ECLI:NL:RBDHA:2017:7070
Rechtbank DHA — Uitspraak 


Rechtbank den haag
Team handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/525117 / KG ZA 17/46
Vonnis in kort geding van 20 januari 2017
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
European Retail Fund B.V.,
statutair gevestigd te Amsterdam,
eiseres,
advocaat [NAAM]. H. Loonstein te Amsterdam,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Reydek Beheer B.V.,
statutair gevestigd te Delft, kantoorhoudende te Pijnacker, gemeente Pijnacker-Nootdorp,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. J. Wind te Rotterdam.
waarin zich heeft gevoegd aan de zijde van eiseres:
[A] ,
wonende te [woonplaats] ( [land] ),
advocaat [NAAM]. H. Loonstein te Amsterdam.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘ERF’, ‘Reydek’ en ‘ [A] ’.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
-	de dagvaarding met de daarbij en de nadien overgelegde producties;
-	de akte “wijziging/vermeerdering van eis/grondslag”;
-	de door Reydek overgelegde producties;
- 	de incidentele conclusie tot tussenkomst dan wel voeging;
-	de op 20 januari 2017 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door ERF en [A] (tezamen) en door Reydek pleitnotities zijn overgelegd.
1.2.
Op 20 januari 2017 is door middel van een verkort vonnis uitspraak gedaan. Het onderstaande vormt daarvan de uitwerking.
2
Het incident tot tussenkomst dan wel voeging
2.1.
[A] heeft gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen ERF en Reydek dan wel zich te mogen voegen aan de zijde van ERF. Ter zitting heeft ERF desgevraagd (naar aanleiding van de verwijzing door de voorzieningenrechter naar de omstandigheid dat mr. [NAAM]voor [A] als advocaat [NAAM]) verklaard dat deze vordering aldus moet worden begrepen dat hij vordert om zich te mogen voegen aan de zijde van ERF. Ter zitting heeft Reydek geen gemotiveerd bezwaar gemaakt tegen de voeging. [A] is vervolgens toegelaten als gevoegde partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de toewijzing van de gevorderde voeging in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen.
3
De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
3.1.
De bestuurders van ERF en Reydek zijn respectievelijk de heer [X] (hierna: [X] ) en de heer [Y] (hierna: [Y] ).
3.2.
[X] is naast bestuurder van ERF ook (al dan niet indirect) bestuurder van de vennootschap Movaria Onroerend Goed B.V. (hierna: Movaria). Movaria beschikte op 8 december 2010 over het voortdurend recht van erfpacht van een perceel grond, gelegen aan de [adres 1] te [plaats 1] (hierna: het pand aan de [adres 1] ).
3.3.
In de periode vóór 8 december 2010 was [Y] naast bestuurder van Reydek tevens (al dan niet indirect) bestuurder van de vennootschap Nilsco B.V., thans geheten Hollandsche Investeringsmaatschappij (H.I.M.) (hierna aangeduid als HIM, zowel als het de periode vóór als ná de naamswijziging betreft). Reydek hield toen alle 50 aandelen in het geplaatste kapitaal van HIM.
3.4.
Op 8 december 2010 heeft Movaria aan HIM het recht van erfpacht betreffende het pand aan de [adres 1] verkocht voor een bedrag van € 3.165.000,-. Enkele minuten later heeft Movaria alle door Reydek gehouden 50 gewone aandelen in het geplaatste kapitaal van HIM gekocht. In de betreffende schriftelijke koopovereenkomst van 8 december 2010 (hierna: de koopovereenkomst aandelen HIM) staat in artikel 7 lid 4, voor zover thans relevant, vermeld:
“(…) Het risico van toepassing van artikel 12a van de Wet op de vennootschapsbelasting en voor de acceptatie van de benutting van de in artikel 5 genoemde onroerende zaken ligt volledig bij de koper.”
Voormelde verwijzing naar de in artikel 5 genoemde onroerende zaken betreft het pand aan de [adres 1] . De aandelen HIM zijn diezelfde dag door Reydek aan Movaria geleverd bij akte (hierna: de leveringsakte aandelen HIM), waardoor Movaria, vertegenwoordigd door [X] , enig aandeelhouder en bestuurder werd van HIM. In de leveringsakte aandelen HIM staat in artikel 1 vermeld dat de koop onder andere wordt beheerst door de bepalingen die zijn vervat in de koopovereenkomst aandelen HIM.
3.5.
Bij notariële akte van 15 maart 2011 (hierna: de hypotheekakte) heeft HIM ten behoeve van Reydek het recht van hypotheek gevestigd op het appartementsrecht, rechtgevende op het uitsluitend gebruik van de winkelruimte, gelegen aan de [adres 2] te [plaats 2] (hierna: het registergoed aan de [adres 2] ) tot zekerheid van al hetgeen Reydek te vorderen heeft van HIM en van Movaria uit hoofde van:
“- 	al hetgeen is bepaald in een akte houdende de overdracht van alle aandelen in het geplaatste aandelenkapitaal van de hypotheekgever (destijds genaamd Nilsco B.V.) aan Movaria Onroerend Goed B.V., welke akte op acht december tweeduizend tien voor de bewaarder deze akte is verleden; en/of
-
artikel 40 juncto artikel 57 van de Invorderingswet 1990, met betrekking tot de levering van genoemde aandelen;
tot een maximum van (…) € 300.000,-, te vermeerderen met rente, boeten en kosten (…) derhalve tot een totaalbedrag van vierhonderdduizend euro (€ 400.000,00)”
In deze akte is tevens bepaald (onder 10):
“Onderhavige hypothecaire inschrijving dient te vervallen indien en zodra de schuldeiser uit hoofde van artikel 40 Invorderingswet met betrekking tot de levering van genoemde aandelen niet meer aansprakelijk kan worden gesteld.”
3.6.
Eveneens op 15 maart 2011 heeft HIM vanwege een van [A] ontvangen lening aan [A] een tweede hypotheekrecht verleend op het registergoed aan de [adres 2] .
3.7.
Het registergoed aan de [adres 2] is daarna, op 26 augustus 2011, door HIM verkocht en geleverd aan ERF, destijds geheten […] B.V. In de betreffende leveringsakte staat vermeld dat het verkochte wordt overgedragen
niet
vrij van hypotheek. De leveringsakte maakt melding van twee op het verkochte rustende hypothecaire inschrijvingen te weten de onder 3.5 en 3.6 vermelde hypotheekrechten.
3.8.
De belastingdienst heeft in 2014 toepassing gegeven aan het bepaalde in artikel 12a van de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb) en Reydek aangesproken tot betaling van € 339.002,- aan vennootschapsbelasting (hierna: vpb), vermeerderd met een vergrijpboete van € 169.501,- en een bedrag aan heffingsrente van € 38.137,-. Reydek heeft hiertegen bezwaar gemaakt, maar er daarna voor gekozen om met de belastingdienst een schikking aan te gaan voor een aanslag van € 339.002,- en een bedrag aan heffingsrente van € 28.602,-.
3.9.
Reydek heeft Movaria aansprakelijk gesteld voor de door haar als gevolg van het vorenstaande geleden schade van € 557.305,- (waaronder begrepen voormelde bedrag aan vennootschapsbelasting) op grond van het bepaalde in artikel 7 lid 4 van de koopovereenkomst aandelen HIM. Movaria is niet tot betaling overgegaan en Reydek heeft gelet daarop de executie van het registergoed aan de [adres 2] aangekondigd.
3.10.
Een in september 2015 geplande executieveiling van het registergoed aan de [adres 2] heeft geen doorgang gevonden omdat de betrokken partijen voordien overeenstemming hadden bereikt, die is vastgelegd in een door Reydek, HIM, Movaria en ERF in september 2015 ondertekende vaststellingsovereenkomst (hierna: de vaststellingsovereenkomst). Hierin wordt onder meer gerefereerd aan hetgeen onder 3.8 en 3.9 staat vermeld, aan de betwisting van de aansprakelijkstelling door Movaria op de grond dat de aanslag onjuist zou zijn en door het aanwenden van rechtsmiddelen met succes had kunnen worden aangetast, aan het door Movaria, HIM en ERF ter discussie stellen of Reydek wel krachtens zekerheidsrechten verhaal kan nemen en aan de mededeling van Movaria, HIM en ERF dat zij zich niet met een executoriale verkoop van het registergoed kunnen verenigen en hiertegen een kort geding zullen starten. In de vaststellingsovereenkomst staat vervolgens vermeld dat overleg tussen partijen heeft geleid tot een regeling, onder meer inhoudende dat ter definitieve beëindiging van het geschil:
“a.
erkennen
Movaria, HIM en ERF uitdrukkelijk en onvoorwaardelijk dat Movaria op grond van het bepaalde in de leveringsakte, de in artikel 1 van die akte aangehaalde bepalingen van de koopovereenkomst daar mede onder verstaan, aan Reydek dient te voldoen een bedrag van € 290.955,93 (…), dat is samengesteld als volgt:
vennootschapsbelasting (…)
rente over vennootschapsbelasting (…)
kosten (…)
(…)
welke schuld Movaria aan Reydek zal voldoen onder de door Reydek gestelde voorwaarden zoals verder uitgewerkt in deze vaststellingsovereenkomst en
b.
stellen partijen vast
dat de schuld het karakter heeft van schadevergoeding, die (ook) moet worden geacht tegemoet te komen aan het nadeel dat voor Reydek is ontstaan doordat de aandelen per de datum van overdracht tegen een te lage prijs zijn verkocht, rekening houdende met het later gebleken gegeven dat HIM als gevolg van de toepassing van artikel 12a Wet Vpb per de datum van overdracht van de aandelen geen latente vennootschapsbelastingschuld meer had en
(…)
d.
erkennen
Movaria, HIM en ERF uitdrukkelijk en onvoorwaardelijk en zónder dat zij daarmee het bereik van de zekerheidsrechten bedoelen in te perken, dat de zekerheidsrechten dienen tot zekerheid van verhaal van het niet afgeloste deel van de schuld plus de rente, en dat Reydek zich (derhalve) krachtens het hypotheekrecht op het verbonden registergoed kan verhalen indien en zodra Movaria in verzuim mocht raken met de nakoming van haar in deze vaststellingsovereenkomst nader uitgewerkte verplichting tot betaling van het niet afgeloste deel van de schuld plus de rente;
e.
stellen partijen vast
dat Reydek slechts hoeft mee te werken aan doorhaling van het hypotheekrecht indien en zodra Movaria haar schuld plus de rente volledig heeft voldaan en Reydek niet meer uit hoofde van artikel 40 van de Invorderingswet 1990 kan worden aangesproken.”
3.11.
In een notariële akte vastlegging bepalingen schuldigerkenning van 29 december 2015 (hierna: de akte schuldigerkenning van 29 december 2015) is, onder verwijzing naar de vaststellingsovereenkomst, opgenomen dat Movaria verklaart schuldig te zijn aan Reydek het onder 3.10 vermelde bedrag van € 290.955,93, alsmede welke bepalingen in dat kader hebben te gelden. Dat betreft onder meer de bepalingen dat de schuldenaar verplicht is de schuld af te lossen in tien termijnen, beginnend op 31 maart 2016 en dat de schuldenaar met ingang van 11 september 2015 een rente van 6% aan de schuldeiser verschuldigd is, per kalenderkwartaal bij achterafbetaling te voldoen.
3.12.
Movaria is haar verplichtingen uit hoofde van de vaststellingsovereenkomst niet, dan wel niet tijdig of niet volledig nagekomen, waarna Reydek de executoriale verkoop van het registergoed aan de [adres 2] heeft aangezegd. Aanvankelijk was er een veiling gepland op 13 december 2016. Die veiling is niet doorgegaan, waarnaar het registergoed op 29 november 2016 door de notaris opnieuw is aangemeld bij de website veilingbiljet.nl. Op 17 december 2016 is het registergoed opnieuw gepubliceerd op die website met als veilingdatum 24 januari 2017. Het vorenstaande is door Reydek aan ERF en [A] aangezegd bij exploot van 23 december 2016.
4
Het geschil
4.1.
ERF en [A] vorderen – zakelijk weergegeven – dat het Reydek wordt verboden om de aangezegde executieveiling met betrekking tot het registergoed aan de [adres 2] of het aandeel van ERF daarin te laten doorgaan en/of om op basis van de hypotheekakte (andere) executiemaatregelen te nemen, op straffe van verbeurte van een dwangsom, kosten rechtens.
4.2.
Daartoe voeren ERF en [A] – samengevat – het volgende aan. HIM en Movaria zijn niets meer aan Reydek verschuldigd op grond van hetgeen waarvoor in de hypotheekakte zekerheid is verschaft, zoals vermeld onder 3.4. Als Reydek nog iets te vorderen zou hebben, dan is dat uit hoofde van de akte schuldigerkenning van 29 december 2015, maar de hypotheekverlening strekt niet tot zekerheid van de terugbetaling van die schuld. Het hypotheekrecht is overigens ook komen te vervallen op grond van bepaling 10 van de hypotheekakte. Reydek kan daarom geen rechten meer ontlenen aan de hypotheekakte. Het onder voormelde omstandigheden gebruiken van die akte om een andere vordering te innen is onrechtmatig dan wel levert misbruik van recht op. Daarnaast dient het gevorderde te worden toegewezen, omdat de bekendmaking van de veiling van 24 januari 2017 onduidelijk is en verwarring opwekt bij het kopende publiek, hetgeen kan leiden tot een lagere opbrengst. Dat is onrechtmatig jegens ERF. Ook worden de rechten van [A] geschonden door de veiling. Hij heeft alleen tijdelijk zijn “eerste plaats” afgestaan. Na het verval van het eerste hypotheekrecht heeft hij een eerste recht gekregen of hij had dat moeten krijgen. Hij is bovendien niet correct op de hoogte gesteld van de veiling en de veilingvoorwaarden.
4.3.
Reydek voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
5
De beoordeling van het geschil
5.1.
Bij een executiegeschil als het onderhavige kunnen geen inhoudelijke bezwaren tegen de onderhavige executoriale titel – de hypotheekakte –  aangevoerd worden, behoudens die welke nopen tot het oordeel dat sprake is van misbruik van bevoegdheid. Volgens ERF en [A] is daarvan onder meer sprake omdat de hypotheekakte niet strekt tot zekerheid van voldoening van de in de vaststellingsovereenkomst vermelde vordering van Reydek op Movaria. Dat standpunt wordt echter verworpen, gelet op de gemotiveerde betwisting van Reydek daarvan en hetgeen blijkt uit de overgelegde stukken, zoals vermeld onder de feiten. Daartoe wordt het volgende overwogen.
5.2.
ERF heeft vooral benadrukt dat de zekerheidstelling diende voor een vordering uit hoofde van artikel 40 Invorderingswet. Het hypotheekrecht dient blijkens de hypotheekakte echter ook tot zekerheid van verhaal van, kort gezegd, al hetgeen Reydek te vorderen heeft of zal krijgen van Movaria uit hoofde van het bepaalde in de leveringsakte aandelen HIM. In die akte is verwezen naar de bepalingen van de koopovereenkomst aandelen HIM, waarin is bepaald dat het risico van toepassing van artikel 12a Wet Vpb volledig bij Movaria ligt. Dat is het risico dat zich heeft verwezenlijkt aan de zijde van Reydek en ook hetgeen waarop de vaststellingsovereenkomst ziet, zo blijkt uit hetgeen onder 3.9 staat vermeld. Het hypotheekrecht strekt op grond van het vorenstaande tot zekerheid van hetgeen Movaria aan Reydek is verschuldigd op grond van de vaststellingsovereenkomst.
5.3.
Overigens is dit geschil tussen partijen reeds beslecht in de vaststellingsovereenkomst, zo blijkt uit hetgeen is geciteerd onder 3.9. Dat geldt ook voor het geschil dat tussen partijen heeft bestaan omtrent de juistheid van de door de Belastingdienst aan Reydek opgelegde aanslag en de mogelijkheid om deze nog aan te tasten. ERF heeft dat in dit geding dan ook terecht niet meer aan de orde gesteld. De stelling van ERF dat het hypotheekrecht al voor de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst is komen te vervallen, stuit hier eveneens op af.  Er is wellicht discussie mogelijk over de vraag hoe artikel 10 van de hypotheekakte moet worden uitgelegd en of het daarin genoemde gevolg van het moeten vervallen van de hypothecaire inschrijving ook dient in te treden bij de situatie waarin Reydek niet meer aansprakelijk kan worden gesteld uit hoofde van artikel 40 Invorderingswet, maar er wel reeds sprake is van een aansprakelijkstelling voor een andere schuld waarvoor de hypotheekakte ook tot zekerheid strekt, zoals hier aan de orde. Wat daar echter ook van zij, partijen hebben de discussie daarover beslecht door in de vaststellingsovereenkomst met elkaar overeen te komen dat de verstrekte hypotheek dient tot zekerheid van het niet afgeloste deel van de in de vaststellingsovereenkomst vermelde schuld plus rente en dat Reydek zich (derhalve) krachtens het hypotheekrecht op het verbonden registergoed kan verhalen indien en zodra Movaria in verzuim mocht raken met de nakoming van de in de vaststellingsovereenkomst uitgewerkte betalingsverplichting.
5.4.
De stelling van [A] dat hij niet aan de vaststellingsovereenkomst is gebonden, kan worden gevolgd. Dat maakt echter nog niet dat zijn tweede hypotheekrecht een eerste hypotheekrecht is geworden of dient te worden. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is dat niet het geval. Dat [A] er bij het vestigen van een tweede hypotheekrecht van uitging dat het eerste hypotheekrecht op enig moment zou komen te vervallen, zoals de voorzieningenrechter zijn stellingen begrijpt, kan door hem niet aan Reydek worden tegengeworpen. Verder blijkt uit de door Reydek overgelegde stukken dat, anders dan [A] stelt, Reydek bij exploot van 23 december 2016 is geïnformeerd over dag, uur en plaats van de openbare verkoop, waarbij ook de veilingvoorwaarden zijn toegezonden. [A] heeft weliswaar gesteld dat dit exploot hem niet heeft bereikt, maar de voorzieningenrechter begrijpt dat dit is betekend op het adres van de notaris, waar [A] woonplaats heeft gekozen in de akte met betrekking tot de tweede hypotheek, zodat dat voor rekening en risico van [A] komt. Niet valt in te zien waarom de omstandigheid dat Reydek geen partij was bij die hypotheekakte het vorenstaande anders zou maken, zodat aan die stelling van [A] voorbij wordt gegaan.
5.5.
Wat betreft de door ERF gestelde onduidelijkheden bij de publicatie van de veiling wordt voorop gesteld dat aan de verwijzingen door ERF naar de resultaten van de invoering van een bepaalde zoekopdracht in “google”, voorbij wordt gegaan. Die acht de voorzieningenrechter in dit kader niet relevant. Reydek heeft met de door haar overgelegde stukken voldoende onderbouwd dat de veiling volgens de daarvoor geldende regels is aangekondigd op een algemeen toegankelijke website, te weten veilingbiljet.nl. Dat deze aankondiging desondanks onduidelijk was, is door ERF onvoldoende onderbouwd. Uit de stellingen van beide partijen blijkt dat de datum van de veiling van 24 januari 2017 meer dan 30 dagen voor de veiling op voormelde website aangekondigd werd. De enkele omstandigheid dat een periode lang bij de status nog “uitgesteld”  stond vermeld, kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet voor onduidelijkheid hebben gezorgd, nu volgens de overgelegde uitdraai direct daarachter de datum van de nieuwe veiling genoemd werd.
5.6.
Het vorenstaande leidt ertoe dat het gevorderde niet voor toewijzing vatbaar is. ERF en [A] zullen, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
6
De beslissing
De voorzieningenrechter:
6.1.
wijst het gevorderde af;
6.2.
veroordeelt ERF en [A] in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van Reydek begroot op € 1.434,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat [NAAM]€ 618,-- aan griffierecht;
6.3.
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. G.P. van Ham en in het openbaar uitgesproken op 20 januari 2017.
ts