ECLI:NL:OGEAA:2017:701
OGEAA — Uitspraak 


Vonnis van 6 september 2017
behorend bij 	A.R. no. 1470 van 2016 / AUA201600813,
en bij			A.R. no. 2489 van 2016 / AUA201600745.
GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA
VONNIS
in de zaak onder nummer A.R. no. 1470 van 2016 van:
[Eiseres],
wonende in Aruba,
eiseres,
hierna ook te noemen: [Eiseres],
gemachtigde: de advocaat [NAAM]. D.C.A. Crouch,
tegen:
de naamloze vennootschap
NOTARISKANTOOR M.J.C. TROMP N.V.,
gevestigd in Aruba,
eiseres,
hierna ook te noemen: het Notariskantoor,
gemachtigden: de advocaten mrs. A.I.N. Fräser en E.A.T. Kuster,
en in de zaak onder nummer A.R. no. 2489 van 2016 van:
[EISERES],
wonende in Aruba,
eiseres,
hierna ook te noemen: [Eiseres],
gemachtigde: de advocaat [NAAM]. D.C.A. Crouch,
tegen:
[Gedaagde]
wonende in Aruba,
gedaagde,
hierna ook te noemen: [Gedaagde],
gemachtigden: de advocaten mrs. A.I.N. Fräser en E.A.T. Kuster.
1. HET PROCESVERLOOP
1.1 Het procesverloop blijkt uit:
-het verzoekschrift in de zaak A.R. no. 1470 van 2016, met producties;
-het verzoekschrift in de zaak A.R. no. 2489 van 2016, met producties;
-de conclusie van antwoord in de zaak A.R. no. 1470 van 2016, met producties;
-de conclusie van antwoord in de zaak A.R. no. 2489 van 2016, met producties;
-de robeschikking van dit Gerecht krachtens welke de onderhavige zaken zijn gevoegd;
-de conclusie van repliek in de gevoegde zaken, met producties;
-de conclusie van dupliek in de gevoegde zaken, met producties;
-de op 14 juni 2017 door [Eiseres] genomen akte uitlating producties in de gevoegde zaken.
1.2 Vonnis is bepaald op heden.
2
DE VASTSTAANDE FEITEN
in de zaak onder nummer A.R. no. 1470 van 2016 en in de zaak onder nummer A.R. no. 2489 van 2016
2.1
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd betwist, alsmede op grond van de inhoud van de overgelegde producties voorzover niet of onvoldoende bestreden, staat tussen partijen onder meer het volgende vast.
2.2 [
Gedaagde] is notaris te Aruba. [Gedaagde] is tevens directeur van het Notariskantoor.
2.3
De bij het verzoekschrift als productie 1 overgelegde notariële akte van levering vermeldt onder meer:
“
(…).
Heden, zeven februari tweeduizend en elf, verschenen voor mij, mr [Gedaagde], notaris te Aruba, in tegenwoordigheid van de beide hierna te noemen getuigen:
1. mevrouw
[Verkoper]
, (…) hierna de noemen “verkoopster”;
2. mevrouw
[Eiseres]
, (…) hierna te noemen “koopster”
De comparanten verklaarden het navolgende:
OVEREENKOMST, LEVERING, GEBRUIK.
Verkoopster heeft blijkens een met koopster mondeling gesloten koopovereenkomst aan koopster verkocht en levert op grond daarvan aan koopster, die blijkens voormelde overeenkomst van verkoopster heeft gekocht en bij deze aanvaardt (…): een perceel eigendomsgrond, groot vierhonderd en dertig vierkante meter (430 m2), gelegen aan de Wilhelmina straat te Oranjestad in Aruba (…).
De koopsom bedraagt eenhonderd en zeven duizend vijfhonderd Arubaanse Florin (…)
Leveringsverplichtingen, juridische en feitelijke staat.
Artikel 2.
1.	Verkoopster is verplicht aan koopster eigendom te leveren die:
a. onvoorwaardelijk is;
b. niet bezwaard is met beslagen en/of hypotheken of met inschrijvingen 	daarvan;
(…).
Onmiddellijk na voorlezing is deze akte ondertekend door de comparanten, de getuigen en mij,  notaris (…).
”
2.4 [
Gedaagde] wist gedurende de momenten dat zij ten behoeve van de levering van het in voormelde leveringsakte bedoelde perceel eigendomsgrond (hierna: het perceel) aan [Eiseres] onderzoek heeft verricht naar de juridische status daarvan niet dat het belast was met een ten behoeve van de CMB gevestigd recht van eerste hypotheek (hierna ook: het hypotheekrecht), welk recht is gevestigd op 11 maart 2005 onder nummer B789/5.
2.5
Indien [Eiseres] had geweten dat het perceel was belast met het hypotheekrecht, had zij het niet aan haar in eigendom laten overdragen.
2.6
Gelijktijdig met de levering aan [Eiseres] van het perceel heeft [Eiseres] ten behoeve van de naamloze vennootschap RBTT Bank Aruba N.V. het recht van eerste hypotheek en pand gevestigd op het perceel.
2.7
Notaris Rodriquez-Taekema heeft het perceel op 28 juni 2013 in opdracht van de naamloze vennootschap Caribbean Mercantile Bank (hierna: CMB) in het openbaar verkocht voor een prijs van Afl. 180.000,--. De rechtsgrond daartoe was (de uitwinning of de uitoefening van de bevoegdheid tot parate executie van) het hypotheekrecht.
2.8
Het hypotheekrecht stond ten tijde van de levering van het perceel (al vanaf 11 maart 2005) ingeschreven in het openbare hypotheekregister, dat in Aruba het B-register wordt genoemd (hierna: het B-register). Door een omissie zijdens het Land Aruba stond het hypotheekrecht ten tijde van de levering van het perceel aan [Eiseres] niet ingeschreven in de kadastrale registers.
2.9
Op het moment dat [Eiseres] de eigendom van het perceel door voormelde openbare verkoop verloor, had dat een vrije marktwaarde van Afl. 258.000,--.
3
DE STANDPUNTEN VAN PARTIJEN
in de zaak onder nummer A.R. no. 1470 van 2016
3.1 [
Eiseres] verzoekt dat het Gerecht bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
a. voor recht verklaart dat het Notariskantoor wanprestatie en een onrechtmatige daad heeft gepleegd jegens [Eiseres]; althans
b. voor recht verklaart dat het Notariskantoor wanprestatie dan wel een onrechtmatige daad heeft gepleegd jegens [Eiseres];
c. het Notariskantoor veroordeelt om aan [Eiseres] te betalen haar schade als gevolg van voormelde wanprestatie en/of onrechtmatige daad, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met wettelijke rente gerekend vanaf 7 februari 2011
d. te dezen enige andere juist voorkomende beslissing neemt;
e. het Notariskantoor “
hoofdelijk
” veroordeelt in de kosten en nakosten van deze procedure.
3.2
Het Notariskantoor voert verweer dat strekt tot afwijzing van het door [Eiseres] verzochte.
in de zaak onder nummer A.R. no. 2489 van 2016
3.3 [
Eiseres] verzoekt dat het Gerecht bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
f. voor recht verklaart dat [Gedaagde] wanprestatie en een onrechtmatige daad heeft gepleegd jegens [Eiseres]; althans
g. voor recht verklaart dat [Gedaagde] wanprestatie dan wel een onrechtmatige daad heeft gepleegd jegens [Eiseres];
h. [Gedaagde] veroordeelt om aan [Eiseres] te betalen haar schade als gevolg van voormelde wanprestatie en/of onrechtmatige daad, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met wettelijke rente gerekend vanaf 7 februari 2011
i. te dezen enige andere juist voorkomende beslissing neemt;
j. [Gedaagde] “
hoofdelijk
” veroordeelt in de kosten en nakosten van deze procedure.
3.4
Het Notariskantoor voert verweer dat strekt tot afwijzing van het door [Eiseres] verzochte.
in de zaak onder nummer A.R. no. 1470 van 2016 en in de zaak onder nummer A.R. no. 2489 van 2016
3.5
Voor zover van belang voor de beslissingen worden de stellingen van partijen hierna besproken.
4
DE BEOORDELING
in de zaak onder nummer A.R. no. 1470 van 2016
4.1
In het onderhavige verzoekschrift onder 11. stelt [Eiseres] dat zij met het Notariskantoor een overeenkomst is aangegaan althans dat [Eiseres] gebruik heeft gemaakt van de diensten van het Notariskantoor ter zake van de levering aan [Eiseres] van het perceel. In het verzoekschrift onder 11. in de zaak onder nummer A.R. no. 2489 van 2016 stelt [Eiseres] hetzelfde met betrekking tot [Gedaagde]. In haar conclusie van dupliek onder 28. stelt het Notariskantoor met de bij die conclusie overgelegde productie O onderbouwd dat zij niet valt te vereenzelvigen met [Gedaagde] als notaris, en dat daarom de tegen het Notariskantoor gerichte vorderingen van [Eiseres] reeds moeten worden afgewezen. Ter zake van dat niet door [Eiseres] bestreden betoog wordt het volgende overwogen.
4.2 [
Eiseres] heeft onvoldoende feiten en omstandigheden aangedragen om te kunnen concluderen dat het Notariskantoor aansprakelijk is voor de beweerdelijke beroepsfout. [Gedaagde] is als notaris degene geweest die de akte heeft gepasseerd en ondertekend, en het is [Gedaagde] als notaris op wie de door [Eiseres] bedoelde bijzondere zorgplicht rust. Indien komt vast te staan dat de beweerdelijke beroepsfout daadwerkelijk heeft plaatsgevonden, is [Gedaagde] als notaris daarvoor persoonlijk aansprakelijk. Voor vereenzelviging van het Notariskantoor met [Gedaagde] als notaris is niets of in elk geval onvoldoende gesteld door [Eiseres].
4.3
Vorenstaande brengt mee dat de jegens het Notariskantoor gerichte vorderingen van [Eiseres] bij nog te wijzen eindvonnis zullen worden afgewezen.
4.4 [
Eiseres] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, bij nog te wijzen eindvonnis worden verwezen in de kosten van deze procedure gevallen aan de zijde van het Notariskantoor, tot aan deze uitspraak begroot op Afl. 2.500,-- aan salaris voor de gemachtigden (2 punten van tarief 5 van het liquidatietarief, ad Afl. 1.250,-- per punt).
in de zaak onder nummer A.R. no. 2489 van 2016
4.5
Voor de beantwoording van de vraag of [Gedaagde] als notaris zich jegens [Eiseres] schuldig heeft gemaakt aan wanprestatie en/of onrechtmatige daad zoals gesteld door [Eiseres] wordt vooropgesteld dat in het algemeen op de notaris in zijn hoedanigheid, uit hoofde van zijn taak bij het verlijden van een akte, een zwaarwegende zorgplicht rust ter zake van hetgeen nodig is voor het intreden van de rechtsgevolgen die zijn beoogd met de in die akte opgenomen rechtshandelingen. Deze zorgplicht geldt ook voor de notaris op Aruba. Dit brengt mee dat van [Gedaagde] als notaris bij onder meer een recherche als de onderhavige met betrekking tot het passeren van de akte een hoge mate van zorgvuldigheid mag worden verwacht.
4.6
De stelling van [Eiseres] dat [Gedaagde] naast de beweerdelijke wanprestatie zich ook schuldig heeft gemaakt aan onrechtmatig handelen jegens [Eiseres] mist feitelijke grondslag, en wordt daarom gepasseerd. Van samenloop van een onrechtmatige daad met een wanprestatie kan alleen dan sprake zijn als de wanprestatie tevens heeft te gelden als een zelfstandige onrechtmatigde daad. Daarvan zou sprake kunnen zijn als [Gedaagde] als notaris bijvoorbeeld ten tijde van de levering van het perceel wist van het bestaan van het hypotheekrecht en bewust geen melding heeft gemaakt van dat recht. Vast staat echter dat [Gedaagde] ten tijde van de levering niet van het bestaan van het hypotheekrecht wist. Dit één en ander brengt met zich dat de vordering onder f. bij nog te wijzen eindvonnis zal worden afgewezen.
4.7
De stelling van [Eiseres] - dat [Gedaagde] als notaris dient in te staan voor de fout van het Kadaster (lees tevens: het Land Aruba) nu zij het Land Aruba in deze procedure niet in vrijwaring heeft opgeroepen - is zonder nadere uitleg, die ontbreekt, onbegrijpelijk. Die stelling wordt daarom gepasseerd.
4.8
De stelling van [Eiseres] dat [Gedaagde] als notaris risicoaansprakelijk is voor de door het Kadaster gemaakte fout op grond van het bepaalde in artikel 6:76 BW of artikel 6:171 BW is niet juist. Het Kadaster noch de aldaar werkzaam zijnde ambtenaren in dienst van het Land Aruba hebben immers te gelden als een hulppersoon waarvan [Gedaagde] als notaris gebruik heeft gemaakt bij de uitvoering van een op haar rustende verbintenis, en evenmin zijn het Kadaster of de aldaar werkzaam zijnde ambtenaren in dienst van het Land Aruba geen niet aan [Gedaagde] als notaris ondergeschikten die in opdracht van haar werkzaamheden ter uitoefening van haar bedrijf hebben verricht.
4.9
Uit de stellingen van [Gedaagde] begrijpt het Gerecht dat zij door raadpleging van de kadastrale registers indirect inzage heeft verricht in onder meer het B-register, en dat deze gang van zaken te doen gebruikelijk is binnen het notariaat op Aruba.
4.10
Met [Eiseres] is het Gerecht van oordeel dat de van [Gedaagde] als notaris te verwachten zorgvuldigheid tegen de achtergrond van het bepaalde in artikel 3:16 BW in verbinding met het gegeven dat het B-register een register is als bedoeld in dat wetsartikel in het onderhavige geval eiste dat het door [Gedaagde] als notaris te verrichten onderzoek of recherche zich in beginsel ook uitstrekte tot (verificatie van) het B-register, en dat niet op indirecte wijze via de te dezen door een omissie niet volledig gebleken kadastrale registers. Door te volstaan met voormelde volgens [Gedaagde] in Aruba te doen gebruikelijke gang van zaken heeft [Gedaagde] een zeker risico genomen met betrekking tot de juistheid van de verkregen gegevens, hetgeen in beginsel niet tot gevolg heeft dat die gevolgde gedragslijn geacht moet worden overeen te stemmen met de hoge mate van zorgvuldigheid die [Gedaagde] als notaris in dezen had moeten betrachten. De stelling van [Gedaagde] dat alleen via de kadastrale registers het B-register (op indirecte wijze dus) kan worden geraadpleegd is zonder nadere uitleg (die ontbreekt) onbegrijpelijk. Het B-register is immers een
openbaar
(en dus zeker voor een notaris direct toegankelijk) register in de zin van artikel 3:16 BW. Deze stelling van [Gedaagde] wordt gepasseerd.
4.11.1
In het licht van voormelde achtergrond stelt [Gedaagde] dat het feitelijk onmogelijk is om zonder “
deel en nummer van inschrijving
” buiten de kadastrale registratie te ontdekken of een perceel belast is met een hypothecaire inschrijving, omdat in dat geval het hele hypotheekregister moet worden doorgenomen hetgeen volgens [Gedaagde] een volstrekt ondoenlijke exercitie is, die - zo het Gerecht begrijpt - neerkomt op het spreekwoordelijke zoeken naar een speld in een hooiberg.
4.11.2
Veronderstellenderwijs uitgaande van de juistheid van voormelde stelling, vraagt het Gerecht zich in het licht van zijn in artikel 118 Rv neergelegde bevoegdheid af of de door [Gedaagde] als notaris jegens [Eiseres] te betrachten hoge mate van zorgvuldigheid niet met zich brengt dat [Gedaagde] als notaris aan [Eiseres] had behoren te melden dat het door haar uit te voeren of uitgevoerde onderzoek met betrekking tot de vraag of het perceel ten tijde van de levering daarvan aan [Eiseres] al dan niet was belast met een recht van hypotheek alleen door een zeker risico in zich dragende indirecte inzage (via het kadastrale register) in het te dezen relevante B-register is en kon worden uitgevoerd, omdat het feitelijk onmogelijk en ondoenlijk is om zonder “
deel en nummer van inschrijving
” buiten die kadastrale registratie (door directe inzage in dat B-register dus) te ontdekken of een perceel belast is met een hypothecaire inschrijving? Heeft het nalaten van die mededeling niet reeds te gelden als een toerekenbare tekortkoming, die met zich brengt dat [Gedaagde] als notaris - nu bedoeld risico zich heeft voorgedaan - gehouden is om de door [Eiseres] geleden schade als gevolg daarvan te vergoeden? Partijen kunnen zich bij akte uitlaten over deze vragen, allereerst [Gedaagde] en vervolgens [Eiseres]. De zaak wordt daartoe verwezen naar de in het dictum vermelde rolzitting, ingevolge artikel 36 van het Procesreglement direct peremptoir (P-1).
4.12
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
5
DE UITSPRAAK
Het Gerecht:
-stelt [Gedaagde] in de gelegenheid om zich bij akte uit te laten over hetgeen zij zich blijkens overweging 4.11.2 dient uit te laten, en verwijst de zaak daartoe onder peremptoirstelling
(P-1)
naar de rolzitting van
4 oktober 2017
;
-stelt [Eiseres] vervolgens in de gelegenheid om bij akte te reageren op de door [Gedaagde] te nemen akte en zich uit te laten over hetgeen zij zich blijkens overweging 4.11.2 dient uit te laten, en verwijst de zaak daartoe onder peremptoirstelling
(P-1)
naar de een door de rolrechter nader te bepalen rolzitting;
-houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.H.M. van de Leur, rechter, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van woensdag 6 september 2017 in aanwezigheid van de griffier.