ECLI:NL:CBB:2017:213
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummers: 13/550, 13/552, 13/558, 13/672, 13/700 en 13/701
15334
uitspraak van de meervoudige kamer van 10 juli 2017 in de zaken van
Tele2 Nederland B.V.
(Tele2), te Diemen
(gemachtigde: mr. D. Verhulst),
Koninklijke KPN N.V. en KPN B.V.
(KPN), te Den Haag,
(gemachtigden: mr. P.V. Eijsvoogel en mr. L.P.W. Mensink),
T-Mobile Netherlands B.V.
(T-Mobile) te Den Haag
(gemachtigden: mr. B.J.H. Braeken en mr. M. Koppenol),
Vodafone Libertel B.V.
(Vodafone) te Maastricht
(gemachtigde: mr. P.M. Waszink),
Ziggo B.V., Ziggo Services B.V. (voorheen UPC Nederland B.V.), Ziggo Zakelijk Services B.V. (voorheen UPC Business B.V.)
(Ziggo) te Utrecht,
(gemachtigden: mr. W. Knibbeler en mr. N. Lorjé),
appellanten
en
Autoriteit Consument en Markt
(ACM), verweerster
(gemachtigde: mr. J. Bootsma).
1
Procesverloop
Bij het besluit Marktanalyse vaste en mobiele gespreksafgifte van 5 augustus 2013 (het bestreden besluit) heeft ACM met toepassing van artikel 6a.1, eerste lid, van de Telecommunicatiewet (Tw) de markten bepaald voor vaste en mobiele gespreksafgifte en op grond van artikel 6a.2, tweede lid, Tw aan aanbieders van gespreksafgifte verplichtingen opgelegd.
Appellanten hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
De voorzieningenrechter van het College heeft bij uitspraak van 27 augustus 2013 (ECLI:NL:CBB:2013:99; vovo-uitspraak) het bestreden besluit geschorst. Hij heeft hierbij bij wege van voorlopige voorziening bepaald dat, met ingang van 1 september 2013 tot het tijdstip waarop door het College uitspraak is gedaan op de beroepen tegen het bestreden besluit, voor mobiele gespreksafgifte een tariefplafond zal gelden van 1,861 eurocent per minuut en voor vaste gespreksafgifte (regionaal) een tariefplafond zal gelden van 0,302 eurocent per minuut.
ACM heeft een verweerschrift ingediend. Ten aanzien van een aantal van de stukken die zij heeft overgelegd, heeft ACM om beperking van de kennisneming verzocht. Bij beslissing van 11 juni 2014 heeft het College de gevraagde beperking van de kennisneming gerechtvaardigd geacht. Appellanten hebben er mee ingestemd dat het College uitspraak doet mede op grondslag van deze stukken.
Appellanten hebben nadere zienswijzen ingediend. Hierop is door ACM gereageerd.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 23 juni 2014, waar partijen zich hebben laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Aan de zijde van ACM is tevens het woord gevoerd door S. Kramer, werkzaam bij de Europese Commissie (Commissie). Ter zitting is het onderzoek gesloten en is bepaald dat uitspraak zal worden gedaan.
Bij beschikking van 15 oktober 2014 heeft het College het onderzoek heropend. Bij die beschikking zijn partijen in de gelegenheid gesteld hun zienswijze te geven met betrekking tot aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (Hof) te stellen prejudiciële vragen.
Bij brieven van 12 en 13 november 2014 hebben partijen hun zienswijzen ingediend.
Het College heeft bij uitspraak van 13 januari 2015 (ECLI:NL:CBB:2015:4; verwijzingsuitspraak) het Hof verzocht bij wijze van prejudiciële beslissing de in de verwijzingsuitspraak geformuleerde vragen te beantwoorden.
Tegen het bestreden besluit was ook beroep ingesteld door UPC Nederland B.V. en UPC Business B.V. Ten gevolge van de fusie die heeft plaatsgevonden tussen UPC en Ziggo is de naam van UPC Nederland B.V. veranderd in Ziggo Services B.V. en die van UPC Business B.V. in Ziggo Zakelijk Services B.V. Deze partijen hebben hun beroep vervolgens samen met Ziggo B.V. voortgezet.
Het Hof heeft de prejudiciële vragen beantwoord bij arrest van 15 september 2016 in zaak C-28/15 (ECLI:EU:C:2016:692; arrest).
Op 5 december 2016 hebben partijen naar aanleiding van het arrest zienswijzen gegeven. Op 20 december 2016 hebben partijen op elkaars zienswijzen gereageerd.
Op 11 januari 2017 is het beroep opnieuw ter zitting behandeld, waarbij Vodafone en Ziggo met kennisgeving niet zijn verschenen. De overige partijen hebben zich door hun gemachtigden laten vertegenwoordigen. Voor Tele2 was tevens aanwezig [naam 1] en voor ACM [naam 2] .
2
Het bestreden besluit
2.1
Gelet op de prominente plaats die de keuze tussen de verschillende methoden voor kostenberekening pure BULRIC en plus BULRIC in deze procedure inneemt, beperkt het College in deze paragraaf de weergave van het bestreden besluit tot een samenvatting van de hierop betrekking hebbende passages. De andere voor deze uitspraak relevante onderwerpen zullen aan de orde komen bij de weergave en/of bespreking van de zich hiertegen richtende beroepsgronden.
2.2
In het bestreden besluit heeft ACM geconcludeerd dat het opleggen van tariefregulering aan aanbieders van vaste en mobiele gespreksafgifte geschikt en noodzakelijk is om prijsgerelateerde mededingingsproblemen op de desbetreffende markten te redresseren. ACM heeft daarbij gekozen voor een tariefverplichting op basis van de pure BULRIC kostenberekeningsmethode.
Het verschil tussen pure BULRIC en plus BULRIC zit in de gemeenschappelijke en gezamenlijke kosten die bij pure BULRIC buiten beschouwing worden gelaten.
2.3
Haar keuze voor pure BULRIC in plaats van plus BULRIC is, samengevat weergegeven, door ACM als volgt toegelicht.
Volgens artikel 6a.2, derde lid, van de Tw moet een opgelegde verplichting worden gebaseerd op de aard van het op de desbetreffende markt geconstateerde probleem en in het licht van de doelstellingen van artikel 1.3, van de Tw, proportioneel en gerechtvaardigd zijn. De proportionaliteit ziet in dit geval dus op de verhouding tussen de doelstellingen van artikel 1.3, eerste lid, van de Tw (de door de regulering te dienen belangen) en de belangen van gereguleerde partijen.
Op grond van artikel 1.3, tweede lid, van de Tw, houdt ACM bij de uitoefening van haar taken en bevoegdheden zo veel mogelijk rekening met de Aanbeveling van de Europese Commissie van 7 mei 2009 inzake de regelgeving voor afgiftetarieven van vaste en mobiele telefonie in de EU (2009/396/EG; Aanbeveling), maar dit neemt niet weg dat ACM een zelfstandige afweging dient te maken.
2.4
ACM ziet ontwikkelingen sinds de vorige reguleringsperiode die aanleiding geven tot een heroverweging van de keuze voor plus BULRIC als kostenmethodiek. Inmiddels hebben de meeste ons omringende landen gekozen voor pure BULRIC en naar verwachting zullen de andere landen in de Europese Unie spoedig volgen. Dat vormt voor ACM een belangrijk en tevens nieuw gegeven.
ACM heeft onderzocht welke invulling van BULRIC, pure of plus, het meest passend is, dat wil zeggen gebaseerd op de aard van het op de desbetreffende markt geconstateerde probleem en proportioneel en gerechtvaardigd in het licht van de doelstellingen van artikel 1.3 van de Tw.
Pure BULRIC neemt het risico op buitensporig hoge tarieven en marge-uitholling weg. Wanneer aanbieders van gespreksafgifte hun tarieven maximaal op het niveau van pure incrementele kosten mogen vaststellen, wordt effectief voorkomen dat zij dermate hoge tarieven voor de dienst in rekening kunnen brengen dat afnemers van de gespreksafgiftedienst mogelijk niet in staat zijn om winstgevend te opereren op de stroomafwaartse markt. Afnemers worden dan met oneigenlijk hoge kosten geconfronteerd die ze op retailniveau niet kunnen terugverdienen waarna ze de markt verlaten. Ook kunnen deze hoge afgiftetarieven ertoe leiden dat nieuwe aanbieders niet zullen toetreden. Met name voor vaste telefonie (waarbij er op retailniveau minder concurrentie is) kunnen buitensporig hoge tarieven resulteren in marge-uitholling. Doordat een tariefmaatregel op basis van pure BULRIC voorkomt dat de prijs voor deze noodzakelijke bouwsteen buitensporig hoog is, is er niet langer een risico dat afnemers van gespreksafgifte worden uitgebuit of uitgesloten.
2.5
Tariefregulering op basis van pure BULRIC leidt er hiernaast toe dat concurrentie wordt bevorderd, onder meer omdat toetreding wordt gestimuleerd. De toetredingsbarrières voor aanbieders zijn hoog, omdat toetreders grote investeringen moeten doen en (nog) niet van schaalvoordelen profiteren. Voor een kleine startende aanbieder bestaat een groot deel van het verkeer uit off-net gesprekken, omdat gebruikers op dit netwerk nog weinig andere gebruikers op hetzelfde netwerk kunnen bereiken. Een relatief groot deel van de omzet uit belminuten van deze kleine partijen is dan nodig om kosten voor gespreksafgifte te dekken. Omdat gevestigde partijen een groter aantal aangesloten gebruikers hebben, kunnen deze partijen een lager tarief voor belminuten aan hun klanten in rekening brengen. Gemiddeld hebben zij per gebelde minuut namelijk minder kosten voor gespreksafgifte. Dit verschil tussen toetreders en gevestigde aanbieders is groter naarmate het afgiftetarief hoger is. Door het afgiftetarief vast te stellen op basis van pure BULRIC neemt dit concurrentienadeel voor toetreders af: doordat toetredingsdrempels hierdoor worden verlaagd, wordt concurrentie bevorderd.
Om een gelijk speelveld tussen aanbieders van vaste telefonie en mobiele telefonie te bewerkstelligen, is van belang dat afgiftetarieven voor vast en mobiel naar elkaar toe groeien. Daarom dienen afgiftetarieven op basis van pure BULRIC te worden vastgesteld. Tariefverschillen tussen vast en mobiel worden groter wanneer opslagen voor gemeenschappelijke en gezamenlijke kosten zijn toegestaan. Deze kostencomponenten verschillen namelijk sterk tussen vaste en mobiele aanbieders.
Naarmate afgiftetarieven lager zijn hangt een groter deel van de totale inkomsten van aanbieders af van de retailprijzen in plaats van gespreksafgifte. Hierdoor neemt de prikkel toe om te concurreren om de gunst van bepaalde klantgroepen, bijvoorbeeld klanten die veel on-net gesprekken voeren of meer specifiek vaste klanten die veel naar mobiele nummers – op een ander netwerk – bellen. Tariefregulering op basis van pure BULRIC kan er op deze wijze toe leiden dat consumenten specifieker naar aanbieders op zoek gaan die tarieven hanteren die goed bij hun belgedrag aansluiten. Omdat het belang van het maximaliseren van de retailopbrengsten voor aanbieders toeneemt, dwingt deze concurrentie om specifieke klantsegmenten hen om aantrekkelijke diensten tegen scherpe prijzen aan te bieden.
2.6
Het vaststellen van afgiftetarieven op basis van pure BULRIC bevordert de ontwikkeling van de interne markt. Naarmate meer landen pure BULRIC voor afgiftetarieven hanteren, des te meer wordt concurrentie en de werking van de interne markt in de Europese Unie bevorderd. Zoals gezegd, hebben de meeste ons omringende landen reeds pure BULRIC (voor mobiele gespreksafgifte of zowel voor mobiele als voor vaste gespreksafgifte) geïmplementeerd en naar verwachting zal de implementatie van pure BULRIC in de overige landen in de Europese Unie spoedig verder toenemen. Deze reguleringsdoelstelling is bij gespreksafgifte van groot belang omdat er op afgiftemarkten sprake is van grensoverschrijdend verkeer. Tussen de 7 en 9 procent van de gesprekken die mobiele aanbieders termineren, zijn afkomstig uit het buitenland. Wanneer afgiftetarieven in Nederland niet op basis van pure BULRIC worden vastgesteld, zal dit leiden tot hogere tarieven in Europees perspectief. Omzet die Nederlandse aanbieders uit internationale gesprekken behalen ten koste van buitenlandse aanbieders waar de gesprekken origineren, kan dan zowel in Nederland als elders in de Europese Unie gebruikt worden om daar te concurreren op de retailmarkten. De aanbieders van gespreksafgifte krijgen zo internationaal een oneigenlijk concurrentievoordeel, wat de werking van de interne markt zal belemmeren. Daarnaast is van belang dat een toename van harmonisatie van kostentoerekeningssystemen op afgiftemarkten tot een grotere rechtszekerheid binnen de Europese Unie zal leiden en de juiste stimulansen voor potentiële investeerders zal verschaffen. Het gemiddelde van in de Europese Unie vastgestelde mobiele afgiftetarieven op basis van pure BULRIC ligt rond
€ 0,01 per minuut. Wanneer ACM tarieven vaststelt op basis van pure BULRIC zal het tarief in Nederland met 1,019 eurocent per minuut zich ook ter hoogte van dit niveau bevinden. Als de kostenberekeningsmethode plus BULRIC wordt gehanteerd, zullen Nederlandse aanbieders 1,861 eurocent per minuut in rekening mogen brengen en zou het tarief dus ruim boven het Europese gemiddelde liggen.
2.7
De derde door ACM na te streven doelstelling betreft de bevordering van de belangen van eindgebruikers. Ook deze doelstelling wordt gerealiseerd door afgiftetarieven op basis van pure BULRIC. Buitensporig hoge afgiftetarieven zullen ertoe leiden dat ook de prijzen van belminuten op de retailmarkt hoog zijn, aangezien afnemers van gespreksafgifte de kosten hiervoor zullen doorberekenen. Deze hogere tarieven leiden tot inefficiënt gebruik van diensten en een verstoring van de prijsstructuur. Pure BULRIC voorkomt het nadelige effect van een inefficiënte retailtariefstructuur het best. Bij deze retailtariefstructuur wordt de welvaart (som van consumentensurplus en producentensurplus) gemaximaliseerd. Concreet betekent een efficiëntere tariefstructuur dat ten opzichte van plus BULRIC het gebruik van telefonie in termen van minuten zal toenemen terwijl het aantal mobiele gebruikers wellicht iets zal dalen door de mogelijk hogere mobiele abonnementstarieven.
Ook zal de efficiëntie toenemen. Immers, kosten die niet puur incrementeel zijn aan de gespreksafgiftedienst worden niet in het afgiftetarief opgenomen en moeten worden terugverdiend op de onderliggende markt, waar concurrentie groter is ten opzichte van de afgiftemarkt waar elke aanbieder een monopolie heeft. Aanbieders hebben dan een grote prikkel om hun diensten zo efficiënt mogelijk aan te bieden, zodat ze hun kosten zo laag mogelijk kunnen houden. Ook dit effect zal leiden tot een goede prijs-kwaliteitsverhouding op de verschillende retailmarkten, waarvan eindgebruikers profiteren.
Er zullen meer geïntegreerde tariefpakketten komen voor vast en mobiel. Voor aanbieders van vaste telefonie wordt het eenvoudiger om een standaardtarief te hanteren voor hun klanten waarbij geen onderscheid meer wordt gemaakt tussen vaste en mobiele uitgaande gesprekken. Voor eindgebruikers leidt dit ertoe dat de transparantie van het aanbod (prijzen en andere productkenmerken) toeneemt, zodat zij beter in staat zijn producten te vergelijken en een voor hen geschikt product te kiezen. Ook op deze wijze worden aanbieders gestimuleerd om scherp op prijs en kwaliteit te concurreren.
2.8
ACM komt hiernaast tot de conclusie dat plus BULRIC niet passend is. De concurrentie tussen aanbieders wordt verstoord doordat afgiftetarieven op basis van plus BULRIC hoger zijn dan de puur incrementele kosten. Hierdoor is het voor toetreders minder eenvoudig om de markt te betreden, omdat zij minder on-net verkeer hebben en hierdoor gemiddeld per klant hogere afgiftekosten hebben. Bovendien zijn zij niet in staat klanten aan te trekken met lagere tarieven binnen het eigen netwerk. Plus BULRIC kan leiden tot grotere asymmetrie tussen vaste en mobiele netwerken, doordat de tariefverschillen voor vaste en mobiele afgifte groter zijn. Dit leidt tot concurrentieverstoringen tussen vaste en mobiele aanbieders. Ook is het bij plus BULRIC minder goed mogelijk voor aanbieders om te concurreren om de gunst van specifieke klantgroepen. Immers, door het hogere afgiftetarief is een groter deel van de prijs geharmoniseerd waardoor er minder mogelijkheden zijn om de retailprijs op specifieke klanten af te stemmen.
Aangezien in steeds meer landen in de Europese Unie de afgiftetarieven momenteel daadwerkelijk conform de Aanbeveling op basis van pure BULRIC worden vastgesteld, leidt een situatie waarin in Nederland voor plus BULRIC wordt gekozen tot een oneigenlijk concurrentievoordeel voor Nederlandse aanbieders.
Plus BULRIC is ook suboptimaal voor eindgebruikers. Indien een aanbieder afgifte inkoopt tegen tarieven die zijn gebaseerd op plus BULRIC, dan liggen zijn waargenomen marginale kosten hoger dan de werkelijke marginale kosten. Als deze aanbieder bij het stellen van zijn retailtarieven uitgaat van de waargenomen marginale kosten is het resulterende retailtarief niet meer welvaartsoptimaal. Immers, een efficiënte retailtariefstructuur ontstaat indien de kosten van ingekochte afgifte (afgiftetarieven) gelijk zijn aan de werkelijke marginale kosten. In termen van welvaart en consumentensurplus leidt plus BULRIC tot lagere uitkomsten dan pure BULRIC. Een afgiftetarief op basis van plus BULRIC leidt tot een hoger retailtarief dan een tarief op basis van pure BULRIC en dit leidt tot een afname van de vraag
2.9
ACM maakt ook een belangenafweging, aan de hand van de criteria geschiktheid, noodzakelijkheid en evenredigheid, waarbij het gewicht van de nadelen voor individuele belangen niet groter mag zijn dan het gewicht van de voordelen voor het algemene belang. Naar het oordeel van ACM wegen de voordelen van pure BULRIC op tegen het nadeel dat op basis van pure BULRIC de inkomsten van individuele aanbieders van gespreksafgifte lager kunnen zijn dan ten opzichte van tariefregulering op basis van plus BULRIC.
Pure BULRIC heeft als voordelen dat de concurrentie wordt bevorderd, dat de ontwikkeling van de interne markt wordt bevorderd en dat het belang van eindgebruikers wordt gediend. Ook leidt tariefregulering op basis van pure BULRIC tot een sterke toename van de totale welvaart (tussen € 52 en € 250 miljoen per jaar, afhankelijk van de mate van kostendoorgifte en omvang van het waterbedeffect). Bovendien is de welvaartstoename bij pure BULRIC veel groter dan bij plus BULRIC. ACM heeft welvaartseffecten berekend met verschillende waarden voor kostendoorgifte en waterbedeffect. Het consumentensurplus is in alle gevallen het grootst wanneer tarieven op basis van pure BULRIC worden vastgesteld. Wanneer naar het producentensurplus wordt gekeken, blijkt dat pure BULRIC gunstiger is voor vaste aanbieders (producentensurplus vast stijgt) dan voor mobiele aanbieders, afhankelijk van de omvang van het waterbedeffect en de mate van kostendoorgifte. Zelfs voor mobiele aanbieders leidt pure BULRIC in twee van de vier scenario’s tot een hoger producentensurplus dan plus BULRIC. Dit komt doordat in deze gevallen sprake is van een 100% kostendoorgifte. Doordat de retailprijs bij plus BULRIC in sterkere mate daalt door een lager afgiftetarief, neemt het aantal belminuten toe. De extra winst die hiermee wordt gerealiseerd, compenseert de mobiele aanbieder voor het verlies aan inkomsten uit gespreksafgifte. In een ander scenario is er nauwelijks verschil tussen het mobiele producentensurplus bij pure en plus BULRIC en maar in één scenario leidt pure BULRIC duidelijk tot een kleiner producentensurplus voor mobiele aanbieders dan plus BULRIC. Een eventueel verlies aan producentensurplus van mobiele aanbieders weegt niet op tegen de stijging van producentensurplus van vaste aanbieders en de toename van consumentenwelvaart. Bovendien is dit effect het gevolg van een toename van symmetrie tussen vaste en mobiele aanbieders, zoals in het belang van een gelijk speelveld (en dus concurrentiebevordering) tussen verschillende aanbieders wordt beoogd.
Het nadeel van pure BULRIC is beperkt. Een tariefmaatregel op grond van pure BULRIC waarborgt immers dat aanbieders van gespreksafgifte de extra kosten die zij ten behoeve van gespreksafgifte moeten maken ook via het gespreksafgiftetarief kunnen terugverdienen. De gezamenlijke en gemeenschappelijke kosten kunnen nog steeds worden terugverdiend, namelijk via de diensten die op de retailmarkt worden aangeboden. Voor zover er een inkomstenderving ontstaat voor een deel van de gereguleerde partijen dient ook te worden opgemerkt dat vanwege de wederzijdse inkooprelatie (two-way-access) op de afgiftemarkt, er tegenover een verlies aan inkomsten een afname van uitgaven staat. In het algemeen zijn verkeerstromen redelijk in balans en is de netto kasstroom relatief klein.
2.10
ACM concludeert dat pure BULRIC prijsgerelateerde mededingingsproblemen en nadelige gevolgen volledig kan wegnemen en het meest bijdraagt aan de verwezenlijking van de doelstellingen van artikel 1.3 van de Tw. Daarmee vormt pure BULRIC naar het oordeel van ACM in deze reguleringsperiode de passende invulling van de verplichting tot kostenoriëntatie. Plus BULRIC kan weliswaar het tariefniveau van gespreksafgifte van een hypothetisch efficiënte aanbieder in een daadwerkelijk competitieve marktomgeving enigszins benaderen, maar schiet in de huidige marktsituatie in het licht van de reguleringsdoelstellingen op de hiervoor beschreven aspecten tekort.
2.11
ACM heeft een effectentoets uitgevoerd waarin het effect van de verplichtingen kwantitatief en kwalitatief is onderbouwd. Om regulering te rechtvaardigen dienen volgens ACM de opbrengsten, uitgedrukt in gecreëerde welvaart, de kosten van regulering te overtreffen. Bij het kwantificeren van de effecten op welvaart worden de resultaten van pure en plus BULRIC beide weergegeven.
De effecten worden berekend op het niveau van de gezamenlijke markten van alle individuele aanbieders van gespreksafgifte en voor de onderliggende retailmarkten voor telefonie. Er wordt onderscheid gemaakt in de effecten op vaste aanbieders, vaste gebruikers, mobiele aanbieders en mobiele gebruikers. De effecten voor afzonderlijke aanbieders van vaste en mobiele gespreksafgifte worden in het algemeen evenredig met hun marktaandeel op vaste of mobiele gespreksafgifte geacht en niet specifiek vermeld.
Welvaart bestaat uit welvaart van consumenten (het consumentensurplus) en welvaart van producenten (het producentensurplus). Bij de uiteindelijke weging van effecten dienen de opbrengsten van regulering de kosten van regulering te overtreffen. Het berekenen van de verschillende effecten vindt plaats op het niveau van de eindgebruiker. Dit betekent dat het effect van reguleringsmaatregelen op wholesaleniveau vertaald dient te worden naar effecten op retailniveau.
De wholesaleproducten vaste en mobiele gespreksafgifte zijn bouwstenen van de retailproducten vaste en mobiele telefonie. Prijzen en volumes van wholesalebouwstenen hebben effect op prijzen en aangeboden hoeveelheden van retailproducten. ACM heeft geconcludeerd dat de aanbieders van vaste en mobiele gespreksafgifte aanmerkelijke marktmacht (AMM) hebben. De voorgenomen verplichting tariefregulering zal zorgen voor een lagere prijs van de bouwstenen vaste en mobiele gespreksafgifte. De lagere prijs van de bouwstenen heeft effect op prijs en aanbod van retailproducten op onderliggende markten.
Regulering heeft effect op prijzen en afgenomen hoeveelheden in de verschillende retailmarkten. Doordat prijzen en hoeveelheden veranderen, wordt zowel de welvaart van producenten als de welvaart van consumenten beïnvloed. De som van het effect van regulering op het producentensurplus en het consumentensurplus is het totale welvaartseffect.
In het kader van de effectentoets stelt ACM voor de relevante parameters vast welke waarden het meest reëel zijn. Voor parameters waarvan de waarde een bepaalde onzekerheid heeft, bepaalt ACM een bandbreedte gedefinieerd door een onder- en bovengrens van uiterste waarden die nog reëel zijn. Deze laatste worden in de gevoeligheidsanalyse gebruikt.
Het gebruikte model maakt onderscheid tussen effecten op consumenten, aanbieders en totale welvaart, en effecten in de mobiele en vaste markt. De belangrijkste kenmerken van het model zijn als volgt:
a. zowel de vaste als de mobiele markt worden gemodelleerd, inclusief interactie tussen deze twee markten via verkeersstromen tussen vast en mobiel en waterbedeffect;
b. het effect op retailtariefstructuur wordt gemodelleerd door een retailtariefstructuur te bestuderen die uit twee componenten bestaat: prijs per minuut (minuutprijs) en een vast bedrag dat een eindgebruiker per jaar voor zijn aansluiting moet betalen (abonnementsprijs);
c. het model bevat zowel belexternaliteiten (positief welvaartseffect van het bellen op de gebelde) als netwerkexternaliteiten (positief effect van het aantal bellers op de welvaart van een individuele beller).
De effectentoets wordt gedomineerd door het waterbedeffect en de verhouding tussen vast en mobiel. De kern van het waterbedeffect is dat een verlaging van afgiftetarieven enerzijds resulteert in een verlaging van de kosten van uitgaand verkeer. De kostenverlaging wordt doorgegeven in een verlaging van de retailminuuttarieven (kostendoorgifte). Anderzijds zorgt de verlaging van het afgiftetarief ook voor minder inkomsten voor inkomend verkeer, zij heeft daardoor een effect op de winst per gebruiker. Zoals kostenveranderingen worden doorgegeven in retailtarieven, zullen ook inkomstenveranderingen (=negatieve kosten) worden doorgegeven. Omdat de inkomsten niet duidelijk gecorreleerd zijn aan uitgaande minuten (niet iedere uitgaande minuut genereert een inkomende minuut), zullen de lagere inkomsten in dit geval vooral worden doorgegeven in een verhoging van de abonnementsprijs (waterbedeffect). Vaak wordt hier tegenin gebracht dat die verhogingen niet kunnen plaatsvinden gegeven de retailconcurrentie. Dit is echter een misverstand: de economische theorie leert juist dat naar mate er meer concurrentie is, kosten- (en inkomsten-)veranderingen in sterkere mate worden doorgegeven. Bij volledige concurrentie worden ze geheel doorgegeven.
Door veranderende afgiftetarieven wijzigt de retailtariefstructuur. Door lagere afgiftetarieven zal het minuuttarief omlaag gaan en het abonnementstarief omhoog. In termen van de effectentoets betekent dit dat een verlaging van de afgiftetarieven resulteert in meer welvaart voor gebruikers maar ook voor aanbieders. Daarbij geldt bij de elasticiteiten en externaliteiten die ACM het meest reëel acht dat pure BULRIC in meer welvaart resulteert dan plus BULRIC. De gevoeligheid van dit resultaat voor de reële instellingen van parameterwaarden is beperkt.
Wat betreft de verhouding tussen vast en mobiel betoogt ACM dat lagere mobiele afgiftetarieven goed zijn voor de vaste aanbieders en gebruikers, terwijl lagere vaste tarieven goed zijn voor mobiele aanbieders en gebruikers. Een verandering in het verschil tussen vaste en mobiele afgiftetarieven vertaalt zich volgens ACM dan ook direct in veranderingen van producentensurplus en consumentensurplus van enerzijds vaste aanbieders en gebruikers en anderzijds mobiele aanbieders en gebruikers.
ACM presenteert eerst de resultaten bij een kostendoorgifte van 50% met een waterbedeffect van 100%. Dit betekent dat 50% van de verlaging in afgifte wordt omgezet in lagere retailminuuttarieven en het effect daarvan op de winst van aanbieders per gebruiker voor 100% wordt doorgegeven in hogere abonnementstarieven. Vervolgens geeft ACM de resultaten voor 100% kostendoorgifte en 100% waterbedeffect. Hieruit blijkt dat lagere afgiftetarieven die ook volledig worden doorgegeven meer welvaart geven. Uit de resultaten voor 100% kostendoorgifte en 50% waterbedeffect blijkt bij deze parameters duidelijk een positief effect voor eindgebruikers ten opzichte van de in de voorgaande tabellen gehanteerde waarden. De verlagingen van minuuttarieven resulteren immers nu minder (50% waterbed) in verhogingen van abonnementskosten. Tenslotte geeft ACM de resultaten voor 50% kostendoorgifte en 50% waterbedeffect.
ACM heeft verder onderzocht hoe de effecten worden beïnvloed door veranderingen in andere parameters (vraagelasticiteiten en belexternaliteiten). Bij alle parameterwaarden zijn de welvaartseffecten positief en resulteert pure BULRIC in de hoogste welvaart. De uitkomsten van deze gevoeligheidsanalyse staan beschreven in Annex D bij het bestreden besluit.
De conclusie van ACM is dat:
a. de totale directe reguleringskosten voor vaste gespreksafgifte € 635.833 per jaar bedragen;
b. de totale directe reguleringskosten voor mobiele gespreksafgifte € 522.500 per jaar bedragen;
c. de statische welvaartswinst van regulering, exclusief de effecten door CPS-concurrentie, zich bevindt tussen de € 52 en 250 miljoen per jaar (bij tariefregulering op basis van pure BULRIC);
d. het statische effect van regulering op het vaste consumentensurplus, exclusief de effecten door CPS-concurrentie, zich bevindt tussen de € 46 en 93 miljoen per jaar (bij tariefregulering op basis van pure BULRIC);
e. er additionele statische positieve welvaartseffecten zijn door CPS-concurrentie, die zijn berekend in het marktanalysebesluit vaste telefonie;
f. het statische effect van regulering op het mobiele consumentensurplus zich bevindt tussen de € 1 en 128 miljoen per jaar (bij tariefregulering op basis van pure BULRIC);
g. er diverse positieve dynamische effecten van regulering zijn, zoals prikkels voor efficiëntie, toe- en uittreding via symmetrische tariefplafonds en het positieve effect van het wegnemen van verstoringen in de concurrentieverhoudingen.
ACM concludeert op grond van het voorgaande dat de welvaartseffecten van de voorgenomen verplichtingen positief zijn. De verplichtingen zijn daarmee proportioneel en passend.
3
De grondslag van het geschil en de beroepen van partijen
3.1
Voor de achtergrond van het geschil, de vaststaande feiten en omstandigheden en de standpunten van partijen inzake de te hanteren kostentoerekeningsmethoden zoals door hen ingenomen tot en met de zienswijzen van 12 en 13 november 2014, wordt allereerst verwezen naar de verwijzingsuitspraak.
3.2
Artikel 8, tweede en vierde lid, van Richtlijn 2002/19/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake de toegang tot en interconnectie van elektronische-communicatienetwerken en bijbehorende faciliteiten (Toegangsrichtlijn) luidt:
“	2. Wanneer een overeenkomstig artikel 16 van Richtlijn 2002/21/EG (kaderrichtlijn) verrichte marktanalyse uitwijst dat een exploitant een aanmerkelijke macht op een specifieke markt bezit, leggen de nationale regelgevende instanties hem, waar passend, de in de artikelen 9, 10, 11, 12 en 13 van deze richtlijn genoemde verplichtingen op.
(…)
4. De overeenkomstig dit artikel opgelegde verplichtingen worden op de aard van het geconstateerde probleem gebaseerd en in het licht van de doelstellingen van artikel 8 van Richtlijn 2002/21/EG (kaderrichtlijn) proportioneel toegepast en gerechtvaardigd. (…).”
Artikel 13, eerste en tweede lid, van de Toegangsrichtlijn luidt:
“	1. Een nationale regelgevende instantie kan overeenkomstig artikel 8 verplichtingen inzake het terugverdienen van kosten en prijscontrole opleggen, inclusief verplichtingen inzake kostenoriëntering van prijzen en kostentoerekeningssystemen, voor het verlenen van specifieke interconnectie- en/of toegangtypes, wanneer uit een marktanalyse blijkt dat de betrokken exploitant de prijzen door het ontbreken van werkelijke concurrentie op een buitensporig hoog peil kan handhaven of de marges kan uithollen, ten nadele van de eindgebruikers. (…)
2. De nationale regelgevende instanties zien er op toe dat regelingen voor het terugverdienen van kosten en tariferingsmethoden die worden opgelegd erop gericht zijn efficiënte en duurzame concurrentie te bevorderen en de consument maximaal voordeel te bieden. (…)”
Artikel 4, eerste lid, van Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronischecommunicatienetwerken en diensten (Kaderrichtlijn) luidt:
“	1. De lidstaten zorgen ervoor dat er op nationaal niveau doeltreffende regelingen voorhanden zijn krachtens welke iedere gebruiker of onderneming die elektronische-communicatienetwerken en/of –diensten aanbiedt, die door een beslissing van een nationale regelgevende instantie is getroffen het recht heeft om tegen die beslissing beroep in te stellen bij een lichaam van beroep dat onafhankelijk is van de betrokken partijen. Dit lichaam, bijvoorbeeld een rechtbank, dient de nodige deskundigheid te bezitten om zijn taken te kunnen uitoefenen. De lidstaten dragen er zorg voor dat de feiten van de zaak op voldoende wijze in aanmerking worden genomen en dat er een doeltreffend mechanisme voor het instellen van beroep aanwezig is. (…).”
Artikel 8 van de Kaderrichtlijn luidt:
“	1 De lidstaten zorgen er voor dat de nationale regelgevende instanties bij de uitvoering van de in deze richtlijn en de bijzondere richtlijnen omschreven taken alle redelijke maatregelen treffen die gericht zijn op de verwezenlijking van de in de leden 2, 3 en 4 genoemde doelstellingen. Die maatregelen dienen in evenredigheid te zijn met die doelstellingen. (…)
2. De nationale regelgevende instanties bevorderen de concurrentie bij de levering van elektronische-communicatienetwerken en – diensten en de bijbehorende faciliteiten en diensten, onder meer op de volgende wijze:
a) zij zorgen er voor dat de gebruikers (…) optimaal profiteren wat betreft keuze, prijs en kwaliteit;
(…)
3. De nationale regelgevende instanties dragen bij aan de ontwikkeling van de interne markt, (…)
4. De nationale regelgevende instanties bevorderen de belangen van de burgers van de Europese Unie, (…)
5. Bij het nastreven van de in de leden 2, 3 en 4 bedoelde beleidsdoelstellingen passen de nationale regelgevende instanties objectieve, doorzichtige, niet-discriminerende en proportionele regelgevingsbeginselen toe, (…)
(…)
d) zij bevorderen efficiënte investeringen en innovatie in nieuwe en betere infrastructuur, (….), waarbij er voor wordt gezorgd dat de concurrentie op de markt en het non-discriminatiebeginsel worden gevrijwaard;
(…)”
Artikel 16, derde lid, van de Kaderrichtlijn luidt:
“	3. Wanneer een nationale regelgevende instantie concludeert dat de markt daadwerkelijk concurrerend is, mag zij niet een van de specifieke wettelijke verplichtingen als beschreven in lid 2 opleggen of handhaven. Wanneer er reeds sectorspecifieke verplichtingen bestaan, trekt zij die verplichtingen van ondernemingen op die relevante markt in. (…)”
De Telecommunicatiewet (Tw) luidde ten tijde en voor zover van belang:
“	Artikel 1.3
1 De Autoriteit Consument en Markt draagt er zorg voor dat haar besluiten bijdragen aan het verwezenlijken van de doelstellingen als bedoeld in artikel 8, tweede tot en met vijfde lid, van richtlijn nr. 2002/21/EG in elk geval door:
a. het bevorderen van concurrentie bij het leveren van elektronische communicatienetwerken, elektronische communicatiediensten, of bijbehorende faciliteiten, onder meer door efficiënte investeringen op het gebied van infrastructuur aan te moedigen en innovaties te steunen;
b. de ontwikkeling van de interne markt;
c. het bevorderen van belangen van eindgebruikers wat betreft keuze, prijs en kwaliteit.
2 De Autoriteit Consument en Markt houdt bij de uitoefening van haar taken en bevoegdheden zoveel mogelijk rekening met aanbevelingen van de Europese Commissie als bedoeld in artikel 19, eerste lid, van richtlijn nr. 2002/21/EG, en met door BEREC gegeven adviezen en gemeenschappelijke standpunten, voor zover die aanbevelingen, adviezen en standpunten betrekking hebben op de bij of krachtens deze wet aan de Autoriteit Consument en Markt opgedragen taken of verleende bevoegdheden.
3 Indien de Autoriteit Consument en Markt geen toepassing geeft aan een aanbeveling van de Europese Commissie als bedoeld in het tweede lid, informeert zij, onder vermelding van de redenen, de Commissie van de Europese Gemeenschappen en Onze Minister.
Artikel 6a.2
1 Indien uit een onderzoek als bedoeld in artikel 6a.1, derde of vierde lid, blijkt dat een relevante markt onderscheidenlijk een transnationale markt niet daadwerkelijk concurrerend is, stelt de Autoriteit Consument en Markt vast welke ondernemingen die openbare elektronische communicatienetwerken, bijbehorende faciliteiten of openbare elektronische communicatiediensten aanbieden, beschikken over een aanmerkelijke marktmacht, en:
a. legt zij ieder van hen, voor zover passend, verplichtingen als bedoeld in de artikelen 6a.6 tot en met 6a.10 of 6a.12 tot en met 6a.15 op;
(…)
3 Een verplichting als bedoeld in het eerste lid, is passend indien deze gebaseerd is op de aard van het op de desbetreffende markt geconstateerde probleem en in het licht van de doelstellingen van artikel 1.3 proportioneel en gerechtvaardigd is.
Artikel 6a.7
1 De Autoriteit Consument en Markt kan op grond van artikel 6a.2, eerste lid, voor door de Autoriteit Consument en Markt te bepalen vormen van toegang een verplichting opleggen betreffende het beheersen van de hiervoor te rekenen tarieven of kostentoerekening indien uit een marktanalyse blijkt dat de betrokken exploitant de prijzen door het ontbreken van werkelijke concurrentie op een buitensporig hoog peil kan handhaven of de marges kan uithollen, in beide gevallen ten nadele van de eindgebruikers. Aan de verplichting kunnen door de Autoriteit Consument en Markt voorschriften worden verbonden die nodig zijn voor een goede uitvoering van de verplichting.
(…)”
Tot 5 juni 2012 was in artikel 1.3 van de Tw een vierde lid opgenomen, dat als volgt luidde:
“	4 Indien het college [lees: ACM; College] een besluit neemt, dat aanzienlijke gevolgen voor de desbetreffende markt heeft, onderbouwt het college, onder andere op basis van een verantwoording van de voorzienbare relevante gevolgen, zowel in kwalitatieve, als voor zover redelijkerwijs mogelijk in kwantitatieve zin dat de maatregel noodzakelijk is voor het bereiken van de in het eerste lid genoemde doelstellingen en dat een andere minder ingrijpende maatregel niet effectief is.”
Het Besluit Interoperabiliteit (BI) luidt voor zover van belang:
“	Artikel 2
Een aanbieder van openbare telefoondiensten of een daarbij betrokken aanbieder van openbare elektronische communicatienetwerken die daarbij de toegang tot eindgebruikers controleert, neemt de nodige maatregelen voor het tot stand brengen en waarborgen van eind- tot eindverbindingen in Nederland.
(…)
Artikel 4
1 Een aanbieder van openbare telefoondiensten of een daarbij betrokken aanbieder van openbare elektronische communicatienetwerken die daarbij de toegang tot eindgebruikers controleert, neemt alle maatregelen die ertoe bijdragen dat:
a. een zich in Nederland bevindende abonnee die gebruik maakt van een door de Autoriteit Consument en Markt toegekend nummer op dat nummer kan worden opgeroepen door zich in andere lidstaten van de Europese Unie bevindende eindgebruikers, en
b. een zich in een andere lidstaat van de Europese Unie bevindende abonnee die gebruik maakt van een nummer, toegekend door een nationale regelgevende instantie, op dat nummer kan worden opgeroepen door zich in Nederland bevindende eindgebruikers.
2 Het eerste lid, onderdeel a, is van overeenkomstige toepassing op aanbieders van andere openbare elektronische communicatiediensten dan de openbare telefoondienst die abonnees die gebruik maken van een door de Autoriteit Consument en Markt toegekend niet-geografisch nummer de mogelijkheid bieden om binnenkomende oproepen te ontvangen en aanbieders van openbare elektronische communicatienetwerken wier medewerking noodzakelijk is om die dienst aan te bieden.
3 De verplichting, bedoeld in het eerste en tweede lid, geldt niet:
a. voor zover het voor de desbetreffende aanbieder technisch niet uitvoerbaar dan wel economisch niet haalbaar is de maatregelen te nemen;
b. voor oproepen afkomstig uit specifieke gedeelten van het grondgebied van de Europese Unie waarvan de op te roepen abonnee heeft aangegeven dat hij deze om commerciële redenen niet wenst te ontvangen.
Artikel 5
1 Een aanbieder van openbare telefoondiensten of een daarbij betrokken aanbieder van   openbare elektronische communicatienetwerken die daarbij de toegang tot eindgebruikers controleert, waarborgt dat eindgebruikers gebruik kunnen maken van diensten met gebruikmaking van niet-geografische nummers binnen de Europese Unie.
2 De verplichting, bedoeld in het eerste lid, houdt in ieder geval in dat de in het eerste lid bedoelde aanbieders van openbare telefoondiensten en van openbare elektronische communicatienetwerken voor oproepen naar een nummer uit de reeks 0800, 084, 085, 087, 088, 0900, 0906, 0909, 116, 14 of 18 tarieven of andere vergoedingen hanteren die vergelijkbaar zijn met de tarieven of andere vergoedingen die deze aanbieders hanteren voor oproepen naar geografische nummers, en zij uitsluitend een afwijkend tarief of afwijkende vergoeding hanteren indien dit noodzakelijk is om de extra kosten te dekken die gemoeid zijn met de oproepen naar deze niet-geografische nummers. Bij ministeriële regeling kan worden bepaald dat deze verplichting van toepassing is op andere categorieën aanbieders of op andere categorieën niet-geografische nummers.
3 Bij ministeriële regeling kunnen ten aanzien van de in het eerste lid bedoelde verplichting nadere regels worden gesteld.”
4
De beroepsgronden
4.1
De beroepsgronden tegen de marktafbakening, de dominantieanalyse en/of de vaststelling van het bestaan van mededingingsbeperkende gedragingen
4.1.1
Beroepsgrond 1 van T-Mobile luidt dat ACM in het bestreden besluit de disciplinerende invloed van Over-The-Top-diensten zoals Skype en WhatsApp heeft onderschat en in ieder geval geen of onvoldoende onderzoek hiernaar heeft verricht en het bestreden besluit in zoverre niet voldoende heeft gemotiveerd. Het besluit dient hierom op het punt van de marktafbakening of de dominantieanalyse te worden vernietigd.
4.1.2
Volgens beroepsgrond 5 van KPN heeft ACM ten onrechte voor gespreksafgifte op 084/087-, 085- en 088-nummers dezelfde verplichtingen opgelegd als ten aanzien van vaste gespreksafgifte op andere nummerreeksen. Op grond van artikel 5 BI gelden reeds verplichtingen ten aanzien van de tarieven voor oproepen naar deze nummers. Gelet op deze regulering doet het potentiële mededingingsprobleem van buitensporige tarieven zich in ieder geval niet voor ten aanzien van de tarieven voor vaste gespreksafgifte op de genoemde nummerreeksen.
4.2
De gronden tegen de keuze voor pure BULRIC
De beroepsgronden 1, 2 en 4 van KPN, 2 en 3 van T-Mobile, alsmede 1, 2, 3, 5 en 6 van Vodafone (KPN, T-Mobile en Vodafone worden hierna ook gezamenlijk genoemd: de mobiele aanbieders) richten zich alle tegen de keuze van ACM voor pure BULRIC in plaats van plus BULRIC. Voor deze beroepsgronden geldt dat zij de aanleiding hebben gevormd voor de door het College in de verwijzingsuitspraak gegeven beschouwingen en dat de bespreking van deze gronden nu dient plaats te vinden in het licht van de antwoorden die door het Hof zijn gegeven op de door het College gestelde vragen. Het College ziet daarom af van een nadere weergave van deze gronden en zal de hierin door partijen ingenomen standpunten bespreken aan de hand van de door hen en ACM in reactie op het arrest van het Hof gegeven zienswijzen.
4.3
De gronden tegen de nadere invulling van plus BULRIC
De beroepsgronden 3 van KPN, 7.2 tot en met 7.4 van Vodafone en 5 van T-Mobile richten zich tegen de invulling door ACM van het door deze partijen voorgestane plus BULRIC kostentoerekeningsmodel. Gelet op het oordeel in de onderhavige uitspraak komt het College aan de bespreking van deze gronden niet toe, zodat deze geen nadere weergave behoeven.
4.4
De gronden tegen de nadere invulling van pure BULRIC
Beroepsgrond 6 is door KPN subsidiair aangevoerd voor het geval de tegen de keuze van ACM voor pure BULRIC in plaats van plus BULRIC gerichte gronden falen. Hetzelfde geldt voor de beroepsgronden 7.5 tot en met 7.7 van Vodafone.
4.4.1
Beroepsgrond 6 van KPN valt in drie subgronden uiteen.
Volgens beroepsgrond 6a van KPN heeft ACM ten onrechte in het geheel geen spectrumkosten meegenomen. In randnummer 539 van het bestreden besluit staat dat het door ACM ingeschakelde economisch onderzoeksbureau Analysys Mason in de BULRIC-modellering 25% van de spectrumkosten als incrementele kosten aan mobiele afgifte toerekent. In het daadwerkelijk gebruikte model zijn de spectrumkosten echter in het geheel niet beschouwd als incrementele kosten voor gespreksafgifte. Het aldus vastgestelde pure BULRIC-tarief is niet in overeenstemming met hetgeen ACM daarover in het bestreden besluit overweegt en dient dus naar boven te worden bijgesteld. Beroepsgrond 7.6 van Vodafone stemt hiermee overeen.
Beroepsgrond 6b van KPN richt zich tegen het door ACM gehanteerde model, waarbij wordt uitgegaan van een hypothetische vaste aanbieder met een netwerk dat gebruik maakt van VoIP (Voice over InternetProtocol). Volgens KPN zijn de gehanteerde VoIP-kosten te laag. ACM gaat er van uit dat 76% van de VoIP-kosten incrementeel zijn aan de gespreksafgiftedienst en de overige 24% niet. De hoogte van de VoIP-kosten van de gemodelleerde aanbieder wordt thans door ACM gesteld op 75% van de VoIP-kosten die ACM daarvoor hanteerde bij het vaststellen van het tariefplafond voor vaste gespreksafgifte in een eerder model. In de in het bestreden besluit vastgestelde pure BULRIC-tariefplafonds zit dus slechts (0,75 x 0,76 =) 57% van de VoIP-kosten verwerkt. Voor deze vergaande beperking van de VoIP-kosten is geen rechtvaardiging aanwezig.
Volgens beroepsgrond 6c van KPN is de gehanteerde WACC te laag. Gelet op het oordeel van het College in overweging 7.3.5 behoeft deze grond geen nadere weergave. In de genoemde paragraaf zal het College nagaan in hoeverre beroepsgrond 6 van T-Mobile, die zich eveneens tegen de WACC richt, dient te worden besproken.
4.4.2
In beroepsgrond 7.5 voert Vodafone aan dat Analysys Mason bij de modellering van het netwerk de verhouding tussen capaciteit en dekking onzorgvuldig heeft bepaald. Een groter deel van de kosten van het netwerk is afhankelijk van het verkeer en dus van de capaciteit, dan Analysys Mason aanvankelijk had aangenomen. Dit betekent dus ook dat de incrementele kosten van het afgifteverkeer hoger zijn dan Analysys Mason had aangenomen. In dezelfde reactie waarin Analysys Mason erkende dat een groter deel van de kosten incrementeel was dan zij aanvankelijk had aangenomen, heeft zij het zonder duidelijke reden noodzakelijk geacht om tegelijkertijd de totale kosten van het netwerk aanmerkelijk terug te brengen. Per saldo bleven de uitkomsten van het model nagenoeg ongewijzigd. Vodafone meent dat een en ander onzorgvuldig is.
Volgens beroepsgrond 7.7 van Vodafone klaagt Vodafone erover dat Analysys Mason het netwerk zonder afgiftedienst onjuist zou hebben gedimensioneerd. De in het pure BULRIC-model op te nemen incrementele kosten bestaan uit de kosten die kunnen worden vermeden wanneer levering van gespreksafgifte niet zou hoeven. Om die reden wordt het netwerk gemodelleerd zowel met alle diensten, als met alle diensten behalve gespreksafgifte. Het verschil in kosten tussen beide wordt beschouwd als de incrementele kosten die samenhangen met de afgiftedienst. Wanneer geen afgifte wordt geleverd, kan het netwerk kleiner worden gedimensioneerd. Hierdoor ontstaan niet alleen besparingen op de netwerkkosten voor spraakdiensten, maar ook datadiensten worden hierdoor goedkoper. Analysys Mason is echter afgeweken van dit uitgangspunt, hetgeen Vodafone onbegrijpelijk en onzorgvuldig acht.
4.4.3
Volgens beroepsgrond 4 van T-Mobile gaat ACM bij het door haar opgestelde BULRIC kostentoerekeningsmodel ten onrechte uit van het bestaan van drie aanbieders, door de variabele N op 3 te stellen. ACM is uitgegaan van het daadwerkelijk bestaande aantal actieve marktpartijen met een eigen netwerk in plaats van het hypothetisch efficiënte aantal aanbieders. ACM handelt hiermee innerlijk tegenstrijdig nu zij ten aanzien van de kosten niet uitgaat van het werkelijke aantal aanbieders, maar wel de hypothetisch efficiënte aanbieder als norm hanteert. ACM gaat door drie aanbieders in het model op te nemen uit van een marktaandeel van elke aanbieder van 33% en dat staat haaks op de Aanbeveling waarin de Commissie adviseert om voor een hypothetisch efficiënte aanbieder uit te gaan van een marktaandeel van 25%. Ten opzichte van eerdere beroepsprocedures is de situatie fundamenteel gewijzigd door de uitkomst van de multi-bandveiling, waarin Tele2 voor een lage prijs spectrum in handen kreeg. Als ACM zou willen uitgaan van de feitelijke marktsituatie in Nederland, dan had zij moeten uitgaan van de aanwezigheid van vier mobiele aanbieders. Beroepsgrond 7.1 van Vodafone stemt hiermee overeen.
4.5
De gronden tegen het ontbreken van een glijpad
KPN in beroepsgrond 7 en Vodafone in beroepsgrond 4 klagen er (subsidiair) over dat ACM het opleggen van pure BULRIC-tarieven niet vergezeld heeft doen gaan van een overgangsmaatregel (glijpad).
Beroepsgrond 7 van KPN houdt in dat voor het geval de gronden tegen pure BULRIC falen, KPN van mening is dat ACM in het bestreden besluit een glijpad had behoren op te nemen in de zin dat een verlaging van het tarief voor mobiele gespreksafgifte uit de vorige reguleringsronde tot het niveau van pure BULRIC zoals door ACM bepaald in het bestreden besluit geleidelijk had behoren plaats te vinden, waarbij KPN de mogelijkheid noemt dat in een tussenperiode het tarief van plus BULRIC zou gelden. Een dergelijk glijpad dient volgens KPN om enerzijds de vergaande gevolgen van pure BULRIC-tariefplafonds te dempen en anderzijds de grote onzekerheden weg te nemen die het gevolg zijn van de (wijze van) invoering van de pure BULRIC-tariefplafonds. Als een dergelijke verlaging zou gelden tot vier weken na de uitspraak van het College, dan heeft iedere aanbieder de mogelijkheid om zowel zijn technische systemen als zijn commerciële bedrijfsvoering op pure BULRIC-tarieven in te richten.
Beroepsgrond 4 van Vodafone stemt hiermee overeen. Vodafone meent dat met een glijpad een zorgvuldig evenwicht wordt gevonden tussen alle betrokken belangen.
4.6
Het beroep van Tele2
Beroepsgrond 1 van Tele2 luidt dat de in het bestreden besluit vastgestelde eenmalige tarieven voor nieuwe interconnectie geen weerspiegelingen zijn van de tarieven van een hypothetisch efficiënte aanbieder. Bij het modelleren van de hypothetisch efficiënte aanbieder is gekeken naar de kostenstructuur van met name KPN en de kabelmaatschappijen. Tele2 ervaart dat de kosten die zij met nieuwe toetreders moet maken veel lager liggen dan de interconnectie met de gemodelleerde bedrijven. Bij tweezijdige interconnectie wordt vaak zelfs met gesloten beurzen gewerkt. Op grond van het bestreden besluit kunnen nieuwe toetreders interconnectietarieven vragen die veel hoger zijn dan de daadwerkelijke kosten van deze interconnecties.
Tele2 stelt zich primair op het standpunt dat de generieke eenmalige tarieven in het model moeten worden aangepast en subsidiair dat deze aanpassing in elk geval dient plaats te vinden voor andere aanbieders dan KPN en de kabelaanbieders.
Beroepsgrond 2 van Tele2 houdt in dat ACM in de periodieke tarieven voor collocatie ten onrechte kostencomponenten versleuteld heeft die reeds zijn verdisconteerd in eerder betaalde eenmalige tarieven. Het onderscheid eenmalig/periodiek is in het BULRIC systeem klaarblijkelijk vervangen. Voor reeds afgenomen collocatietarieven hebben afnemers destijds al (eenmalig) betaald voor elementen als voedingsapparatuur, airco en de kast waarin die apparatuur wordt geplaatst. Door deze kosten te versleutelen in periodieke collocatiekosten wordt feitelijk opnieuw voor dezelfde kostencomponenten betaald door afnemers.
Volgens beroepsgrond 3 van Tele2 heeft ACM het collocatietarief huisvesting te hoog ingeschat. Het gaat hier om de interconnectie en de daarbij behorende collocatie voor gespreksafgiften. Dergelijke interconnectiecentrales staan veelal in de randgebieden van Amsterdam, Rotterdam, Den Haag en Arnhem en door uit te gaan van nieuw te bouwen telecomgebouwen in het centrum van deze steden hanteert ACM een input die leidt tot een te hoge prijs per vierkante meter per jaar.
4.7
Het beroep van Ziggo
Ziggo heeft een voorwaardelijke beroepsgrond ingesteld voor het geval dat het College tot het oordeel zou komen dat ACM ten onrechte mobiele en/of vaste gespreksafgiftetarieven op basis van pure BULRIC heeft gereguleerd. Voor dat geval voert Ziggo aan dat ACM ten onrechte heeft geoordeeld dat pure BULRIC een passende maatregel is voor regulering van vaste gespreksafgiftetarieven.
5
De verwijzingsuitspraak en het arrest van het Hof
5.1
In de verwijzingsuitspraak heeft het College de volgende vragen aan het Hof van Justitie voorgelegd:
“	1. Dient artikel 4, eerste lid, van de Kaderrichtlijn, gelezen in samenhang met de artikelen 8 en 13 van de Toegangsrichtlijn, aldus te worden uitgelegd dat het de nationale rechterlijke instantie in beginsel is toegestaan om in een geschil over de rechtmatigheid van een door de nationale regelgevende instantie (NRI) opgelegd kostengeoriënteerd tarief in de wholesalemarkt voor gespreksafgifte anders te oordelen dan overeenkomstig de Aanbeveling van de Europese Commissie van 7 mei 2009 inzake de regelgeving voor afgiftetarieven van vaste en mobiele telefonie in de EU (2009/396/EG), waarin pure-BULRIC wordt aanbevolen als passende tariefmaatregel op de gespreksafgiftemarkten, indien dit naar zijn oordeel geboden is op basis van de feitelijke omstandigheden van de door hem te beoordelen zaak en/of overwegingen van nationaal c.q. supranationaal recht?
2. Indien vraag 1 bevestigend wordt beantwoord in hoeverre komt dan aan de nationale rechterlijke instantie ruimte toe om bij het beoordelen van een tariefmaatregel die op kosten is georiënteerd:
a. in het licht van artikel 8, derde lid, van de Kaderrichtlijn het argument van de NRI dat de ontwikkeling van de interne markt wordt bevorderd te waarderen aan de hand van de mate waarin de werking van de interne markt daadwerkelijk wordt beïnvloed?
b. in het licht van de beleidsdoelstellingen en regelgevingsbeginselen die zijn neergelegd in de artikelen 8 van de Kaderrichtlijn en artikel 13 van de Toegangsrichtlijn, te toetsen of de tariefmaatregel:
i) evenredig is;
ii) passend is;
iii) proportioneel toegepast en gerechtvaardigd is?
c. van de NRI te vergen dat zij voldoende aannemelijk maakt dat:
i) de onder artikel 8, tweede lid, van de Kaderrichtlijn genoemde beleidsdoelstelling dat de NRI’s de concurrentie bij de levering van elektronische-communicatienetwerken en -diensten bevorderen, daadwerkelijk wordt gerealiseerd en de gebruikers daadwerkelijk optimaal profiteren wat betreft keuze, prijs en kwaliteit;
ii) de onder artikel 8, derde lid, van de Kaderrichtlijn genoemde beleidsdoelstelling bij te dragen aan de ontwikkeling van de interne markt, daadwerkelijk wordt gerealiseerd;
en
iii) de onder artikel 8, vierde lid, van de Kaderrichtlijn genoemde beleidsdoelstelling dat de belangen van de burgers worden bevorderd, daadwerkelijk wordt gerealiseerd?
d. in het licht van artikel 16, derde lid, van de Kaderrichtlijn, alsmede artikel 8, tweede en vierde lid, van de Toegangsrichtlijn, bij de beantwoording van de vraag of de tariefmaatregel passend is in aanmerking te nemen dat de maatregel is opgelegd op de markt waarop de gereguleerde ondernemingen aanmerkelijke marktmacht bezitten maar in de gekozen vorm (pure BULRIC) strekt ter bevordering van een van de doelstellingen van de Kaderrichtlijn, de belangen van de eindgebruikers, op een andere, niet voor regulering in aanmerking komende markt?”
5.2
Het Hof van Justitie heeft in het arrest het volgende voor recht verklaard:
“	1) Artikel 4, lid 1, van richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische-communicatienetwerken en ‑diensten (Kaderrichtlijn), zoals gewijzigd bij richtlijn 2009/140/EG van het Europees Parlement en de Raad van 25 november 2009, gelezen in samenhang met de artikelen 8 en 13 van richtlijn 2002/19/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake de toegang tot en interconnectie van elektronische-communicatienetwerken en bijbehorende faciliteiten (Toegangsrichtlijn), zoals gewijzigd bij richtlijn 2009/140, moet aldus worden uitgelegd dat een nationale rechterlijke instantie waarbij een geschil aanhangig is over de rechtmatigheid van een door een nationale regelgevende instantie opgelegde tariefverplichting ten aanzien van het aanbieden van diensten voor vaste en mobiele gespreksafgifte, slechts mag afwijken van aanbeveling 2009/396/EG van de Commissie van 7 mei 2009 inzake de regelgeving voor afgiftetarieven van vaste en mobiele telefonie in de EU – waarin het „pure Bulric”-kostenberekeningsmodel (Bottom-Up Long-Run Incremental Costs) wordt voorgestaan als passende tariefmaatregel op de markt voor gespreksafgifte – indien zij van oordeel is dat redenen verband houdend met de feitelijke omstandigheden van het geval, en met name met de specifieke kenmerken van de markt van de betrokken lidstaat, dat vereisen.
2) Het recht van de Europese Unie moet aldus worden uitgelegd dat een nationale rechterlijke instantie waarbij een geschil aanhangig is over de rechtmatigheid van een door een nationale regelgevende instantie opgelegde tariefverplichting ten aanzien van het aanbieden van diensten voor vaste en mobiele gespreksafgifte, mag beoordelen of deze verplichting evenredig is aan de in artikel 8 van richtlijn 2002/21, zoals gewijzigd bij richtlijn 2009/140, en artikel 13 van richtlijn 2002/19, zoals gewijzigd bij richtlijn 2009/140, genoemde doelstellingen en daarbij mag laten meewegen dat die verplichting strekt tot bescherming van de belangen van eindgebruikers op een retailmarkt die niet voor regulering in aanmerking komt.
Een nationale rechterlijke instantie kan bij de rechterlijke toetsing van besluiten van een nationale regelgevende instantie van die instantie niet verlangen dat zij aantoont dat met die verplichting de in artikel 8 van richtlijn 2002/21, zoals gewijzigd bij richtlijn 2009/140, genoemde doelstellingen daadwerkelijk worden verwezenlijkt.”
6
De nadere standpunten van partijen
6.1
Het College heeft naar aanleiding van het arrest aangegeven van partijen gemotiveerd te willen vernemen:
- naar aanleiding van hetgeen het Hof onder 1) voor recht heeft verklaard: of de kenmerken van de Nederlandse markt, zoals door het Hof bedoeld, al dan niet vereisen dat wordt afgeweken van het pure BULRIC-kostenberekeningsmodel als passende tariefmaatregel op de markt voor gespreksafgifte;
- naar aanleiding van hetgeen het Hof onder 2) voor recht heeft verklaard: welke consequenties dit heeft voor de bewijslastverdeling die het College dient te hanteren bij het geven van een oordeel over de vraag of de kenmerken van de Nederlandse markt zoals door het Hof bedoeld, al dan niet vereisen dat wordt afgeweken van het pure BULRIC-kostenberekeningsmodel als passende tariefmaatregel op de markt voor gespreksafgifte.
6.2
Naar aanleiding van de eerste vraag van het College
6.2.1
De standpunten van de mobiele aanbieders
KPN, T-Mobile en Vodafone zijn van mening dat redenen verband houdend met de feitelijke omstandigheden van het geval, en met name met de specifieke kenmerken van de Nederlandse markt, vereisen dat ACM afwijkt van de Aanbeveling. Zij hebben hiertoe het volgende aangevoerd.
Vodafone
Uit in opdracht van Vodafone verricht onderzoek (neergelegd in rapport “Estimating the pass through of reductions in MTRs for F2M calls in the Netherlands” van Frontier Economics) is gebleken dat vaste aanbieders verlagingen van mobiele afgiftetarieven in de periode tot en met 2011 niet hebben doorgegeven aan hun eindgebruikers. Dit is in de daarop volgende jaren niet veranderd. Dit is een specifieke omstandigheid die is vastgesteld op de Nederlandse markt en die ten onrechte door ACM buiten beschouwing is gelaten. De consequentie hiervan is dat de welvaartseffecten van pure BULRIC in Nederland hoogstwaarschijnlijk negatief worden en in elk geval minder gunstig dan door ACM wordt voorgesteld. Wat betreft vaste telefonie dient zowel aan de kostendoorgifte als aan het waterbedeffect een waarde van nul te worden toegekend. Vodafone erkent hierbij overigens dat ook in het geval van plus BULRIC aldus op een lagere welvaart wordt uitgekomen.
Vodafone betoogt voorts dat ACM de keuze voor pure BULRIC rechtvaardigt door er op te wijzen dat aanbieders hun gezamenlijke en gemeenschappelijke kosten op de retailmarkt voor mobiele telefonie kunnen goedmaken. Dit is het idee van de tweezijdige markten, die de afgiftemarkten volgens ACM bijzonder maken: de andere, niet-gereguleerde markt kan door de gereguleerde aanbieder worden gebruikt om de kosten die hij op de gereguleerde markt niet kan terugverdienen, alsnog gecompenseerd te krijgen. ACM houdt echter wat de Nederlandse markt betreft rekening met het scenario dat het waterbedeffect niet volledig is, maar slechts 50% bedraagt. Dit komt er op neer dat aanbieders hun gezamenlijke en gemeenschappelijke kosten niet op de “tweede zijde” van de markt (de retailmarkt) kunnen terugverdienen, althans niet volledig.
Volgens Vodafone was de Nederlandse mobiele markt al tijdens de vorige reguleringsperiode verzadigd en was er ondanks een zeer sterke verlaging van de mobiele afgiftetarieven geen toename van het belverkeer. ACM neemt dan ook ten onrechte een verband aan tussen een verlaging van mobiele afgiftetarieven tot het niveau van pure BULRIC en een stijging van het belverkeer en concludeert dan ook ten onrechte dat pure BULRIC hierdoor bijdraagt aan welvaartswinsten.
Vodafone voert aan dat een Nederlandse markt een zeer groot aantal mobile virtual network operators (MVNO’s) kent (in 2013 telde Telecompaper er 67), hetgeen zorgt voor free rider-gedrag doordat MVNO’s onder pure BULRIC niet bijdragen aan de gemeenschappelijke en gezamenlijke kosten van de aanbieders met een eigen netwerk. Doordat MVNO’s, die zelf geen netwerk bezitten en daarom ook niet de hieraan verbonden gemeenschappelijke kosten hoeven te dragen, niet op dezelfde wijze worden getroffen door pure BULRIC als de aanbieders met een eigen netwerk, kunnen zij de laatsten belemmeren bij het verhogen van hun retailprijzen en daarmee in de mogelijkheid om hun kosten terug te verdienen op de retailmarkt.
Vodafone acht het om de door haar genoemde redenen onaannemelijk dat pure BULRIC leidt tot hogere welvaartseffecten dan plus BULRIC.
Vodafone wijst er verder op dat indien pure en plus BULRIC beide effectief zijn in het ondervangen van het gesignaleerde potentiële mededingingsrisico van buitensporig hoge tarieven, ACM gehouden is om de minst belastende maatregel op te leggen. Vodafone wijst er hierbij op dat ACM in randnummer 632 van het bestreden besluit erkent dat het niet aannemelijk is dat er bij tariefregulering op basis van plus BULRIC een risico op buitensporig hoge tarieven blijft bestaan. Volgens Vodafone kan plus BULRIC slechts in beperkte mate afdoen aan de interne markt. Het internationale verkeer betreft een fractie van het totale belverkeer en die fractie betreft slechts voor een deel verkeer van en naar pure BULRIC landen.
KPN
KPN betoogt dat ACM alleen een tariefverplichting op basis van pure BULRIC mag opleggen als dat zowel een passende als een evenredige en gerechtvaardigde maatregel zou zijn. Een passende tariefverplichting is een verplichting die op zichzelf niet in strijd is met het Europese telecomkader of de Tw en die geschikt is om de beoogde doelstellingen te realiseren. Vervolgens mag zo’n passende verplichting slechts worden opgelegd, indien die verplichting noodzakelijk is om die doelstellingen te realiseren, evenredig is aan die doelstellingen en geen verdergaande verplichtingen oplegt dan noodzakelijk. De van een tariefverplichting te verwachten effecten vormen het uitgangspunt voor de beoordeling of die verplichting noodzakelijk en evenredig is. De effecten die ACM stelde te verwachten van pure BULRIC waren echter of niet realistisch, of hadden zich al op de Nederlandse retailmarkten verwezenlijkt.
KPN stelt dat de Aanbeveling is gebaseerd op aannames die niet op de Nederlandse situatie in 2013 van toepassing waren. De mobiele afgiftetarieven waren in 2013 absoluut gezien niet hoog vergeleken met de tarieven in landen buiten de Europese Unie. De mobiele retailtarieven zijn gedurende de regulering van de mobiele afgiftetarieven op basis van plus BULRIC gedaald tot onder de Europese mediaan. Tot slot waren de mobiele afgiftetarieven niet gebaseerd op de werkelijke kosten van de feitelijke aanbieders, maar op de kosten van een hypothetisch efficiënte aanbieder.
ACM baseert haar keuze voor pure BULRIC voornamelijk op de daarvan te verwachten effecten op de retailtariefstructuur. Deze effecten kunnen zich echter niet voordoen bij pre-paid abonnementen en deze maakten ten tijde van het bestreden besluit ongeveer 33% uit van de mobiele aansluitingen. Ook bij post-paid abonnementen kunnen deze effecten zich nauwelijks voordoen, omdat in het overgrote deel sprake was van bundels van belminuten. De te verwachten effecten van pure BULRIC op de retailmarkten zijn louter gebaseerd op het gebruikte welvaartsmodel, waarin ACM bovendien arbitraire keuzes en aannames heeft gemaakt. ACM hanteert voor vast en mobiel bellen een kostendoorgifte van 0,5 voor Nederland, terwijl de Commissie voor Europa uitgaat van een kostendoorgifte van 0,2 voor vast en van 0,33 voor mobiel. Een tweede effect dat ACM wilde bewerkstelligen was dat op de retailmarkt voor vaste telefonie de tarieven voor bellen naar vaste nummers en bellen naar mobiele nummers gelijkgeschakeld zou worden. Dat was echter ten tijd van het bestreden besluit al zo. Verder werkt pure BULRIC eerder concurrentie-verstorend dan –bevorderend. De kostencomponent is bij mobiele aanbieders veel hoger dan bij vaste aanbieders en de laatste krijgen door de beoogde daling van de afgiftetarieven een inkoopvoordeel dat aanzienlijk groter is dan hun inkomstenderving. Een keuze voor pure BULRIC in plaats van plus BULRIC heeft een verwaarloosbaar effect op de interne markt. Op het netwerk van KPN was ten tijde van het bestreden besluit het aandeel van het inkomende verkeer op haar mobiele netwerk slechts voor ongeveer 2% afkomstig uit landen met pure BULRIC-tarieven. Bovendien zijn retailtarieven niet direct aan de gespreksafgiftetarieven gerelateerd.
De omzetdaling voor KPN als gevolg van tariefregulering op basis van pure BULRIC bedraagt vele tientallen miljoenen. Het is de vraag of de gemeenschappelijke en gezamenlijke kosten op de retailmarkt kunnen worden goedgemaakt. Een volledig waterbedeffect is geen realistische verwachting en bij een 50% waterbedeffect wordt de helft van de efficiënte kosten die niet meer in de mobiele afgiftetarieven zijn verwerkt, ook niet op de retailmarkt terugverdiend.
T-Mobile
T-Mobile constateert dat bij de beoordeling van de feitelijke omstandigheden van het geval, waaronder de kenmerken van de Nederlandse markt, de door ACM gehanteerde welvaartsanalyse een belangrijke rol speelt. Ook volgens T-Mobile gaat deze analyse uit van onjuiste aannames. T-Mobile verwijst naar het door haar ingebrachte rapport van 5 december 2016 van Prof. Dr. Maarten Janssen van het economische consultancykantoor CEG (ACM’s welfare analysis of MTA regulation: A Report for T-Mobile Netherlands; CEG-rapport) voor een kritische beschouwing hieromtrent.
6.2.2
De standpunten van ACM, Tele2 en Ziggo
ACM
ACM is van mening dat de Nederlandse markten niet op relevante wijze afwijken van de kenmerken van gespreksafgiftemarkten waarvan de Europese Commissie is uitgegaan en stelt dat de mobiele aanbieders daar op in eerdere fasen van de procedure ook niet hebben gewezen. Deze mening wordt door Tele2 gedeeld.
Ook Ziggo ziet in hetgeen door de mobiele aanbieders is aangevoerd geen kenmerken die specifiek de Nederlandse markt betreffen.
6.3
Naar aanleiding van de tweede vraag van het College
6.3.1
De standpunten van de mobiele aanbieders
Volgens Vodafone ligt de bewijslast voor de evenredigheid van de door haar opgelegde maatregelen bij ACM en wordt deze niet lichter als gevolg van het arrest van het Hof. De bewijslastverdeling is een kwestie van nationaal procesrecht en kan niet door het arrest van het Hof ten nadele van de appellanten wijzigen. Het College dient deze evenredigheid ex artikelen 3:2 en 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) alsmede artikel 6a.2, derde lid, van de Tw indringend te toetsen. In dit kader is het aan ACM om aan te tonen dat zich geen feitelijke omstandigheden voordoen die vereisen dat zij kiest voor een lichtere maatregel. Mede in het licht van de eisen die het College heeft gesteld in zijn uitspraak van 12 september 2007 (ECLI:NL:CBB:2007:BB3357) dient ACM inzichtelijk te maken in hoeverre een aanbieder de gemeenschappelijke en gezamenlijke kosten geheel kan terugverdienen op de retailmarkt. In de genoemde uitspaak gaf het College een oordeel over de vraag of de zogenaamde proportionele toerekening van wholesalespecifieke kosten verenigbaar was met artikel 6a.7 van de Tw. Deze proportionele toerekening kwam er op neer dat de gereguleerde onderneming een aanzienlijk deel van de kosten die moeten worden gemaakt om anderen met haar te laten concurreren, zelf moet dragen. ACM dient bij het opleggen van een dergelijke verplichting te onderzoeken of deze geschikt is voor het bereiken van het doel en of deze niet verder gaat dan voor het bereiken van dit doel noodzakelijk is. Voor het geval dat het College van mening zou zijn dat ACM aan de op haar rustende bewijslast heeft voldaan en het door Vodafone geleverde tegenbewijs onvoldoende wordt geacht, wenst Vodafone in de gelegenheid te worden gesteld om aanvullend bewijs te leveren. In het inleidende betoog van haar zienswijze stelt T-Mobile zich op hetzelfde standpunt.
Ook KPN is van mening dat, nu het gaat om een voor de aanbieders belastend besluit, het aan ACM is om de juistheid van de feitelijke grondslag van het bestreden besluit aan te tonen. Het is ook aan ACM om aan te tonen dat de gevolgen die ACM in 2013 van pure BULRIC verwachtte zich toen nog niet hadden verwezenlijkt, maar zich naar alle waarschijnlijkheid wel zouden hebben verwezenlijkt bij een tariefverplichting op basis van pure BULRIC. Dat in 2013 niet van ACM kon worden verwacht dat zij bewees dat de te verwachten effecten zich in 2016 daadwerkelijk hebben verwezenlijkt, is logisch. Een prospectieve analyse gaat over de toekomst en het is onmogelijk te bewijzen dat iets zich in de toekomst heeft voorgedaan.
Het standpunt van T-Mobile stemt overeen met dat van Vodafone en KPN.
6.3.2
De standpunten van ACM, Tele2 en Ziggo
ACM benadrukt dat zij een eigen analyse heeft gemaakt en daaruit geen aanleiding voortkwam om tot een andere uitkomst te komen dan de Aanbeveling. ACM is van mening dat als de mobiele aanbieders willen bereiken dat van de Aanbeveling wordt afgeweken, de bewijslast op hen rust. Zij zullen dan moeten aantonen dat zich in Nederland afwijkende kenmerken van de gespreksafgiftemarkten voordoen en dat die afwijkende kenmerken vereisen dat een andere methode dan pure BULRIC wordt gekozen. Het standpunt van Ziggo stemt hiermee overeen.
Tele2 is van mening dat ACM een grote mate van beoordelingsvrijheid heeft en dat het College terughoudend dient te toetsen. Dit betekent een verzwaring van de bewijslast van de mobiele aanbieders.
7
De beoordeling van het geschil
7.1
Marktafbakening, dominantieanalyse en mededingingsbeperkende gedragingen
7.1.1
Het College zal allereerst beroepsgrond 1 van T-Mobile bespreken. Deze grond richt zich tegen de door ACM gemaakte marktafbakening en dominantieanalyse, kwesties die noodzakelijkerwijs voorafgaan aan het opleggen van verplichtingen. ACM zou volgens T-Mobile hierbij de disciplinerende invloed van Over-The-Top-diensten (OTT-diensten) hebben onderschat.
Het College merkt hierbij op dat de afbakening van de afgiftemarkten op afzonderlijke (vaste of mobiele) netwerken en de analyse van de dominantie van de aanbieder op zijn eigen netwerk onderwerpen betreft die ten aanzien van de te onderscheiden afgiftemarkten zeer uitgebreid zijn besproken in de uitspraken van het College van 29 augustus 2006, ECLI:NL:CBB:2006:AY7997 en van 26 mei 2010, ECLI:NL:CBB:2010:BM5564 en dat nadien in vaste jurisprudentie (zie de uitspraken van het College van 31 augustus 2011, ECLI:NL:CBB:2011:BR6195 en van 22 mei 2013, ECLI:NL:CBB:2013:CA1165) de door ACM op deze punten gemaakte analyse stand heeft gehouden. Eveneens is het vaste jurisprudentie van het College (zie de uitspraken van 25 april 2013, ECLI:NL:CBB:2013:BZ8522 en van 18 december 2013, CBB:2013:273) dat ACM in beginsel eenzelfde vertrekpunt mag nemen voor de afbakening van de relevante markt in de volgende reguleringsperiode.
ACM heeft Telecompaper verzocht om het gebruik, de providers en belangrijkste ontwikkelingen van OTT-diensten in kaart te brengen. Deze informatie heeft ACM betrokken in het kader van de marktafbakening. T-Mobile verwijt ACM dat zij niet aan de hand van een SSNIP-test heeft onderzocht of OTT-diensten en mobiele gespreksafgiftediensten behoren tot dezelfde productmarkt en meent dat het bestreden besluit reeds om deze reden moet worden vernietigd. Met deze stelling miskent T-Mobile dat het op basis van de hiervoor aangehaalde jurisprudentie aan haar is om aannemelijk te maken dat er in de reguleringsperiode waarop het bestreden besluit ziet ontwikkelingen zijn of zijn te verwachten waarmee in eerdere uitspraken geen rekening is gehouden en die ertoe nopen dat het College thans tot een ander oordeel komt. Het College wijst in dit verband ook op zijn uitspraak van 18 september 2014 (ECLI:NL:CBB:2014:342) waarin het heeft geoordeeld dat een bestuursorgaan bij een marktafbakening niet is gehouden tot het uitvoeren van een SSNIP-test, met daarbij de kanttekening dat indien ACM een SSNIP-test achterwege heeft gelaten, een appellant een SSNIP-test kan inbrengen ter ondersteuning van zijn betoog dat ACM een onjuiste marktafbakening heeft gemaakt. T-Mobile heeft geen SSNIP-test uitgevoerd, noch op een andere wijze haar stelling omtrent het belang van OTT-diensten deugdelijk onderbouwd.
Het door T-Mobile geopperde alternatief dat als de marktafbakening niet sneuvelt om de door haar genoemde reden het besluit dient te worden vernietigd omdat de dominantieanalyse niet aan de gestelde vereisen zou voldoen, kan om dezelfde reden niet slagen.
Beroepsgrond 1 van T-Mobile faalt.
7.1.2
KPN heeft in beroepsgrond 5 betoogd dat zich ten aanzien van 084/087, 085- en 088-nummers geen risico op buitensporig hoge tarieven voordoet omdat op grond van artikel 5 van het BI reeds verplichtingen ten aanzien van de tarieven voor oproepen naar deze nummers gelden.
Het College is in overweging 3.13.2 van zijn uitspraak van 22 mei 2013 tot het oordeel gekomen dat ACM terecht tot de vaststelling was gekomen dat gespreksafgifte op de genoemde nummers zonder vervolgdienst tot de relevante markt voor vaste gespreksafgifte moet worden gerekend. Het College verwijst hiernaast naar zijn uitspraak van 21 november 2016 (ECLI:NL:CBB:2016:349) waarin is ingegaan op antwoorden van het Hof op eerder door het College gestelde prejudiciële vragen die, kort gezegd, de verhouding tussen de op basis van een marktanalyse opgelegde tariefverplichtingen en tariefverplichtingen op de voet van artikel 5 van het BI betreffen. Uit deze antwoorden blijkt dat ACM onder omstandigheden ook de bevoegdheid toekomt om een tariefverplichting op te leggen zonder dat hieraan een marktanalyse en de vaststelling dat een partij over AMM beschikt ten grondslag ligt. In casu betrof het geschil de tarieven voor doorgifte van gesprekken naar de genoemde nummers en was niet in geschil dat het een markt betrof waar KPN geen AMM heeft. Dat tarieven op grond van artikel 5 van het BI er toe leiden dat zij voor KPN de mogelijkheid wegnemen tot het hanteren van buitensporige tarieven op de markt voor vaste gespreksafgifte waartoe de afgifte op deze nummers moet worden gerekend, kan hier niet zonder meer uit worden afgeleid. Dat dit effect in het concrete geval wordt bereikt, is door KPN niet nader onderbouwd. KPN heeft aangevoerd dat sinds de uitspraak van 22 mei 2013 het BI is aangescherpt door het opnemen van de (nieuwe) artikelen 2 en 4, maar waarom dit zou nopen tot een ander oordeel dan in genoemde uitspraak is het College niet duidelijk en is door KPN ook niet toegelicht.
Beroepsgrond 5 van KPN faalt.
7.2
De tariefverplichting: pure versus plus BULRIC
7.2.1
Bewijslastverdeling inzake de tariefverplichting
Voorop staat dat het bestreden besluit een belastend besluit betreft en het aan ACM is om de nodige kennis te vergaren over de relevante feiten en omstandigheden. Dit vloeit voort uit het Nederlandse bestuursprocesrecht (artikel 3:2 van de Awb) en het arrest van het Hof brengt hierin geen verandering. Hetzelfde geldt voor de eis dat ACM de bij het bestreden besluit betrokken belangen dient af te wegen en de voor een of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van dit besluit niet onevenredig mogen zijn in verhouding tot de met dit besluit gediende doelen (artikel 3:4 van de Awb juncto artikel 6a.2, derde lid, van de Awb).
Uit het arrest blijkt dat het College bij de toetsing van het bestreden besluit niet van ACM mag verlangen dat zij aantoont dat met de door haar opgelegde (tarief)verplichting de in artikel 8 van de Kaderrichtlijn – geïmplementeerd in artikel 1:3, eerste lid, van de Tw – genoemde doelstellingen daadwerkelijk worden verwezenlijkt. Ook dit leidt niet tot een wijziging in het van toepassing zijnde procesrecht. Aangezien het een prospectieve analyse betreft, kan zekerheid omtrent te bereiken doeleinden vanzelfsprekend niet worden verwacht.
Wel geeft het arrest een aanwijzing omtrent de op ACM rustende bewijslast indien zij besluit om af te wijken van de Aanbeveling, waarin pure BULRIC wordt voorgestaan als passende tariefmaatregel op de markt voor gespreksafgifte. ACM mag dit slechts indien zij van oordeel is dat redenen verband houdend met de feitelijke omstandigheden van het geval, en met name met de specifieke kenmerken van de Nederlandse markt, dat vereisen.
ACM is door te kiezen voor pure BULRIC niet afgeweken van de Aanbeveling, zodat de hiervoor genoemde aanwijzing in dit geval niet van toepassing is. Uit overweging 52 van het arrest volgt dat het College in de onderhavige procedure dient te onderzoeken of de mobiele aanbieders voldoende hebben aangevoerd om aan te tonen dat de toepassing van pure BULRIC niet evenredig is aan de in artikel 1:3, eerste lid, van de Tw vermelde doelstellingen. Het College merkt daarbij op dat, evenmin als van ACM mag worden verwacht dat zij aantoont dat de verwezenlijking van de doelstellingen van artikel 1:3, eerste lid, van de Tw daadwerkelijk zal plaatsvinden, een bewijs van het tegendeel op de mobiele aanbieders kan worden gelegd. Het is voldoende indien zij hun standpunt hieromtrent ten overstaan van het College aannemelijk kunnen maken.
7.2.2
Rechtsgeldigheid van de Aanbeveling
De mobiele aanbieders hebben hun twijfels geuit over de rechtsgeldigheid van de Aanbeveling en KPN heeft het College expliciet verzocht om daaromtrent prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie. De rechtsgeldigheid van de Aanbeveling is volgens KPN geen voorwerp geweest van de procedure die heeft geleid tot het arrest. KPN meent dat de toetsing van de Aanbeveling aan de nationale rechter is, gezien het niet-bindende karakter. Indien het College echter van mening zou zijn dat uitsluitend het Hof mag oordelen over de rechtsgeldigheid van de Aanbeveling, dan zullen te dien aanzien prejudiciële vragen moeten worden gesteld.
Het College gaat aan dit verzoek voorbij. Het bestreden besluit berust niet op de Aanbeveling, maar op eigen onderzoek van ACM. De rechtsgeldigheid van de Aanbeveling speelt bij de beoordeling van het bestreden besluit geen rol.
7.2.3
Passendheid van de verplichting
ACM is op grond van het door haar verrichte onderzoek gekomen tot de keuze voor een tariefmaatregel die is gebaseerd op pure BULRIC. De mobiele aanbieders bepleiten dat ACM, in afwijking van de Aanbeveling, voor plus BULRIC had behoren te kiezen.
Het College merkt allereerst op dat op zich niet ter discussie staat dat ACM aan haar keuze voor pure BULRIC een uitgebreid, eigen onderzoek naar de feiten en omstandigheden op de Nederlandse markt ten grondslag heeft gelegd. De mobiele aanbieders betwisten echter de conclusie van ACM dat pure BULRIC een passende verplichting is.
geschiktheid voor de remediëring van het mededingingsprobleem
ACM heeft de ter discussie staande tariefmaatregel opgelegd ter remediëring van de mededingingsproblemen van buitensporig hoge tarieven en marge-uitholling. Tussen partijen is niet in geschil dat zowel pure BULRIC als plus BULRIC in dit opzicht passend zijn. Weliswaar had ACM zich in het ontwerpbesluit marktanalyse vaste en mobiele gespreksafgifte FTA-MTA-3b van 12 januari 2012 (ontwerpbesluit) nog op het standpunt gesteld dat plus BULRIC het mededingingsprobleem niet oplost, omdat het risico op buitensporig hoge tarieven en marge-uitholling niet volledig is uitgesloten, maar zoals Vodafone heeft opgemerkt, is ACM hier in het bestreden besluit van teruggekomen. Weliswaar zegt ACM dit alleen expliciet ten aanzien van buitensporig hoge tarieven, maar uit de context leidt het College af dat dit terugkomen ook ziet op marge-uitholling. ACM heeft ten aanzien hiervan ook geen voorbehoud gemaakt. Het College verwijst in dit verband tenslotte naar overweging 4.8.3.4 van de uitspraak van 31 augustus 2011 waar het College evenmin de noodzaak zag om in het kader van de afgiftetarieven, naast het mededingingsprobleem van buitensporig hoge tarieven, het mededingingsprobleem van marge-uitholling afzonderlijk te bespreken.
Het College concludeert dat pure BULRIC en plus BULRIC beide voldoen aan het in artikel 6a.2, derde lid, van de Tw gestelde vereiste dat zij zijn gebaseerd op de aard van de op de afgiftemarkten geconstateerde problemen van buitensporig hoge tarieven en marge-uitholling.
het proportionaliteitsvereiste
Artikel 6a.2, derde lid, stelt voor de passendheid van een maatregel (waaronder die van tariefregulering op grond van artikel 6a.7 van de Tw) als tweede vereiste dat de verplichting in het licht van de doelstellingen van artikel 1.3 van de Tw proportioneel en gerechtvaardigd is.
Naar vaste jurisprudentie van het College (zie bijvoorbeeld overweging 8.3.1.5 van de uitspraak van 19 december 2012, ECLI:NL:CBB:2012:BZ1010) dient artikel 6a.2, derde lid, van de Tw te worden beschouwd als een bepaling die een nadere invulling geeft aan de belangenafweging waartoe ACM is gehouden op grond van artikel 3:4, eerste lid, van de Awb en waarbij ACM de belangen dient af te wegen die rechtstreeks bij het opleggen van verplichtingen in het kader van een marktanalysebesluit zijn betrokken. De in artikel 1.3 van de Tw genoemde doelstellingen zijn blijkens het eerste lid, onderdelen a tot en met c, het bevorderen van concurrentie bij het leveren van elektronische communicatienetwerken, elektronische communicatiediensten, of bijbehorende faciliteiten, onder meer door efficiënte investeringen op het gebied van infrastructuur aan te moedigen en innovaties te steunen, de ontwikkeling van de interne markt en het bevorderen van de belangen van eindgebruikers wat betreft keuze, prijs en kwaliteit. Deze doelstellingen worden dus beschouwd als de door regulering te dienen belangen, waartegen de belangen van de gereguleerde partijen dienen te worden afgewogen.
toetsing aan de doelstellingen van artikel 1.3 van de Tw
Het College constateert dat de analyse die ACM heeft gemaakt ten aanzien van de mate waarin pure onderscheidenlijk plus BULRIC voldoen aan de doelstellingen, in sterke mate afwijkt van de analyse die ten grondslag lag aan het besluit dat aanleiding vormde tot de uitspraak van 31 augustus 2011 (ECLI:NL:CBB:BR6195). Zoals ook de voorzieningenrechter heeft geconstateerd in overweging 7.11.4 van de vovo-uitspraak heeft ACM ditmaal benadrukt dat pure BULRIC het meeste bijdraagt aan de interne markt. Het College verwijst naar de in paragraaf 2.6 opgenomen argumenten.
De mobiele aanbieders hebben aangevoerd dat de effecten van de hoogte van afgiftetarieven op het functioneren van de interne markt beperkt zijn, met name omdat gesprekken vanuit andere landen van de Europese Unie slechts een beperkt deel vormen van het mobiele telefoonverkeer en deze gesprekken voor een belangrijk deel origineren in landen waar geen regulering op basis van pure BULRIC plaatsvindt. Uit overweging 7.11.8 van de vovo-uitspraak blijkt dat de voorzieningenrechter aan deze argumenten gewicht heeft doen toekomen. Het College heeft hierin aanleiding gezien om het Hof de vraag voor te leggen (vraag 2a) of hem ruimte toekomt om het argument van ACM dat de ontwikkeling van de interne markt wordt bevorderd te waarderen aan de hand van de mate waarin de werking van de interne markt daadwerkelijk wordt beïnvloed. Het Hof heeft deze vraag niet expliciet beantwoord, zodat het College steun zoekt bij de Conclusie van advocaat-generaal Mengozzi van 28 april 2016 (ECLI:EU:C:2016:310), die in overweging 92 als mening heeft gegeven dat op deze vraag ontkennend moet worden geantwoord. De advocaat-generaal heeft dit in overweging 93 gemotiveerd door er op te wijzen dat artikel 8 van de kaderrichtlijn bepaalt dat de NRI’s bij de uitvoering van de in deze richtlijn en met name van de in de toegangsrichtlijn omschreven regelgevende taken alle redelijke (en evenredige) maatregelen moeten treffen die gericht zijn op de verwezenlijking van de in dat artikel genoemde doelstellingen tot bevordering van de concurrentie bij de levering van elektronische-communicatienetwerken en ‑diensten, tot bijdrage aan de ontwikkeling van de interne markt en tot behartiging van de belangen van de burgers van de Unie. Het College zal daarom aan de hiervoor genoemde argumenten van de mobiele aanbieders voorbijgaan. Het College merkt hierbij nog op dat hij van oordeel is dat ACM ten tijde van het nemen van het bestreden besluit er van mocht uitgaan dat in het merendeel van de lidstaten van de Europese Unie – met name voor de mobiele afgiftetarieven – pure BULRIC zou gaan gelden. Overigens is deze verwachting inmiddels ook bewaarheid, met name ook voor Duitsland. Daarmee staat voor het College vast dat pure BULRIC de ontwikkeling van de interne markt meer bevordert dan plus BULRIC. Van een keuze tussen twee wat betreft hun effecten in essentie gelijkwaardige tariefverplichtingen waarvan ACM de minst belastende dient te kiezen, zoals betoogd door de mobiele aanbieders, is reeds daarom thans geen sprake.
ACM heeft hiernaast gewicht doen toekomen aan de voordelen van pure BULRIC voor de eindgebruiker en daarbij met name gewezen op de bijdrage van pure BULRIC aan een efficiënte retailtariefstructuur (zie paragraaf 2.8). Het College constateert dat – anders dan de mobiele aanbieders hebben betoogd – aan de kracht van deze argumenten niet kan afdoen dat een belangrijk deel hiervan zich op de retailmarkt voor mobiele telefonie afspeelt, terwijl op deze retailmarkt niet is geconstateerd dat er een of meer partijen zijn met aanmerkelijke marktmacht die de mogelijkheid en prikkel hebben tot mededingingsbeperkende gedragingen. Uit hetgeen het Hof onder 2) voor recht heeft verklaard, blijkt immers dat ACM mag laten meewegen dat de door haar opgelegde verplichting strekt tot bescherming van de belangen van eindgebruikers op een retailmarkt die niet voor regulering in aanmerking komt. Hetgeen de mobiele aanbieders ten aanzien van dit punt verder hebben ingebracht, komt er in essentie op neer dat deze voordelen voor de eindgebruikers beperkt zullen zijn. Het College komt hierop terug bij de bespreking van de effectentoets.
Het College concludeert dat de doelstellingen van artikel 1.3 van de Tw door pure BULRIC meer worden bevorderd dan door plus BULRIC.
het vereiste van kostenoriëntatie
De mobiele aanbieders hebben er op gewezen dat het College in vaste jurisprudentie (naast de door Vodafone aangehaalde uitspraak van 12 september 2007, noemt het College de uitspraak van 23 september 2013, ECLI:NL:CBB:2013:184) heeft geoordeeld dat indien ACM ter verwezenlijking van een doelstelling van artikel 1.3, derde lid, van de Tw (namelijk het bevorderen van concurrentie), een tariefmaatregel wil opleggen die er toe leidt dat een gereguleerde aanbieder de kosten van de gereguleerde activiteit niet volledig kan terugverdienen dient na te gaan of deze noodzakelijk is voor het bereiken van het doel en of deze niet verder gaat dan voor het bereiken van dit doel noodzakelijk is. ACM dient daarbij de aan haar beslissing ten grondslag liggende overwegingen – inclusief berekeningen – zoveel als mogelijk inzichtelijk te maken.
Het College stelt vast dat een noodzakelijke voorwaarde voor de toepasbaarheid van de aangehaalde jurisprudentie is dat het een situatie betreft waarin het opleggen van pure BULRIC er toe leidt dat de gereguleerde partijen de door hen gemaakte kosten niet kunnen terugverdienen. Een ten opzichte van die eerdere jurisprudentie bijzondere omstandigheid is dat het hier een situatie betreft waarin het terugverdienen niet noodzakelijkerwijs op de gereguleerde markten hoeft plaats te vinden, maar dit ook kan op – in dit geval – de retailmarkt voor mobiele telefonie.
ACM is van mening dat de mobiele aanbieders bij regulering op basis van pure BULRIC hun gemeenschappelijke en gezamenlijke kosten – die bij pure BULRIC per definitie niet in de afgiftetarieven zijn verwerkt – op de retailmarkt voor mobiele telefonie kunnen terugverdienen, hetgeen door de mobiele aanbieders wordt ontkend. Gelet op hetgeen het College onder 7.2.1 heeft overwogen, ligt thans voor of hetgeen de mobiele aanbieders hieromtrent hebben betoogd voldoende is om aannemelijk te maken dat de opvatting van ACM geen stand kan houden. Hoewel het op hun weg had gelegen, hebben de mobiele aanbieders geen op hun concrete situatie toegespitste gegevens overlegd waaruit het College de aannemelijkheid van hun standpunt had kunnen afleiden. KPN en Vodafone hebben zich in essentie beperkt tot de stelling dat ACM de situatie waarin er een onvolledig waterbedeffect is – namelijk van 50% – als mogelijk scenario heeft genoemd en dat dit betekent dat de kosten slechts voor 50% op de retailmarkt kunnen worden doorberekend. Nog afgezien van het feit dat T-Mobile in het CEG-rapport juist aanneemt dat het waterbedeffect 100% is, acht het College dit ontoereikend. Voor de mobiele aanbieders – die alle over een eigen netwerk beschikken – geldt dat het maken van kosten voor mobiele afgifte inherent is aan het aanbieden van telefonie. Indien de concurrentiesituatie op de retailmarkt zodanig zou zijn dat de mobiele aanbieders daar niet meer zouden verdienen dan hun kosten plus een redelijk rendement, zou inderdaad de vraag kunnen rijzen of zij onder een regime van pure BULRIC hun kosten zouden kunnen terugverdienen. Dat dit het geval is, is door de mobiele aanbieders echter niet betoogd en kan ook niet worden afgeleid uit het feit dat ACM het niet nodig heeft geacht de retailmarkt te reguleren. Dit laatste kan weliswaar worden gezien als een indicatie dat er op die markt geen buitensporige tarieven worden gehanteerd, maar niet dat de mobiele aanbieders daar in het geheel geen marges zouden behalen.
de effectentoets
ACM heeft in het bestreden besluit een effectentoets uitgevoerd, waarin is nagegaan welke effecten de op te leggen regulering heeft op de welvaart (zie paragraaf 2.11). Met partijen acht het College deze van belang voor de beoordeling van de proportionaliteit van pure BULRIC.
Het College stelt voorop dat de vraag die voorligt niet is of de baten van de door ACM opgelegde regulering de totale reguleringskosten overtreffen. ACM diende dit aan te tonen op grond van het tot 5 juni 2012 geldende artikel 1.3, vierde lid, van de Tw (oud) en heeft deze toets ook na de afschaffing van deze bepaling in haar marktanalyses opgenomen.
Evenmin ligt de vraag voor welke tariefmaatregel leidt tot het hoogste niveau van welvaart. Hiermee zou voorbij worden gegaan aan het belang van factoren die in de effectenanalyse niet zijn gekwantificeerd, terwijl tevens niet vaststaat dat aan de wel gekwantificeerde factoren een gelijk gewicht dient toe te komen. Wel werpt de effectentoets licht op de ter beoordeling staande mate waarin de doelstellingen van artikel 1.3 van de Tw door pure dan wel plus BULRIC worden verwezenlijkt en de bezwaarlijkheid hiervan voor de mobiele aanbieders.
ACM is tot de conclusie gekomen dat de omvang en deels ook richting van de berekende effecten afhangt van de scenario’s die zijn gekozen voor de omvang van kostendoorgifte en waterbedeffect, maar de uitkomsten in ieder geval de keuze voor pure BULRIC ondersteunen. In het voor de mobiele aanbieders minst gunstige scenario (kostendoorgifte van 50% en waterbedeffect van 50%), is het negatieve effect voor hen van pure BULRIC € 4,3 miljoen hoger dan dat van plus BULRIC (€ 9,5 miljoen om € 5,2 miljoen), waar tegenover aanmerkelijk grotere, positieve, effecten staan voor de eindgebruikers en de vaste aanbieders.
Hetgeen de mobiele aanbieders hier aanvoeren, beperkt zich tot de stelling dat ACM de effectentoets onzorgvuldig heeft uitgevoerd. ACM zou – zo betoogt met name Vodafone – in het voor de effectentoets aangewende model verouderde parameterwaarden hebben gebruikt en hebben verzuimd om deze te actualiseren aan de hand van meer recente empirische gegevens. Vodafone komt zelf echter niet met onderbouwde, actuele, gegevens die aannemelijk maken dat ACM niet van de door haar gehanteerde parameters uit mocht gaan. Vodafone plaatst haar kritiek op de effectentoets verder in de sleutel dat ACM niet aannemelijk heeft gemaakt dat pure BULRIC leidt tot hogere welvaartseffecten dan plus BULRIC in plaats van aan te voeren waarom de bijdrage van pure BULRIC aan de doelstellingen van artikel 1.3 van de Tw niet opweegt tegen de nadelen voor de mobiele aanbieders.
Hetgeen KPN aanvoert, kan om dezelfde redenen niet leiden tot het oordeel dat pure BULRIC niet passend is. Ook zij weet haar kritiek op de effectentoets niet te staven aan de hand van aannemelijke empirische gegevens. Ten aanzien van haar stelling dat pure BULRIC voor haar tot een omzetdaling zal leiden, geldt dat KPN niet heeft aangegeven welke kostenvoordelen hier tegenover staan hetgeen temeer klemt aangezien KPN een belangrijke aanbieder is van vaste telefonie. Nu het College elk inzicht ontbeert op het netto-effect van pure BULRIC voor de winst van KPN, geeft hetgeen zij heeft aangevoerd geen grond voor een oordeel dat pure BULRIC voor haar onevenredig bezwaarlijk is.
T-Mobile heeft tegen de effectentoets het CEG-rapport ingebracht, waarin wordt geconcretiseerd welke parameters in het door ACM gehanteerde welvaartsmodel zouden moeten worden gewijzigd en wordt berekend tot welke welvaartseffecten pure en plus BULRIC zouden leiden als de in het rapport bepleite invulling juist zou zijn. Volgens het CEG-rapport hebben zowel pure als plus BULRIC een sterk negatief effect op de winst van de mobiele aanbieders, waartegen de voordelen voor de vaste aanbieders niet opwegen, terwijl daarnaast de effecten voor de consumenten per saldo negatief zijn. Het College acht de extreme resultaten als berekend in het CEG-rapport a priori implausibel. ACM verklaart in haar nadere zienswijze van 20 december 2016 deze uitkomsten door een weinig voor de hand liggende combinatie van aanpassingen van de parameters. Het College constateert voorts dat het CEG-rapport uitgaat van een waterbedeffect van 100%, terwijl de andere mobiele aanbieders, KPN en Vodafone, juist betogen dat het waterbedeffect beperkt is. Het College concludeert dat T-Mobile ook aan de hand van het CEG-rapport er niet in is geslaagd om aannemelijk te maken dat pure BULRIC geen passende tariefverplichting is.
mogelijke uitzonderingen op pure BULRIC
KPN (in beroepsgrond 4) en Vodafone (in beroepsgrond 3) hebben bepleit dat een uitzondering moet worden gemaakt voor het hanteren van pure BULRIC voor verkeer dat afkomstig is uit landen met selectief hoge gespreksafgiftetarieven, respectievelijk uit landen van buiten de Europese Unie.
ACM heeft in het bestreden besluit (nota van bevindingen, randnummers 587 en 659) erkend dat zich concurrentieverstoringen kunnen voordoen door de gespreksafgiftetarieven in de door KPN en Vodafone genoemde landen. Zij wijst er echter op dat de aanbieders nu al over onvoldoende kopersmacht beschikken om, door middel van het in rekening brengen van hogere gespreksafgiftetarieven, in onderhandelingen een wederzijdse tariefverlaging af te dwingen. Dat wordt niet anders bij het hanteren van pure BULRIC tarieven. De voorgestane uitzondering neemt volgens ACM daardoor niet de mogelijkheid weg bij de door KPN en Vodafone bedoelde aanbieders van buiten de EU om buitensporig hoge tarieven te rekenen en zou slechts leiden tot een ongerechtvaardigd voordeel voor de mobiele aanbieders.
Het College acht dit verweer toereikend.
aanbod aanvullend bewijs
Vodafone en T-Mobile hebben verzocht om aanvullend bewijs te mogen leveren voor het geval dat het College van mening zou zijn dat ACM aan de op haar rustende bewijslast heeft voldaan en het door hen geleverde tegenbewijs onvoldoende zou worden geacht.
Het College ziet hiervoor geen grond. De door het College gehanteerde bewijslastverdeling kan redelijkerwijs voor partijen geen verrassing zijn geweest, die noopt tot een heropening van het onderzoek. Partijen, inclusief de mobiele aanbieders, zijn voldoende in staat gesteld de feiten die nodig zijn voor de beslechting van de zaken naar voren te brengen en aannemelijk te maken.
conclusie
Het College concludeert dat hetgeen de mobiele aanbieders hebben aangevoerd, niet kan leiden tot de slotsom dat pure BULRIC geen passende tariefverplichting is. Beroepsgronden 1, 2 en 4 van KPN, 2 en 3 van T-Mobile, alsmede 1, 2, 3, 5 en 6 van Vodafone falen, evenals hetgeen de mobiele aanbieders in hun zienswijzen hebben aangevoerd.
7.3
De invulling van pure BULRIC
7.3.1
Spectrumkosten
In reactie op beroepsgrond 6a van KPN en 7.6 van Vodafone heeft ACM aangevoerd dat zij voor de keuze stond om hetzij de kosten voor het aantal “GSM base stations” (sites) als incrementele kosten mee te nemen, hetzij de spectrumkosten. Indien beide posten als incrementeel aan de gespreksafgifte zouden worden beschouwd, dan zou dit volgens ACM tot een dubbeltelling leiden. In de definitieve BULRIC-modellen heeft ACM gekozen om de kosten voor de sites te verwerken.
Het College is van oordeel dat de door ACM gemaakte keuze valt binnen haar beoordelingsruimte zodat beroepsgrond 6a van KPN en 7.6 van Vodafone falen.
7.3.2
VoIP-kosten
In beroepsgrond 6b klaagt KPN er over dat ACM zonder grond een lager increment rekent in het pure BULRIC-model dan in het plus BULRIC-model. ACM heeft in haar verweerschrift toegelicht dat bij de totstandkoming van het model is onderzocht welke van de middelen die worden gebruikt voor het VoIP-systeem moesten worden toegerekend aan verkeer en derhalve ook worden meegenomen in het pure BULRIC-model en welke alleen voor het plus BULRIC-model van belang zijn.
Het College acht dit een afdoende verklaring. Beroepsgrond 6b van KPN kan niet slagen.
7.3.3
Kosten totale netwerk
ACM voert als verweer dat, anders dan Vodafone in haar beroepsgrond 7.5 lijkt te veronderstellen, de gehanteerde bijstelling van de totale kosten van het netwerk is gebaseerd op nieuwe informatie van partijen. De bijstelling had niet het oogmerk te bewerkstelligen dat de uitkomst van het model gelijk zou blijven nadat was geconstateerd dat een groter deel van de netwerkkosten dan aanvankelijk gedacht verkeersafhankelijk is en derhalve als incrementeel aan gespreksafgifte moet worden beschouwd. In het uiteindelijke model zijn naar aanleiding van partijen de totale kosten naar boven bijgesteld.
Het College onderschrijft dit verweer en komt aldus tot de conclusie dat beroepsgrond 7.5 van Vodafone faalt.
7.3.4
Dimensionering netwerk
In reactie op beroepsgrond 7.7 van Vodafone zet ACM uiteen dat voor de berekening van incrementele kosten moet worden beoordeeld of de kosten wel of niet samenhangen met gespreksafgifteverkeer. Derhalve is het volgens ACM relevant of vermijdbare kosten worden gemaakt voor data- of spraakdiensten. Kosten die worden gemaakt voor datadiensten houden geen enkel verband met gespreksafgifteverkeer en zijn daar niet aan incrementeel.
Het College concludeert dat ACM in dit geval bij de invulling en toepassing van het begrip incrementele kosten de grenzen van haar beoordelingsruimte niet heeft overschreden. Beroepsgrond 7.7 van Vodafone kan niet slagen.
7.3.5
De WACC
Ten aanzien van de door ACM vastgestelde WACC heeft KPN aan beroepsgrond 6c identieke gronden aangevoerd in de procedure die leidde tot de uitspraak van het College van 19 januari 2017 (ECLI:NL:CBB:2017:3). In die uitspraak oordeelde het College dat de tegen de WACC aangevoerde gronden faalden, waaruit volgt dat beroepsgrond 6c van KPN dit lot deelt.
Ter zitting is aan T-Mobile de vraag voorgelegd in hoeverre haar tegen de WACC gerichte beroepsgrond 6, die uiteenvalt in de onderdelen 6a en 6b, afwijken van die van KPN en nog niet door het College in zijn uitspraak van 19 januari 2017 waren beoordeeld. T-Mobile heeft hierop geantwoord dat haar beroepsgrond 6a zich onderscheidt van hetgeen door KPN omtrent de WACC is aangevoerd. Het College zal grief 6b, waarin T-Mobile aanvoert dat ACM de “risk free rate” en de “equity risk premium” ten onrechte over verschillende tijdsperioden heeft vastgesteld, niet bespreken maar verwijst hiervoor naar de paragrafen 4.1.1 tot en met 4.1.3 van de uitspraak van 19 januari 2017 waarin is uiteengezet waarom een analoge beroepsgrond van KPN tegen de WACC faalt.
Beroepsgrond 6a van T-Mobile houdt in dat ACM ten onrechte de sectorspecifieke correctiefactor bèta te laag heeft vastgesteld. In het vorige besluit inzake mobiele gespreksafgifte bedroeg de bèta nog 0,66, maar nu volgt ACM het rapport van The Brattle Group (Brattle), waarin de bèta is vastgesteld op 0,49. Brattle heeft dit gedaan op basis van een steekproef van slechts vier Europese mobiele aanbieders. T-Mobile heeft een rapport overgelegd van Paul Reynolds en Tom Hird, met de titel “A review of ACM’s allowed cost of capital or mobile business” (Reynolds). Reynolds licht uitvoerig toe dat het nadeel van een kleine steekproef is dat het gemiddelde wordt vertekend door een aanbieder met een afwijkend risicoprofiel. Best practice is een steekproef van tenminste zes tot acht mobiele aanbieders, zoals ook is gedaan door de Noorse toezichthouder. Bovendien zijn de door Brattle geselecteerde aanbieders niet allemaal standalone mobiele aanbieders. Dit is relevant omdat in het algemeen de bèta voor een vaste aanbieder lager is dan voor een mobiele aanbieder. ACM had een correctiefactor moeten toepassen voor de mate waarin vaste activiteiten zijn meegewogen in de steekproef. Een laatste principieel bezwaar is dat er geen rekening mee is gehouden dat de recente daling van de bèta het gevolg is van een tijdelijke crisis en niet representatief is voor het risico van een Nederlandse standalone mobiele aanbieder.
ACM wijst er op dat het geen regel is dat toezichthouders zich baseren op een referentiegroep van zes tot acht aanbieders. Zo hanteert het Britse Ofcom een referentiegroep van één aanbieder en het Italiaanse Agcom een referentiegroep van twee aanbieders. De reden dat Brattle een steekproef van vier mobiele aanbieders heeft gekozen is dat zij alleen aanbieders wilde selecteren die een brutowinst (EBITDA) hebben die voor 60% afkomstig is uit mobiele activiteiten of een omzet die voor 70% afkomstig is uit mobiele activiteiten. Het opnemen van meer aanbieders zou volgens ACM veeleer leiden tot een vertekening dan tot een nauwkeuriger schatting. Zo is in het onderzoek voor de Noorse toezichthouder de Duitse mobiele aanbieder Drillisch opgenomen, die niet in de referentiegroep van Brattle voorkwam. De bèta van Drillisch is geschat op 1,36, waarmee het bedrijf sterk afwijkt van de andere. Dat niet uitsluitend is gekozen voor standalone mobiele aanbieders is omdat er nauwelijks aanbieders zijn die alleen actief zijn op de mobiele markt. Een correctiefactor zoals door T-Mobile voorgesteld, kan niet worden geschat aan de hand van empirische gegevens en is derhalve arbitrair. ACM acht het gerechtvaardigd dat voor het schatten van de bèta een kortere periode wordt genomen dan het geval is bij de marktrisicopremie. Bij de bepaling van de marktrisicopremie dient te worden voorkomen dat deze wordt vertekend door specifieke omstandigheden die zich gedurende een relatief korte periode hebben voorgedaan. De bèta geeft uitdrukking aan voor de onderneming of de sector specifieke risico’s die gedeeltelijk los staan van ontwikkelingen in de economie als geheel. De keuze voor een langere referentieperiode leidt er dan toe dat minder recente ontwikkelingen worden betrokken, terwijl juist recente ontwikkelingen relevant zijn voor de voorspelling van de bèta voor de komende reguleringsperiode.
Het College volgt het verweer dat ACM tegen beroepsgrond 6a van T-Mobile heeft ingebracht. Het College heeft in vaste jurisprudentie (zoals in de uitspraken van 31 augustus 2011 en 10 april 2014, ECLI:NL:CBB:2014:126) geoordeeld dat voor het bepalen van de parameters waaruit de WACC is opgebouwd, meerdere methoden kunnen worden gebruikt en bij de keuze voor deze methoden aan ACM een aanzienlijke beoordelingsruimte toekomt. ACM heeft hierbij de door haar gemaakte keuzes naar behoren gemotiveerd.
Beroepsgrond 6a van T-Mobile faalt.
7.3.6
Modellering van de hypothetisch efficiënte aanbieder
ACM is ter bepaling van het marktaandeel van de hypothetisch efficiënte aanbieder uitgegaan van een waarde van 100%, gedeeld door N, waarbij N staat voor het aantal netwerkaanbieders. Bij mobiele telefonie is hierbij het aantal netwerkaanbieders op drie gesteld. Aldus is ACM uitgekomen op een marktaandeel voor de hypothetisch efficiënte aanbieder van 33% op de mobiele markt. Tele2 in beroepsgrond 4 en Vodafone in beroepsgrond 7.1 hebben hiertegen beroepsgronden aangevoerd.
ACM heeft er op gewezen dat het College in zijn uitspraak van 31 augustus 2011 heeft geoordeeld dat ACM in het toen voorliggende marktanalysebesluit had voldaan aan haar plicht om de keuze voor een marktaandeel van 33% te motiveren.
T-Mobile heeft een drietal redenen genoemd waarom het College volgens haar thans tot een ander oordeel zou moeten komen. In reactie op de door T-Mobile gestelde innerlijke tegenstrijdigheid omdat ACM niet zou zijn uitgegaan van de kosten van de hypothetisch efficiënte aanbieder maar van het aantal aanbieders op een daadwerkelijk concurrerende markt, heeft ACM het volgende opgemerkt. ACM heeft bij de vaststelling van het aantal aanbieders dat in het model moet worden ingevuld, beoordeeld of het huidige aantal van drie aanbieders ook het hypothetisch efficiënte aantal is. ACM verwijst naar een analyse van Analysys Mason, waaruit de conclusie werd getrokken dat een marktaandeel van 33% nog steeds als efficiënt kan worden beschouwd. T-Mobile heeft in haar eerste argument niet aangegeven waarom een marktaandeel van 33% niet efficiënt zou zijn. Het College concludeert op grond hiervan dat het eerste argument van T-Mobile niet kan slagen.
Het tweede door T-Mobile aangevoerde punt is dat in de Aanbeveling wordt uitgegaan van een marktaandeel van de hypothetisch efficiënte aanbieder. In haar pleitnota bij de zitting van 11 januari 2017 heeft T-Mobile gesteld dat als de Aanbeveling als quasi-bindend moet worden beschouwd, dit niet alleen geldt ten aanzien van pure BULRIC maar ook in de zin dat dient te worden uitgegaan van een marktaandeel van 25%. In reactie hierop memoreert het College dat de Aanbeveling geen bindend karakter heeft en dan ook niet valt in te zien waarom ACM niet gemotiveerd – onder verwijzing naar de feitelijke omstandigheden op de Nederlandse markt –  zou kunnen afwijken van de Aanbeveling. Op dit punt is er ook geen verschil ten opzichte van de situatie ten tijde van de hiervoor aangehaalde uitspraak van 31 augustus 2011. Het College merkt hierbij nog op dat de Europese Commissie bij de consultatie van het ontwerp van het bestreden besluit in de keuze van ACM geen aanleiding heeft gezien om hieraan niet haar goedkeuring te hechten. Ook het tweede argument slaagt derhalve niet.
Ten derde heeft T-Mobile gewezen op de verwerving door Tele2 van frequenties die het haar mogelijk maken om als vierde mobiele aanbieder met een eigen landelijk netwerk toe te treden. ACM heeft hierop gereageerd met de stelling dat de mogelijke toetreding van Tele2 er niet per definitie toe leidt dat het aantal van vier netwerkaanbieders ook efficiënt is en derhalve in het BULRIC-model had moeten worden ingevuld. ACM verwijst opnieuw naar Analysys Mason, dat in haar afwegingen omtrent de vraag of een aantal van drie mobiele aanbieders als efficiënt kan worden beschouwd, ook de mogelijkheid van een vierde toetreder had betrokken. Analysys Mason en ACM hebben hierbij ook betwijfeld of een nieuwe toetreder al in de komende reguleringsperiode tot een landelijk dekkende uitrol zou kunnen komen. Dat Tele2 de ambitie heeft om tot een marktaandeel van 20% te komen doet hier volgens ACM niet aan af. Tele2 zal wellicht gedeeltelijk gebruik blijven maken van netwerk-‘sharing’ met een van de bestaande aanbieders en heeft ook niet aangegeven op welke termijn zij haar doelstelling wil realiseren. Tele2 heeft ter zitting van 11 januari 2017 gesteld dat gezien de tijd die is gemoeid met de uitbouw van haar netwerk en de stand van zaken wat dit betreft in de reguleringsperiode, het terecht is dat ACM is uitgegaan van een marktaandeel voor de hypothetisch efficiënte aanbieder van 33%. Hoewel het College T-Mobile moet nageven dat indien inderdaad één of meer nieuwe toetreders een substantieel marktaandeel zouden verwerven dit gevolgen zou kunnen hebben voor de wijze waarop het BULRIC-model behoort te worden ingevuld, is het van oordeel dat uit hetgeen partijen hebben aangevoerd niet kan worden afgeleid dat ACM er van had behoren uit te gaan dat een dergelijke verwerving van marktaandeel al in de door het bestreden besluit bestreken reguleringsperiode zou plaatsvinden. Ook het derde argument van T-Mobile kan dus niet slagen.
Beroepsgrond 4 van Tele2 en beroepsgrond 7.1 van Vodafone falen.
7.4
Het beroep van Tele2
7.4.1
In beroepsgrond 1 klaagt Tele2 erover dat de tarieven voor nieuwe interconnecties te hoog zijn bepaald. Volgens ACM berust deze beroepsgrond op de onjuiste veronderstelling dat de BULRIC-modellering van de interconnectiekosten heeft plaatsgevonden op basis van kostengegevens van KPN en de kabelaanbieders. Analysys Mason heeft een bottom-up model van een collocatieruimte voor gespreksafgifte gemaakt. De kosten voor de verschillende kostencomponenten zijn gebaseerd op gegevens van Analysys Mason. Dat in de praktijk bij tweezijdige interconnectieverbindingen vaak sprake is van gesloten beurzen, zegt niets over de kosten. Tele2 geeft ten aanzien van een aantal kostenelementen aan dat deze te hoog zouden zijn, maar onderbouwt deze stellingname niet.
Het College onderschrijft dit verweer van ACM. Tegenover de onderbouwing van de kosten in het rapport van Analysys Mason heeft Tele2 onvoldoende gesteld, en met ACM ziet het College in wat kan worden beschouwd als het tegen elkaar wegstrepen van kosten door twee aanbieders in het geval van tweezijdige interconnectie geen aanwijzing omtrent de omvang van deze kosten. In haar zienswijze naar aanleiding van het verweer is Tele2 niet meer op deze beroepsgrond teruggekomen, en heeft niet alsnog aannemelijke en controleerbare gegevens omtrent de hoogte van de kosten aan het College voorgelegd.
Beroepsgrond 1 van Tele2 faalt.
7.4.2
In beroepsgrond 2 voert Tele2 aan dat in de vastgestelde maandelijkse periodieke collocatietarieven ook kosten voorkomen die zij eerder door middel van eenmalige collocatietarieven al zou hebben voldaan.
Het College onderschrijft de opvatting van Tele2 dat toen zij deze beroepsgrond aanvoerde tegen het besluit dat door het College is beoordeeld in zijn uitspraak van 22 mei 2013 het College niet aan een inhoudelijke beoordeling is toegekomen omdat deze door Tele2 eerst ter zitting was onderbouwd en deze onderbouwing bovendien globaal van aard was. Dit kan Tele2 echter niet baten. Het College acht het verweer van ACM dat Tele2 op de locaties waar zij collocatie van KPN afneemt dit ook doet voor andere diensten dan gespreksafgifte, terwijl de tarieven in het bestreden besluit alleen gelden voor het geval dat uitsluitend gespreksafgifte wordt afgenomen, juist. In haar zienswijze in reactie op het verweerschrift heeft Tele2 gesteld dat zij gespreksafgiftecollocatie van KPN afneemt, maar niet de stelling van ACM bestreden dat zij op de locaties waar zij dat doet tevens andere vormen van collocatie afneemt. Het College oordeelt derhalve met ACM dat Tele2 geen belang heeft bij deze beroepsgrond.
7.4.3
In beroepsgrond 3, waarin zij stelt dat bij de bepaling van de collocatietarieven wordt uitgegaan van te hoge huisvestingskosten, vraagt Tele2 het College om terug te komen van zijn uitspraak van 31 augustus 2011. Het College had daarin in overweging 4.8.3.23 een identieke beroepsgrond van Tele2 verworpen. Tele2 heeft geen nieuwe gegevens overgelegd om dit verzoek te ondersteunen en het College ziet geen aanleiding om het verzoek te volgen.
Ook beroepsgrond 3 van Tele2 dient te worden verworpen.
Het beroep van Tele2 is ongegrond.
7.5
Glijpad
KPN in beroepsgrond 7 en Vodafone in beroepsgrond 4 hebben zich op het standpunt gesteld dat ACM een glijpad had moeten hanteren. In haar nadere zienswijze van 20 december 2016 heeft KPN er op gewezen dat sinds de vovo-uitspraak de door de voorzieningenrechter bepaalde tarieven hebben gegolden en het met terugwerkende kracht invoeren van pure BULRIC-tarieven er niet toe zal leiden dat met terugwerkende kracht de retailtariefstructuur zal wijzigen en om meerdere redenen onevenredig zou uitpakken voor de mobiele aanbieders.
ACM ziet voor een glijpad geen grond. De aanbieders wisten volgens haar sinds het ontwerpbesluit van 16 april 2013 met welke tarieven zij rekening moesten houden en hebben zich daarop kunnen instellen. Het oude en nieuwe tarief liggen veel dichter bij elkaar dan in de situaties die in de vorige marktanalysebesluiten aan de orde waren. ACM zoekt hierbij steun bij de uitspraak van het College van 8 februari 2012 (ECLI:NL:CBB:2012:BV3078), overweging 11.2.3. Het argument van Vodafone dat het percentage waarmee de tarieven worden verlaagd aanzienlijk is, geeft volgens ACM geen rechtvaardiging voor een glijpad. aangezien daarvoor de absolute omvang van de verlaging van belang is en die acht zij beperkt.
Het College volgt het verweer van ACM niet. Weliswaar waren de mobiele aanbieders op de hoogte van het voornemen van ACM om tariefregulering op basis van pure BULRIC op te leggen, maar aan het in de genoemde overweging vermelde criterium dat de tariefsverlaging voldoende voorzienbaar was, is niet voldaan. Gelet op de uitspraak van het College van 31 augustus 2011 waarin de tariefregulering op basis van pure BULRIC werd vernietigd en wat betreft de mobiele afgiftetarieven door het College zelfvoorziend werd vervangen door plus BULRIC, konden partijen gerede twijfel koesteren omtrent de vraag of het bestreden besluit stand zou houden. Dat de voorzieningenrechter, onder verwijzing naar die uitspraak van 31 augustus 2011, in de vovo-uitspraak de door de mobiele aanbieders ingediende verzoeken om voorlopige voorziening toewees omdat hij ernstige twijfel had of het bestreden besluit in de bodemprocedure stand zou houden, ondersteunt dat ten tijde van het bestreden besluit de tariefverlaging niet voldoende voorzienbaar was. De voorzieningenrechter uitte in de overwegingen 7.11.5 tot en met 7.11.8 twijfel over de betekenis die toekwam aan het door ACM gebruikte argument dat pure BULRIC bijdraagt aan de ontwikkeling van de interne markt. Met name bestond ook onduidelijkheid over het door de voorzieningenrechter niet aan zijn uitspraak ten grondslag gelegde maar wel in overweging 7.11.1 gesignaleerde punt dat het door ACM gestelde nadelige effect van een inefficiënte retailtariefstructuur zich niet voordoet op de in het bestreden besluit onderzochte wholesalemarkten, maar op de retailmarkt voor mobiele telefonie die door ACM als effectief concurrerend wordt beschouwd. De onduidelijkheid omtrent de hiermee verbonden rechtsvragen was mede aanleiding voor het College om in de verwijzingsuitspraak vragen te stellen aan het Hof, die eerst op 15 september 2016 werden beantwoord. Met dit antwoord was weliswaar duidelijk geworden binnen welk rechtskader het College over het bestreden besluit diende te beslissen, maar bleef nog onzekerheid bestaan omtrent het uiteindelijke oordeel, aan welke onzekerheid pas met deze uitspraak een einde komt.
Het College stelt vast dat de door ACM in eerdere marktanalysebesluiten inzake markten voor gesprekafgifte gebruikte redengeving voor het hanteren van een glijpad (zie bijvoorbeeld de uitspraak van het College van 29 augustus 2006, ECLI:NL:CBB:2006:AY7997) ook opgeld doet in de situatie waar het bestreden besluit op ziet. Tariefregulering op basis van pure BULRIC heeft tot gevolg dat de mobiele aanbieders worden geconfronteerd met een zeer aanzienlijke daling van inkomsten uit de aan andere vaste en mobiele aanbieders aangeboden mobiele afgiftedienst. Hoewel tegenover deze daling aan inkomsten ook een daling in de kosten voor het afnemen van de mobiele gespreksafgiftedienst staat, zal de verlaging van het mobiele afgiftetarief tot het pure BULRIC niveau van grote invloed zijn op de gehele meerjarige bedrijfsvoering van de betrokken ondernemingen en daarmee mogelijk ook op de concurrentieverhoudingen van die ondernemingen op de retailmarkt. Het College concludeert dat ACM in het bestreden besluit ten onrechte heeft nagelaten een glijpad op te nemen. Het bestreden besluit dient te worden vernietigd wegens strijd met artikel 3:4 van de Awb.
Het College ziet aanleiding om zelf in de zaak te voorzien en een glijpad bepalen. Hierbij dienen de belangen van de mobiele aanbieders te worden afgewogen tegenover die van de vaste aanbieders. Tevens dienen hierbij de belangen van de eindgebruikers in ogenschouw te worden genomen.
De voorzieningenrechter heeft in zijn hiervoor genoemde uitspraak bepaald dat met ingang van 1 september 2013 voor mobiele gespreksafgifte een tariefplafond zal gelden van 1,861 eurocent per minuut en voor vaste gespreksafgifte (regionaal) een tariefplafond zal gelden van 0,302 eurocent per minuut. Deze tarieven waren hoger dan de door ACM in het bestreden besluit opgelegde pure BULRIC-tarieven van 1,019 eurocent per minuut voor mobiele afgifte en 0,108 eurocent per minuut voor vaste gespreksafgifte, maar lager dan de voor 1 september 2013 geldende (plus BULRIC oud) tarieven van 2,4 eurocent per minuut voor mobiele gespreksafgifte en 0,37 eurocent voor vaste gespreksafgifte. Het ligt in de rede dat het College voor wat betreft de start van het glijpad aansluit bij de door de voorzieningenrechter opgelegde tarieven.
De voorzieningenrechter heeft als einddatum voor de door hem opgelegde tarieven bepaald het tijdstip waarop door het College uitspraak zou worden gedaan op het bestreden besluit. Het College beseft dat door de lange duur van de procedure ten gevolge van het stellen van prejudiciële vragen het bij wijze van glijpad aansluiten bij de door de voorzieningenrechter bepaalde geldigheidsduur met zich brengt dat nagenoeg tot aan de inwerkingtreding van het marktanalysebesluit voor de volgende reguleringsperiode plus BULRIC-tarieven hebben gegolden, hoewel het College tot de slotsom komt dat de door ACM bepaalde pure BULRIC-tarieven als rechtmatig moeten worden beschouwd. Desalniettemin komt het College bij afweging van alle belangen tot deze conclusie.
Een belangrijke overweging is dat het aanknopen bij de tarieven die al deze tijd in de markt hebben gegolden een minimum aan rechtsonzekerheid met zich brengt. Indien de ingangsdatum voor de gelding van pure BULRIC-tarieven, al dan niet na nog een tussenstap, op een eerder moment zou worden bepaald, dan zou dit tot vele civiele terugvorderingen kunnen leiden waarvan de uitkomst hoogst ongewis is. De mogelijkheid van het instellen van dergelijke vorderingen lijkt in het belang van de vaste aanbieders aangezien zij in hun verhoudingen met mobiele aanbieders relatief hoge afgiftetarieven hebben betaald. Hier staat echter tegenover dat zij een deel van deze tarieven hebben doorberekend aan de eindgebruikers. Het College acht hiernaast van belang dat de door de voorzieningenrechter opgelegde plus BULRIC tarieven met zich brachten dat ook de vaste aanbieders hogere tarieven in rekening konden brengen dan onder pure BULRIC het geval zou zijn geweest. Het College wijst er daarbij op dat de overgang van plus naar pure BULRIC voor de mobiele afgiftetarieven een daling van 1,861 naar 1,019 eurocent per minuut betekent en voor de vaste afgifte-tarieven een daling van 0,302 naar 0,108 eurocent per minuut. Weliswaar is in absolute zin de daling van de vaste afgifte-tarieven groter, maar in relatieve zin gaan de mobiele afgiftetarieven ruimschoots het meeste terug. Ten aanzien van de belangen van de eindgebruikers overweegt het College dat de kans dat zij bij een eerder ingaan van pure BULRIC een deel van de aan hen doorbelaste afgiftetarieven terug zullen ontvangen, als niet significant moet worden beschouwd en dat derhalve niet valt in te zien dat hun belangen zouden zijn geschaad bij de door het College te treffen voorziening.
Beroepsgrond 7 van KPN en beroepsgrond 4 van Vodafone slagen. De beroepen van KPN en Vodafone zijn in zoverre gegrond. Het bestreden besluit dient te worden vernietigd voor zover hierin een glijpad ontbreekt.
7.5
Het (voorwaardelijke) beroep van Ziggo
Aangezien het College de beroepsgronden van KPN, Vodafone en T-Mobile voor zover gericht tegen de hantering van pure BULRIC heeft verworpen, is niet voldaan aan de voorwaarde waaronder Ziggo haar (enige) beroepsgrond heeft ingesteld. Het College komt derhalve niet toe aan een inhoudelijke beoordeling hiervan.
Het beroep van Ziggo is ongegrond.
8
Eindoordeel en proceskostenveroordeling
8.1
Het College komt tot de slotsom dat de beroepen van KPN en Vodafone gegrond dienen te worden verklaard en dat het marktanalysebesluit moet worden vernietigd voor zover hierin een glijpad ontbreekt. Het College zal hiertoe zelf in de zaak voorzien. Voor het overige zijn de beroepen ongegrond.
8.2
Het College veroordeelt ACM in de door KPN en Vodafone gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 6.435,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen van de gemachtigde ter zitting bij het College op 23 juni 2014, 2 punten voor het indienen van schriftelijke opmerkingen bij het Hof van Justitie, 2 punten voor het verschijnen van de gemachtigde bij de mondelinge behandeling bij het Hof van Justitie, 0,5 punt voor het verschijnen van de gemachtigde ter nadere zitting bij het College op 11 januari 2017, met een waarde per punt van € 495,- en een wegingsfactor 2).
Beslissing
Het College:
verklaart de beroepen van T-Mobile, Tele2 en Ziggo ongegrond;
verklaart de beroepen van KPN en Vodafone gegrond voor zover deze zich richten tegen het ontbreken van een glijpad in het bestreden besluit;
bepaalt dat vanaf de datum van inwerkingtreding van het bestreden besluit tot de datum van deze uitspraak voor mobiele gespreksafgifte een tariefplafond geldt van 1,861 eurocent per minuut en voor vaste gespreksafgifte (regionaal) een tariefplafond zal gelden van 0,302 eurocent per minuut;
verklaart de beroepen van KPN en Vodafone voor het overige ongegrond;
veroordeelt ACM in de proceskosten van KPN en Vodafone, elk tot een bedrag van € 6.435,- ;
draagt ACM op het betaalde griffierecht van € 318,- elk aan KPN en Vodafone te vergoeden.
Deze uitspraak is gedaan door mr. H.O. Kerkmeester, mr. H.S.J. Albers en mr. C.M. Wolters, in aanwezigheid van mr. S.M.M. Bolt-Hulsen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 10 juli 2017.
w.g.  H.O. Kerkmeester			w.g. S.M.M. Bolt-Hulsen