ECLI:NL:RBGEL:2017:5170
Rechtbank GEL — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Zutphen
zaaknummer / rolnummer: C/05/304438 / HZ ZA 16-264
Vonnis van 30 augustus 2017
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
FINSTRAL B.V.
,
gevestigd te Apeldoorn,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat [NAAM]. E.F.E. van Essen te Apeldoorn,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KRIKKE REALISATIE B.V.
,
gevestigd te Heerenveen,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat [NAAM]. S.A.G. de Vries te Leeuwarden.
Eiseres in conventie zal hierna Finstral worden genoemd en gedaagde in conventie zal hierna Krikke worden genoemd.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het vonnis in incident van 30 november 2016
de conclusie van antwoord tevens houdende eis in voorwaardelijke reconventie met producties
de conclusie van antwoord in voorwaardelijke reconventie met productie
het proces-verbaal van comparitie van 22 maart 2017
de akte uitlaten tevens houdende overlegging producties van Finstral
de antwoordakte van Krikke
de akte na comparitie van Krikke
de antwoordakte na akte na comparitie van Finstral
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Finstral heeft een offerte, gedateerd 19 juni 2015, uitgebracht aan Krikke voor het leveren en monteren van 81 Finstralkozijnen op Bornholmstraat 82 te Groningen voor een bedrag van € 88.000,00 (exclusief BTW, hierna: de offerte Groningen, productie 1a, Finstral). De offerte is namens Krikke voor akkoord ondertekend. Naar dit werk wordt in het hierna volgende gerefereerd als “werk Groningen”. De offerte Groningen vermeldt, voor zover hier van belang,
“
Leverweek week
36 á 37 waarbij de panelen eerst los uitgeleverd zullen worden. (onvoorziene omstandigheden voorbehouden)”
2.2.
Finstral heeft een offerte, gedateerd 22 juni 2015, uitgebracht aan Krikke voor het leveren en monteren van 19 waterslagen in de Bornholmstraat te Groningen voor een bedrag van € 1.500,00 (exclusief btw, hierna: de offerte Waterslagen, productie 1c, Finstral). Naar dit werk wordt in het hierna volgende gerefereerd als “werk Waterslagen”.
2.3.
Finstral heeft een offerte, gedateerd 8 juli 2015, uitgebracht aan Krikke voor het leveren en monteren van 38 Finstralkozijnen te Alkmaar voor een bedrag van € 46.075,00 (exclusief btw, hierna: de offerte Alkmaar, productie 1b, Finstral). De offerte is namens Krikke voor akkoord ondertekend. Naar dit werk wordt in het hierna volgende gerefereerd als “werk Alkmaar”. De offerte Alkmaar vermeldt, voor zover hier van belang,
“
Leverweek week
39 á 40 waarbij de panelen eerst los uitgeleverd zullen worden. (onvoorziene omstandigheden voorbehouden)”
2.4.
De door Finstral gehanteerde algemene verkoop- en leveringsvoorwaarden (hierna: algemene voorwaarden) bepalen voor zover hier van belang:
“ 4.2. Is voor de voltooiing van bepaalde werkzaamheden of voor de levering van bepaalde zaken een termijn overeengekomen of opgegeven, dan is dit nimmer een fatale termijn. Bij overschrijding van een termijn dient de Wederpartij FINSTRAL derhalve schriftelijk in gebreke te stellen. FINSTRAL dient daarbij een redelijke termijn te worden geboden om alsnog uitvoering te geven aan de overeenkomst.”
En verder:
“7.4 FINSTRAL is uitsluitend aansprakelijk voor directe schade.
7.5
Onder directe schade wordt uitsluitend verstaan de redelijke kosten ter vaststelling van de oorzaak en de omvang van de schade, voor zover de vaststelling betrekking heeft op scha-de in de zin van deze algemene voorwaarden, de eventuele redelijke kosten gemaakt om de gebrekkige prestatie van FINSTRAL aan de overeenkomst te laten beantwoorden, voor zover deze aan FINSTRAL toegerekend kunnen worden en redelijke kosten, gemaakt ter voorkoming of beperking van schade, voor zover de Wederpartij aantoont dat deze kosten hebben geleid tot beperking van directe schade als bedoeld in deze algemene voorwaarden
7.6
FINSTRAL is nimmer aansprakelijk voor indirecte schade, daaronder begrepen gevolgschade, gederfde winst, gemiste besparingen en schade door bedrijfsstagnatie.”
En verder
“11.4 Bezwaren tegen de hoogte van een factuur schorten de betalingsverplichting niet op. De Wederpartij die geen beroep toekomt op afdeling 6.5.3 (de artikelen 231 tot en met 247 boek 6 BW) is evenmin gerechtigd om de betaling van een factuur om een andere reden op te schorten.”
Artikel 12 – Verrekeningsverbod
“(...) De Wederpartij is nimmer gerechtigd tot verrekening van het door hem aan FINSTRAL verschuldigde.”
2.5.
Werk Alkmaar is op 10 maart 2016 opgeleverd zoals blijkt uit een door Finstral opgemaakt en door partijen ondertekend opleveringsformulier van dit werk (productie 3, Finstral)
2.6.
Werk Groningen is op 15 april 2016 opgeleverd zoals blijkt uit een door Finstral opgemaakt en door partijen ondertekend opleveringsformulier van dit werk (productie 2, Finstral).
2.7.
Op 15 april 2016 is voor werk Groningen eveneens een opleverprotocol opgemaakt door Krikke (productie 2, Krikke, hierna: het opleverprotocol). Het opleverprotocol is door partijen ondertekend en luidt, voor zover hier van belang:
“(…) Start werk week 39. 2015 oplevering gepland week 41. 2015
Datum werkelijke en Eerste oplevering: week 15 // 15 April 2016
Besprekingen op verzoek Finstral 30/4 15/1 8/1 2016 tussen tijds controle buiten normaal opleveringen 6 stuks 2 uur. Te late oplevering door toedoen Finstral 24 week.(…)”
2.8.
Bij factuur met datum 14 september 2015 (productie 6, Finstral) heeft Finstral een bedrag van € 106.480,00 (zijnde € 88.000,00 vermeerderd met € 18.480,00 btw) in rekening gebracht bij Krikke voor het werk Groningen.
2.9.
Bij factuur met datum 12 oktober 2015 (productie 4, Finstral) heeft Finstral een bedrag van € 55.750,75 (zijnde € 46.075,00 vermeerderd met € 9.675,75 btw) in rekening gebracht bij Krikke voor het werk Alkmaar.
2.10.
Bij factuur met datum 20 oktober 2015 (productie 5, Finstral) heeft Finstral een bedrag van € 1.815,00 (zijnde € 1.500 vermeerderd met € 315,00 btw) in rekening gebracht bij Krikke voor het werk Waterslagen.
2.11.
Op 15 maart 2016 heeft Finstral een e-mail met als onderwerp “Opleverpunten werk 5KRK 3 – 2015 Alkmaar” (productie 11, Krikke) aan Krikke gestuurd waarin, onder meer, het volgende is opgenomen:
“U heeft aangegeven niet eerder tot betaling over te gaan dan wanneer alle werkzaamheden zijn afgehandeld, hiervoor hebben wij begrip. Wij verzoeken u om de betaling te verrichten direct na het uitvoeren van boven benoemde werkzaamheden.”
2.12.
Krikke heeft op 18 april 2016 een brief (productie 3, Krikke) aan Finstral gezonden over het werk Groningen waarin, voor zover hier van belang, het volgende is opgenomen:
“(…) Week 39/2015 bent u begonnen met de montage van de kozijnen.
Uw verkoper [naam] ging uit van een maximale montage tijd van 14 dagen “alles volgens de RAL methode en eigen mensen van FINSTRAL ter plekke”
Hoe weerbarstig de waarheid kan zijn is u inmiddels bekend, u levert 24 weken na aanvang pas op. We kunnen 8 weken na aanvang van de kozijn montage pas beginnen met het binnen werk. (…)”
En verder
“(…) En kunnen we de eindafrekening nodeloze kosten opmaken.
Regie kosten kantoor krikke / derden + tussen inspectie 6 maal			€ 1020.-
Extra besprekingen 30/4 15/1 8/1 op de bouw  3 dag deel € 425,-			€ 1275,-
Stagnatie kosten huurbederf oplevering unit 3 – 6 weken			€ 5212,50
Bijkomende kosten							€ PM
De overige units zijn dan nog niet verhuurd, ook deze drie hebben			€ PM
een latere Ingebruikname dan noodzakelijk ten gevolg van het
functioneren van FINSTRAL. welke schade we in eerste instantie achterwege
laten. Deze units genereren een hogere huur.
_________
€ 7507,50
Genoemde bedragen zullen we met de slot betalingen in minderingbrengen. De talrijke PM posten zal ik voor als noch uit coulance niet in rekening brengen. (…)”
2.13.
Krikke heeft op 18 april 2016 een brief (productie 4, Krikke) aan Finstral gezonden over het werk Alkmaar waarin, voor zover hier van belang, het volgende is opgenomen:
“(…) Destijds is door uw vertegenwoordiger [naam] een montage tijd van maximaal 14 dagen opgegeven wat klein nawerk hier en daar daargelaten, hier op is onze planning afgestemd.
Uitdrukkelijk door hem gesteld montage RAL methode eigen mensen van FINSTRAL op de bouw aanwezig, niets van dat alles.(…)”
En verder
“(…) Inmiddels zijn de fouten door jullie erkend en grotendeels verholpen.
Uiteraard zijn de faal kosten en de gevolg kosten van deze fouten welke nu volledig op onze schouders rusten jullie te verwijten.
We zullen deze dan ook doorbelasten aan FINSTRAL en in mindering brengen op de slot betaling.(…)”
2.14.
Op 26 april 2016 heeft Finstral drie sommaties (productie 16, Finstral) gezonden aan Krikke tot betaling van de bedragen van a) € 12.071,65 voor werk Alkmaar, b) € 12.232,00 voor werk Groningen en c) € 1.815,00 voor werk Waterslagen.
2.15.
Bij brief van 29 april 2016 (productie 16, Finstral) heeft de advocaat [NAAM], het volgende geschreven:
“(…) U bent reeds in gebreke gesteld en toerekenbaar tekort geschoten in uw verplichtingen jegens cliënte.
Cliente overhandigde mij de correspondentie, waaronder uw brief van 18 april 2016, waarin u bezwaar maakt tegen de facturen op grond van het feit dat u meent – zo lees ik het – schade heeft geleden als gevolg van overschrijding van de oplevertermijn. U stelt dat er niet binnen de termijn is opgeleverd en u daardoor huurinkomsten bent misgelopen. Het betreft het werk Alkmaar Edisonlaan en Bornholmstraat Groningen.
Cliente is geen fatale oplevertermijn met u overeengekomen en cliente is nimmer in gebreke gesteld voor enige tekortkoming dienaangaande. Dit betekent dat u geen schade kan vorderen, nog afgezien van hetgeen is bepaald in de algemene voorwaarden van cliënte onder artikelen 7 (7.6), geen gevolgschade, 11.3en 11.4 (geen opschorting mogelijk), alsmede geen verrekening met in casu beweerdelijk geleden schade die cliente eveneens betwist. (artikel 12).
U schort derhalve ten onrechte het bovenstaand bedrag op. Dit is disproportioneel. U bent derhalve wettelijk in verzuim en schadeplichtig jegens cliënte.
Cliënte zag zich genoodzaakt om mij in te schakelen en mede hierdoor lijdt cliënte schade. Krachtens artikel 6:74 jo 6:96 BW bent u alle buitengerechtelijke kosten aan cliënte verschuldigd, alsmede de wettelijke handelsrente (artikel 6:119a BW), over het verschuldigde bedrag dat eveneens verschuldigd is op grond van de algemene voorwaarden (artikel 11.5).(…)”
En verder
(…) Namens cliënte stel ik u – voor zover rechtens nog vereist – hierbij in gebreke en verzoek, en zo nodig sommeer ik u
binnen drie dagen na dagtekening van deze brief
het verschuldigde bedrag volledig te hebben doen bijschrijven op…(…)”
2.16.
Bij vonnis in incident van 30 november 2016 is , voor zover hier van belang, het volgende overwogen:
“(…)3.3.	De rechtbank constateert met betrekking tot de overeenkomst betreffende de opdracht in Alkmaar dat deze definitief op 8 juli 2015 tot stand is gekomen door ondertekening van de opdrachtbevestiging door Krikke. In de door Krikke ondertekende overeenkomst heeft Finstral haar algemene voorwaarden van toepassing verklaard. Daarin is immers in de één-na-laatste zin bepaald dat Finstral uitsluitend producten levert volgens haar algemene- verkoop en leveringsvoorwaarden. In de door Krikke ondertekende tekst op het voorblad is bovendien opgenomen dat de algemene verkoop- en leveringsvoorwaarden standaard in het document zijn bijgevoegd. De als productie 1b bij de dagvaarding overgelegde overeenkomst omvat, behalve het door Krikke ondertekende voorblad, de in Kant 2 tot en met halverwege Kant 20 opgenomen de technische specificaties – waar eveneens in het ondertekende voorblad naar wordt verwezen – en vervolgens de in Kant 20 (halverwege) tot en met Kant 27 opgenomen algemene verkoop- en leveringsvoorwaarden. De stelling van Krikke dat de algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van deze overeenkomst niet aan haar ter hand zijn gesteld of anderszins bekend zijn gemaakt, acht de rechtbank dan ook niet overtuigend. Aldus heeft Finstral voldaan aan de eisen die gelden voor de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden.(…).
En verder
(…) 3.5.	Ten slotte overweegt de rechtbank dat er geen grond is voor de door Krikke ingeroepen nietigheid van de algemene voorwaarden. Ingevolge artikel 6:233, aanhef en sub b BW is een beding in de algemene voorwaarden vernietigbaar indien de gebruiker aan de wederpartij niet een redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen. Uit hetgeen in 3.3 is overwogen vloeit voort dat Finstral bij het sluiten van de overeenkomst van 8 juli 2015 voldoende de mogelijkheid aan Krikke heeft geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen. Voor zover Krikke heeft bedoeld met een beroep op artikel 6:233, aanhef en sub b BW (het forumkeuzebeding in) de algemene voorwaarden te vernietigen, kan dit beroep derhalve niet slagen. Nu Krikke overigens geen feiten of omstandigheden stelt waaruit blijkt dat het forumkeuzebeding moet worden vernietigd, is voor vernietiging ervan geen aanleiding.
3.6.
De rechtbank concludeert dat in ieder geval op de overeenkomst van 8 juli 2015 de algemene voorwaarden van toepassing zijn. (…)”
3
De vordering in conventie
3.1.
Finstral vordert dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, Krikke tegen behoorlijk bewijs van kwijting veroordeelt tot betaling aan Finstral van:
a. een bedrag van € 26.118,65 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vermeerderd met 2%, vanaf de vervaldatum van de facturen, tot de dag der dagvaarding bedragende € 638,64, te vermeerderen met die rente vanaf 27 juni 2016 tot aan de dag der algehele voldoening;
b. een bedrag van € 1.036,19 wegens contractueel overeengekomen buitengerechtelijke incassokosten, subsidiair op grond van artikel 6:96 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW), althans een door de rechtbank in redelijkheid te bepalen bedrag;
c. de kosten van dit geding, waaronder begrepen de kosten van de advocaat [NAAM], te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis en voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ofwel wettelijke rente, te rekenen vanaf bedoelde termijn, voor voldoening alsmede voor de nakosten met een bedrag van € 131,00 dan wel, indien betekening van het vonnis plaatsvindt, een bedrag van € 199,00.
4
Het verweer in conventie
4.1.
Krikke voert verweer en stelt dat het bedrag dat Finstral vordert voor de werken Alkmaar en Groningen te hoog is. Het door Krikke onbetaald gebleven gedeelte van de factuur voor werk Groningen is € 10.472,00 en niet € 12.232,00 en voor werk Alkmaar € 11.150,15 en niet € 12.071,65. Daarbij voert Finstral onterecht aan dat de algemene voorwaarden van toepassing zijn, zodat geen grondslag bestaat voor toewijzing van de gevorderde boeterente. Daarnaast beroept Krikke zich op opschorting van haar betalingsverplichting en verrekening van een vordering die Krikke heeft uit hoofde van een tekortkoming van Finstral onder de opdrachten waarvan de facturen onderwerp van dit geschil zijn. Er is, zo stelt Krikke, een fatale termijn overeengekomen voor oplevering en montage van de werken. De werken zijn niet binnen deze termijn opgeleverd. Finstral verkeert daarom sinds ommekomst van de termijn in verzuim en Krikke is gerechtigd de schade die zij heeft geleden door de vertraging te verrekenen met de uitstaande facturen, zodat Krikke nog een bedrag van Finstral te vorderen heeft. Krikke concludeert daarom tot afwijzing van de vordering van Finstral. Voor zover de algemene voorwaarden wel van toepassing worden geacht beroept Krikke zich erop dat een beroep op artikel 4.2 van de algemene voorwaarden onredelijk bezwarend is en daarom vernietigbaar.
5
De vordering in voorwaardelijke reconventie
5.1.
Krikke vordert in voorwaardelijke reconventie dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, Finstral tegen behoorlijk bewijs van kwijting veroordeelt tot betaling van € 21.527,00 exclusief btw (€ 26.047 inclusief btw), dan wel een in goede justitie te bepalen schadebedrag met veroordeling van Finstral in de kosten van de onderhavige procedure.
6
Het verweer in voorwaardelijke reconventie
6.1.
Finstral voert verweer en stelt dat haar algemene voorwaarden van toepassing zijn op de opdrachten die zij uit heeft gevoerd voor Krikke. Op basis van de algemene voorwaarden komt Krikke geen opschortingsrecht toe. De algemene voorwaarden leiden ertoe dat Krikke evenmin gerechtigd is om een eventuele vordering op Finstral te verrekenen. De schadevordering die Krikke instelt mist doel nu de algemene voorwaarden een exoneratiebedingen bevatten voor wat betreft de eventueel te vergoeden schade. Daarbij komt, aldus Finstral, dat partijen geen fatale termijn overeengekomen zijn voor het opleveren van de werken en er door Krikke nimmer een ingebrekestelling is verzonden, zodat Finstral bij het ontbreken van verzuim niet schadeplichtig is jegens Krikke.
6.2.
In de beoordeling wordt op de stellingen van partijen, voor zover van belang, nader ingegaan.
7
De beoordeling
in conventie
7.1.
De vordering van Finstral vindt haar grondslag in nakoming van de verbintenissen tussen haar en Krikke. Zij ziet immers op betaling van de openstaande bedragen van de door Finstral aan Krikke ter zake van de werken Groningen, Alkmaar en Waterslagen gestuurde facturen.
7.2.
Voorop staat vast dat Krikke ter comparitie de verschuldigdheid van het bedrag van € 1.815,00 ter zake van het werk Waterslagen heeft erkend, zodat dit bedrag in conventie voor toewijzing gereed ligt.
7.3.
Finstral vordert over dit bedrag de wettelijke handelsrente vermeerderd met 2% op basis van de algemene voorwaarden die volgens Finstral van toepassing zijn, omdat deze integraal onderdeel vormen van de offerte en deze offerte door Krikke is geaccepteerd. Krikke betwist dat de algemene voorwaarden van toepassing zijn. Op de offerte Waterslagen wordt geen melding gemaakt van de algemene voorwaarden of van de toepasselijkheid daarvan. Bij het ontbreken van nadere onderbouwing over de terhandstelling van de algemene voorwaarden is naar het oordeel van de rechtbank niet komen vast te staan dat de algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst zijn toegezonden, zodat niet vast komt te staan dat de algemene voorwaarden zijn overeengekomen. Dit betekent dat de door Finstral gevorderde opslag op de wettelijke rente zal worden afgewezen.
7.4.
De door Krikke betwiste offerte Waterslagen vermeldt een betalingstermijn van 14 dagen terwijl de factuur voor werk Waterslagen een betalingstermijn vermeldt van 21 dagen. Deze van elkaar afwijkende termijnen leiden ertoe dat niet komt vast te staan dat een betalingstermijn is overeengekomen. De wettelijke handelsrente die Finstral gevorderd heeft, zal dan ook worden toegewezen op basis van de wet (artikel 6:119a lid 2 sub a van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW)) vanaf 30 dagen na de factuurdatum, derhalve vanaf 20 november 2015 tot de dag der algehele voldoening.
7.5.
Krikke betwist de hoogte van de door Finstral gevorderde openstaande facturen voor werk Groningen en werk Alkmaar. Ter onderbouwing van deze stelling heeft Krikke een overzicht “openstaande posten” (productie 6, Krikke) overgelegd waarbij zij heeft opgemerkt dat het verschil in de bedragen mogelijk schuilt in een door Krikke gehanteerde betalingskorting. In reactie op de betwisting stelt Finstral dat het verschil in de berekening van de door Finstral te vorderen bedragen inderdaad ontstaat doordat Krikke ten onrechte een betalingskorting van 2% in mindering brengt. Die korting is, volgens Finstral, slechts van toepassing indien binnen acht dagen betaald wordt hetgeen in onderhavige zaak niet het geval is. Bij antwoordakte heeft Krikke die stelling niet betwist, zodat wordt uitgegaan van de juistheid van de door Finstral gevorderde bedragen van € 12.071,65 voor werk Alkmaar en € 12.232,00 voor werk Groningen.
Werk Alkmaar
7.6.
De rechtbank heeft bij vonnis in incident geoordeeld dat de algemene voorwaarden van toepassing zijn op de overeenkomst met betrekking tot het werk Alkmaar. In het verdere verloop van de procedure sinds het vonnis in incident is er met betrekking tot de algemene voorwaarden voor werk Alkmaar niets gesteld of gebleken dat ertoe leidt dat moet worden teruggekomen op de bindende eindbeslissing in incident, zodat in deze procedure wordt uitgegaan van de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden op de overeenkomst tussen partijen voor werk Alkmaar.
7.7.
Krikke stelt dat bij toepasselijkheid van de algemene voorwaarden het beroep van Finstral op artikel 4.2 van deze algemene voorwaarden onredelijk bezwarend is in de zin van 6:233 sub a BW, althans in strijd met de redelijkheid en billijkheid zou zijn. Hiertoe voert Krikke aan dat de termijnoverschrijding als gevolg van fouten van Finstral er niet toe zou mogen leiden dat Finstral zich op artikel 4.2 van de algemene voorwaarden zou kunnen beroepen en Finstral zich op die manier aan haar aansprakelijkheid kan onttrekken. De enkele door Krikke aangevoerde omstandigheid van vertraging is onvoldoende om een beroep op de vernietiging van een beding in de algemene voorwaarden tussen professionele partijen te aanvaarden. Voor het welslagen van een dergelijk beroep had Krikke meer specifieke feiten en omstandigheden moeten stellen die de rechtbank in haar oordeel zou kunnen betrekken, zoals de totstandkoming van het beding, de wederzijds kenbare belangen van partijen en hun maatschappelijke positie en onderlinge verhouding. Nu Krikke dit nalaat, slaagt dit beroep niet, zodat de algemene voorwaarden onverkort van toepassing zijn op werk Alkmaar.
7.8.
Over het tijdvak waarover rente wordt gevorderd, voert Krikke aan dat er geen (betalings)verzuim is ingetreden nu Krikke haar betalingsverplichting heeft opgeschort met instemming van Finstral. Ter onderbouwing van haar stelling verwijst Krikke naar de in r.o. 2.11 genoemde e-mail. Finstral stelt daartegenover dat opschorting op basis van de algemene voorwaarden niet is toegestaan. Daarnaast voert Finstral aan dat zij nooit toestemming heeft gegeven voor het opschorten van de betalingen en dat deze toestemming nergens uit blijkt.
7.9.
De rechtbank oordeelt dat uit de door Krikke overgelegde e-mail in de context van haar inhoud, niet anders kan worden afgeleid dan dat Finstral voor werk Alkmaar akkoord was met een uitstel van betaling en derhalve met opschorting tot na de oplevering van het werk, zodat Krikke pas na ommekomst van die termijn bij uitblijven van betaling in verzuim zou kunnen raken met haar betalingsverplichting. Na oplevering van de werken heeft Finstral bij brief van haar raadsman van 29 april 2016 betaling gevorderd. In de brief wordt Krikke een betalingstermijn gesteld tot 2 mei 2016, zodat Krikke bij het uitblijven van betaling na die datum in verzuim raakte. Vanaf die dag is Finstral op basis van de algemene voorwaarden gerechtigd de bedongen handelsrente (en verhoging daarvan) te vorderen, zodat deze vanaf die datum tot aan de dag der algehele voldoening zal worden toegewezen. In het licht van het bovenstaande wordt niet toegekomen aan bewijslevering met betrekking tot de toestemming van opschorting, zoals aangeboden door Krikke.
7.10.
Tegen de door Krikke aangevoerde verrekening in conventie stelt Finstral dat haar algemene voorwaarden een dergelijk beroep uitsluiten. Nu de algemene voorwaarden van toepassing zijn, is de rechtbank van oordeel dat dit beroep van Finstral slaagt en Krikke inzake werk Alkmaar geen beroep op verrekening toekomt.
7.11.
Uit r.o. 7.1, 7.6 tot en met 7.10 volgt dat de vordering van Finstral in conventie tot betaling van een bedrag van € 12.071,65 voor werk Alkmaar in beginsel zal worden toegewezen vermeerderd met de in r.o. 7.9 genoemde handelsrente en de verhoging daarvan.
Werk Groningen
7.12.
De offerte Groningen bevat, in tegenstelling tot de offerte Alkmaar, op het voorblad geen verwijzing naar de toepasselijkheid van algemene voorwaarden. Krikke betwist de algemene voorwaarden te hebben ontvangen. Finstral voert aan dat de offerte Groningen bestaat uit het voorblad (met handtekeningen), een technische beschrijving en een set algemene voorwaarden. Deze onderdelen zijn, volgens Finstral, onlosmakelijk met elkaar verbonden in haar digitale systeem, kunnen niet afzonderlijk worden bewerkt en zijn steeds als geheel aan Krikke ter beschikking gesteld. Krikke wijst in dit kader op de verschillende data van de onderdelen van de offerte en bestrijdt daarmee de stelling van Finstral dat de algemene voorwaarden een onlosmakelijk geheel is van de offerte en dat deze steeds aan Krikke zijn gezonden.
7.13.
De door Finstral overgelegde offerte Groningen bevat de door Finstral genoemde onderdelen waarbij het voorblad gedateerd is op 19 juni 2015 en de technische omschrijving en de algemene voorwaarden op 29 juni 2015. Krikke voert aan dat de door Finstral overgelegde offerte niet de door hem ontvangen offerte is en overlegt een offerte (productie 1, Krikke) waarvan zowel het voorblad als de technische omschrijving gedateerd zijn op 19 juni 2015 en alle pagina’s voorzien zijn van het stempel “Definitief”. Bij deze versie ontbreken de algemene voorwaarden die wel onderdeel van de productie van Finstral zijn. Finstral houdt vast aan haar stelling dat zij de algemene voorwaarden heeft verstrekt (als onlosmakelijk onderdeel van de offerte). Ter onderbouwing van haar stelling legt zij bij akte uitlaten een offerte over met betrekking tot het werk Groningen van 20 april 2015 (productie 23, Finstral) alsmede twee schermafbeeldingen van de eigenschappen van haar computerbestanden van werk Alkmaar en werk Waterslagen (productie 18, Finstral). Krikke voert ook in dit kader aan de algemene voorwaarden niet ontvangen te hebben en wijst op de verschillende data van de onderdelen van de overgelegde offerte van 20 april 2015 (in dit geval is het voorblad gedateerd op 20 april 2015 en de technische specificatie en de algemene voorwaarden op 31 maart 2015).
7.14.
Finstral laat na om haar stelling over de samenstelling en opmaak van de offerte voldoende te onderbouwen. Uit de door haar overgelegde schermafbeeldingen kan worden afgeleid wat de kenmerken van deze documenten zijn, maar niets over de inhoud en samenstelling van de offertes. Na betwisting van de ontvangst door Krikke heeft Finstral onvoldoende gesteld dat zij de algemene voorwaarden daadwerkelijk heeft toegezonden of bekend heeft gemaakt aan Krikke, zodat de algemene voorwaarden geen deel uitmaken van de overeenkomst tussen partijen met betrekking tot het werk Groningen.
7.15.
Dat betekent dat het beroep op verrekening in dit geval dient te worden beoordeeld. Omdat het beroep op verrekening dezelfde grondslag heeft als de vordering in voorwaardelijke reconventie, zal hierna de vordering in voorwaardelijke reconventie worden beoordeeld.
7.16.
De door Finstral gevorderde opslag van 2% op de handelsrente zal worden afgewezen nu de algemene voorwaarden niet van toepassing zijn. De gevorderde handelsrente kan in beginsel worden toegewezen op basis van de wet. De onbetwiste offerte Groningen en de factuur voor werk Groningen vermelden een betalingstermijn van 14 dagen die tussen partijen is overgekomen, zodat de wettelijke handelsrente eerst verschuldigd is na ommekomst van die termijn en dus vanaf 29 september 2015 over het dan nog uitstaande factuurbedrag van € 12.232,00. In dit licht behoeft het verweer van Krikke omtrent de opschorting van haar betalingsverplichting geen verdere beoordeling.
7.17.
Finstral vordert buitengerechtelijke incassokosten voor een totaalbedrag van € 1.036,19 op grond van artikel 11.5 van de algemene voorwaarden. Dit artikel stelt onder meer dat de kosten worden berekend op basis van hetgeen in de Nederlandse incassopraktijk gebruikelijk is en sluit derhalve aan bij de thans gangbare berekening van de buitengerechtelijke incassokosten op basis van het besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: besluit BIK). Omdat de algemene voorwaarden aansluiting zoeken bij dit besluit BIK en de vordering van Finstral op basis van het besluit is berekend, is het voor de beoordeling van de hoogte van de gevorderde kosten niet van belang of de algemene voorwaarden wel of niet van toepassing zijn zodat daar geen onderscheid in behoeft te worden gemaakt. Er is volgens de rechtbank voldoende aangetoond dat werkzaamheden hebben plaatsgevonden die niet zagen op de voorbereiding of instructie van de zaak. Nu de kosten zijn berekend volgens het besluit BIK en deze de rechtbank niet bovenmatig voorkomen, zal het gevorderde bedrag worden toegewezen.
7.18.
De gevorderde wettelijke handelsrente over de proceskostenveroordeling zal worden afgewezen omdat proceskosten niet geacht kunnen worden te zijn voortgevloeid uit een handelsovereenkomst in de zin van artikel 6:119a BW. Wel is de wettelijke rente hierover toewijsbaar volgens artikel 6:119 BW, vanaf twee weken na dagtekening van dit vonnis.
in voorwaardelijke reconventie
Werk Alkmaar
7.19.
Krikke vordert in voorwaardelijke reconventie schadevergoeding op grond van niet-tijdige nakoming. Finstral voert aan dat zij niet in gebreke is gesteld ten aanzien van de uitblijvende prestatie en dat dit wel had gemoeten op basis van de algemene voorwaarden. Krikke is echter van mening dat de overeenkomst een fatale oplevertermijn bevat bij overschrijding waarvan Finstral van rechtswege in verzuim is en een ingebrekestelling niet noodzakelijk is.
7.20.
Finstral doet een succesvol beroep op artikel 4.2 van haar algemene voorwaarden waarin is bepaald dat overeengekomen termijnen, voor zover daar volgens Finstral al sprake van is, nimmer fatale termijnen zijn. Nu geen sprake was van een fatale termijn diende Krikke Finstral in gebreke te stellen. Voor zover Krikke zich op haar brief van 18 april 2016 beroept voor wat betreft de ingebrekestelling, is de rechtbank van oordeel dat die brief niet een dergelijke ingebrekestelling bevat nu Krikke daarin geen termijn voor nakoming stelt maar enkel spreekt over de geleden schade en een beroep doet op verrekening. Dat vóór 18 april 2016 door Krikke een ingebrekestelling is verstuurd, is niet gesteld noch gebleken, zodat bij gebreke van het intreden van verzuim Krikkes vordering tot schadevergoeding zal worden afgewezen.
Werk Groningen
7.21.
Tegen de voorwaardelijke reconventionele vordering van Krikke voert Finstral aan dat zij niet in gebreke is gesteld in het werk Groningen. Krikke stelt dat sprake is van een fatale oplevertermijn, zodat Finstral bij overschrijding van die termijn zonder ingebrekestelling in verzuim was. Ter onderbouwing van haar stelling verwijst Krikke naar het opleverprotocol waarin melding wordt gemaakt van de geplande oplevering in week 41 van 2015 en de uiteindelijke oplevering in week 15, 2016. Finstral voert aan dat vertraging in de oplevering is opgetreden door diverse omstandigheden die deels zijn toe te rekenen aan Krikke. Daarnaast is er volgens Finstral niet te laat opgeleverd omdat de gebreken slechts optisch van aard waren en gebruik van het pand niet in de weg stonden.
7.22.
Blijkens het opleverprotocol diende te worden opgeleverd in week 41, 2015. Dat is een voldoende bepaalde termijn, zodat een ingebrekestelling niet nodig is wil sprake zijn van verzuim. Vast staat dat werk Groningen is opgeleverd op 15 april 2016, zodat hiermee ook de overschrijding van de oplevertermijn is gegeven. De door Finstral aangevoerde omstandigheid dat de gebreken slechts van optische aard zouden zijn en dat de vertraging mede aan Krikke te wijten is, zijn in dit kader niet van belang. Hiermee komt vast te staan dat Finstral, nadat in week 41 van 2015 het werk Groningen niet was voltooid, van rechtswege in verzuim is geraakt door het verstrijken van een fatale termijn.
7.23.
De opgetreden vertraging is een tekortkoming van Finstral in de nakoming van de overeenkomst tussen partijen. Finstral heeft onvoldoende aangetoond dat deze tekortkoming haar niet kan worden toegerekend. Dat klemt temeer nu ter comparitie door Finstral is erkend dat de vertraging grotendeels is ontstaan door uitblijvende levering van bouwmaterialen.
7.24.
Krikke vordert in voorwaardelijke reconventie € 9.081 (zijnde € 7.507,58 inclusief btw). Dit bedrag is een gedeelte van de door Krikke gestelde schade van € 11.120,00 welk bedrag is opgebouwd uit drie posten: a) huurderving bestaande uit schade uit niet genoten huurvrije periode ten bedrage van € 5.350,00 en een maand huurderving groot € 3.475,00,
b) regiekosten ten bedrage € 1.020,00 en c) extra besprekingen ten bedrage van € 1.275,00.
7.25.
Voor wat betreft de huurderving stelt Krikke dat zij het pand aan de Bornholmstraat 88 (onderdeel van het werk Groningen) had verhuurd met als ingangsdatum kwartaal 4, 2015. Daarbij had de huurder een huurvrije periode bedongen van drie maanden (december 2015 tot en met februari 2016). Gedurende de huurvrije periode kon de huurder geen gebruik maken van het gehuurde. De ontstane schade is volgens Krikke met de huurder verrekend met de kosten van door Krikke uitgevoerde verbouwings- en schilderwerken voor in totaal een bedrag van € 5.350,00. Daarnaast stelt Krikke dat vanwege de vertraging de huur niet per 1 maart 2016 maar per 1 april 2016 is ingegaan waardoor Krikke een bedrag van € 3.475,00 derft aan huurinkomsten. Ter onderbouwing van haar stelling legt Krikke de huurovereenkomst met betrekking tot Bornholmstraat 88 te Groningen tussen Blaauw Gras Beheer B.V. (hierna: Blaauw Gras) en Brammer Groningen B.V. (hierna: Brammer) over waarin Krikke Realisatie B.V. staat vermeld als beheerder (hierna: de huurovereenkomst, productie 4, akte na comparitie Krikke). Tevens legt zij een tweetal facturen over van Blaauw Gras aan Brammer. Eén met betrekking tot de huur van de Bornholmstraat 88 te Groningen voor een bedrag van € 3.475,00 (productie 5, akte na comparitie Krikke) en één voor de waarborgsom zoals in de huurovereenkomst bepaald voor een bedrag van € 12.614,25 (productie 6, akte na comparitie Krikke). Als laatste legt Krikke een bankafschrift van Blaauw Gras over waaruit blijkt dat Brammer op 1 april 2016 een bedrag van € 27.195,36 heeft gestort (productie 7, akte na comparitie Krikke). Finstral voert ten verwere aan dat onduidelijk is waarop de storting van Blaauwgras ziet en dat niet is gespecificeerd of sprake is van verrekening van schade of dat deze anderszins is betaald. Daarbij komt, aldus Finstral, dat huurder Brammer volgens bericht op diens website per 2 april 2016 is verhuisd. Het is aannemelijk dat een dergelijk bedrijf als Brammer een maand nodig heeft om de verhuizing rond te maken, zodat aan de zijde van Krikke geen sprake is van schade, aldus Finstral.
7.26.
De door Krikke overgelegde producties kunnen zonder nadere uitleg, die ontbreekt, niet leiden tot onderbouwing van de door Krikke gestelde schade voor de huurderving. De gestelde schade met betrekking tot de tussen Blaauw Gras en Brammer overeengekomen huurvrije periode en de verrekening van het bedrag van € 5.350,00 is niet nader onderbouwd noch blijkt zij uit enige productie, terwijl een dergelijke onderbouwing tegenover de gemotiveerde betwisting door Finstral, wel op Krikkes weg lag. De gestelde schade voor huurderving kan daarom niet worden vastgesteld.
7.27.
Dat Krikke de huurderving voor de maand maart 2016 als schade heeft geleden, is volgens de rechtbank voldoende vast komen te staan. De verschuldigdheid van de huur volgt uit de huurovereenkomst. De enkele stelling van Finstral dat de huurder in april 2016 is verhuisd, brengt niet zonder nadere toelichting, die ontbreekt, met zich dat Krikke geen recht had op huur over die maand. De vordering in voorwaardelijke reconventie voor gederfde huur voor een bedrag van € 3.475,00 is daarom toewijsbaar.
7.28.
De schade in de vorm van regiekosten (ad € 1.020,00) en extra besprekingen (ad € 1.275,00) wordt door Krikke berekend door uren, respectievelijk dagdelen, te vermeerderen met een bepaald tarief. Finstral betwist noch het plaatsvinden van de berekende werkzaamheden noch het gehanteerde tarief. Het tarief komt de rechtbank niet bovenmatig voor, zodat de schade van Krikke voor een bedrag van in totaal € 2.295,00 voor toewijzing vatbaar is.
7.29.
Uit r.o. 7.28 en 7.29 volgt dat de vordering in voorwaardelijke reconventie zal worden toegewezen voor een bedrag van € 5.770,00.
Kosten
in conventie
7.30.
Omdat Krikke in conventie grotendeels in het ongelijk is gesteld, wordt zij veroordeeld in de kosten van dit geding aan de zijde van Finstral in conventie. Deze kosten worden tot op heden begroot op:
- dagvaarding		€  82,54
- betaald griffierecht	€ 1.929,00
- salaris advocaat
€ 1.158,00
(2 punten x factor 1,0 x tarief € 579,00)
Totaal			€ 3.169,54
in voorwaardelijke reconventie
7.31.
Omdat Finstral grotendeels in het ongelijk is gesteld, wordt zij veroordeeld in de kosten van het geding in voorwaardelijke reconventie waarbij het tarief wordt vastgesteld op basis van het toegewezen bedrag en derhalve op € 384,00 per punt. Tot op heden zijn deze kosten begroot op € 576,00 (3 punten (1 x comparitie, 1 x conclusie van eis in voorwaardelijke reconventie en 2 aktes na comparitie van 0,5 punt elk) ) x factor 0,5 x tarief € 384,00).
8
De beslissing
De rechtbank
in conventie
8.1.
veroordeelt Krikke om aan Finstral te betalen een bedrag van € 12.071,65 (twaalfduizend eenenzeventig euro en vijfenzestig cent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119a BW vermeerderd met 2% met ingang van 2 mei 2016 tot de dag van algehele voldoening,
8.2.
veroordeelt Krikke om aan Finstral te betalen een bedrag van € 12.232,00 (twaalfduizend tweehonderd tweeëndertig euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119a BW met ingang van 29 september 2015 tot de dag van algehele voldoening,
8.3.
veroordeelt Krikke om aan Finstral te betalen een bedrag van € 1.815,00 (één duizend achthonderdvijftien euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119a BW over het bedrag van € 1.815,00 met ingang met ingang van 20 november 2015 tot de dag van algehele voldoening,
8.4.
veroordeelt Krikke in de buitengerechtelijke incassokosten van Finstral voor een bedrag van € 1.036,19,
8.5.
veroordeelt Krikke in de proceskosten van Finstral in conventie vastgesteld op € 3.169,54, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 14 dagen na het wijzen van het vonnis, indien en voor zover deze niet binnen die termijn zijn voldaan,
8.6.
veroordeelt Krikke in de nakosten aan de zijde van Finstral en begroot het nasalaris op een bedrag van € 131,00 zonder betekening en veroordeelt Krikke voorwaardelijk, voor het geval hij niet binnen 14 dagen na aanschrijving in der minne aan de in dit vonnis uitgesproken veroordeling voldoet en indien betekening plaatsvindt en noodzakelijk is, in de kosten van betekening, tot op heden begroot op € 68,00 voor salaris van de advocaat [NAAM], vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 14 dagen na het wijzen van het vonnis, indien en voor zover deze niet binnen die termijn is voldaan.
8.7.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
8.8.
wijst het meer of anders gevorderde af.
in reconventie
8.9.
veroordeelt Finstral om aan Krikke te betalen een bedrag van € 5.770,00,
8.10.
veroordeelt Finstral in de kosten van het geding in reconventie aan de zijde van Finstral vastgesteld op € 576,00,
8.11.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. K.H.A. Heenk en in het openbaar uitgesproken op 30 augustus 2017.
MS │ KH