ECLI:NL:GHDHA:2015:3257
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


Rolnummer:		22-002047-14
Parketnummer:		10-740027-12
Datum uitspraak:	17 november 2015
TEGENSPRAAK
Gerechtshof Den Haag
meervoudige kamer voor strafzaken
Arrest
gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 24 april 2014 in de strafzaak tegen de verdachte:
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortejaar] 1958,
[adres].
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek op de terechtzittingen in hoger beroep van dit hof van 7 oktober 2014 en – na tussenarrest van dit hof van 21 oktober 2014 - 3 november 2015.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.
Procesgang
In eerste aanleg is de verdachte van het onder 1 tenlastegelegde vrijgesproken en ter zake van het onder 2 ten laste gelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 90 dagen, waarvan 89 dagen voorwaardelijk, met een proeftijd van 2 jaren, met aftrek van voorarrest, en een werkstraf voor de duur van 120 uren, subsidiair 60 dagen hechtenis.
Namens de verdachte is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.
Omvang van het hoger beroep
Het hoger beroep is ingevolge het bepaalde bij artikel 404, vijfde lid, van het Wetboek van Strafvordering niet gericht tegen de in eerste aanleg gegeven vrijspraak van het onder 1 tenlastegelegde.
Waar hierna wordt gesproken van "de zaak" of "het vonnis", wordt daarmee bedoeld de zaak of het vonnis voor zover op grond van het vorenstaande aan het oordeel van dit hof onderworpen.
Tenlastelegging
Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:
hij,
op of omstreeks de periode van 31 januari 2012 te Rotterdam, in elk geval in Nederland,
één of meermalen (telkens) een hoeveelheid afbeelding(en), te weten 394 foto('s) en/of (een) gegevensdrager(s) bevattende (een) afbeelding(en) (te weten een computer en/of een harddisk) (met beslagcode A.A01.17)
heeft verspreid en/of openlijk tentoongesteld en/of vervaardigd en/of ingevoerd en/of doorgevoerd en/of uitgevoerd en/of in bezit gehad en/of heeft aangeboden en/of verworven en/of zich daartoe door middel van een geautomatiseerd werk en/of met gebruikmaking van een communicatiedienst de toegang heeft verschaft,
terwijl op die afbeelding(en) (een) seksuele gedraging(en) zichtbaar is/zijn, waarbij (telkens) een persoon die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt, was betrokken of schijnbaar was betrokken,
welke voornoemde seksuele gedragingen bestonden uit:
het geheel of gedeeltelijk naakt (laten) poseren van (een) perso(o)n(en) die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft/hebben bereikt, waarbij deze perso(o)n(en) gekleed en/of opgemaakt is/zijn en/of in een omgeving en/of met (een) voorwerp(en) en/of in (een)(erotisch getinte) houding(en) poseert/poseren die niet bij haar/hun leeftijd past/passen en/of waarbij deze perso(o)n(en) zich (vervolgens) in opeenvolgende afbeeldingen/filmfragmenten van haar/hun kleding ontdoet/ontdoen en/of (waarna) door het camerastandpunt en/of de (onnatuurlijke) pose en/of de wijze van kleden van deze perso(o)n(en) en/of de uitsnede van de afbeelding(en)/film(s) nadrukkelijk de (ontblote) geslachtsdelen in beeld gebracht worden, (waarbij) de afbeelding (aldus) een onmiskenbaar seksuele strekking heeft en/of strekt tot seksuele prikkeling;
Het vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet verenigt.
Standpunten van de verdediging
De raadsman van de verdachte heeft gewezen op de motivering van de rechtbank van de vrijspraak van het onder 1 tenlastegelegde en gesteld dat het opsporingsonderzoek onrechtmatig is geweest, in die zin dat de politie ten onrechte het IP-adres is nagegaan en derhalve ten onrechte bij de verdachte  uitgekomen. Dit dient te leiden tot  bewijsuitsluiting ten aanzien van het onder 2 tenlastegelegde;
Voorts heeft de raadsman vrijspraak van het tenlastegelegde bepleit. Kort gezegd komt zijn standpunt er op neer dat de aangetroffen afbeeldingen niet kunnen worden gekwalificeerd als afbeeldingen van een seksuele gedraging in de zin van artikel 240b van het Wetboek van Strafrecht (verder: Sr). In dat verband heeft hij erop gewezen dat een aantal van de gewraakte afbeeldingen als kunst gepubliceerd is en vrij beschikbaar is;
Ten slotte heeft de raadsman aangevoerd dat niet kan worden aangenomen dat de verdachte het voorwaardelijk opzet heeft gehad op het doelbewust vastleggen, in de zin van in bezit hebben, van de betreffende afbeeldingen.
Het oordeel van het hof luidt als volgt.
a.
Blijkens het proces-verbaal van de politie is op 6 december 2011 door de politie een dossier ontvangen. Uit dat dossier bleek dat door de Deense Nationale Politie een onderzoek is gedaan naar verspreiding van kinderpornografie via verschillende bestandsuitwisselingsnetwerken op het internet. Bij dit onderzoek kwam naar voren dat via het IP-adres [IP] van 5 tot en met 12 september 2011 een 42-tal kinderpornografische videobestanden werd aangeboden. De Nederlandse politie heeft vervolgens schriftelijk informatie gevorderd met betrekking tot dat IP-adres en daaruit bleek dat genoemd IP-adres in de voormelde periode op naam stond van de verdachte.
Op 31 januari 2012 werd onder leiding van een rechter-commissaris een doorzoeking verricht in de woning van de verdachte. In de woning werden meerdere gegevensdragers in beslag genomen.
Naar het oordeel van het hof heeft zich in voornoemde gang van zaken geen onrechtmatigheid voorgedaan. De omstandigheid dat de rechtbank heeft vrijgesproken van feit 1, omdat zij aan de hand van het dossier niet met voldoende mate van zekerheid heeft kunnen vaststellen dat het onderzochte materiaal de videobestanden betreft die volgens het Deense onderzoek gekoppeld konden worden aan het IP-adres van de verdachte, doet hieraan niet af. Dat betreft immers de bewijsvraag en niet de vraag of er op basis van de van de Deense autoriteiten verkregen informatie kon worden geoordeeld dat er een verdenking bestond van een misdrijf, zoals ook bedoeld in artikel 126na van het Wetboek van Strafvordering (verder: Sv). Naar het oordeel van het hof dient deze laatste vraag stellig bevestigend te worden beantwoord, zodat ook het opvolgende onderzoek, waaronder het opvragen van de bij het betreffende IP-adres behorende identificerende gegevens ex artikel 126na Sv, rechtmatig was.
b.
De vraag wat moet worden verstaan onder “een afbeelding van een seksuele gedraging” in de zin van artikel 240b Sr dient te worden beantwoord tegen de achtergrond van de toepasselijke internationale regelgeving, de wetsgeschiedenis van artikel 240b Sr en de jurisprudentie van de Hoge Raad.
In zijn arrest d.d. 7 december 2010 (ECLI:NL:HR:2010:BO6446) oordeelde de Hoge Raad dat moet worden aangenomen dat artikel 240b Sr ziet op:
een afbeelding van een gedraging van expliciet seksuele aard, zoals die aan de hand van de afbeelding zelf kan worden vastgesteld, waaronder begrepen het op zinnenprikkelende wijze tonen van de geslachtsdelen of de schaamstreek. Het gaat hierbij om een gedraging die reeds door haar karakter strekt tot het opwekken van seksuele prikkeling, en voorts op
een afbeelding die weliswaar niet een gedraging van expliciet seksuele aard in de hiervoor aangegeven zin toont, maar die, gelet op de wijze waarop zij is tot stand gekomen, eveneens strekt tot het opwekken van seksuele prikkeling. Hierbij kan het gaan om een afbeelding van iemand in een houding of omgeving die weliswaar op zichzelf of in andere omstandigheden "onschuldig" zou kunnen zijn, maar die in het concrete geval een onmiskenbaar seksuele strekking heeft.
Het hof heeft aldus te beoordelen of de afbeeldingen die op de gegevensdrager van de verdachte zijn aangetroffen onder één van voornoemde categorieën valt. Daarbij dient steeds het karakter van de afbeelding en de context van de afbeelding in ogenschouw te worden genomen.
Ter terechtzitting d.d. 3 november 2015 is door de advocaat-generaal een map met de afbeeldingen aan het hof overgelegd die door het hof in raadkamer is bekeken.
Het hof heeft ten aanzien van de afbeeldingen het navolgende vastgesteld:
het betreft steeds afbeeldingen van (kennelijk) minderjarigen, overwegend meisjes en incidenteel jongens;
op de overgrote meerderheid van deze afbeeldingen zijn de kinderen frontaal in beeld gebracht en zijn de geslachtsdelen duidelijk zichtbaar;
een substantieel deel van de afbeeldingen betreft   minderjarigen die poseren;
op enkele foto’s is het naakte lichaam en duidelijk zichtbaar ook de geslachtdelen, maar niet het hoofd van de minderjarige te zien;
op een aantal van de afbeeldingen is een minderjarig meisje te zien in kleding of lingerie en/of met make-up die niet passen bij haar leeftijd.
In de gevallen waarin het gaat om afbeeldingen waarbij het minderjarige meisje lingerie of kleding draagt die niet past bij haar leeftijd, is naar het oordeel van het hof sprake van een onmiskenbare seksuele lading.
Derhalve is het hof van oordeel dat die afbeeldingen als afbeeldingen van een seksuele gedraging in de zin van artikel 240b Sr zijn aan te merken.
Dit geldt ook ten aanzien van een aantal van de afbeeldingen van poserende minderjarige meisjes, te weten de afbeeldingen waarbij de wijze van poseren en de manier waarop de naaktheid centraal is gesteld, door de omgeving, de lichtinval en/of het centraal in beeld brengen van de geslachtsdelen. Die (combinatie van) kenmerken geven de betreffende beelden naar het oordeel van het hof een onmiskenbare seksuele lading.
Dat enkele van die afbeeldingen ook als kunstuitingen (zouden kunnen) worden beschouwd en als zodanig via boekhandels verkrijgbaar zijn, doet – mede in aanmerking nemende de tekst van de tenlastelegging - niet af aan de bewezenverklaring en kwalificatie, nu zulks ten aanzien van vele andere afbeeldingen niet is gesteld of gebleken en, zoals hiervoor overwogen, het hof ten aanzien van die afbeeldingen van oordeel is dat die afbeeldingen afbeeldingen behelzen als bedoeld in artikel 240b Sr. Het hof zal bovendien de door de raadsman als (mogelijke) kunstuiting benoemde afbeeldingen niet voor het bewijs bezigen en deze evenmin bij de straftoemeting betrekken. In dit licht bezien behoeft dit verweer naar het oordeel van het hof in het onderhavige geval geen verdere en/of aparte bespreking.
c.
Voor de beoordeling of er sprake is van het opzet – al dan niet in voorwaardelijke zin – op het bezit van kinderpornografisch materiaal is van belang of kan worden vastgesteld dat de verdachte over dat materiaal een zekere beschikkingsmacht heeft gehad.
Alle afbeeldingen zijn aangetroffen op één van de tijdens de huiszoeking bij verdachte in beslag genomen gegevensdragers, te weten op één van de harde schijven die zich in de PC van het merk Cooler Master (goedcode A.A01.17) bevond. Bij het onderzoek bleek dat deze afbeeldingen alle zijn gevonden op een locatie die normaal en zonder speciale software door de gebruiker is te benaderen en zichtbaar is.
Op basis hiervan komt het hof tot het oordeel dat de verdachte over de bestanden een zekere beschikkingsmacht had. Gesteld noch gebleken is voorts dat deze bestanden door een ander dan de verdachte op zijn computer zijn geplaatst, zodat moet worden aangenomen dat de verdachte ook wetenschap had ten aanzien van de aanwezigheid van deze bestanden. Aldus is het hof van oordeel dat bij de verdachte sprake was van (voorwaardelijke) opzet op het bezit van die afbeeldingen.
De verweren worden verworpen.
Bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
hij,
op
of omstreeks de periode van
31 januari 2012 te Rotterdam,
in elk geval in Nederland,
één of meermalen (telkens) een hoeveelheid
afbeelding
(
en
)
,
te weten 394 foto('s) en/of (een) gegevensdrager(s) bevattende (een) afbeelding(en) (te weten een computer en/of een harddisk) (met beslagcode A.A01.17)
heeft verspreid en/of openlijk tentoongesteld en/of vervaardigd en/of ingevoerd en/of doorgevoerd en/of uitgevoerd en/of
in bezit
heeft
gehad
en/of heeft aangeboden en/of verworven en/of zich daartoe door middel van een geautomatiseerd werk en/of met gebruikmaking van een communicatiedienst de toegang heeft verschaft,
terwijl op die afbeelding
(
en
)
(een) seksuele gedraging(en) zichtbaar is/zijn, waarbij (telkens) een persoon die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt, was betrokken of schijnbaar was betrokken,
welke voornoemde seksuele gedragingen bestonden uit:
het geheel of gedeeltelijk naakt (laten) poseren van (een) perso(o)n(en) die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft/hebben bereikt, waarbij deze perso(o)n(en) gekleed
en/of opgemaakt
is/zijn en/of
in een omgeving en/of met (een) voorwerp(en) en/of
in (een)(erotisch getinte) houding(en) poseert/poseren die niet bij haar/hun leeftijd past/passen
en/of waarbij deze perso(o)n(en) zich (vervolgens) in opeenvolgende afbeeldingen/filmfragmenten van haar/hun kleding ontdoet/ontdoen en/of (waarna) door het camerastandpunt en/of de (onnatuurlijke) pose en/of de wijze van kleden van deze perso(o)n(en) en/of de uitsnede van de afbeelding(en)/film(s) nadrukkelijk de (ontblote) geslachtsdelen in beeld gebracht worden,
(waarbij) de afbeelding (aldus) een onmiskenbaar seksuele strekking heeft en/of strekt tot seksuele prikkeling;
Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken.
Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. Blijkens het verhandelde ter terechtzitting is de verdachte daardoor niet geschaad in de verdediging.
Bewijsvoering
Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring.
In die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest vereist met de bewijsmiddelen dan wel, voor zover artikel 359, derde lid, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering wordt toegepast, met een opgave daarvan, zal zulks plaatsvinden in een aanvulling die als bijlage aan dit arrest zal worden gehecht.
Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
Het bewezen verklaarde levert op:
Een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, in bezit hebben.
Strafbaarheid van de verdachte
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. De verdachte is dus strafbaar.
Vordering van de advocaat-generaal
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden bevestigd.
Strafmotivering
Het hof heeft de op te leggen straffen bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.
Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen. De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het bezit van een hoeveelheid kinderpornografisch materiaal. De verdachte heeft hiermee de norm die strekt tot de bescherming van jeugdigen in ernstige mate geschonden. Hij heeft hiermee voorts de productie van kinderporno bevorderd en in stand gehouden. De kinderen die voor deze productie zijn gebruikt lopen dikwijls psychische schade op die gedurende lange tijd diepe sporen nalaat. Ook kunnen zij nog geruime tijd achtervolgd worden door de gevolgen van de productie van de beelden. Dat de verdachte hieraan, als consument, een bijdrage heeft geleverd, rekent het hof de verdachte  aan.
Het hof heeft voorts acht geslagen op het feit dat de verdachte blijkens de hem betreffende Justitiële Documentatie d.d. 7 oktober 2015, niet eerder is veroordeeld voor het plegen van strafbare feiten. Ook nadien is hij blijkens de Documentatie niet meer in contact gekomen met politie en justitie.
De verdachte heeft in het waarom van zijn handelen noch in zijn persoonlijke omstandigheden enig inzicht willen gegeven. Dit maakt dat het hof daar geen rekening mee heeft kunnen houden en dat recidive niet kan worden uitgesloten.
Het hof is - alles overwegende - van oordeel dat een deels onvoorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur alsmede een geheel onvoorwaardelijke taakstraf van na te melden duur een passende en geboden reactie vormen.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
Het hof heeft gelet op de artikelen 14a, 14b, 14c, 22c, 22d, 57 en 240b van het Wetboek van Strafrecht, zoals zij rechtens gelden dan wel golden.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstraf
voor de duur van
90 (negentig) dagen
.
Bepaalt dat een gedeelte van de gevangenisstraf, groot
89 (negenentachtig) dagen
, niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van
2 (twee) jaren
aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.
Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, of artikel 27a van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
Veroordeelt de verdachte tot een
taakstraf
voor de duur van
120 (honderdtwintig) uren
, indien niet naar behoren verricht te vervangen door
60 (zestig) dagen hechtenis
.
Dit arrest is gewezen door mr. [NAAM].A. Baardman, mr. A.J.M. Kaptein en mr. A. Kuijer, in bijzijn van de griffier mr. R. van den Bosch.
Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 17 november 2015.