ECLI:NL:RBOVE:2017:2386
Rechtbank OVE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Zwolle
zaaknummer / rolnummer: C/08/202255 / KG ZA 17-174
Vonnis in kort geding van 13 juni 2017
in de zaak van
[eiser]
,
wonende te [woonplaats] ,
eiser,
advocaat [NAAM]. K. Horstman te Epe,
tegen
1.
[gedaagde 1] ,
in haar hoedanigheid van bewindvoerder in de zin van artikel 1:143 BW over de goederen van [gedaagde 2] , wonende te [woonplaats] ,
2.
[gedaagde 2]
,
wonende te [woonplaats] ,
gedaagden,
advocaat [NAAM]. A.J. ter Wee te Meppel.
Eiser zal hierna [eiser] genoemd worden. Gedaagden worden afzonderlijk [gedaagde 1] en [gedaagde 2] genoemd en gezamenlijk [gedaagde 1] c.s.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding met 8 producties
het faxbericht van 29 mei 2017, ontvangen ter griffie om 9:21 uur van [eiser] , met producties 9 tot en met 11
het e-mailbericht van 29 mei 2017, verzonden 16:32 uur, van [eiser] met productie 12
het e-mailbericht van 29 mei 2017, verzonden 22:52 uur, van [eiser] met productie 13
het e-mailbericht van 29 mei 2017, verzonden 9:16 uur, van [gedaagde 1] c.s. met 9 producties
- het e-mailbericht van 29 mei 2017, verzonden 12:46 uur, van [gedaagde 1] c.s. met productie 10
de mondelinge behandeling op 30 mei 2017 te 9.30 uur
de pleitnota van [eiser] houdende een wijziging van eis
de pleitnota van [gedaagde 1] c.s.
1.2.
[gedaagde 1] c.s. heeft bezwaar gemaakt tegen de indiening van productie 13 van [eiser] , omdat deze productie uiterst laat in het geding is gebracht.
De voorzieningenrechter acht dit bezwaar gegrond. Volgens het procesreglement worden stukken die binnen 24 uur vóór de terechtzitting zijn ingediend in beginsel buiten beschouwing gelaten. Daarvan was sprake. Weliswaar is ook de productie 10 van [gedaagde 1] c.s. niet binnen voormelde termijn ingediend, maar daaromtrent is geen bezwaar gemaakt, terwijl partijen en de voorzieningenrechter van die productie, gelet ook op het tijdstip van verzenden, kennis hebben kunnen nemen. Van de zijde van [gedaagde 1] c.s. is naar voren gebracht dat zij productie 13 niet inhoudelijk heeft bekeken. Productie 13 is eerst om 22.52 uur de dag voorafgaand aan mondelinge behandeling gepland om 9.30 uur verzonden. Daarvoor is geen toereikende verklaring gegeven. Mede gelet daarop en nu noch [gedaagde 1] c.s. noch de voorzieningenrechter (inhoudelijk) kennis heeft genomen van productie 13, is de voorzieningenrechter van oordeel dat deze productie buiten beschouwing moet blijven. Ter zitting heeft [eiser] wel verklaard over de inhoud van deze productie.
2
De feiten
2.1.
[eiser] is op 17 februari 2003 eigenaar geworden van:
A. het registergoed, kadastraal omschreven als wonen met bedrijvigheid, staande en gelegen aan het adres [adres 1] , [adres 2] en [adres 3] (per abuis bij het kadaster geregistreerd als [a] , [b] en [c] ) te [plaats 1] , kadastraal bekend als gemeente [plaats 1] , sectie [xxxx] , groot 1 are en 42 centiare;
B. het registergoed, kadastraal omschreven als bedrijvigheid (detailhandel), staande en gelegen aan het [adres 4] te [plaats 1] , kadastraal bekend [gemeente] , sectie [yyyy]
, groot 40 centiare.
2.2.
[eiser] heeft deze registergoederen gekocht van [gedaagde 2] en is daartoe blijkens notariële akte van 17 februari 2003 met [gedaagde 2] een geldlening onder hypothecair verband overeengekomen. Deze geldlening betreft een bedrag van € 175.864,53. [eiser] heeft aan [gedaagde 2] tot zekerheid van terugbetaling van de lening het recht van hypotheek op de registergoederen gegeven.
2.3.
Bij akte van 13 maart 2008 heeft [eiser] in verband met een geldlening
van € 20.000,00 aan Obvion B.V. te Eindhoven op voornoemde registergoederen een recht van hypotheek verleend. Bij deze akte is aan dit recht bij wijze van rangwisseling een hogere rangorde toegekend dan aan de eerder verstrekte hypotheek aan [gedaagde 2] .
2.4.
Bij arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 21 juni 2016, zaaknummer 200.163.850/01, is [eiser] in hoger beroep veroordeeld om aan [gedaagde 1] een bedrag te betalen van € 32.250,00, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover wegens - kort gezegd - het doen van onverantwoorde onttrekkingen van de rekening van [gedaagde 2] .
2.5.
[gedaagde 1] heeft uit hoofde van voornoemd arrest op 3 november 2016 executoriaal beslag gelegd op voornoemde registergoederen bij exploot van 3 november 2016, welk beslag op 4 november 2016 in het kadaster in ingeschreven.
2.6.
Obvion B.V. heeft op 18 november 2016 als eerste hypotheekhouder doen weten de executie niet over te nemen.
2.7.
Op 27 maart 2017 heeft [gedaagde 1] [eiser] aangezegd dat zij als hypotheekhouder op de voet van artikel 3:268 BW wenst over te gaan tot executie en wel tot openbare verkoop van de registergoederen op dinsdag 6 juni 2017. In het exploot heeft [gedaagde 1] de vordering op [eiser] uit hoofde van de hypothecaire lening alsmede die als beslaglegger in verband met de vordering uit hoofde van voornoemd arrest vermeld.
2.8.
Op 29 mei 2017 heeft [gedaagde 1] bij de voorzieningenrechter van deze rechtbank ingediend een verzoekschrift tot onderhandse verkoop ex artikel 3:268 BW en artikel 548 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) van de met hypotheek belaste registergoederen als genoemd. Daarbij is een concept-koopovereenkomst met [A] , wonende te [plaats 2] overgelegd, strekkende tot de verkoop van de registergoederen tegen een koopsom van € 255.000,00
2.9.
Op 29 mei 2017 heeft de notaris te wiens overstaan de openbare verkoop zou plaatsvinden medegedeeld dat de executieveiling op 6 juni 2017 geen doorgang vindt wegens het ingediende verzoekschrift.
2.10.
[eiser] heeft een deel van de registergoederen te weten een bovenwoning en de bedrijfsruimte (hiervoor in 2.1 aangeduid sub A) te koop gezet met een vraagprijs van € 385.000,00.
3
Het geschil
3.1.
[eiser] vordert na wijziging van eis  samengevat - om
1. gedaagden te verbieden over te gaan tot executie - daaronder mede begrepen het verzoek tot onderhandse verkoop ex artikel 3:268 lid 2 BW - van het onroerend goed, eigendom van [eiser] , zoals beschreven onder de punten 6A en 6B van de dagvaarding, althans hen te gebieden de executie te staken en gestaakt te houden gedurende een termijn van zes maanden;
2. gedaagden te veroordelen om medewerking te verlenen aan de onderhandse verkoop van het onroerend goed, eigendom van [eiser] , zoals beschreven onder punt 6B van de dagvaarding, aan de huidige huurder van het pand, zijnde Hair&Der;
3. te bepalen dat dit vonnis in de plaats komt van de noodzakelijke toestemming en/of medewerking en/of opheffing executoriaal beslag en/of gedeeltelijk royement van de hypotheek, indien gedaagden niet binnen 48 uren na een daartoe strekkend verzoek van [eiser] medewerking verleent.
[eiser] vordert met betrekking tot de eerste vordering verbeurte door gedaagden van een dwangsom van € 50.000,00 bij overtreding van het gebod/verbod, te vermeerderen met € 1.000,00 per dag voor iedere dag dat de executie wordt voortgezet, alsmede bij het niet tijdig nakomen van de verplichtingen onder 2 en 3 verbeurte van een dwangsom door gedaagden van € 5.000,00 per dag voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij nalatig blijven aan deze veroordeling te voldoen.
3.2.
[gedaagde 1] c.s. voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
[gedaagde 2] heeft de ontvankelijkheid dan wel de toewijsbaarheid van de vorderingen van [eiser] jegens hem bestreden omdat die vorderingen niet jegens hem maar (enkel) tot zijn bewindvoerder moeten worden ingesteld. De voorzieningenrechter overweegt dat
bij beschikking van de kantonrechter van deze rechtbank van 1 juli 2013, zaaknummer 2116211 BM VERZ 13-759, alle goederen van [gedaagde 2] onder bewind zijn gesteld met [gedaagde 1] als bewindvoerder. Krachtens het bepaalde in artikel 1:438 BW berust de beheers- en beschikkingsbevoegdheid ten aanzien van de onder bewind staande goederen niet bij de rechthebbende maar bij de door de kantonrechter benoemde bewindvoerder.
Ingevolge artikel 1:441 lid 1 BW vertegenwoordigt de bewindvoerder bij de vervulling van zijn taak de rechthebbende in en buiten rechte. Het vorenstaande brengt in relatie tot de vorderingen van [eiser] mee, dat nu alle goederen die [gedaagde 2] toebehoren of zullen toebehoren onder bewind zijn gesteld, alleen de bewindvoerder in rechte als verwerende partij kan optreden en daarom als formele procespartij had moeten worden gedagvaard. Dit brengt naar het oordeel van de voorzieningenrechter mee dat [eiser] in zijn vorderingen jegens [gedaagde 2] niet-ontvankelijk moet worden verklaard.
4.2.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat [eiser] , ondanks het niet doorgaan van de executieveiling, (nog) een voldoende spoedeisend belang heeft bij zijn vorderingen. Zij acht voldoende gebleken van omstandigheden, waaronder de executie die thans een andere wending heeft gekregen met de door [gedaagde 1] voorgenomen onderhandse verkoop van het onroerend goed van [eiser] , die niettemin op korte termijn gevolgen kunnen meebrengen voor de vermogenspositie van [eiser] gepaard gaande met ontruiming van de door hem gebruikte en bewoonde registergoederen.
4.3.
De voorzieningenrechter stelt het volgende voorop. Onderdeel van het door [eiser] gevorderde verbod om over te gaan tot executie betreft de door [gedaagde 1] voorgenomen onderhandse verkoop. [gedaagde 1] heeft inmiddels bij de voorzieningenrechter van deze rechtbank een verzoekschrift tot onderhandse verkoop ex artikel 3:268 BW ingediend. Dit verzoek is onderworpen aan een eigen specifieke procedure bij de voorzieningenrechter, in welk kader bij bezwaren tegen (inwilliging van) zodanig verzoek een mondelinge behandeling zal plaatsvinden, waarna door de voorzieningenrechter op het verzoek wordt beslist. De inhoudelijke beoordeling in dat verband ligt in dit kort geding niet ter beantwoording voor. Voor zover de vorderingen van [eiser] daarop betrekking hebben, zullen ze in zoverre worden afgewezen.
4.4.
Kern van het onderhavige geschil betreft de vraag of [gedaagde 1] bevoegd is over te gaan tot executie, waaronder voormelde onderhandse verkoop, dan wel misbruik maakt van recht.
4.5.
Volgens [eiser] is [gedaagde 1] niet bevoegd om als hypotheekhouder tot executie over te gaan, omdat hij niet in verzuim is wat betreft de uit de hypothecaire lening voortvloeiende verplichtingen. [eiser] beroept zich daarbij op een schriftelijke afspraak met [gedaagde 2] gedateerd op 13 augustus 2010, overgelegd als productie 3 bij dagvaarding, krachtens welke afspraak hij na september 2010 vrijstelling van [gedaagde 2] zou hebben  gekregen van de betaling van het maandelijks bedrag van € 568,22 voor de hypotheek. Daarenboven betoogt [eiser] dan hij (in ieder geval vanaf juni 2015) maandelijks
€ 586,22 betaalt, zodat op de hypothecaire lening tot op heden een bedrag van € 14.069,28 (24 maanden) is afgelost. Voorts heeft hij gesteld al langer, ruim vier jaar, voormeld maandbedrag te hebben betaald - maar dat op dit moment niet aan te kunnen tonen met bankafschriften – zodat volgens hem ongeveer het dubbele van eerder vermeld bedrag is afgelost op de hypothecaire lening.
4.6.
De voorzieningenrechter acht niet voldoende aannemelijk gemaakt dat [eiser] op de hypothecaire lening aan [gedaagde 2] heeft afgelost. [gedaagde 1] weerspreekt niet dat [eiser] sinds juli 2015 maandelijkse betalingen van € 586,22 heeft verricht, zij het dat dit volgens haar (enkel) vergoeding van (de maandelijks verschuldigde) rente heeft betroffen. Dit komt de voorzieningenrechter aannemelijk voor, gelet op de hoogte van het geleende bedrag, de overeengekomen rente van 4 % en de hoogte van het betaalde maandbedrag. Bovendien constateert de voorzieningenrechter dat de hypotheekakte niet voorziet in een verplichting tot tussentijdse aflossing. De voorzieningenrechter acht de stelling van [eiser] dat de betaalde bedragen aflossingen betreffen, omdat geen rente vergoed behoefde te worden voldaan, vooralsnog onvoldoende aannemelijk geworden, wat daar ook van zij voor het vaststellen van verzuim.
4.7.
[gedaagde 1] heeft gesteld dat de achterstand in rentebetalingen het in het exploot van 27 maart 2017 vermelde bedrag van € 15.403,94 betreft. Deze achterstand is volgens [gedaagde 1] in de periode van ruim twee jaar tussen 2010 en 2013 ontstaan. [gedaagde 1] heeft de volgens [eiser] in 2010 gemaakte afspraak betwist en daarvan (subsidiair) de vernietiging ingeroepen. De voorzieningenrechter constateert, dat voor zover zodanige afspraak destijds zou zijn gemaakt, niet goed valt in te zien waarom [eiser] desondanks vanaf (in ieder geval) juli 2015 rente over de hypothecaire lening is gaan betalen. Daarbij komt voorts dat [gedaagde 1] zich heeft beroepen op artikel 7 derde gedachtestreepje van de hypotheekakte. Daarin is – zakelijk weergegeven – bepaald, dat vervroegde opeising van de lening zonder opzegtermijn of ingebrekestelling door de schuldeiser mogelijk is als op het vermogen van de schuldenaar beslag wordt gelegd. Vast staat, dat door [gedaagde 1] beslag is gelegd op het vermogen van [eiser] . Dat brengt aldus in beginsel met zich dat [gedaagde 1] op grond van artikel 7 derde gedachtestreepje van de hypotheekakte bevoegd was de hypothecaire lening zonder ingebrekestelling op te eisen. Verzuim van [eiser] is aldus niet noodzakelijk. Volgens [eiser] is de betreffende bepaling echter geschreven vanuit de gedachte dat de hypotheekhouder en de beslaglegger verschillende partijen zijn. Dat brengt echter naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet zonder meer met zich dat in het geval [gedaagde 1] rechtmatig beslag legt op het vermogen van [eiser] , [gedaagde 1] als schuldeiser en hypotheekhouder niet bevoegd zou zijn om de lening op te eisen. Gelet op het voorgaande acht de voorzieningenrechter het argument van [eiser] dat [gedaagde 1] de hypothecaire geldlening niet had mogen opeisen bij ontbreken van verzuim zijnerzijds aldus onvoldoende steekhoudend.
4.8.
[eiser] heeft verder aangevoerd dat [gedaagde 1] misbruik van recht maakt. Door als bewindvoerder beslag te leggen kon zij als hypotheekhouder haar eigen positie bepalen, aldus [eiser] . Het misbruik is er volgens [eiser] verder in gelegen dat [gedaagde 1] executoriaal beslag heeft gelegd op de registergoederen van [eiser] voor een vordering van slechts € 32.250,00. Gelet daarop staat het executeren van (alle) registergoederen niet in verhouding tot het bedrag van de vordering, gezien de waarde die deze registergoederen volgens [eiser] hebben, te weten minimaal € 385.000,00.
4.9.
De rechtbank constateert dat de beslaglegging door [gedaagde 1] niet is gebaseerd op haar vordering op [eiser] uit hoofde van de hypotheek, maar - blijkens het beslagexploot - op de vordering van € 32.250,00 uit hoofde van het arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 21 juni 2016. Zoals hiervoor sub 4.7 is overwogen vermag de voorzieningenrechter niet in te zien waarom [gedaagde 1] als hypotheekhouder en schuldeiser, ingeval van een door haar zelf als bewindvoerder rechtmatig op andere gronden gelegd beslag, de hypothecaire lening niet mocht opeisen en over mocht gaan tot parate executie. Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is in dit verband aldus geen sprake van misbruik van recht.
4.10.
[eiser] heeft verder nog naar voren gebracht dat hij onredelijk in zijn belangen wordt getroffen door de executie. Hij heeft daartoe naar voren gebracht dat de (markt)waarde van de registergoederen zijn inziens minimaal € 500.000,00 is. Wat betreft het gedeelte genoemd in 2.1 onder A acht [eiser] het realistisch dat dit voor een koopprijs van minimaal € 300.000,- kan worden verkocht. Hij zou hebben vernomen van een makelaar dat een partij bereid zou zijn een bedrag van € 350.000,00 te betalen. [eiser] heeft voorts aangevoerd dat hij wat betreft het gedeelte genoemd in 2.1 sub B met de huurder, kapsalon Hair&Der, onlangs overeenstemming heeft bereikt over verkoop van dit gedeelte aan de huurder tegen een kooprijs van € 135.000,00. Executie brengt volgens [eiser] een vermogensderving mee van € 250.000,00, in aanmerking genomen de onderhandse bieding c.q. de overeenstemming die [gedaagde 1] met [A] in beginsel heeft bereikt op een bedrag van € 255.000,00.
4.11.
De voorzieningenrechter acht de gestelde waarde van de registergoederen door [eiser] onvoldoende onderbouwd. Diens standpunt ten aanzien van de verkoopwaarde van de registergoederen is niet anders dan met enige algemene opmerkingen c.q. verwachtingen (van derden) onderbouwd. Concrete stukken ter zake zijn niet overgelegd.
Daartegenover staat dat [gedaagde 1] een taxatierapport heeft overgelegd - vanwege een gebrek aan medewerking van [eiser] tot stand gekomen bij wijze van geveltaxatie - van Voerman Greve Makelaardij te Zwolle naar de peildatum van 5 april 2017. Hierin is de marktwaarde van de registergoederen in zijn geheel gewaardeerd op € 291.000,00 en de executiewaarde op € 210.000,00.
4.12.
Op grond van het vorenstaande komt de voorzieningenrechter tot het voorlopig oordeel dat [gedaagde 1] een in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van haar bevoegdheid tot parate executie als hypotheekhouder en dat hetgeen [eiser] daartegen ter zake van zijn belangen in dit kort geding heeft aangevoerd niet van zodanig zwaarwegend gewicht is dat [gedaagde 1] - reeds vooruitlopend op de beoordeling in de verzoekschriftprocedure ex artikel 3:268 BW - in die bevoegdheid zou moeten worden belet. Dat [eiser] door die toepassing in een noodtoestand zou komen te verkeren, waardoor onverwijlde executie niet kan worden aanvaard, acht de voorzieningenrechter onvoldoende onderbouwd. De vordering van [eiser] , als vermeld in 3.1 onder 1 zal dan ook worden afgewezen.
4.13.
De stelling van [eiser] ter zake van diens vordering in 3.1 sub 2 – strekkende tot medewerking door [gedaagde 1] aan de onderhandse verkoop van het verhuurde deel van het geheel, waarin een kapsalon is ondergebracht – acht de voorzieningenrechter bij gebreke van nadere stukken daaromtrent onvoldoende onderbouwd. Daarbij komt dat deze vordering voorbij gaat aan hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van (het belang bij uitoefening van) de executiebevoegdheid van [gedaagde 1] . De voorzieningenrechter zal ook deze vordering afwijzen.
4.14.
Het voorgaand brengt mee dat de resterende vorderingen van [eiser] mede voor afwijzing gereed liggen.
4.15.
[eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde 1] c.s. worden begroot op:
- griffierecht	€ 	287,00
- salaris advocaat
816,00
Totaal	€ 	1.103,00
4.16.
De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
verklaart [eiser] niet ontvankelijk in zijn vorderingen jegens [gedaagde 2] ,
5.2.
wijst de vorderingen voor het overige af,
5.3.
veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde 1] c.s. tot op heden begroot op € 1.103,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis,
5.4.
veroordeelt [eiser] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiser] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat [NAAM], en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van de vijftiende dag na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
5.5.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. F.E.J. Goffin en in het openbaar uitgesproken op 13 juni 2017.