ECLI:NL:RBOBR:2017:4704
Rechtbank OBR — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OOST-BRABANT
Civiel Recht
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
zaaknummer / rolnummer: C/01/315409 / HA ZA 16-771
Vonnis van 6 september 2017
in de zaak van
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE BERNHEZE
,
zetelend te Heesch,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat [NAAM]. M.J.A. Verhagen te Eindhoven,
tegen
de stichting
STICHTING RECREANDERS
,
gevestigd te Zaandijk,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat [NAAM]. B.S. Friedberg te Amsterdam.
Partijen zullen hierna de gemeente en Recreanders genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 1 februari 2017
de conclusie van antwoord in reconventie
het proces-verbaal van comparitie van 6 juni 2017.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Recreanders verkreeg bij notariële akte van 11 december 2006 voor een koopprijs van € 59.600, het recht van erfpacht op een perceel grond, plaatselijk bekend [adres] , groot 10 aren en 59 centiaren. Dit perceel is gelegen op Recreatieoord De Wildhorst en is bestemd voor gebruik voor vier (sta)caravans of chalets. De gemeente is eigenaar van dit perceel en van diverse andere kavels op Recreatieoord De Wildhorst die ook in erfpacht zijn uitgegeven. Eind 2006 waren Mooi Weer Recreatie BV (hierna Mooi Weer) en Jusoma Holding BV (hierna Jusoma) ieder erfpachters van een groot aantal kavels. Daarnaast was sprake van meerdere particuliere erfpachters van ieder één kavel. In de erfpachtvoorwaarden is bepaald dat voor de erfpachtrechten een jaarlijkse canon verschuldigd is.
2.2.
De gemeente maakte per 1 januari 2008 aanspraak op een verhoging van de canon gebaseerd op de waarde van de kavels per die datum. Mooi Weer, Jusoma en Recreanders weigerden de canon over het jaar 2008 en de daarop volgende jaren aan de gemeente te betalen. Zij stelden zich op het standpunt dat zij geen canon aan de gemeente verschuldigd waren, onder meer omdat zij de canon tot het einde van het erfpachtrecht hadden afgekocht. Subsidiair stelden zij zich op het standpunt dat de gemeente de canon niet mocht verhogen.
2.3.
De gemeente startte bij de rechtbank ’s‑Hertogenbosch (thans genaamd rechtbank Oost-Brabant) een procedure met zaak- en  rolnummer 198645 / HA ZA 09-1992 tegen Mooi Weer, Jusoma en Recreanders. Bij eindvonnis van 28 september 2011 verklaarde de rechtbank voor recht dat Mooi Weer, Jusoma en Recreanders uit hoofde van de erfpachtovereenkomst de canon aan de gemeente verschuldigd waren en dat de gemeente de canon per 1 januari 2008 mocht verhogen. De drie erfpachters werden veroordeeld tot betaling van de canon. Mooi Weer, Jusoma en Recreanders stelden hoger beroep in tegen dat vonnis. Bij eindarrest van 26 mei 2015 (prod. 3 gemeente) bekrachtigde het gerechtshof ’s‑Hertogenbosch het vonnis wat betreft de verklaringen voor recht, maar vernietigde het hof de veroordeling tot betaling van de canon. Het hof oordeelde dat de gemeente gerechtigd was de canon te verhogen per 1 januari 2008, maar stelde de hoogte van de canon anders vast. Het hof verklaarde voor recht welke uitgangspunten golden voor de berekening van de canons die door de drie erfpachters verschuldigd waren en veroordeelde Mooi Weer, Jusoma en Recreanders tot betaling van de volgens die uitgangspunten te berekenen canons en de wettelijke rente daarover. Het hof droeg aan de gemeente op om binnen een maand na het arrest aangepaste canonfacturen over de jaren 2008 tot en met 2014 aan Recreanders en de andere twee erfpachters toe te zenden.
2.4.
Op 15 juni 2015 zond de gemeente facturen aan Recreanders voor de canons over de jaren 2008 tot en met 2014 van totaal € 18.216,32 en voor de canon over 2015 van € 3.863,23, totaal € 22.079,56. Recreanders had in 2012 een bedrag van € 101,25 betaald, zodat daarvan € 21.978,31 resteerde. Recreanders betaalde ondanks sommatie niets aan de gemeente. De gemeente legde executoriaal beslag op het recht van erfpacht van Recreanders en liet dat op 8 oktober 2015 veilen, maar het erfpachtrecht werd niet verkocht.
2.5.
Bij exploot van 6 november 2015 zegde de gemeente het recht van erfpacht van Recreanders op tegen 1 januari 2015 onder verwijzing naar artikel 5:87 lid 2 BW. Omdat Recreanders zich op het standpunt stelde dat volgens de erfpachtakte een opzegtermijn van zes maanden in acht moest worden genomen, trok de gemeente die opzegging bij herstelexploot van 18 januari 2016 in en zegde zij het recht van erfpacht van Recreanders op tegen 1 augustus 2016. Op 1 februari 2016 stuurde de gemeente een factuur aan Recreanders voor de canon over de periode van 1 januari 2016 tot 1 augustus 2016 van € 2.268,38.
2.6.
Recreanders stelde de kavel per 1 augustus 2016 niet ter beschikking van de gemeente en weigerde mee te werken aan de doorhaling van het erfpachtrecht in de openbare registers, maar beriep zich op een retentierecht. Recreanders stelde zich op het standpunt dat de gemeente op grond van artikel 5:87 BW bij het einde van het erfpachtrecht de waarde van het erfpachtrecht moest vergoeden en dat die waarde hoger was dan de achterstallige canons.
3
Het geschil
in conventie
3.1.
De gemeente vordert  samengevat -
te verklaren voor recht dat het aan Recreanders toebehorende recht van erfpacht aangaande het perceel door opzegging per 1 augustus 2016 is beëindigd,
Recreanders te veroordelen tot betaling van de canon over 2015 ad € 3.863,23, alsmede tot betaling van de canon over 2016 (tot en met juli 2016) ad € 2.268,38, alsmede tot vergoeding van schade, gelijk te stellen aan de per 1 augustus 2016 verschuldigde canon, ad € 1.620,21 voor het jaar 2016, alsmede voor het jaar 2017 te stellen op een bedrag van € 3.888,65, een en ander vermeerderd met rente,
te verklaren voor recht dat de gemeente het bedrag terzake de door Recreanders verschuldigde canon over de jaren 2008 tot en met juli 2016 aan hoofdsom en wettelijke rente tot 1 november 2016 ad € 27.277,40, nog te vermeerderen met rente vanaf 1 november 2016, alsmede de schadevergoeding per 1 augustus 2016 zoals onder 2. gevorderd, mag verrekenen met hetgeen de gemeente aan Recreanders verschuldigd is terzake de vergoeding van de restwaarde van het recht van erfpacht, zoals door een door de rechtbank benoemde deskundige vast te stellen,
voorwaardelijk, voor het geval hetgeen Recreanders aan canon en schadevergoeding verschuldigd is het door de gemeente aan Recreanders verschuldigde bedrag terzake de restwaarde als bedoeld onder 3. overstijgt, Recreanders te veroordelen het meerdere binnen één week na het te wijzen vonnis aan de gemeente te voldoen,
Recreanders te veroordelen om binnen één week na betekening van het vonnis, het perceel te ontruimen en geheel ter vrije beschikking aan de gemeente te stellen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500, per dag als Recreanders hiermee in gebreke blijft,
te verklaren voor recht dat de kadastrale inschrijving van het recht van erfpacht met betrekking tot het perceel waardeloos is vanwege de beëindiging van het recht van erfpacht per 1 augustus 2016 door opzegging en te bepalen dat het vonnis dezelfde kracht heeft als een in wettige vorm opgemaakte verklaring van waardeloosheid als bedoeld in artikel 3:28 BW, met machtiging van de gemeente om dit vonnis als zodanig – zo nodig met tussenkomst van een notaris – ter inschrijving aan de Dienst van het Kadaster en Openbare Registers aan te bieden.
3.2.
Recreanders voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.4.
Recreanders vordert  samengevat –
de gemeente te veroordelen om binnen 7 dagen na betekening van het vonnis alle medewerking te verlenen aan het opzetten van een mediationtraject - met als doel het vinden van een minnelijke oplossing van de erfpacht en exploitatie van het perceel - en haar te veroordelen om medewerking te verlenen aan de daartoe te benoemen mediator, alsmede haar te veroordelen medewerking te geven aan het organiseren van een eerste bijeenkomst door aldaar deugdelijk vertegenwoordigd te verschijnen,
te verklaren voor recht dat sprake is van schuldeisersverzuim aan de zijde van de gemeente,
de gemeente te veroordelen in de proceskosten, waaronder de nakosten.
3.5.
De gemeente voert verweer.
3.6.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
in conventie en in reconventie
Mediation
4.1.
Recreanders voert in conventie als verweer en legt ten grondslag aan haar vordering onder A in reconventie dat de gemeente enerzijds en Mooi Weer, Jusoma, Recreanders en de Beheerderscoöperatie die de overige erfpachters vertegenwoordigt anderzijds op 23 maart 2016 overeengekomen zijn dat zij een mediator zullen inschakelen en dat de gemeente die overeenkomst moet nakomen.
4.2.
De gemeente betwist dat een dergelijke overeenkomst tot stand is gekomen. Volgens de gemeente betrof de bespreking van 23 maart 2016 tussen de gemeente en (alleen) Mooi Weer slechts een oriënterend overleg over een eventueel mediationtraject. De gemeente verwijst naar haar intern verslag van die bespreking (prod. 9 gemeente). De gemeente wijst erop dat de ambtenaren die bij de bespreking waren, niet bevoegd waren een overeenkomst namens de gemeente te sluiten. Volgens de gemeente heeft zij uiteindelijk van mediation afgezien omdat Mooi Weer haar percelen had verkocht.
4.3.
De rechtbank verwerpt de stelling van Recreanders over de overeenkomst van mediation. In het midden kan blijven wat er precies voorafgaand en tijdens de bespreking van 23 maart 2016 is besproken. Recreanders heeft immers niet betwist dat de bij de bespreking aanwezige ambtenaren niet bevoegd waren de gemeente te vertegenwoordigen. Zelfs al zou derhalve tijdens die bespreking (ook namens Recreanders) onvoorwaardelijk zijn afgesproken dat de vertegenwoordigde partijen het mediationtraject zouden ingaan, dan nog moest het voor (de advocaat [NAAM]) Recreanders duidelijk zijn dat met die afspraak nog geen overeenkomst tot stand gekomen was.
4.4.
Bovendien geldt gelet op de aard van het middel van mediation dat het partijen die hebben afgesproken om te pogen een minnelijke regeling langs mediation te bereiken, te allen tijde vrij staat hun medewerking daaraan alsnog te onthouden (Hoge Raad 20 januari 2006, NJ 2006/75). Van een overheidsinstantie mag overigens worden verwacht dat zij dat naar behoren motiveert, maar dat heeft de gemeente in dit geval gedaan: haar belangrijkste tegenpartij Mooi Weer had haar erfpachtrechten inmiddels verkocht.
Schuldeisersverzuim
4.5.
Recreanders voert in conventie als verweer en legt ten grondslag aan haar vordering onder B in reconventie dat de gemeente zich schuldig heeft gemaakt aan schuldeisersverzuim. Recreanders licht dat als volgt toe.
De gemeente heeft vanaf de overname van de percelen stelselmatig tegengewerkt dat Recreanders, Mooi Weer en Jusoma hun percelen konden ontwikkelen en op een normale manier konden gaan exploiteren. De gemeente weigerde ondanks toezeggingen om mee te werken aan plannen om het park te ontwikkelen. De gemeente heeft zelf geen voorstellen gedaan en weigerde in te gaan op alle aan haar gepresenteerde plannen, die allemaal waren gebaseerd op het uitgangspunt dat de gemeente het blote eigendom aan de erfpachters zou overdragen. Aan die overdracht wilde de gemeente niet meewerken, naar achteraf is gebleken omdat zij een voorkeursrecht op aankoop van de percelen had verleend aan stichting Het Geleer. Het eens mooie en goed verhuurde recreatieve park is daardoor in grote verloedering geraakt en wordt beheerst door onverlaten en anarchie. Recreanders heeft daardoor in de afgelopen tien jaar nauwelijks enig (positief) exploitatieresultaat gehad. Er is sprake van schuldeisersverzuim, omdat de gemeente het Recreanders onmogelijk maakt haar perceel te exploiteren en daarmee inkomsten te genereren, terwijl de gemeente wel van Recreanders verwacht dat zij de canon betaalt.
4.6.
De gemeente betwist dat sprake is van schuldeisersverzuim. De gemeente meent dat zij aan al haar verplichtingen uit de erfpachtovereenkomst heeft voldaan door het perceel volledig en vrij ter beschikking van Recreanders te stellen en door niets in de weg te leggen aan het gebruik van het perceel overeenkomstig de erfpachtvoorwaarden en het bestemmingsplan. Volgens de gemeente is er sprake van leegstand maar niet van verloedering, laat staan dat die verloedering aan de gemeente te wijten zou zijn. Zij wijst erop dat Recreanders niet heeft onderbouwd dat de gemeente de exploitatie van het park onmogelijk zou maken.
4.7.
De rechtbank verwerpt de stelling van Recreanders dat sprake is van schuldeisersverzuim. Recreanders heeft niet gesteld dat de gemeente niet heeft voldaan aan haar verplichtingen uit de erfpachtovereenkomst. Recreanders heeft ook niet gesteld dat de gemeente op grond van die erfpachtovereenkomst verplicht zou zijn mee te werken aan de ontwikkeling van het park, laat staan op welke wijze de gemeente die verplichting zou hebben geschonden. Alle stellingen van Recreanders komen erop neer dat Recreanders en andere erfpachters alleen in het park willen investeren als ze de volledige eigendom van hun percelen verkrijgen. De gemeente is echter als erfverpachter niet verplicht het blote eigendom aan haar erfpachters over te dragen indien die erfpachters dat wensen. Omdat de gemeente geen enkele verplichting heeft geschonden door te weigeren het blote eigendom aan Recreanders en andere erfpachters over te dragen, kan van schuldeisersverzuim geen sprake zijn.
De vorderingen in reconventie
4.8.
Het voorgaande betekent dat de vorderingen van Recreanders in reconventie moeten worden afgewezen en dat Recreanders moet worden veroordeeld in de kosten van de reconventie.
4.9.
Om proceseconomische redenen zal de rechtbank dat hierna onder de beslissing nog niet opnemen, maar de procedure in reconventie aanhouden totdat ook in conventie een eindvonnis kan worden gewezen.
De vorderingen in conventie
4.10.
In de eerdere procedure tussen partijen is al onherroepelijk beslist dat Recreanders de canon verschuldigd is. Recreanders heeft niet betwist dat zij die canon niet heeft voldaan. Het door Recreanders tegen de vorderingen in conventie gevoerde verweer is hiervoor verworpen. Dat leidt tot de conclusie dat de gemeente het erfpachtrecht van Recreanders terecht heeft opgezegd en dat de op die opzegging gebaseerde vorderingen van de gemeente in conventie in beginsel toewijsbaar zijn.
4.11.
Partijen zijn het erover eens dat de gemeente op grond van artikel 5:87 lid 2 BW verplicht is de waarde van de erfpacht aan Recreanders te vergoeden en dat die verplichting kan worden verrekend met hetgeen Recreanders aan de gemeente verschuldigd is, maar zij verschillen van mening over de hoogte van de waarde van de erfpacht.
4.12.
De gemeente stelt dat uit recente transacties blijkt dat de waarde van het erfpachtrecht van Recreanders lager is dan het door Recreanders aan de gemeente verschuldigde bedrag. De gemeente meent dat één deskundige moet worden benoemd voor de taxatie van het erfpacht en dat Recreanders het voorschot op de kosten van het deskundigenrapport moet betalen omdat zij niet bereid was de restwaarde buiten rechte te laten vaststellen.
4.13.
Recreanders stelt zich op het standpunt dat de waarde van de erfpacht door toedoen van de gemeente is gedecimeerd tot een fractie van de aankoopwaarde en tot een fractie van de waarde die de erfpacht nu zou hebben gehad als het perceel normaal geëxploiteerd had kunnen worden. Omdat de gemeente daarmee tracht de waarde van de kavels te verlagen zodat zij de kavels tegen die afgekalfde waarde kan kopen, meent Recreanders dat er geen ruimte dient te zijn voor de benoeming van enige deskundige noch dat Recreanders de kosten van deze deskundige dient te dragen. Recreanders ziet niet in waarom de in opdracht van het hof getaxeerde waarde niet meer als uitgangspunt zou kunnen gelden. Voor het geval de rechtbank toch een deskundigenrapport wil bevelen, verzoekt Recreanders de rechtbank om minstens twee deskundigen te benoemen en hen op te dragen de waarde van de kavels te bepalen naar een staat waarin het mogelijk was om een succesvolle exploitatie aldaar te voeren, alsmede rekening te houden met de omstandigheid dat het park alsdan een succesvol en gewild park zou zijn geweest.
4.14.
In artikel 5:87 lid 2 BW is bepaald dat de erfverpachter bij het einde van de erfpacht verplicht is tot vergoeding van de waarde van de erfpacht ten tijde van het einde van de erfpacht. In dit geval is de erfpacht door opzegging geëindigd op 1 augustus 2016. Dat betekent dat de gemeente de waarde van het perceel van Recreanders per 1 augustus 2016 moet vergoeden en niet de door het hof gehanteerde waarde per 1 januari 2008. Uit de verwerping van het door Recreanders gedane beroep op schuldeisersverzuim volgt dat ook het beroep van Recreanders op hantering van een fictieve waarde uitgaande van een succesvolle exploitatie moet worden verworpen.
4.15.
De rechtbank acht het voorshands nodig een deskundigenbericht in te winnen. Voordat daartoe wordt overgegaan, zal de rechtbank partijen in de gelegenheid stellen zich over het aantal en het specialisme van de te benoemen deskundige(n) en over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen. Indien partijen zich wensen uit te laten over de persoon van de te benoemen deskundige(n), dienen zij daarbij aan te geven over welke deskundige(n) zij het eens zijn, dan wel tegen wie zij gemotiveerd bezwaar hebben. De rechtbank zal de zaak hiertoe naar de rol verwijzen.
4.16.
De rechtbank is voorlopig van oordeel dat kan worden volstaan met de benoeming van één deskundige, omdat het in deze zaak gaat om de waardering van één perceel van vier kavels, terwijl het in de eerdere zaak om veel meer percelen ging. Van dit voorlopig oordeel kan bijvoorbeeld worden afgeweken indien partijen het erover eens worden om de eerder door het hof ingeschakelde deskundigen voor te dragen of dat ieder van partijen één deskundige zal voordragen en dat de twee voorgedragen deskundigen gezamenlijk een derde deskundige zullen voordragen.
4.17.
De rechtbank is voorlopig van oordeel dat de navolgende vragen dienen te worden voorgelegd:
Wat is de vrije verkoopwaarde van het recht van erfpacht van Recreanders per 1 augustus 2016, uitgaande van de geldende erfpachtvoorwaarden en de looptijd die zonder opzegging zou hebben geresteerd?
Zijn er nog andere punten die u naar voren wilt brengen waarvan de rechter volgens u kennis dient te nemen bij de verdere beoordeling?
4.18.
De rechtbank ziet in de omstandigheden van het geding aanleiding om het voorschot op de kosten van de deskundige(n) gelijkelijk over partijen te verdelen. Enerzijds gaat het om vaststelling van de omvang van een verplichting van de gemeente die het gevolg is van de eigen opzegging door de gemeente, en anderzijds heeft Recreanders die opzegging aan zichzelf te wijten door de canon niet te betalen. De omstandigheid dat Recreanders niet heeft willen meewerken aan waardering buiten rechte, speelt geen rol omdat ook bij een waardering buiten rechte waarschijnlijk een deskundigenrapport had moeten worden uitgebracht. Partijen zullen daarom ieder de helft van het voorschot moeten betalen.
5
De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1.
bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
4 oktober 2017
voor het nemen van een akte door beide partijen waarin zij zich uitlaten over de aangekondigde deskundigenrapportage,
5.2.
houdt iedere verdere beslissing aan,
in reconventie
5.3.
bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
4 oktober 2017
zodat vonnis kan worden bepaald tegelijk met het vonnis in reconventie,
5.4.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.E. Bartels en in het openbaar uitgesproken op 6 september 2017.