ECLI:NL:PHR:2017:931
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Zaaknr:	 17/00336
mr. F.F. Langemeijer
Zitting:	 08 september 2017
Conclusie inzake:
[de moeder]
tegen
1. Raad voor de Kinderbescherming
2. [de vader]
In deze zaak, over ondertoezichtstelling van een minderjarige, is een niet alledaags vraagstuk aan de orde: de beschikking in hoger beroep is mede gegeven door een raadsheer-plaatsvervanger wier benoeming op dat moment nog niet was ingegaan.
1
Feiten en procesverloop
1.1
Verzoekster tot cassatie (hierna: de moeder) en gerekestreerde in cassatie onder 2 (hierna: de vader) hebben tot in juni 2011 een affectieve relatie gehad. Uit hun relatie is op [geboortedatum] 2011 [het kind] (hierna: het kind) geboren. De vader heeft het kind erkend. De ouders oefenen gezamenlijk het gezag uit. Het kind verblijft bij de moeder en haar nieuwe partner.
1.2
De Raad voor de Kinderbescherming heeft in een verzoekschrift met bijlagen, ter griffie ingekomen op 5 april 2016, de kinderrechter in de rechtbank Noord-Holland verzocht de minderjarige onder toezicht te stellen voor de duur van twaalf maanden. Hieraan heeft de Raad ten grondslag gelegd dat uit zijn onderzoek naar een verdeling van zorgtaken tussen de ouders – welk onderzoek werd verricht op verzoek van het gerechtshof Amsterdam – is gebleken dat het kind ernstig in haar ontwikkeling wordt bedreigd: zij weet niet wie haar biologische en juridische vader is en heeft geen contact met hem, de ouders communiceren niet met elkaar en verkeren in hun onderlinge strijd in een patstelling, en het kind wordt belast met de angst van de moeder voor de vader. De Raad heeft de bevindingen van het onderzoek neergelegd in een rapport van 1 april 2016.
1.3
De moeder heeft verweer gevoerd. Na een mondelinge behandeling heeft de kinderrechter bij beschikking van 29 april 2016 het kind onder toezicht gesteld van een gecertificeerde instelling voor het tijdvak 29 april 2016 tot 29 april 2017.
1.4
De moeder heeft tegen deze beschikking hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Amsterdam. Zij heeft het hof tevens verzocht de werking van deze uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking te schorsen (artikel 360 lid 2 Rv).
1.5
Het hof heeft het hoger beroep behandeld ter zitting van 16 september 2016. Bij beschikking van 25 oktober 2016 heeft het hof de beschikking waarvan beroep bekrachtigd, het in hoger beroep meer of anders verzochte afgewezen en ook het schorsingsverzoek van de moeder afgewezen.
1.6
De moeder heeft - tijdig - cassatieberoep ingesteld. In cassatie is geen verweerschrift ingediend
.
2
Bespreking van het cassatiemiddel
2.1
Om redenen die hierna zullen blijken bespreek ik eerst onderdeel 2.2 van het middel. Het onderdeel is gebaseerd op een brief van 7 november 2016 waarin de president van het hof aan de advocaat [NAAM]:
“(…) Op 16 september 2016 diende de zaak [de moeder] / [de vader] en de zaak [de moeder] /Raad voor de Kinderbescherming bij het gerechtshof Amsterdam en op 25 oktober 2016 is uitspraak in de zaken gedaan. Een van de raadsheren in de betreffende combinatie was [betrokkene 1] .
[betrokkene 1] was tot 1 augustus 2016 werkzaam als rechter in de rechtbank Noord-Holland. Bij Koninklijk Besluit van 1 juli 2016 is zij benoemd als raadsheer-plaatsvervanger per 1 augustus 2016 dan wel per de datum van beëdiging als die later ligt. Vanaf die datum is [betrokkene 1] - op detacheringsbasis - werkzaam in het gerechtshof Amsterdam.
Door een intern administratief misterstand is verzuimd [betrokkene 1] tijdig te beëdigen. Zij is, nadat dit verzuim bekend werd, alsnog door ondergetekende beëdigd op 31 oktober jl. De beëdiging vond plaats op basis van het voorgeschreven Eedsformulier, maar ook op basis van een Addendum (…), waaruit ik kort citeer:
‘Ik verklaar en beloof dat onderstaande verklaring en belofte tevens betrekking heeft op de periode van 1 augustus 2016 tot en met heden, gedurende welke periode ik – als gevolg een intern administratief misverstand binnen het gerechtshof Amsterdam, waarvan ik mij niet bewust ben geweest – wel beëdigd was als rechter, maar nog niet beëdigd ben geweest als raadsheer.’
Uit het bovenstaande volgt dat [betrokkene 1] niet bevoegd was om als raadsheer de voornoemde zitting bij te wonen en dat de uitspraak die namens het college is gedaan niet in een daartoe bevoegde samenstelling is gedaan. Dit zou de uitspraak vernietigbaar kunnen maken. (…)”
2.2
Het middelonderdeel klaagt dat de bestreden beschikking van 25 oktober 2016 nietig is, nu de benoeming van [betrokkene 1] als raadsheer-plaatsvervanger eerst is ingegaan op 31 oktober 2016, de datum waarop zij in deze rechterlijke functie is beëdigd. Ter toelichting is verwezen naar HR 18 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2614. De bestreden beschikking is volgens de moeder bovendien nietig omdat deze mede is gegeven door een (op dat moment nog) niet als zodanig beëdigde raadsheer-plaatsvervanger.
2.3
Ik schets kort het juridisch kader van deze klacht. In hoofdstuk 2 van de Wet rechtspositie rechterlijke ambtenaren (Wrra) worden bij de indiensttreding van een rechterlijk ambtenaar met rechtspraak belast drie formele stappen onderscheiden: de benoeming, de plaatsing en de beëdiging. Voor zowel een eerste benoeming als een vervolgbenoeming in een andere rechterlijke functie geldt dat een koninklijk besluit is vereist (artikel 2 lid 1 Wrra).
In de regel vermeldt het benoemingsbesluit een bepaalde datum waarop de indiensttreding zal plaatsvinden. Is dat niet het geval, dan wordt veelal in het besluit bepaald dat de indiensttreding plaatsvindt met ingang van de datum van beëdiging.
Gaat het om een benoeming in een rechtbank of gerechtshof, dan is tevens een besluit van de Raad voor de Rechtspraak vereist waarin wordt vastgesteld bij welk gerecht het rechtersambt wordt vervuld: de plaatsing als bedoeld in artikel 5b lid 1 Wrra
. Wanneer een rechter of raadsheer op eigen verzoek overstapt van het ene naar het andere gerecht (men spreekt dan van een standplaatswijziging of ‘horizontale’ overstap) zonder dat sprake is van een wijziging van functie of rang, dan is een nieuwe benoeming bij koninklijk besluit niet vereist. In dat geval kan worden volstaan met een besluit van de Raad voor de Rechtspraak tot wijziging van de vaststelling van het gerechtshof of de rechtbank waarin het ambt wordt vervuld (artikel 5b lid 4 Wrra).
2.4
Artikel 5g lid 1 Wrra bepaalt dat een rechterlijk ambtenaar bij een benoeming in een ambt voorafgaand aan de datum van indiensttreding de eed of belofte aflegt.
Bij een opvolgende benoeming in een rechterlijke functie in hetzelfde gerecht (bijvoorbeeld de bevordering van een rechter tot senior rechter) wordt de rechterlijk ambtenaar niet opnieuw beëdigd (behoudens twee voor dit geding niet relevante uitzonderingen). De plaatsvervangers van rechtswege
worden niet als zodanig beëdigd; zie het tweede en derde lid van artikel 5g Wrra. De systematiek van deze wet komt erop neer dat bij een vervolgbenoeming een beëdiging slechts behoeft plaats te vinden indien sprake is van zowel een overgang naar ander gerecht als een benoeming in een andere functie of andere rang.
2.5
Beschikkingen van een meervoudige kamer van een gerechtshof worden − behoudens hier niet aan de orde zijnde wettelijke uitzonderingen – op straffe van nietigheid gegeven door drie raadsheren; zie artikel 5 lid 2 in verbinding met artikel 6 lid 2 RO. Artikel 58 lid 2 RO vermeldt welke rechterlijke ambtenaren, met rechtspraak belast, bij een gerechtshof werkzaam kunnen zijn
. De nietigheidssanctie heeft in het verleden geleid tot enige discussie. Dat het hier gaat om een absolute nietigheidsgrond (met andere woorden: om een regel van openbare orde en niet slechts een relatieve nietigheidsgrond ter bescherming van een der bij het geschil betrokken partijen) moge duidelijk zijn. De discussie spitste zich toe op de vraag of een vonnis of rechterlijke beschikking
van rechtswege
nietig is, dan wel uitsluitend kan worden aangetast door middel van het instellen van een rechtsmiddel indien dit openstaat
. Het begrip ‘van rechtswege nietig’ is van betekenis bij zogenaamde ‘non-existente’ vonnissen. Een treffend voorbeeld hiervan passeerde onlangs in een twitterbericht, op 22 augustus 2017 openbaar gemaakt door de afdeling Communicatie van de Hoge Raad, waarin het publiek werd gewaarschuwd voor een
phishing-mail
van een oplichter waarin, onder verwijzing naar een – niet bestaand − boetevonnis van de Hoge Raad (‘sector kanton’) ter zake van een gepleegde verkeersovertreding, de geadresseerden werd verzocht om (een machtiging te verlenen voor elektronische) betaling op een bepaalde bankrekening. Zou een van de geadresseerden van de desbetreffende
phishing-mail
een rechtsmiddel hebben willen aanwenden tegen het niet-bestaande boetevonnis, dan heeft dit leerstuk praktische betekenis. In de onderhavige zaak gaat het echter om een serieuze door het gerechtshof Amsterdam uitgesproken beschikking, gegeven door twee raadsheren en de bovengenoemde rechterlijk ambtenaar als ware zij reeds raadsheer-plaatsvervanger in dat hof. Tegen die beschikking kan beroep in cassatie worden ingesteld.
2.6
Blijkens de in het middelonderdeel aangehaalde brief van de president van het hof is één van de leden van de meervoudige kamer die de bestreden beschikking heeft gegeven benoemd tot raadsheer-plaatsvervanger met ingang van 1 augustus 2016 dan wel per datum van beëdiging indien de beëdiging later plaatsvindt. Nu de beëdiging eerst heeft plaatsgevonden op 31 oktober 2016, geldt dit als de ingangsdatum van de benoeming. De omstandigheid dat bij gelegenheid van de beëdiging aan het wettelijk voorgeschreven eedsformulier het in alinea 2.1 hiervoor geciteerde ‘addendum’ is toegevoegd, brengt hierin geen wijziging. Dat betekent dat de bestreden beschikking is gegeven niet door drie, maar door twee raadsheren en daarom ingevolge artikel 5 lid 2 RO nietig behoort te worden verklaard.
2.7
Ten overvloede, voor het geval dat de Hoge Raad toekomt aan de subsidiaire klacht, merk ik op dat in de vakliteratuur wordt aangenomen dat het achterwege blijven van de beëdiging van een (benoemde) rechter op zichzelf al een grond oplevert voor nietigheid van diens uitspraak. In zijn proefschrift uit 1962 heeft Ten Kate uit het voorschrift in artikel 29 RO (oud) dat alle leden van de rechterlijke macht, alvorens in bediening te treden, de eed of belofte zullen afleggen geconcludeerd:
“Hieruit blijkt dat de onbeëdigde rechter nog niet in bediening is getreden, d.w.z. dat hij nog niet in zijn hoedanigheid kan optreden en derhalve nog niet ambtshandelingen kan verrichten; daartoe nog niet bekwaam is. (…) De niet beëdigde rechter heeft dus deze handelingen niet in zijn hoedanigheid verricht; en deze handelingen zijn daarom geen rechterlijke handelingen en als zodanig ook absoluut nietig.”
Ook hier ben ik van mening dat het ‘addendum’ bij het eedsformulier dit gebrek niet met terugwerkende kracht kan helen.
2.8
Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de bestreden beschikking niet in stand kan blijven en dat het hoger beroep volledig opnieuw moet worden beoordeeld. De overige middelonderdelen, die betrekking hebben op de vereisten voor een ondertoezichtstelling, behoeven daarom geen bespreking.
3
Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Amsterdam voor een nieuwe behandeling van het hoger beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
plv.
De advocaat [NAAM]brief van 18 augustus 2017 laten weten af te zien van indiening van een verweerschrift. De omstandigheid dat de geldigheidsduur van de ondertoezichtstelling inmiddels is verstreken staat niet in de weg aan de ontvankelijkheid van het cassatieberoep: zie HR 24 juni 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ2292, NJ 2011/390 m.nt. S.F.M. Wortmann; HR 14 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR5151, NJ 2011/596 m.nt. S.F.M. Wortmann; Asser Procesrecht/Korthals Altes en Groen, 7, 2015/50.
De brief is als bijlage gevoegd bij het cassatierekest. Op de voet van art. 83 en 120 lid 2 RO heb ik bij de president van het gerechtshof Amsterdam een kopie opgevraagd van het koninklijk besluit van 1 juli 2016. Volgens de tekst van dit besluit is de betrokken rechterlijk ambtenaar benoemd “tot raadsheer-plaatsvervanger in een nader bij besluit van de Raad voor de rechtspraak aan te wijzen gerecht, met als datum van indiensttreding 1 augustus 2016 of, indien de beëdiging later plaatsvindt, met ingang van de datum van beëdiging”. Op 7 juli 2016 heeft de Raad voor de rechtspraak besloten dat betrokkene “met ingang van 1 augustus 2016 of, indien de beëdiging later plaatsvindt, met ingang van de datum van beëdiging” het ambt van raadsheer-plaatsvervanger zal vervullen in het gerechtshof Amsterdam. Ik hecht een fotokopie hiervan aan deze conclusie.
Een voorbeeld van dit laatste is de benoeming tot raadsheer(-plaatsvervanger) nadat de betrokkene reeds tot rechter in een rechtbank was benoemd.
Th.G.M. Simons, De rechterlijke organisatie in Nederland (1996), blz. 144; P.P.T. Bovend’Eert, Rechterlijke organisatie, rechters en rechtspraak (2013), blz. 180.
MvT, Kamerstukken II, 2007-2008, 31 227, nr. 3, blz. 11.
De beëdiging is nader geregeld in de artikelen 2h en 2i van het Besluit rechtspositie rechterlijke ambtenaren. Het eedsformulier is neergelegd in een bijlage bij de Wrra.
Een rechterlijk ambtenaar met rechtspraak belast in een rechtbank is ingevolge artikel 40 lid 2 Wet op de Rechterlijke Organisatie (RO) van rechtswege rechter-plaatsvervanger in de overige rechtbanken. Een raadsheer in een gerechtshof is ingevolge artikel 58 lid 2 RO van rechtswege raadsheer-plaatsvervanger in de overige gerechtshoven.
Kamerstukken II, 2007-2008, 31 227, nr. 3, blz. 21, Kamerstukken II, 2007-2008, 31 227, nr. 7, blz. 6-7. MvT, Kamerstukken II, 2007-2008, 31 227, nr. 3, blz. 11-12 en 21; Nota n.a.v. het Verslag, Kamerstukken II 2007-2008, 31 227, nr. 7, blz. 6-7. Zie over de benoeming en beëdiging van rechters: P.P.T. Bovend’Eert, Rechterlijke organisatie, rechters en rechtspraak (2013), blz. 172-180.
Daaronder begrepen de senior raadsheren en de raadsheren-plaatsvervangers. Opmerking verdient nog dat artikel 5 RO en artikel 16 Rv van elkaar te onderscheiden bepalingen zijn, die elkaar niet beperken; zie  Parl. Gesch. Herz. Wet RO, Van Mierlo/Bart, blz. 310 (MvA-I).
Zie onder meer: C.W. Stheeman, Uitspraak van vonnissen en beschikkingen in het openbaar en het nietigheidsvraagstuk, RM Themis 1945/46, blz. 233 – 277, i.h.b. blz. 256-257; W.H. Heemskerk, Nietigheid in het burgerlijk procesrecht, RM Themis 1971, blz. 307 – 341;  E. Korthals Altes, Absolute nietigheid van rechterlijke beslissingen, in  Quid Iuris (Door Tijd en Vlijt-bundel), 1977, blz. 151 – 166; alinea 13 van de conclusie van A-G Vranken voor HR 27 november 1992, NJ 1993/570 m.nt. H.J. Snijders; L.P. Broekveldt, Over absoluut nietige of non-existente ‘rechterlijke’ uitspraken en ‘missers’ in ’s-Hertogenbosch, WPNR 2008/6774 (deel I) en 6775 (deel II), naar aanleiding van Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 8 november 2007, ECLI:NL:GHSHE:2007:BB7403, NJ 2008/159 m.nt. P.J. Boon; J.W. Fokkens, Enkele gedachten over de gevolgen van onjuiste rechterlijke beslissingen, in: Th.M. de Boer e.a. (red.), Strikwerda’s conclusies, 2011, blz. 93 – 106; Asser Procesrecht/Korthals Altes en Groen, 7, 2015/180.
Vgl. HR 18 november 2016 (rov. 3.3.4), ECLI:NL:HR:2016:2607, NJ 2017/202 m.nt. H.B. Krans en P. van Schilfgaarde, JOR 2017/30 m.nt. A. Hammerstein; HR 18 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2614, reeds aangehaald.
Th.B. ten Kate, Het request-civiel (diss. 1962), blz. 25, zie ook blz. 19; Th.B. ten Kate, Het nietige rechtersoordeel, NJB 1965, blz. 390. Instemmend is hiernaar verwezen door W.H. Heemskerk, Nietigheid in het burgerlijk procesrecht, RM Themis 1971, reeds aangehaald, blz. 331; E. Korthals Altes, Absolute nietigheid van rechterlijke beslissingen, Quid Iuris, reeds aangehaald (1977), blz. 153; E. Gras, Kracht en gezag van gewijsde (diss.1994), blz. 84.