ECLI:NL:GHSHE:2016:1824
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.137.857/02
arrest van 10 mei 2016
in de zaak van
De gemeente Nuth,
gevestigd te Nuth,
appellante,
advocaat: mr. M. van Sintmaartensdijk te Maastricht,
tegen
1
[geïntimeerde 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
2.
[geïntimeerde 2] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerden sub 1 en 2,
hierna gezamenlijk in (mannelijk) enkelvoud te noemen [geïntimeerde ] ,
3.
[geïntimeerde 3] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde sub 3,
hierna te noemen: [geïntimeerde 3] ,
geïntimeerden hierna gezamenlijk ook aan te duiden als [geïntimeerden c.s.] ,
advocaat: mr. H.H.B. Lamers te Maastricht,
als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 22 juli 2014 en 10 november 2015 in het hoger beroep van het door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht onder zaaknummer 1685230/HA ZA 12-31 gewezen vonnis van 10 juli 2013.
9
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest van 10 november 2015;
de memorie van tussenarrest van [geïntimeerden c.s.] van 2 februari 2016 met één productie;
de (antwoord)memorie na tussenarrest van de gemeente van 1 maart 2016 met twee producties.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
10
De verdere beoordeling
De ruilovereenkomst (vervolg beoordeling grieven I en II)
10.1.
Bij het tussenarrest van 10 november 2015 is de zaak verwezen naar de rol voor memorie aan de zijde van [geïntimeerde ] met de in r.o. 7.9 van dat tussenarrest vermelde doeleinden en is bepaald dat de gemeente daarna in de gelegenheid zal worden gesteld hierop bij antwoordmemorie te reageren.
10.2.
In het bijzonder heeft het hof [geïntimeerde ] in de gelegenheid gesteld zijn standpunt, zoals in r.o. 7.4 van genoemd tussenarrest weergegeven, mede aan de hand van de bij gelegenheid van de comparitie van partijen op 17 maart 2015 overgelegde kadastrale kaarten nader toe te lichten.
10.3.
In r.o. 7.4 van het tussenarrest heeft het hof het standpunt van [geïntimeerde ] als volgt weergegeven.
Volgens [geïntimeerde ] blijkt uit de tekening die bij de comparitie door de raadsheer-commissaris is voorzien van het cijfer ‘II’ allereerst dat de bouwblokken – hof: de vier in de bij overeenkomst uit 2005 voorziene bouwkavels – verschoven/gekanteld moeten worden om te kunnen vallen binnen het bij de vaststelling van het bestemmingsplan aangewezen bouwvlak, immers:
- kavel 1 raakt aan de zuidzijde de grens van het bouwvlak;
- kavel 2 ligt aan de zuidzijde gedeeltelijk buiten het bouwvlak;
- kavel 3 ligt aan de noordzijde gedeeltelijk buiten het bouwvlak;
- kavel 4 ligt voor een aanmerkelijk deel buiten het bouwvlak en zelfs voor een deel op de bestemming “verkeer”.
Met het verschuiven/kantelen van de bouwblokken wordt, zo al mogelijk, slechts publiekrechtelijk de realisering van de vier bouwkavels mogelijk gemaakt, aldus [geïntimeerde ] . Maar vervolgens is er de privaatrechtelijke belemmering. Gezien de eigendomsverhoudingen ná de ruil kan vanuit de kavels 1, 2 en 3 niet over eigen terrein de openbare weg worden bereikt omdat een deel van de gronden eigendom van de gemeente blijft. Bij kavel 4 is dit probleem niet aanwezig, maar ten aanzien van deze kavel is het stuk grond dat de gemeente dan met [geïntimeerde ] ruilt, groot 104 m2, te klein om de bestemming “verkeer/infra” te realiseren.
Volgens [geïntimeerde ] had de gemeenteraad bij de vaststelling van het bestemmingsplan het ontwerpplan moeten aanhouden op grond waarvan [geïntimeerde ] vier bouwkavels had kunnen realiseren op eigen grond en waarbij vanuit die bouwkavels over eigen grond de openbare weg bereikt kon worden.
10.4.
[geïntimeerde ] heeft gebruik gemaakt van de geboden gelegenheid om een memorie te nemen, waarna de gemeente een antwoordmemorie heeft genomen, zoals hiervoor bij het procesverloop is vermeld.
10.5.
Het hof zal eerst de vraag bespreken of ná de ruil vanuit de kavels 1, 2 en 3 over eigen terrein de openbare weg kan worden bereikt.
10.6.
In het tussenarrest van 10 november 2015 heeft het hof in r.o. 7.8 overwogen dat uit vorenbedoelde kaart II niet valt af te leiden dat de bouwkavels 1, 2 en 3, zoals [geïntimeerde ] stelt, geen aansluiting hebben op de openbare weg en dat veeleer het tegendeel het geval is. Voorts heeft het hof overwogen dat uit de door de gemeente bij memorie na comparitie overgelegde productie 2 lijkt af te leiden dat alle de vier bouwkavels, met enige verschuiving van het bouwvlak, een aansluiting hebben op de openbare weg.
10.7.
Bij zijn memorie na tussenarrest heeft [geïntimeerde ] een productie 2 overgelegd waarop volgens hem de bestemmingsplankaart en de bouwkavels in het publiekrechtelijk vastgestelde bouwvlak zijn geprojecteerd. In die productie is ook de grondruil weergegeven, aldus [geïntimeerde ] . [geïntimeerde ] stelt dat uit dit alles blijkt dat hij vanaf de twee meest westelijk gelegen kavels (in deze procedure ook aangeduid als bouwkavels 1 en 2, hof) niet over eigen grond de openbare weg kan bereiken, omdat die percelen niet aansluiten aan de openbare weg.
10.8.
Het hof volgt [geïntimeerde ] niet in deze stelling. Het hof volhardt dienaangaande bij hetgeen het in het tussenarrest van 10 november 2015 heeft overwogen, zoals hiervoor is weergegeven in r.o. 10.6. Voorts valt  uit genoemde productie 2 ook niet af te leiden dat [geïntimeerde ] vanuit de twee meest westelijk gelegen kavels niet over eigen grond toegang heeft tot de openbare weg . De gemeente heeft aangegeven dat de bouwkavels die deel uitmaken van de overeenkomst passen in de bouwstrook. Om de bouwkavels verbinding te laten hebben met de openbare weg, is het wel nodig dat met de bouwvlakken wordt geschoven binnen de bouwstrook. Dat is echter op basis van de nieuwe flexibele systematiek van de Wet op de Ruimtelijke Ordening mogelijk, zoals de gemeente eerder al heeft aangevoerd en [geïntimeerde ] in zijn memorie na tussenarrest niet heeft bestreden. Vervolgens is duidelijk dat alle bouwkavels in verbinding staan met de openbare weg (met inbegrip van het trottoir).
10.9.
Dat het verschuiven/kantelen van de bouwvlakken niet is overeengekomen, zoals [geïntimeerde ] naar voren heeft gebracht, leidt niet tot een ander oordeel. Bij vergelijking van de tekening behorende bij de ruilovereenkomst (productie 18 CvA) en de kaarten waarop het bestemmingsplan is geprojecteerd, waaronder kaart II, acht het hof, mede in aanmerking genomen hetgeen hiervoor is overwogen in r.o. 10.8, de verschillen tussen het vastgestelde bestemmingsplan en hetgeen op grond van de ruilovereenkomst tussen partijen geldt niet cruciaal, zoals [geïntimeerde ] stelt, maar minimaal, zoals de gemeente betoogt. Naar het oordeel van het hof heeft de gemeente bij het vaststellen van het bestemmingsplan op grond van de nieuwe Wet op de Ruimtelijke Ordening de rechten en belangen van [geïntimeerde ] op basis van de overeenkomst zo veel mogelijk geëerbiedigd.
10.10.
Het hof zal thans de vraag bespreken of ten aanzien van kavel 4 het stuk grond dat de gemeente dan met [geïntimeerde ] ruilt en aldus in eigendom verwerft, groot 104 m2, te klein is om de bestemming “verkeer/infra” te realiseren.
10.11.
In het tussenarrest van 10 november 2015 heeft het hof overwogen dat uit de overeenkomst niet blijkt of er door partijen afspraken zijn gemaakt over de precieze grootte en afmetingen van de vier bouwkavels en of deze al dan niet van gelijke grootte zouden moeten zijn en dat het hof op grond van de ten behoeve van de comparitie en door zowel [geïntimeerde ] als de gemeente bij memorie na comparitie overgelegde kadastrale kaarten niet kan beoordelen of ten aanzien van kavel 4 het stuk grond dat de gemeente met [geïntimeerde ] zou ruilen te klein is, namelijk 104 m2 groot, om daarop verkeer/infra op te realiseren.
10.12.
Bij zijn memorie na tussenarrest heeft [geïntimeerde ] gesteld dat uit de daarbij overgelegde productie 2 blijkt dat de meest oostelijk gelegen bouwkavel (bedoelde kavel, 4) niet kan worden benut, omdat aan de gemeente op grond van de ruiling-/exploitatieovereenkomst slechts een smalle strook wordt geleverd, met als resultaat dat de gemeente de infrastructuur, onder andere bestaande uit een openbare weg op het deel met de bestemming “verkeer”, slechts gedeeltelijk kan aanleggen. Een deel van de grond met de bestemming “verkeer” blijft immers eigendom van [geïntimeerde ] , aldus [geïntimeerde ] .
10.13.
Het hof stelt vast dat [geïntimeerde ] bij zijn memorie na tussenarrest niet nader is ingegaan op de kwestie van de grootte en afmetingen van de vier bouwkavels. Volgens de gemeente in haar antwoordmemorie zijn [geïntimeerde ] en de gemeente uitsluitend  overeengekomen dat [geïntimeerde ] (maximaal) vier bouwkavels kan realiseren en de gemeente daarvoor de planologische medewerking zal verlenen en hebben zij verder geen afspraken gemaakt over de omvang of grootte van de afzonderlijke percelen. Nu ook overigens nergens uit blijkt dat partijen hierover afspraken hebben gemaakt, zal het hof ervan uitgaan dat dit niet is gebeurd. Hier komt bij dat, zoals hiervoor reeds is overwogen, de bouwkavels die deel uitmaken van de overeenkomst in de bouwstrook passen en er geen (publiekrechtelijke of privaatrechtelijke) belemmering is om met de bouwvlakken te schuiven binnen de bouwstrook. Niet geoordeeld kan derhalve worden dat de gemeente wat dit aangaat tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de ruilovereenkomst.
10.14.
Ten aanzien van de vraag of het stuk grond dat de gemeente met [geïntimeerde ] zou ruilen te klein is, namelijk 104 m2 groot, om daarop verkeer/infra op te realiseren, merkt het hof allereerst op dat ook volgens de stellingen van [geïntimeerde ] met deze ruil uitvoering wordt gegeven aan de ruilovereenkomst. Deze overeenkomst voorziet niet in de levering van méér grond aan de gemeente door [geïntimeerde ] en van méér grond aan [geïntimeerde ] door de gemeente. Ook op dit punt kan dus niet van een tekortschieten door de gemeente worden gesproken.
10.15.
Vervolgens is van belang dat ook indien de gemeente meer grond zou benodigen om de openbare weg aan te leggen – hetgeen de gemeente heeft betwist in haar antwoordmemorie, zodat dit niet vast staat – niet op voorhand kan worden aangenomen dat de gemeente de infrastructuur niet kan aanleggen zoals overeengekomen. Met andere woorden, dat het resultaat is, zoals [geïntimeerde ] stelt, dat de gemeente de infrastructuur, onder andere bestaande uit een openbare weg op het deel met de bestemming “verkeer”, slechts gedeeltelijk kan aanleggen, staat niet zonder meer vast. De gemeente heeft in dit verband uiteengezet dat er verschillende mogelijkheden zijn om dit te doen. Zo kan zij de weg deels naar het noorden verleggen of de weg versmallen. Ook kan de gemeente in onderhandeling treden met [geïntimeerde ] om additioneel het perceel te verkrijgen. Als deze mogelijkheden geen uitkomst zouden bieden, kan zij een onteinigingsprocedure entameren, aldus de gemeente.
10.16.
Gelet op het voorgaande kan het hof op basis van de thans ter beschikking staande gegevens niet tot het oordeel komen dat [geïntimeerde ] vanuit kavel 4 geen toegang tot de openbare weg zal hebben, met name omdat geen openbare weg zou kunnen worden gerealiseerd. Aan bewijslevering komt het hof niet toe. [geïntimeerde ] heeft hiervoor ook geen (voldoende gespecificeerd) bewijsaanbod gedaan.
10.17.
Het vorenstaande brengt mee dat de grieven I en II slagen voor zover de rechtbank in het vonnis waarvan beroep in conventie voor recht heeft verklaard dat de gemeente tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de ruilingsovereenkomst, meer in het bijzonder artikel 16 sub a waarin staat dat de gemeente zich zal inspannen om voor de ontwikkeling van vier bouwkavels voor de bouw van maximaal vier vrijstaande woningen een planologisch-juridisch kader te verkrijgen, en de gemeente heeft veroordeeld tot vergoeding van de schade die [geïntimeerde ] als gevolg van die tekortkoming heeft geleden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. In zoverre dient het vonnis waarvan beroep te worden vernietigd en het door [geïntimeerde ] gevorderde alsnog worden afgewezen.
10.18.
Ten aanzien van de reconventionele vordering van de gemeente overweegt het hof het volgende. De gemeente vordert in reconventie dat [geïntimeerde ] wordt veroordeeld tot vergoeding van de schade, die de gemeente heeft geleden als gevolg van het feit dat geen wederzijdse nakoming van de ruilovereenkomst heeft plaatsgevonden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Aan deze vordering ligt ten grondslag (zie r.o. 4.5 van het tussenarrest van 22 juli 2014) dat de gemeente de ruilovereenkomst bij brief van 30 augustus 2010 terecht buitengerechtelijk heeft ontbonden, omdat zij uit de verklaring van de raadsman van [geïntimeerde ] (zie r.o. 4.2.8 van dat tussenarrest) mocht afleiden dat [geïntimeerde ] in de nakoming van zijn verbintenis zou tekortschieten.
10.19.
[geïntimeerde ] heeft het verweer gevoerd dat hij nimmer heeft meegedeeld zijn verplichtingen uit de overeenkomst niet na te komen, maar slechts heeft verklaard dat de overeenkomst in deze vorm, doelend daarbij op het vastgestelde bestemmingsplan, niet kon worden nagekomen omdat de vier bouwkavels in redelijkheid niet konden worden gerealiseerd. Niet meer en niet minder, aldus [geïntimeerde ] .
10.20.
Naar het oordeel van het hof gaat dit verweer niet op. Bij dit verweer veronderstelt [geïntimeerde ] dat – doordat het vastgestelde bestemmingsplan op cruciale onderdelen afweek van het ontwerp-bestemmingsplan – de gemeente niet zou kunnen voldoen aan haar verplichting op grond van de ruilovereenkomst om voor de ontwikkeling van vier bouwkavels voor de bouw van maximaal vier vrijstaande woningen een planologisch-juridisch kader te verkrijgen. Mede gezien hetgeen hiervoor in r.o. 10.5 tot en met r.o. 10.17 is overwogen, is dit echter ten onrechte. Het beroep op de uitspraak van de Afdeling van 3 augustus 2011 (zie r.o.  4.2.7 van het tussenarrest van 22 juli 2014) kan [geïntimeerde ] niet baten, nu die uitspraak (ook) betrekking heeft op de uitgebreidere bouwplannen van [geïntimeerde ] , welke de gemeente had meegenomen in het ontwerp-bestemmingsplan (zie r.o. 4.25 van dat tussenarrest). Gesteld noch gebleken is dat de gemeente op grond van de ruilovereenkomst verplicht was om een planologisch-juridisch kader te verschaffen voor de verdere bouwplannen van [geïntimeerde ] .
10.21.
Dit zo zijnde mocht de gemeente gelet op de inhoud en de strekking van die verklaring de mededeling van de raadsman van [geïntimeerde ] begrijpen als een mededeling als bedoeld in artikel 6:83 onder c BW, zodat [geïntimeerde ] daardoor in verzuim kwam te verkeren. [geïntimeerde ] heeft immers zelf toegelicht dat (de raadsman van) [geïntimeerde ] met ‘in deze vorm’ doelde op het vastgestelde bestemmingsplan, terwijl het vastgestelde bestemmingsplan in overeenstemming is met de ruilovereenkomst. De gemeente was dan ook gerechtigd de ruilovereenkomst te ontbinden zoals zij heeft gedaan. De reconventionele vordering zal daarom worden toegewezen. Ook in zoverre slagen de grieven I en II.
10.22.
In het tussenarrest van 22 juli 2014 heeft het hof reeds beslist dat de grieven III en IV falen. Dit leidt ertoe dat de door [geïntimeerde 3] in conventie gevorderde verklaring van recht toewijsbaar is.
10.23.
Omwille van de duidelijkheid zal het hof het vonnis waarvan beroep geheel vernietigen en de beslissingen in deze procedure in het dictum hierna volledig weergeven. Het hof acht termen aanwezig om de proceskosten zowel in eerste aanleg als in hoger beroep te compenseren. De gemeente is gedeeltelijk in het ongelijk gesteld. Het hof ziet aanleiding om de voor [geïntimeerde ] en [geïntimeerde 3] verrichte proceshandelingen, mede gelet op overlap daartussen, niet als afzonderlijke proceskosten te liquideren. Ook weegt mee dat [geïntimeerde 3] kan gelden als de in het gelijk gestelde partij, maar tevens dat het door haar in eerste aanleg gevorderde concrete schadebedrag niet is toegewezen. Beslist wordt derhalve als volgt.
11
De uitspraak
Het hof:
in conventie
verklaart voor recht dat de gemeente jegens [geïntimeerde 3] tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de koopovereenkomst, meer in het bijzonder artikel 1b waarin staat dat uiterlijk op 1 februari 2006 of zoveel later als het juridisch-planologisch kader is verkregen, de notariële akte van overdracht zal worden opgemaakt;
veroordeelt de gemeente tot vergoeding van de schade die [geïntimeerde 3] als gevolg van de hiervoor genoemde tekortkoming heeft geleden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
in reconventie
veroordeelt [geïntimeerde ] tot vergoeding van de schade, die de gemeente heeft geleden als gevolg van het feit dat geen wederzijdse nakoming van de ruilovereenkomst heeft plaatsgevonden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
in conventie en in reconventie
compenseert de proceskosten tussen de gemeente en [geïntimeerden c.s.] in eerste aanleg en in hoger beroep aldus dat ieder de eigen kosten draagt;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. Chr. M. Aarts, H.A.W. Vermeulen en J.P. de Haan en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 10 mei 2016.
griffier					rolraadsheer