ECLI:NL:RBGEL:2016:7164
Rechtbank GEL — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/301461 / HA ZA 16-211 / 369/871
Vonnis van 21 december 2016
in de zaak van
1. de ontbonden vennootschap onder firma
[eiser in conventie sub 1]
,
gevestigd te [woonplaats/vestigingsplaats] ,
2 [eiser in conventie sub 2] , voormalig vennoot van eiseres sub 1.,
3.
[eiser in conventie sub 3]
, voormalig vennoot van eiseres sub 1.,
beiden wonende te [woonplaats/vestigingsplaats] ,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiser in conventie sub 4]
,
gevestigd te [woonplaats/vestigingsplaats] ,
5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiser in conventie sub 5]
,
gevestigd te [woonplaats/vestigingsplaats] ,
6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiser in conventie sub 6]
,
gevestigd te [woonplaats/vestigingsplaats] ,
7. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiser in conventie sub 7]
,
gevestigd te [woonplaats/vestigingsplaats] ,
eisers in conventie,
verweerders in reconventie,
advocaat [NAAM]. W.M. Bijloo te Middelharnis,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde in conventie sub 1]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat [NAAM]. R.H. van de Beeten te [vestigingsplaats] ,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde in conventie sub 2]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
gedaagde in conventie,
advocaat [NAAM]. R.H. van de Beeten te [vestigingsplaats] ,
3. vennootschap naar Duits recht
[gedaagde in conventie sub 3]
, handelend onder de naam
AMAZONEN-WERKE
gevestigd te Hasbergen-Gaste (Duitsland),
gedaagde in conventie,
advocaat [NAAM]. H. Lebbing te Rotterdam.
Eisende partijen zullen hierna gezamenlijk [eisers in conventie] worden genoemd.
Gedaagde partijen zullen hierna afzonderlijk [gedaagde in conventie sub 1] , [gedaagde in conventie sub 2] en Amazonen worden genoemd, dan wel gezamenlijk [gedaagden in conventie]
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 3 augustus 2016
de conclusie van antwoord in reconventie
de brief van 31 oktober 2016 van mr. [NAAM]11 november 2016.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
In maart 2013 heeft de [eiser in conventie sub 1] (eiseres sub 1 en hierna verder: de vof) voor € 17.000,00 exclusief btw een ‘Amazone ZA-TS 3200 profis centrifugaal-strooier’ (hierna verder: de kunstmeststrooier) gekocht en geleverd gekregen van [gedaagden in conventie] , de leverancier. [gedaagde in conventie sub 2] is de importeur van de kunstmeststrooier en Amazonen de fabrikant.
2.2.
Op 27 maart 2013 is de vof opgegaan in [eiser in conventie sub 6] (eiseres sub 6) en zijn de bezittingen van de vof ingebracht in [eiser in conventie sub 6] zodat zij eigenaar is geworden van de kunstmeststrooier.
[eiser in conventie sub 4] (eiseres sub 4) en [eiser in conventie sub 5] (eiseres sub 5) zijn beide 50% aandeelhouder in [eiser in conventie sub 6]
2.3.
verhuurt de kunstmeststrooier aan [eiser in conventie sub 7] (eiseres sub 7), een agrarisch bedrijf dat zich onder meer bezighoudt met de spruitjesteelt.
2.4.
[eisers in conventie] maakt voor de (over)bemesting van haar gewassen gebruik van twee soorten mestkorrels die zij afneemt van Agrifirm, te weten;
- ‘
Nutramon® 27%N gekorreld OCI Agro
’ van OCI Nitrogen B.V. (foto 1), en
- ‘
Yara Kalkammonsalpeter 27%N + 4%MgO gekorreld
’ van Yara Tertre S.A. (foto 2)
Foto 1 (Nutramon)				Foto 2 (Yara)
De kunstmest van Nutramon bestaat uit een grote hoeveelheid bruine korrels die is gemengd met een aantal oranje korrels.
De kunstmest van Yara bestaat uit witte korrels.
2.5.
[eisers in conventie] maakt voor de (over)bemesting van haar spruitjesvelden gebruik van de Nutramon korrels en houdt bij de (over)bemesting een strooibreedte/werkbreedte aan van 45 meter aan weerszijden van de trekker.
2.6.
In de door Amazonen verstrekte strooitabellen voor de kunstmeststrooier Amazone ZA-TS staat, voor zover relevant, steeds het volgende:
AMAZONE MestService
Wij wijzen erop, dat de individuele strooi-eigenschappen van de mest grote invloed op de dwarsverdeling en strooihoeveelheid hebben. Daarom kunnen ook de in de strooitabel aangegeven instelwaarden alleen richtwaarden zijn.
De strooi-eigenschappen zijn afhankelijk van
- de schommelingen van de fysische gegevens (specifiek gewicht, korrelgrootte, geleidingsvermogen enz.) ook binnen dezelfde soort en hetzelfde merk
- de verschillende mestgesteldheden door weersinvloeden en/of opslagomstandigheden
Daarom kunnen wij geen garantie geven, dat uw mest, zelfs met dezelfde naam en van dezelfde fabrikant, dezelfde strooi-eigenschappen heeft, als de in de strooitabel aangegeven mest. (…) Een aanspraak op vergoeding van schade, die niet op de centrifugaalstrooier zelf is ontstaan , is uitgesloten.
Met de aankoop van een AMAZONE meststrooier is ook de service “AMAZONE MestService” beschikbaar, want wij willen, dat u goedkoop en milieuvriendelijk werkt. De AMAZONE MestService stelt de individuele strooi-eigenschappen van uw mest vast aan de hand van een mestmonster van 3 kg en geeft de aanbevolen instellingen voor de door u gewenste werkbreedte(s). Bijzonder aan te bevelen is de AMAZONE MestService, als er onzekerheden met betrekking tot mestherkomst, mestaanduiding of mestgesteldheid zijn resp. als de mest nog niet in de strooitabel is opgenomen.
2.7.
Bij ingebruikname van de kunstmeststrooier is medio maart 2013 strooitabel MH742 A.001 aan [eisers in conventie] verstrekt. Hierin staat dat bij een werkbreedte van 45 meter voor de Nutramon korrels een uitstroomopening van 42 wordt geadviseerd.
2.8.
In februari 2014 heeft importeur [gedaagde in conventie sub 2] in opdracht van producent Amazonen de strooischotels en de houder van het hydraulisch blok van de kunstmeststrooier vervangen. Verder is softwareversie 1.06.01 op de kunstmeststrooier geïnstalleerd.
2.9.
In de aangepaste strooitabel MH742 A.002 die vervolgens aan [eisers in conventie] is verstrekt staat dat bij een werkbreedte van 45 meter voor de Nutramon korrels een uitstroomopening van 21 wordt geadviseerd en voor de Yara korrels een uitstroomopening van 40.
2.10.
Op 2 juni 2014 en 7 juli 2014 heeft [eisers in conventie] een (over)bemesting met de kunstmeststrooier uitgevoerd.
2.11.
Op 9 juli 2014 is softwareversie 1.07.01 op de kunstmeststrooier geïnstalleerd.
2.12.
Op 20 augustus 2014 en in de derde week van september 2014 heeft [eisers in conventie] nog twee (over)bemestingen met de kunstmeststrooier uitgevoerd.
2.13.
Op 29 september 2014 heeft Dynatest na klachten van [eisers in conventie] bij [gedaagden in conventie] de kunstmeststrooier op verschillende uitstroomopeningen (te weten 40, 21 en 30) getest met de Nutramon korrel. Dynatest concludeert dat een uitstroomopening van 30 een goede verdeling van de kunstmest geeft.
2.14.
In de door Amazonen vanaf medio oktober/november 2014 (versie MH803) op internet en in de app gepubliceerde strooitabellen wordt bij een werkbreedte van 45 meter voor de Nutramon korrels een uitstroomopening van 28 geadviseerd.
2.15.
Bij beschikking van 15 oktober 2014 van de rechtbank Midden-Nederland is op verzoek van [eisers in conventie] de heer [naam deskundige] (hierna verder: [naam deskundige] ) tot deskundige benoemd, onder meer om de door [eisers in conventie] gestelde schade aan de spruiten vast te stellen. Omdat de oogst van de spruiten gaande was en sprake was van onverwijlde spoed, is zonder mondelinge behandeling [naam deskundige] , expert op het gebied van spruitjesteelt, tot deskundige benoemd.
2.16.
In het deskundigenrapport van 11 augustus 2015 van [naam deskundige] staat, voor zover relevant, het volgende:
Overzicht schade per perceel:
Onderstaand ziet u een overzicht van de vastgestelde schade per perceel. Het verslag van de bezoeken aan de percelen en de toelichtingen en uitwerkingen van de hieronder gegeven cijfers zijn vermeld in de bijlage, welke per perceel aangegeven staat in de laatste kolom van onderstaande tabel.
(…)								Totale schade:
(…)
Totale vastgestelde schade
202.07 ha
€ 242.828,55
(…)
Conclusie:
 Ik stel vast dat op één na alle bezochte percelen bemestingsschade hebben opgelopen. Het ene perceel gelegen aan de [naam weg] , met het ras Cobelius met een oppervlakte van 25.04 ha, dit perceel was niet overbemest en het gewas had geen ongelijkheid in ontwikkeling. Uit het totale onderzoek zijn voor mij als deskundige een aantal zaken die in mijn beleving causaal verband hebben met de vastgestelde schade.
 In de periode tussen het vervangen van de strooischotels en de veranderingen in de software op 9 juli 2014 is geen bewijs dat de strooier goed is.
 Daarbij stel ik vast dat volgens mijn bevindingen de schade is ontstaan in de periode na het vervangen van de gemodificeerde schotels en de software updates.
 Het is onaannemelijk dat [eisers in conventie] een verkeerde instelling heeft ingevoerd zeker met inachtneming van de ervaring met de strooier in 2013 toen er geen strooibanen zijn ontstaan en op een zelfde manier Nutramon is gestrooid. Daarbij moet worden opgemerkt dat er afwisselend in andere gewassen met Yara kunstmest wordt gestrooid en de instellingen bij iedere overbemesting opnieuw worden ingesteld.
 Bij de Dynatest van 3 oktober 2014 voldeed de kunstmeststrooier aan de gestelde eisen. Hieruit concludeer ik dat het probleem ontstaan is bij de overbemestingen tussen het vervangen van de strooischotels en de veranderingen begin juli aan de software. In de tussenliggende periode is er geen bewijsmateriaal dat de kunstmeststrooier goed heeft gefunctioneerd.
 De kunstmest die is gebruikt volgens de aangeleverde documenten van Agrifirm en OCI Nitrogen.
 Uit de productinformatie van het vakblad boerderij 10 maart 2015 komt naar voren dat er meerdere gebruikers zijn die problemen hebben met de instellingen en strooitabellen.
 Ik stel vast, met uitsluiting van andere oorzaken, dat de schade in de spruiten is ontstaan door de Amazone kunstmeststrooier met verkeerd geleverde software in combinatie van de strooischotels.
2.17.
Artikel 17.9 van de door [gedaagden in conventie] gehanteerde algemene voorwaarden uitgegeven door de Fedecom (hierna: de algemene voorwaarden) luidt als volgt:
Als opdrachtnemer in een gerechtelijke procedure in het gelijk wordt gesteld, komen alle kosten die hij in verband met deze procedure heeft gemaakt voor rekening van opdrachtgever.
3
Het geschil
in conventie
3.1.
[eisers in conventie] vordert  samengevat - hoofdelijke veroordeling van [gedaagden in conventie] tot betaling van een schadevergoeding van € 242.828,55, vermeerderd met rente vanaf 1 oktober 2014 (schadeveroorzakend feit) dan wel vanaf 13 oktober 2014 (afwijzing aansprakelijkheid), alsmede tot betaling van € 27.049,99 aan buitengerechtelijke kosten en deskundigekosten, een en ander met veroordeling van [gedaagden in conventie] in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.2.
[gedaagden in conventie] voeren verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.4.
[gedaagden in conventie] vordert  samengevat - hoofdelijke veroordeling van [eisers in conventie] tot betaling van € 4.012,24 exclusief btw ten titel van schadevergoeding ex artikel 6:94, eerste lid sub b BW voor gemaakte juridische kosten. [gedaagden in conventie] baseert haar vordering op artikel 17.9 van de algemene voorwaarden.
3.5.
[eisers in conventie] voert verweer.
3.6.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
in conventie
4.1.
Nu producent Amazonen een rechtspersoon is naar buitenlands recht en de vordering uit dien hoofde een internationaal karakter draagt, dient allereerst de vraag te worden beantwoord of de Nederlandse rechter bevoegd is van de vordering kennis te nemen.
4.2.
Naar vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie wordt onder ‘plaats van het schadebrengende feit’ als bedoeld in artikel 7 sub 2 van de in deze zaak toepasselijke Verordening (EU) nr. 1215/2012 (EEX-Vo 2012) zowel gedoeld op de plaats van de veroorzakende gebeurtenis als de plaats waar de schade is ingetreden. In het onderhavige geval is de gestelde schade ingetreden in de gemeente [woonplaats/vestigingsplaats] in de provincie Flevoland. Gelet hierop moet geoordeeld worden dat het schadebrengende feit zich in Nederland heeft voorgedaan, zodat de Nederlandse rechter bevoegd is om van het onderhavige geschil kennis te nemen.
4.3.
Omdat partijen zich niet hebben uitgelaten over het toepasselijke recht en zij hun stellingen baseren op het Nederlandse recht begrijpt de rechtbank dat partijen voor de toepasselijkheid van het Nederlandse recht hebben gekozen.
4.4.
Tussen partijen ligt de vraag voor of aanpassingen aan de kunstmeststrooier (strooischotels en software) en aan de strooitabellen ondeugdelijk dan wel onjuist zijn (uitgevoerd) en vervolgens of deze hebben geleid tot schade aan de spruiten van [eisers in conventie] omdat de kunstmeststrooier door deze aanpassingen ondeugdelijk functioneerde.
4.5.
[eisers in conventie] baseert zijn vordering tot schadevergoeding jegens [gedaagden in conventie] en/of [gedaagde in conventie sub 2] op wanprestatie  en jegens [gedaagden in conventie] kennelijk op productaansprakelijkheid dan wel onrechtmatig handelen. Kort gezegd stelt [eisers in conventie] dat ongevraagd nieuwe strooischotels op de kunstmeststrooier zijn aangebracht en software updates zijn uitgevoerd welke aanpassingen ondeugdelijk waren en van invloed bleken te zijn op het strooibeeld. [eisers in conventie] is hiervoor niet gewaarschuwd en is niet geadviseerd om een test te laten uitvoeren alvorens tot (over)bemesting over te gaan. Bovendien heeft Amazonen de strooitabellen na de aanpassingen aan de kunstmeststrooier foutief gewijzigd, aldus [eisers in conventie] . [eisers in conventie] beroept zich voor zijn vorderingen op de bevindingen van de door rechtbank Midden-Nederland benoemde deskundige [naam deskundige] zoals hiervoor onder 2.16. weergegeven.
4.6.
[gedaagden in conventie] hebben zich naar het oordeel van de rechtbank terecht kritisch uitgelaten over de bruikbaarheid van dit voorlopig deskundigenbericht in de onderhavige procedure. Zij wijzen erop dat zij zich destijds niet hebben kunnen uitlaten over de persoon van de deskundige en de aan die deskundige voor te leggen vragen nu deze deskundige door de rechtbank Midden-Nederland zonder mondelinge behandeling is benoemd. Bovendien is [naam deskundige] (zoals de gemachtigde van [eisers in conventie] tijdens de comparitie heeft verklaard) met name deskundig op het gebied van het spruitjesgewas en niet zozeer specifiek op het gebied van kunstmeststrooiers. Voorts zijn de conclusies niet steeds in overeenstemming met wat van een deskundigenrapport mag worden verwacht. Er wordt veel gebruik gemaakt van aannames en niet van op feitelijk onderzoek gebaseerde conclusies. Dit leidt ertoe dat het voorlopig deskundigenrapport niet zonder meer als bewijs kan dienen. Wel zijn delen ervan, bijvoorbeeld de foto’s, zeer bruikbaar voor het hierna nader te bepalen deskundigenbericht.
4.7.
Tussen partijen is niet in geschil dat Amazonen uit hoofde van haar garantieverplichtingen op haar instructie en kosten in 2014 door [gedaagde in conventie sub 2]  diverse servicehandelingen heeft laten verrichten aan de kunstmeststrooier. Ook is niet in geschil dat daarbij nieuwe strooitabellen zijn afgegeven die Amazonen naar aanleiding van de aanpassingen heeft opgesteld. Hoewel [eisers in conventie] ten aanzien van [gedaagden in conventie] en [gedaagde in conventie sub 2] heeft gesteld dat zij tekort zijn geschoten in de nakoming van de koopovereenkomst, zijn naar het oordeel van de rechtbank de uitgevoerde werkzaamheden geen onderdeel van de koopovereenkomst. Deze werkzaamheden vielen onder de garantie van producent Amazonen en zijn in opdracht en op kosten van de producent uitgevoerd. [gedaagden in conventie] en [gedaagde in conventie sub 2] kunnen dan ook alleen aansprakelijk worden gehouden voor zover zij de aanpassingen aan de strooischotels, de houder van het hydraulisch blok en het draaien van software updates niet correct en niet volgens de aanwijzingen van de producent hebben uitgevoerd. Of de aanpassingen juist zijn uitgevoerd is tussen partijen in geschil en kan in het uit te voeren deskundigenbericht worden onderzocht. Immers, tijdens de comparitie van partijen is gebleken dat [eisers in conventie] nog beschikt over de kunstmeststrooier met de aangepaste strooischotels waarbij de softwareversies 1.06.01 en 1.07.01 nog op de kunstmeststrooier kunnen worden gezet.
4.8.
Verder heeft [eisers in conventie] gesteld dat Amazonen na de laatste aanpassingen aan de kunstmeststrooier de strooitabel voor de Nutramon korrels ten onrechte heeft aangepast naar een uitstroomopening van 21. Volgens [eisers in conventie] had dit een uitstroomopening van 28 moeten zijn. [gedaagden in conventie] beroepen zich op de ‘waarschuwing’ zoals opgenomen in de strooitabellen (zie overweging 2.6.) en voeren aan dat de instelwaarden alleen richtwaarden zijn en dat normaal gebruik van de kunstmeststrooier inhoudt dat de te gebruiken kunstmestkorrels voor het eerste gebruik altijd eerst moeten worden getest. Hoewel [gedaagden in conventie] zich beroepen op de ‘waarschuwing’ zoals opgenomen in de strooitabellen en voorshands geoordeeld zou kunnen worden dat een gebruiker van een kunstmeststrooier van Amazonen niet zonder meer blind kan varen op de instelwaarden zoals vermeld in die strooitabellen, ziet de rechtbank aanleiding om de waarde van de ‘waarschuwing’ vooralsnog in het midden te laten. Daar waar [eisers in conventie] heeft gesteld dat instelwaarde 21 zonder meer onjuist is en dat deze instelwaarde nooit voor de Nutramon korrels had mogen worden afgegeven, heeft Amazonen tijdens de comparitie van partijen betoogd dat een instelwaarde van 21 deugt en binnen de geldende marge voor te verkrijgen strooibeeld valt.
4.9.
Nu [eisers in conventie] zijn vorderingen baseert op ondeugdelijk en onjuist uitgevoerde aanpassingen aan de kunstmeststrooier en daarop onjuist aangepaste strooitabellen rust op grond van artikel 150 Rv de bewijslast op [eisers in conventie] . Zoals hiervoor reeds is overwogen levert het voorlopig deskundigenbericht van [naam deskundige] onvoldoende bewijs op van zijn stellingen. De rechtbank ziet dan ook aanleiding om een deskundige op het gebied van kunstmeststrooiers te benoemen.
4.10.
Voordat tot het inwinnen van een deskundigenbericht wordt overgegaan, zal de rechtbank partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over het deskundigenbericht, over het aantal en het specialisme van de te benoemen deskundige(n) en over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen. Zoals ter zitting is aangegeven verdient het de voorkeur gezamenlijk een deskundige voor te dragen. Indien partijen niet tot een gezamenlijke voordracht komen, dienen zij aan te geven tegen wie zij (eventueel) gemotiveerd bezwaar hebben. De rechtbank zal de zaak hiertoe naar de rol verwijzen.
4.11.
De rechtbank is voorlopig van oordeel dat kan worden volstaan met de benoeming van één deskundige op het gebied van kunstmeststrooiers en dat in elk geval de navolgende vragen dienen te worden voorgelegd:
Zijn de door Amazonen opgedragen en in 2014 gedane aanpassingen aan de kunstmeststrooier door [gedaagde in conventie sub 2] correct uitgevoerd? Zo nee, wat is er verkeerd gedaan en wat is daarvan het gevolg? Zo ja, functioneert de kunstmeststrooier met deze aanpassingen zoals van een kunstmeststrooier mag worden verwacht?
Is een uitstroomopening van 21 voor Nutramon korrels, zoals gehanteerd in de strooitabel na de in februari 2014 uitgevoerde aanpassingen een deugdelijk richtsnoer voor een correct strooibeeld binnen de geldende marge? Zo nee, wat zou een waarde zijn die binnen de geldende marges een goede verdeling van de kunstmest geeft?
Hangt uw antwoord op de vorige vraag af van het soort te bemesten gewas of vallen alle gewassen binnen de marges?
Kunt u zich uitlaten over de dronefoto’s van de spruitjesteelt uit het rapport van [naam deskundige] (bijlage 11, figuren 4, 5 en 6) in relatie tot de door Dynatest op 29 september 2014 uitgevoerde testen en haar bevindingen bij de uitstroomopeningen van 40, 21 en 30 en kunt u aangeven op welke instelwaarde de dronefoto’s van de spruitjesteelt uit het rapport van [naam deskundige] duiden?
Kunt u zich ten aanzien van de schadevaststelling uitlaten over de kanttekeningen zoals die zijn gemaakt in productie 9 bij de conclusie van antwoord in relatie tot de door [naam deskundige] in zijn rapport vastgestelde schade?
Heeft u nog overige opmerkingen die voor de beoordeling van de zaak van belang zouden kunnen zijn?
4.12.
De rechtbank ziet geen aanleiding om af te wijken van het uitgangspunt van de wet, dat het voorschot op de kosten van de deskundige(n) in beginsel door de partij die de bewijslast draagt moet worden gedeponeerd. Dit voorschot zal daarom door [eisers in conventie] moeten worden betaald.
in conventie en in reconventie
4.13.
Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
5
De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1.
bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
18 januari 2017
voor het nemen van een akte door alle partijen waarin zij zich kunnen uitlaten over de aangekondigde deskundigenrapportage, de te benoemen deskundige en de aan de deskundige voor te leggen vragen,
in conventie en in reconventie
5.2.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. D.M.I. de Waele en in het openbaar uitgesproken op 21 december 2016.
Coll: PM