ECLI:NL:GHDHA:2017:2500
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer		: 200.201.294/01
Zaaknummer rechtbank		: C/09/513953/KG ZA 16/831
Arrest d.d. 29 augustus 2017
inzake
DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Veiligheid en Justitie),
zetelend te Den Haag,
appellant,
hierna te noemen: de Staat,
advocaat: mr. A.Th.M. ten Broeke te Den Haag,
tegen
[geïntimeerde] ,
verblijvende in het CTP te Balkbrug,
geïntimeerde,
hierna te noemen: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. S.J. van der Woude te Amsterdam.
Het geding
Bij appeldagvaarding van 12 oktober 2016 is de Staat in hoger beroep gekomen van het vonnis van 15 september 2016 dat de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag in kort geding tussen partijen heeft gewezen. Bij memorie van grieven (met één productie) heeft de Staat vijf grieven tegen het vonnis aangevoerd. [geïntimeerde] heeft deze grieven bij memorie van antwoord (met producties) bestreden. Partijen hebben hun zaak op 19 juni 2017 doen bepleiten door hun advocaten, beiden aan de hand van pleitnotities. Arrest wordt gewezen op het ten behoeve van het pleidooi overgelegde dossier (inclusief de ter zitting door de Staat genomen akte houdende producties).
Beoordeling van het hoger beroep
1. Partijen zijn niet opgekomen tegen de vaststelling van de feiten door de voorzieningenrechter onder 2. van het bestreden vonnis, zodat het hof ook van deze feiten zal uitgaan. Het gaat in deze zaak, samengevat, om het volgende.
Het wettelijk kader
1.1.
De verpleging van ter beschikking gestelden heeft een tweeledige doelstelling, die zowel de beveiliging van de maatschappij als behandeling gericht op een geleidelijke, veilige terugkeer in de samenleving omvat. Artikel 2, eerste lid, van de Beginselenwet verpleging ter beschikking gestelden (hierna: de Beginselenwet) bepaalt in dat verband:
“De tenuitvoerlegging van een vrijheidsbenemende straf of maatregel in een inrichting voor verpleging van ter beschikking gestelden wordt zoveel mogelijk dienstbaar gemaakt aan de behandeling van de veroordeelde en de voorbereiding op diens terugkeer in de maatschappij, met inachtneming van het karakter van die vrijheidsbenemende straf of maatregel. Bij het verlenen van vrijheden aan ter beschikking gestelden wordt rekening gehouden met de veiligheid van de samenleving en de belangen van slachtoffers en nabestaanden.”
1.2.
Gedurende de behandeling kan een tbs-patiënt de mogelijkheid krijgen zich buiten de inrichting te begeven. Artikel 50, eerste lid, van de Beginselenwet maakt verlof mogelijk en luidt:
“Indien de uit de stoornis van de geestvermogens voortvloeiende gevaarlijkheid van de ter beschikking gestelde voor de veiligheid van anderen dan de ter beschikking gestelde of de algemene veiligheid van personen of goederen dusdanig is teruggebracht dat het verantwoord is hem tijdelijk de inrichting te doen verlaten, kan het hoofd van de inrichting voor verpleging van ter beschikking gestelden, met machtiging van Onze Minister, de ter beschikking gestelde verlof verlenen zich al dan niet onder toezicht buiten de inrichting te begeven. Verlof kan omvatten een verblijf geheel buiten de inrichting.”
1.3.
Nadere regels aangaande het verlaten van de inrichting bij wijze van verlof zijn opgenomen in de Verlofregeling TBS. Artikel 2 lid 6 van die regeling bepaalt ten aanzien van een verlofaanvraag:
“Een machtiging wordt niet verleend
a. ten behoeve van een vreemdeling zonder rechtmatig verblijf als bedoeld in artikel 8 van de Vreemdelingenwet 2000, tenzij begeleid verlof naar het oordeel van de Minister noodzakelijk is ten behoeve van het vertrek uit Nederland.”
1.4.
Op een aanvraag tot incidenteel verlof is artikel 2 lid 6 onder a niet van toepassing. Die aanvraag kan ingevolge artikel 13 Verlofregeling TBS worden gedaan:
“indien er omstandigheden zijn in de persoonlijke levenssfeer van de ter beschikking gestelde of anderszins verpleegde, die zijn aanwezigheid op een plaats buiten het FPC, om redenen van humanitaire aard, noodzakelijk maakt.”
De feiten
1.5.
[geïntimeerde] heeft de Surinaamse nationaliteit. Bij vonnis van 29 mei 1996 heeft de rechtbank Amsterdam hem tbs met dwangverpleging opgelegd in verband met bewezenverklaarde pogingen tot doodslag waarvoor hij volledig ontoerekeningsvatbaar werd verklaard.
1.6.
Bij beschikking van 3 september 2010 is een aanvraag van [geïntimeerde] tot toekenning van een verblijfsvergunning afgewezen. Na beroep en hoger beroep is die beschikking onherroepelijk geworden.
1.7.
Naar aanleiding van een aanvraag van [geïntimeerde] van 14 februari 2012 om zijn longstay-status te herbeoordelen heeft de minister aan de Landelijke Adviescommissie Plaatsing (LAP) gevraagd advies uit te brengen. De LAP heeft op 31 januari 2013 een advies uitgebracht, waarin onder meer staat vermeld:
“Uit de beoordeling van de stukken blijkt dat verlenging van de longstay status door de kliniek en de rapporteurs niet zozeer geïndiceerd wordt geacht op gronden die de behandeling, resocialisatie en uitstroom naar een instelling met minder beveiliging betreffen als wel vanwege het feit dat betrokkene niet over een rechtmatige verblijfsstatus beschikt.
Resultaat van de toetsing
De adviescommissie stelt voorop dat de vreemdelingenrechtelijke status van betrokkene buiten het beoordelingskader op grond van het toepasselijke beleidskader longstay valt. Zij merkt op dat er vanuit gedragsdeskundig oogpunt geen reden is om het verblijf op de longstay voort te zetten. Gelet op het stabiele gedrag en de goede psychische conditie van betrokkene kan vanuit een zogenaamde longcare voorziening worden gewerkt aan een resocialisatietraject richting de algemene psychiatrie. Betrokkene is een kwetsbare man, maar een supportief klimaat is voldoende voor betrokkene om goed en veilig te kunnen functioneren.
De commissie acht terugkeer naar Suriname in casu contra geïndiceerd. Gelet op zijn kwetsbaarheid zal een eventuele uitzetting betrokkene ernstig ontregelen, waardoor opnieuw direct gevaar kan ontstaan. Daarnaast verblijft de familie van betrokkene in Nederland en beschikt hij hier over het juiste therapeutische klimaat”.
1.8.
[geïntimeerde] verblijft sinds 11 februari 2015 in het (thans geheten) Centrum voor Transculturele Psychiatrie Veldzicht te Balkbrug (hierna: de kliniek), alwaar alle tbs-gestelden die geen rechtmatig verblijf in Nederland (meer) hebben worden geplaatst met het oog op een eventuele repatriëring.
1.9.
De rechtbank Amsterdam heeft de tbs van [geïntimeerde] laatstelijk op 11 juni 2015 verlengd voor de duur van twee jaar. [geïntimeerde] verblijft thans bijna 20 jaar in een tbs-kliniek.
1.10.
In een verslag van een zogenoemde Vaststellingvergadering van de kliniek van 14 december 2015 staat ten aanzien van [geïntimeerde] onder meer vermeld:
“De vergadering vraagt zich af wat de mogelijkheden voor resocialisatie waren geweest als patiënt wel verblijfsrechten had. Waarschijnlijk zou dan worden gekeken naar een longcare voorziening. Patiënt zou wel begeleide verloven kunnen praktiseren, maar onbegeleide verloven worden niet verantwoord geacht. Patiënt kan zich onvoldoende afstemmen op de mensen in zijn omgeving en gaat dan makkelijk grenzen over.
Hij heeft een beschermde en beveiligde woonvorm nodig, met 24-uurs begeleiding en wonen en werken op een terrein. Dit is binnen de huidige GGZ moeilijk te organiseren. Zonder adequate begeleiding en structuur vanuit de omgeving is het delict gevaar bij patiënt hoog.”
1.11.
De kliniek heeft onderzoek gedaan naar de mogelijkheden die er zijn om [geïntimeerde] te repatriëren naar Suriname en zijn behandeling aldaar voort te zetten. De conclusie van dit onderzoek was dat die mogelijkheden er niet zijn en dat daarop ook geen zicht bestaat wegens het ontbreken in Suriname van passende faciliteiten en het ontbreken van een sociaal netwerk voor [geïntimeerde] . Eén van de eisen die het Psychiatrisch Centrum Suriname stelde was namelijk dat de familie ook een rol wil vervullen ten aanzien van huisvesting/opvang, het bieden van sociale steun, en het actief signaleren van decompensatie en alcohol- en/of drugsgebruik. [geïntimeerde] heeft geen familie in Suriname.
1.12.
Bij brief van 12 april 2016 heeft de raadsman van [geïntimeerde] de staatssecretaris (opnieuw) verzocht om te laten weten dat hij het ontbreken van een verblijfstitel niet langer aan [geïntimeerde] zal tegenwerpen zodat de kliniek een verlofaanvraag kan voorbereiden die aan alle andere (overige) voorwaarden voldoet. De staatssecretaris heeft op dat verzoek bij brief van 27 mei 2016 – voor zover hier relevant – geantwoord:
“Machtiging tot verlof
Op grond van artikel 2, zesde lid, onder a, van de Verlofregeling TBS wordt een machtiging tot verlof niet verleend ten behoeve van een vreemdeling zonder rechtmatig verblijf als bedoeld in artikel 8 van de Vreemdelingenwet 2000, tenzij begeleid verlof naar het oordeel van de minister noodzakelijk is ten behoeve van het vertrek uit Nederland.
Het Centrum voor Transculturele Psychiatrie Veldzicht heeft de situatie van uw cliënt onderzocht en geoordeeld dat uw cliënt naar verwachting zijn leven lang een goede structuur en begeleiding nodig heeft.
In Suriname is vooralsnog geen voorziening en/of familie aanwezig die in deze behoefte kunnen en willen voorzien. Daarmee is de terugkeer naar Suriname vooralsnog onverantwoord vanwege het risico op recidive en is er naar mijn oordeel geen grond voor het toekennen van de machtiging tot verlof in dat kader.
Verzoek
Zoals hierboven weergegeven, ontbreken vooralsnog de voorwaarden om uw cliënt op een verantwoorde en veilige manier terug te laten keren naar Suriname. Derhalve is er op dit moment geen grond voor een machtiging tot verlof in dat kader. Ik kom daarom in reactie op uw verzoek niet tot een andere afweging.
In samenwerking met het Centrum voor Transculturele Psychiatrie Veldzicht wordt gemonitord of de omstandigheden in Suriname verbeteren zodat de heer [geïntimeerde] op termijn mogelijk toch kan starten met het werken aan zijn resocialisatie/ repatriëring.”
1.13.
Na het bestreden vonnis (zie hieronder) is op aanvraag en na een positief advies van het Adviescollege Verloftoetsing tbs (AVt) een machtiging begeleid verlof verleend op 16 januari 2017.
1.14.
In het verlengingsadvies van de kliniek van 4 april 2017 staat onder meer:
“Het ziekenhuis in Suriname heeft laten weten dat er een resocialisatie afdeling is ontwikkeld, waar patiënt voor langere periode zou kunnen verblijven. Er is daar professionele begeleiding aanwezig, waardoor ondersteuning vanuit de familie niet nodig zou zijn. De mogelijkheden en de haalbaarheid hiervan worden op dit moment door de maatschappelijk werker en een onafhankelijk psychiater onderzocht. Deze psychiater heeft het ziekenhuis in Suriname bezocht en geoordeeld dat er inderdaad mogelijkheden zijn voor patiënt. De verdere uitwerking van het plan wordt nu over gebogen. Mocht er overeenstemming worden behaald door het Psychiatrisch Ziekenhuis Suriname en Veldzicht, dan moet er nog wel een geldig reisdocument worden afgegeven door het Surinaamse consulaat. (…) Het huidige verblijf van patiënt wordt vooralsnog door het behandelteam als best passend gezien. Het ziekenhuis in Suriname kan dezelfde situatie bieden. Patiënt zou hier kunnen verblijven op een resocialisatie afdeling, waarbij hij een eigen woonunit op het terrein krijgt en waar hij langdurig (jaren) zou kunnen verblijven. Zij hebben voldoende begeleiding in huis, waardoor geen beroep hoeft te worden gedaan op familie. (…) Het verschil is dat hier sprake zal zijn van een meer open afdeling, waardoor de verloven, waarmee patiënt sinds maart mee is gestart, kunnen worden gebruikt in de behandeling hier naartoe. Door middel van deze verloven (…) zal onderzocht worden hoe patiënt voldoende toegerust kan worden om in een meer open afdeling te kunnen verblijven”
. De kliniek heeft een verlenging van de tbs met één jaar geadviseerd.
1.15.
In een verslag van een maatschappelijk werker van de kliniek van 13 juni 2017 staat vermeld dat de opname in het psychiatrisch ziekenhuis in Suriname wordt vergoed door de basisziektekostenverzekering in Suriname en dat [geïntimeerde] in aanmerking komt voor bijstand.
2. [geïntimeerde] vordert in dit geding
I. een verbod aan de Staat om enig ten behoeve van eiser ingediende aanvraag om een machtiging tot verlof als bedoeld in artikel 50 van de Beginselenwet tbs te weigeren op grond van artikel 2 lid 6 Verlofregeling tbs of een bepaling met soortgelijke strekking;
II. een bevel aan de Staat om de machtiging verlof binnen vier weken na ontvangst van de daartoe strekkende aanvraag te verlenen, indien geen andere grond tot weigering bestaat dan het gestelde in artikel 2 lid 6 Verlofregeling tbs of een bepaling met soortgelijke strekking;
op straffe van verbeurte van een dwangsom, met veroordeling van de Staat in de kosten.
3. De voorzieningenrechter heeft (onder meer) het volgende overwogen. De mogelijkheid dat [geïntimeerde] in de toekomst in Suriname door familie zal kunnen worden opgevangen zodat aan de door Suriname gestelde voorwaarden voor repatriëring kan worden voldaan, is puur hypothetisch. Dat betekent dat [geïntimeerde] , hoewel dit uit behandeloogpunt wel mogelijk is, nooit verlof zal kunnen worden verleend en dat zijn proces van resocialisatie dus niet kan aanvangen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is dit in strijd met artikel 3 EVRM en de artikelen 5 jo. 14 EVRM. De voorzieningenrechter heeft de vordering van [geïntimeerde] bij het bestreden vonnis toegewezen en de Staat in de proceskosten veroordeeld.
4. De Staat vordert in hoger beroep, kort samengevat en zakelijk weergegeven, vernietiging van het bestreden vonnis en alsnog afwijzing van de vordering, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties, met inbegrip van de nakosten.
Grieven 1, 2, 3 en 5
zijn gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat de weigering van de staatssecretaris om een machtiging verlof af te geven in strijd is met artikel 3 EVRM (grieven 1 tot en met 3), respectievelijk met artikel 14 in samenhang met artikel 5 EVRM (grief 5).
Grief 4
luidt dat de voorzieningenrechter heeft miskend dat het aan de tbs-rechter is om te beoordelen of in het kader van de tenuitvoerlegging van de tbs sprake is van een schending van (een van de bepalingen van) het EVRM, en niet aan de voorzieningenrechter als restrechter. De Staat betoogt dat er eerst aanleiding kan bestaan tot het treffen van een voorziening als de onderhavige nadat de tbs-rechter heeft geoordeeld dat sprake is van een uitzichtloze situatie.
5. Het hof stelt vast dat de burgerlijke rechter in deze zaak bevoegd is, nu [geïntimeerde] aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd dat de Staat onrechtmatig jegens hem handelt. Voorts kan [geïntimeerde] in zijn vordering worden ontvangen, aangezien hij het doel van zijn vordering (machtiging begeleid tijdelijk verlof) met geen andere met voldoende waarborgen omklede rechtsgang kan bereiken.
6. Indien in hoger beroep de vraag moet worden beantwoord of een voorziening die door de voorzieningenrechter is toegewezen, in stand kan blijven, dient in dat hoger beroep mede te worden nagegaan of de eisende partij
ten tijde van het arrest van het hof
bij die voorziening een spoedeisend belang heeft (toetsing
ex nunc
, zie o.a. ECLI:NL:HR:2002:AE3437 en ECLI:NL:HR:2002:AE4553). Duidelijk is dat de situatie is veranderd sinds de procedure in eerste aanleg. De opnamefaciliteiten in Suriname zijn gewijzigd en het hebben van een sociaal netwerk aldaar is niet langer een noodzakelijke voorwaarde voor opname in het psychiatrisch centrum. Weliswaar is nog niet zeker dat de door de Staat beoogde repatriëring van [geïntimeerde] daadwerkelijk zal doorgaan, maar mede gelet op hetgeen tijdens het pleidooi door de Staat is aangevoerd en door [geïntimeerde] niet (althans niet voldoende gemotiveerd) is betwist, is voldoende aannemelijk dat in elk geval reëel uitzicht op repatriëring bestaat. Vaststaat bovendien – namens de Staat is dit ter zitting uitdrukkelijk erkend – dat de thans door [geïntimeerde] genoten begeleide verloven (in elk geval mede) strekken ten behoeve van repatriëring en dat zij zullen worden voortgezet zolang er uitzicht is op repatriëring. Dit betekent dat op dit moment geen spoedeisend belang bestaat bij de gevraagde voorziening.
7. Dat neemt niet weg dat, anders dan door de Staat is aangevoerd, [geïntimeerde] belang heeft bij een inhoudelijke beoordeling van zijn vordering. De omstandigheid dat de situatie nu anders ligt, betekent immers nog niet dat [geïntimeerde] destijds ten onrechte een kort geding aanhangig heeft gemaakt en brengt dus evenmin automatisch mee dat [geïntimeerde] in de proceskosten in beide instanties moet worden veroordeeld, zoals de Staat heeft gevorderd.
8. Uit de jurisprudentie van het EHRM volgt dat een levenslang gestrafte op grond van artikel 3 EVRM een reëel perspectief op vrijheid moet hebben en dat daarvoor is vereist dat aan de betrokkene resocialisatieactiviteiten worden aangeboden. Dit geldt evenzeer voor tbs-gestelden. Immers, een van de hoofddoelen van tbs is nu juist een behandeling gericht op een  veilige terugkeer naar de samenleving. Een perspectief op vrijheid is daarmee gegeven. Een tijdelijk begeleid verlof is een in beginsel onmisbaar onderdeel van de tbs-behandeling en in zoverre een onmisbare resocialisatieactiviteit. Tijdens dat verlof kan een tbs-gestelde oefenen met het verblijf buiten de tbs-kliniek en de behandelaars kunnen zo beoordelen of de behandeling goed verloopt en of verdere vrijheden verantwoord zijn. Niet in geschil is dat [geïntimeerde] ten tijde van het aanhangig maken van dit kort geding vanuit behandeloogpunt voor (tijdelijk) begeleid verlof in aanmerking kwam en een machtiging werd geweigerd enkel vanwege het ontbreken van een verblijfstitel en het feit dat [geïntimeerde] (nog) niet kon worden gerepatrieerd. Het is niet uitgesloten dat begeleid verlof de maximaal haalbare vrijheid is voor [geïntimeerde] , maar zelfs indien dat het geval is, geldt naar voorlopig oordeel van het hof dat het in strijd met artikel 3 EVRM is om [geïntimeerde] uitsluitend om voormelde redenen levenslang op te sluiten in een tbs-kliniek zonder zelfs maar begeleid verlof toe te staan, terwijl begeleid verlof door de kliniek wel verantwoord en opportuun wordt geacht.
9. Voorts geldt het volgende. Uit de zaak Rangelov (EHRM 22 maart 2012, Rangelov tegen Duitsland, Appl. no. 5123/07) volgt dat het uitsluiten van vreemdelingen van (verdere) behandeling een legitiem doel kan dienen en niet zonder meer in strijd hoeft te zijn met artikel 5 in samenhang met artikel 14 EVRM. Lidstaten moeten echter zeer sterke argumenten (
“very weighty arguments”
) hebben om discriminatie op grond van nationaliteit proportioneel te doen zijn en er moet bovendien iets tegenover staan voor de vreemdeling. Het is naar voorlopig oordeel van het hof niet proportioneel om bij het ontbreken van een verblijfsvergunning en de (voorlopige) onmogelijkheid tot repatriëring zelfs geen tijdelijk begeleid verlof toe te staan, terwijl dit door de betrokken kliniek wel verantwoord en passend wordt geacht. Afgezien daarvan is van voldoende compensatie geen sprake. De inspanningen om tot repatriëring te komen kunnen niet als zodanige compensatie worden gezien; het gaat hier immers om de vraag welke compensatie wordt geboden als repatriëring niet mogelijk is en de tenzij-regel van artikel 2 lid 6 sub a Verlofregeling TBS dus niet van toepassing is. Het feit dat incidenteel begeleid verlof op humanitaire gronden wel mogelijk is vormt evenmin voldoende compensatie. Zoals de naam al aangeeft kan dergelijk verlof slechts incidenteel worden toegestaan, in bijzondere situaties.
10. Uit het voorgaande vloeit voort dat grieven 1 tot en met 3 en grief 5 falen.
11. Ook grief 4 faalt. Het is op zich juist dat de tbs-rechter in een verlengingsprocedure de tbs (voorwaardelijk) kan beëindigen als hij tot de conclusie komt dat een uitzichtloze situatie is ontstaan. [geïntimeerde] streeft echter geen (voorwaardelijke) beëindiging van de tbs na, sterker, hij beseft dat het zeer wel mogelijk is dat zijn ter beschikking stelling nooit zal worden beëindigd. Hij wil op dit moment slechts dat hem begeleid verlof wordt toegestaan zolang de kliniek dat verantwoord acht, óók indien zal komen vast te staan dat repatriëring niet mogelijk is. Dit kan hij in een verlengingsprocedure niet bereiken. Het hof ziet daarom in hetgeen de Staat heeft aangevoerd geen grond om de vorderingen van [geïntimeerde] af te wijzen.
12. De conclusie luidt dat de voorzieningenrechter in eerste aanleg terecht heeft geoordeeld dat de weigering van de staatssecretaris om een machtiging af te geven om de enkele reden dat [geïntimeerde] geen verblijfsvergunning heeft en er geen mogelijkheid van repatriëring bestond, in strijd is met het EVRM. Voor de goede orde merkt het hof op dat dit betekent dat het enkele feit dat een verblijfstitel ontbreekt ook in de toekomst geen voldoende grond kan vormen voor het weigeren van een machtiging, mocht blijken dat repatriëring (toch) niet mogelijk is. Dat de gevraagde voorziening thans niet wordt toegewezen is uitsluitend omdat daarbij op dit moment geen spoedeisend belang bestaat (zie hierboven onder 6).
13. Bij deze stand van zaken heeft [geïntimeerde] geen belang bij een oordeel over de verbindendheid van artikel 2 lid 6 Verlofregeling TBS.
14. Het hof zal het vonnis vernietigen voor zover daarbij aan de Staat het bevel werd gegeven machtiging tot verlof te verlenen en de vordering van [geïntimeerde] afwijzen. Zoals hierboven is overwogen, is deze afwijzing uitsluitend het gevolg van het ontbreken van een spoedeisend belang door de veranderde situatie in appel. Bij deze stand van zaken ziet het hof aanleiding de kostenveroordeling ten laste van de Staat van de eerste aanleg in stand te laten en de proceskosten in hoger beroep te compenseren. .
Beslissing
Het hof:
- vernietigt het bestreden vonnis, doch uitsluitend voor zover de Staat daarbij  werd bevolen een machtiging tot verlof af te geven
- en in zoverre opnieuw rechtdoende:
wijst de vordering van [geïntimeerde] af;
- bekrachtigt dit vonnis voor het overige;
- compenseert de proceskosten in appel.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.M. Dousma-Valk, A. Dupain en P. Glazener en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 augustus 2017 in aanwezigheid van de griffier.