ECLI:NL:RBNHO:2017:1968
Rechtbank NHO — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Afdeling privaatrecht
Zittingsplaats Haarlem
Vonnis van 8 maart 2017
in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/15/220193 / HA ZA 15-23 van
de vennootschap naar Italiaans recht
FLORY CART S.R.L. in concordato preventivo,
gevestigd te Capannori, Italië,
eiseres in de hoofdzaak,
advocaat [NAAM]R.A.M. Schram te Haarlem,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ALBERT HEIJN B.V.
,
gevestigd te Zaandam, gemeente Zaanstad,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. M.C. van Genugten te Haarlem,
en
2 de vennootschap naar Oostenrijks rechtHB TRANSPORT U. LAGERHAUS GMBHgevestigd te Bludesch, Oostenrijk,gevoegde partij in de hoofdzaakadvocaat [NAAM]. J.A. Bloo te Venlo,
en in de zaak met zaaknummer / rolnummer C/15/227814 / HA ZA 15-407 van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ALBERT HEIJN B.V.,
gevestigd te Zaandam, gemeente Zaanstad,
eiseres in de vrijwaringszaak,
advocaat [NAAM]. M.C. van Genugten te Haarlem,
tegen
1
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CABOOTER RAILCARGO B.V.,
gevestigd te Venlo,
en
2
de vennootschap naar Oostenrijks recht
HB TRANSPORT U. LAGERHAUS GMBH,
gevestigd te Bludesch, Oostenrijk,
gedaagden in de vrijwaringszaak,
advocaat [NAAM]. J.A. Bloo te Venlo.
Partijen zullen hierna Flory Cart, Albert Heijn, Cabooter en HB Transport genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnissen van 1 juli 2015, 9 september 2015 en 7 oktober 2015
het proces-verbaal van comparitie van 13 juni 2016 en de daarin vermelde stukken
- de conclusie van repliek in de hoofdzaak zijdens Flory Cart
- de conclusie van repliek in de vrijwaring zijdens Albert Heijn
- de conclusie van dupliek in  de hoofdzaak zijdens Albert Heijn
- de conclusie van dupliek in de hoofdzaak zijdens HB Transport
- de conclusie van dupliek in de vrijwaring zijdens HB Transport
- de akte in de hoofdzaak zijdens Flory Cart
- de antwoordakte in de hoofdzaak zijdens Albert Heijn
- de antwoordakte in de hoofdzaak zijdens HB Transport.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Flory Cart is een Italiaanse producent van sanitaire en huishoudelijke artikelen op basis van papier, zoals toiletpapier en zakdoekjes. Albert Heijn is een exploitant van een supermarktketen. HB Transport en Cabooter zijn transporteurs.
2.2.
Tussen Flory Cart (als:
“Supplier
”) en de aan Albert Heijn gelieerde vennootschap Ahold European Sourcing (als
“the Contracting Partij”
) heeft enige tijd een “Supply Agreement” bestaan. Daarin staat, voor zover van belang:
“3.1. Conform Specifications
Supplier agrees to sell and deliver to each of the Companies the products; (the “Products”), under the terms as further specified in the Agreement and for the applicable prices (the “Price”) set forth in Exhibit B and in conformity with the specifications as agreed upon. (…)
6.1. Payment Terms
Payment shall be mad within 90 Days from the date of receipt of the undisputed invoice issued after the acceptance of the Products by the relevant Company, determined in its sole discretion. (…)
7.2. Late Delivery
Delivery terms are of the essence. Company is entitled to charge a penalty of Euro €1.000 per day for late delivery, notwithstanding Ahold and/or ICA’s right to claim damages. (…)”
2.3.
Bij e-mail van 27 juni 2013 heeft Flory Cart aan Albert Heijn laten weten dat zij haar onderneming had laten integreren met Eurovast Group, waarmee ze een voor haar moeilijke (financiële) situatie hoopte op te lossen.
2.4.
Op 4 juli 2013 heeft Flory Cart plotseling de leveringen aan Albert Heijn gestaakt.
2.5.
Bij e-mail van 12 juli 2013 heeft Albert Heijn aan Eurovast en Flory Cart bevestigd dat Eurovast de nieuwe distributeur van de voorheen door Flory Cart geleverde goederen aan Albert Heijn zou worden. Verder heeft Albert Heijn aangegeven dat zij aanspraak maakte op schadevergoeding wegens het staken van de leveringen door Flory Cart gedurende enige tijd en wegens het leveren van goederen die volgens Albert Heijn niet voldeden aan de overeengekomen specificaties.
2.6.
Eveneens op 12 juli 2013 heeft Flory Cart bij de rechtbank te Lucca, Italië, een verzoek tot “concordato preventivo” ingediend. De raadkamer van die rechtbank heeft naar aanleiding van dat verzoek op 22 juli 2013 besloten dat Flory Cart een termijn van zestig dagen zou krijgen om een voorstel, plan en de documenten, zoals voorzien in de (Italiaanse) Faillissementswet, te deponeren. Tevens is hierbij een gerechtelijk commissaris benoemd en is Flory Cart opgedragen elke dertig dagen een financieel verslag in te dienen.
2.7.
Bij e-mail van 15 juli 2013 heeft Flory Cart aan Albert Heijn geschreven:
“(…) Up to now, as previously requested, we kindly ask you the suspension of any payments in our favour. It will be the court to divide credits in right proportion within banks and suppliers. It’s very important that you stopped any payments till further communication from the court. (…)”
2.8.
Op 16 juli 2013 heeft Caboorter, een door Flory Cart ingeschakelde transporteur, wegens onbetaalde facturen ten laste van Flory Cart conservatoir derdenbeslag onder Albert Heijn gelegd.
2.9.
Bij e-mail van 22 juli 2013 heeft Flory Cart aan Albert Heijn geschreven:
“(…) Our professionals have advised us to recourse to the composition with creditors procedure, pursuant to article 163 of the Italian Royal Decree no. 267/1942. (…) In this way we avoided the bankruptcy and ensured the best possible satisfaction of all our creditors. Of course, to access this procedure (the document was deposited in the Court the 12nd of July) we also have to preserve the value of the entire company and ensure business continuity. (…) From July 12nd, each payment of previous invoices of Flory Cart Srl (including those of Albert Heijn) must be exclusively made through the judicial commissioner, and not on the old bank accounts. This to respect the principle of equal treatment of creditors of the company and avoid that Banks retain sums which, instead, must be distributed among all creditors, according to the rules that will be established by the Court. (…)”.
2.10.
Bij vonnis van 22 dan wel 24 juli 2013 is Flory Cart door de Rechtbank te Lucca veroordeeld tot betaling van € 398.020,-, aan HB Transport. Dit bedrag was zij verschuldigd wegens in haar opdracht en voor haar rekening door HB Transport verrichte logistieke diensten.
2.11.
Bij e-mail van 26 juli 2013 heeft Albert Heijn de overeenkomst met Flory Cart ontbonden omdat Flory Cart niet de bestelde goederen had afgeleverd. Verder heeft Albert Heijn aanspraak gemaakt op schadevergoeding wegens het niet leveren van goederen en zich het recht voorbehouden om dit bedrag te verrekenen met openstaande facturen.
2.12.
Bij e-mail van 27 augustus 2013 heeft Flory Cart aan Albert Heijn laten weten:
“(…) We remind you to proceed with the payment ONLY to this bank below as per instruction of the Court of Lucca (…)”
2.13.
Bij e-mail van 6 september 2013 heeft Flory Cart bij Albert Heijn European Sourcing aanspraak gemaakt op achterstallige betalingen ten bedrage van € 1.200.000,- voor Albert Heijn en € 200.000 voor Ahold Czech. In reactie daarop heeft Albert Heijn European Sourcing aangegeven dat Flory Cart zich zal moeten wenden tot de betreffende werkmaatschappijen, maar dat zij er overigens van op de hoogte was dat er derdenbeslagen waren gelegd die eerst opgelost moesten worden.
2.14.
Bij verstekvonnis van de rechtbank Limburg van 2 oktober 2013 is de vordering van Cabooter op Flory Cart wegens onbetaald gebleven (logistieke) werkzaamheden toegewezen. Bij exploit van 4 oktober 2013 is het onder Albert Heijn gelegde conservatoir derdenbeslag overgegaan in een executoriaal beslag. Op 29 oktober 2013 heeft Albert Heijn ingevolge dit derdenbeslag een bedrag van € 288.219,32 aan Cabooter betaald.
2.15.
In oktober 2013 heeft HB Transport op basis van eerdergenoemd vonnis van de rechtbank te Lucca ten laste van Flory Cart conservatoir derdenbeslag gelegd onder Albert Heijn. Dit beslag is op 24 oktober 2013 overbetekend. Op 29 oktober 2013 is voormeld vonnis gewaarmerkt als Europese executoriale titel. Vervolgens is op 30 oktober 2013 onder overbetekening van onder meer het vonnis, aangekondigd dat het conservatoire beslag zou overgaan in een executoriaal derdenbeslag. Betekening aan Flory Cart van het vonnis en van het bewijs voor waarmerking als Europese executoriale titel heeft op 1 november 2013 plaatsgevonden. Op 5 november 2013 heeft Albert Heijn het door Flory Cart aan HB Transport verschuldigde bedrag van € 413.140,82 aan HB Transport betaald.
2.16.
Bij beslissing van 17 december 2013 heeft de raadkamer van de rechtbank te Lucca de procedure van het
concordato preventivo
van Flory Cart voor geopend verklaard en bepaald dat de crediteuren op 3 april 2014 bijeengeroepen moesten worden.
2.17.
In het kader van de
concordato preventivo
is bij beschikking van 16 juni 2015 van de rechtbank Lucca een akkoord gehomologeerd. Daartegen hebben twee crediteuren hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Florence, dat bij beschikking van 14 april 2016 het beroep gegrond heeft verklaard, het homologatiebesluit heeft herroepen en de zaak heeft terugverwezen naar de rechtbank in Livorno. Daarbij heeft het gerechtshof geoordeeld dat sprake was van frauduleuze handelingen die op grond van artikel 173 van de (Italiaanse) Faillissementswet herroeping van de
concordato preventivo
noodzakelijk maakten en dat het door Flory Cart aangeboden akkoord op onrechtmatige wijze is gebruikt om zich van de schulden te ontdoen, waardoor er sprake is van misbruik van de regeling van de
concordato preventivo
. Tegen de uitspraak van het gerechtshof is beroep in cassatie ingesteld. De rechtbank te Livorno heeft de zaak voor onbekende tijd aangehouden.
3
De vordering in de hoofdzaak
3.1.
Flory Cart vordert (na vermindering van eis) dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Albert Heijn veroordeelt:
1. Tot betaling aan Flory Cart van € 2.017.275,46 te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente vanaf de vervaldata van de desbetreffende facturen tot de dag der algehele voldoening met uitzondering van de periode tussen 22 juli 2013 en 26 augustus 2013 en te verminderen met een bedrag van € 690.182,- welk bedrag eerst in mindering dient te worden gebracht op de per 5 januari 2015 verschuldigde rente;
2. Tot betaling aan Flory Cart van een bedrag van € 6.775,- wegens buitengerechtelijke kosten;
3. Tot betaling aan Flory Cart van de proceskosten, waaronder begrepen de kosten van het op 16 december 2014 gelegde conservatoire beslag en te vermeerderen met de wettelijke rente daarover indien de proceskosten niet binnen veertien dagen na dit vonnis plaatsvindt.
3.2.
Flory Cart voert als grondslag voor haar vorderingen aan dat zij in opdracht en voor rekening van Albert Heijn goederen heeft geleverd en dat Albert Heijn ondanks aanmaningen heeft nagelaten de koopsom voor die goederen te voldoen. Omdat Flory Cart kosten heeft moeten maken om buiten rechte tot incasso van haar vordering te komen, is Albert Heijn naast de gevorderde hoofdsom een vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten verschuldigd.
4
Het verweer in de hoofdzaak
4.1.
Albert Heijn betwist de vordering en voert de volgende verweren aan.
- Het volgens Flory Cart gevorderde bedrag aan openstaande facturen wordt door haar voor een bedrag van circa € 200.000,- te hoog voorgesteld. Een deel van de volgens Flory Cart onbetaald gebleven facturen en van de volgens haar gedeeltelijk betaalde facturen is wel degelijk betaald, al dan niet door verrekening (‘netting’). Voorts is een deel van die facturen nooit door Albert Heijn ontvangen en Albert Heijn betwist dat de op die facturen vermelde leveringen überhaupt hebben plaatsgevonden. Ten slotte voert Albert Heijn ten aanzien van deze facturen aan dat Flory Cart door enkele jaren geen aanspraak te maken op betaling, haar rechten heeft verwerkt.
- Albert Heijn beroept zich ten aanzien van een bedrag van circa € 400.000,-  op verrekening in verband met een vordering tot schadevergoeding en tot vermindering van de betaalde koopprijs. Flory Cart heeft in strijd met haar verplichtingen gedurende de eerste weken van juli 2013 geen producten aan Albert Heijn geleverd, zodat zij jegens Albert Heijn gehouden is de schade (misgelopen winst) die Albert Heijn heeft geleden, te vergoeden. Voorts heeft Flory Cart structureel goederen geleverd die niet voldeden aan de tussen partijen overeengekomen specificaties voor wat betreft gewicht en afmetingen. Albert Heijn beroept zich daarom op gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst in die zin dat de koopprijs van de non-conforme producten naar rato van de omvang van de tekortkoming dient te worden verminderd.
- Ten aanzien van een bedrag van € 701.360,14 beroept Albert Heijn zich op bevrijdende betaling aan derden. Zij heeft dit bedrag betaald aan Cabooter en HB Transport die onder Albert Heijn (executoriaal) derdenbeslag hadden gelegd.
- Met betrekking tot de gevorderde rente en buitengerechtelijke kosten voert Albert Heijn aan dat Flory Cart aanvankelijk zelf had verzocht niet tot betaling over te gaan waarna beslaglegging volgde zodat Albert Heijn ook niet mocht betalen. Voorts is van verzuim aan de zijde van Albert Heijn geen sprake en ten slotte beroept Albert Heijn zich op matiging.
4.2.
HB Transport heeft zich in de hoofdzaak gevoegd aan de zijde van Albert Heijn. Haar verweer in deze is beperkt tot de vordering voor zover die gegrond is op het door Albert Heijn aan HB Transport betaalde bedrag. Volgens HB Transport heeft Albert Heijn bevrijdend betaald in verband met het door HB Transport gelegde conservatoire beslag, waaraan de
concordato preventivo
die op Flory Cart ten tijde van de betaling van toepassing was, niet afdoet.
5
De vordering in de vrijwaring
5.1.
Albert Heijn vordert dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
I.
- HB Transport veroordeelt tot betaling aan Albert Heijn van een bedrag van € 413.140,82, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 5 november 2013, althans;
- HB Transport veroordeelt tot betaling aan Albert Heijn van het bedrag dat Albert Heijn aan Flory Cart dient te betalen aan de hand van een door Albert Heijn met Flory Cart te treffen schikking ten aanzien van de door Albert Heijn aan HB Transport verrichte betaling van € 413.140,82;
II.|
- Cabooter veroordeelt tot betaling aan Albert Heijn van een bedrag van € 288.219,32, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 5 november 2013, althans;
- Cabooter veroordeelt tot betaling aan Albert Heijn van het bedrag dat Albert Heijn aan Flory Cart dient te betalen aan de hand van een door Albert Heijn met Flory Cart te treffen schikking ten aanzien van de door Albert Heijn aan Cabooter verrichte betaling van
€ 288.219,32;
met veroordeling van HB Transport en Cabooter (hoofdelijk) in de proceskosten waaronder begrepen de nakosten en de wettelijke rente.
5.2.
Albert Heijn voert daartoe aan dat voor zover zij (in de hoofzaak) gehouden zou zijn voormelde bedragen alsnog aan Flory Cart te voldoen, zij aan HB Transport en Cabooter onverschuldigd (ex artikel 6:203 BW) heeft betaald. Albert Heijn heeft immers uitsluitend aan HB Transport en Cabooter betaald op grond van hun beslagleggingen. Indien Albert Heijn alsnog aan Flory Cart moet betalen, betekent dit dat vanwege de insolventieprocedure die ten aanzien van Flory Cart was geopend, de beslagleggingen nietig waren en er voor Albert Heijn geen verplichting bestond om aan HB Transport en Cabooter te betalen.
6
Het verweer in de vrijwaring
6.1.
HB Transport en Cabooter hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Daarop zal, voor zover relevant, bij de beoordeling worden ingegaan.
7
De beoordeling in de hoofdzaak
De betalingen aan de beslagleggers
7.1.
De rechtbank zal eerst ingaan op het verweer van Albert Heijn (daarin ondersteund door HB Transport) dat zij bevrijdend heeft betaald aan HB Transport en Cabooter. In dat verband heeft Flory Cart aangevoerd dat zij op 12 juli 2013 een verzoek tot “concordato preventivo” als bedoeld in artikel 161 van de Italiaanse Faillissementswet heeft gedaan, op welk verzoek de rechtbank te Lucca op 22 juli 2013 heeft beslist. Daarmee is een insolventieprocedure geopend en kon Albert Heijn gelet op het bepaalde in artikel 44 van de Italiaanse Faillissementswet, niet bevrijdend betalen aan de beslagleggers HB Transport en Cabooter. Voor zover al aangenomen zou moeten worden dat het bepaalde in artikel 44 van de Italiaanse Faillissementswet voorheen niet van toepassing was op de
concordato preventivo
, is dat sinds een wetswijziging in 2012 waarbij ook voor  de opening van de
concordato preventivo
een publicatieplicht is ingevoerd, wel het geval, aldus Flory Cart.
7.2.
Het voorgaande is door Albert Heijn gemotiveerd en onder overlegging van twee legal opinions van Italiaanse advocaten betwist dat artikel 44 van toepassing is op de “concordato preventivo”. De Italiaanse Hoge Raad heeft dat met zoveel woorden overwogen in zijn uitspraak van 2 oktober 2008 met nummer 24476/2008. De wetswijziging van 2012 heeft daarin geen verandering gebracht: uit voormelde uitspraak volgt immers dat ook de publicatie of registratie van de beslissing tot toelating tot de
concordato preventivo
niet zou leiden tot toepasselijkheid van artikel 44 van de Italiaanse Faillissementswet, nog daargelaten dat ook bij deze wetswijziging niet uitdrukkelijk is bepaald dat voormeld artikel op de
concordato preventivo
van toepassing is. HB Transport heeft zich op hetzelfde standpunt gesteld.
7.3.
De rechtbank overweegt als volgt. Het gaat hier om een procedure met internationale aspecten in die zin dat Flory Cart een in Italië gevestigde vennootschap is op wie een insolventieprocedure naar Italiaans recht (de
concordato preventivo
) van toepassing was. Uit artikel 4 van de Europese Verordening inzake Insolventieprocedures volgt dat de insolventieprocedure en de gevolgen daarvan worden beheerst door het recht van de lidstaat op het grondgebied waarvan de insolventieprocedure wordt geopend. Nu de insolventieprocedure in kwestie in Italië is geopend, worden de gevolgen daarvan beheerst door het Italiaanse recht. Partijen hebben dat ook niet betwist. Nu vast staat dat Albert Heijn aan de beslagleggers heeft betaald nadat de insolventieprocedure naar Italiaans recht was geopend, moet worden beoordeeld of zij toen nog bevrijdend kon betalen. Het komt daarom aan op het antwoord op de vraag of artikel 44 van de Italiaanse Faillissementswet, waaruit voortvloeit dat derden niet bevrijdend kunnen betalen aan crediteuren van de failliet, al dan niet van toepassing is op de
concordato preventivo
. De rechtbank is van oordeel dat dit niet het geval is. Vast staat dat in de Italiaanse Faillissemenswet niet met zoveel woorden is bepaald dat artikel 44 van toepassing is op de
concordato preventivo
, hetgeen de Italiaanse Hoge Raad in zijn uitspraak van 2008 heeft bevestigd. De wetswijziging van 2012 heeft, zoals Albert Heijn onder overlegging van twee legal opinions heeft betoogd, daarin geen verandering gebracht. Bij die wetswijziging is immers niet uitdrukkelijk bepaald dat artikel 44 wel van toepassing is op de
concordato preventivo
en de omstandigheid dat een publicatieplicht is ingevoerd geeft in het licht van de uitspraak van de Hoge Raad van 2008 onvoldoende aanleiding om te veronderstellen dat toepasselijkheid van artikel 44 desondanks is beoogd.
7.4.
De conclusie van het voorgaande is dan ook dat artikel 44 van de Italiaanse Faillissementswet niet van toepassing is op de
concordato preventivo
. Dat betekent dat de betalingen ten bedrage van in totaal € 701.360,14 die Albert Heijn aan de beslagleggers heeft gedaan, bevrijdend zijn gedaan en dat de vordering voor zover die ziet op de in dit kader door Albert Heijn aan HB Transport en Cabooter betaalde bedragen, zal worden afgewezen. De verdere verweren die Albert Heijn en HB Transport in dit verband hebben aangevoerd, kunnen dan ook onbesproken blijven.
Verrekening met schadevergoeding voor uitgebleven leveringen
7.5.
Albert Heijn voert voorts aan dat zij een bedrag van € 200.333,33 heeft verrekend met haar aanspraken op schadevergoeding vanwege het uitblijven van leveringen in de eerste weken van juli 2013. Albert Heijn stelt zich op het standpunt dat zij als gevolg van de niet gedane leveringen een schade van € 211.823,08 heeft geleden, bestaande uit de misgelopen winst. Flory Cart heeft dit volgens Albert Heijn ook erkend. Aangezien Albert Heijn destijds aanspraak heeft gemaakt op een misgelopen winstmarge van € 200.333,33 heeft zij dit bedrag verrekend met de openstaande facturen van Flory Cart.
7.6.
Flory Cart erkent dat de leveringen aan Albert Heijn in de periode van 7 tot en met 13 juli 2014 hebben stil gelegen. Volgens Flory Cart gaat het in totaal om maximaal 75 niet uitgevoerde leveringen. De schade die Albert Heijn hierdoor heeft gelden kan nooit meer dan € 500,-- per levering, derhalve in totaal € 37.500,-- bedragen, aldus Flory Cart.
7.7.
Tussen partijen is niet in geschil dat Albert Heijn vanwege de uitgebleven leveringen aanspraak kan maken op schadevergoeding. In de Supply agreement is hieromtrent bepaald dat tijdige leveringen essentieel zijn en Flory Cart in geval van te late leveringen een boete verbeurt van € 1.000,-- per dag, onverminderd het recht van Albert Heijn op vergoeding van daadwerkelijk geleden schade.  Bij e-mail van 22 juli 2013 heeft Flory Cart aan Albert Heijn dan ook bevestigd: ‘
Naturally we cannot make claims for the penalty of Euro 199.082,95 concerning to the loss of margin for the first week of July
.”.
De rechtbank is met Albert Heijn van oordeel dat Flory Cart hiermee de vordering van Albert Heijn feitelijk heeft erkend. Weliswaar wordt in dit bericht een ander schadebedrag genoemd, maar dit is het gevolg van verwarring over twee schadebedragen waarop aanspraak werd gemaakt: 1) vanwege de uitgebleven leveringen en 2) vanwege het feit dat de geleverde producten niet voldeden aan de overeengekomen specificaties. Nu Albert Heijn bovendien de door haar geleden schade bij conclusie van antwoord nader heeft onderbouwd en toegelicht en Flory Cart deze schadeberekening inhoudelijk niet heeft weersproken, zal de rechtbank Albert Heijn in haar schadeberekening volgen. Dat het door Albert Heijn berekende schadebedrag zou neerkomen op een nettowinst van circa 40% van de inkoopprijs, zoals Flory Cart stelt, leidt niet tot een ander oordeel. De rechtbank neemt daarbij mede in overweging dat de stelling van Flory Cart dat de schade per levering nooit meer dan € 500,-- kan bedragen, faalt. Uit hiervoor genoemde bepaling van de Supply agreement volgt immers dat de verschuldigde boete alleen al het dubbele bedraagt.
Het vorenstaande brengt met zich dat het beroep van Albert Heijn op verrekening, voor zover het betreft haar vordering tot betaling van een schadevergoeding ten bedrage van               € 200.333,33, slaagt. De vordering van Flory Cart zal voor dit bedrag derhalve moeten worden afgewezen.
Verrekening in verband met non-conforme leveringen
7.8.
Albert Heijn doet voorts een beroep op verrekening in verband met gestelde non-conforme leveringen. Zij stelt dat de producten die Flory Cart leverde niet voldeden aan de specificaties qua afmeting en gewicht. In verband hiermee doet Albert Heijn een beroep op een partiele ontbinding van de overeenkomst en maakt zij aanspraak op vermindering van de koopprijs.
7.9.
Flory Cart betwist dat sprake is geweest van de door Albert Heijn gestelde afwijkingen bij 5.512.951 geleverde producten. Albert Heijn heeft dat niet eerder gemeld en heeft daarom volgens Flory Cart niet voldaan aan haar klachtplicht. Flory Cart betwist voorts dat Albert Heijn als gevolg van de gestelde afwijkingen schade heeft geleden.
7.10.
De rechtbank is met Flory Cart van oordeel dat Albert Heijn niet heeft voldaan aan haar klachtplicht. Uitgangspunt hierbij is dat uit artikel 39 van het Weens Koopverdrag, dat hier van toepassing is nu beide partijen zijn gevestigd in verschillende (verdragsluitende) staten, volgt dat op een gebrek in de leveringen geen beroep meer kan worden gedaan indien niet binnen bekwame tijd nadat Albert Heijn het gebrek had ontdekt of had behoren te ontdekken, is geklaagd. Albert Heijn heeft eerst nadat de leveringen door Flory Cart waren gestopt bij e-mail van 26 juli 2013 gemeld dat zij in verband met non-conforme leveringen aanspraak maakte op een schadevergoeding. Albert Heijn had weliswaar daaraan voorafgaand in april 2013 een opmerking gemaakt over het feit dat uit steekproeven was gebleken dat de geleverde producten niet geheel voldeden aan de specificaties, maar heeft hier destijds geen consequenties aan verbonden. Gesteld noch gebleken is dat Albert Heijn geleverde producten in verband hiermee heeft geweigerd. Nu Albert Heijn de leveringen steeds zonder voorbehoud heeft geaccepteerd, kan zij niet achteraf, jaren na dato, alsnog aanspraak maken op vermindering van de koopprijs. Daarbij komt dat niet is gebleken dat Albert Heijn, vanwege de gestelde afwijkingen, de producten voor een andere, lagere prijs heeft doorverkocht dan wel anderszins in verband met de gestelde non conforme leveringen schade heeft geleden. Gelet hierop wordt het beroep van Albert Heijn op verrekening in verband met non-conforme leveringen afgewezen.
Het openstaande factuurbedrag
7.11.
Flory Cart stelt dat Albert Heijn facturen ten bedrage van in totaal € 1.991.203,22 volledig onbetaald heeft gelaten en facturen voor een bedrag van in totaal € 110.217,18 gedeeltelijk onbetaald heeft gelaten. Volgens Flory Cart heeft Albert Heijn aldus in totaal               € 2.101.420,40 onbetaald gelaten. Albert Heijn betwist dit en stelt dat volgens haar administratie een bedrag van € 1.837.910,33 aan onbetaalde facturen openstond. Albert Heijn wijst er op dat uit de brief van de (Italiaanse) gerechtelijk commissaris van                           28 februari 2014 blijkt dat ook volgens de administratie van Flory Cart € 1.846.989,76 (en niet € 2.101.420,40) aan facturen openstond. Pas in november 2014 was het voor Albert Heijn duidelijk dat volgens Flory Cart meer facturen, waaronder facturen uit 2011 en 2012, nog openstonden. Met betrekking tot deze facturen waarvan Flory Cart thans betaling vordert, voert Albert Heijn primair aan dat Flory Cart ter zake te laat heeft geklaagd, althans haar recht om hiervan betaling te vorderen heeft verwerkt. Albert Heijn betwist overigens een aantal van de betreffende facturen te hebben ontvangen en voert verder aan dat de facturen, al dan niet door verrekening, door haar zijn betaald.
7.12.
Het verweer van Albert Heijn slaagt. Vast staat dat Flory Cart na 2013, in verband met het stopzetten van de leveringen, geen facturen meer aan Albert Heijn heeft verzonden. Uit de brief van de (Italiaanse) gerechtelijk commissaris van 28 februari 2014 blijkt dat Flory Cart op 31 december 2013 volgens haar eigen administratie een bedrag van                             € 1.846.989,76  aan openstaande facturen van Albert Heijn te vorderen had. Gesteld noch gebleken is dat de gerechtelijk commissaris tot een onjuiste vaststelling van het openstaande bedrag is gekomen. Nu het door de gerechtelijk commissaris genoemde bedrag nagenoeg overeenkomt met het openstaande bedrag volgens de administratie van Albert Heijn, zal de rechtbank van het in de brief van 28 februari 2014 genoemde bedrag uitgaan.
7.13.
Tussen partijen is niet in geschil dat op het openstaande bedrag een bedrag van                € 46.799,90 aan creditnota’s van Flory Cart, alsmede € 3.461,68 aan door Albert Heijn te veel betaalde bedragen en € 765,- aan kostennota’s van Albert Heijn in mindering dient te worden gebracht.
7.14.
Volgens Flory Cart dient het openstaande bedrag nog te worden vermeerderd met                      € 4.831,64 aan kostennota’s. Flory Cart stelt dat door haar meer is geleverd dan in rekening is gebracht en zij in verband hiermee aan Albert Heijn kostennota’s heeft verzonden. Albert Heijn heeft dit deel van de vordering betwist en voert aan dat zij de juistheid van deze facturen niet meer kan controleren en Flory Cart haar vorderingsrecht heeft verwerkt. Dit verweer faalt. Albert Heijn heeft niet weersproken dat zij destijds de kostennota’s heeft ontvangen. Het had op haar weg gelegen om de juistheid van die nota’s na ontvangst te controleren en zo nodig hiertegen bezwaar te maken. Dat zij dit heeft nagelaten komt voor haar rekening en risico. Bovendien staat als onweersproken vast dat Flory Cart deze nota’s in haar overzichten steeds heeft vermeld. Dit deel van de vordering zal derhalve als onvoldoende weersproken worden toegewezen.
Conclusie
7.15.
Uit het vorenstaande volgt dat de vordering van Flory Cart ten bedrage van                      € 1.846.989,76 (openstaande facturen) +  € 4.831,64 (kostennota’s van Flory Cart), derhalve € 1.851.821,40 dient te worden verminderd met € 701.360,14 (betalingen aan beslagleggers) en € 200.333,33 (verrekening schadevergoeding voor uitgebleven leveringen) en                               € 46.799,90 (creditnota’s van Flory Cart), alsmede € 3.461,68 (door Albert Heijn te veel betaalde bedragen) en € 765,- ( kostennota’s van Albert Heijn). Flory Cart had aldus ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding een bedrag van € 899.101,35 (exclusief rente en kosten) van Albert Heijn te vorderen.
7.16.
Flory Cart maakt aanspraak op de wettelijke handelsrente over voornoemd bedrag gerekend vanaf de vervaldata van de facturen tot aan de dag van de algehele voldoening met uitzondering van de periode tussen 22 juli 2013 en 26 augustus 2013, gedurende welke periode Flory Cart aan Albert Heijn had verzocht de betaling op te schorten in verband met de opening van een nieuwe bankrekening door de gerechtelijk commissaris in de
concordato preventivo
. Albert Heijn betwist de verschuldigdheid hiervan en voert aan dat zij steeds aan haar betalingsverplichtingen heeft voldaan en dat haar in juli 2013 door Flory Cart is verzocht haar betalingen op te schorten, waarna onder haar ten laste van Flory Cart derdenbeslagen zijn gelegd met als gevolg dat het haar niet langer was toegestaan betalingen aan Flory Cart te doen. Na de executie van de derdenbeslagen was het voor Albert Heijn niet duidelijk aan wie zij bevrijdend kon betalen. Ondanks herhaalde verzoeken heeft Flory Cart hierover eerst op 10 november 2014 duidelijkheid verschaft en is Albert Heijn verzocht om uiterlijk op 30 november 2014 de betalingen te verrichten. Volgens Albert Heijn is zij aldus voorafgaand aan 30 november 2014 niet in verzuim geraakt en over de voorliggende periode derhalve geen vertragingsrente verschuldigd.
7.17.
De rechtbank overweegt als volgt. Vast staat dat Flory Cart bij e-mailbericht van 15 juli 2013 aan Albert Heijn heeft verzocht betalingen tot nader bericht op te schorten. Vervolgens is op 16 juli 2013 (en nogmaals in oktober 2013) onder Albert Heijn ten laste van Flory Cart derdenbeslag gelegd. Als gevolg hiervan heeft Albert Heijn eerst vanaf het moment dat de beslagen waren afgewikkeld weer aan Flory Cart bevrijdend kunnen betalen, derhalve vanaf 5 november 2013. Dit brengt met zich dat Albert Heijn van 15 juli 2013 tot 5 november 2013 niet in verzuim was en over deze periode dus ook geen vertragingsrente verschuldigd is. Anders dan Albert Heijn betoogt, is echter vanaf die datum de wettelijke rente weer gaan lopen. Vast staat immers dat Flory Cart Albert Heijn bij e-mailbericht van 22 juli 2013 nader had geïnformeerd naar welke bankrekening de betalingen in het vervolg konden worden verricht. Niet valt in te zien waarom dit op of omstreeks 5 november 2013 anders zou zijn. Op dat moment was immers het
concordato preventivo
nog niet geopend. Dit is eerst bij beslissing van 17 december 2013 gebeurd. Nu Albert Heijn op 5 november 2013 niet tot betaling aan Flory Cart is overgegaan, is zij vanaf die datum (weer) in verzuim geraakt.
7.18.
Albert Heijn heeft op 5 januari 2015, derhalve nadat de inleidende dagvaarding was uitgebracht, een bedrag van € 690.182,00 aan Flory Cart betaald. Dit bedrag zal eerst op de tot die datum verschuldigde rente in mindering dienen te worden gebracht, zoals Flory Cart terecht heeft betoogd. Het restant zal op het openstaande bedrag in mindering komen, zodat vanaf 5 januari slechts over het alsdan nog resterende bedrag vertragingsrente verschuldigd is.
Buitengerechtelijke kosten,  proceskosten en uitvoerbaarheid bij voorraad
7.19.
Flory Cart maakt aanspraak op de vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. De rechtbank stelt vast dat het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het Besluit) van toepassing is, omdat het verzuim na 1 juli 2012 is ingetreden. Flory Cart heeft voldoende gesteld en onderbouwd dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. Nu de vordering van Flory Cart slechts gedeeltelijk wordt toegewezen zal de vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten worden toegewezen, op basis van het ten tijde van de dagvaarding openstaande bedrag van € 899.101,35, derhalve voor een bedrag van € 6.270,51
7.20.
Albert Heijn zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld, waarbij de hoogte van de toe te wijzen proceskosten zal worden gerelateerd aan het toegewezen bedrag met dien verstande dat daarbij geen rekening zal worden gehouden met het door Albert Heijn betaalde bedrag van € 690.182,00 nu die betaling pas na dagvaarding heeft plaatsgevonden. De kosten aan de zijde van Flory Cart worden begroot op:
- dagvaarding                   €  77,52
- griffierecht	€ 3.864,00
- beslagkosten                  € 2.841,67
- salaris advocaat
€ 7.740,00
(3,0 punt × tarief € 2.580,00)
Totaal	€ 14.523,19
7.21.
De gevorderde  wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen op na te melden wijze.
7.22.
Albert Heijn heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de door Flory Cart gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraad. Zij voert daartoe aan dat er een reëel en voldoende concreet restitutierisico is nu Flory Cart zich in de
concordato preventivo
bevindt, althans haar financiële situatie slecht is. Bovendien is Flory Cart gevestigd in Italië, hetgeen de eventuele restitutie verder bemoeilijkt.
Flory Cart heeft het voorgaande niet weersproken en heeft evenmin onderbouwd waarom zij belang heeft bij directe betaling. Gelet hierop en nu de rechtbank met Albert Heijn van oordeel is dat sprake is van een reëel restitutierisico, zal de gevorderde uitvoerbaar bij voorraad verklaring worden afgewezen.
7.23.
Nu de vordering ten aanzien waarvan HB Transport zich aan de zijde van Albert Heijn had gevoegd, zal worden afgewezen is er aanleiding om Flory Cart in de proceskosten van HB Transport te veroordelen. De hoogte van de proceskosten zullen worden gebaseerd op de hoogte van de betreffende vordering. De proceskosten zullen worden vermeerderd met de door HB Transport gevorderde nakosten en wettelijke rente. De proceskosten van HB Transport worden begroot op:
- griffierecht	€ 3.864,00-
- salaris advocaat
€ 6.450,00
(2,5 punt × tarief € 2.580,00)
Totaal	€ 10.314,00
7.24.
De rechtbank merkt ten slotte nog het volgende op. Bij akte vermindering van eis heeft Flory Cart hoofdelijke veroordeling van gedaagden gevorderd. Aangezien HB Transport zich heeft gevoegd aan de zijde van Albert Heijn zou zij hieronder begrepen kunnen worden. Nu Flory Cart bij dagvaarding ook al hoofdelijke veroordeling van gedaagden had gevorderd, terwijl er toen sprake was van slechts één gedaagde, gaat de rechtbank ervan uit dat sprake is van een schrijffout. Voor zover Flory Cart wel zou hebben beoogd haar vorderingen te richten tegen HB Transport, geldt dat zij daarvoor geen enkele grondslag heeft aangevoerd, zodat deze moeten worden afgewezen. De proceskostenveroordeling zal, nu daartegen geen verweer is gevoerd, uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
8
De beoordeling in de vrijwaring
8.1.
Nu in de hoofdzaak de vordering tot betaling van de door Albert Heijn in het kader van de conservatoire beslagen reeds aan HB Transport en Cabooter voldane bedragen, zal worden afgewezen, is er voor de gevorderde vordering in de vrijwaringsprocedure geen grondslag meer. Deze zal dan ook worden afgewezen.
8.2.
Albert Heijn zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Deze zullen worden vermeerderd met de door HB Transport en Cabooter gevorderde nakosten en de wettelijke rente over de proceskosten. De proceskosten worden aan de zijde van HB Transport begroot op:
- griffierecht	€ 3.864,00-
- salaris advocaat
€ 6.450,00
(2,5 punt × tarief € 2.580,00)
Totaal	€ 10.314,00
8.3.
Gelet op het voorgaande moet het ervoor worden gehouden dat Albert Heijn geen belang meer heeft bij haar verzoek om in deze procedure de naam van gedaagde partij aan te duiden als Railcargo B.V. in plaats van de door haar gedagvaarde Cabooter Railcargo B.V., tegen welke verzoek laatstgenoemde gemotiveerd verweer heeft gevoerd. De rechtbank zal hier dan ook niet nader op ingaan.
9
De beslissing
In de hoofdzaak
9.1.
veroordeelt Albert Heijn om aan Flory Cart te betalen een bedrag van € 899.101,35 te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119a BW vanaf de vervaldata van de desbetreffende facturen tot aan de dag der algehele voldoening met uitzondering van de periode tussen 15 juli 2013 en 5 november 2013 en te verminderen met een bedrag van         € 690.182,00, welk bedrag eerst in mindering strekt op de per 5 januari 2015 verschuldigde rente;
9.2.
veroordeelt Albert Heijn om aan Flory Cart te betalen een bedrag van € 6.270,51  aan buitengerechtelijke kosten;
9.3.
veroordeelt Albert Heijn in de proceskosten, aan de zijde van Flory Cart tot op heden begroot op een bedrag van € 14.523,19, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na heden en, voor het geval hieraan niet wordt voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf die datum tot aan de dag der algehele voldoening;
9.4.
veroordeelt Flory Cart in de proceskosten, aan de zijde van HB Transport tot op heden begroot op een bedrag van € 10.314,00, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na heden en, voor het geval hieraan niet wordt voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf die datum tot aan de dag der algehele voldoening;
9.5.
veroordeelt Flory Cart in de na dit vonnis ontstane kosten, aan de zijde van HB Transport begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Flory Cart niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat [NAAM], en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening;
9.6.
verklaart de onder 9.4 en 9.5 uitgesproken kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
9.7.
wijst het meer of anders gevorderde af.
In de vrijwaring
9.8.
wijst de vordering af;
9.9.
veroordeelt Albert Heijn in de proceskosten aan de zijde van HB Transport en Cabooter tot op heden begroot op een bedrag van € 10.314,00, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na heden, en, voor het geval hieraan niet wordt voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf die datum tot aan de dag der algehele voldoening;
9.10.
veroordeelt Albert Heijn in de na dit vonnis ontstane kosten, aan de zijde van HB Transport en Cabooter begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Albert Heijn niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat [NAAM], en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening;
9.9.
verklaart de onder 9.9 en 9.10 uitgesproken kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.A. Pott Hofstede, mr. J.J. Dijk en M. Wouters en in het openbaar uitgesproken op 8 maart 2017.