ECLI:NL:GHSHE:2017:3051
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.162.580/01
arrest van 4 juli 2017
in de zaak van
[Mode Accessoires] Mode Accessoires B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
advocaat: mr. J.J.F. van de Voort te Utrecht,
tegen
1
Retro [vestigingsplaats] B.V.,
gevestigd te Tilburg,
2.
[geïntimeerde 2] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerden,
advocaat: mr. D. Knottenbelt te Rotterdam,
als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 11 oktober 2016 en 4 april 2017 in het hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda onder zaaknummer C/02/273113/HA ZA 13-897 gewezen vonnis van 16 juli 2014.
8
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest van 4 april 2017;
de akte uitlating van [appellante] van 18 april 2017;
de brief van [appellante] van 1 mei 2017;
de brief van Retro c.s. van 3 mei 2017;
de antwoordakte van Retro c.s. van 16 mei 2017.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
9
De verdere beoordeling
9.1.
Bij het tussenarrest van 11 oktober 2016 heeft het hof geoordeeld dat doordat de appeldagvaarding tegen het in rov. 3.16 van dat tussenarrest genoemde vonnis niet tijdig is betekend, Retro toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van haar overeenkomst tot opdracht met [appellante] . Voorts heeft het hof daarin geoordeeld dat het niet tijdig betekenen van de appeldagvaarding door [geïntimeerde 2] een onrechtmatige daad is jegens [appellante] . Het hof heeft overwogen dat het vorenstaande meebrengt dat de door [appellante] in deze procedure gevorderde verklaring voor recht toewijsbaar is. Het hof volhardt in het voorgaande.
9.2.
Bij het tussenarrest van 11 oktober 2016 heeft het hof eveneens geoordeeld dat voldoende aannemelijk is dat [appellante] mogelijk schade heeft geleden en dat ook het vereiste causaal verband voor verwijzing naar schadestaatprocedure aanwezig is. Het hof volhardt ook hierin.
9.3.
Bij het tussenarrest van 11 oktober 2016 heeft het hof het evenwel om proceseconomische redenen geraden geacht om, in plaats van de zaak naar de schadestaatprocedure te verwijzen, [appellante] in deze procedure in de gelegenheid te stellen zijn vordering (voor wat betreft Varesano en Promod) te concretiseren. Dit opdat de schade van [appellante] in deze procedure kan worden begroot.
9.4.
Bij de verdere beoordeling stelt het hof voorop dat indien de rechter een veroordeling tot schadevergoeding uitspreekt, artikel 612 Rv meebrengt dat hij in beginsel de schade in zijn vonnis begroot voor zover hem dit mogelijk is, ook als slechts schadevergoeding op te maken bij staat is gevorderd maar voldoende is gesteld en is komen vast te staan om te kunnen veroordelen tot een bepaald bedrag (ECLI:NL:HR:2014:2930, rov. 4.2.2).
9.5.
Gelet op het voorgaande staat ter beoordeling of in het onderhavige geval voldoende is gesteld is en is komen vast te staan om te kunnen veroordelen tot een bepaald bedrag.
9.6.
Bij haar akte uitlating na tussenarrest van 25 oktober 2016 heeft [appellante] haar vordering geconcretiseerd tot een bedrag van € 516.000,- (exclusief wettelijke rente). Voor de samenstelling van dit bedrag verwijst het hof naar rov. 6.2 van het tussenarrest van 4 april 2017.
9.7.
Bij hun antwoordakte na tussenarrest van 6 december 2016 hebben Retro c.s. diverse verweren gevoerd tegen de door [appellante] gestelde schade. Daarbij hebben zij onder meer aangevoerd dat de verhaalsmogelijkheden van [werknemer] in de periode rond april 2013 zeer beperkt tot nihil waren en dat de financiële situatie van [werknemer] onveranderd is. Retro c.s. hebben geconcludeerd dat het niet aannemelijk is dat [appellante] niettemin zou hebben geïnvesteerd in een appelprocedure en dat zij bovendien haar schade geheel of gedeeltelijk zou hebben kunnen verhalen.
9.8.
Het hof heeft bij het tussenarrest van 4 april 2017 [appellante] in de gelegenheid gesteld een akte uitlating te nemen omdat zij niet op de verweren in de antwoordakte na tussenarrest van 6 december 2016 van Retro c.s. heeft kunnen reageren. Bij de onder het procesverloop van dit arrest genoemde akte van 18 april 2017 heeft [appellante] van deze gelegenheid gebruik gemaakt.  Daarbij heeft [appellante] onder meer naar voren gebracht dat de stellingen van Retro c.s. welke bijvoorbeeld opnieuw betrekking hebben op de verhaalbaarheid van de schade, dienen te worden gepasseerd, temeer nu [appellante] zich bij akte slechts beperkt mag uitlaten.
9.9.
Mede gelet het voorgaande constateert het hof dat deze zaak zich niet leent om middels aktewisseling te komen tot vaststelling van schadevergoeding en hiervoor een schadestaatprocedure op zijn plaats is (voor het geval partijen niet – nu de aansprakelijkheid van Retro c.s. is vastgesteld – buiten rechte tot een regeling komen). Ter toelichting dient voorts het volgende.
9.10.
Anders dan [appellante] meent gezien haar brief van 1 mei 2017 is de verhaalbaarheid van de schade wel aan de orde bij de vraag naar de toewijsbaarheid van een concreet schadebedrag. In het onderhavige geval moet immers het kansschadeleerstuk worden toegepast (zie onder meer ECLI:NL:HR:2012:BX7491, rov. 3.5.3). Dit komt onder meer aan de orde wanneer de normschending op zichzelf wel vaststaat (hier: niet tijdig geappelleerd), maar onzeker is of, als deze fout wordt weggedacht, een beter resultaat zou zijn ingetreden, of, anders geformuleerd: wanneer niet is vast te stellen of de normschending ook daadwerkelijk tot
schade
heeft geleid. Uitgangspunt is dat de normschending heeft geleid tot het verlies van een kans en vervolgens staat het vaststellen van de omvang van die kans (dus van de onzekere schade) centraal.
9.11.
In voormelde brief heeft [appellante] wel terecht opgemerkt dat Retro c.s. geen antwoordakte meer mochten nemen, zoals zij op 16 mei 2017 wel hebben gedaan. Het partijdebat over een eventueel toe te wijzen concreet schadebedrag was op grond van het tussenarrest van 4 april 2017 geëindigd met de akte uitlating van [appellante] . [appellante] mocht deze akte immers slechts nemen om te reageren op de verweren van Retro c.s. Deze verweren betreffen niet slechts de verhaalbaarheid van de schade, maar hebben ook betrekking op de te geven beoordeling hoe de appelrechter, indien wel (tijdig) hoger beroep was ingesteld, had behoren te beslissen, althans de te maken schatting aan de hand van de goede en kwade kansen die [appellante] in het hoger beroep zou hebben gehad (vgl. ook voormeld arrest van de Hoge Raad).
9.12.
Ook in aanmerking genomen de aard en de inhoud van het partijdebat over de toewijsbaarheid van een concreet schadebedrag zoals hiervoor weergegeven in het licht van de complexiteit van het kansschadeleerstuk, en de gebleken beperkingen van een aktewisseling, ziet het hof aanleiding de zaak alsnog – conform de eis van [appellante] in hoger beroep – te verwijzen naar de schadestaatprocedure. De gevorderde verklaring voor recht zal worden toegewezen zoals hierna in het dictum is vermeld.
9.13.
Retro c.s. hebben in hoger beroep haar in eerste aanleg gevoerde verweer tegen het uitvoerbaar bij voorraad verklaren van een eventueel veroordelend arrest gehandhaafd. Daarbij hebben zij verwezen naar hun toelichting van dit verweer in de conclusie van antwoord (in al. 5.1-.5.3). Gezien die toelichting gaat het Retro c.s. erom dat zij niet uitvoerbaar bij voorraad worden veroordeeld tot betaling van een aanzienlijk schadebedrag, mede gelet op het restitutierisico bij [appellante] . Nu de zaak zal worden verwezen naar de schadestaatprocedure is dit niet meer aan de orde. Mede gelet daarop valt de in dezen te verrichten belangenafweging in het voordeel van [appellante] uit. Het belang van [appellante] om aan te kunnen vangen met de schadestaatprocedure acht het hof in de omstandigheden van het geval gegeven. Opgemerkt daarbij zij dat zodanige uitvoerbaar bij voorraadverklaring niet tevens tot gevolg heeft dat een vonnis in de schadestaatprocedure waarbij de schadevergoeding geheel of ten dele wordt toegewezen, uitvoerbaar bij voorraad is. Het hof zal daarom de veroordeling van Retro c.s. om aan [appellante] een bedrag aan schadevergoeding te betalen, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, wel uitvoerbaar bij voorraad verklaren.
9.14.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd. Gelet daarop ligt ook de vordering van [appellante] tot terugbetaling hetgeen ter voldoening van het vonnis waarvan beroep aan Retro c.s. is betaald voor toewijzing gereed. Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zullen Retro c.s. in de proceskosten worden veroordeeld, waaronder de nakosten conform het liquidatietarief.
10
De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep;
en opnieuw recht doende:
verklaart voor recht dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming van Retro in de nakoming van haar overeenkomst tot opdracht met [appellante] en een onrechtmatige daad van [geïntimeerde 2] jegens [appellante] ;
veroordeelt Retro c.s. hoofdelijk aan [appellante] een bedrag aan schadevergoeding te betalen, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
veroordeelt Retro c.s. hoofdelijk aan [appellante] terug te betalen hetgeen ter voldoening van het vonnis waarvan beroep aan Retro c.s. is betaald, vermeerderd met de over deze bedragen verschuldigde wettelijke rente vanaf de datum van deze betaling door [appellante] tot aan de dag der algehele voldoening;
veroordeelt Retro c.s. hoofdelijk in proceskosten aan de zijde van [appellante] , tot op heden begroot op:
in eerste aanleg op € 79,21 aan explootkosten, € 3.715,-- aan griffierecht en € 904,-- aan salaris advocaat,
in hoger beroep op € 77,52 aan explootkosten, € 711,-- aan griffierecht en € 2.235,-- aan salaris advocaat,
en voor wat betreft de nakosten op € 131,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, J.W. van Rijkom en
J.P. de Haan en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 4 juli 2017.
griffier					rolraadsheer