ECLI:NL:GHSHE:2017:4018
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.216.128/01
arrest van 19 september 2017
in de zaak van
[appellante]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellante,
hierna aan te duiden als [appellante] ,
advocaat: mr. M.G. Spijker te Boxmeer,
tegen
1
[Holding] Holding B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2.
[geïntimeerde 2] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerden,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] ,
advocaat: mr. B.P.J.M.L. Vliexs te Nijmegen,
op het bij exploot van dagvaarding van 15 mei 2017 ingeleide hoger beroep van het vonnis in kort geding van 21 april 2017, door de voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, gewezen tussen [appellante] als eiseres en [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] als gedaagden.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/03/233431 / KG ZA 17-147)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep met vier grieven, twee producties en een eiswijziging;
de memorie van antwoord met een productie.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
3.1.
In dit hoger beroep kan voorshands worden uitgegaan van de volgende feiten.
- [appellante] is eigenaresse van de onroerende zaken, staande en gelegen aan:
 de [adres 1] [plaats] , kadastraal bekend: [plaats] [sectienummer 1] ;
 de [adres 2] [plaats] , kadastraal bekend: [plaats] [sectienummer 2] ;
 de [adres 3] [plaats] , kadastraal bekend: [plaats] [sectienummer 3] ;
 het [adres 4] [plaats 2] , kadastraal bekend: [plaats] [sectienummer 4] .
De bedrijfspanden behoorden tot mei 2012 toe aan twee broers gezamenlijk, te weten de heren [derde 1] en [derde 2] , die gezamenlijk een vennootschap onder firma (hierna vof) exploiteerden in de bedrijfspanden.
In mei 2012 hebben voornoemde broers hun onderneming door middel van een activa- en passivatransactie overgedragen aan hun zonen (zijnde neven van elkaar), te weten [derde 3] (hierna [derde 3] ) en [geïntimeerde 2] . In verband met deze activa- en passivatransactie zijn de panden getaxeerd. Volgens de taxatierapporten van 12 april 2011 hadden de panden op dat moment een waarde van € 1.145.000,--.
De rechtsvorm van de vof werd daarbij omgezet in een B.V. structuur. De bedrijfspanden, werden eigendom van [vennootschap] Beheer B.V. (hierna [vennootschap] Beheer).
[vennootschap] Beheer heeft twee gelijke aandeelhouders, te weten enerzijds [Holding derde 3] B.V. (hierna: [Holding derde 3] ) met als enig aandeelhouder [derde 3] en anderzijds [geïntimeerde 1] B.V. (hierna: [geïntimeerde 1] ) met als enig aandeelhouder [geïntimeerde 2] .
[vennootschap] Beheer is de bestuurder en enig aandeelhouder van [vennootschap] Interieurs B.V. (hierna [vennootschap] Interieurs) en [vennootschap] [X] B.V. (hierna: [vennootschap] [X] ). [vennootschap] Interieurs en [vennootschap] [X] maken gebruik van de bedrijfspanden. [geïntimeerde 2] heeft zich vooral bezig gehouden met [vennootschap] [X] en [derde 3] heeft zich vooral bezig gehouden met [vennootschap] Interieurs.
[vennootschap] Beheer, [vennootschap] Interieurs en [vennootschap] [X] worden hierna gezamenlijk de [vennootschap] -vennootschappen genoemd.
[Holding derde 3] en [geïntimeerde 1] zijn ieder alleen/zelfstandig bevoegd bestuurder van [vennootschap] Beheer.
De samenwerking tussen de neven [derde 3] en [geïntimeerde 2] is vanaf mei 2012 moeizaam verlopen. [derde 3] en [geïntimeerde 2] hebben sinds 2012 regelmatig discussies gehad over onder meer ieders bijdrage in de kosten gerelateerd aan de bedrijfspanden (kosten van onderhoud en vaste lasten en dergelijke).
Partijen hebben herhaalde malen gesproken over splitsing van de [vennootschap] -vennootschappen, maar zijn daar niet uitgekomen.
In december 2014 heeft [vennootschap] Interieurs, vertegenwoordigd door [derde 3] , een huurovereenkomst betrekking hebbende op de panden gelegen aan de [straat] opgezegd.
In januari 2015 heeft [derde 3] de vennootschap [vennootschap] Retail B.V. opgericht.
Op 9 december 2015 heeft [vennootschap] Beheer, vertegenwoordigd door [derde 3] , de bedrijfspanden verkocht en geleverd aan [appellante] voor een koopprijs van € 650.000,--. [derde 3] heeft [geïntimeerde 2] niet bij deze handelingen betrokken. [appellante] is de moeder van [derde 3] en een tante van [geïntimeerde 2] . [appellante] is sinds 10 december 2015 eigenaresse van de onroerende zaken.
Op 14 januari 2016 is ten laste van [appellante] en ten behoeve van [Holding derde 3] een recht van eerste hypotheek gevestigd op de onroerende zaken ter zake van een geldbedrag van € 441.316,90 dat [appellante] als geldlening heeft ontvangen en op grond daarvan heeft erkend schuldig te zijn aan [Holding derde 3] .
In mei 2016 hebben [vennootschap] Beheer en [vennootschap] Interieurs een dagvaarding laten uitbrengen aan [Holding derde 3] B.V., [derde 3] , [appellante] en [vennootschap] Retail als gedaagden, waarin onder meer een geldbedrag van ruim 1 miljoen euro wordt gevorderd in verband met de verkoop en levering, buiten [geïntimeerde 2] om, van de onroerende zaken aan [appellante] .
Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard kortgedingvonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg van 26 september 2016 (zaak-/rolnummer C/03/222839 / KG ZA 16-323) is [vennootschap] [X] op vordering van [appellante] veroordeeld om voor het gebruik van (een deel van) de onroerende zaken een gebruiksvergoeding te betalen van € 6.352,50 (inclusief btw) per maand over de periode vanaf 1 juni 2016 tot het moment dat het gebruik van de bedrijfspanden door [vennootschap] [X] rechtsgeldig is beëindigd.
[vennootschap] [X] heeft hoger beroep ingesteld tegen dat vonnis.
Op verzoek van [appellante] heeft de deurwaarder het kortgedingvonnis van 26 september 2016 aan [vennootschap] [X] betekend en daarbij bevel gedaan om aan het vonnis te voldoen. [vennootschap] [X] heeft geen gevolg gegeven aan dat bevel.
Op verzoek van [appellante] heeft de deurwaarder op grond van het vonnis van 26 september 2016 op 11 oktober 2016 executoriaal beslag gelegd op – volgens punt 5 van de inleidende dagvaarding “(een deel van) de roerende zaken van [vennootschap] [X] ”. Het beslagexploot is niet in het geding gebracht.
De [vennootschap] vennootschappen hebben vervolgens, voor zover thans van belang, [appellante] in kort geding gedagvaard en, kort gezegd, opheffing van de door [appellante] ten laste van [vennootschap] [X] gelegde executoriale beslagen gevorderd.
Terwijl die kortgedingprocedure (hierna ook aan te duiden als het executiegeschil) liep, hebben de partijen afspraken gemaakt die door de advocaat [NAAM][appellante] bij e-mail van 3 november 2016 zijn bevestigd aan de advocaat [NAAM][vennootschap] vennootschappen (tevens zijnde de advocaat [NAAM][geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] ). In deze e-mail staat onder meer het volgende:
“Partijen zijn het volgende overeengekomen:
Uw cliënt mag met onmiddellijke ingang de exploitatie van zijn bedrijf hervatten en speelgoed uit zijn winkels gaan verkopen. Daarbij zal uw cliënt op geen enkele wijze belemmerd worden in zijn bedrijfsvoering;
De verkochte goederen moeten geregistreerd worden, zodat duidelijk is wat uit het beslag verdwijnt.
De verkoop opbrengst wordt in volle omvang gestort en gereserveerd op uw derdengeldenrekening;
Van de zijde van uw cliënt zal binnen 8 dagen na heden (derhalve uiterlijk op vrijdag 11 november 2016) een allesomvattend voorstel worden gedaan. Het voorstel zal concreet zijn, zodat het zonder nadere handelingen geaccepteerd kan worden of als onderwerp kan dienen voor verdere onderhandelingen. Mocht er geen voorstel worden gedaan of mocht het voorstel buitensporig zijn en derhalve direct worden verworpen dan zal ik bij schriftelijke aanzegging kenbaar maken dat het beslag gaat herleven en de verkopen opnieuw moeten worden gestaakt.”
Omdat de partijen vervolgens geen algehele overeenstemming bereikten, heeft de advocaat [NAAM][appellante] bij e-mail van 28 november 2016 te 11:38 uur aan de advocaat [NAAM][vennootschap] vennootschappen (tevens zijnde de advocaat [NAAM][geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] ) meegedeeld dat de regelingspoging wordt gestaakt, verzocht om een lijst van de in de periode van 3 november tot 28 november 2016 verkochte items en meegedeeld dat het ten strengste verboden is om vanaf 29 november 2016 te 9:00 uur nog beslagen zaken te verkopen. Voorts heeft de deurwaarder op verzoek van [appellante] op 28 november 2016 opnieuw de executoriale verkoop van de in beslag genomen zaken aangezegd. Volgens de als onderdeel van productie 1 bij de appeldagvaarding overgelegde aankondiging, betreft het, kort gezegd, een hoeveelheid speelgoed van diverse merken.
De door [appellante] ingeschakelde deurwaarder heeft op 28 november 2016 telefonisch contact opgenomen met [geïntimeerde 2] over de uitvoering van de executoriale verkoop. [geïntimeerde 2] heeft daarop aan de deurwaarder gezegd dat hij (namens [vennootschap] [X] ) al het speelgoed (waarop het executoriale beslag was gelegd) had verkocht aan [geïntimeerde 1] voor € 7.500,--. De deurwaarder heeft aangekondigd geen acht te zullen slaan op de gestelde transactie als daar geen nadere onderbouwing voor gegeven zou worden.
Bij e-mail van 29 november 2016 te 12:45 uur is aan de deurwaarder meegedeeld dat [vennootschap] [X] met [geïntimeerde 1] een koopovereenkomst heeft gesloten op 28 november 2016. Volgens de tekst van deze overeenkomst heeft [vennootschap] [X] aan [geïntimeerde 1] verkocht en (door bezitsverschaffing) overgedragen “alle bedrijfsinventaris en voorraad van c.q. dienstig aan de onderneming” van [vennootschap] [X] voor een koopprijs van € 35.000,, die zal worden voldaan in de vorm van aflossing van een door [geïntimeerde 1] aan [vennootschap] [X] verstrekte geldlening van € 35.000,-- met een rente van 3,5% per jaar, welke geldlening uiterlijk op 1 december 2020 zal worden afgelost en per die datum opeisbaar is.
Bij e-mail van 30 november 2016 heeft de deurwaarder onder meer het volgende meegedeeld aan de advocaat [NAAM][vennootschap] vennootschappen (tevens zijnde de advocaat [NAAM][geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] ):
“In vervolg op ons telefoongesprek van eerder vanmiddag geef ik  u hiermee mijn eerste, voorlopige reactie op de door u aan mij toegezonden documentatie. Hierbij vermeld ik u dat de verkoop van de op 11 oktober 2016 in executoriaal beslag genomen RZ op 2 december a.s. vooralsnog is opgeschort. (…)
(…)
Koop-/geldleningsovereenkomst d.d. 28 november 2016
Onderwerp van (1) de koopovereenkomst zijn de RZ (bedrijfsinventaris en voorraad) van uw cliënte en zich bevindende in de bedrijfsruimte aan de [adres 2] te [plaats] . Voldoening van de koopprijs ad € 35K zou plaatsvinden door een aflossing van een door uw cliënte aan de koper (2) verstrekte geldlening voor eenzelfde bedrag en welke aflossing eerst opeisbaar is op 1 december 2020. Voorts valt op de afwezigheid van een mededeling in de considerans dat op de RZ executoriaal beslag is gelegd. Daarmee lijkt een mededelingsplicht te zijn geschonden. Tevens blijken de RZ op 28 november 2016 zowel feitelijk als juridische te zijn geleverd (art. 4).
Onttrekking RZ aan beslag
Gelet op de leveringshandeling lijken de in beslag genomen RZ te zijn onttrokken aan het beslag hetgeen een strafbaar feit (misdrijf) oplevert (art. 198 Sr.). (…)
Paulianeus handelen
Voorzover geen sprake zou zijn van onttrekking van RZ aan een beslag, komt me voor dat de rechtshandelingen (koop- en geldleningsovereenkomst) voor vernietiging vatbaar zijn vanwege paulianeus handelen. De beide overeenkomsten hebben er vooralsnog alle schijn van te zijn aangegaan met geen ander doel dan verhaalsmogelijkheden te onttrekken en wel ten nadele van de cliënte van mr. [NAAM]. Het gaat om partijen waarvan de bestuurder /vertegenwoordiger een en dezelfde persoon is, de datum waarop de overeenkomst is aangegaan en er lijkt een geldleningsovereenkomst te zijn geconstrueerd om maar geen verkoopprijs te hoeven storten op uw derdengeldrekening.”
De voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg heeft bij vonnis in kort geding van 31 januari 2017 (zaak-/rolnummer C/03/227520 / KG ZA 16-547) uitspraak gedaan in het door de [vennootschap] vennootschappen aanhangig gemaakte executiegeschil. Bij dit vonnis zijn de vorderingen van de [vennootschap] vennootschappen afgewezen en zijn de [vennootschap] vennootschappen hoofdelijk veroordeeld in de proceskosten tot dan toe begroot op € 1.392,--.
Bij dagvaarding van 13 februari 2017 heeft [geïntimeerde 1] [vennootschap] Beheer in een bodemprocedure betrokken en daarin gevorderd, kort gezegd, vernietiging van de besluiten die hebben geleid tot en verband houden met de overdracht van de bedrijfspanden aan [appellante] .
[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben in de onderhavige procedure bij memorie van antwoord gesteld dat de rechtbank Limburg inmiddels op 24 mei 2017 een eindvonnis heeft gewezen in de bodemprocedure die [vennootschap] Beheer en [vennootschap] Interieurs in mei 2016 hebben aangespannen tegen [Holding derde 3] B.V., [derde 3] , [appellante] en [vennootschap] Retail. [appellante] is daarna in de onderhavige procedure niet meer aan het woord geweest en heeft zich hierover dus nog niet kunnen uitlaten.
3.2.1.
In de onderhavige kortgedingprocedure vorderde [appellante] bij inleidende dagvaarding van 29 maart 2017 bij wege van onmiddellijke voorziening hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] tot betaling van, kort gezegd:
€ 60.000,-- (ter zake de gebruiksvergoeding voor de periode van 1 juni 2016 tot 1 april 2017 en de bij het executiegeschil uitgesproken proceskostenveroordeling ten bedrage van € 1.392,--);
“voor de toekomst” (naar het hof begrijpt: voor de periode met ingang van 1 april 2017) “een maandelijks toegewezen gebruiksvergoeding totdat een einde mocht komen aan het feitelijke gebruik van de bedrijfspanden”;
een en ander bij wijze van voorschot op een definitieve veroordeling in een bodemprocedure, te vermeerderen met wettelijke rente en kosten.
3.2.2.
Aan deze vordering heeft [appellante] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.
[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben onrechtmatig jegens [appellante] gehandeld door het ertoe te leiden dat [geïntimeerde 1] ondanks het gelegde executoriale beslag de bedrijfsinventaris en voorraad van [vennootschap] [X] heeft gekocht en in eigendom heeft verkregen, waarbij de koopprijs pas op 1 december 2020 opeisbaar zal zijn. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben die transactie uitsluitend uitgevoerd om het verhaal door [appellante] op [vennootschap] [X] te frustreren. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] moeten de schade vergoeden die [appellante] door dat onrechtmatige handelen heeft geleden. [appellante] heeft een spoedeisend belang bij het verkrijgen van (een voorschot op) die schadevergoeding.
3.2.3.
[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
3.2.4.
In het bestreden vonnis in kort geding van 21 april 2017 heeft de voorzieningenrechter, kort samengevat, als volgt overwogen.
Er bestaat in dit geval onvoldoende aanleiding om voorbij te gaan aan het identiteitsverschil tussen enerzijds [vennootschap] [X] en anderzijds [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] . Deze partijen zijn niet met elkaar te vereenzelvigen (rov. 4.3).
Er kan voorshands niet worden aangenomen dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] onrechtmatig hebben gehandeld jegens [appellante] door de verkoop van de voorraden van [vennootschap] [X] aan [geïntimeerde 1] (rov. 4.4).
Dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] op onrechtmatige wijze zaken hebben onttrokken aan het gelegde beslag is niet gebleken. De transactie heeft immers plaatsgevonden in een periode waarin met instemming van [appellante] verkopen mochten plaatsvinden (rov. 4.5).
Op grond van deze overwegingen heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van [appellante] afgewezen en [appellante] in de proceskosten veroordeeld.
3.3.1.
[appellante] heeft in het petitum van de dagvaarding in hoger beroep haar eis vermeerderd. Zij vordert nu primair, samengevat:
hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] tot betaling van € 77.622,-- aan gebruiksvergoeding over de periode van 1 juni 2016 tot en met mei 2017, in welk bedrag is begrepen een bedrag van € 1.392,-- ter zake de in het executiegeschil uitgesproken proceskostenveroordeling, vermeerderd met wettelijke handelsrente en kosten;
hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] tot betaling van € 6.352,50 per maand over de periode van 1 juni 2017 tot het moment dat er een eind komt aan het feitelijk gebruik van de bedrijfspanden (naar het hof begrijpt: door [vennootschap] [X] ), vermeerderd met wettelijke handelsrente en kosten.
[appellante] vordert subsidiair, samengevat, hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] tot betaling van € 35.000,-- als voorschot op schadevergoeding, vermeerderd met wettelijke handelsrente en kosten.
3.3.2.
Deze wijziging van eis heeft tijdig plaatsgevonden en is toelaatbaar. Na behandeling van de grieven zal blijken in hoeverre de gewijzigde eis toewijsbaar is.
3.3.3.
[appellante] heeft in hoger beroep vier grieven aangevoerd. Op grond van die grieven heeft [appellante] geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het (alsnog) toewijzen van haar gewijzigde vorderingen.
3.4.1.
Het is het hof ambtshalve bekend dat op donderdag 28 september 2017 om 15:00 uur bij dit hof het pleidooi zal plaatsvinden in het hoger beroep dat [vennootschap] [X] heeft ingesteld tegen het vonnis van 26 september 2016 (zaaknummer bij dit hof: [zaaknummer] ). De uitkomst van dat hoger beroep tussen [vennootschap] [X] en [appellante] kan van belang zijn voor de in het onderhavige hoger beroep tussen enerzijds [appellante] en anderzijds [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] te nemen beslissing.
3.4.2.
Het hof constateert voorts dat [appellante] zich in de onderhavige procedure nog niet heeft kunnen uitlaten over het eindvonnis dat de rechtbank Limburg op 24 mei 2017 heeft gewezen in de bodemprocedure die [vennootschap] Beheer en [vennootschap] Interieurs in mei 2016 hebben aangespannen tegen [Holding derde 3] B.V., [derde 3] , [appellante] en [vennootschap] Retail. [appellante] heeft dit vonnis, alsmede het herstelvonnis van 21 juni 2017, overgelegd bij de memorie van antwoord.
3.4.3.
Het hof ziet in beide omstandigheden aanleiding om in het onderhavige geding een meervoudige comparitie van partijen te gelasten. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat in al de genoemde zaken op de achtergrond dezelfde natuurlijke personen zijn betrokken, te weten [geïntimeerde 2] , [derde 3] en [appellante] , terwijl aan de zijde van de procespartijen in beide zaken dezelfde advocaten optreden. Deze comparitie van partijen zal daarom gehouden worden op dezelfde tijd en plaats als het pleidooi in zaak [zaaknummer] , te weten op donderdag 28 september 2017 om 15:00 uur. [appellante] kan zich bij die gelegenheid uitlaten over het zojuist genoemde vonnis van 24 mei 2017. Beide partijen kunnen zich dan voorts uitlaten over de gevolgen die de in zaak [zaaknummer] te nemen beslissing moet hebben voor de in de onderhavige zaak te nemen beslissing. Het hof verzoekt de meest gerede partij om te bevorderen dat ook [derde 3] bij de zitting aanwezig is.
3.4.4.
Het hof zal elk verder oordeel nu aanhouden.
4
De uitspraak
Het hof:
bepaalt dat partijen – natuurlijke personen in persoon en rechtspersonen deugdelijk vertegenwoordigd door een persoon die tot het treffen van een minnelijke regeling bevoegd is – vergezeld van hun advocaten, zullen verschijnen voor mrs. W.H.B. den Hartog Jager, J.P. de Haan en A.W. Rutten als raadsheren, die daartoe zitting zullen houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op donderdag 28 september 2017 om 15:00 uur, met de hiervoor onder 3.4.3 vermelde doeleinden;
verzoekt de meest gerede partij om te bevorderen dat ook [derde 3] bij de zitting aanwezig is;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. W.H.B. den Hartog Jager, I.B.N. Keizer en J.P. de Haan en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 september 2017.
griffier					rolraadsheer