ECLI:NL:GHSHE:2017:3380
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer	: 200.206.982/01
zaaknummer rechtbank	: C/02/313391 FA RK 16/1820
beschikking van de meervoudige kamer van 27 juli 2017
inzake
[verzoekster] ,
wonende te [woonplaats] ,
verzoekster in het principaal hoger beroep,
verweerster in het incidenteel hoger beroep,
hierna te noemen: de vrouw,
advocaat [NAAM]. C.L. de Koeijer te Terneuzen,
tegen
[verweerder] ,
wonende te [woonplaats] ,
verweerder in het principaal hoger beroep,
verzoeker in het incidenteel hoger beroep,
hierna te noemen: de man,
advocaat [NAAM]. C.G.M. Baas te Bergen op Zoom.
1
Het verloop van het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant (Middelburg) van 18 oktober 2016, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
De vrouw is op 5 januari 2017 in hoger beroep gekomen van voormelde beschikking van 18 oktober 2016.
2.2
De man heeft op 12 mei 2017 een verweerschrift tevens houdende incidenteel hoger beroep ingediend.
2.3
De vrouw heeft op 2 juni 2017 een verweerschrift op het incidenteel hoger beroep ingediend.
2.4
Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
- een journaalbericht van de zijde van de vrouw van 7 juni 2017 met bijlagen, ingekomen op 8 juni 2017;
- een journaalbericht van de zijde van de man van 8 juni 2017 met bijlagen, ingekomen op 8 juni 2017.
2.5
De mondelinge behandeling heeft op 20 juni 2017 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten.
3
De feiten
3.1
Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Onder meer staat het volgende vast.
3.2
Partijen zijn op 28 mei 1993 met elkaar gehuwd.
3.3
Partijen zijn de ouders van:
- [jongmeerderjarige 1] (hierna: [jongmeerderjarige 1] ), geboren op [geboortedatum] 1996 te [geboorteplaats] ,
- [jongmeerderjarige 2] (hierna: [jongmeerderjarige 2] ), geboren op [geboortedatum] 1998 te [geboorteplaats] en
- [minderjarige] (hierna: [minderjarige] ), geboren op [geboortedatum] 1999 te [geboorteplaats] .
3.4
Bij echtscheidingsconvenant tevens ouderschapsplan zijn partijen, voor zover hier van belang, overeengekomen:
dat [jongmeerderjarige 2] het hoofdverblijf bij de man heeft en dat [jongmeerderjarige 1] en [minderjarige] het hoofdverblijf bij de vrouw hebben;
dat de man als kinderalimentatie aan de vrouw zal betalen € 247,- per kind per maand ten behoeve van [jongmeerderjarige 1] en [minderjarige] en € 343,- per maand ten behoeve van [jongmeerderjarige 2] ;
dat partijen elkaar na de echtscheiding geen partneralimentatie zijn verschuldigd. Dit nihilbeding is het gevolg van het feit dat de man, die in eigen levensonderhoud kan voorzien, na betaling van de kosten van de kinderen, geen draagkracht heeft om bij te dragen in de kosten van levensonderhoud van de vrouw.
3.5
Bij beschikking van 26 juni 2013 heeft de rechtbank Zeeland-West-Brabant de echtscheiding tussen partijen uitgesproken en bepaalt dat voornoemd echtscheidingsconvenant, waarin opgenomen het ouderschapsplan, deel uitmaakt van die beschikking.
3.6
Het huwelijk van partijen is op 8 juli 2013 ontbonden door echtscheiding.
4
De omvang van het geschil
4.1
Bij verzoekschrift, ingekomen ter griffie van de rechtbank op 25 maart 2016, heeft de man verzocht, bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
te bepalen dat de bij voornoemde beschikking van 26 juni 2013 door de man te betalen bijdrage in de kosten van de kinderen met ingang van 1 februari 2016 wordt gewijzigd in die zin dat de kinderalimentatie wordt vastgesteld op nihil;
te bepalen dat het hoofdverblijf van [minderjarige] wordt gewijzigd en dat [minderjarige] na de zomervakantie (van 2016) zijn hoofdverblijf zal hebben bij de man;
4.2
De vrouw voert verweer en verzoekt, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
het verzoek van de man tot nihilstelling van de alimentatie voor [minderjarige] en [jongmeerderjarige 2] af te wijzen, althans pas toe te wijzen vanaf de eerste dag na de zomervakantie, althans dit slechts toe te wijzen met ingang van de datum van indiening van het verzoekschrift tot een bedrag van € 221,08, althans met ingang van een datum en op een bedrag zoals door de rechtbank in billijkheid te bepalen;
te bepalen dat de man dient bij te dragen met een bedrag aan partneralimentatie van € 265,- bruto per maand, althans een in redelijkheid door de rechtbank vast te stellen bedrag met ingang van de datum van het verzoekschrift;
te bepalen dat de vrouw de eventueel te veel ontvangen bedragen aan kinderalimentatie niet hoeft terug te betalen aan de man.
4.3
Bij de bestreden beschikking is voornoemde beschikking van 26 juni 2013 gewijzigd, alsmede het daarvan deel uitmakende echtscheidingsconvenant tevens ouderschapsplan ten aanzien van het hoofdverblijf en de kinderbijdrage, en is bepaald:
dat [minderjarige] zijn hoofdverblijf bij de man heeft;
dat de door de man aan de vrouw te betalen kinderalimentatie ten behoeve van [minderjarige] met ingang van 5 september 2016 op nihil wordt gesteld.
Voorts is het meer of anders verzochte afgewezen.
4.4
Thans wonen zowel [jongmeerderjarige 1] , [jongmeerderjarige 2] en [minderjarige] bij de man en zijn partner, mevrouw [partner van de man] (hierna: [partner van de man] ). De man en [partner van de man] hebben samen ook een zoon, te weten [zoon van de man en diens partner] (hierna: [zoon van de man en diens partner] ), geboren op [geboortedatum] 2016 te [geboorteplaats] .
4.5
De vrouw kan zich niet verenigen met de afwijzing van haar verzoek om partneralimentatie. De grieven van de vrouw zien op de draagkracht van de man, meer concreet op de kosten die hij ten behoeve van de kinderen maakt, welke kosten drukken op zijn draagkracht. De vrouw verzoekt, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, haar grieven gegrond te verklaren en de beschikking waarvan beroep te vernietigen voor zover het betreft de afwijzing van haar verzoek tot het vaststellen van partneralimentatie. De vrouw heeft tevens haar verzoek vermeerderd, in die zin dat zij thans verzoekt om te bepalen dat de man met ingang van 12 september 2016 met een bedrag van € 605,- bruto per maand dient bij de dragen in haar kosten van levensonderhoud.
4.6
De man heeft gemotiveerd verweer gevoerd, incidenteel appel ingesteld en grieven gericht tegen de behoefte van de vrouw, zijn draagkracht en de ingangsdatum. De man verzoekt, bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vrouw niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoek, althans dat verzoek af te wijzen als zijnde onbewezen dan wel ongegrond.
4.7
Het hof zal de grieven gezamenlijk beoordelen.
5
De motivering van de beslissing
5.1
Tussen partijen is niet in geschil dat sprake is van een wijzing van omstandigheden als bedoeld in artikel 1:401 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW), zodat een hernieuwde beoordeling van de behoefte en draagkracht gerechtvaardigd is.
In principaal en incidenteel appel:
Partneralimentatie
5.2
De rechtbank heeft om proceseconomische redenen eerst de draagkracht van de man beoordeeld. Nu deze door de rechtbank nihil werd geacht, is de rechtbank verder niet (meer) ingegaan op de (door de man betwiste) behoefte van de vrouw.
De man is van mening dat de vrouw niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij behoefte heeft aan partneralimentatie. De man betwist de door de vrouw in hoger beroep met een behoeftelijst gestelde behoefte. Hij stelt voorts dat de behoefte van de vrouw verbleekt is, alsook is hij van mening dat het aan de vrouw is om elders werk te zoeken op het moment dat zij ziet dat zij uit haar onderneming niet voldoende inkomsten genereert.
De man is van mening dat de rechtbank geen beslissing kon nemen over zijn draagkracht op het moment dat de behoefte van de vrouw uitdrukkelijk wordt betwist en niet wordt onderbouwd.
5.3
De vrouw betwist het door de man gestelde. Zij heeft een behoeftelijst overgelegd waaruit blijkt dat haar huwelijksgerelateerde behoefte € 1.485,37 netto per maand bedraagt.
Voorts betwist zij dat haar behoefte is verbleekt en zij stelt dat de inkomsten uit onderneming – met welke onderneming zij is gestart toen partijen nog gehuwd waren – onvoldoende zijn om daarmee in haar eigen levensonderhoud te voorzien. Van de vrouw kan niet worden gevergd te stoppen met de onderneming vanwege de op dat moment verschuldigde afrekening met de andere vennoot, die thans om en nabij € 50.000,- bedraagt. Gezien haar opleidingsniveau en werkervaring is de vrouw niet in staat om, wanneer zij elders werkzaam zou zijn, conform haar huwelijksgerelateerde behoefte inkomsten te genereren.
5.4
Anders dan de man stelt, staat het de rechter vrij om éérst de draagkracht van de man vast te stellen alvorens zich een oordeel te vormen over de behoefte van de vrouw. De vraag of de verzochte partneralimentatie kan worden opgelegd hangt immers af van twee factoren, te weten (1) de behoefte van de vrouw en (2) de draagkracht van de man. Indien één van deze twee grondslagen niet wordt vervuld, kan de gevraagde partneralimentatie niet worden opgelegd. Er bestaat geen dwingende rangorde, in die zin dat eerst duidelijkheid dient te worden verkregen omtrent de behoefte van de vrouw alvorens de rechter zich een oordeel zou kunnen vellen over de draagkracht van de man.
5.5
Indien de grieven in het principaal appel mochten slagen, komt het hof vanwege de devolutieve werking toe aan het door de man al in eerste aanleg gevoerde en in hoger beroep niet prijsgegeven verweer met betrekking tot de behoefte van de vrouw. Mitsdien ziet het hof  in dit geval aanleiding om, alvorens de grieven in het principaal appel te bespreken, eerst dit verweer te beoordelen.
Huwelijksgerelateerde behoefte
5.6
De vrouw heeft haar huwelijksgerelateerde behoefte met een door haar overgelegde behoeftelijst begroot op € 1.485,37 netto per maand. Weliswaar heeft de man enkele posten, althans de hoogte hiervan, betwist, doch de door de vrouw overgelegde lijst komt het hof niet bovenmatig en onredelijk voor. In dit oordeel heeft het hof betrokken dat partijen ten tijde van het uiteengaan een ouderschapsplan hebben opgesteld waarin zij de behoefte van de kinderen indertijd hebben bepaald op € 343,- per kind per maand of wel op € 1.029,- in totaal. Uitgaande van deze behoefte en uitgaande van de ‘tabel eigen aandeel kosten van kinderen’ als gehanteerd door de Expertgroep Alimentatienormen (2012), brengt een dergelijke behoefte met zich dat het netto besteedbaar gezinsinkomen van partijen ten tijde van het huwelijk ongeveer € 3.675,- per maand heeft bedragen, waarvan € 2.646,- per maand (zijnde € 3.675,- minus € 1.029,-) voor partijen beschikbaar was. Hiervan wordt op grond van het Rapport Alimentatienormen aan de vrouw toegerekend 60% wegens de hogere kosten van het niet langer voeren van een gezamenlijke huishouding, of wel € 1.588,- per maand. Nu de door de vrouw begrootte huwelijksgerelateerde behoefte in de lijn ligt van hetgeen op grond van de zogenaamde hofnorm aan haar kan worden toegekend, ziet het hof in hetgeen de man ter zitting heeft aangevoerd ter betwisting van haar behoeftelijst – en nu deze lijst het hof anderszins bovenmatig noch onredelijk voorkomt – geen aanleiding om de door de vrouw begrootte huwelijksgerelateerde behoefte naar beneden bij te stellen. Aldus stelt het hof deze vast op, afgerond, € 1.485,- netto per maand.
Behoeftigheid
5.7
Er bestaat alleen recht op een uitkering tot levensonderhoud van de ex-echtgenoot als deze behoeftig is. Het criterium voor behoeftigheid vloeit voort uit artikel 1:157 lid 1 BW: de echtgenoot die na (echt)scheiding niet voldoende inkomsten heeft om in zijn of haar levensonderhoud te voorzien en evenmin redelijkerwijs in staat is om deze te verwerven, heeft in beginsel het recht een uitkering tot levensonderhoud te ontvangen van de andere echtgenoot. Eigen inkomsten van de onderhoudsgerechtigde dan wel diens verdiencapaciteit, verminderen de behoefte aan een onderhoudsbijdrage.
5.8
Het hof stelt vast dat de vrouw reeds sedert de laatste jaren van het huwelijk een vennootschap onder firma (vof) drijft, alsook dat onbetwist is dat de vrouw nimmer een zodanige winst uit de vof heeft kunnen genereren dat zij daarmee in haar levensonderhoud heeft kunnen voorzien. Het hof is van oordeel dat van de vrouw, gegeven die omstandigheid, verwacht had mogen worden dat zij pogingen zou hebben ondernomen om al dan niet elders hogere inkomsten te genereren. De vrouw heeft niet gesteld noch is dit anderszins gebleken dat zij heeft getracht door kostenbesparingen een hoger inkomen uit de vof te genereren en constructieve pogingen heeft ondernomen om uit de vof te stappen. De vrouw stelt weliswaar dat dit laatste niet mogelijk is, vanwege de alsdan verschuldigde afrekening met de andere vennoot, die thans om en nabij € 50.000,- bedraagt, maar deze enkele stelling acht het hof, gelet op de gemotiveerde betwisting er zake van de man, onvoldoende. Nu de vrouw ter zitting heeft aangegeven dat zij vijf dagen in de week werkzaamheden kan verrichten – en ook daadwerkelijk verricht – in de vof, ziet het hof in de door de vrouw overgelegde stukken omtrent haar fysieke gesteldheid geen reden om op grond daarvan, dan wel op andere gronden, een verminderde verdiencapaciteit aan te nemen. Het hof neemt daarbij voorts in aanmerking dat de behoefte van de vrouw het minimumloon niet of nauwelijks overstijgt. De keuze van de vrouw om haar volledige arbeidscapaciteit gedurende inmiddels meerdere opvolgende jaren volledig aan te wenden in een niet renderende onderneming kan, in het licht van de eigen verantwoordelijkheid van de vrouw om te trachten in haar eigen levensonderhoud te voorzien, naar het oordeel van het hof niet op de man worden afgewenteld.
5.9
Het voorgaande brengt met zich dat niet is komen vast te staan dat de vrouw behoefte heeft aan een door de man te betalen partneralimentatie, zodat het verzoek van de vrouw om ten laste van de man een bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud op te leggen, zo de grieven in principaal appel al zouden slagen, dient te worden afgewezen. Mitsdien behoeven de grieven in het principaal appel geen bespreking meer.
5.10.
De grieven in het incidenteel appel behoeven evenmin bespreking, nu deze niet zijn gericht op het verkrijgen van een ander dictum.
6
De slotsom
in het principaal en het incidenteel hoger beroep
:
6.1
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, zal het hof de bestreden beschikking, voor zover aan zijn oordeel onderworpen, bekrachtigen onder aanvulling van de gronden en beslissen als volgt.
6.2
Het hof zal de proceskosten in hoger beroep compenseren, nu partijen gewezen echtgenoten zijn en de procedure de bijdrage in het levensonderhoud van de vrouw betreft.
7
De beslissing
Het hof:
in het principaal en incidenteel hoger beroep:
bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant (Middelburg) van 18 oktober 2016, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, onder aanvulling van de gronden;
compenseert de kosten van het geding in hoger beroep in die zin, dat elke partij de eigen kosten draagt;
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. C.A.R.M. van Leuven, P.P.M. van Reijsen en C.N.M. Antens, bijgestaan door de griffier, en is op 27 juli 2017 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.