ECLI:NL:GHARL:2017:5945
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.204.509
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 423028)
arrest van 11 juli 2017
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [plaatsnaam] ,
appellant,
in eerste aanleg: eiser,
hierna: [appellant] ,
advocaat: mr. E. Tamas,
tegen:
de Staat der Nederlanden
,
gevestigd te Den Haag,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: de Staat,
advocaat [NAAM]. A.Th.M. ten Broeke.
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 21 september 2016 dat de rechtbank Midden-Nederland heeft gewezen.
2
Het geding in hoger beroep
2.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 19 oktober 2016,
- het herstelexploot d.d. 25 november 2016,
- de memorie van grieven met vermeerdering van eis (met producties),
- de memorie van antwoord (met producties).
2.2.
Vervolgens heeft de Staat de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2.3.
[appellant] vordert in hoger beroep vernietiging van het vonnis van 21 september 2016 en een verbod voor de Staat om op strafrechtelijke gronden over te gaan tot ontruiming van [appellant] uit het pand aan de [adres] te Utrecht (nader: [naam complex] ) tot de daadwerkelijke uitvoering van de geplande renovatiewerkzaamheden, met veroordeling van de Staat in de proceskosten.
Bij memorie van grieven heeft [appellant] de eis vermeerderd en gevorderd veroordeling van de Staat tot betaling van een bedrag van € 1.000,-- schadevergoeding aan [appellant] zijnde de kosten van verhuizing uit [naam complex] alsook om de Staat te veroordelen tot het aanbieden van vervangende woonruimte aan [appellant] op straffe van verbeurte van een dwangsom.
3
De vaststaande feiten
3.1.
In de wijk Kanaleneiland in Utrecht vindt een grootschalig renovatieproject plaats. Het gaat om de renovatie van 252 meergezinswoningen gelegen aan, onder meer, [adres] .
3.2.
De bij het renovatieproject betrokken woningen zijn eigendom van
Grond Exploitatie Maatschappij Kanaleneiland C.V. (hierna: GEM). GEM is een consortium van: Stichting Mitros, Stichting Portaal, Heijmans Vastgoed B.V. en de Gemeente Utrecht.
3.3.
GEM heeft [naam complex] vanaf 1 april 2016 aan FMT Beheer B.V.
(hierna: FMT Beheer) in beheer gegeven.
3.4.
[appellant] heeft in eerste aanleg als productie 1 een aan het Openbaar Ministerie Arrondissementsparket Midden-Nederland (hierna: OM) gerichte brief gedateerd
12 april 2016 overgelegd. In deze brief is vermeld dat deze afkomstig is van
“Woongroep [naam woongroep] ” met als adres [adres] te Utrecht .
Deze brief luidt, voor zover van belang, als volgt:
“Door middel van deze brief willen wij u op de hoogte brengen van de heringebruikname van de leegstaande panden aan [adres] (…) Utrecht , (…). Wij hebben sinds enkele dagen onze huisvrede gevestigd in het voornoemde pand. Dit pand was feitelijk niet in gebruik. Het pand is eigendom belast met erfpacht van Gemeente Utrecht, (…).
Wij zijn een groep urgent woningzoekenden, uit de omgeving. Wij worden voor onze huisvesting, door onder meer toenemende wachtlijsten, onnodige sloop, van betaalbare (sociale huur) woningen en explosief groeiende prijzen, geconfronteerd, met enorme problemen. In deze omstandigheden zijn wij het zat dat bewoonbare ruimtes leeg komen te staan, of onder de grillen van antikraakbureaus komen, (…). Wij voelen ons onder deze omstandigheden gerechtigd en genoodzaakt ons huisrecht te vestigen in dit pand. (…).”
3.5.
[appellant] is [naam complex] [adres] vanaf 12 april 2016 gaan bewonen.
3.6.
Op 13 april 2016 heeft de heer [vertegenwoordiger FMT Beheer] namens
FMT Beheer aangifte gedaan van – kort gezegd – kraken van [adres] .
3.7.
Bij brief van 9 juni 2016 heeft het OM aan de bewoners van het adres
[adres] te Utrecht het volgende geschreven:
“ (…) Hierbij wil ik aankondigen dat ik al degenen die thans wonen of vertoeven in dit pand aanmerk als verdachten terzake overtreding van de artikelen 138, 138a en/of 139 van het Wetboek van Strafrecht. Ik ben voornemens dit pand te ontruimen. Deze ontruiming zal plaatsvinden binnen acht weken na de dagtekening van deze aankondiging, te weten uiterlijk 4 augustus 2016.
Als u een oordeel van de rechter over deze voorgenomen ontruiming wenst te verkrijgen kunt u een kort geding aanhangig maken. Ik zal de eerste zeven dagen van de termijn van acht weken na heden, behoudens bijzondere omstandigheden, daarom niet overgaan tot ontruiming. Gedurende die zeven dagen heeft u de gelegenheid een kort geding te starten.
Als voor 17 juni 2016 een dagvaarding is uitgebracht met daarin een datum en tijd van behandeling zal ik, behoudens bijzondere omstandigheden, wachten met ontruimen totdat vonnis is gewezen. Als na 4 augustus 2016 nog geen vonnis is gewezen kan evengoed alsnog tot ontruiming worden overgegaan.
De termijn van één week om een procedure aan te spannen laat onverlet dat personen die in het genoemde pand wonen of vertoeven elk moment kunnen worden aangehouden terzake de genoemde verdenking.(…)”
3.8.
Eén van de andere bewoners van [naam complex] is vervolgens tegen deze door het  OM bij brief van 9 juni 2016 aangekondigde strafrechtelijke ontruiming opgekomen door de Staat op 20 juni 2016 in kort geding te dagvaarden voor de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland. Deze bewoner heeft in dit kort geding – kort gezegd – gevorderd dat de Staat (en via hem het OM) wordt verboden tot ontruiming van [naam complex] over te gaan totdat door de strafrechter het kraken bewezen is verklaard, dan wel totdat een individuele belangenafweging is gemaakt ten aanzien van de vraag of de belangen van de Staat bij ontruiming zwaarder wegen dan de belangen van de bewoner (eiser) bij voortzetting van zijn verblijf. Deze vordering is bij vonnis van 27 juli 2016 afgewezen en bepaald is dat de Staat vanaf 15 september 2016 tot ontruiming van [naam complex] mag overgaan.
3.9.
Ter voorbereiding op de renovatie van [naam complex] vond een asbestinventarisatie plaats. Deze is in opdracht van Heijmans Woningbouw te Amersfoort  uitgevoerd door Boot Organiserend Ingenieursbureau B.V. (nader: Boot) en betrof een zogeheten type A onderzoek. Een type A onderzoek houdt kort gezegd in een inventarisatie van direct waarneembare asbest(houdende producten en materialen). Een type B onderzoek is een onderzoek naar niet-direct waarneembare asbest(houdende producten en toepassingen). Dit type onderzoek is wettelijk verplicht als in het type A-onderzoek is aangegeven dat een redelijk vermoeden bestaat dat niet direct waarneembare asbest aanwezig is. Type B onderzoek kan destructieve werkzaamheden omvatten.
3.10.
Boot heeft op 12 juli 2016 getracht om in [naam complex] een type A-onderzoek uit te voeren. In het door Boot opgemaakte rapport is vermeld dat [naam complex] niet toegankelijk was in verband met de aanwezige krakers. Wel heeft Boot in dat rapport geconcludeerd dat er een redelijk vermoeden aanwezig is dat niet direct waarneembare asbesthoudende elementen zijn toegepast (productie 15 [appellant] in eerste aanleg, p 17 van dat rapport).
3.11.
[appellant] heeft [naam complex] na het vonnis van 21 september 2016 verlaten.
4
De motivering van de beslissing in hoger beroep
spoedeisend belang bij het gevraagde ontruimingsverbod?
4.1.
Vooropgesteld moet worden dat indien in hoger beroep de vraag moet worden beantwoord of een in kort geding verlangde voorziening, hetzij na toewijzing daarvan hetzij na weigering daarvan door de voorzieningenrechter, in hoger beroep voor toewijzing in aanmerking komt, ook in hoger beroep, zo nodig ambtshalve, mede dient te worden beoordeeld of de eisende partij ten tijde van het arrest van het Hof bij die voorziening een spoedeisend belang heeft. Het hof oordeelt dat hiervan wat betreft het gevraagde verbod geen sprake lijkt te zijn omdat [appellant] [naam complex] inmiddels heeft verlaten en bij toewijzing van deze vordering niet mag worden aangenomen, bij gebreke van een nadere toelichting, dat [appellant] daar wederom zou kunnen gaan wonen. Gezien de bezwaren van [appellant] tegen de in eerste aanleg tegen hem uitgesproken proceskostenveroordeling gaat het hof er vanuit dat hij beoordeeld wil zien of de voorzieningenrechter op juiste gronden tot zijn oordeel is gekomen.
beoordelingskader
4.2.
In geschil is of het de Staat (alsnog) moet worden verboden om over te gaan tot ontruiming op strafrechtelijke gronden van de flat aan [adres] te Utrecht . De bewoners (waaronder [appellant] ) daarvan zijn destijds, bij brief van 9 juni 2016, door de officier van justitie aangemerkt als verdachten van overtreding van een van de artikelen 138, 138a en 139 Wetboek van Strafrecht (Sr), hetgeen er in de kern op neer komt dat zij ervan verdacht worden wederrechtelijk in [naam complex] te verblijven. Artikel 551a van het Wetboek van Strafvordering (Sv) bepaalt dat in geval van verdenking van een misdrijf als omschreven in de artikelen 138, 138a en 139 Sr iedere opsporingsambtenaar de desbetreffende plaats kan betreden en dat zij bevoegd zijn alle personen die daar wederrechtelijk vertoeven, alsmede alle voorwerpen die daar ter plaatse worden aangetroffen, te verwijderen of te doen verwijderen.
4.3.
In kort geding kan getoetst worden of is voldaan aan het vereiste van wederrechtelijkheid als bedoeld in de artikelen 138, 138a en 139 Sr., en voorts, in het kader van artikel 8 van het (Europees) Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), of de in abstracto door de wetgever gegeven voorrang aan het belang van de openbare orde/bescherming van de rechten van derden boven het huisrecht van de kraker, in de concrete omstandigheden van het geval de proportionaliteitstoets kan doorstaan (HR 28 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ9880).
4.4.
In het kader van die proportionaliteitstoets dient te worden bezien of in het concrete geval tot een andere dan de door de wetgever gemaakte afweging moet worden gekomen. De wetgever heeft het als een regulier belang van de Staat beschouwd om aan een strafbare toestand, mede in het belang van de eigenaar van een gekraakt pand, een einde te maken. In het algemeen bestaat het belang van een eigenaar of huurder erin dat hij naar eigen goeddunken over het pand kan beschikken. Dat beschikken kan erin bestaan dat hij het pand wil verbouwen, voor eigen gebruik nodig heeft, wil verkopen en/of dat hij zelf (onder)huurders voor zijn pand wil kiezen. Daarbij is het mogelijk dat het enige tijd duurt voordat een en ander is geformaliseerd. Die omstandigheid maakt echter niet dat de Staat daarmee zijn reguliere belang om aan een strafbare toestand, in het belang van de eigenaar, een einde te maken, verliest.
4.5.
Indien een kraker in een kort geding over een strafrechtelijke ontruiming van mening is dat de eigenaar van het door hem gekraakte pand geen enkel belang heeft bij de ontruiming is het bovendien, anders dan bij een civielrechtelijke ontruimingsprocedure, aan hem om dat voldoende aannemelijk te maken. Anders gezegd is het aan de kraker om feiten en omstandigheden aan te voeren die in het concrete geval tot een andere dan de reguliere afweging leiden. Bij de afweging zal steeds als uitgangspunt gelden dat een eigenaar het recht heeft om over zijn pand te beschikken zoals hij wil. In het geval een eigenaar echter geen enkel belang heeft bij de ontruiming en deze alleen maar zal leiden tot langdurige leegstand, zonder enig uitzicht op verandering in die situatie en aannemelijk is dat ook de Staat zelf geen enkel belang bij de aangezegde ontruiming heeft, kan de belangenafweging mogelijk in het voordeel van de kraker uitvallen.
de grieven
4.6.
Vooropgesteld wordt dat [appellant] geen grieven heeft gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat aannemelijk is dat [appellant] wederrechtelijk (zonder recht of titel) in [naam complex] vertoefde (r.ov. 4.17.) noch tegen diens oordeel dat de Staat om beginsel bevoegd is om tot strafrechtelijke ontruiming van die flat over te gaan (r.ov. 4.18).
4.7.
Met grief 1 betoogt [appellant] dat de vergunningen voor ‘ontrekking en omzetting’ zijn verlopen zodat er geen belang is bij de strafrechtelijke ontruiming van [appellant] . Het hof begrijpt dat het gaat om een tijdelijke vrijstelling van het bestemmingsplan (bedrijf aan huis), vergunning voor tijdelijke verhuur, een onttrekkings- en omzettingsvergunning (op grond van de Huisvestingsverordening) en een zogeheten DUO urgentie en dat met deze maatregelen – onder meer – het uithuisplaatsen van bewoners zonder opzegging of beëindiging van de huurovereenkomst door de rechter werd bewerkstelligd. Zonder nadere, duidelijke toelichting – die ontbreekt – valt niet in te zien waarom het ‘verlopen’ van bedoelde vergunningen in de weg zou staan aan het hiervoor geschetste recht van de Staat om tot strafrechtelijke ontruiming van [naam complex] over te gaan, althans waarom daarmee niet aan de proportionaliteitseis zou zijn voldaan. Meer specifiek geldt nog dat uit de stelling van [appellant] niet volgt waarom met het gestelde (en door de Staat betwiste) verlopen van de genoemde vergunningen geen aanvang met de door GEM voorgenomen renovatiewerkzaamheden gemaakt zou kunnen worden.
De omstandigheid dat [appellant] bezwaar heeft gemaakt tegen het besluit tot het verlenen van een of meer vergunningen (productie 3 bij memorie van grieven) maakt dit niet anders omdat [appellant] ook op dit punt zijn argument niet nader uitwerkt en toelicht. In het bijzonder blijkt uit het overgelegde bezwaarschrift niet voldoende duidelijk op welke vergunningen het bezwaar ziet.
In de toelichting op grief 1 betoogt [appellant] nog dat hij en zijn medebewoners met de bezetting van [naam complex] beogen (of beoogden) de vernietiging van de rechtmatige aanspraken van de oorspronkelijke bewoners van, zo begrijpt het hof, [naam complex] te blokkeren. [appellant] licht niet toe noch motiveert hoe het door hem gevraagde verbod aan dit doel kan bijdragen, zodat deze stelling wordt gepasseerd. Grief 1 gaat daarom niet op.
4.8.
[appellant] voert met grief 3 aan dat sprake is van langdurige leegstand zonder enig uitzicht op verandering in de situatie omdat een aanvullend asbestonderzoek type B tijdens de sanering wordt uitgevoerd alsook dat dit alleen het dakleer van de [naam complex] betreft. Niet is gebleken, aldus [appellant] , dat naar verwachting medio november 2016 een onderzoek type B zal kunnen aanvangen in de woning.
Deze grief treft evenmin doel omdat voldoende aannemelijk is dat, gegeven de conclusies in het rapport van Boot, een type B onderzoek nodig is en uit de aard van dit onderzoek voortvloeit dat dit alleen kan plaatsvinden indien [naam complex] leeg en ontruimd is (vgl. de inleidende dagvaarding randnummer 6). [appellant] stelt wel dat dit type B onderzoek alleen het dakleer betreft maar hij motiveert dat niet, zodat ook deze stelling wordt gepasseerd. [appellant] heeft voorts geen bezwaar gemaakt tegen de overweging (r.o. 4.25) dat aannemelijk is dat de renovatiewerkzaamheden gepland staan voor 14 maart 2017 en dat de saneringswerkzaamheden daaraan moeten voorafgaan. Hij heeft aldus onvoldoende gemotiveerd betwist dat het asbestonderzoek type B in november 2016 dient aan te vangen.
4.9.
Het voorgaande betekent dat grief 2 geen bespreking meer behoeft. Met deze grief bestrijdt [appellant] namelijk de overweging van de voorzieningenrechter dat de eigenaar van [naam complex] niet gebonden is aan de uitkomst van een asbestonderzoek (type A) dat [appellant] klaarblijkelijk door Invenco heeft laten uitvoeren (productie 17 [appellant] eerste aanleg). Die vraag is – nog daargelaten de relevantie ervan – niet (meer) van belang omdat voldoende is komen vast te staan dat een type B onderzoek is vereist en een dergelijk onderzoek een ontruiming van [naam complex] noodzakelijk maakt. Ten overvloede wordt overwogen dat grief 2 op inhoudelijke gronden strandt nu niet valt in te zien waarom GEM als eigenaar van [naam complex] gebonden zou zijn aan het rapport van Invenco.
4.10.
Grief 4 ziet tot slot op de veroordeling van [appellant] in de proceskosten. [appellant] voert daartegen aan dat het recht op een daadwekelijk rechtsmiddel zoals vastgelegd in artikel 13 EVRM voor de bescherming van het door artikel 8 EVRM verleende recht zich verzet tegen een proceskostenveroordeling omdat die een ontmoedigend effect heeft bij het voeren van procedures tegen de strafrechtelijke ontruiming waarbij wordt opgemerkt dat de Staat profiteert van de resultaten van dit soort procedures.
4.11.
Deze grief slaagt evenmin. Niet aannemelijk is gemaakt dat bedoelde proceskostenveroordeling het recht op een daadwerkelijk rechtsmiddel voor een nationale instantie in de zin van art. 13 EVRM beperkt of verhindert, mede gezien ook de hoogte van de proceskostenveroordeling (in deze zaak). Het hof wijst er daarbij op dat [appellant] niet is opgekomen tegen de afwijzing door de voorzieningenrechter van zijn verzoek tot nihilstelling van het griffierecht noch een dergelijke nihilstelling in hoger beroep heeft verzocht, terwijl hij voorts, afgezien van het overleggen van een uitkeringsspecificatie, niets heeft gesteld omtrent zijn financiële omstandigheden.
vermeerdering van de eis
4.12.
Uit het voorgaande, te weten het falen van de opgeworpen grieven 1-3, vloeit reeds voort dat er geen grond is voor het toekennen van de door [appellant] in hoger beroep gevorderde verhuiskostenvergoeding. De vordering strekkende tot het verkrijgen van vervangende woonruimte wordt op grond van het voorgaande eveneens afgewezen.
Daar komt, ten overvloede, bij dat [appellant] niet heeft onderbouwd dat hij bij toewijzing van deze vorderingen een spoedeisend belang heeft terwijl de vordering tot betaling van € 1.000,-- naar haar aard niet spoedeisend is. Het hof wijst er tot slot, eveneens ten overvloede, nog op dat [appellant] niet heeft gemotiveerd noch met stukken onderbouwd dat hij de gestelde verhuiskosten daadwerkelijk heeft gemaakt.
5
De slotsom
5.1.
De grieven falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd.
5.2.
Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellant] in de kosten van het hoger beroep veroordelen. Het hof ziet, onder verwijzing naar r.o. 4.11., geen aanleiding om van dit uitgangspunt af te wijken. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van de Staat zullen worden vastgesteld op: griffierecht € 718,-- en salaris advocaat € 894,-- (1 punt x appeltarief II).
5.3.
Het hof zal voorts de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten toewijzen zoals hierna vermeld.
6
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Midden Nederland van 21 september 2016;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de Staat vastgesteld op € 718,-- voor verschotten en op € 894,-- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. L.M. Croes, R.A. van der Pol en B.J. Engberts, is bij afwezigheid van de voorzitter getekend door de jongste raadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 11 juli 2017.