ECLI:NL:RBOBR:2015:5882
Rechtbank OBR — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OOST-BRABANT
Civiel recht
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
zaaknummer / rolnummer: C/01/281343 / HA ZA 14-522
Vonnis van 14 oktober 2015
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres sub 1]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres sub 2]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres sub 3]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
4.
[eiser sub 4]
,
wonende te [woonplaats] ,
eisers,
advocaat [NAAM]. T. Segers te ‘s-Hertogenbosch,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE GEMERT-BAKEL
,
zetelend te Gemert ,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. U.T. Hoekstra te Middelburg.
Partijen zullen hierna [eisers] en de Gemeente genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 22 oktober 2014
het proces-verbaal van comparitie van 17 maart 2015.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.	De feiten
2.1.
[eisers] exploiteren een busonderneming. Vanaf 1997 zijn [eisers] ermee bekend dat zij hun bedrijf moeten verplaatsen omdat de bestaande vestigingsplek niet meer voldoet. Vanaf 1998 zijn [eisers] met de Gemeente in gesprek over een vestiging van hun bedrijf op het bedrijventerrein “Wolfsveld”, gelegen in de gemeente Gemert – Bakel. In dat kader hebben [eisers] belangstelling getoond voor twee kavels, P en N, en de Gemeente verzoeken gedaan deze kavels te mogen aankopen. De Gemeente heeft ten aanzien van beide kavels aan [eisers] laten weten dat zij daar niet voor in aanmerking kwamen en dat deze niet aan [eisers] te koop aangeboden zouden worden.
2.2.
[eisers] hebben vanaf medio 2004 een aantal opvolgende procedures gevoerd tegen de Gemeente met als inzet vergoeding van de schade die [eisers] stelt te hebben geleden als gevolg van beweerdelijk onrechtmatig handelen van de Gemeente bij deze grondtransacties.
2.3.	In de eerste procedure heeft de rechtbank te ’s-Hertogenbosch, thans rechtbank Oost-Brabant, bij vonnis van 14 december 2005 de vordering van [eisers] toegewezen en Gemeente veroordeeld aan [eisers] een schadevergoeding te betalen van € 103.376,63. Deze procedure betrof de handelwijze van de Gemeente rond de verkoop van kavel P. De Gemeente heeft hoger beroep ingesteld, waarna het Gerechtshof te ’s-Hertogenbosch bij arrest van 19 februari 2008 het vonnis van de rechtbank heeft vernietigd en de vordering van [eisers] alsnog heeft afgewezen. Het cassatieberoep van [eisers] tegen dit arrest is op 9 juni 2010 door de Hoge Raad  afgewezen.
2.4.
Vanwege meldingen van mogelijke integriteitsschendingen door gemeentebestuurders heeft de burgemeester van de Gemeente aan het Bureau integriteitsonderzoek gemeenten (hierna: BING) verzocht een onderzoek in te stellen. De gang van zaken rond de verkoop van kavel N is éen van de onderzochte dossiers, namelijk “dossier “X”. Op 3 mei 2011 heeft BING de resultaten van het onderzoek bekend gemaakt. [eisers] hebben naar aanleiding van het BING-onderzoek, respectievelijk op 7 oktober 2010 en op 10 oktober 2011 bij het Hof te ’s-Hertogenbosch gevraagd om heropening respectievelijk herroeping van het arrest van 19 februari 2008 respectievelijk 9 juni 2010.
2.5.
In oktober 2011 heeft de toenmalige advocaat [NAAM][eisers] de Gemeente telefonisch verzocht vóór 21 oktober 2011 te laten weten of de Gemeente voor de gang van zaken rond de verkoop van kavel N aansprakelijkheid aanvaardde jegens [eisers] De Gemeente heeft een second opinion verzocht aan mr Hoekstra over haar kansen in een mogelijke aansprakelijkheidsprocedure.
Bij dagvaarding van 26 november 2011 zijn [eisers] een procedure tegen de Gemeente gestart met als inzet vergoeding van de schade die [eisers] stellen te hebben geleden door de gang van zaken bij de verkoop van kavel N.
Omstreeks diezelfde tijd heeft wethouder [naam wethouder] (hierna ook: [naam wethouder] ) van de Gemeente op verzoek van het college van burgemeester en wethouders contact gezocht met [eiser sub 4] (hierna ook: [eiser sub 4] ) om te onderzoeken of er een mogelijkheid bestond dat partijen tot een definitieve regeling zouden kunnen komen voor het slepende conflict met [eisers]
2.6.
Op 9 december 2011 heeft ten kantore van [eisers] een gesprek plaats gevonden tussen [eiser sub 4] en wethouder [naam wethouder] . Op verzoek van [eisers] hebben de gemeenteraadsleden [naam gemeenteraadslid] en [naam gemeenteraadslid] dit gesprek bijgewoond. Inzet van de bespreking was de vraag of [eisers] en de Gemeente in onderling overleg tot een definitieve oplossing konden komen van het conflict. In dit gesprek is voorgesteld dat [eisers] en de Gemeente ieder een financieel deskundige zouden aanwijzen die samen de schade van [eisers] zouden vaststellen. Wanneer deze twee deskundigen niet tot overeenstemming zouden komen, zouden zij gezamenlijk een derde deskundige aanwijzen die bindend een bedrag aan schadevergoeding zou vaststellen.
2.7.
Op 20 december 2011 en 6 februari 2012 heeft opnieuw overleg plaats gevonden over de mogelijkheid het conflict te beëindigen. Beide keren waren aanwezig [eiser sub 4] , wethouder [naam wethouder] en wethouder [naam wethouder] en mevrouw [naam gemeente ambtenaar] , ambtenaar van de Gemeente. In februari 2012 heeft de Gemeente de heer [naam deskundige gemeente] verzocht als haar deskundige met de deskundige van [eisers] te onderzoeken of partijen eruit konden komen. Namens [eisers] is zijn accountant, [naam accountant] , aangewezen. Het overleg tussen beide deskundigen heeft niet tot resultaat geleid. Daarop heeft het college van burgemeester en wethouders op 28 februari 2012 besloten de mediationpoging te beëindigen.
2.8.
Bij vonnis van 12 december 2012 heeft de rechtbank te ’s-Hertogenbosch vonnis gewezen in de procedure rond kavel N en de vordering van [eisers] afgewezen. [eisers] heeft hiertegen hoger beroep ingesteld. Bij arrest van 3 december 2013 heeft het Hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.
De vordering tot heropening / herroeping van het eerdere arrest van het Hof van 19 februari 2008 is op 22 januari 2013 afgewezen. [eisers] hebben ook tegen dit arrest cassatieberoep ingesteld. Het cassatieberoep is op 18 oktober 2013 afgewezen door de Hoge Raad. (ECLI:NL:HR:2013:982).
2.9.
Op 4 april 2013 heeft [eisers] de rechtbank Oost-Brabant verzocht een voorlopig getuigenverhoor te gelasten over het bestaan en de inhoud van de schikkingsoverenekomst van 9 december 2011. Op 6 augustus 2013 zijn in dat kader door [eisers] een drietal getuigen gehoord.
3
Het geschil
3.1.
[eisers] vorderen
primair
1. een verklaring voor recht dat de Gemeente toerekenbaar tekort is gekomen in de nakoming van de vaststellingsovereenkomst;
2. de Gemeente te gebieden de vaststellingsovereenkomst binnen een termijn van 4 weken na betekening van het te wijzen vonnis na te komen door benoeming van een deskundige;
3. de Gemeente te veroordelen tot vergoeding van de door [eisers] geleden schade, op te maken bij staat;;
4. veroordeling van de Gemeente in de proceskosten.
Subsidiair
vorderen Slis c.s.
1. Te verklaren voor recht dat de Gemeente toerekenbaar onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eisers]
2. De Gemeente te gebieden de vaststellingsovereenkomst binnen een termijn van 4 weken na betekening van het vonnis gestand te doen door benoeming van een deskundige ten behoeve van de bindende vaststelling van de schade, een en ander op straffe van een dwangsom;
3.de Gemeente te veroordelen tot vergoeding van de door [eisers] geleden schade, op te maken bij staat;
4. veroordeling van de Gemeente in de proceskosten.
3.2.
De Gemeente voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
Het gaat in dit geschil in de kern over de vraag of de Gemeente jegens [eisers] gehouden is uitvoering te geven aan de afspraken die in het gesprek van 9 december 2011 zijn gemaakt.
4.2.
[eisers] leggen aan hun daartoe strekkende vordering, zo begrijpt de rechtbank,
primair
ten grondslag – kort weergegeven - dat tussen hen en de Gemeente een vaststellingsovereenkomst geldt en dat de Gemeente jegens [eisers] tekort schiet in de nakoming daarvan. Volgens [eisers] is de Gemeente op 9 december 2011 bij monde van wethouder [naam wethouder] een methode overeengekomen om de hoogte van het (naar de rechtbank begrijpt: aan [eisers] toekomende) schadebedrag vast te stellen. Volgens [eisers] was wethouder [naam wethouder] bevoegd om namens de Gemeente deze vaststellingsovereenkomst te sluiten.
Subsidiair
zijn [eisers] van mening dat [eisers] er gerechtvaardigd op hebben mogen vertrouwen dat de Gemeente de afspraken van 9 december 2011, waarmee wethouder [naam wethouder] akkoord was, zou nakomen. De Gemeente handelt onrechtmatig jegens [eisers] door zich niet aan deze afspraken te houden. Dit handelen kan haar worden toegerekend en [eisers] lijden hierdoor schade, die de Gemeente aan [eisers] moet vergoeden.
4.3.
De Gemeente heeft tegen de vordering op de volgende punten verweer gevoerd:
- de vordering van [eisers] is onvoldoende bepaald om te kunnen worden beoordeeld;
- er is geen vaststellingsovereenkomst gesloten met de Gemeente op 9 december 2011;
- wethouder [naam wethouder] was niet bevoegd om namens de Gemeente een vaststellingsovereenkomst te sluiten;
- er kan geen sprake zijn van gerechtvaardigde verwachtingen aan de zijde van [eisers]
- [eisers] hebben geen schade geleden;
Is de vordering voldoende bepaald ?
4.4.
Ter comparitie heeft de advocaat [NAAM][eisers] aangevoerd dat de afspraken van 9 december 2011 gingen over de vaststelling van de schade die [eisers] hebben geleden als gevolg van het niet verwerven van kavel N. Daarmee hebben [eisers] voldoende duidelijk aangegeven waar het hen in deze procedure om is te doen, respectievelijk wat de gestelde overeenkomst van 9 december 2011 waarvan zij nakoming vorderen behelst. De rechtbank volgt de Gemeente dan ook niet in het preliminair gevoerde verweer.
De betekenis van de afspraken van 9 december 2011.
4.5.
Tussen partijen is niet in geschil dat op 9 december 2011 tussen wethouder [naam wethouder] en [eiser sub 4] (hierna: [eiser sub 4] ) een gesprek heeft plaats gevonden en dat beiden bij die gelegenheid hebben ingestemd met een voorstel van [naam gemeenteraadslid] om ieder een financieel deskundige aan te wijzen om gezamenlijk de schade van [eisers] vast te stellen en dat, als deze deskundigen niet tot overeenstemming zouden kunnen komen, zij samen een derde deskundige zouden benoemen die vervolgens de schade bindend zou vaststellen. De vraag is welke betekenis in rechte aan deze afspraak moet worden toegekend.
4.6.
[eisers] stellen zich allereerst op het standpunt dat sprake is van een vaststellingsovereenkomst en dat de Gemeente nalatig is gebleven om de daaruit voortvloeiende afspraken na te komen. [eisers] vorderen dat de Gemeente wordt veroordeeld tot nakoming van die afspraken, waarbij [eisers] met name het oog hebben op de benoeming van de derde deskundige die bindend de schade van [eisers] zou vaststellen.
De Gemeente heeft daartegenover gesteld dat op 9 december 2011 geen overeenkomst tot stand is gekomen. Het ging om een verkennend gesprek over de mogelijkheden van een definitieve oplossing voor het conflict tussen de Gemeente en [eisers] Het was op dat moment niet de bedoeling om bindende afspraken te maken en wethouder [naam wethouder] was hiertoe ook niet bevoegd. Dergelijke afspraken zijn toen ook niet gemaakt. Ook later zijn geen besluiten genomen met als gevolg dat de Gemeente alsnog jegens [eisers] gehouden zou zijn aan die afspraken uitvoering te geven.
4.7.
De rechtbank overweegt in de eerste plaats dat bij een vaststellingsovereenkomst partijen zich over en weer binden aan een vaststelling van wat tussen hen rechtens geldt om onzekerheid of een geschil daarover te beëindigen of in de toekomst te voorkomen (artikel 7:900 BW). De kwestie die partijen in dit geval tot een definitieve oplossing wilden brengen betrof de privaatrechtelijke aansprakelijkheid van de Gemeente jegens [eisers] voor beweerdelijk gemaakte fouten bij de verkoop van een tweetal kavels grond op het bedrijventerrein Wolfsveld. Van een vaststellingsovereenkomst kan in dit geval worden gesproken als komt vast te staan dat partijen zich jegens elkaar hebben gebonden aan een voorstel dat voldoende duidelijkheid verschafte welk conflict tussen partijen zou worden beëindigd, op welke manier dit zou gebeuren en welke verplichting ieder van hen in dat kader jegens de ander op zich nam.
Het voorstel van [naam gemeenteraadslid] behelst niet meer en niet minder dan een methode waarmee het schadebedrag zal worden vastgesteld. Onduidelijk is of en in hoeverre in het voorstel tevens ligt besloten dat de Gemeente daarmee op voorhand de verplichting op zich neemt dit schadebedrag aan [eisers] uit te betalen en dat [eisers] definitief afziet van alle lopende en toekomstige schadeclaims die hij meent te hebben op de Gemeente uit hoofde van dit geschil. In die zin is er van een vaststellingsovereenkomst geen sprake.
4.8.
In de tweede plaats is van belang dat het afsluiten van een overeenkomst een privaatrechtelijke rechtshandeling is. Op grond van artikel 160 lid 1 van de Gemeentewet is het college van Burgemeester en wethouders bevoegd om voor de Gemeente, een publiekrechtelijke rechtspersoon, privaatrechtelijke rechtshandelingen te verrichten. Het college kan een of meer van zijn leden machtigen tot het uitoefenen van een of meer van zijn bevoegdheden, tenzij de regeling waarop de bevoegdheid steunt zich daartegen verzet (artikel 168 lid 1 Gemeentewet). Een krachtens machtiging uitgeoefende bevoegdheid wordt uit naam en onder verantwoordelijkheid van het college uitgeoefend (artikel 168 lid 2 Gemeentewet). Wil op 9 december 2011 een overeenkomst tot stand gekomen zijn zoals [eisers] stellen, dan moet komen vast te staan hetzij dat het college van burgemeester en wethouders een daartoe strekkend besluit hebben genomen, hetzij dat wethouder [naam wethouder] door het college gemachtigd was een dergelijke overeenkomst te sluiten. Kan dit laatste niet worden vastgesteld dan is de Gemeente toch aan de overeenkomst gebonden wanneer komt vast te staan dat [eisers] uit de gedragingen van het college van burgemeester en wethouders hebben aangenomen en onder de gegeven de omstandigheden ook redelijkerwijs hebben mogen aannemen dat [naam wethouder] een toereikende volmacht van het college had. In dat geval heeft [eisers] immers mogen afgaan op de schijn van een toereikende volmacht die aan het college kan worden toegerekend. Een dergelijke schijn kan worden gewekt door gedragingen van de volmachtgever – in casu het college van burgemeester en wethouders – of door omstandigheden die op grond van maatschappelijke opvattingen kunnen worden toegerekend aan de volmachtgever (ECLI:NL:HR:2010 LJN BL5420). Daarbij kan ook betekenis toekomen aan feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan na de tot standkoming van de betrokken rechtshandeling (ECLI:NL:HR:2015:1119).
4.10.
Van een besluit van het college met de strekking als door [eisers] gesteld – namelijk in te stemmen met de afspraken uit het gesprek van 9 december 2011 en een vaststellingsovereenkomst te sluiten om het bedrag van de schade van [eisers] vast te stellen -  is niet gebleken. Dat [eiser sub 4] uit het sms-bericht van wethouder [naam wethouder] van 14 december 2011 heeft opgemaakt dat dit wel zo was maakt dat niet anders.
Volmacht wethouder [naam wethouder]
4.11.
Ook de stelling dat wethouder [naam wethouder] door het college gemachtigd was bindende afspraken met [eisers] te maken is door [eisers] onvoldoende met feiten onderbouwd en vindt geen steun in de verklaringen die zijn afgelegd in het voorlopig getuigenverhoor.
Door  de getuigen [eiser sub 4] , [naam gemeenteraadslid] en [naam gemeenteraadslid] is onder meer het volgende verklaard.
[eiser sub 4] :
“`(…) [naam wethouder] zei toen dat ik de procedure met betrekking tot kavel P zou kunnen intrekken. Ik heb aangegeven dat niet te willen, maar heb toen voorgesteld dat ik de procedure met betrekking tot kavel P wilde intrekken onder de voorwaarde dat de gemeente dan de door mij in 2008 betaalde gelden met renten en kosten zou terugbetalen en aansprakelijkheid zou erkennen met betrekking tot kavel N, waarbij dan later een deskundige de omvang van de door mij geleden schade die dus door de gemeente vergoed moest worden zou berekenen.
[naam gemeenteraadslid] , die het gesprek van meet af aan bijwoonde, zei toen dat het in het bedrijfsleven niet zo werkte. Hij zei: “laat die kwestie wat betreft terugbetaling van die gelden nu even rusten en laten we het zo oplossen dat ieder van partijen een financieel deskundige benoemt om de schade die ik, [eiser sub 4] , heb geleden vast te stellen en dat, indien deze deskundigen er niet uit komen, er dan een derde wordt benoemd die bindend een bedrag aan schadevergoeding vaststelt.”. Hij opperde deze procedure als een echt voorstel om eruit te komen.
[naam gemeenteraadslid] heeft toen nog aan mij gevraagd en ook aan [naam wethouder] of wij met dergelijke oplossing akkoord waren. Wij hebben beiden daarmee ingestemd….
.”
[naam gemeenteraadslid]
:
“
Nadat tussen alle aanwezigen – en inmiddels was ook [naam gemeenteraadslid] aangeschoven – over de ins en outs van een dergelijk deskundigentraject was gesproken hebben [eiser sub 4] en [naam wethouder] zich uiteindelijk met deze proceduregang van benoeming van deskundigen akkoord verklaard. Wanneer u mij vraagt of [naam wethouder] heeft gezegd dat hij namens het college akkoord gaf dan zeg ik u dat hij dat niet zo heeft gezegd, hij zei: “ik ben akkoord” of woorden van gelijke strekking en hij gaf ook nog aan dat hij dit in de eerstvolgende collegevergadering zou brengen. Tijdens die bespreking is het niet gegaan over de formele bevoegdheid van [naam wethouder] om tot een akkoord te komen.
Behoudens de opmerking van [naam wethouder] dat hij het mee zou nemen naar het college zijn er geen afspraken gemaakt over de verdere uitvoering.
(…..) Het feit dat [naam wethouder] aangaf één en ander mee te nemen naar het college is naar mijn ervaring als raadslid ook gebruikelijk. Besluiten worden door het college genomen naar aanleiding van inbreng van (één van) de wethouders, de ambtelijke top etcetera en het college is dan bevoegd te besluiten. Naar mijn mening is het college bevoegd. “
en
“Ik moet nog toevoegen dat ik uit de reactie van [naam wethouder] op mijn opmerking heb moeten afleiden dat [naam wethouder] kennelijk niet in staat is geweest om hetgeen hij op 9 december 2011 met [eiser sub 4] had afgesproken tot besluitvorming in het college te laten komen.”
[naam gemeenteraadslid]
:
“Ik ben destijds ook bij het gesprek aangeschoven, maar toen was het gesprek eigenlijk inhoudelijk al voorbij. Hetzij [eiser sub 4] , hetzij [naam wethouder] , dat weet ik eigenlijk niet meer precies, gaf aan dat het een goed gesprek was geweest en dat beide partijen de intentie hadden om het probleem op te lossen en het boek nu eindelijk na zoveel jaar te sluiten. (…) Indien u mij voorhoudt dat [naam gemeenteraadslid] als getuige heeft verklaard dat er tijdens het gesprek en akkoord is bereikt over een procedure waarbij deskundigen worden benoemd die de schade moeten vaststellen en die bij gebreke aan overeenstemming een bindende derde moeten benomen dan zeg ik u dat mij niet bijstaat dat dit ook zo aan mij op 9 december 2011 is verteld.”
Deze verklaringen bevatten geen concrete aanwijzing dat wethouder [naam wethouder] gevolmachtigd was om in het gesprek bindende afspraken te maken, integendeel. [naam gemeenteraadslid] verklaart zonder voorbehoud dat [naam wethouder] heeft gezegd dat hij het voorstel van [naam gemeenteraadslid] zou inbrengen in de eerstvolgende collegevergadering, terwijl uit de verklaring van [eiser sub 4] niet blijkt dat [naam wethouder] heeft gezegd dat hij namens het college van burgemeester en wethouders akkoord was. Dat [naam gemeenteraadslid] naderhand in een brief aan het raadslid [naam gemeenteraadslid] van 14 februari 2014 een andere uitleg aan zijn verklaring geeft doet daar niet aan af.
[eisers] hebben er in dit verband nog op gewezen dat wethouder [naam wethouder] portefeuillehouder ruimtelijke ordening was. Voorzover [eisers] daarmee bedoelen dat wethouder [naam wethouder] als portefeuillehouder mandaat had om namens het college van burgemeester en wethouders deze kwestie te regelen gaat dit argument niet op. Los van het feit dat op geen enkele wijze is onderbouwd of en zo ja in welke omvang de Gemeente zijn wethouders mandaat heeft verleend voor de zelfstandige afdoening van op hun specifieke, tot hun portefeuille behorende aandachtsgebied zaken is de kwestie waar het hier om gaat geen specifieke zaak van ruimtelijk beheer of ruimtelijke ordening, maar van aansprakelijkheid voor beweerdelijk geleden schade.
4.12
De vorm waarin de volmacht zou zijn verleend – mondeling of schriftelijk -  is vooral van belang voor de vraag of de volmacht, indien verleend, rechtsgeldig is, maar bevat op zich geen aanwijzing dat er inderdaad een volmacht is verstrekt. Daarin kan dan ook geen aanwijzing worden gevonden dat het college van burgemeester en wethouders inderdaad een volmacht aan wethouder [naam wethouder] heeft gegeven.
De Gemeente heeft bovendien onbetwist gesteld dat de “kwestie [eiser sub 4] ” politiek gevoelig lag en dat een eventuele regeling door de gemeenteraad zou moeten worden goedgekeurd om de benodigde financiën beschikbaar te stellen. Ook dit duidt er eerder op dat er geen volmacht is verleend dan dat wethouder [naam wethouder] wel gemachtigd was namens de Gemeente bindende afspraken te maken. Het standpunt van [eisers] dat [naam wethouder] bevoegd was om namens het college van burgemeester en wethouders een bindende regeling te treffen mist dan ook voldoende feitelijke onderbouwing en wordt door de rechtbank niet gevolgd.
Bekrachtiging
4.13.
[eisers] hebben daarnaast aangevoerd dat het college van burgemeester en wethouders de afspraken van 9 december 2011 achteraf heeft bekrachtigd. Zij leiden dit af uit de mededeling van wethouder [naam wethouder] in het sms bericht van 14 december 2011 aan [eiser sub 4] en uit de brief van het college van 14 juni 2012 aan het gemeenteraadslid mevrouw [naam gemeenteraadslid] (productie 3 bij dagvaarding). Daarbij hebben [eiser sub 4] cs aangegeven onder nummer 22 van de dagvaarding dat wethouder [naam wethouder] aan [eiser sub 4] op 14 december 2011 het volgende heeft ge-sms-t:
“Ik weet wat je bedoelt, ik bel je morgen voor inhoudelijke geruststelling, de uitkomst van het collegeoverleg is conform wat is besproken(…)”.
In de brief van het college van 14 juni 2012 staat op bladzijde 6 de volgende tekst van het sms-bericht:
“Ik weet wat je bedoelt, ik bel je morgen voor inhoudelijke geruststelling, de uitkomst van het collegeoverleg is conform wat is besproken, op zeer korte termijn hebben we een afspraak”.
De laatste – uitgebreidere – tekst past bij de visie van de Gemeente dat verder overleg zou volgen. Op 21 december 2011 heeft ook een gesprek plaats gevonden waarbij naast wethouder [naam wethouder] ook wethouder [naam wethouder] aanwezig was. Zonder toelichting, die [eisers] niet hebben gegeven, is niet duidelijk waarom dit gesprek nodig was als het college op 13 december 2011 de afspraken van 9 december 2011 zou hebben bekrachtigd. Ook deze stelling van [eisers] ontbeert daarom voldoende feitelijke onderbouwing en wordt verworpen.
Schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid
4.14.
[eisers] hebben tenslotte nog gesteld dat, als wethouder [naam wethouder] onbevoegd handelde op 9 december 2011, er in ieder geval sprake is geweest van schijn van volmacht en hebben verwezen naar het bepaalde in artikel 3:61 lid 2 BW. [eisers] hebben echter niet aangegeven op welke omstandigheden zij deze stelling baseren. Als [eisers] hebben bedoeld dat zij uit de combinatie van omstandigheden, namelijk
- de voor de Gemeente negatieve conclusies uit het BING-rapport over dossier “X”;
- de aanbeveling uit het BING-rapport om met [eisers] tot een regeling in der minne te komen;
- de contacten met wethouder [naam wethouder] van september 2011 en 6 december 2011 waarin laatstgenoemde aftastte of [eisers] bereid was aan een definitieve oplossing mee te werken en op welke condities;
- de lopende procedures over de heropening respectievelijk herroeping van de rechterlijke beslissingen inzake de schadevergoeding met betrekking tot de verkoop van kavel P;
- het verzoek om uitstel door de advocaat [NAAM];
- de nieuwe procedure inzake de schadevergoeding met betrekking tot de handelwijze van de Gemeente met betrekking tot de verkoop van kavel N;
- de politieke ophef die er over de “kwestie [eiser sub 4] ” bestond;
- en de inhoud van het gesprek van 9 december 2011
hebben afgeleid dat [naam wethouder] bevoegd was namens het college daadwerkelijk tot bindende afspraken te komen, moet worden geoordeeld dat dat in het licht van de overige omstandigheden onvoldoende is om te kunnen vast stellen dat [eisers] ook in redelijkheid tot deze conclusie hebben kunnen komen. Daarbij staat voorop dat uit artikel 3:61 lid 2 BW voortvloeit dat de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid moet zijn gewekt door de volmachtgever of door omstandigheden die in zijn risicosfeer liggen. Van dat laatste is niet gebleken. Het moet ook voor [eisers] duidelijk zijn geweest dat er binnen het college verschillend werd gedacht over de inhoud van een regeling met hen. Wethouder [naam wethouder] wilde niet verder gaan dan excuses en een symbolisch gebaar en heeft daarover, zo blijkt uit de stellingen van [eisers] , reeds in juni 2011 met [eisers] gesproken. Het gesprek van 9 december 2011 betrof bovendien pas het eerste inhoudelijk gesprek over de mogelijkheden van een oplossing en het voorstel, waarmee zowel [eisers] als wethouder [naam wethouder] akkoord waren, kwam voor het eerst tijdens het gesprek naar voren en was niet afkomstig van [naam wethouder] . In dat laatste geval had [eisers] mogen veronderstellen dat [naam wethouder] hierover had overlegd met het college en daarvoor voldoende steun had gekregen. Bovendien heeft [naam gemeenteraadslid] als getuige verklaard dat [naam wethouder] in het gesprek heeft gezegd dat hij de afspraken zou inbrengen in de eerstvolgende college vergadering.
Tussenconclusie
4.15.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat er geen sprake van is dat met de instemming van wethouder [naam wethouder] met het voorstel van [naam gemeenteraadslid] op 9 december 2011 een overeenkomst tot stand is gekomen tussen [eisers] en de Gemeente op grond waarvan de Gemeente jegens [eisers] gehouden zou zijn uitvoering aan dit voorstel te geven.
De primaire vordering tot nakoming moet worden afgewezen.
Onrechtmatig handelen
4.16.
Aan hun subsidiaire vorderingen leggen [eisers] ten grondslag dat de Gemeente onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld door de toezeggingen van wethouder [naam wethouder] van 9 december 2011 niet na te komen. De Gemeente heeft betwist dat sprake zou zijn van onrechtmatig handelen van de Gemeente. In haar visie is er geen sprake van dat door wethouder [naam wethouder] toezeggingen zijn gedaan waardoor bij [eisers] gerechtvaardigde verwachtingen zijn gewekt. Bovendien is volgens de Gemeente niet gebleken dat [eisers] schade heeft geleden doordat de Gemeente deze vermeende toezeggingen niet is nagekomen.
4.17.
Zoals de rechtbank hiervoor al heeft overwogen is de bevoegdheidsverdeling binnen de Gemeente vastgelegd in de Gemeentewet. Dit is een wet in formele zin die voor iedereen kenbaar is. Uitgangspunt moet dan ook zijn dat iedereen weet of kan weten dat een wethouder alléén niet bevoegd is namens de Gemeente privaatrechtelijke rechtshandelingen te verrichten als het sluiten van een overeenkomst en dus in beginsel aan het optreden van een wethouder geen in rechte te honoreren verwachting kan ontlenen dat de gemeente als zodanig de toezeggingen van de wethouder gestand zal doen. Alleen wanneer sprake is van bijzondere omstandigheden kan dit anders zijn. Dat houdt in dat ook alleen onder bijzondere omstandigheden onbevoegd handelen van een wethouder toch als eigen gedraging van de gemeente aan de gemeente kunnen worden toegerekend. Dat is ook de strekking van het arrest van de Hoge Raad van 25 juni 2010 waar [eisers] zich op beroepen. De stelplicht en, zo nodig, het bewijs, dat er dergelijke omstandigheden zijn, ligt bij degene die zich erop beroept.
Wil sprake zijn van onrechtmatig handelen door de Gemeente, dan zal dus moeten komen vast te staan
1. dat [eisers] aan het gesprek van 9 december 2011 en de opstelling van wethouder [naam wethouder] daarin en/of aan de gebeurtenissen daarna een gerechtvaardigd vertrouwen hebben mogen ontlenen dat de Gemeente aan die afspraken uitvoering zou geven en
2. dat [eisers] – op basis van dat vertrouwen – heeft gehandeld en daardoor in een slechtere positie is geraakt dan zonder dat handelen het geval zou zijn geweest.
Aan geen van beide voorwaarden is voldaan. De rechtbank is hiervóór in gegaan op de diverse argumenten van [eisers] waarom zij erop  hebben vertrouwd en erop meenden te mogen vertrouwen dat de Gemeente de afspraken van 9 december 2011 gestand zou doen en heeft deze verworpen. Bovendien is door [eisers] niets aangevoerd waaruit kan worden afgeleid dat [eisers] , vanuit het vertrouwen dat de Gemeente de gemaakte afspraken zou uitvoeren, iets heeft gedaan of nagelaten waardoor voor hem schade is ontstaan. Ook de handelwijze van [eisers] in de periode na 9 december 2011 respectievelijk na het stuklopen van het overleg tussen beide door [eisers] respectievelijk de Gemeente aangewezen deskundigen duidt daar niet op. Als [eisers] oprecht in de veronderstelling verkeerden dat sprake was van bindende afspraken over de definitieve beëindiging van het conflict, respectievelijk de wijze van vaststelling van de schade, dan had het voor de hand gelegen dat [eisers] de Gemeente daarop hadden aangesproken kort nadat hen was gebleken dat de Gemeente, na het vast lopen van het overleg tussen de door beide partijen aangewezen deskundigen, het besluit had genomen de bemiddelingspogingen te beëindigen. [eisers] hebben dit niet gedaan. Ook is niet gebleken dat dit vertrouwen [eisers] ervan heeft weerhouden eind 2012 / begin 2013 hoger beroep in te stellen tegen het vonnis van de rechtbank inzake kavel N van 12 december 2012 en het arrest van het Hof inzake het verzoek om heropening / herroeping van 22 januari 2013.
Ook de subsidiair ingestelde vorderingen snijden geen hout en zullen daarom worden afgewezen.
4.18.
Nu [eisers] in het ongelijk worden gesteld zal de rechtbank hen veroordelen in de proceskosten. De rechtbank begroot de kosten aan de zijde van de Gemeente op € 608,00 griffierecht en € 904,00 salaris advocaat ( 2 punt tarief III à € 452,00)
5
De beslissing
De rechtbank
wijst de vordering af;
veroordeelt [eisers] in de proceskosten van de Gemeente, welke kosten tot aan deze uitspraak worden begroot op € 1.512,00 waarvan € 608,00 wegens betaald griffierecht en
€ 904,00
wegens salaris van de advocaat.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.E.M. Effting-Zeguers en in het openbaar uitgesproken op 14 oktober 2015