ECLI:NL:GHAMS:2017:3604
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


arrest
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
team III (familie- en jeugdrecht)
zaaknummer  	:   200.214.994/01 KG
zaaknummer  rechtbank	:   C/15/254767/KG ZA 17-99
arrest van de meervoudige familiekamer van  5 september 2017
inzake
[de vrouw] ,
wonende te [plaats A] ,
APPELLANTE in principaal appel,
GEÏNTIMEERDE in incidenteel appel,
advocaat:
mr. C.S.M. Ruijgrok
te Amsterdam,
tegen:
[de man] ,
wonende te [plaats B] ,
feitelijk verblijvende te [plaats A] ,
GEÏNTIMEERDE in principaal appel,
APPELLANT in incidenteel appel,
advocaat:
mr. Z. Tașpinar
te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna de vrouw en de man genoemd.
De vrouw is bij dagvaarding van 26 april 2017 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem, van 30 maart 2017, in kort geding gewezen - naar het hof begrijpt - tussen de vrouw als eiseres in conventie tevens verweerster in reconventie en de man als gedaagde in conventie tevens eiser in reconventie.  De dagvaarding bevat de grieven, alsmede producties.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel en vermeerdering van eis, met producties;
- memorie van antwoord in incidenteel appel, met producties.
De vrouw heeft  geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog:
- de man zal bevelen om binnen twee dagen, althans een door het hof in goede justitie te bepalen termijn, na betekening van het onderhavige arrest, de woning aan de [a-straat] te [plaats A] met medeneming van persoonlijke eigendommen te verlaten, op straffe van een dwangsom van € 500,- per dag of dagdeel dat de man niet aan deze veroordeling voldoet;
- de man zal bevelen om alle in zijn bezit zijnde sleutels van de hiervoor genoemde woning bij het verlaten van de woning aan de vrouw ter hand te stellen en zal bepalen dat de man de woning niet meer mag betreden, op straffe van een dwangsom van € 100,- per dag of dagdeel dat de man niet aan deze veroordeling voldoet;
- de man zal veroordelen in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met de nakosten, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het onderhavige arrest, en – voor het geval voldoening van de proceskosten en nakosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente over de kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening tot aan de dag der algehele voldoening.
De man heeft in principaal appel geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van de vrouw.
In incidenteel appel heeft de man geconcludeerd:
- te bepalen dat de man bij uitsluiting van de vrouw tot aan de verkoop van de woning aan de [a-straat] te [plaats A] gerechtigd is tot het gebruik van de woning en de zich daarin bevindende inboedel, met het bevel dat de vrouw deze woning dient te verlaten en niet (verder) mag betreden;
- de vrouw te gebieden om binnen twee dagen na betekening van het onderhavige arrest haar medewerking te verlenen aan het wijzigen van de koopakte en de leveringsakte met betrekking tot de woning gelegen aan de [a-straat] te [plaats A] in die zin dat de man alsnog op de koopakte en de leveringsakte komt te staan, bij het uitblijven waarvan het in dezen te wijzen vonnis als medewerking van de vrouw dient te worden aangemerkt;
- toewijzing van de vordering van de man om de vrouw te gebieden om binnen twee dagen na betekening van het onderhavige arrest haar medewerking te verlenen (ingetrokken tijdens pleidooi);
- de vrouw te gebieden om binnen twee dagen na betekening van het in dezen te wijzen arrest haar medewerking te verlenen aan het opstellen van een leveringsakte tussen de vrouw en de man, waarbij de vrouw de onverdeelde helft van het voortdurend recht van erfpacht van een perceel grond te [plaats A] , kadastraal bekend als gemeente [C] , [kadastrale aanduiding] , groot een are tachtig centiare, met de rechten van de erfpachter van de zich op die grond bevindende opstallen, zijnde het huis met tuin en schuur, plaatselijk bekend als [a-straat] te [plaats A] aan de man levert, bij het uitblijven waarvan het in dezen te wijzen arrest als medewerking van [de vrouw] dient te worden aangemerkt;
- veroordeling van de vrouw in de kosten van het geding in beide instanties, de nakosten daaronder begrepen.
In incidenteel appel heeft de vrouw geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van de man, althans tot afwijzing van zijn vorderingen en veroordeling van de man in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met de nakosten, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het te dezen te wijzen arrest, en – voor het geval voldoening van de proceskosten en nakosten niet binnen gestelde termijn plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente over de kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening tot aan de dag der algehele voldoening.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 24 augustus 2017 doen bepleiten. De vrouw door haar advocaat, de man door mr. H.E. Benjamins te Amsterdam, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Beide partijen hebben nog producties in het geding gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
2
Feiten
De voorzieningenrechter heeft in het vonnis onder 2.1 tot en met 2.8 de feiten opgesomd die zij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.
3
Beoordeling
3.1.
Het gaat in deze zaak om het volgende. Partijen hebben een affectieve relatie gehad. Zij hebben samen een meerderjarige zoon [zoon] , thans negentien jaar oud. De vrouw heeft op 5 april 2000 een koopovereenkomst gesloten met betrekking tot de grond en de woning aan de [a-straat] te [plaats A] (hierna: de woning). De koopprijs bedroeg Hfl. 400.000,-. Partijen hebben gezamenlijk ten behoeve van de financiering een hypothecaire lening afgesloten ter hoogte van Hfl. 440.000,-. De levering van de woning aan de vrouw vond plaats op 26 mei 2000. Aansluitend aan de levering werd op dezelfde datum de hypotheekakte verleden. Aan de hypotheek is een levensverzekering gekoppeld. Voorafgaand aan de levering heeft de vrouw op 23 april 2000 ten behoeve van de verkoper een bankgarantie gesteld.
3.2.
De hypothecaire lening van Hfl. 440.000,- was gesplitst in een drietal bedragen van respectievelijk Hfl. 167.436,-, Hfl. 72.564,- en Hfl. 200.000,-. Deels betrof het een zogeheten overbruggingskrediet. De vrouw had op het moment van het verlijden van de hypotheekakte een appartement in eigendom, aanvankelijk samen met haar vader en na diens overlijden tevens als mede-erfgenaam van haar vader samen met andere erfgenamen,  aan de [b-straat] te [plaats A] .  De verkoop van dit appartementsrecht vond plaats op 28 april 2000, de levering vond plaats op 4 augustus 2000. Blijkens de nota van afrekening werd met de verkoopprijs van het appartementsrecht een bedrag van Hfl. 200.938,89 afgelost op de overbruggingshypotheek die op de woning rustte, zodat op dat moment de hypotheek op de woning Hfl. 239.061,10 (€ 108.481,20) bedroeg.
3.3.
Partijen hebben met [zoon] tot 1 januari 2017 gezamenlijk in de woning gewoond. Sindsdien wonen de man en [zoon] samen in de woning. De voorzieningenrechter heeft in conventie de vordering van de vrouw dat de man de woning diende te verlaten en alle sleutels van de woning aan de vrouw diende af te geven, afgewezen. De man is daarbij veroordeeld aan de vrouw een gebruiksvergoeding te betalen van € 600,- per maand voor het exclusief gebruik en woongenot van de woning. In reconventie heeft de voorzieningenrechter bepaald dat de man met uitsluiting van de vrouw totdat de rechter in een bodemprocedure anders beslist, of partijen anders overeenkomen, dan wel tot aan de verkoop van de woning, gerechtigd is tot het gebruik van de woning en de zich daar bevindende inboedel. In hoger beroep hebben beide partijen grieven gericht tegen dit vonnis, die het hof hierna zal bespreken.
3.4.
Onder 2.8 van de feiten is vermeld dat partijen in een andere procedure zowel in eerste aanleg als in hoger beroep hoofdelijk zijn veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 350.000,-. Inmiddels heeft de Hoge Raad der Nederlanden bij arrest van 12 mei 2017 het arrest van dit hof van 19 januari 2016 in die zaak vernietigd en verwezen naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing.
3.5.
Het hof zal hierna de grieven in zowel principaal als in incidenteel appel bespreken, waar mogelijk gezamenlijk. De eerste grief van de vrouw in principaal appel richt zich tegen hetgeen de voorzieningenrechter heeft overwogen in rechtsoverweging 6.4 van het bestreden vonnis. De grief van de vrouw richt zich met name tegen de overwegingen van de voorzieningenrechter dat:
- in de hypotheekakte is vermeld dat ook de man het recht van erfpacht zou verkrijgen door inschrijving in de registers van een op diezelfde dag bij dezelfde notaris verleden akte van levering;
- niet is gebleken dat de notaris bij het tekenen van de hypotheekakte er expliciet op heeft gewezen dat de man daarmee wel schuldeiser, maar geen rechthebbende zou worden;
- bij de huidige stand van zaken niet uit te sluiten valt dat de man destijds reeds (voor een deel) rechthebbende is geworden of dat hij hier mogelijk alsnog aanspraak op kan maken;
- dat de vrouw niet gevolgd kan worden in haar stelling dat de man zonder recht of titel in de woning verblijft.
3.6.
De vrouw voert aan dat uit de tekst van de hypotheekakte niet de conclusie kan worden getrokken dat ook de man het recht van erfpacht zou verkrijgen. Het feit dat in de hypotheekakte de man en de vrouw samen ‘de geldnemer’ worden genoemd, is daarvoor niet doorslaggevend, aldus de vrouw. Zij wijst op de koopovereenkomst, de kadastrale vermelding en de leveringsakte waaruit blijkt dat zij de woning, althans het  voortdurend recht van erfpacht van een perceel grond alsmede de daarom staande woning, bekend als [a-straat] te [plaats A] in eigendom heeft verkregen.
De man beroept zich op de bedoeling van partijen dat zij gezamenlijk eigenaar zouden worden van het recht van erfpacht. Dit blijkt, aldus de man uit de hypotheekakte en het feit dat de aan de hypotheek gekoppelde levensverzekering eveneens op beider naam staat. De man verwijst voor wat betreft de levensverzekering naar de door de vrouw overgelegde productie 20. Het gaat om een product van Zwitserleven, het Swiss Life BelegSpaarplan met polisnummer 7116560, welke polis is verpand aan de hypotheekbank blijkens de hypotheekakte van 26 mei 2000.
3.7.
Het hof overweegt als volgt. Op grond van de koopovereenkomst van de woning,  de leveringsakte waarin de woning alleen aan de vrouw is geleverd en de inschrijving daarvan in het kadaster, is de vrouw de enige gerechtigde tot het recht van erfpacht  van het perceel grond alsmede de woning aan de [a-straat] , behoudens tegenbewijs. Dat de man hoofdelijk is verbonden voor de op de woning rustende hypothecaire geldlening en mede-verzekeringsnemer is op de aan de hypothecaire geldlening verbonden polis van levensverzekering, noch het feit dat de notaris bij het verlijden van de hypotheekakte de man wellicht niet uitdrukkelijk heeft meegedeeld dat hij geen mede-eigenaar van de woning zou worden, doet aan het voorgaande af. Het kort geding leent zich niet voor nader onderzoek en het leveren van tegenbewijs. Dat zal moeten gebeuren in de bodemprocedure die inmiddels door de vrouw aanhangig is gemaakt door het uitbrengen van de inleidende dagvaarding aan de man op 14 augustus 2017. De conclusie van het voorgaande is dat het hof de overweging van de voorzieningenrechter dat bij de huidige stand van zaken niet valt uit te sluiten dat de man destijds reeds (voor een deel) rechthebbende is geworden op de woning of dat hij hier mogelijk alsnog aanspraak op kan maken, niet deelt, zodat de eerste grief van de vrouw slaagt.
3.8.
Het voorgaande betekent tevens dat de vorderingen van de man in incidenteel appel, door hem in de memorie van grieven in incidenteel appel genummerd IV en VI, zullen worden afgewezen. Zoals hiervoor overwogen leent het kort geding zich niet voor nader onderzoek naar de eigendomsverhouding tussen partijen en toewijzing van dergelijke verstrekkende vorderingen als door de man ingediend, nog daargelaten dat uit  de vorderingen van de man niet kan worden opgemaakt op grond van welke titel het hof deze vorderingen zou kunnen toewijzen.
3.9.
De tweede grief van de vrouw richt zich tegen de door de voorzieningenrechter gemaakte belangenafweging, waarbij de voorzieningenrechter heeft overwogen dat bij het maken van die afweging de balans vooralsnog niet overtuigend doorslaat naar een van beide partijen. De voorzieningenrechter heeft vervolgens de schriftelijke verklaring van [zoon] doorslaggevend geacht en overwogen dat zijn belang het beste gediend is met handhaving van de huidige status quo, te weten verblijf met zijn vader in de woning.
3.10.
Ook het hof maakt een belangenafweging. Deze valt echter anders uit dan die van de voorzieningenrechter. Voor het hof is niet de huidige woonsituatie van de meerderjarige [zoon] doorslaggevend - hij kan immers ongeacht of de man of de vrouw het gebruiksrecht wordt toegekend in de woning blijven wonen -, maar het belang van de vrouw om als eigenaar van de woning ook daadwerkelijk in de woning te kunnen wonen, alsmede het feit dat de vrouw nog immer de hypotheek- en eigenaarslasten en overige vaste lasten van de woning betaalt en kan betalen gelet op haar financiële situatie, terwijl betaling door de man van de aan hem opgelegde gebruiksvergoeding onzeker is, nu niet is gebleken dat de man over inkomsten beschikt. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd. De vordering onder III in de memorie van grieven in incidenteel appel zal worden afgewezen. De man zal worden veroordeeld de woning te verlaten en de sleutels van de woning aan de vrouw te overhandigen, uiterlijk 15 oktober 2017. Ook de vordering dat de man de woning niet meer mag betreden op straffe van de gevorderde dwangsommen zal worden toegewezen.
3.11.
De man zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in zowel de kosten van het principaal als van het incidenteel appel, alsmede in de kosten van de eerste aanleg.
4
Beslissing
Het hof:
rechtdoende in principaal en incidenteel appel
:
vernietigt het vonnis waarvan beroep en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt de man na betekening van het onderhavige arrest, doch uiterlijk 15 oktober 2017, de woning aan de [a-straat] te [plaats A] te verlaten met medeneming van persoonlijke eigendommen, op straffe van verbeurte van een dwangsom ten gunste van de vrouw van € 500,- per dag of dagdeel dat de man aan deze veroordeling niet voldoet met een maximum van € 50.000,-;
beveelt de man om alle in zijn bezit zijnde sleutels van de hiervoor genoemde woning bij het verlaten van de woning aan de vrouw ter hand te stellen en bepaalt dat de man de woning daarna niet meer mag betreden op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100,- per dag of dagdeel dat de man aan deze veroordeling niet voldoet met een maximum van € 50.000,-;
veroordeelt de man in de kosten van het geding in principaal en incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de vrouw begroot op € 410,31 aan verschotten en € 4.023,- voor salaris advocaat [NAAM]€ 205,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris en met de kosten van het betekeningsexploot, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, te vermeerderen met de wettelijke rente over de kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening tot aan de dag der algehele voldoening;
veroordeelt de man in de kosten van de eerste aanleg, tot op heden aan de zijde van de vrouw begroot op € 384,31 aan verschotten en € 816,- voor salaris advocaat [NAAM], en ingeval voldoening van de proceskosten en nasalaris niet binnen veertien dagen is voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente over de kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening tot aan de dag der algehele voldoening;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. G.J. Driessen-Poortvliet, M.F.G.H. Beckers en C.M.J. Peters en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 5 september 2017.