ECLI:NL:GHSHE:2017:1976
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
Uitspraak: 4 mei 2017
Zaaknummer: 200.210.948/02
Zaaknummer eerste aanleg: C/03/228906 / FA RK 16-4401
op het incidenteel verzoek
in de zaak in hoger beroep van:
[appellant]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
hierna te noemen: de man,
advocaat: mr. M.E.G. van Hout,
tegen
[verweerster]
,
ten tijde van de procedure in eerste aanleg wonende te [woonplaats] ,
thans wonende te [woonplaats] , Frankrijk,
verweerster,
hierna te noemen: de vrouw,
advocaat: mr. E.W.J.M. van Bree.
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond van 16 februari 2017.
2
Het geding in hoger beroep
2.1.
Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 7 maart 2017, heeft de man (voor zover thans van belang) verzocht om bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de werking van de uitvoerbaarheid bij voorraad van voormelde beschikking te schorsen.
2.2.
Bij verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie op 16 maart 2017, heeft de vrouw verzocht het verzoek van de man tot schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad af te wijzen.
2.3.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 4 april 2017. Bij die gelegenheid zijn gehoord:
mr. [NAAM];
de vrouw, bijgestaan door mr. [NAAM]R. de Vogel, geregistreerd tolk in de Franse taal.
De man is, met bericht van verhindering, niet ter zitting verschenen.
2.4.
Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg op 12 januari 2017;
het V-formulier van 28 maart 2017 met bijlagen van mr. [NAAM];
de ter zitting door mr. [NAAM].
3
De beoordeling
3.1.
Partijen hebben van een affectieve relatie met elkaar gehad. Uit deze relatie zijn geboren:
- [minderjarige 1] (hierna: [minderjarige 1] ), op [geboortedatum] 2013 te [geboorteplaats] ;
- [minderjarige 2] (hierna: [minderjarige 2] ), op [geboortedatum] 2015 te [geboorteplaats] .
De vader heeft de kinderen erkend en partijen oefenen gezamenlijk het ouderlijk gezag over de kinderen uit.
3.2.
Bij de bestreden – uitvoerbaar bij voorraad verklaarde – beschikking heeft de rechtbank (voor zover thans van belang) bepaald dat de hoofdverblijfplaats van de kinderen bij de vrouw zal zijn en aan de vrouw vervangende toestemming verleend om met de kinderen naar Frankrijk, in de omgeving van [de omgeving] , te verhuizen.
3.3.
De man kan zich met deze beslissing niet verenigen en hij is hiervan op 7 maart 2017 in hoger beroep gekomen.
Nog voordat dit hoger beroep was ingesteld, is de man tevens een procedure in kort geding gestart. Bij vonnis van 1 maart 2017 heeft de voorzieningenrechter – kort gezegd en voor zover thans relevant – de vordering van de man tot schorsing van de uitvoerbaar bij voorraadverklaring van de bestreden beschikking in afwachting van de beslissing van het hof in het onderhavige incident afgewezen.
3.4.
Bij het onderhavige verzoek heeft de man het hof verzocht de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de bestreden beschikking te schorsen. De man neemt daartoe – kort samengevat – het volgende standpunt in.
Er is in de bestreden beschikking sprake van een kennelijke misslag. De gronden waarop de rechtbank haar beslissing neemt, zijn feitelijk onjuist. Het hof kan geen andere beslissing nemen dan vernietiging van de bestreden beschikking.
De kans bestaat dat de (proces)positie van de man op onaanvaardbare wijze wordt beïnvloed als de vrouw nu, voordat het hof heeft beslist, naar Frankrijk verhuist. De man zal alsdan immers moeten aantonen dat het niet alleen in het belang van de kinderen is dat zij in Nederland (blijven) wonen, maar tevens dat zij terug moeten verhuizen vanuit Frankrijk, waar zij alsdan pas zeer recent heen zijn verhuisd. Een dergelijk gesjouw met de kinderen is zeer zeker niet in hun belang. Bij een verhuizing van de vrouw naar Frankrijk voordat het hof op de hoofdzaak heeft beslist, komt de man op een onaanvaardbare achterstand.
Op 23 februari 2017 heeft een kort geding plaatsgevonden. De schorsingseis van de man is afgewezen. De voorzieningenrechter is aldus volledig voorbij gegaan aan de belangen van de man en de kinderen. Met het voortzetten van de tenuitvoerlegging van de bestreden beschikking handelt de vrouw uitsluitend in haar eigen belang; een in redelijkheid te respecteren belang heeft de vrouw niet daartoe.
3.5.
De vrouw verweert zich en stelt – kort samengevat – het volgende.
De voorzieningenrechter heeft op 1 maart 2017 geoordeeld dat de door de man aangehaalde kritiekpunten niet aan te merken zijn als misslagen, omdat zij geen betrekking hebben op een evidente vergissing in het recht of in feiten. Voorts is aan de zijde van de man na de zitting geen noodtoestand ontstaan door voorgevallen of aan het licht gekomen feiten. Dat de vrouw geen rechtens te respecteren belang heeft bij tenuitvoerlegging van de bestreden beschikking, is evenmin gebleken. Nu de rechtbank de bestreden beschikking uitvoerbaar bij voorraad heeft verklaard en daarmee het belang van de vrouw zwaarder heeft geoordeeld dan het belang van de man, dient ervan uit te worden gegaan dat de vrouw voldoende belang heeft bij de tenuitvoerlegging ervan. De man is er volledig aan voorbij gegaan dat er ook thans geen sprake is van feitelijke onjuistheden op grond waarvan de beschikking is gegeven. De vrouw heeft een rechtens te respecteren belang bij de verhuizing. De vrouw heeft woonruimte en per 2 mei 2017 een baan in Frankrijk. Na het vonnis van 1 maart 2017 is de vrouw verhuisd naar Frankrijk. De man mag de kinderen te allen tijde bezoeken; zelfs in haar woning, die zij dan zal verlaten om de man met de kinderen privacy te geven.
Het hof overweegt het volgende.
3.6.1.
Het hof stelt voorop dat bij de beoordeling van een incidenteel verzoek tot schorsing van de tenuitvoerlegging van een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde uitspraak (artikel 360 lid 2 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering) in beginsel moet worden uitgegaan van de beslissing van de vorige rechter en een terughoudende toetsing plaatsvindt in die zin dat geen sprake is van een nieuwe afweging van alle feiten en omstandigheden op basis waarvan de rechtbank heeft geoordeeld. Een dergelijke uitgebreide toetsing vindt pas plaats in de procedure in de hoofdzaak van het hoger beroep.
3.6.2.
Voor toewijzing van een dergelijk verzoek is plaats in geval van misbruik van recht, dan wel indien een afweging van belangen van partijen in het licht van nieuwe – door incidenteel verzoeker te stellen – omstandigheden daartoe aanleiding geeft.
Als nieuwe omstandigheden komen alleen in aanmerking omstandigheden die zich hebben voorgedaan na afsluiting van de behandeling van de zaak in eerste aanleg. De kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel dient bij de belangenafweging in de regel buiten beschouwing te blijven
.
3.6.3.
Uit het door de man gestelde blijkt naar het oordeel van het hof niet dat sprake is van misbruik van recht dan wel van nieuwe omstandigheden in de hiervoor bedoelde zin.
3.6.4.
De man heeft geen feiten of omstandigheden aangevoerd die niet reeds door de rechtbank bij haar oordeel zijn betrokken. Evenmin is naar het oordeel van het hof gebleken van een situatie die een noodtoestand voor de man zou inhouden indien de bestreden beschikking zal worden geëxecuteerd.
3.6.5.
Het voorgaande voert het hof tot de slotsom dat zich geen omstandigheden voordoen die een schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de beschikking waarvan beroep zoals door de man verzocht rechtvaardigen, zodat het daartoe strekkend verzoek van de man moet worden afgewezen. Dat de vrouw inmiddels al is verhuisd is naar Frankrijk, waartoe zij gerechtigd was, kan niet tot een ander oordeel leiden.
3.6.6.
Hetgeen de man verder heeft aangevoerd, betreft naar het oordeel van het hof gronden die beoordeeld zullen moeten worden in de bodemprocedure, zodat het hof zich hier verder thans niet over kan uitlaten.
4
De beslissing
Het hof:
wijst af het verzoek van de man tot schorsing van de uitvoerbaar verklaring bij voorraad.
Deze beschikking is gegeven door mrs. H. van Winkel, C.D.M. Lamers en P.P.M. van Reijsen en is op 4 mei 2017 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van mr. D. van der Horst, griffier.