenarrest en over de bewijslastverdeling ter zake van het causaal (vestigings)verband. Ik meen dat deze klachten tevergeefs zijn.
In het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep, zekerheidshalve gericht tegen het eerste tussenarrest en het eindarrest, klaagt [verweerster] over de klachtplicht, de omvang van het verweer van [verweerster] en ook over de bewijslastverdeling ter zake van het causaal verband
.
1.	Feiten
en procesverloop
1.1	Zosta heeft op 5 januari 2005 een pand in [plaats] verkocht aan [betrokkene 1] , handelend voor zichzelf of een nader te noemen meester (hierna: de koopovereenkomst). De leverdatum was 1 maart 2005 en uiterlijk op 1 februari 2005 had een waarborgsom moeten worden gestort dan wel een bankgarantie ter waarde van 10% van de koopsom moeten worden gesteld. In geval van verzuim was de koper een boete verschuldigd.
1.2 	Bij exploot van 7 februari 2005 is [betrokkene 1] door de toenmalige advocaat [NAAM]dat indien niet uiterlijk 15 februari 2005 de verschuldigde waarborgsom is gestort dan wel een bankgarantie voor dat bedrag is gesteld, aanspraak wordt gemaakt op de contractuele boete.
1.3 	Bij brief van 14 februari 2005 heeft [betrokkene 1] aan Zosta onder meer bericht dat hij de stichting Monumenten Stichting Principus (hierna: de Stichting) als nadere meester aanwijst.
1.4 	Vanaf 25 februari 2005 heeft [verweerster] de belangen van Zosta behartigd met als inzet nakoming van de koopovereenkomst door [betrokkene 1] . Bij vonnis van 21 april 2005 heeft de voorzieningenrechter te Amsterdam [betrokkene 1] veroordeeld, voor zover van belang, tot betaling van de koopprijs, vermeerderd met de contractuele boete en tot medewerking aan het transport van het pand. Bij arrest van 15 september 2005 heeft het hof Amsterdam het vonnis (grotendeels) bekrachtigd.
1.5	Op 3 maart 2006 heeft Zosta het pand via [betrokkene 1] geleverd aan de Stichting.
1.6	In een door [betrokkene 1] gestarte bodemprocedure tegen Zosta heeft zowel de rechtbank Amsterdam (op 27 augustus 2008) als het hof Amsterdam (op 30 juni 2009) geoordeeld dat [betrokkene 1] geen partij meer is bij de tussen hem en Zosta gesloten koopovereenkomst gezien de door hem aangewezen nader te noemen meester. De (reconventionele) vordering van Zosta die zag op de veroordeling van [betrokkene 1] tot betaling van de verbeurde contractuele boete, is afgewezen.
1.7	Bij brief van 14 juni 2011 heeft Zosta [verweerster] aansprakelijk gesteld wegens een beroepsfout.
1.8	Bij dagvaarding van 29 juni 2012 is Zosta de onderhavige procedure gestart, waarin zij betaling vordert van € 955.694,21
met rente en kosten. Zosta legt daaraan ten grondslag onrechtmatig handelen dan wel toerekenbare tekortkoming in de vorm van (i) het instellen van een vordering tot betaling van verbeurde boetes tegen de verkeerde partij ( [betrokkene 1] in plaats van de Stichting), (ii) het bewust laten voortbestaan van de onzekerheid omtrent de contractpartij en (iii) het laten verjaren van de vordering tot betaling van de verbeurde boete tegen de Stichting. In cassatie gaat het alleen nog om de laatste fout.
1.9	De rechtbank heeft de vorderingen van Zosta afgewezen omdat Zosta niet conform art. 6:89 BW tijdig heeft geklaagd over de (gestelde) beroepsfouten van [verweerster] .
1.10	In de door Zosta geïnitieerde appelprocedure heeft op 3 november 2014 een mondeling pleidooi plaatsgevonden ten overstaande van mrs. L.R. van Harinxma thoe Slooten, J.W. Hoekzema en J. Blokland.
Op 23 december 2014 wees het hof, in dezelfde samenstelling, een tussenarrest (hierna: het eerste tussenarrest). Daarin is onder meer in rov. 3.5.1 overwogen dat de vordering wegens verbeurde boetes jegens de Stichting is verjaard op 7 februari 2010. In rov. 3.15 gaf het hof onder meer een tegenbewijsopdracht aan Zosta over causaal verband. Het hof achtte voorshands door [verweerster] bewezen dat de Stichting geen verhaal bood en Zosta door een eventuele beroepsfout van [verweerster] (later inderdaad vastgesteld door het hof bij eindarrest in rov. 2.4) niet in een nadeliger positie is komen te verkeren, waartegen Zosta tegenbewijs mocht leveren.
Op 10 maart 2015 wees het hof in gewijzigde samenstelling
een tweede tussenarrest (hierna: het tweede tussenarrest)
. Daarin kwam het hof terug op de bij eerste tussenarrest gegeven bewijslastverdeling van het evenbedoelde causaal verband in rov. 2.2: bedoeld bewijsrisico ligt niet bij [verweerster] , maar bij Zosta nu zij stelt dat zij ten gevolge van [verweersters] beroepsfout schade heeft geleden. Het hof liet vervolgens Zosta toe dit causaal verband te bewijzen (onder verwerping van Zosta’s stelling dat er gronden zijn voor omkering van deze bewijslast).
Op 22 december 2015 wees het hof opnieuw in gewijzigde samenstelling
eindarrest
. Hoewel het hof een beroepsfout aanwezig achtte in de vorm van het niet tijdig stuiten van de verjaring van de vordering van Zosta op de Stichting (rov. 2.4), waar de rechtbank dit in het midden liet, en het beroep van [verweerster] op het niet voldoen aan de klachtplicht (al bij eerste tussenarrest in rov. 3.7-3.7.3) en verjaring (ook in het eerste tussenarrest in rov. 3.11) verwierp, bekrachtigde het hof het vonnis van de rechtbank. Het hof oordeelde dat het verweer van [verweerster] dat de Stichting geen verhaal had geboden slaagt, zodat geen causaal verband tussen de beroepsfout en de door Zosta gestelde schade kon worden aangenomen.
1.11	Zosta heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het tweede tussenarrest en het eindarrest. [verweerster] heeft in het principaal beroep geconcludeerd tot verwerping en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld tegen het eerste tussenarrest en het eindarrest, waarop Zosta heeft geconcludeerd tot verwerping van het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten.
2
Bespreking van het principale cassatiemiddel
2.1
Het principale cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen.
Onderdeel 1
gaat over de gewisselde samenstellingen waarin in deze zaak twee tussenarresten en eindarrest zijn gewezen.
Onderdeel 2
ziet op de bewijslastverdeling van het causaal (vestigings)verband.
rechterwisselingen
2.2
Onderdeel 1
richt zich tegen het feit dat de samenstelling van het hof na het wijzen van het eerste tussenarrest is gewijzigd en na het wijzen van het tweede tussenarrest nogmaals is gewijzigd, zonder dat partijen hierover vooraf zijn geïnformeerd en evenmin in de gelegenheid zijn gesteld om een nadere mondelinge behandeling te verzoeken ten overstaan van de raadsheren door wie het tweede tussenarrest respectievelijk het eindarrest zijn gewezen.
Subonderdeel 1.1
formuleert als rechtsklacht dat de bestreden arresten tot stand zijn gekomen in strijd met het fundamentele recht op een eerlijk proces, in het bijzonder het recht op
oral hearing
.
Subonderdeel 1.2
verwijst naar een arrest uit oktober 2014
en klaagt erover dat het hof heeft miskend dat indien tussen de mondelinge behandeling en de daarop volgende uitspraak vervanging van een of meer rechters noodzakelijk blijkt, partijen daarover voorafgaand aan die uitspraak moeten worden ingelicht, waarop elk van de bij de mondelinge behandeling verschenen partijen een nadere mondelinge behandeling mag verzoeken ten overstaan van de rechters door wie uitspraak zal worden gewezen.
Deze regel geldt volgens
subonderdeel 1.3
ook indien tussen de mondelinge behandeling en de wijziging van de samenstelling al een tussenuitspraak is gedaan (zoals in deze zaak het eerste tussenarrest), omdat de personele eenheidsregel doorwerkt tot en met de einduitspraak.
2.3
Deze klachten kunnen niet slagen gelet op de inmiddels bij nader arrest uit april 2016 (overigens na uitbrenging van de cassatiedagvaarding in onze zaak) gegeven regels in aanvulling op dit arrest uit oktober 2014.
2.4
In het arrest uit 2014 is het uitgangspunt bevestigd dat een rechterlijke beslissing die mede wordt genomen op de grondslag van een voorafgaande mondelinge behandeling (daaronder begrepen een comparitie van partijen of pleidooi in dagvaardingszaken), behoudens bijzondere omstandigheden, behoort te worden gegeven door de rechter(s) ten overstaan van wie die mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden. Dit is om te waarborgen dat het verhandelde ter zitting daadwerkelijk wordt meegewogen bij de totstandkoming van die beslissing (rov. 3.4.2). Het arrest geeft enkele regels
voor het geval aan voornoemd uitgangspunt niet tegemoet kan worden gekomen, bijvoorbeeld door het defungeren, overlijden of langdurig ziek raken van een rechter:
“3.4.4. Het voorgaande brengt mee dat, indien tussen de mondelinge behandeling en de daaropvolgende uitspraak vervanging van een of meer rechters noodzakelijk blijkt, partijen, alsmede — in verzoekschriftprocedures — de belanghebbenden, daarover voorafgaand aan die uitspraak worden ingelicht, onder opgave van de reden(en) voor de vervanging en de beoogde uitspraakdatum. Elk van de bij de mondelinge behandeling verschenen partijen en belanghebbenden zal in dat geval een nadere mondelinge behandeling mogen verzoeken ten overstaan van de rechter(s) door wie de uitspraak zal worden gewezen. Dit verzoek mag in geen geval worden afgewezen indien niet een proces-verbaal van de eerdere mondelinge behandeling is opgemaakt en uiterlijk tegelijk met de hiervoor bedoelde mededeling aan partijen en belanghebbenden ter beschikking is gesteld. Anders is onvoldoende gewaarborgd dat hetgeen ter zitting is voorgevallen, wordt meegewogen bij de totstandkoming van de uitspraak. Is van die mondelinge behandeling wel (tijdig) een proces-verbaal opgemaakt en aan partijen en belanghebbenden ter beschikking gesteld, dan kan de rechter het verzoek afwijzen in het belang van een voortvarende procesvoering. Hij dient in dat geval in de – alsdan zonder nadere mondelinge behandeling volgende – uitspraak te motiveren waarom dit belang in de gegeven omstandigheden zwaarder weegt dan het belang van verzoeker om zijn standpunt te mogen uiteenzetten ten overstaan van de rechter(s) die over de zaak zal (zullen) oordelen. (…)”
2.5
Het uitgangspunt dat een rechterlijke beslissing – in beginsel – dient te worden genomen door de rechter(s) ten overstaan van wie die mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden, kwam ook aan de orde in het na het door Zosta uitbrengen van de cassatiedagvaarding
gewezen arrest
Muetstege/Gem. Amsterdam
. Daarin is het volgende verduidelijkt over het arrest uit oktober 2014:
“3.6.2 Bij de toepassing van de in dat arrest gegeven regels dient een onderscheid te worden gemaakt tussen enerzijds (a) de vraag tot hoever de verplichting van het gerecht reikt om aan partijen mededeling te doen van een rechterswisseling na een mondelinge behandeling, en anderzijds (b) de beoordeling van een verzoek om een nadere mondelinge behandeling na een rechterswisseling. Voorts (c) verdient de comparitie na aanbrengen in hoger beroep afzonderlijk aandacht.
Ad (a) De verplichting van het gerecht om aan partijen mededeling te doen van een rechterswisseling na een mondelinge behandeling
3.7.1
Het arrest van 2014 ziet op de situatie dat de uitspraak die volgt op een mondelinge behandeling een beslissing inhoudt over de geschilpunten die bij de mondelinge behandeling aan de orde zijn gekomen.
Deze situatie doet zich echter niet steeds voor.
De uitspraak kan een beslissing inhouden over slechts een gedeelte van de geschilpunten of zelfs uitsluitend strekken tot nadere instructie van de zaak. De ratio van de in het arrest van 2014 gegeven regels is dat hetgeen tijdens de mondelinge behandeling is verhandeld, daadwerkelijk wordt meegewogen in de vervolgens te nemen beslissing. Daarvan uitgaande zou in dergelijke gevallen de verplichting van het gerecht om aan partijen mededeling te doen van een rechterswisseling – in de plaats daarvan of ook – moeten komen te gelden voor de volgende uitspraak of uitspraken waarin (wel of tevens) wordt beslist over de geschilpunten die in de mondelinge behandeling aan de orde zijn gekomen.
3.7.2
In dit verband is echter ook van belang dat de rechtspraktijk – in het bijzonder de administratie van de gerechten – is gediend met een eenvoudig werkbaar stelsel. Een stelsel waarin telkens op zaaksinhoudelijke gronden moet worden beslist of aan partijen mededeling moet worden gedaan van een rechterswisseling, is niet eenvoudig werkbaar.
3.7.3
Een afweging aan de hand van de hiervoor in 3.7.1 en 3.7.2 vermelde gezichtspunten brengt mee dat moet worden aanvaard dat de verplichting van het gerecht om na een mondelinge behandeling aan partijen mededeling te doen van een rechterswisseling, vervalt na de eerste uitspraak die op de mondelinge behandeling volgt.
Een uitspraak, ook indien deze slechts strekt tot instructie van de zaak, leidt immers tot een nieuwe fase in de procedure. Partijen kunnen zelf aan de hand van de eerdere mondelinge behandeling, de uitspraak die daarop is gevolgd en de latere proceshandelingen een afweging maken of in geval van een rechterswisseling een nadere mondelinge behandeling gewenst is en in bevestigend geval naar een eventuele rechterswisseling informeren. Na een uitspraak is het dus aan partijen om in dit verband initiatieven te ontplooien.
Ad (b) De beoordeling van een verzoek om een nadere mondelinge behandeling na een rechterswisseling
3.8
De rechter beslist op een verzoek om een nadere mondelinge behandeling. Daarbij blijft uitgangspunt dat een rechterlijke beslissing die mede wordt genomen op de grondslag van een voorafgaande mondelinge behandeling, dient te worden gegeven door de rechter(s) ten overstaan van wie die mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden. Dit uitgangspunt blijft gelden zolang niet is beslist op de geschilpunten die bij de mondelinge behandeling aan de orde zijn gekomen, en kan dus ook de fase van de procedure omvatten waarin op het gerecht niet meer de verplichting rust om aan partijen mededeling te doen van een rechterswisseling. De voorwaarden die in rov. 3.4.4 van het arrest van 2014 zijn gesteld aan de afwijzing van een verzoek om een nadere mondelinge behandeling, kunnen dan ook tot de einduitspraak een rol blijven spelen.
Wel neemt het gewicht van het hierboven genoemde uitgangspunt af naarmate in tussenuitspraken verdergaand is beslist op de geschilpunten die bij de mondelinge behandeling ter sprake zijn gekomen. Zoals in het arrest van 2014 is overwogen, weegt ook het belang van een voortvarende procesvoering mee bij de beoordeling van verzoeken om een nadere mondelinge behandeling na een rechterswisseling.”
2.6
Uit rov. 3.7.3 van dit arrest volgt dat de verplichting van het hof om mededeling te doen van een rechterswisseling in onze zaak is komen te vervallen na het eerste tussenarrest. Nu het eerste tussenarrest nog is gewezen door dezelfde raadsheren die op het pleidooi zaten, was het hof op grond van het arrest uit april 2016 niet verplicht aan partijen voorafgaande mededeling te doen van de rechterswisselingen na respectievelijk het eerste tussenarrest en het tweede tussenarrest. Het andersluidende betoog van Zosta bij s.t. 21 en 25, dat nu op een belangrijk deel van de geschilpunten die bij de mondelinge behandeling aan de orde zijn gekomen (zoals de vraag naar causaal vestigingsverband) pas bij eindarrest is beslist en moet worden aangenomen dat het onmiddellijkheidsbeginsel is blijven gelden tot het eindarrest, welk beginsel door de rechterswisselingen na het eerste tussenarrest zijn geschonden, lijkt mij in het licht van rov. 3.7.3 van
Muetstege/Gem. Amsterdam
niet vol te houden (evenzo [verweersters] s.t. onder 3.11). Weliswaar zouden partijen op grond van rov. 3.8 van dat arrest in beginsel ook dan recht hebben gehad op een nadere mondelinge behandeling indien daarom zou zijn verzocht, maar nu zo’n verzoek niet is gedaan, heeft het hof naar mij wil voorkomen het in de arresten uit 2014 en 2016 opgetrokken stelsel niet veronachtzaamd. Het onmiddellijkheidsbeginsel is
uitgangspunt
en rov. 3.8 maakt duidelijk dat naar mate er in tussenuitspraken verdergaand is beslist op geschilpunten die bij de mondelinge behandeling aan de orde waren, het gewicht van dit uitgangspunt afneemt, mede in het licht van een voldoende voortvarende procesvoering.
Daarop stranden zodoende niet alleen de subonderdelen 1.2 en 1.3 – zoals Zosta ook zelf al bij s.t. onder 25 constateert – maar ook subonderdeel 1.1.
2.7
Ik wijs er overigens op dat op de nadere regels uit
Muetstege/Gem. Amsterdam
kritiek is geuit door Van Rijssen. In zijn JBPR-annotatie op dat arrest stelt Van Rijssen dat dit stelsel weliswaar de gerechten van een praktisch moeizaam systeem verlost, maar bij de advocatuur een minstens even groot probleem neerlegt. Onze zaak illustreert dat: van de advocaten in deze procedure bij het hof mocht kennelijk worden verwacht dat zij op gezette tijden bij het hof zouden informeren of de samenstelling van het hof (weer) was gewijzigd – hoewel daar geen naar buiten blijkende aanleiding toe was. Dat komt weinig realistisch voor (in gelijke zin s.t. zijdens Zosta onder 23). De door Van Rijssen voorgestelde optie om in geval van een rechterswisseling
altijd
mededeling aan partijen te doen – ook als de nog te nemen uitspraken niet worden genomen op basis van de mondelinge behandeling – lijkt aan de praktische hanteerbaarheid voor zowel griffies als advocaten tegemoet te komen, zodat mij daar veel voor lijkt te zeggen. Het zou de griffies verlossen van een praktisch niet eenvoudig te hanteren taak (vgl. rov. 3.7.2 van het arrest uit april 2016) om op zaaksinhoudelijke gronden te beoordelen of er van een rechterswisseling kond moet worden gedaan; dat zou automatisch kunnen gebeuren bij elke rechterswisseling. Hoewel in
Muetstege/Gem. Amsterdam
in rov. 3.7.3 een andere belangenafweging is gemaakt, is niet ondenkbaar om daar die door Van Rijssen bepleite verfijning op aan te brengen, omdat dat een voor gerechts- en procespraktijk hanteerbaar en evenwichtiger stelsel zou kunnen opleveren.
Het lijkt mij dat hier in 2016 al op is beslist, maar indien Uw Raad deze zaak zou willen aangrijpen voor deze verfijning zonder jurisprudentiële overgangstermijn, dan zouden subonderdelen 1.1, 1.2 en 1.3 slagen. Naar huidig recht falen zij op de hiervoor uiteengezette gronden.
causaal verband
2.8
Onderdeel 2
richt zich tegen rov. 2.2 van het tweede tussenarrest, waarbij het hof is teruggekomen op de aanvankelijk bij eerste tussenarrest in rov. 3.15 gegeven bewijslastverdeling (met bewijsopdracht) over het besproken causaal verband, naar aanleiding van het verweer van [verweerster] dat het causaal verband tussen de handelswijze van [verweerster] en de gestelde schade ontbreekt, omdat de Stichting geen verhaal bood. In het eerste tussenarrest heeft het hof in rov. 3.15 hieromtrent overwogen dat voorshands, behoudens tegenbewijs, bewezen is door [verweerster] dat de Stichting geen verhaal bood en dat Zosta door een eventuele beroepsfout van [verweerster] niet in een nadeliger positie is komen te verkeren. Zosta is in de gelegenheid gesteld tot het leveren van tegenbewijs. Naar aanleiding van door [verweerster] bij akte gemaakte bezwaren tegen deze bewijslastverdeling is het hof daar in het tweede tussenarrest als volgt op teruggekomen:
“2.2. (…)
Het hof overweegt dat in voormeld tussenarrest de bewijslast van het causaal verband is gelegd op [verweerster] . Deze beslissing is onjuist. Nu Zosta zich beroept op de rechtsgevolgen van de (gestelde) beroepsfout, rust de bewijslast van het (gestelde) causaal verband tussen de beroepsfout en de schade (één van de vereisten voor schadeplichtigheid), op Zosta. Hoewel voormelde beslissing in het tussenarrest uitdrukkelijk en zonder voorbehoud is genomen, brengen de eisen van de goede procesorde met zich dat het hof op deze onjuiste juridische beslissing terugkomt, teneinde te voorkomen dat op ondeugdelijke grondslag einduitspraak zal worden gedaan. Dit geldt in het onderhavige geval temeer daar [verweerster] het processuele debat over voormelde bewijslastverdeling heeft heropend en Zosta daartegenover inhoudelijk stelling heeft genomen, zonder daarbij een beroep te doen op de gebondenheid van het hof aan de eindbeslissing. Voor zover Zosta zich erop heeft beroepen dat zich in casu gronden voordoen voor een omkering van de bewijslast, heeft zij hiertoe onvoldoende gesteld.
Het voorgaande brengt met zich dat het hof terugkomt op voormelde beslissing en thans oordeelt dat de bewijslast van het causaal verband rust op Zosta. Dit brengt met zich dat op Zosta de bewijslast rust van haar stelling dat de Stichting verhaal bood en Zosta door de (gestelde) beroepsfout (het nalaten de vordering ter zake de contractuele boete tijdig te stuiten) in een nadeliger positie is komen te verkeren. Naar het oordeel van het hof is Zosta niet op voorhand in dit bewijs geslaagd. Voor een motivering van dit oordeel wordt verwezen naar rechtsoverweging 3.15 van het tussenarrest van 23 december 2014. Zosta zal worden toegelaten deze stelling alsnog te bewijzen.”
De hier relevante passage uit rov. 3.15 van het eerste tussenarrest luidt als volgt:
“3.15	(...) Ten aanzien van het verweer dat het causaal verband tussen de handelwijze van [verweerster] en de gestelde schade ontbreekt ziet het hof aanleiding nu al het volgende te overwegen. [verweerster] heeft onder andere aangevoerd dat Zosta er bewust voor heeft gekozen om alle pijlen op [betrokkene 1] te richten omdat de Stichting geen verhaal bood. De stelling van [verweerster] vindt steun in de omstandigheid dat in de door [verweerster] namens Zosta gevoerde procedures [betrokkene 1] , aanvankelijk met succes in kort geding, is aangesproken. Voorts heeft [verweerster] aangevoerd dat het pand weliswaar door [betrokkene 1] is door geleverd aan de Stichting op 3 maart 2006 maar dat op die zelfde dag het pand is bezwaard met een hypotheekrecht voor een vordering (€ 1.5 mio) die veel groter was dan de gerealiseerde koopsom (€ 848.500,-) en dat het pand, het enige verhaalsobject volgens [verweerster] , dus geen overwaarde had. Op grond van deze feiten en omstandigheden is het hof van oordeel dat voorshands, behoudens tegenbewijs, bewezen is door [verweerster] dat de Stichting geen verhaal bood en dat Zosta door een eventuele beroepsfout van [verweerster] niet in een nadeliger positie is komen te verkeren. Dat betekent dat Zosta in deze procedure nog tegenbewijs mag leveren. Het hof zal haar daartoe gelegenheid bieden.”
2.9
Subonderdeel 2.1
betoogt dat dit oordeel over de bewijslastverdeling rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk gemotiveerd is. Volgens de klacht brengt de gewijzigde bewijslastverdeling Zosta in een lastiger bewijspositie dan gerechtvaardigd is. Daarmee miskent het hof volgens de klacht dat Zosta slechts het causaal verband diende te bewijzen tussen de beroepsfout van [verweerster] en de daardoor door Zosta geleden schade die bestaat uit de krachtens de overeenkomst verbeurde boete (onder verwijzing naar de inleidende dagvaarding onder 11 en het eerste tussenarrest rov. 3.1
) . Zosta heeft immers aan haar vordering niet ten grondslag gelegd dat de Stichting wel verhaal bood, maar [verweerster] heeft zich ten verwere op het standpunt gesteld dat de Stichting
geen
verhaal bood.
Subonderdeel 2.2
bevat de louter voortbouwende klacht dat bij gegrondbevinding van subonderdeel 2.1 ook de bewijswaardering van het hof bij eindarrest in rov. 2.7 en 2.8 wordt aangetast.
2.10
Bij een beroepsfout door een advocaat [NAAM]onduidelijk is wat de uitkomst van de gemiste procedure zou zijn geweest, als deze wel zou zijn gevoerd, bijvoorbeeld in het geval te laat hoger beroep wordt ingesteld zodat niet-ontvankelijkheid volgt. De schade van de cliënt houdt dan in dat hem een kans is ontnomen op een gunstiger resultaat. In dergelijke gevallen speelt het kansschadeleerstuk een rol
. [verweerster] heeft in feitelijke instanties een vergelijkbaar verweer gevoerd, stellende dat niet is aangetoond dat de Stichting tot betaling van de (gehele) boete gehouden was
. In de onderhavige procedure speelt het kansschadeleerstuk verder (nog) geen rol. Doordat het hof heeft geoordeeld dat Zosta niet is geslaagd te bewijzen dat de Stichting verhaal bood, is de vraag of Zosta in rechte toewijzing van haar vordering in volle omvang had kunnen verkrijgen als deze niet was verjaard, niet aan de orde gekomen.
2.11
In onze zaak draait het om het verweer van [verweerster] dat niet is aangetoond dat de Stichting, als [verweerster] de haar verweten beroepsfout niet had begaan, verhaal had geboden
. [verweerster] stelt aldus het causaal verband tussen de haar verweten tekortkoming en de gestelde schade aan de orde. De vraag is of het hof de bewijslast ten aanzien van de kwestie of de Stichting verhaal had geboden juist heeft vastgesteld. Hiertoe dient, nu volgens de hoofdregel van art. 150 Rv de partij die zich beroept op de rechtsgevolgen van de door haar gestelde feiten de bewijslast van die feiten dient te dragen
, het door [verweerster] opgeworpen verweer te worden gekwalificeerd: gaat het om een verweer tegen de grondslag van de vordering (ook wel het normaaltype van een “nee, want-verweer” genoemd) of om een zelfstandig of bevrijdend verweer (“ja, maar-verweer” in juridisch steno)? Een “nee, want-verweer” is een betwisting van de feiten die de eiser heeft aangevoerd in verband met de door hem ingeroepen rechtsgevolgen. Het bewijsrisico daarvan ligt bij eiser, omdat deze zich op de tekortkoming beroept. Aan een bevrijdend of “ja, maar-verweer” zijn feiten ten grondslag gelegd die meebrengen dat de door de wederpartij gestelde feiten, ook al zouden die juist zijn, niet tot de door de eiser ingeroepen rechtsgevolgen leiden. Dan draagt niet eiser maar gedaagde het bewijsrisico
. Een oordeel over de kwalificatie van een verweer, welke grens niet altijd scherp te maken is
, hangt nauw samen met de uitleg van wat partijen naar voren hebben gebracht en die uitleg
is in principe aan de feitenrechter voorbehouden.
2.12
Het hof oordeelt in het tweede tussenarrest in rov. 2.2, daarbij terugkomend van het oordeel in het eerste tussenarrest, dat de beslissing om de bewijslast van het causaal verband op [verweerster] te leggen onjuist is omdat Zosta zich beroept op de rechtsgevolgen van de (gestelde) beroepsfout en zodoende de bewijslast van het (gestelde) causaal verband tussen beroepsfout en schade op Zosta rust. Dat op Zosta de bewijslast rust van het causaal verband tussen beroepsfout en schade lijkt mij evident
en wordt als zodanig in het onderdeel niet ter discussie gesteld. Zosta stelt in cassatie echter dat zij aan haar schadevordering niet ten grondslag heeft gelegd dat de Stichting wel verhaal bood en mogelijk valt in de klacht ook te lezen dat voor het bewijzen van de causaliteit niet vereist is dat verhaalbaarheid van de vordering wordt aangetoond
.
2.13
Ik denk dat dit niet opgaat hier. In appel heeft Zosta onder meer de volgende stellingen ingenomen:
“Met het vorenstaande is eveneens aangetoond dat door de onmogelijkheid van Zosta om de verbeurde boete door [sic] De Stichting te
innen
door de beroepsfout van [verweerster] er een evident verband bestaat tussen de door Zosta geleden schade en deze beroepsfout; (…)”
en
“Het is volstrekt evident dat deze vordering
oninbaar
is geworden doordat geïntimeerde heeft nagelaten de verjaring te stuiten.”
(Cursiveringen A-G)
Zosta heeft aldus het bestaan van het, door haar te bewijzen, causaal verband tussen tekortkoming en schade opgehangen aan het gestelde – door verjaring – oninbaar worden van de vordering op de Stichting. Dat het hof het verweer van [verweerster] , dat deze vordering niet door de verjaring oninbaar is geworden omdat de Stichting toch geen verhaal zou hebben geboden, als een “nee, want-verweer” heeft opgevat, is in het licht van deze stellingen onjuist noch onbegrijpelijk. Het daarop volgend oordeel dat Zosta stelplicht en bewijsrisico ten aanzien van de verhaalbaarheid van de vordering heeft, is dat dan evenmin, want dat volgt uit de hiervoor uiteengezette hoofdregel van art. 150 Rv
.
2.14
Ook langs een iets andere invalshoek illustreer ik dat het hof wel een juiste en begrijpelijke causale toets heeft aangelegd uiteindelijk, waarbij het verweer van [verweerster] als gezegd door het hof kennelijk als een “nee, want”-verweer is opgevat. [verweersters] beroepsfout veroorzaakte volgens Zosta schade doordat de Stichting niet meer was aan te spreken voor verbeurde boetes. Dan is de causale (vestigings)exercitie of door de beroepsfout van [verweerster] Zosta in een nadeliger vermogenspositie is geraakt dan het geval zou zijn geweest zonder de beroepsfout. Dan is wel relevant of de Stichting überhaupt verhaal zou hebben geboden, omdat bij gebreke daarvan Zosta uiteindelijk niet in een nadeliger positie is beland – weggedacht de beroepsfout. Met andere woorden: als er wel tijdig zou zijn gestuit door [verweerster] en er wel een procedure tegen de Stichting was gevoerd, maar deze Stichting geen verhaal zou hebben geboden, dan had dat vanwege die laatste omstandigheid Zosta niet in een voordeliger positie gebracht en ontbreekt causaal verband. Aangezien Zosta stelt door [verweersters] beroepsfout in een nadeliger vermogenspositie te zijn gebracht (omdat zij daardoor schade stelt te hebben geleden), is voorstelbaar dat het hof als het ware “doorpakt” en de betreffende “afgeleide” bewijsopdracht geeft dat die Stichting die had kunnen worden aangesproken – weggedacht de beroepsfout – “goed” zou zijn geweest voor die (door de beroepsfout verjaarde) vordering. Ik acht dat goed te volgen. Het enige schoonheidsfoutje is dan wel dat de uiteindelijke bewijsopdracht luidt dat Zosta bewijs krijgt opgedragen van “haar stelling” dat de Stichting verhaal bood. Voor zover dat niet mocht worden afgeleid uit de hiervoor in 2.13 geciteerde passages, is dat dan strikt genomen niet zuiver en minder gelukkig, maar volgens mij niet (in de hiervoor geschetste zin begrepen) fout – hoewel het begrijpelijk is dat het subonderdeel hier de vinger op deze zere plek probeert te leggen. Zosta heeft immers gesteld dat zij schade heeft geleden door [verweersters] beroepsfout in de vorm van door de niet gestuite verjaring niet meer te verhalen boetes op de Stichting. Materieel komt het uiteindelijk op hetzelfde neer, zo wil mij voorkomen: er ontbreekt causaal verband tussen die gestelde schade en de beroepsfout, als de Stichting vanwege het niet bieden van verhaal die schade nooit zou hebben kunnen ophoesten. Impliciet is dan door Zosta naar voren gebracht dat de Stichting goed zou zijn voor de gestelde schade en als [verweerster] zich dan verweert met de stelling dat de Stichting geen verhaal zou bieden, kon het hof naar ik meen de zaak opzetten zoals (uiteindelijk) gedaan.
2.15
Ik laat hierbij even daar, dat het hof het verweer van [verweerster] hier mogelijk ook als een “ja, maar”-verweer had kunnen opvatten en in dat geval de bewijslast van dat bevrijdende verweer bij [verweerster] had moeten leggen. Voorstelbaar zou zijn geweest dat het hof in het tweede tussenarrest niet op zijn aanvankelijke bewijslastverdeling in rov. 3.15 van het eerste tussenarrest was teruggekomen, met als motivering dat het hof het verweer van [verweerster] als een “ja, maar”-verweer had begrepen. Voor de goede orde: dit wordt niet zijdens Zosta aangevoerd in cassatie, in die zin, dat niet mocht worden teruggekomen op die bewijslastverdeling, omdat het hof dit had moeten opvatten als een “ja, maar”-verweer. Omdat dit als uitleg van partijstellingen in cassatie feitelijke materie betreft, was dit naar voorkomt ook niet een bijster kansrijk principaal cassatiepunt geweest. Ik memoreer alvast dat [verweerster] in haar voorwaardelijk incidenteel subonderdeel 3.2 lijkt te betogen dat het hof het verweer van [verweerster] in rov. 3.15 van het eerste tussenarrest als een bevrijdend of “ja, maar”-verweer ziet – volgens mij dus niet terecht. Ik kom daar hierna bij de bespreking van dat subonderdeel op terug.
2.16
Ik zie het principaal cassatieberoep zodoende niet slagen.
3
Bespreking van het voorwaardelijk incidentele cassatiemiddel
3.1
Het incidentele cassatiemiddel, ingesteld onder de voorwaarde dat het principale beroep tot cassatie leidt, bestaat uit drie onderdelen, uiteenvallend in verscheidene klachten. Het derde onderdeel is ingesteld onder de nadere voorwaarde dat het tweede onderdeel van het principale cassatieberoep over het causaal verband slaagt. Voor het geval Uw Raad de route met betrekking tot het besproken principale beroep niet zou volgen, ga ik op het incidentele beroep in – in mijn optiek ten overvloede.
klachtplicht
3.2
Onderdeel 1
richt zich tegen de door het hof in rov. 3.7-3.7.3 van het eerste tussenarrest neergelegde afwijzing van het beroep van [verweerster] op schending van de klachtplicht uit art. 6:89 BW. Het onderdeel bestaat uit vijf subonderdelen. Naar de kern genomen betoogt het onderdeel dat is miskend dat de bekendheid van Zosta met de gestelde gebreken de klachtplicht eerder liet aanvangen, nu het niet alleen om de niet gestuite verjaring ging.
3.3
Subonderdeel 1.1
memoreert dat het hof in rov. 3.4 van het eerste tussenarrest en rov. 2.6 van het eindarrest oordeelt dat de kern van het verwijt van Zosta aan [verweerster] is dat zij de verjaring van de vordering tegen de Stichting niet heeft gestuit. Als daarmee is miskend dat [verweerster] ook nog is verweten dat zij de verkeerde partij heeft gedagvaard en onzekerheid heeft laten bestaan over de contractuele wederpartij van Zosta, dan geven deze overwegingen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, aldus dit onderdeel. Reden: uit de volgende klachten van het onderdeel blijkt dat die verwijten ook relevant zijn voor de beoordeling.
3.4
De klacht faalt al bij gebrek aan feitelijke grondslag nu uit het bestreden arrest niet volgt dat het hof dit heeft geoordeeld. Zosta heeft [verweerster] initieel drie verschillende verwijten gemaakt: (i) dat zij de verkeerde partij ( [betrokkene 1] ) in rechte heeft betrokken, (ii) dat zij gedurende langere tijd onduidelijkheid heeft laten bestaan over wie de wederpartij van Zosta was ( [betrokkene 1] of de Stichting) en (iii) dat zij de verjaring van Zosta’s vordering op de Stichting niet tijdig heeft gestuit. Kennelijk en niet onbegrijpelijk is het hof van oordeel dat Zosta in appel alleen dit laatste verwijt heeft gehandhaafd. Hierop wijst ook Zosta bij s.t. onder 33, onder verwijzing naar stellingen in appel van Zosta waaruit het hof dit oordeel heeft kunnen afleiden (MvG 21, 26 en 28) en van [verweerster] waaruit volgt dat [verweerster] dit ook aldus heeft begrepen (MvA 1.3). Nu het hof heeft kunnen oordelen dat Zosta de andere verwijten aan het adres van [verweerster] heeft laten vallen, beperkt het hof zich tot een bespreking van het gebrek dat [verweerster] de vordering op de Stichting heeft laten verjaren. Het hof onderzoekt derhalve uitsluitend of Zosta ten aanzien van dit gebrek aan haar klachtplicht heeft voldaan.
3.5
Subonderdeel 1.2
richt zich tegen de passage uit rov. 3.7.2 van het eerste tussenarrest, dat “(...) van een gebrek in de prestatie (de vraag of een vordering (tijdig) is gestuit, de beroepsfout) pas gesproken kan worden als de verjaringstermijn voor die vordering is verstreken.” De klacht is dat het hof heeft miskend dat van een gebrek in een prestatie sprake is indien en zodra hetgeen de wederpartij doet of geeft ten achter blijft bij hetgeen waartoe de op haar rustende verbintenis verplicht.
3.6
De klacht berust naar ik meen op een verkeerde lezing van het arrest. In rov. 3.7.2 van het eerste tussenarrest vervolgt het hof namelijk met: “Immers tot aan de afloop van die termijn kan een vordering worden gestuit. Voor die tijd kan het nog niet hebben gestuit van een vordering niet als een gebrek in de prestatie worden aangemerkt, want er is geen regel die een advocaat [NAAM]dan de verjaringstermijn is verstreken.” Er is in de ogen van het hof dus pas sprake van “ten achter blijven bij hetgeen waartoe de prestant verplicht is” (net) buiten de termijn waarbinnen de verjaring kan worden gestuit. De door het subonderdeel bedoelde regel is daarmee op de aangevallen plaats niet geschonden door het hof.
3.7
Subonderdeel 1.3
valt uiteen in drie klachten.
De eerste klacht is dat het hof heeft miskend dat als gebrek (mede) te gelden heeft het niet tevens aanspreken van de Stichting (door [verweerster] ) en niet alleen het onherstelbaar worden daarvan.
De klacht faalt nu het hof, als hiervoor in 3.4 uiteengezet, het laten verjaren van de vordering op de Stichting als zelfstandig gebrek heeft opgevat.
De tweede klacht behelst dat het hof althans heeft miskend dat indien een gebrek na het ontstaan ervan onherstelbaar wordt, voor de klachtplicht dit onherstelbaar worden niet als afzonderlijk gebrek dient te worden aangemerkt.
Ook deze klacht faalt volgens mij, nu het hof het laten verjaren van de vordering niet ziet als (slechts) het onherstelbaar worden van een eerder gebrek, maar als een zelfstandig gebrek.
De derde klacht van
subonderdeel 1.3
voert aan dat het hof althans heeft miskend dat aan een beroep op een later gebrek in de weg kan staan dat de schuldeiser nadat hij het aanvankelijke gebrek heeft ontdekt of had moeten ontdekken, niet naar aanleiding van het aanvankelijke gebrek heeft geprotesteerd en/althans niet het van hem te vergen nadere onderzoek heeft gedaan.
Ook deze klacht stuit al af op het oordeel van het hof dat ten aanzien van het verwijt dat [verweerster] de vordering op de Stichting heeft laten verjaren tot het moment van verjaring nog geen sprake was van een gebrek. Ik wijs ten overvloede op het arrest
ABN AMRO/Botersloot
, waarin in een geval van meervoudige gebreken die niet gelijktijdig werden of behoefden te worden ontdekt, over de klachtplicht (in dat geval die bij koop uit art. 7:23 BW) is overwogen:
“3.3.2 (…)
Art. 7:23 lid 1, eerste zin, BW houdt in dat de koper geen beroep meer erop kan doen dat hetgeen is afgeleverd niet aan de overeenkomst beantwoordt, indien hij de verkoper daarvan niet binnen bekwame tijd nadat hij dit heeft ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken, kennis heeft gegeven. Deze bepaling beschermt de verkoper tegen te late en daardoor moeilijk te betwisten klachten, door voor de koper een korte termijn voor te schrijven om over het niet beantwoorden van de zaak aan de overeenkomst te klagen. Deze regel heeft dezelfde strekking als de in art. 6:89 BW voor alle verbintenissen neergelegde regel, dat de schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer kan doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken, bij de schuldenaar terzake heeft geprotesteerd. De vraag of de koper binnen de bekwame tijd als bedoeld in art. 7:23 lid 1 BW heeft gereclameerd over gebreken aan de afgeleverde zaak, kan niet in algemene zin worden beantwoord. In de in de eerste zin van die bepaling geregelde gevallen dient de koper (a) ter beantwoording van de vraag of de hem afgeleverde zaak aan de overeenkomst beantwoordt het in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van hem te verwachten onderzoek te verrichten en (b) binnen bekwame tijd nadat hij heeft ontdekt of bij een dergelijk onderzoek had behoren te ontdekken dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt, hiervan kennis te geven aan de verkoper. (vgl. onder meer HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600)
3.3.3
Uit het voorgaande kan niet worden afgeleid dat de koper elk door hem ontdekt gebrek aan de verkoper moet melden. Het is aan de koper om te bepalen of hij zich jegens de verkoper op een gebrek wil beroepen. Dit zal niet met elk gebrek het geval zijn. De koper zal zich bijvoorbeeld niet op een gebrek beroepen als het volgens hem niet van dien aard is dat het aan het beoogde gebruik van het gekochte in de weg staat, of indien hij het gebrek om andere redenen voor lief neemt.
Dit laat onverlet dat indien de koper later ontdekt dat het gebrek van groter omvang of van andere aard is dan hij aanvankelijk dacht, of een (volgens hem) ander gebrek constateert, aan een beroep op dat gebrek in de weg kan staan dat hij na zijn aanvankelijke ontdekking geen nader onderzoek heeft gedaan of laten doen, terwijl dat in de omstandigheden van het geval redelijkerwijs van hem kon worden verwacht. Het is aan de verkoper zich daarop te beroepen.”
Hieruit volgt dat aan Zosta ten aanzien van het verwijt dat [verweerster] de verjaring van de vordering op de Stichting niet heeft gestuit, niet kan worden tegengeworpen dat zij naar aanleiding van de andere (initiële) verwijten niet heeft geprotesteerd. Wel zou de ontdekking van de eerdere gebreken aanleiding kunnen geven tot een verzwaarde onderzoeksplicht. Een dergelijk verweer, dat blijkens het arrest
ABN AMRO/Botersloot
expliciet moet worden gevoerd, heeft uiteraard alleen zin in geval dat het nog niet ontdekte gebrek op het moment van ontdekking van de gebreken waarover niet wordt geklaagd al wel bestaat. Daarvan is in onze zaak volgens het hof geen sprake. Dit brengt mee dat
subonderdeel 1.3
niet kan slagen.
3.8
Subonderdeel 1.4
klaagt dat het hof heeft miskend dat de klachttermijn aanvangt op het moment dat voldoende duidelijk was (of had moeten zijn) dat sprake was van het (vermeende) gebrek dat [verweerster] naliet om tevens de Stichting aan te spreken.
Ook dit miskent dat dat initiële verwijt niet langer voorlag in appel (vgl. hiervoor in 3.4 en 3.7). Voor zover de klacht aldus moet worden begrepen dat het hof heeft miskend dat de klachttermijn aanvangt op het moment dat voldoende duidelijk was (of had moeten zijn) dat sprake was van het (vermeende) gebrek dat [verweerster] naliet om de betreffende stuitingshandelingen te verrichten, faalt het nu het hof in rov. 3.7.2 heeft geoordeeld dat Zosta pas vanaf 7 februari 2010, het verjaringstijdstip, op de hoogte kon zijn van een gebrek in de prestatie van de zijde van [verweerster] .
3.9
In
subonderdeel 1.5
klaagt [verweerster] dat het hof in rov. 3.7-3.7.3 heeft miskend dat het feit dat Zosta een professionele partij is, relevant is voor onderzoeksplicht en klachttermijn. Volgens vaste rechtspraak
van Uw Raad zijn voor de vraag of tijdig is geprotesteerd alle relevante omstandigheden van het geval van belang, waaronder het nadeel als gevolg van het verstrijken van de tijd totdat tegen de afwijking is geprotesteerd, en in elk geval ook de waarneembaarheid van de afwijking, de deskundigheid van partijen, de onderlinge verhouding van partijen, de aanwezige juridische kennis en de behoefte aan voorafgaand deskundig advies
. Het hof overweegt in het kader van de klachtplicht in onze zaak onder meer als volgt in het eerste tussenarrest:
“3.7 (…) Voor het antwoord op de vraag of er tijdig is geklaagd over het gebrek in de prestatie van een advocaat [NAAM]beginsel de deskundigheid en professionaliteit mist om te kunnen beoordelen of er een gebrek is in de prestatie. Dat brengt mee dat op de cliënt van de advocaat [NAAM]6:89 BW indien hij gerede aanleiding heeft te veronderstellen dat de advocaat [NAAM](zorgverplichting) jegens hem is tekort geschoten. Zodra de cliënt met het gebrek bekend is geworden dient hij binnen bekwame tijd te protesteren.”
Nadat het hof oordeelt dat pas van een gebrek sprake is indien de vordering van Zosta op de Stichting is verjaard, overweegt het vervolgens:
“3.7.3 De volgende vraag die beantwoord dient te worden is of Zosta, in het licht van het voorgaande, tijdig heeft geprotesteerd door [verweerster] op 14 juni 2011 aansprakelijk te stellen. Door [verweerster] is tegen het tijdsverloop tussen februari 2010 en juni 2011 als zodanig geen verweer gevoerd. Haar verweer zag op het tijdsverloop tussen augustus 2008 en juni 2011 en heeft derhalve zijn belang verloren. Voor zover aangenomen moet worden dat [verweerster] ook door het tijdsverloop tussen februari 2010 en juni 2011 in haar belangen is geschaad, omdat haar bewijspositie lastiger zou zijn geworden, gaat het hof daarin niet mee. Dat nadeel heeft [verweerster] onvoldoende onderbouwd. Het beroep op de klachtplicht is daarmee niet gegrond.”
3.10
Door in rov. 3.7 uit te gaan van de deskundigheid en professionaliteit van cliënten van advocaten in het algemeen, heeft het hof naar ik meen miskend dat voor het antwoord op de vraag of tijdig is geprotesteerd acht moet worden geslagen op alle (concrete) relevante omstandigheden, waaronder de deskundigheid van partijen in dit geval, waarbij Zosta werd vertegenwoordigd door advocaat [NAAM]. In zoverre lijkt het subonderdeel een punt te hebben.
Tot cassatie kan dit echter niet leiden.
In de eerste plaats niet omdat het hof in rov. 3.7.3 heeft geoordeeld dat door [verweerster] niet is geprotesteerd tegen het tijdsverloop tussen februari 2010 – het moment waarop de klachtplicht een aanvang heeft genomen doordat de vordering van Zosta op de Stichting is verjaard – en juni 2011.
In de tweede plaats omdat het hof in rov. 3.7.3, in zoverre ten overvloede, heeft geoordeeld dat [verweerster] door het tijdsverloop tussen februari 2010 en juni 2011 niet in haar belangen is geschaad en Zosta om die reden geen gebrek aan voortvarendheid kan worden verweten. Dit – in cassatie onbestreden – oordeel staat volgens vaste rechtspraak van Uw Raad
aan het aannemen van schending van de klachtplicht in de weg.
aard en omvang verweer [verweerster]
3.11
Onderdeel 2
richt zich tegen rov. 3.13-3.13.1 van het eerste tussenarrest:
“3.13 In het bestreden vonnis heeft de rechtbank reeds overwogen (r.o. 4.5) dat het verweer dat zij de opdracht had om uitstuitend [betrokkene 1] aansprakelijk te stellen op zich zelf onvoldoende reden is om de verjaring van de vordering jegens de Stichting niet te stuiten. De rechtbank heeft het volgende overwogen: “
[verweerster] had (zeker nadat de rechtbank tot het oordeel was gekomen dat [betrokkene 1] de Stichting had aangewezen als koper) rekening moeten houden met de mogelijkheid dat niet [betrokkene 1] maar de Stichting moest worden aangemerkt als wederpartij van Zosta. Indien [verweerster] in overleg met mr. [NAAM], die in deze als gemachtigde van Zosta wordt aangemerkt, tot het besluit is gekomen de vordering jegens de Stichting willens en wetens te laten verjaren, had het op de weg van [verweerster] gelegen dit besluit schriftelijk aan Zosta te bevestigen. Op [verweerster] rust naar het oordeel van de rechtbank de bewijslast voor haar stelling dat Zosta [verweerster] willens en wetens heeft opgedragen de verjaring van de voering jegens de Stichting niet te stuiten.”
3.13.1
Het hof verenigt zich met deze overweging van de rechtbank en maakt die tot de zijne. In aanvulling daarop overweegt het hof dat het verweer van [verweerster] als een bevrijdend verweer moet worden aangemerkt en zij aldus de bewijslast daarvan draagt. Immers erkent zij dat zij de vordering niet heeft gestuit, maar beroept zich op een uitdrukkelijke opdracht van Zosta om dit niet te doen die het niet stuiten door [verweerster] rechtvaardigde. Nu [verweerster] zich beroept op de rechtsgevolgen van deze opdracht dient zij deze bij betwisting te bewijzen. Dat betekent dat het hof aanleiding ziet om [verweerster] , overeenkomstig haar bewijsaanbod toe te laten tot het bewijs van haar stelling.”
3.12
Subonderdeel 2.2
(
subonderdeel 2.1
bevat geen zelfstandige klacht) betoogt dat het door het hof van de rechtbank overgenomen oordeel geen steun vindt in het recht, nu er geen rechtsregel is die voorschrijft dat in het geval in opdracht van een cliënt uitsluitend rechtsmaatregelen worden genomen tegen een (rechts)persoon, terwijl ook anderen mogelijk aansprakelijk kunnen worden gesteld, het op de weg van de advocaat [NAAM]toch te stuiten of (schriftelijk) aan de cliënt te bevestigen dat tegen deze andere(n) – conform opdracht – geen rechtsmaatregelen worden genomen.
Nu uit het bestreden arrest niet volgt dat het hof zich op een dergelijke rechtsregel heeft gebaseerd – het oordeel van het hof houdt alleen in dat van [verweerster]
in dit geval
kon worden verwacht dat zij de verjaring zou stuiten tenzij uitdrukkelijk anders overeengekomen, in welk geval dat schriftelijk had moeten worden bevestigd door [verweerster] – faalt het onderdeel bij gebrek aan feitelijke grondslag. Zosta wijst er bij s.t. onder 38 volgens mij terecht op dat dit hier bovendien geen onjuiste toepassing is van het maatman-criterium door het hof (sc. wat een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat [NAAM]doen, nl. bij kenbare onzekerheid over de aan te spreken partij cliënt daarop wijzen en de ter zake gemaakte afspraken schriftelijk vastleggen). Dit oordeel is ook bepaald niet onbegrijpelijk, zodat ook de motiveringsklacht hiertegen faalt.
3.13
De
subonderdelen 2.3 en 2.4
richten zich tegen het oordeel van het hof dat het verweer van [verweerster] , dat haar was opgedragen de verjaring van de vordering van Zosta op de Stichting niet te stuiten, althans dat de opdracht was om uitsluitend rechtsmaatregelen te treffen tegen [betrokkene 1] , als bevrijdend verweer moet worden aangemerkt.
De onderdelen, die zich lenen voor gezamenlijke behandeling, voeren daartoe aan dat Zosta zich heeft beroepen op de rechtsgevolgen van de stelling dat de opdracht aan [verweerster] mede zou omvatten het aansprakelijk stellen van de Stichting en [verweerster] dit slechts zou hebben betwist. Het verweer van [verweerster] zou dan kwalificeren als een “nee, want-verweer” in de hiervoor besproken zin. Ten onrechte heeft het hof derhalve, zo vervolgen de onderdelen, aan [verweerster] ter zake een bewijsopdracht verstrekt.
3.14
Zoals hiervoor in 2.11 bij de bespreking van het principale middel al onder ogen is gezien, hangt een oordeel over de kwalificatie van een verweer nauw samen met de uitleg van wat partijen naar voren hebben gebracht en is die uitleg in principe aan de feitenrechter voorbehouden. De grens tussen een “nee, want-verweer” en een “ja, maar-verweer” is niet altijd scherp te trekken. In het oordeel van rechtbank en hof ligt besloten dat van een advocaat [NAAM]hij zich niet beperkt tot de letterlijke instructies van de cliënt, maar tevens onderzoekt of er andere mogelijkheden zijn om het door de cliënt (kenbaar) gewenste materiële effect (wel) te bereiken (de “vraag achter de vraag”). Het hof heeft het verweer van [verweerster] dat zij specifieke instructie had de verjaring van de vordering op de Stichting niet te stuiten (MvA 4.5) in dit licht dan ook mogen opvatten als een “ja, maar-verweer”: ja, ik had opdracht de contractuele boete te incasseren, maar ik had specifiek instructie geen maatregelen tegen de Stichting te nemen, ook niet als zou blijken dat dit de aangewezen partij zou zijn om de boete op te verhalen. Het oordeel van het hof dat sprake is van een bevrijdend verweer is in dat licht onjuist noch onbegrijpelijk, waar de subonderdelen op stuklopen. Het is zonder meer gebruikelijk in de advocatuur dergelijke afspraken schriftelijk vast te leggen. Van onbegrijpelijkheid is hier geen sprake.
causaal verband
3.15
Onderdeel 3
, ingesteld onder de nadere voorwaarde dat het tweede onderdeel van het principale cassatieberoep over het causaal verband slaagt, richt zich tegen
“herrijzende” rov. 3.15 en het dictum van het eerste tussenarrest, dus de bij tweede tussenarrest “herroepen” tegenbewijsopdracht aan Zosta.
Subonderdeel 3.2
(
subonderdeel 3.1
bevat geen zelfstandige klacht) gaat er kennelijk van uit dat het hof in rov. 3.15 van het eerste tussenarrest het verweer van [verweerster] dat geen sprake is van causaal verband heeft aangemerkt als een bevrijdend verweer. Hiervoor schetste ik in 2.14 dat het hof het causale verband verweer van [verweerster] heeft opgevat en heeft kunnen opvatten als een “nee, want”-verweer en juist niet als een “ja, maar”-verweer, hoewel ik in 2.15 liet zien dat dat laatste volgens mij mogelijk ook gekund had (maar hier kennelijk niet zo is opgevat door het hof).
Ik meen dan ook dat subonderdeel 3.2 feitelijke grondslag ontbeert, omdat het hof [verweerster] verweer niet als bevrijdend heeft aangemerkt (in gelijke zin Zosta’s s.t. onder 42).
3.16
Zodoende acht ik voor het geval zou worden toegekomen aan het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, de klachten daarvan tevergeefs voorgesteld.
4
Conclusie
Ik concludeer tot verwerping van het principale cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
Advocaat-Generaal
Dat beide partijen over dezelfde bewijslastverdeling klagen komt doordat het hof in het tweede tussenarrest is teruggekomen van een in het eerste tussenarrest gegeven bewijslastverdeling m.b.t. het causaal verband tussen [verweersters] beroepsfout (verjaring vordering boetes op Stichting niet tijdig gestuit) en de opgevoerde schade (verbeurde boetes wegens niet stellen bankgarantie en te late afname pand). De klachten van [verweerster] richten zich tegen de (in beginsel vervallen) bewijslastverdeling in het eerste tussenarrest voor het geval deze bewijslastverdeling mocht herleven bij slagen van de klachten van Zosta tegen de bewijslastverdeling uit het tweede tussenarrest.
Ontleend aan rov. 2 van het bestreden (eerste tussen-)arrest van Hof Amsterdam 23 december 2014, zaaknummer 200.135.455/01, aldaar onder verwijzing naar de feitenvaststelling door de rechtbank in rov. 2.1-2.10, Rb. Amsterdam 15 mei 2013, zaaknummer/rolnummer: C/13/521076 / HA ZA 12-823.
Dit bedrag is opgebouwd uit € 907.800 aan verbeurde boete, € 37.75,61 aan ten onrechte door Zosta aan [verweerster] betaald honorarium en € 10.143,60 aan betaalde proceskostenveroordelingen van rechtbank en hof.
Mr. W.A.H. Melissen in plaats van mr. [NAAM].
Hof Amsterdam 10 maart 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:831.
Mr. P.W.A. van Geloven in plaats van mr. [NAAM].
Hof Amsterdam 22 december 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:5391.
HR 31 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:3076, NJ 2015/181 m.nt. W.D.H. Asser, BR 2014/139 m.nt. E.W.J. de Groot, JBPR 2015/18 m.nt. G. van Rijssen, JIN 2014/225 m.nt. N. de Boer (
[...] c.s./Staat
).
In rov. 3.4.6 staat dat (behoudens in onteigeningszaken) aan een schending van deze regels pas rechtsgevolg kan worden verbonden in procedures waarin na de datum van het arrest een mondelinge behandeling plaatsvindt. In onze zaak heeft het pleidooi (enkele dagen) na dit arrest van Uw Raad plaatsgevonden.
Partijen zijn in hun schriftelijke toelichting wel op het arrest ingegaan.
HR 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:662, RvdW 2016/517, JBPR 2016/46 m.nt. G van Rijssen (
Muetstege/Gem. Amsterdam
).
Overigens is de gestelde schade niet alleen de verbeurde boete, maar ook het aan [verweerster] betaalde honorarium en de proceskostenveroordelingen in de achterliggende bodemzaak bij rechtbank en hof.
Zie hierover uitvoeriger mijn conclusie voor HR 24 februari 2017 (81 RO), ECLI:NL:HR:2017:312, RvdW 2017/305, conclusie: ECLI:NL:PHR:2016:1321, onder 2.3 e.v.
CvA 7.4 e.v.; MvA 6.1 e.v. De gecumuleerde boete van een jaar berekend op een bedrag van 3 promille per dag overtreft de koopsom ruimschoots.
CvA 7.8-7.9, MvA 5.5, plta h.b. [verweerster] 5.5, antwoordakte [verweerster] 31 maart 2015 onder 4.
Zie onder vele anderen Asser Procesrecht/Asser 3 2013/57.
Zie hierover nader mijn conclusie voor HR 27 november 2015 (81 RO), ECLI:NL:HR:2015:3398, RvdW 2016/10, JWB 2015/405, S&S 2016/26 (
[...] / [...]
), conclusie: ECLI:NL:PHR:2015:2046 onder 2.8 e.v.
W.D.H. Asser, Bewijslastverdeling, 2004/25.
W.D.H. Asser, ibid.
Vgl. W.D.H. Asser, a.w. 2004/182.
Zie subonderdeel 2.1 en s.t onder 28.
MvG onder 28.
Pleitnota in appel Zosta onder 18.
Vgl. in dit kader HR 13 december 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE9243, NJ 2003/212 (
B./ [...]
), waarin het hof ten onrechte het verweer van de aansprakelijk gehouden medisch specialist, de ontkenning van de stelling van de patiënt dat deze nog tot haar zestigste levensjaar full time zou hebben gewerkt, heeft aangemerkt als bevrijdend verweer, en HR 20 september 1996, ECLI:NL:HR:1996:AD2611, NJ 1996/747 (
/B. Notarissen
), waarin Uw Raad in stand liet het oordeel van het hof dat het aan de cliënt van de aangesproken notaris is te bewijzen dat de in het geding aan de orde zijnde pachtovereenkomst, die door een fout van de notaris niet is verlengd, zonder de verweten fout wel zou zijn verlengd. In beide gevallen heeft de eisende partij de betreffende omstandigheid aan zijn vordering ten grondslag gelegd (de patiënt door (full time) inkomensschade tot het zestigste levensjaar te vorderen, de cliënt door te stellen dat de pachtovereenkomst vanwege de fout niet is verlengd) en dient deze dus de bewijslast te dragen. Dit was niet het geval in HR 16 april 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL2229, NJ 2010/229, JBPR 2010/45 m.nt. H.W. Wiersma, TGMA 2010/17 m.nt. E.H. Hulst (
Stichting Bovenij Ziekenhuis/X
), waarin een patiënte het ziekenhuis aansprakelijk stelde voor schade als gevolg van een mislukte abortus. De patiënte stelde dat haar schade bestond uit het na het de mislukte ingreep (nog steeds) zwanger zijn. Het verweer van het ziekenhuis dat de patiënte geen schade had geleden omdat zij inmiddels de wens zou hebben om zwanger te geraken werd door het hof terecht als bevrijdend verweer beoordeeld.
HR 9 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:1077, NJ 2014/275, JBO 2014/99 m.nt. D. van der Meijden, JIN 2014/137 m.nt. J.A. Bekke en P.C.M. Kemp, JOR 2014/256 m.nt. J.J. Dammingh (
ABN AMRO/Botersloot
).
HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ7617, NJ 2008/606 m.nt. Jac. Hijma, JOR 2007/260 m.nt. J.J. Dammingh, BR 2007/215 m.nt. P.S. Bakker en AA20080362 m.nt. T. Hartlief, rov. 3.3.3 (
[...] / [...]
), welke uitspraak ziet op de species-variant van art. 6:89 BW voor koop: art. 7:23 BW; HR 8 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM9615, NJ 2010/545, JOR 2010/345 m.nt. C.M. Grundmann-van de Krol, rov. 3.4 (
e.a./Chipshol en Forward
); HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600, NJ 2014/497 m.nt. Jac. Hijma, JOR 2013/106 m.nt. B.T.M. van der Wiel, JIN 2013/74 m.nt. J. van der Kraan (
[...] /Rabobank
).
Zie Hijma/Olthof, Compendium 2014/333a; F.M. van Cassel-van Zeeland, GS Verbintenissenrecht, art. 6:89 BW, aant. 3.5; F.J.P. Lock, Stelplicht & Bewijslast, commentaar op art. 6:89 BW; R.P.J.L. Tjittes, Rechtsverwerking en klachtplichten (Mon. BW nr. A6b) 2013/35-36; G.T. de Jong in: De Jong & Krans & Wissink, Verbintenissenrecht algemeen 2014/213.
HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600, NJ 2014/497 m.nt. Jac. Hijma, JOR 2013/106 m.nt. B.T.M. van der Wiel, JIN 2013/74 m.nt. J. van der Kraan (
[...] /Rabobank
) rov. 4.2.4; HR 12 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3593, RvdW 2015/66, JOR 2015/92 m.nt. J.J. Dammingh, TvPP 2015, afl. 1, p. 3, m.nt. F.J.P. Lock (
FAR Trading/Edco
) rov. 5.7.