ECLI:NL:RBAMS:2017:4828
Rechtbank AMS — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/629770 / KG ZA 17-591 FB/DP
Vonnis in kort geding van 7 juli 2017
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
URBAN INVEST B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
RIMADA INVEST B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
eiseressen bij dagvaarding van 12 juni 2017,
advocaat [NAAM]. A. van Dorsten te Amsterdam,
tegen
[gedaagde]
,
wonende te [woonplaats] ,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. M.E. van Huet te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Urban c.s. en [gedaagde] worden genoemd.
1
De procedure
Ter terechtzitting van 20 juni 2017 heeft Urban c.s. gesteld en gevorderd overeenkomstig de in kopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. [gedaagde] heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
Ter zitting waren aanwezig:
aan de zijde van Urban c.s.: 	[naam 1] (directeur van Urban Invest B.V.), [naam 2] (medewerkster van Urban Invest B.V.), [naam 3] (informant), [naam 4] (informant) en mr. [NAAM];
aan de zijde van [gedaagde] : 	[gedaagde] , [naam 5] (informant), [naam 6] (informant) en mr. [NAAM].
2
De feiten
2.1.
ROC van Amsterdam (hierna: ROC) was van 1993 tot 2012 gehuisvest in het perceel aan de voormalige [adres 1] Amsterdam (hierna: het perceel). In het kader van de door haar voorgenomen verkoop van het perceel heeft zij in 2012 de perceelgrenzen geïnventariseerd. In de erfafscheiding met de panden [adres 2] en de [adres 3] te Amsterdam is toen de aanwezigheid van twee deuren geconstateerd, waarmee toegang kan worden gekregen tot de binnenplaats van het perceel.
2.2.
Bij brieven van 4 juli 2012 heeft het ROC haar bevindingen meegedeeld aan de eigenaren van de [adres 2] , [naam 7] , en de [adres 3] , [naam 8] , en verzocht de deuren permanent af te sluiten en niet langer gebruik te maken (van de binnenplaats) van het perceel. In reactie daarop heeft [naam 7] een overeenkomst overgelegd aan ROC. Deze overeenkomst is met ingang van 15 september 1989 voor onbepaalde tijd aangegaan. Uit hoofde van deze overeenkomst is aan de eigenaren van [adres 2] en [adres 3] een recht van overpad verleend en toestemming gegeven om de deuren aan te brengen in de erfafscheiding.
2.3.
Op 24 november 2014 hebben Urban c.s. en ROC een koopovereenkomst gesloten ter zake van het perceel. Op 9 juni 2016 is het perceel aan Urban c.s. geleverd.
2.4.
Na de levering heeft Urban c.s. het perceel bezocht en is ook in de erfafscheiding met [adres 4] te Amsterdam een deur aangetroffen waarvan de aanwezigheid bij de opname in 2012 niet is geconstateerd en waarmee toegang tot de binnenplaats van het perceel kan worden verkregen.
2.5.
Bij brief van 24 november 2016 heeft mr. [NAAM][gedaagde] verzocht om binnen acht dagen de deur in de erfafscheiding te verwijderen en om geen gebruik meer te maken van het perceel van Urban c.s.
2.6.
Bij brief van 20 december 2016 heeft mr. [NAAM]- onder overlegging van drie op schrift gestelde verklaringen - namens [gedaagde] naar voren gebracht dat zij per 2014 woonachtig is in de woning, waarin eerder, vanaf 1982, haar vader woonde, dat de deur al sinds 1860 in de muur zit en dat deze al tientallen jaren wordt gebruik om uit de achtertuin van [adres 4] naar de voormalige [adres 1] te gaan. Onder meer is een schriftelijke verklaring van [naam 5] bijgevoegd, die onder meer de volgende passage bevat:
‘(…) In de vijfentwintig jaar dat ik de heer [gedaagde] heb gekend, is de deur naar de voormalige [adres 1] functioneel geweest. Bij onderhoudswerkzaamheden (schilderen en stucken) heb ik de deur gebruikt om mijn spullen naar binnen te brengen. (…)’
2.7.
Naar aanleiding van deze brief heeft Urban c.s. een deskundige ingeschakeld van Bouwmanagement & Advies Toon Van der Tak om ter plaatse onderzoek te doen. Na het onderzoek heeft de deskundige op 5 januari 2017 een rapport opgesteld, waarin - voor zover van belang - het navolgende is opgenomen:
‘2. 	Bevindingen fundering
1e: De fundering t.p.v. de doorgang/ontsluiting is recent aangebracht < 2 jaar. (…)
3
Bevindingen hoogte verschil maaiveld onderling
1e: Het maaiveld (tuin) van de [adres 4] hs ligt ongeveer 25/35cm lager dan de “speelplaats” van de Voormalige [adres 1] . (…)
4
Bevindingen ouderdom huidige ontsluiting a/d [adres 4] hs
(…)
1e: Er is duidelijk zichtbaar dat de opening in de houten erfafscheiding a/d Voormalige [adres 1] recent is verwijderd < 2 jaar. (….)
2e: Er is duidelijk zichtbaar dat de opening in de “gemetselde” erfafscheiding a/d [adres 4] hs recent is (in) gezaagd < 2 jaar.
(…)
Tijdens onze opname heeft de bewoner van de [adres 4] hs (…) de “voormalige” deur laten zien welke in de gemetselde erfafscheiding zou hebben gezeten. Op de getoonde foto 9 is duidelijk een zeer gedateerde deur zichtbaar > 75-100 jaar. Op deze deur zijn nog sporen van (ouderwetse) scharnieren zichtbaar en een roestig spoor van een “deurklink”. Deze deur heeft in onze optiek de laatste 50 jaar zeker geen functie gehad al waar deze voor bedoeld was. Een deur zonder scharnieren en slot/klink is immers niet als zodanig te gebruiken, zonder scharnieren draait een deur immers niet. (…) Deze conclusie werd mede ingegeven door het hoogte verschil in tuinen (maaiveld). Wanneer men het verschil in hoogte van het maaiveld in beide tuinen in ogenschouw neemt zou het, in een situatie zoals nu gecreëerd, niet mogelijk zijn de “oude” houten poortdeur te openen. Dit zou ook niet mogelijk zijn als deur van de tuin van de [adres 4] hs in zou draaien, mede door het hoogte verschil in maaiveld.
(…)
Aan de hand van onze visuele beoordeling en ons gesprek met de bewoners van de Sarphatiestraat 29 hs kunnen wij niet anders concluderen dan dat de ontsluiting recent gangbaar is gemaakt < 2 jaar.(…)’
2.8.
Bij brief van 31 januari 2017 aan SRK Rechtsbijstand heeft mr. [NAAM]- onder overlegging van het deskundigenrapport - gereageerd op de brief van 20 december 2016 en verzocht om te bevestigen dat [gedaagde] binnen 14 dagen afziet van haar recht van overpad en dat zij zal voldoen aan de sommatie van 24 november 2016.
2.9.
Bij brief van 9 maart 2017 heeft mr. [NAAM]dat [gedaagde] persisteert bij haar standpunt dat er een erfdienstbaarheid door verjaring is ontstaan.
2.10.
Bij brief van 4 april 2017 heeft mr. [NAAM][gedaagde] opnieuw verzocht om te bevestigen dat zij binnen 14 dagen afziet van haar recht van overpad en dat zij zal voldoen aan de sommatie van 24 november 2016.
2.11.
[gedaagde] heeft niet aan het verzoek van Urban c.s. voldaan.
3
Het geschil
3.1.
Urban c.s. vordert bij vonnis - uitvoerbaar bij voorraad - [gedaagde]
primair
te veroordelen om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis - op straffe van verbeurte van een dwangsom - mee te werken aan het verwijderen van de deur in de erfafscheiding van de [adres 4] en de Voormalige [adres 1] te Amsterdam, alsmede aan het plaatsen van een gemeenschappelijke scheidsmuur voor het opmetselen van de muur;
subsidiair
te verbieden - op straffe van verbeurte van een dwangsom - het perceel van Urban c.s. aan de Voormalige [adres 1] te Amsterdam te betreden;
meer subsidiair
te veroordelen om voor de duur van de bodemprocedure zekerheid te stellen voor de schade van eisers ten bedrage van € 200.000,00 in de vorm van een hypotheek-verlening dan wel een bankgarantie;
met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten.
3.2.
Urban c.s. stelt daartoe dat bij de inventarisering van de erfgrenzen in het kader van de verkoop tussen ROC en Urban c.s. in 2012, geen (zichtbare) deur in de gemeenschappelijke scheidsmuur aanwezig was. Dit strookt met het feit dat toen uitsluitend ten behoeve van de panden [adres 2] en [adres 3] een recht van overpad is gevestigd.
Voor het ontstaan van een erfdienstbaarheid door verkrijgende verjaring is vereist dat naar verkeersopvattingen sprake is van bezit van het (in werkelijkheid niet bestaande) recht van erfdienstbaarheid, en dat dit bezit voortdurend en zichtbaar is. Aan deze eisen is niet voldaan. Er was immers geen zichtbare en/of functionele deur in de scheidsmuur aanwezig.
Hiermee strookt dat de deskundige heeft geconcludeerd dat aan de zijde van [adres 4] in de erfscheiding aanwezige deur al lange tijd geen functie meer had. Verder heeft [gedaagde] pas in de periode 2013-2016 de sleutel van de toegangspoort gekregen van de conciërge van de voormalige huurder. Voordien beschikte zij niet over een sleutel en had zij dus vanaf de straatzijde geen toegang tot of uitgang vanaf het perceel.
Daarbij komt dat de toenmalige conciërge van het ROC, [naam 4] , heeft verklaard dat aan de zijde van het perceel langs de gehele erfgrens een fietsenstalling stond. Een eventueel aanwezige, maar in dat geval niet zichtbare, doorgang werd toen dus geblokkeerd, en kon daarom niet als zodanig in gebruik zijn geweest.
Ook een beroep op bevrijdende verjaring is niet mogelijk. Uit het vorenstaande volgt immers dat niet is voldaan aan de daarvoor geldende voorwaarde dat het bezit 20 jaar heeft geduurd, aldus nog steeds Urban c.s.
3.3.
[gedaagde] betwist de vordering en betoogt dat de vordering van Urban c.s. neerkomt op een verklaring voor recht. In kort geding kan hierover geen beslissing worden gegeven. Verder is de zaak te complex voor behandeling in kort geding. De deur is al sinds 1860 in de scheidsmuur aanwezig en wordt al langer dan 20 jaar als doorgang gebruikt. De oude deur is vervangen door een nieuwe en de doorgang is vergroot, zodat de vader van [gedaagde] met de rolstoel daardoor kon. Hoewel de oude deur geen scharnieren of deurklink meer had, heeft deze zijn functie als zodanig niet verloren. De aanwezigheid en het gebruik van de deur blijkt mede uit diverse schriftelijke verklaringen. Nu de rechtsvordering van Urban c.s. tegen [gedaagde] om de deur te verwijderen is verjaard, is ook door bevrijdende verjaring een erfdienstbaarheid verkregen, aldus [gedaagde] .
Omdat het een mandelige muur betreft, is de deur indertijd met toestemming van de rechtsvoorganger van Urban c.s. geplaatst. Voor verwijdering daarvan dient Urban c.s. een procedure aanhangig te maken bij de kantonrechter.
De vordering tot verwijdering kan bovendien niet worden toegewezen omdat er sprake is van nog een tweede erfdienstbaarheid, inhoudende dat de eigenaar van de [adres 4] de mogelijkheid heeft om bij overstroming/verstopping bij de rioolputten te komen. Er zijn al herhaaldelijk verstoppingen geweest, zodat behoud van de deur ook in dat verband noodzakelijk is.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
Eisers hebben een spoedeisend belang bij de door hen verlangde voorzieningen, omdat zij onbetwist hebben gesteld dat zij de door hen op het perceel te realiseren appartementen binnen nu en twee maanden aan gegadigden wensen te verkopen (aan de hand van tekeningen), en dat de door [gedaagde] gestelde erfdienstbaarheid sterk afbreuk zou doen aan de waarde van die appartementen.
4.2.
Ingevolge artikel 5:1 lid 2 BW is eigendom in beginsel een (absoluut en) exclusief recht, dat wil zeggen dat het de eigenaar met uitsluiting van een ieder vrijstaat van de zaak gebruik te maken. Hiermee strookt dat artikel 5:48 BW de eigenaar van een erf de bevoegdheid verleent dit af te sluiten.
4.3.
In dit geding staat vast dat de partijen of hun rechtsvoorgangers niet een recht van erfdienstbaarheid hebben gevestigd ten behoeve van de eigenaar van het pand [adres 4] en ten laste van het perceel. Partijen twisten over de vraag of [gedaagde] door middel van verkrijgende, dan wel bevrijdende verjaring een recht van erfdienstbaarheid heeft verkregen ten laste van het perceel. Dienaangaande rusten in een eventueel bodemgeschil op [gedaagde] de stelplicht en de bewijslast. Het gevolg daarvan voor dit kort geding is dat zij aannemelijk dient te maken dat de bodemrechter haar in het bewijs van haar stellingen geslaagd zal achten.
4.4.
Een erfdienstbaarheid ontstaat door verkrijgende verjaring als gevolg een onafgebroken bezit daarvan, te goeder trouw en gedurende tien jaren (artikel 5:72 BW in verbinding met artikel 3:99 lid 1 BW). Uit art. 3:107 lid 1 BW in verbinding met art. 3:108 BW volgt dat de vraag of iemand bezitter is, moet worden beantwoord naar verkeersopvatting, met inachtneming van de regels die in de daaropvolgende wetsartikelen worden gegeven, en overigens op grond van uiterlijke feiten. Voldoende is dat een en ander voor derden die met de situatie worden geconfronteerd - en dus ook voor de eigenaar - kenbaar was. Voorts dient het bezit ondubbelzinnig te zijn. Daarvan is sprake indien de bezitter zich zodanig gedraagt dat de eigenaar tegen wie de verjaring loopt, daaruit niet anders kan afleiden dan dat de bezitter pretendeert eigenaar te zijn (HR 15 januari 1993, ECLI:NL:HR:1993: ZC0826, NJ 1993/178).
4.5.
Een erfdienstbaarheid ontstaat door bevrijdende verjaring indien iemand een goed bezit op het tijdstip waarop de verjaring van de rechtsvordering strekkende tot beëindiging van het bezit wordt voltooid, ook al was zijn bezit niet te goeder trouw (artikel 3:105 lid 1 BW). De verjaringstermijn bedraagt in dit geval 20 jaren (artikel 3:306 BW), te rekenen vanaf de dag nadat een niet-rechthebbende bezitter is geworden.
4.6.
De kernvraag in dit kort geding is dus of [gedaagde] aannemelijk heeft gemaakt dat zij de gestelde erfdienstbaarheid, op het moment waarop zij werd gesommeerd de deur uit de afscheiding te verwijderen (24 november 2016; zie 2.5) al gedurende een periode van 10, dan wel 20 jaren bezat. In een geval als het onderhavige wil dat zeggen dat zij of haar rechtsvoorganger (haar vader) zich gedurende die periode ondubbelzinnig heeft gedragen alsof het gestelde recht van overpad bestond, dat dit voor derden die met de situatie werden geconfronteerd, kenbaar was, en dat zij in de uitoefening van het gestelde recht niet is gestoord.
4.7.
Tegen een bevestigend antwoord op deze vraag pleit het volgende:
i) in 2012 is de situatie ter plaatse geïnventariseerd naar aanleiding van een voorgenomen verkoop van het perceel en is in de erfscheiding tussen het perceel en [adres 4] geen deur aangetroffen (zie 2.1);
ii) uit het door Urban c.s. in het geding gebrachte ‘Memo Tuinen & erven: [adres 1] ’ (productie 8 bij de dagvaarding) volgt dat ook de verkopend makelaar, van wie in dit opzicht bijzondere oplettendheid mag worden verwacht, toen ter plaatse geen deur heeft aangetroffen;
iii) uit de door Urban c.s. in het geding gebrachte foto’s van de situatie ter plaatse in 2014 blijkt dat tegen de gemeenschappelijke scheidsmuur tussen [adres 4] en het perceel, toen veel begroeiing aanwezig was. Als aan de zijde van [adres 4] ter plaatse een deur aanwezig was, is deze vanuit het perceel dus niet zichtbaar geweest;
iv) [naam 9] heeft als informant ter zitting verklaard dat hij in het tijdvak van 1997-2012 conciërge was van het toentertijd in het perceel gevestigde ROC. In die periode stond over de gehele breedte van de gemeenschap-pelijke scheidsmuur met [adres 4] een met begroeiing overwoeker-de fietsenstalling. De achterkant van die stalling was met hout beschot. In die houten beschotting zat toentertijd geen deur. Afgezien daarvan was doorgang naar het perceel niet mogelijk vanwege de fietsenstalling en de daarin geplaatste fietsen. Boekhoff heeft in die periode dan ook nooit iemand vanuit [adres 4] zien gaan van of naar het perceel. Ook hebben in die periode bij zijn weten geen werkzaamheden aan de op het perceel aanwezige rioolputten plaatsgevonden. [naam 9] werkte ter plaatse gedurende de hele week vanaf 07:15 uur tot (in voorkomend geval zelfs) 22:00 uur.
4.8.
[gedaagde] heeft ter onderbouwing van haar standpunt onder meer een schriftelijke verklaring in het geding gebracht van [naam 5] . In deze verklaring staat:
‘In de vijfentwintig jaar dat ik de heer [gedaagde] heb gekend, is de deur naar de voormalige [adres 1] functioneel geweest. Bij onderhoudswerkzaamheden (schilderen en stucken) heb ik de deur gebruikt om mijn spullen naar binnen te brengen.’
Ter terechtzitting heeft [naam 5] , als informante gehoord, echter verklaard dat in de muur aan de achterkant van de tuin van [adres 4] toentertijd een deur aanwezig was, maar dat zij voor de verbouwing in 2014 niet heeft gezien dat er iemand door de deur naar binnen of naar buiten is gegaan. Dit laatste is ook verklaard door de ter zitting aanwezige informante [naam 6] .
4.9.
Door de ter zitting afgelegde verklaring van [naam 5] wordt haar eerdere schriftelijke verklaring ondergraven. De omstandigheid dat die schriftelijke verklaring kennelijk, door wat voor oorzaak ook, niet accuraat is geweest, doet ook twijfels rijzen aan de door [gedaagde] in het geding gebrachte schriftelijke verklaring van [naam 10] , luidende:
‘De afgelopen 30 jaar ben ik bekend met het huis aan de [adres 4] . Altijd is er een functionerende tuindeur, via het schoolplein, naar de voormalige [adres 1] geweest.’
4.10.
Ten slotte heeft [gedaagde] zelf ter zitting verklaard dat aan de achterzijde van de tuin van [adres 4] over de volle breedte een tuinhuis stond. In de houten achterwand van dit tuinhuis was een zeer oude houten deur aanwezig, die op zichzelf kon draaien. Zij is echter pas voor het eerst zelf vanuit de tuin naar het perceel gegaan door de deur in de gemeenschappelijke scheidingsmuur na de verbouwing in 2014. Voor die verbouwing heeft zij niemand anders door de oude houten deur zien gaan naar het perceel. Ook deze eigen stelling van [gedaagde] ontkracht veeleer de feitelijke grondslag van haar verweer, dan dat zij daaraan steun biedt.
4.11.
Door de hiervoor in rechtsoverwegingen 4.7-4.10 vermelde feiten en omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, heeft [gedaagde] niet aannemelijk gemaakt dat zij of haar vader zich gedurende een periode van 10 (of 20) jaren voor 24 november 2016 heeft gedragen alsof het gestelde recht van overpad bestond. Veeleer is aannemelijk geworden dat zij dit pas is gaan doen vanaf de verbouwing in 2014. De verder nog door [gedaagde] in het geding gebrachte bewijsstukken kunnen aan deze slotsom niet afdoen.
4.12.
Wat betreft de verder nog door [gedaagde] gevoerde verweren wordt als volgt overwogen. Anders dan zij stelt, komt de vordering van Urban c.s. niet neer op een verklaring voor recht. Zoals uit het voorgaande blijkt, is de zaak niet te complex voor behandeling in kort geding. De mogelijkheid bestaat dat in de houten achterwand van het tuinhuis aan de zijde van [adres 4] een zeer oude houten deur aanwezig was, die op zichzelf kon draaien, maar deze enkele mogelijkheid leidt niet tot het ontstaan van het gestelde recht van erfdienstbaarheid. En voor de omstandigheid dat de deur aan de zijde van [adres 4] is geplaatst in een mandelige (dat wil zeggen: gemeenschappelijke) scheidingsmuur, geldt hetzelfde.
4.13.
Wat betreft de gestelde erfdienstbaarheid om in geval van overstroming/ verstopping vanuit [adres 4] bij de rioolputten op het perceel te kunnen komen wordt naast het voorgaande nog overwogen dat hiervoor geen recht van erfdienstbaarheid noodzakelijk is. Artikel 5:56 BW bepaalt immers dat wanneer het voor het verrichten van werkzaamheden ten behoeve van een onroerende zaak, noodzakelijk is van een andere onroerende zaak tijdelijk gebruik te maken, de eigenaar van deze (laatstgenoemde) zaak in beginsel is gehouden dit na behoorlijke kennisgeving en tegen schadeloosstelling toe te staan.
4.14.
De primaire vordering is dus toewijsbaar. [gedaagde] zal echter niet worden veroordeeld mee te werken aan het plaatsen van een gemeenschappelijke scheidingsmuur, omdat die ter plaatse al aanwezig is. De tevens verlangde dwangsom zal worden gematigd en gemaximeerd als hierna te bepalen.
4.15.
[gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Urban c.s. worden begroot op:
- dagvaarding	€ 	81,99
- griffierecht	€	618,00
- salaris advocaat	€
816,00
Totaal	€ 	1.515,99
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
veroordeelt [gedaagde] binnen twee dagen na betekening van dit vonnis mee te werken aan het verwijderen van de deur in de erfafscheiding tussen [adres 4] en de voormalige [adres 1] te Amsterdam, alsmede aan het opmetselen van de ter plaatse aanwezige gemeenschappelijke scheidingsmuur;
5.2.
veroordeelt [gedaagde] tot voldoening van een dwangsom van € 500,-- per dag dat zij met de nakoming van haar hiervoor in 5.1 vermelde verplichting in gebreke blijft, en bepaalt dat boven een bedrag van € 20.000,-- geen dwangsommen meer verschuldigd zijn;
5.3.
veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van Urban c.s. tot op heden begroot op € 1.515,99;
5.4.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.5.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr.  F.B. Bakels, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. D. Pieterse, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 7 juli 2017.
De griffier is niet in staat dit vonnis mede te ondertekenen.
type: DP
coll: JvS