ECLI:NL:RBROT:2009:25
Rechtbank ROT — Uitspraak 


Rechtbank Rotterdam
Sector Bestuursrecht
Meervoudige kamer
Reg.nr.: AWB 07/4217 TELEC - T1
Uitspraak in het geding tussen
Radiocorp Oy
(voorheen: Finnpage Oy, daarna Mediasales Finland Oy; hierna: eiseres), gevestigd te Helsinki, Finland, eiseres,
gemachtigde mr. R.E. Weening en mr. S. van Triest, advocaten te Amsterdam,
en
de staatssecretaris van Economische Zaken, Agentschap Telecom
, verweerder.
1
Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 14 juli 2006 heeft verweerder het eenmalige bedrag dat eiseres op grond van artikel 3.3a van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) dient te betalen voor het gebruik van kavel A9 vastgesteld op € 1.522.511,71.
Tegen dit besluit heeft eiseres bij brief van 28 juli 2006, aangevuld op 10 april 2007, bezwaar gemaakt.
Bij besluit van 8 oktober 2007 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard.
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft eiseres bij brief van 19 november 2007 beroep ingesteld.
Verweerder heeft bij brief van 20 maart 2008 een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 22 oktober 2008. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden, vergezeld van H. Visser. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. A.J. Boorsma en mr. R. Diekema.
2
Overwegingen
2.1
Feiten en omstandigheden
Op 27 februari 2003 is de aanvraagprocedure gestart van de vergelijkende toets ter verdeling van de frequentieruimte ten behoeve van de geclausuleerde landelijke commerciële radio-omroep.
Op 27 maart 2003 heeft eiseres een aanvraag ingediend bij de Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen. De aanvraag had betrekking op kavel A9. Kavel A9 betreft frequenties op de FM-band welke zijn bestemd voor programma’s met als kenmerk “Nederlandstalig”.
Bij besluit van 26 mei 2003 heeft verweerder aan RTL FM B.V. vergunning verleend voor ingebruikname van kavel A9. Bij besluit van 10 juni 2004 heeft verweerder de daartegen gemaakte bezwaren ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 5 oktober 2005 (LJN: AU3838), voor zover hier van belang, heeft de rechtbank het door eiseres tegen het besluit van 10 juni 2004 ingestelde beroep gegrond verklaard, dit besluit vernietigd en bepaald dat verweerder, met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen, opnieuw beslist op de bezwaren van eiseres.
Bij besluit van 22 mei 2006 heeft verweerder gevolg gegeven aan de uitspraak van de rechtbank en opnieuw op de bezwaren beslist en de vergunning voor het gebruik van de frequentieruimte in kavel A9 alsnog aan eiseres verleend. Daarbij heeft verweerder, voor zover thans van belang, bepaald dat het gebruiksrecht ingaat per 8 juli 2006 en eindigt per 1 september 2011.
Bij besluit van 14 juli 2006 heeft verweerder het eenmalige bedrag dat eiseres op grond van artikel 3.3a van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) dient te betalen voor het gebruik van kavel A9 vastgesteld op € 1.522.511,71.
Bij uitspraak van 30 mei 2007 (LJN: BA5525), voor zover hier van belang, heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: het CBb) de hierboven vermelde uitspraak van rechtbank bevestigd.
Bij uitspraak van 11 juli 2007 (LJN: BA9351) heeft het CBb het door eiseres tegen de heroverwegingsbeslissingen van (19 en) 22 mei 2006 ingestelde beroep ongegrond verklaard.
Op 8 oktober 2007 heeft verweerder het bestreden besluit genomen.
2.2
Wettelijk kader
Ingevolge artikel 8, derde lid, aanhef en onder c, van de Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake een gemeenschappelijke regelgevingskader voor elektronische-communicatienetwerken en -diensten (Kaderrichtlijn) dragen de nationale regelgevende instanties bij aan de ontwikkeling van de interne markt door ervoor zorg te dragen dat er in vergelijkbare omstandigheden geen verschil in behandeling is van ondernemingen die elektronische-communicatienetwerken en -diensten aanbieden.
Ingevolge artikel 9, eerste lid, van de Kaderrichtlijn zorgen de lidstaten er voor dat de radiofrequenties voor elektronische-communicatiediensten op hun grondgebied overeenkomstig artikel 8 efficiënt worden beheerd. Zij zorgen ervoor dat de bestemming en toewijzing van die radiofrequenties door de nationale regelgevende instanties gebaseerd zijn op objectieve, doorzichtige, niet-discriminerende en proportionele criteria.
Ingevolge artikel 13, voor zover hier van belang, van de Richtlijn 2002/20 EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 betreffende de machtiging voor elektronische-communicatienetwerken en -diensten (Machtigingsrichtlijn), kunnen de lidstaten de betrokken instantie toestaan de gebruiksrechten voor radiofrequenties (…) te onderwerpen aan vergoedingen die ten doel hebben een optimaal gebruik van deze middelen te waarborgen. De lidstaten zorgen ervoor dat deze vergoedingen objectief rechtvaardig, transparant, en niet-discriminatoir zijn en in verhouding staan tot het beoogde doel en zij houden rekening met de doelstellingen van artikel 8 van de Richtlijn 2002/21/EG (Kaderrichtlijn).
Artikel 3.3a van Tw luidt als volgt:
“1. Teneinde een optimaal gebruik van frequentieruimte te waarborgen kan, in overeenstemming met Onze Minister van Financiën, en waar het betreft het gebruik van frequentieruimte door commerciële omroepinstellingen mede in overeenstemming met Onze Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen, met inachtneming van richtlijn nr. 2002/20/EG, bij ministeriële regeling worden bepaald dat de verkrijger of houder van een vergunning, de houder van een vergunning van wie de vergunning wordt of is verlengd hieronder begrepen, anders dan een vergunning als bedoeld in artikel 3.3, tweede lid, voor het gebruik van frequentieruimte voor een op grond van artikel 3.3, vijfde lid, bepaalde bestemming een eenmalig of periodiek bedrag verschuldigd is.
2. De hoogte van het te betalen bedrag is bij:
3. a. een eenmalig bedrag gelijk aan een bij de in het eerste lid bedoelde ministeriële regeling vast te stellen bedrag gerelateerd aan de in het jaar van vergunningverlening bepaalde contante waarde van de gedurende de looptijd van de vergunning uit de exploitatie van de vergunning te verwachten voordelen, dan wel de gedurende de looptijd van de vergunning uit de exploitatie van de vergunning te verwachten omzet.
(…)
3. De in het eerste lid bedoelde ministeriële regeling kan nadere regels bevatten over de wijze waarop de in het tweede lid, onder a en b, bedoelde voordelen uit de exploitatie van de vergunning of de uit de exploitatie van de vergunning te verwachten omzet worden bepaald.
4. De verplichting tot het betalen van een eenmalig (…) bedrag bestaat slechts indien de in het eerste lid bedoelde ministeriële regeling in werking is getreden voor het tijdstip dat in de aanvraagprocedure is vastgesteld als het tijdstip waarop de aanvraag voor de vergunning kan worden ingediend, dan wel, indien het een vergunning betreft die wordt verleend op de in artikel 3.3, vierde lid, onder a, bedoelde wijze, in werking is getreden op het moment dat de aanvraag is ingediend.
(…).
8. In het geval dat:
9. a. op grond van het eerste lid bij ministeriële regeling is bepaald dat voor het gebruik van frequentieruimte met een op grond van artikel 3.3, vijfde lid, bepaalde bestemming een eenmalig of periodiek bedrag verschuldigd is, zal, zolang er in die bestemming nog houders van vergunningen voor het gebruik van frequentieruimte zijn, houders van vergunningen van wie de vergunning is verlengd uitgezonderd, bij elke volgende uitgifte van frequentieruimte met die bestemming op een vergelijkbare wijze voor het gebruik van de frequentieruimte een bedrag verschuldigd zijn, tenzij dit ten gevolge van gewijzigde omstandigheden betreffende het gebruik van die frequentieruimte niet langer leidt tot een optimaal gebruik van frequentieruimte;
(…)
9. Bij de in het eerste lid bedoelde ministeriële regeling kan worden bepaald dat het bedrag verschuldigd uit hoofde van een veiling of een vergelijkende toets met de mogelijkheid tot een financieel bod, vermeerderd met een op grond van die regeling verschuldigd eenmalig of periodiek bedrag een bepaalde hoogte niet te boven zal gaan.
10. In geval toepassing wordt gegeven aan het bepaalde in het negende lid en de verlening van een vergunning plaatsvindt door middel van een veiling, wordt, indien meer dan één geldig bod wordt uitgebracht dat bij verlening van de vergunning zou leiden tot financiële verplichtingen gelijk aan of groter dan de op grond van het negende lid bij ministeriële regeling bepaalde hoogte, het tot vergunningverlening leidende bod uit deze biedingen bepaald door middel van het lot.”
Artikel 3 van de Regeling vaststelling eenmalig bedrag landelijke commerciële radio-omroep 2003 (hierna: Regeling VEB, Staatscourant 26 februari 2003, nr. 40) luidt als volgt:
“1. De verkrijger of houder van een vergunning voor het gebruik van frequentieruimte bestemd voor de geclausuleerde landelijke commerciële radio-omroep, is voor het gebruik van die frequentieruimte een eenmalig bedrag verschuldigd.
2. (…).
De hoogte van het eenmalig bedrag, bedoeld in het eerste lid, bedraagt voor de periode van acht jaar, indien het betreft de in de bijlage, behorende bij deze regeling, genoemde vergunning voor:
a. kavel A9: € 2.396.084.
(…).”
Artikel 4a van de Regeling VEB (Staatscourant 8 augustus 2003, nr. 151) luidt als volgt:
“1. Indien een vergunning voor het gebruik van frequentieruimte bestemd voor geclausuleerde landelijke commerciële radio-omroep dan wel voor ongeclausuleerde landelijke commerciële radio-omroep wordt verleend na 1 september 2003, wordt de hoogte van het eenmalig bedrag, in afwijking van artikel 2, tweede lid, artikel 3, tweede, derde en vierde lid, en artikel 4, ten aanzien van de desbetreffende kavel, indien het een in de bijlage, behorende bij deze regeling, genoemde vergunning betreft vastgesteld op de wijze bedoeld in het tweede lid.
2. De hoogte van het eenmalig bedrag, bedoeld in het eerste lid, wordt bepaald door het bedrag dat is vastgesteld voor de periode van acht jaar te vermenigvuldigen met een breuk waarvan de teller wordt gevormd door het aantal hele maanden dat na het tijdstip van vergunningverlening resteert tot 1 september 2011 en de noemer door het getal 96.”
2.3
Standpunten van partijen
Eiseres is van mening dat er voor haar geen wettelijke verplichting bestaat tot het betalen van een (pro rato) vergoeding voor het gebruik van kavel A9. Eiseres wijst erop dat haar situatie uniek is, nu zij het gebruiksrecht op haar FM-frequenties pas na drie jaren noodgedwongen procederen heeft verworven en de latere verlening gevolgen heeft voor haar toetreding tot de radiomarkt en haar terugverdiencapaciteit. Verder wijst eiseres erop dat zij voorafgaand aan het verkrijgen van het gebruiksrecht op kavel A9 in 2006 niet op de hoogte was gesteld van de pro rato vergoeding ad € 1.522.511,71. Eiseres voert aan dat de Regeling VEB niet op haar vergunning van toepassing is, nu deze Regeling VEB bedoeld was voor het gebruik van de geboden frequentieruimte over de periode van 1 september 2003 tot 1 september 2011. Deze strekking volgt naar haar mening uit de (aanhef van) de Regeling VEB en de toelichting daarop. Daarnaast vallen volgens eiseres de vergunningen die na 1 juni 2003 worden verleend niet onder de Regeling VEB, omdat de aanvragers vooraf over de hoogte van het eenmalige bedrag geïnformeerd dienen te zijn. Hierbij verwijst eiseres naar rechtsoverweging 9.2.6 van de uitspraak van het CBb van 4 april 2007 (LJN: BA2169). Eiseres wijst er verder op dat Regeling VEB slechts beperkt toepasbaar is, nu verweerder deze regeling daarna nog tweemaal heeft gewijzigd en de Regeling en wijzigingen voor de aanvraag van de vergunningen bekend dienden te zijn. Volgens eiseres is dan ook de pro rato berekening zoals neergelegd in de tweede wijzing van de Regeling VEB niet rechtsgeldig, omdat deze wijziging is gepubliceerd op 8 augustus 2003, na de door haar ingediende aanvraag van 27 maart 2003. Gelet op het bepaalde in artikel 3.3a van de Tw en de uitspraak het CBb biedt de tweede wijziging van de Regeling VEB geen grondslag voor het opleggen van een vergoeding. Eiseres stelt dat de rechtszekerheid en transparantie met zich brengen dat de tweede wijziging van kracht moet zijn voordat een aanvraag kan worden ingediend.
Verweerder heeft – kort samengevat – aangevoerd dat hij in redelijkheid tot toepassing van de pro rato berekening heeft kunnen komen, zoals neergelegd in de Regeling VEB en de wijzigingsregeling. Naar de mening van verweerder zijn deze regelingen niet in strijd met een hogere regeling of een algemeen beginsel van behoorlijk bestuur. Volgens verweerder zijn de regelingen dan ook op eiseres van toepassing en terecht en correct op haar toegepast.
2.4
Beoordeling
Ter beoordeling staat de vraag of verweerder eiseres een eenmalig bedrag ad € 1.522.511,71 in rekening heeft mogen brengen voor het gebruik van kavel A9. Alvorens deze vraag te beantwoorden stelt de rechtbank vast dat verweerder bij de berekening is uitgegaan van een periode van 5 jaar en 1 maand (61/96 x € 2.396.084,--) en derhalve de periode van 8 juli 2006 tot 1 augustus 2006 niet in de berekening heeft betrokken conform het bepaalde in artikel 4a, tweede lid, van de Regeling VEB.
De stelling dat de Regeling VEB niet op het onderhavige geval van eiseres van toepassing is, slaagt niet. De aanvraag van eiseres dateert immers van 27 maart 2003, terwijl de Regeling VEB al eerder bekend is gemaakt namelijk op 26 februari 2003 in de Staatscourant.
Ook de stelling van eiseres dat de (tweede) Wijzigingsregeling niet op haar geval van toepassing is, nu deze eerst op 8 augustus 2008 in de Staatscourant bekend is gemaakt, volgt de rechtbank niet. Weliswaar kon eiseres met de inhoud van deze Wijzigingsregeling ten tijde van haar aanvraag nog niet bekend zijn, maar de rechten van eiseres worden met deze wijzigingsregeling niet, althans niet onevenredig aangetast. Immers met deze wijziging kon pas nadere invulling worden gegeven aan de wijze van berekening van het (al bekendgemaakte) eenmalige bedrag voor het kavel A9, ingeval van een kortere duur van vergunningverlening.
De rechtbank overweegt verder dat artikel 3.3a, tweede lid, aanhef en onder a, van de Tw bepaalt dat het bedrag gerelateerd dient te zijn aan de in het jaar van vergunningverlening bepaalde contante waarde. De Regeling VEB gaat uit van bedragen, gerelateerd aan de contante waarde in 2003. De vergunning van eiseres is echter eerst in 2006 verleend. Vast staat echter ook dat, indien verweerder op juiste wijze tot vergunningverlening was overgegaan, eiseres reeds in 2003 de vergunning had dienen te verkrijgen.
Mede gelet op artikel 8, derde lid, aanhef en onder c, en artikel 9, eerste lid, tweede volzin, van de Kaderrichtlijn, en artikel 13 van de Machtigingsrichtlijn, en gegeven de omstandigheid dat de toekenning van de vergunning aan eiseres het rechtstreekse gevolg is van de intrekking van de ten onrechte aan RTL FM op 26 mei 2003 verleende vergunning, kan niet worden geoordeeld dat verweerder met het vaststellen van de regeling, zoals nadien gewijzigd, buiten de grenzen van zijn regelgevende bevoegdheid is getreden, althans dat de regeling in het onderhavige geval buiten toepassing zou hebben dienen te blijven. Verweerder kon derhalve in de Regeling VEB uitgaan van een bedrag, berekend op basis van de in 2003 bepaalde contante waarde, die nader is vastgesteld op basis van de resttijd, te rekenen vanaf 1 augustus 2006. Deze nader vastgestelde contante waarde kan worden gekwalificeerd als de in het jaar van de vergunningverlening bepaalde contante waarde als bedoeld in artikel 3.3a, tweede lid, aanhef en onder a, van de Tw.
De rechtbank wijst er hierbij op dat, in het geval verweerder zou moeten uitgaan van de contante waarde, niet afgeleid van de in 2003 berekende waarde, voor eiseres andere - nadelige of voordelige - financiële voorwaarden zouden (kunnen) gelden dan ten tijde van de verdeling, en andere voorwaarden dan die eiseres en haar concurrenten voor ogen hadden ten tijde van de verdeling in 2003. Een dergelijke benadering zou naar het oordeel van de rechtbank op gespannen voet komen te staan met de hiervoor genoemde bepalingen van de Kaderrichtlijn en Machtigingsrichtlijn.
De rechtbank is dan ook tot de slotsom gekomen dat verweerder de bevoegdheid had om eiseres een eenmalig bedrag in rekening te brengen volgens de methodiek van de gewijzigde Regeling VEB en van die bevoegdheid ook gebruik kon maken op een wijze als in het bestreden besluit is geschied.
Ten slotte overweegt de rechtbank dat niet is uit te sluiten dat eiseres ten gevolge van het onrechtmatig handelen van verweerder schade heeft geleden, in die zin dat aan eiseres eerst vanaf 8 juli 2006 het gebruiksrecht is verleend voor kavel A9, noch dat eiseres, ondanks de door de rechtbank voor rechtmatig en doelmatig gehouden pro rato methode, ten opzichte van de andere radio-omroepen wegens een kortere terugverdienperiode enig nadeel heeft ondervonden.  Onder verwijzing naar hetgeen het CBb heeft overwogen in zijn uitspraak van 11 juli 2007 (LJN: BA9351) in rechtsoverweging 2.5.2, overweegt de rechtbank thans dat de nadelen die eiseres stelt te ondervinden van het onderhavige bestreden besluit, in wezen het gevolg zijn van het feit dat de vergunning niet aanstonds per 1 juni 2003 aan haar is verleend. Het al dan niet toekennen van een schadevergoeding als gevolg van de niet aanstonds verleende vergunning valt buiten de beoordeling van dit geding.
Uit het vorenoverwogene volgt dat het beroep ongegrond is.
Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank geen aanleiding.
3
Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart het beroep ongegrond.
Aldus gedaan door mr. J.H. de Wildt, voorzitter, en mr. A. Verweij en mr. M.J.S. Korteweg-Wiers, leden, en door de voorzitter en mr. A.Th.A.M. Schouw, griffier, ondertekend.
De griffier:	De voorzitter:
Uitgesproken in het openbaar op: 12 januari 2009.
Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.
Afschrift verzonden op: