ECLI:NL:RBOBR:2017:3058
Rechtbank OBR — Uitspraak 


RECHTBANK OOST-BRABANT
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
Bestuursrecht
zaaknummer: SHE 17/1384
uitspraak van de voorzieningenrechter van 29 mei 2017 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
[verzoeker] , te [woonplaats] , verzoeker
(gemachtigde: mr. F.M.A. Rooijakkers),
en
de burgemeester van de gemeente Eindhoven, de burgemeester
(gemachtigden: mr. M.J.M.J. Heutink en F. van Laanen).
Procesverloop
Bij besluit van 21 april 2017 (het bestreden besluit) heeft de burgemeester de sluiting bevolen van café Frankrijk aan de Frankrijkstraat 74 in Eindhoven voor de duur van twee maanden.
Verzoeker heeft tegen het bestreden besluit bezwaar gemaakt. Hij heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen die ertoe strekt dat het sluitingsbevel wordt geschorst totdat in rechte onherroepelijk vaststaat dat het bestreden besluit rechtsgeldig is genomen.
De burgemeester heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 23 mei 2017. Verzoeker is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. De burgemeester heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Overwegingen
1. De voorzieningenrechter gaat uit van de volgende feiten.
Verzoeker heeft een horecabedrijf, zijnde een café, in de vorm van een eenmanszaak. Het bedrijf heet Café Frankrijk (hierna het café). Aan verzoeker is op 13 maart 2014 een vergunning verleend als bedoeld in artikel 3 van de Drank en Horecawet (DHW). Op het aanhangsel behorende bij deze vergunning staat verzoeker vermeld als (enige) leidinggevende.
In 2014 heeft de burgemeester sluiting bevolen van het café van verzoeker voor de duur van twee weken omdat verzoeker zich niet aan de door de burgemeester vastgestelde sluitingstijden had gehouden.
Op 21 maart 2017 heeft de burgemeester een op ambtseed opgemaakte bestuurlijke rapportage ontvangen van de politie Oost-Brabant, gedateerd 2 maart 2017, over incidenten in 2016 en 2017 in het café. Op 28 maart 2017 heeft de burgemeester een verslag ontvangen van een toezichthouder van het Bestuurlijk Interventie Team Eindhoven en op 6 april 2017 een verslag ‘met betrekking tot onderzoek Café Frankrijk’ van twee toezichthouders van de Kansspelautoriteit. Samengevat zijn in de genoemde rapportages de volgende incidenten opgenomen:
- Op 21 februari 2017 omstreeks 04.50 uur waren er nog 10 bezoekers aanwezig in het café en was er geen leidinggevende aanwezig. Verder werden in het café goederen aangetroffen waardoor het vermoeden is ontstaan dat sprake was van een overtreding van de Wet op de Kansspelen. Op een tafel stond een in werking zijnde laptop, die vermoedelijk op een website stond ten behoeve van het voorspellen van uitslagen van sportwedstrijden. Tevens stond in het café een pokertafel opgesteld, alsmede een tafel expliciet bestemd voor het beoefenen van een dobbelspel;
Uit een proces-verbaal van de wijkagent opgesteld onder nummer [nummer] blijkt dat het café en zijn bezoekers overlast veroorzaakt voor de omgeving. Het café overtreedt dagelijks de sluitingstijden. Doordat de sluitingstijden worden overtreden, komen er tot laat in de nacht klanten, die geluidsoverlast veroorzaken door tot laat in de nacht te praten, te lachen en soms te schreeuwen op straat. De klanten zijn vaak met de auto, blijven in de auto bellen terwijl de motor stationair draait en deuren van auto’s gaan open en dicht. Dit alles zorgt voor een onveilig gevoel bij buurtbewoners;
Op 17 februari 2017 omstreeks 06.30 uur werd gemeld dat een vijftal personen het café verlieten;
Op 17 februari 2017 omstreeks 02.45 uur werd gemeld dat nog een persoon dit café betrad;
Op 3 februari 2017 omstreeks 19.00 uur is geconstateerd dat het café voor publiek was geopend, terwijl er geen leidinggevende aanwezig was. In verband hiermee werd een bestuurlijke boete opgelegd;
Op 12 april 2016 te 02.45 uur heeft een overtreding van het sluitingsuur plaatsgevonden;
Op woensdag 1 maart 2017 om 21.25 uur is een man aangehouden op de Frankrijkstraat vanwege witwassen nadat hij café Frankrijk had verlaten. Hij bleek in het bezit van een groot contant geldbedrag, te weten € 5.885,00 en zogenaamde wetbonnen, althans schriftelijke bescheiden die bekend zijn bij illegaal gokken op sportwedstrijden;
Op vrijdag 17 maart 2017 om 04.29 uur heeft een politieonderzoek in het café plaatsgevonden. Op dat moment bevonden zich nog 14 bezoekers in het café. Bij controle bleken meerdere personen in het bezit van fiches, die gebruikt worden bij het beoefenen van het pokerspel;
Op 27 maart 2017 heeft door het Bestuurlijk Interventie Team Eindhoven een inspectie in het café plaatsgevonden. Daarbij werkten onder andere de gemeente, de belastingdienst, de brandweer en de kansspelautoriteit samen. Tijdens deze controle was verzoeker als leidinggevende niet aanwezig. Door de kansspelautoriteit is vastgesteld dat er via een opgestelde laptop op 27 maart 2017 om 18.05 uur minstens één keer is gewed op de uitslag van sportwedstrijden. Dit voor een bedrag van € 15,-. Bovendien is vastgesteld dat er op deze laptop, onvergund, in een periode van twee maanden ten minste 1263 weddenschappen zijn afgesloten met een totale inzet van € 39.263,-. Deze laptop stond in verbinding met een bonnenprinter, die achter de bar stond opgesteld.
2. In het bestreden besluit heeft de burgemeester bevolen dat het horecabedrijf aan de Frankrijkstraat 74 in Eindhoven, waar het café van verzoeker is gevestigd, voor twee maanden wordt gesloten, met ingang van de dag dat de openbare bekendmaking wordt aangebracht. De sluiting is - kort weergegeven - gebaseerd op de hiervoor genoemde incidenten in de bestuurlijke rapportages. Uit de vermelde feiten en omstandigheden blijkt van een opeenstapeling van incidenten, die in of in verband met de exploitatie van het café van verzoeker hebben plaatsgevonden en die een ernstige aantasting van de openbare orde of de leefomgeving als gevolg hebben. De burgemeester stelt dat hij gelet op de cumulatie van incidenten bevoegd is over te gaan tot sluiting als bedoeld in zowel hoofdstuk 12, 13, 14 als hoofdstuk 17 van het beleid neergelegd in het Horecastappenplan 2016 (HSP).
3. Als tegen een besluit bezwaar is gemaakt, kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank op geen enkele wijze in een eventuele bodemprocedure.
4. De voorzieningenrechter acht het belang van verzoeker bij het treffen van de gevraagde voorziening onder de gegeven omstandigheden voldoende spoedeisend.
5. Verzoeker heeft zich op het standpunt gesteld dat, indien het onderhavige verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening niet wordt toegewezen, de bezwaarprocedure een wassen neus is. Het bezwaar heeft immers geen schorsende werking waardoor verzoeker zonder rechtsbescherming voor een voldongen feit wordt gesteld. Dit is volgens verzoeker in strijd met de Algemene wet bestuursrecht (Awb) maar ook met de fundamentele rechtsbescherming van burgers tegen de overheid in het algemeen.
Verzoeker betwist niet dat, op de dagen zoals in de bestuurlijke rapportage opgenomen, mensen na sluitingstijd nog in het café waren, maar heeft aangevoerd dat het café gesloten was en nieuwe gasten niet meer naar binnen mochten. Van illegaal gokken is volgens verzoeker geen sprake. Er wordt wel eens gepokerd, maar niet voor geld zodat het geen kansspel is. Er worden volgens verzoeker gezelschapsspelen gespeeld, waarbij de winnaar een klein geschenk kan winnen zoals een telefoon. De laptop in het café wordt gebruikt door gasten. Dat gasten op die laptop inloggen onder een account op een gokwebsite, maakt niet dat verzoeker de gelegenheid geeft tot gokken. Als dit al aan verzoeker kan worden verweten, dan zou het weghalen van de laptop een maatregel zijn die passend is. Verder betwist verzoeker dat hij afwezig was op de controlemomenten. Ter onderbouwing van dit standpunt heeft verzoeker twee verklaringen overgelegd. De burgemeester is volgens verzoeker ten onrechte meteen overgegaan tot sluiting van het café. Door in een korte tijd meerdere malen te controleren en de overtredingen vast te leggen in één rapportage, meent verzoeker dat van cumulatie geen sprake is. Het onderzoek moet als één geheel gezien worden, zodat geen toepassing kan worden gegeven aan hoofdstuk 17 van het HSP. Voordat het café van verzoeker in 2014 voor twee weken gesloten is, is aan verzoeker wel een waarschuwing gegeven. De burgemeester heeft nu nagelaten te waarschuwen, terwijl dit wel had gemoeten omdat aan verzoeker is verklaard dat hij een schone lei had. Verzoeker betwist ook dat sprake is geweest van daadwerkelijke overlast. Het proces-verbaal van de wijkagent waarnaar in de bestuurlijke rapportage wordt verwezen, is niet op ambtseed of ambtsbelofte opgemaakt. Bovendien blijkt niet van wanneer het proces-verbaal dateert, waarom het is opgemaakt, waar het op zag en op basis waarvan het is opgemaakt. Dat is onzorgvuldig volgens verzoeker. Door de sluiting van het café komt verzoeker in financiële nood. Het café is eerder failliet geweest en kan ter nauwer nood het hoofd boven water houden. Indien het café nu twee maanden zou moeten sluiten, dan lijkt een faillissement onvermijdelijk. Verzoeker is kostwinner van zijn gezin. Daarnaast heeft hij nog studerende kinderen die niet in hun eigen levensonderhoud kunnen voorzien.
6. Het juridisch kader is opgenomen in een bijlage bij deze uitspraak en maakt daar onderdeel van uit
7. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan verzoeker niet worden gevolgd in zijn standpunt dat indien de voorlopige voorziening niet wordt toegewezen, hij zonder rechtsbescherming voor een voldongen feit wordt gesteld hetgeen in strijd is met de systematiek van de Awb en de fundamentele rechtsbescherming.
Uitgangspunt van het Nederlandse bestuursprocesrecht is dat het instellen van bezwaar of beroep geen schorsende werking heeft, tenzij bij of krachtens wettelijk voorschrift anders is bepaald (artikel 6:16 van de Awb). Van een dergelijk wettelijk voorschrift is in het onderhavige geval geen sprake. De voorzieningenrechter gaat na of er een voorlopige voorziening moet worden getroffen omdat de uitkomst in de bodemprocedure – hier de bezwaarprocedure – niet kan worden afgewacht. Hij let daarbij op de belangen van partijen, waarbij hij een afweging moet maken tussen aan de ene kant het belang van verzoeker dat zo snel mogelijk een voorziening wordt getroffen en aan de andere kant de belangen van de burgemeester bij de onmiddellijke uitvoering van het besluit. Dit staat in artikel 8:81 van de Awb. Er is in de regel geen reden om een voorlopige voorziening te treffen als de voorzieningenrechter van oordeel is dat het bestreden besluit rechtmatig is. Dat is hetgeen de voorzieningenrechter hieronder zal beoordelen.
8. De bevoegdheid om een sluiting te bevelen als bedoeld in artikel 2:40a van de APV betreft een discretionaire bevoegdheid, zodat het op basis van deze bevoegdheid genomen besluit terughoudend moet worden getoetst. De beoordeling van de ernst van de incidenten en de weging daarvan ten opzichte van de op te leggen maatregel passen binnen de bevoegdheid die laatstgenoemd artikel de burgemeester verleent.
9. De voorzieningenrechter stelt voorop dat hij geen aanleiding heeft te twijfelen aan de juistheid van de rapportages, die ten grondslag hebben gelegen aan het bestreden besluit. Ingevolge vaste jurisprudentie mag de burgemeester in beginsel van de juistheid van een ambtsedig opgemaakt proces-verbaal uitgaan (zie onder meer de uitspraak van de Afdeling van 20 februari 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ1628). Dat geldt evenzeer voor de rechter, tenzij de wederpartij tegenbewijs heeft geleverd dat noopt tot afwijking van dit uitgangspunt. In het proces-verbaal van 2 maart 2017 wordt verwezen naar een door een wijkagent opgesteld proces-verbaal waarin wordt gerelateerd over overlast. Dit proces-verbaal van de wijkagent maakt geen deel uit van het dossier. Volgens verzoeker zou dit proces-verbaal niet zijn opgemaakt op ambtseed, wat door de burgemeester wordt betwist. Wat daar ook van zij, verzoeker heeft weliswaar gesteld dat de weergave van de incidenten in de rapportages niet juist is, maar heeft dit niet in voldoende mate met concrete stukken onderbouwd. Uit de door verzoeker zelf overgelegde verklaringen van gasten kan zelfs worden afgeleid dat verzoeker inderdaad, zoals gesteld in de rapportages, niet aanwezig was in het café op een tijdstip dat hij als leidinggevende wel aanwezig diende te zijn.
10. Het betoog van verzoeker, dat hij niet verantwoordelijk kan worden gehouden voor de gokactiviteiten op zijn laptop, slaagt niet. De voorzieningenrechter verwijst in dit verband naar vaste jurisprudentie van de Afdeling (1 juli 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BJ:1133) waarin is overwogen dat de persoonlijke verwijtbaarheid van de ondernemer geen rol speelt bij de vraag of zich een situatie voordoet die tot sluiting van de inrichting noopt. Slechts aan de orde is de vaststelling of sprake is van een ernstige verstoring van de openbare orde die in directe relatie staat met de aanwezigheid dan wel met de exploitatie van de inrichting.
11. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft de burgemeester zich dan ook op grond van de inhoud van de rapportages op het standpunt kunnen stellen dat sprake is van een opeenstapeling van incidenten met een ernstige aantasting van de openbare orde of leefomgeving. Op grond van hoofdstuk 17 van het HSP kan de burgemeester bij cumulatie van overtredingen met een zodanige negatieve invloed op de omgeving dat de openbare orde en/of fysieke leefomgeving in ernstige mate wordt aangetast, direct tot een bestuurlijke maatregel overgegaan en het café sluiten met een duur van maximaal 12 maanden. Dat, zoals verzoeker stelt, in dit geval de burgemeester de cumulatie zelf zou hebben gecreëerd door veelvuldig te controleren, maar niet te waarschuwen, volgt de voorzieningenrechter niet. Het is volstrekt niet aannemelijk gemaakt dat de burgemeester op deze wijze zijn eigen beleid zou hebben omzeild of willen omzeilen en daardoor willekeurig zou hebben gehandeld. Bovendien kan de burgemeester ook op grond van hoofdstuk 14 van het beleid bij ernstige incidenten overgaan tot een sluiting van 12 maanden. Gelet op de vaststelling van de toezichthouders van de Kansspelautoriteit op 27 maart 2017 dat in een periode van iets meer dan twee maanden vele honderden weddenschappen hebben plaatsgevonden op de laptop van verzoeker met vele duizenden euro’s inzet, is de voorzieningenrechter van oordeel dat de burgemeester niet alleen op grond van hoofdstuk 17 maar ook grond van hoofdstuk 14 bevoegd was om over te gaan tot directe sluiting van het café. Met de term “direct” wordt niet “onverwijld” bedoeld. Hiermee wordt bedoeld dat de stappen genoemd in hoofdstuk 13 van het beleid worden overgeslagen. De beroepsgrond dat de burgemeester eerst een waarschuwing had moeten geven, faalt dan ook.
12. De voorzieningenrechter deelt het standpunt van de burgemeester dat door de feiten als hierboven vastgesteld de openbare orde zeer ernstig is verstoord en het woon- en leefklimaat zeer ernstig is aangetast. De omstandigheid dat verzoeker van de sluiting nadelige financiële gevolgen ondervindt heeft de burgemeester minder van belang kunnen achten dan de belangen die zijn gemoeid met de handhaving van de wettelijke voorschriften, van bescherming van de openbare orde en veiligheid en van voorkoming van nadelige beïnvloeding van het woon- en leefklimaat. Daarbij wordt opgemerkt dat de burgemeester in dit geval gekozen heeft voor een sluitingsduur van beperkte omvang.
13. Gezien het voorgaande heeft de burgemeester naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter in redelijkheid kunnen besluiten tot sluiting van het café voor een periode van twee maanden. Er is daarom geen aanleiding de voorlopige voorziening te treffen.
14. Voor een proceskostenveroordeling is geen aanleiding.
Beslissing
De voorzieningenrechter wijst het verzoek om een voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M.L.W.M. Viering, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. A. van Langen-Wouda, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 29 mei 2017.
griffier						 voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.
Bijlage
Op grond van artikel 2:29 van de APV is het verboden een openbare inrichting geopend te hebben of bezoekers in de inrichting te laten verblijven tussen 02.00 uur en 08.00 uur.
Op grond van artikel 2:27 van de Algemene Plaatselijke Verordening gemeente Eindhoven 2016 (APV) valt een café onder het begrip openbare inrichting.
Ingevolge artikel 2:40a van de APV kan de burgemeester in het belang van de openbare orde, veiligheid, zedelijkheid of gezondheid, of in geval van bijzondere omstandigheden, te zijner beoordeling, voor één of meer openbare inrichtingen tijdelijke sluiting bevelen of bevelen dat daar tijdelijk bepaalde sluitingsuren gelden of dat daar te zijner beoordeling ter bescherming van die belangen of in verband met die bijzondere omstandigheden genoegzame maatregelen worden getroffen.
Voor de uitoefening van voormelde bevoegdheid heeft de burgemeester beleid vastgesteld en gepubliceerd, te weten het HSP. Dit beleid, neergelegd in het HSP, dient enerzijds als leidraad voor handhavingsfunctionarissen en anderzijds biedt het voor ondernemers inzicht in onder meer het bestuurlijk optreden.
In hoofdstuk 12 van het HSP is beschreven welke stappen worden ondernomen bij overtreding van het sluitingsuur. Als het sluitingsuur wordt overtreden, gelden de volgende stappen:
Stap 2: sluiting voor 2 weken.
Stap 3: sluiting voor 3 maanden en overwegen of de drank- en horecavergunning of
exploitatievergunning kan dan wel moet worden ingetrokken.
Stap 4: sluiting voor 6 maanden en overwegen of de drank- en horecavergunning of
exploitatievergunning kan dan wel moet worden ingetrokken.
Stap 5: sluiting voor 12 maanden en overwegen of de drank- en horecavergunning of
exploitatievergunning kan dan wel moet worden ingetrokken.
In hoofdstuk 13 van het HSP is bepaald dat als de openbare orde, veiligheid of zedelijkheid wordt verstoord, of in geval van bijzondere omstandigheden, ter beoordeling van het bestuursorgaan, de volgende stappen gelden:
Stap 1: waarschuwing.
Stap 2: sluiting voor minimaal 2 weken en maximaal 3 maanden en overwegen of de
drank- en horecavergunning moet worden ingetrokken.
Stap 3: sluiting voor minimaal 3 maanden en maximaal 6 maanden en overwegen of de
drank- en horecavergunning of exploitatievergunning kan dan wel moet worden
ingetrokken.
Stap 4: sluiting voor minimaal 6 maanden en maximaal 12 maanden en overwegen of de
drank- en horecavergunning of exploitatievergunning kan dan wel moet worden
ingetrokken.
In hoofdstuk 14 van het HSP is bepaald dat indien er sprake is van een ernstig incident en/of ernstige verstoring van de openbare orde dan wel dreigende ernstige verstoring van de openbare orde, door de burgemeester zonder voorafgaande stappen de inrichting kan worden gesloten. De duur van de sluiting van de inrichting is gesteld op maximaal 12 maanden.
Indicatoren op basis waarvan in ieder geval (zonder uitputtend te zijn) een ernstig
incident of een ernstige verstoring van die belangen wordt aangenomen, zijn:
- geweldsdelict waarbij ernstig letsel is opgelopen;
- gebruik van wapens als bedoeld in de Wet wapens en munitie;
- schietincident (zowel met als zonder verwonding);
- steekincident met verwonding;
- hoeveelheid betrokken personen (hoe meer personen, des te eerder is sprake van een
ernstig incident of een ernstige verstoring);
- directe betrokkenheid van personeel;
- indirecte verwijtbare en/of nalatige betrokkenheid van personeel.
In hoofdstuk 17 van het HSP is bepaald dat als sprake is van cumulatie van overtredingen of problemen in een horecabedrijf of ten gevolge van de exploitatie ervan met zodanig negatieve invloed op de omgeving dat de openbare orde en/of het woon- en leefmilieu in ernstige mate wordt aangetast, zonder voorafgaande stap tijdelijk kan worden gesloten en/of worden overwogen of de drank- en horecavergunning of exploitatievergunning kan dan wel moet worden ingetrokken. Cumulatie ziet op de situatie waarbij sprake is van meerdere of meerdere opvolgende overtredingen of problemen, die steeds dezelfde kunnen zijn, maar ook verschillend. De duur van de sluiting – zowel wanneer die van meet af aan voor bepaalde tijd is als wanneer die voor onbepaalde tijd is – is maximaal 12 maanden.