ECLI:NL:PHR:2017:1063
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 16/04024
Zitting: 26 september 2017
Mr. A.E. Harteveld
Conclusie inzake:
[verdachte]
De verdachte is bij arrest van 9 maart 2016 door het gerechtshof 's-Hertogenbosch – met vrijspraak van hetgeen aan hem primair ten laste is gelegd - wegens subsidiair “mishandeling”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van één maand met aftrek.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. R.J. Baumgardt, advocaat [NAAM], heeft een middel van cassatie voorgesteld.
2.1. Ten overvloede wijs ik Uw Raad nog op het volgende. Op 16 december 2016 is ter griffie van de Hoge Raad een brief met bijlagen ingekomen die door de raadsman van de verdachte op uitdrukkelijk verzoek van zijn cliënt is verstuurd. De brief met bijlagen bevat onder meer een e-mailbericht van verdachte d.d. 12 december 2016, inhoudende een klacht over een fout betreffende het afspelen van videobeelden ter terechtzitting, en het verzoek van de verdachte om zijn opmerkingen als aanvullende schriftuur te beschouwen. De brief met bijlagen d.d. 16 december 2016 betreft een geschrift van de verdachte, dat door zijn raadsman aan de griffie van de Hoge Raad is verzonden. Omdat volgens art. 437 lid 2 Sv uitsluitend een raadsman namens de verdachte middelen van cassatie kan indienen, kan de Hoge Raad dit geschrift niet beschouwen als een schriftuur houdende middelen van cassatie.
3. Het
middel
3.1. Het middel, dat uiteen valt in twee deelklachten, klaagt over de motivering van de strafoplegging. Ten eerste getuigt het oordeel van het hof, inhoudende dat ingevolge art. 22b Sr in zaken als bedoeld in lid 1 en lid 2 van dat artikel, slechts de oplegging van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf mogelijk is, van een onjuiste rechtsopvatting zodat de strafoplegging onvoldoende met redenen is omkleed. Ten tweede heeft het hof de opgelegde gevangenisstraf onbegrijpelijk gemotiveerd, aangezien – zo begrijp ik het middel – het hof heeft overwogen dat het aansluiting heeft gezocht bij de “LOVS-oriëntatiepunten” (hierna ook: oriëntatiepunten), terwijl die oriëntatiepunten voor het onderhavige geval een geldboete voorschrijven.
3.2. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
“hij op 17 juli 2013 te Roosendaal opzettelijk mishandelend een persoon, te weten [slachtoffer], een kopstoot heeft gegeven, waardoor deze pijn heeft ondervonden.”
3.3. Het hof heeft onder het kopje “Op te leggen straf” (pag. 3) als volgt overwogen:
“Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.
Verdachte werd op 17 juli 2013, omdat hij een fles alcohol aanwezig had en zich in dronken toestand hinderlijk gedroeg in de bus, door de buschauffeur verzocht de bus te verlaten. Nadat verdachte de bus had verlaten, heeft hij de confrontatie met de buschauffeur opgezocht en heeft hij hem op enig moment een kopstoot gegeven.
Ten aanzien van de ernst van het feit heeft het hof er in het bijzonder rekening mee gehouden dat verdachte geweld heeft gebezigd jegens een buschauffeur, die uit hoofde van zijn functie handelend moest optreden omwille van de rust en veiligheid van de andere passagiers en weggebruikers. Voor zover de verdachte heeft gesteld dat de buschauffeur hem anders had moeten benaderen, omdat hij getraind is om met personen die onder invloed zijn van alcoholhoudende drank om te gaan, overweegt het hof dat het niet heeft kunnen vaststellen dat van een onjuiste benadering sprake is geweest. Naar het oordeel van het hof is het juist de verdachte geweest die door zijn hinderlijke en onvoorspelbare gedrag de situatie heeft laten escaleren.
Gelet op de opstelling van verdachte ter terechtzitting in hoger beroep is het hof er bovendien niet van overtuigd dat verdachte daadwerkelijk het laakbare van zijn handelen (volledig) inziet. Dat verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg zijn excuses aan de buschauffeur heeft gemaakt, maakt dat niet anders.
Daarnaast heeft meer in het algemeen te gelden dat dergelijke mishandelingen in het openbaar gepleegd, bijdragen aan het ontstaan en in stand houden van in de samenleving levende gevoelens van onrust en onveiligheid.
Het hof heeft acht geslagen op de landelijke oriëntatiepunten straftoemeting, waarin het gebruikelijke rechterlijke straftoemetingsbeleid zijn neerslag heeft gevonden. Voor een mishandeling met behulp van een kopstoot, enig lichamelijk letsel ten gevolg hebbend, is 120 uren taakstraf passend. Deze staf kan met 33-100 procent verhoogd worden indien, zoals in het onderhavige geval, de mishandeling gericht was tegen een functionaris in het openbaar vervoer.
Het hof heeft er rekening mee gehouden dat - anders dan waar voornoemd oriëntatiepunt vanuit gaat - in de onderhavige zaak de kopstoot geen letsel tot gevolg heeft gehad, maar het slachtoffer alleen pijn daarvan heeft ondervonden. Daar staat tegenover dat voornoemd oriëntatiepunt uitgaat van een
first offender,
terwijl verdachte, zoals blijkt uit een hem betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie d.d. 23 december 2015, eerder onherroepelijk is veroordeeld, onder meer voor een geweldsdelict.
Indachtig het genoemde oriëntatiepunt en de hiervoor genoemde omstandigheden in aanmerking nemend, neemt het hof als uitgangspunt een taakstraf voor de duur van 240 uren subsidiair 120 dagen hechtenis. Uit het eerder genoemde uittreksel uit de Justitiële Documentatie volgt echter dat aan verdachte in de vijfjaren voorafgaand aan het thans door hem begane feit bij onherroepelijke uitspraak wegens een soortgelijk misdrijf een taakstraf is opgelegd (zaak met parketnummer 02-061477-11) en dat deze taakstraf is uitgevoerd. Ingevolge artikel 22b, tweede lid van het Wetboek van Strafrecht is het opleggen van een (‘kale’) taakstraf daardoor niet mogelijk. Gelet hierop neemt het hof als uitgangspunt een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 120 dagen.
Het hof komt echter tot een aanzienlijk mildere strafoplegging. Daarbij heeft het hof ten voordele van verdachte rekening gehouden met het bepaalde in artikel 63 van het Wetboek van Strafrecht, alsmede met hetgeen door en namens verdachte ter terechtzitting naar voren is gebracht ten aanzien van zijn persoonlijke omstandigheden. Hieruit is het hof (onder meer) gebleken dat sprake is van een (voorzichtige) positieve wending in het leven van verdachte, in die zin dat hij abstinent is van alcohol.
Alles afwegende acht het hof een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor 1 maand passend en geboden. Het vorenstaande impliceert dat - ofschoon het hof komt tot een bewezenverklaring van een minder ernstig feit dan waarvan de advocaat-generaal in zijn vordering is uitgegaan - niet kan worden volstaan met de gevorderde straf, nu daarin de aard en ernst van het feit en de justitiële voorgeschiedenis van verdachte onvoldoende tot uitdrukking komen.”
3.4. Zoals gezegd houdt de eerste deelklacht in dat het oordeel van het hof, inhoudende dat ingevolge art. 22b Sr in zaken als bedoeld in lid 1 en lid 2 van dat artikel, slechts de oplegging van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf mogelijk is, van een onjuiste rechtsopvatting getuigt zodat de strafoplegging onvoldoende met redenen is omkleed.
3.5. Vooropgesteld moet worden dat de selectie en waardering van de factoren die bij de strafoplegging in aanmerking worden genomen, is voorbehouden aan de feitenrechter en in cassatie slechts zeer terughoudend kan worden getoetst.
Alleen in geval de strafoplegging op zichzelf onbegrijpelijk is of verbazing wekt en als gevolg daarvan onbegrijpelijk is, heeft de cassatierechter reden tot ingrijpen.
3.6. Artikel 22b Sr luidt als volgt:
“1. Een taakstraf wordt niet opgelegd in geval van veroordeling voor:
a. een misdrijf waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van zes jaren of meer is gesteld en dat een ernstige inbreuk op de lichamelijke integriteit van het slachtoffer ten gevolge heeft gehad;
b. een van de misdrijven omschreven in de artikelen 181, 240b, 248a, 248b, 248c en 250.
2. Een taakstraf wordt voorts niet opgelegd in geval van veroordeling voor een misdrijf indien:
1° aan de veroordeelde in de vijf jaren voorafgaand aan het door hem begane feit wegens een soortgelijk misdrijf een taakstraf is opgelegd, en
2° de veroordeelde deze taakstraf heeft verricht dan wel op grond van artikel 22g de tenuitvoerlegging van de vervangende hechtenis is bevolen.
3. Van het eerste en tweede lid kan worden afgeweken indien naast de taakstraf een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf of vrijheidsbenemende maatregel wordt opgelegd.”
3.7. Het hof heeft in zijn strafmotivering bij het bepalen van de hoogte van de aan de verdachte op te leggen straf de landelijke oriëntatiepunten straftoemeting tot uitgangspunt genomen die zien op mishandeling met behulp van een kopstoot, enig lichamelijk letsel ten gevolge hebbend. Die oriëntatiepunten wijzen, gelet op alle omstandigheden die het hof daarbij in aanmerking neemt, in de richting van een taakstraf voor de duur van 240 uren subsidiair 120 dagen hechtenis. Omdat uit het uittreksel uit de Justitiële Documentatie betreffende de verdachte volgt dat aan de verdachte in de vijf jaar voorafgaand aan het door hem begane feit bij onherroepelijke uitspraak wegens een soortgelijk misdrijf een taakstraf is opgelegd, en deze taakstraf is uitgevoerd, overweegt het hof dat ingevolge art. 22b lid 2 Sr het opleggen van een (‘kale’) taakstraf daardoor niet mogelijk is.
3.8. Bij de stukken van het geding bevindt zich een uittreksel Justitiële Documentatie van 23 december 2015 betreffende de verdachte. Dit uittreksel vermeldt onder het kopje “volledig afgedane zaken betreffende misdrijven”, voor zover van belang, onder meer dat de verdachte op 29 april 2011 door de politierechter te Breda ter zake van mishandeling onherroepelijk is veroordeeld tot 40 uren werkstraf subsidiair 20 dagen hechtenis en 1 week gevangenisstraf voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren. Het uittreksel vermeldt daarbij dat de verdachte die taakstraf heeft voldaan. Het betreft hier de zaak met parketnummer 02-061477-11, waarnaar het hof in zijn strafmotivering verwijst.
3.9. Over de vaststelling van het hof dat, gelet op het voornoemde uittreksel Justitiële Documentatie, aan de verdachte in de vijf jaar voorafgaand aan het door hem begane feit bij onherroepelijke uitspraak wegens een soortgelijk misdrijf een taakstraf is opgelegd en deze taakstraf is uitgevoerd, klaagt het middel – naar ik meen dus terecht - niet. Het oordeel van het hof dat art. 22b lid 2 Sr aan het opleggen van een ‘(‘kale’) taakstraf’ in de weg staat, getuigt, gelet op de inhoud van voornoemd uittreksel Justitiële Documentatie, ook niet van een onjuiste rechtsopvatting. Daarmee heeft het hof het in art. 22b opgenomen ‘taakstrafverbod’ juist nageleefd. Strikt genomen overweegt het hof daarmee niet dat (dus) ‘slechts de oplegging van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf mogelijk is’, zoals het middel stelt. Dat het hof de oplegging van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 120 dagen tot uitgangspunt neemt, maakt dat niet anders.
3.10. Het opleggen van een taakstraf is in de in art. 22b lid 1 en 2 Sr genoemde gevallen alleen dan niet uitgesloten indien de rechter daarnaast een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf of vrijheidsbenemende maatregel oplegt, zo bepaalt art. 22b lid 3 Sr. De rechter zal zijn beslissing in dat geval moeten motiveren. Het betreft dan een – zij het door de wet toelaten – uitzondering op het taakstrafverbod. Blijkens de Memorie van Toelichting bij het wetvoorstel dat leidde tot art. 22b Sr is de achtergrond van die motiveringseis tweeledig: Die volgt uit art. 359 lid 5 Sv, dat bepaalt dat het vonnis in het bijzonder de redenen opgeeft die de straf hebben bepaald, en voorts uit het gegeven dat art. 22b Sr een wettelijke beperking inhoudt van de rechterlijke straftoemetingsvrijheid.
Nu het hof aan de verdachte een gevangenisstraf van een maand heeft opgelegd, heeft het hof van de in art. 22 lid 3 Sr opgenomen uitzonderingsmogelijkheid zoals gezegd geen gebruik gemaakt. De steller van het middel stelt zich in de toelichting van het middel op het standpunt dat het hof had moeten motiveren waarom het geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid om van het taakstrafverbod af te wijken op grond van art. 22b lid 3 Sr. Dat lijkt mij een omkering van het klaarblijkelijk door de wetgever bedoelde systeem van regel (geen taakstraf) en uitzondering. Daarmee stelt het middel aan de motivering door de rechter dus mijns inziens een eis die het recht niet kent. Voorts is niet uitgesloten dat het hof met zijn overweging dat het opleggen van een (‘kale’) taakstraf niet mogelijk is, tot uitdrukking heeft willen brengen dat het wel degelijk rekening heeft gehouden met art. 22b lid 3 Sr, maar gelet op de aard en de ernst van het feit (het gaat om mishandeling van een buschauffeur die in het openbaar heeft plaatsgevonden) en de justitiële voorgeschiedenis van de verdachte een combinatie van straffen (kennelijk) niet passend heeft geacht. Die lezing wordt ondersteund waar het hof in het slot van zijn strafmotivering overweegt dat het afwijkt van de vordering van de advocaat-generaal, die in zijn vordering tot bewezenverklaring van de primair tenlastegelegde poging tot zware mishandeling kwam, maar niettemin een lagere straf eiste.
Het voorgaande betekent dat het oordeel van het hof dat gelet op het bepaalde in art. 22b Sr het opleggen van een taakstraf niet mogelijk is, niet onbegrijpelijk is terwijl het evenmin blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. In zoverre faalt het middel.
3.11. De tweede deelklacht richt zich als gezegd tegen de motivering van de strafoplegging voor zover het hof daarbij aansluiting heeft gezocht bij de LOVS-oriëntatiepunten.
3.12. De steller van het middel wijst er terecht op dat hoewel de feitenrechter niet is gebonden aan de LOVS-oriëntatiepunten en de uitleg hiervan aan hem is voorbehouden, in gevallen waarin hij die oriëntatiepunten uitlegt en/of toepast in cassatie kan worden getoetst of die uitleg en toepassing door de rechter onbegrijpelijk is. Die toetsing heeft, de rechterlijke straftoemetingsvrijheid in aanmerking genomen alsmede gelet op de aard van die oriëntatiepunten, een beperkt karakter.
3.13. Gelet op de overweging van het hof, zoals weergegeven onder 3.3, dat het bij de strafoplegging aansluiting heeft gezocht bij de rechterlijke oriëntatiepunten en in aanmerking genomen hetgeen het hof heeft bewezenverklaard, heeft het kennelijk het oog gehad op de LOVS-oriëntatiepunten voor straftoemeting ter zake van art. 300-304 Sr inzake eenvoudige mishandeling. Deze LOVS-oriëntatiepunten houden onder meer het volgende in:
“Art. 300/304 Sr eenvoudige mishandeling
(…)
Omschrijving
a. Droge klap of schop (alleen pijn, geen letsel) 		€500,--
b. Mishandeling, enig letsel ten gevolge hebbend	€750,--
c. Mishandeling met behulp van een slagwapen of door een kopstoot, enig lichamelijk letsel ten gevolge hebbend			120 uur taakstraf
(…)
Strafverhoging
Voor zover het feit is begaan tegen een (….) functionaris in het openbaar vervoer (buschauffeur, machinist, trambestuurder e.d.) kan de in het oriëntatiepunt genoemde straf worden verhoogd met 33% tot 100%.
(…)”
3.14. Het hof sluit in voornoemde overweging aan bij het oriëntatiepunt onder c: mishandeling met behulp van een kopstoot, enig lichamelijk letsel ten gevolge hebbend. Daarbij heeft het hof uitdrukkelijk overwogen dat het er rekening mee heeft gehouden dat – anders dan waar voornoemd oriëntatiepunt vanuit gaat – in de onderhavige zaak de kopstoot geen letsel tot gevolg heeft gehad, maar het slachtoffer alleen pijn daarvan heeft ondervonden. Daar wordt echter tegenover gesteld dat het oriëntatiepunt uitgaat van een ‘first offender’, terwijl de verdachte, zoals blijkt uit het hem betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie d.d. 23 december 2015, eerder onherroepelijk is veroordeeld, onder meer voor een geweldsdelict, aldus het hof. Het hof neemt vervolgens, gelet op voornoemde omstandigheden en indachtig de mogelijkheid tot strafverhoging nu het feit is begaan tegen een buschauffeur, als uitgangspunt een taakstraf voor de duur van 240 uren subsidiair 120 dagen hechtenis.
Waar het middel zich op het standpunt stelt dat het hof bij het opleggen van de gevangenisstraf ‘als uitgangspunt [heeft] genomen dat uit de oriëntatiepunten in geval van mishandeling door een kopstoot die niet enig letsel ten gevolge heeft (reeds) een (aanmerkelijke) taakstraf volgt’, berust het op een onjuiste lezing van de  overwegingen van het hof. Het miskent dat het hof daarbij in aanmerking heeft genomen dat de verdachte geen ‘first offender’ (meer) is.
3.15. Kennelijk heeft het hof deze bij de strafoplegging betrokken omstandigheid - nl. dat de verdachte geen ‘first offender’ is - naast de vaststellingen omtrent de aard en de ernst van het feit, als “strafvermeerderende factor” gezien op grond waarvan i) niet kon worden volstaan met een geldboete alsmede ii) die gelet op art. 22b lid 2 Sr in de weg stond aan het opleggen van een taakstraf en waardoor iii) een gevangenisstraf passend en geboden was. Dit oordeel is, mede in het licht van de rechterlijke straftoemetingsvrijheid en de beperkte toetsing daarvan in cassatie, niet onbegrijpelijk.
Het is ook toereikend gemotiveerd. Ook de tweede deelklacht faalt.
3.16. Het middel faalt en kan met de aan artikel 81 lid 1 RO ontleende motivering worden afgedaan.
4.  Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
5. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
HR 15 januari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BB4853, rov. 2.3.
HR 11 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU9130, NJ 2006, 393 m.nt. Buruma, r.o. 3.8.1.
A.J.A. van Dorst, Cassatie in Strafzaken, Deventer 2015, achtste druk, p. 313-314 en vgl. HR 2 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH8313.
Kamerstukken II, 2009/10, 32 169, nr. 3, p. 11.
De advocaat-generaal vorderde ter terechtzitting in hoger beroep op 24 februari 2016 de verdachte te veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van twee weken met aftrek van het voorarrest.
Vgl. onder meer HR 31 januari 2017, ECLI:NL:HR:2017:114, NJ 2017, 199, rov. 3.4.1.
In het vervolg van zijn overweging constateert het hof dan dat art. 22b lid 2 Sr van toepassing is, en aan het opleggen van een (‘kale’) taakstraf in de weg staat.
Vgl. HR 31 januari 2017, ECLI:NL:HR:2017:114.