ECLI:NL:GHSHE:2017:2494
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.143.839/01
arrest van 30 mei 2017
in de zaak van
1
[appellant] ,
2.
[appellante] ,
beiden wonende te [woonplaats] ,
advocaat: mr . A.P. van Knippenbergh te Best,
hierna aan te duiden als de heer en mevrouw [appellant] en tezamen (in enkelvoud) als [appellanten c.s.] ,
3.
ING Bank N.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
advocaat: mr. T.J.P. Jager te   Amsterdam ,
hierna aan te duiden als ING,
appellanten,
tegen
1
[geïntimeerde 1] B .V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2.
[geïntimeerde 2] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerden,
hierna aan te duiden als respectievelijk [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] en tezamen (in enkelvoud) als [geïntimeerden c.s.] ,
advocaat: mr. G.H. Hermanides te Eindhoven,
op het bij exploot van dagvaarding van 21 februari 2014 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 26 juni 2013 en 18 december 2013, door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, gewezen tussen [appellanten c.s.] als eisers in conventie, verweerders in reconventie, ING als gevoegde partij aan de zijde van [appellanten c.s.] en [geïntimeerden c.s.] als gedaagden in conventie, eiseressen in reconventie.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/241740/HA ZA 12-54)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen alsmede de vonnissen van 16 mei 2012, 11 juli 2012 en 17 juli 2013.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven van ING;
de memorie van grieven van [appellanten c.s.] met producties;
de memorie van antwoord van [geïntimeerden c.s.] jegens ING;
het verzoek tot ontslag van instantie ex artikel 353 jo 127a Rv tevens memorie van antwoord van [geïntimeerden c.s.] jegens [appellanten c.s.] ;
het pleidooi, waarbij ING en [appellanten c.s.] pleitnotities hebben overgelegd;
de bij brief van 10 november 2014 door [appellanten c.s.] toegezonden producties, die de advocaat [NAAM]gebracht.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
a) [appellanten c.s.] was eigenaar van een appartement aan de [adres] te [plaats ] .
b) [appellanten c.s.] heeft gelden geleend van [geïntimeerde 1] . Bij akte van 15 december 2000 heeft [appellanten c.s.] een recht van tweede hypotheek op het appartement verleend aan [geïntimeerde 1] . In deze akte staat vermeld:
- 	dat [appellanten c.s.] fl 500.000,- en fl. 200.000,- = fl 700.000,- heeft geleend van [geïntimeerde 1] ;
- 	dat de tweede hypotheek is verleend tot zekerheid van de betaling van genoemde fl 700.000,- alsmede voor de betaling van al hetgeen [geïntimeerde 1] blijkens haar administratie te vorderen heeft of mocht hebben uit hoofde van verstrekte en/of alsnog te verstrekken geldleningen, verleende en/of alsnog te verlenen kredieten in rekening-courant, borgstellingen, dan wel uit welke andere hoofde ook;
-	dat hypotheek is verleend tot genoemd bedrag van fl. 700.000,-
(€ 317.646,15) te vermeerderen met rente en kosten die zijn begroot op 40% van fl. 700.000,- (fl. 280.000,-), derhalve in totaal fl. 980.000,-
(€ 444.704,61).
c) Eerste hypotheekhouder was Aegon. Medio 2004 heeft [appellanten c.s.] besloten om de hypothecaire geldlening van Aegon over te sluiten. De notaris die het oversluiten begeleidde heeft op 30 november 2004 [geïntimeerde 1] en Aegon om een aflossingsnota per 16 december 2004 gevraagd. In de aflossingsnota van [geïntimeerde 1] is een bedrag per 16 december 2004 genoemd van € 303.780,- (€ 300.000,- vermeerderd met
€ 3.780,- aan rente). Op de schulden van [appellanten c.s.] aan [geïntimeerde 1] en Aegon is afgelost overeenkomstig de door hen ingediende aflossingsnota’s. De hypothecaire inschrijving van [geïntimeerde 1] is vervolgens niet doorgehaald, die van Aegon wel.
d) In het kader van het oversluiten van de hypothecaire geldlening van Aegon is bij notariële akte van 16 december 2004 een hypothecaire geldlening tot stand gekomen tussen [appellanten c.s.] en ING. In de hypotheekakte is vermeld dat ING de eerste hypotheekhouder is.
e) Begin 2011 heeft [appellanten c.s.] het hiervoor bedoelde appartement verkocht voor de prijs van € 600.000,-. [geïntimeerde 1] heeft de notaris die voor deze transactie was ingeschakeld laten weten dat zij nog een vordering van € 878.267,- op [appellanten c.s.] had . [appellanten c.s.] , [geïntimeerde 1] en ING hebben afgesproken de koopsom bij de notaris in depot te houden totdat vaststaat aan wie de gerealiseerde koopsom van het appartement toekomt.
f) [geïntimeerde 2] is bestuurder van [geïntimeerde 1] .
3.2.1.
In eerste aanleg heeft [appellanten c.s.] ( in conventie) gevorderd dat de rechtbank:
I. bij wijze van incidentele en voorwaardelijke vordering [geïntimeerde 1] zal gebieden om [appellanten c.s.] inzage te geven in haar originele jaarrekeningen over de jaren 2000 tot en met 2010, en [appellanten c.s.] daar , eventueel tegen een redelijke vergoeding, kopie van verstrekt;
II. [geïntimeerde 1] zal gebieden om binnen 24 uur na betekening van het ten deze te wijzen vonnis aan de notaris schriftelijk de mededeling te doen dat zij er onvoorwaardelijk mee akkoord gaat dat het depotbedrag wordt uitgekeerd aan ING, met machtiging van [appellanten c.s.] om deze mededeling namens [geïntimeerde 1] te doen indien zij het gebod negeert;
III. [geïntimeerden c.s.] hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van de dagrente van € 101,71 per 15 juni 2011 tot de dag waarop het depotbedrag aan ING wordt uitgekeerd, een schadebedrag van € 3.155,25, de daadwerkelijk gemaakte juridische kosten van
€ 28.493,77, (bij akte vermeerderd met € 12.023,50) althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, de buitengerechtelijke kosten van € 6.275,46 en [geïntimeerden c.s.] zal veroordelen in de proceskosten.
ING steunt [appellanten c.s.] in deze vorderingen en stelt belang te hebben bij toewijzing daarvan.
3.2.2.
Aan deze vorderingen heeft [appellanten c.s.] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. [appellanten c.s.] heeft de schulden die zij aan [geïntimeerde 1] had volledig voldaan per september 2004 met de (laatste) betaling van € 303.780,- conform de aflossingsnota. [geïntimeerde 1] heeft dus geen vordering meer op [appellanten c.s.]
3.2.3.
[geïntimeerden c.s.] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
3.2.4.
[geïntimeerden c.s.] heeft in eerste aanleg (in reconventie) gevorderd dat voor recht wordt verklaard:
dat [appellanten c.s.] aan [geïntimeerde 1] is verschuldigd een bedrag van € 1.198.969,54, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met 10% rente per jaar met ingang van 1 juni 2012 tot de dag der algehele voldoening;
dat de door notaris mr. [notaris] in depot gehouden gelden (inclusief rente), volledig dan wel het door de rechtbank op grond van het eerste onderdeel van het petitum te bepalen bedrag, uitgekeerd dient te worden aan [geïntimeerde 1] , met veroordeling van [appellanten c.s.] in de proceskosten.
3.2.5.
Aan deze vorderingen heeft [geïntimeerden c.s.] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. [geïntimeerde 1] heeft in 2000 en 2001 leningen van fl. 700.000,-, fl. 329.000,- en fl. 350.000,- aan [appellanten c.s.] verstrekt , in totaal omgerekend € 625.762,92. Over deze leningen is [appellanten c.s.] een contractuele rente van 10% per jaar verschuldigd. De aflossingsnota van [geïntimeerde 1] uit 2004 ziet op een met [appellanten c.s.] overeengekomen gedeeltelijke aflossing van € 300.000,- (exclusief rente) en niet op algehele aflossing van de schuld van [appellanten c.s.] aan [geïntimeerde 1] . [geïntimeerde 1] heeft in het verleden ook diverse keren gelden ter leen verstrekt aan Exploitatie en Beleggingen [Exploitatie en Beleggingen] [vestigingsnaam] B .V. (hierna: [Exploitatie en Beleggingen] ), een vennootschap waarvan de heer [appellant] enig aandeelhouder en bestuurder was. Ten onrechte kwalificeert [appellanten c.s.] betalingen en verrekeningen tussen [Exploitatie en Beleggingen] en [geïntimeerde 1] als betalingen en verrekeningen tussen [appellanten c.s.] en [geïntimeerde 1] .
Per 1 juni 2012 heeft [geïntimeerde 1] nog € 1.198.969,54 van [appellanten c.s.] te vorderen, inclusief de tot die datum verschenen contractuele rente. [geïntimeerde 1] heeft daarom recht op het volledige depotbedrag, dit alles aldus [geïntimeerden c.s.]
3.2.6.
[appellanten c.s.] heeft verweer gevoerd, gesteund door ING.
3.3.1.
In het tussenvonnis in incident van 16 mei 2012 heeft de rechtbank ING toegestaan zich in de hoofdzaak aan de zijde van [appellanten c.s.] te voegen.
3.3.2.
In het tussenvonnis van 11 juli 2012 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast.
3.3.3.
In het tussenvonnis van 26 juni 2013, gewezen in de hoofdzaak en in incident, heeft de rechtbank [geïntimeerde 1] in het incident geboden om [appellanten c.s.] inzage te geven in haar originele jaarrekeningen over de jaren 2000 tot en met 2010 en om [appellanten c.s.] daar , eventueel tegen een redelijke vergoeding, kopie van te verstrekken. Bij tussenvonnis van 17 juli 2013 heeft de rechtbank het verzoek om aanvulling van het op 26 juni 2013 gewezen vonnis afgewezen.
3.3.4.
In het eindvonnis van 18 december 2013 heeft de rechtbank de vorderingen in conventie afgewezen en [appellanten c.s.] en ING in de proceskosten veroordeeld. In reconventie heeft de rechtbank:
- voor recht verklaard dat [appellanten c.s.] aan [geïntimeerde 1] verschuldigd is een bedrag van
€ 1.198.969,54, vermeerderd met 10% rente per jaar met ingang van 1 juni 2012 tot de dag der algehele voldoening;
- voor recht verklaard dat de door mr. [notaris] in depot gehouden gelden (inclusief rente) tot een bedrag van € 444.704,61 aan [geïntimeerde 1] uitgekeerd dienen te worden;
en [appellanten c.s.] en ING veroordeeld in de proceskosten.
3.4.
[appellanten c.s.] heeft in hoger beroep zes grieven aangevoerd. [appellanten c.s.] heeft geconcludeerd tot vernietiging van de beroepen vonnissen en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen in conventie en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerden c.s.] in reconventie.
3.5.1.
ING heeft in hoger beroep één grief aangevoerd. ING heeft gevorderd een verklaring voor recht dat de door mr. [notaris] in depot gehouden gelden tot een bedrag van   € 140.924,61 inclusief rente en kosten aan [geïntimeerde 1] uitgekeerd dienen te worden en het restant van het depotbedrag aan ING, en in zoverre de bestreden vonnissen te vernietigen met veroordeling van [geïntimeerde 1] in de kosten van beide procedures.
3.5.2.
ING heeft zich in eerste aanleg met een beroep op artikel 217 Rv gevoegd aan de zijde van [appellanten c.s.] Bij voeging schaart een derde zich aan de zijde van één van beide partijen en beoogt daarmee niet meer dan toewijzing van de vordering in de hoofdzaak (bij voeging aan de zijde van eiser) dan wel afwijzing van die vordering (bij voeging aan de zijde van gedaagde). ING kan derhalve niet zelfstandig een vordering in appel instellen. ING is dan ook niet-ontvankelijk in haar vordering. Het hof zal hetgeen ING in haar memorie van grieven aanvoert – het beroep op artikel 3:260 BW – beschouwen als een verweer dat ten gunste van [appellanten c.s.] is gevoerd.
3.6.
[geïntimeerden c.s.] heeft verzocht om ontslag van instantie te verlenen, omdat [appellanten c.s.] het griffierecht te laat heeft voldaan. Dit verzoek wordt afgewezen en wel om de volgende redenen.
[appellanten c.s.] en ING zijn bij één dagvaarding in hoger beroep gekomen en bij één gezamenlijke advocaat [NAAM]. Het hof heeft vervolgens met het oog op artikel 15 Wet griffierechten burgerlijke zaken (Wgbz) bij deze advocaat [NAAM](voor [appellanten c.s.] en ING) geheven. Dit griffierecht is tijdig voldaan. Daarna heeft die advocaat [NAAM]G een memorie van grieven genomen. Namens [appellanten c.s.] heeft zich een andere advocaat [NAAM][appellanten c.s.] een memorie van grieven heeft genomen. Nu daardoor bleek dat niet werd voldaan aan de vereisten die artikel 15 Wgbz stelt voor het heffen van een gezamenlijk griffierecht, heeft het hof alsnog een apart griffierecht in rekening gebracht bij de nieuwe advocaat [NAAM][appellanten c.s.] Dit griffierecht was nog niet voldaan op de datum die in het roljournaal als uiterste betaaldatum staat vermeld. Volgens de advocaat [NAAM][appellanten c.s.] is dit griffierecht wel voldaan binnen de betalingstermijn die staat vermeld op de nota waarbij dit griffierecht in rekening is gebracht.
Het hof overweegt dat in de artikelen 8, 9 en 12 Wgbz is geregeld in welke situaties het griffierecht kan worden verhoogd en bijgeheven. In de memorie van toelichting bij deze artikelen heeft de Minister opgemerkt dat geen processuele consequenties worden verbonden aan niet tijdige betaling van het bijgeheven griffierecht, omdat dit de reeds aangevangen procedure te veel zou onderbreken en vertragen. De Minister merkte daarbij op dat de griffier het bijgeheven griffierecht ingeval van niet tijdige betaling kan invorderen via een dwangbevel. Nu de wetgever de sanctie van artikel 127a lid 2 Rv bewust niet heeft verbonden aan niet tijdige betaling van griffierecht dat op grond van artikel 8,9 of 12 Wgbz is bijgeheven, is het hof van oordeel dat naar analogie daarvan hetzelfde dient te gelden voor de situatie als hier aan de orde waarbij de aanvankelijke toepassing van artikel 15 Wbgz is teruggedraaid en er alsnog een apart griffierecht in rekening is gebracht.
3.7.
[appellanten c.s.] en ING zijn mede in hoger beroep gekomen tegen het tussenvonnis van 26 juni 2013. Tegen dat tussenvonnis hebben [appellanten c.s.] en ING geen grieven gericht zodat zij in hun hoger beroep tegen het tussenvonnis van 26 juni 2013 niet-ontvankelijk zijn.
[appellanten c.s.] heeft geen grieven gericht tegen de afwijzing van vordering III van [appellanten c.s.] en de daaraan ten grondslag liggende overweging van de rechtbank onder rov. 2.4 van het vonnis van 18 december 2013. Deze tegen [geïntimeerde 1] en mevrouw [geïntimeerde 2] gerichte vordering is daarom in hoger beroep niet meer aan de orde. Nu daarnaast geen andere vorderingen tegen mevrouw [geïntimeerde 2] zijn ingesteld, behoeven de verwijten die [appellanten c.s.] haar maakt verder geen bespreking.
De eerste, incidentele vordering van [appellanten c.s.] zoals weergegeven in rov 3.2.1 is in hoger beroep ook niet meer aan de orde nu tegen de toewijzing daarvan geen incidentele grieven zijn gericht. Overigens heeft [geïntimeerde 1]  de verlangde jaarrekeningen inmiddels verstrekt aan [appellanten c.s.]
3.8.
Tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellanten c.s.] in 2000 en 2001 drie geldbedragen heeft geleend van [geïntimeerde 1] van fl. 700.000,-, fl. 329.000,- en fl. 350.000,-, derhalve in totaal
fl. 1.379.000,- (€ 625.762,92) (zie de eerste rov. 4.3 van het vonnis van 26 juni 2013 en
rov. 2.3.5 in verbinding met rov. 2.2 van het vonnis van 18 december 2013), heeft [appellanten c.s.] geen grief gericht zodat het hof hiervan uitgaat. Uitgangspunt is daarom dat [appellanten c.s.] in privé een bedrag van € 625.762,92 van [geïntimeerde 1] heeft geleend.
Daarbij passeert het hof de stelling van [appellanten c.s.] in zijn pleitnota in hoger beroep (nr. 9, onder punt f) waarin [appellanten c.s.] de schulden van fl. 329.000,- en fl. 350.000,- als schulden van [Exploitatie en Beleggingen] aanduidt. Deze stelling kan immers niet als een (voldoende kenbare) grief worden aangemerkt. Indien wel sprake zou zijn van een grief, brengt de zogeheten twee-conclusie-regel in dit geval bovendien mee dat het hof niet behoort te letten op een eerst bij pleidooi aangevoerde grief. Bij dit alles laat het hof nog daar dat bedoelde stelling in de pleitnota niet feitelijk is onderbouwd en bovendien in strijd is met hetgeen de heer [appellant] tijdens de comparitie in eerste aanleg over alle drie de leningen heeft verklaard:
‘Deze leningen zijn aan mij in privé verstrekt, dat zie ik hier in mijn stukken’
(proces-verbaal comparitie, p. 4 bij de posten A, B en C), zodat ook daarom aan die stelling voorbij dient te worden gegaan.
Evenmin is een grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellanten c.s.] over al deze leningen een rente van 10% per jaar aan [geïntimeerde 1] verschuldigd is, zodat het hof ook daarvan uitgaat.
Ook is geen grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de betaling van € 303.780,- (zie hierboven rov. 3.1 onder c) in mindering strekt op de privéschuld van [appellanten c.s.] aan [geïntimeerde 1] . Het hof gaat daarom ook daarvan uit.
3.9.1.
Met de grieven 1 t/m 4 voert [appellanten c.s.] in de kern aan dat de schuld van [appellanten c.s.] aan [geïntimeerde 1] volledig is afgelost en, zo begrijpt het hof, ook de contractuele rente volledig is voldaan.
3.9.2.
Bij de beoordeling van deze grieven stelt het hof voorop dat op [appellanten c.s.] de stelplicht en (zoals ook de rechtbank onbestreden heeft geoordeeld in de eerste rov. 4.3 van het vonnis van 26 juni 2013) de bewijslast rust van zijn stelling dat de privéschuld aan [geïntimeerde 1] van € 625.762,92 volledig is afgelost. Hetzelfde geldt voor de stelling van [appellanten c.s.] dat de daarover verschuldigde contractuele rente is betaald.
3.9.3.
[appellanten c.s.] stelt zich kennelijk op het standpunt dat op grond van de hypotheekvoorwaarden van [geïntimeerde 1] ( in het bijzonder de hiervoor in rov. 3.1 onder b tweede streepje genoemde clausule) de administratie van [geïntimeerde 1] bepalend is voor de vraag of [appellanten c.s.] nog een schuld heeft aan [geïntimeerde 1] . Kennelijk vindt [appellanten c.s.] dat nu uit een aantal overgelegde jaarrekeningen van [geïntimeerde 1] niet meer blijkt van een vordering op [appellanten c.s.] , vaststaat dat [geïntimeerde 1] geen vordering meer op [appellanten c.s.] heeft waarvoor de hypotheek geldt.
[appellanten c.s.] wordt hierin echter niet gevolgd. De jaarrekeningen kunnen niet gelijk worden gesteld met de administratie van [geïntimeerde 1] . Bovendien betreft het hier een boekenclausule in de hypotheekakte, ofwel een bewijsovereenkomst ten behoeve van [geïntimeerde 1] en niet ten behoeve van [appellanten c.s.] Dat [appellanten c.s.] in privé € 625.762,92 van [geïntimeerde 1] heeft geleend en dat [geïntimeerde 1] daarover 10% rente per jaar is verschuldigd, staat niet ter discussie. In zoverre doet [geïntimeerde 1] voor het bestaan van haar vordering dan ook geen beroep op haar eigen administratie. Het is vervolgens aan [appellanten c.s.] om voldoende feitelijk onderbouwd te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat [appellanten c.s.] geen schuld meer heeft aan [geïntimeerde 1] . Daartoe is, mede gezien de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde 1] van de gestelde aflossingen en verrekeningen en het verweer dat [appellanten c.s.] destijds fiscale handigheidjes heeft toegepast, onvoldoende de verwijzing naar de jaarrekeningen van [geïntimeerde 1] . Ook als in de jaarrekeningen geen vordering op [appellanten c.s.] meer voorkomt, sluit dit niet uit dat [geïntimeerde 1] nog wel een vordering op [appellanten c.s.] heeft (zie ook het onbestreden oordeel van de rechtbank aan het slot van rov. 2.3.4 van het vonnis van 18 december 2013).
3.10.
In eerste aanleg heeft [appellanten c.s.] onder verwijzing naar een door hemzelf opgesteld geldstromenoverzicht (prod. 8 inl. dagv.) gesteld dat de privéschuld volledig is afgelost. In hoger beroep heeft [appellanten c.s.] een aangepast geldstromenoverzicht overgelegd (prod. A mvg).
3.11.
Daarbij heeft [appellanten c.s.] zich zowel in eerste aanleg als in hoger beroep op het standpunt gesteld dat de schuld fl. 700.000,- onderdeel is geworden van een vordering van [geïntimeerde 1] op [appellanten c.s.] van fl. 1.407.271,-. Met betrekking tot deze stelling heeft de rechtbank overwogen dat enige toelichting ontbreekt hoe dit ‘onderdeel worden’ zich juridisch heeft voltrokken, afgezien van de boekhoudkundige vermelding of verwerking, en dat de rechtbank maar moet gissen of hier sprake is van schuld- of contractoverneming voor zover [appellanten c.s.] al niet iets anders voor ogen zweeft. Ook in hoger beroep heeft [appellanten c.s.] nagelaten toe te lichten hoe de privéschuld van [appellanten c.s.] onderdeel is geworden van de schuld van [Exploitatie en Beleggingen] aan [geïntimeerde 1] . In plaats daarvan volstaat [appellanten c.s.] met te stellen dat de titel waaronder dit is gebeurd niet van belang is, omdat het een derde vrij staat een schuld van een ander te voldoen en dat uit het geldstromenoverzicht volgt dat dat ook gebeurd is.   Daarmee geeft [appellanten c.s.] echter nog steeds geen concrete toelichting hoe de privéschuld van fl. 700.000,- onderdeel is geworden van de schuld van [Exploitatie en Beleggingen] Het geven van die toelichting had echter wel van [appellanten c.s.] mogen worden verwacht, zeker in het licht van het gemotiveerde verweer dat [geïntimeerde 1] op dit punt heeft gevoerd. Nu [appellanten c.s.] niet heeft voldaan aan zijn stelplicht, kan er niet van worden uitgegaan dat de privéschuld van [appellanten c.s.] aan [geïntimeerde 1] ter zake de eerste lening van fl. 700.000,- een schuld van [Exploitatie en Beleggingen] is geworden. Uitgangspunt is daarom dat het een privéschuld van [appellanten c.s.] is gebleven.
Het hof verwerpt hierbij nog de stelling van [appellanten c.s.] dat hij in zijn bewijspositie wordt benadeeld, omdat hij heeft moeten reconstrueren hoe [geïntimeerde 1] een en ander in haar administratie heeft verwerkt. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, ziet het hof niet in hoe [appellanten c.s.] ter zake de gestelde overgang van de schuld van privé naar zijn B.V. in zijn bewijspositie is benadeeld door de wijze waarop [geïntimeerde 1] ( later) haar vorderingen in haar jaarrekeningen heeft verwerkt. Evenmin ziet het hof in waarom [appellanten c.s.] geen concrete feiten en omstandigheden zou kunnen stellen waaruit kan volgen dat de privéschuld ter zake van de geldlening van fl. 700.000,- een schuld van [Exploitatie en Beleggingen] is geworden.
Grief 2 faalt.
3.12.1.
In de eerste grief komt [appellanten c.s.] , onder verwijzing naar het geldstromenoverzicht zoals aangepast in hoger beroep, op tegen het oordeel van de rechtbank dat hij geen heldere uiteenzetting heeft gegeven van de feiten die de conclusie moeten rechtvaardigen dat er sprake is van gehele aflossing door [appellanten c.s.] aan [geïntimeerde 1] .
3.12.2.
Deze grief faalt. Zoals hierna zal blijken, heeft [appellanten c.s.] , mede in het licht van het door [geïntimeerde 1] gevoerde verweer, ook in hoger beroep onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld die tot de conclusie kunnen leiden dat de privéschuld van [appellanten c.s.] volledig is afgelost en de daarover verschuldigde contractuele rente is voldaan. Daarbij passeert het hof het verweer van [appellanten c.s.] dat hij in zijn bewijsvoering wordt gehinderd doordat de administratie van [geïntimeerde 1] in belangrijke mate tekortschiet. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat [appellanten c.s.] door de vermeende gebrekkige administratie van [geïntimeerde 1] zou worden gehinderd in het bijbrengen van bewijs. [appellanten c.s.] heeft niet gesteld dat en waarom hij niet in staat zou zijn om zijn eigen financiële gegevens of die van [Exploitatie en Beleggingen] over te leggen, zoals betalingsbewijzen of bijvoorbeeld, indien van toepassing ( [appellanten c.s.] heeft hierover niets gesteld), stukken waaruit blijkt dat [geïntimeerde 1] instemt met schuldovername of verrekening van de privéschuld van [appellanten c.s.] aan [geïntimeerde 1] met vorderingen van [Exploitatie en Beleggingen] op [geïntimeerde 1] , of stukken waaruit blijkt dat betalingen van [Exploitatie en Beleggingen] of een derde aan [geïntimeerde 1] zijn verricht ter voldoening van de privéschuld van [appellanten c.s.] ( artikel 6:30 BW). Overigens beschikt [appellanten c.s.] naar eigen zeggen in ieder geval over jaarrekeningen van [Exploitatie en Beleggingen] en, zo begrijpt het hof, zijn eigen IB-aangiftes (zie proces-verbaal comparitie eerste aanleg, blz. 11) waaraan wellicht enige steun zou zijn te ontlenen voor de stellingen van [appellanten c.s.] Hij heeft die stukken echter ook in hoger beroep niet overgelegd. Volledigheidshalve merkt het hof nog op dat ook niet valt in te zien dat [appellanten c.s.] door de vermeende gebrekkige administratie van [geïntimeerde 1] niet in staat zou zijn om te voldoen aan zijn stelplicht en om de verschillende posten op het geldstromenoverzicht deugdelijk en met voldoende concrete feiten en omstandigheden te onderbouwen.
3.12.3.
Het hof zal nu ingaan op de afzonderlijke posten op het aangepaste geldstromenoverzicht (prod. A mvg).
3.12.4.
Posten A, B en C
Deze posten betreffen de drie leningen van in totaal € 625.762,92 waarvan vaststaat dat deze door [geïntimeerde 1] aan [appellanten c.s.] in privé zijn verstrekt (zie hierboven rov. 3.8). Voorts staat vast dat ook de schuld ter zake de eerste lening van fl. 700.000,- een privéschuld van [appellanten c.s.] is gebleven (zie hierboven rov. 3.11).
Met betrekking tot de eerste lening (post A) merkt het hof nog het volgende op. Bij memorie van grieven betoogt [appellanten c.s.] dat deze lening dateert van 15 december 2000 en niet – zoals [appellanten c.s.] zelf heeft vermeld op het in eerste aanleg door hem overgelegde geldstromenoverzicht – van 20 oktober 2000, kort gezegd omdat de hypotheekakte op eerstgenoemde datum is verleden. Voor zover [appellanten c.s.] hiermee al zou hebben bedoeld om de door [geïntimeerde 1] berekende rente te betwisten, gaat het hof daaraan als onvoldoende onderbouwd voorbij. [geïntimeerde 1] heeft immers onbetwist gesteld dat de lening op 20 oktober 2000 is verstrekt en dat dit ook uit de hypotheekakte blijkt. Het hof gaat er daarom van uit dat deze lening vanaf 20 oktober 2000 rentedragend is.
3.12.5.
Post T
Deze post ad € 300.000,- ziet op het hierboven reeds besproken bedrag (exclusief rente) dat in het kader van de oversluiting van de hypotheek aan [geïntimeerde 1] is betaald (rov. 3.1 onder c) en waarvan niet ter discussie staat dat deze betaling in mindering strekt op de privéschuld van [appellanten c.s.]
3.12.6.
Post H
Deze post ad € 408.402,19 met omschrijving ‘Vordering AEX 30%’ is door [appellanten c.s.] op het geldstromenoverzicht in mindering gebracht op de aan hem in privé verstrekte leningen.
Partijen zijn het erover eens dat deze post verband houdt met een akte van 21 februari 2002 (cva, prod. 7) waarbij [Exploitatie en Beleggingen] haar (volgens [geïntimeerde 1] : gefingeerde) vordering op de AEX voor 30% verkoopt aan [geïntimeerde 1] voor een prijs van € 408.402,19. Het hof gaat daarom ook van die verkoop uit. Volgens [appellanten c.s.] is de door [geïntimeerde 1] verschuldigde koopprijs vervolgens verrekend met de hierboven genoemde vordering van fl. 1.407.271,- van [geïntimeerde 1] op [Exploitatie en Beleggingen] waarvan de schuld van [appellanten c.s.] ad fl. 700.000,- onderdeel zou zijn geworden, hetgeen door [geïntimeerde 1] gemotiveerd is betwist.
Het hof heeft hierboven in rov. 3.11 al de stelling van [appellanten c.s.] verworpen dat de privéschuld ad fl. 700.000,- onderdeel is geworden van de vordering van [geïntimeerde 1] op [Exploitatie en Beleggingen] Daardoor heeft het hof tot uitgangspunt genomen dat deze schuld een privéschuld van [appellanten c.s.] is gebleven. In het licht hiervan valt, zonder nadere toelichting die ook in hoger beroep niet door [appellanten c.s.] is gegeven, niet in te zien dat een cessie van een vordering door [Exploitatie en Beleggingen] aan [geïntimeerde 1] en een vermeende verrekening van de ter zake daarvan door [geïntimeerde 1] aan [Exploitatie en Beleggingen] verschuldigde koopprijs met een vordering van [geïntimeerde 1] op [Exploitatie en Beleggingen] , (ook) in mindering strekt op de privéschuld van [appellanten c.s.] aan [geïntimeerde 1] . Nu het geven van die toelichting wel van [appellanten c.s.] had mogen worden verwacht, zeker gezien het door [geïntimeerde 1] op dit punt gevoerde verweer, wordt de stelling van [appellanten c.s.] dat voormeld bedrag van
€ 408.402,19 in mindering strekt op de privéschuld als onvoldoende onderbouwd gepasseerd.
3.12.7.
Post I
Deze post betreft een betaling aan [geïntimeerde 1] van € 230.189,55. Partijen zijn het erover eens dat [Exploitatie en Beleggingen] dit bedrag heeft betaald. Reeds bij conclusie van antwoord heeft [geïntimeerde 1] gemotiveerd aangevoerd dat deze betaling geen betrekking heeft op de privéschuld van [appellanten c.s.] maar op andere leningen die aan [Exploitatie en Beleggingen] zijn verstrekt. [geïntimeerde 1] heeft daartoe verwezen naar een bewijsstuk (prod. 8 cva) dat [appellanten c.s.] in een eerder kort geding heeft overgelegd en gesteld dat in dat stuk leningen staan vermeld die niet corresponderen met de leningen zoals vermeld op het geldstromenoverzicht van [appellanten c.s.] Tijdens de comparitie in eerste aanleg heeft [geïntimeerde 1] nogmaals aangevoerd dat de leningen zoals vermeld in dit stuk niet aansluiten bij het geldstromenoverzicht van [appellanten c.s.] en zijn privéschuld, en voorts dat bedoeld bewijsstuk ziet op de aflossing van een andere schuld. Tegenover deze gemotiveerde betwisting staat slechts een verklaring van de heer [appellant] ter comparitie dat de betaling van
€ 230.189,55 betrekking heeft op de privéschuld en dat [Exploitatie en Beleggingen] dit bedrag voor [appellanten c.s.] heeft betaald. Deze stelling is echter onvoldoende onderbouwd in het licht van het door [geïntimeerde 1] gevoerde verweer. Van [appellanten c.s.] had mogen verwacht dat hij zou ingaan op de stellingen van [geïntimeerde 1] betreffende voormeld bewijsstuk (dat [appellanten c.s.] nota bene zelf in een eerdere procedure heeft ingebracht), en concrete feiten en omstandigheden zou stellen op grond waarvan kan worden aangenomen dat voormelde betaling (niettemin) betrekking heeft op de privéschuld van [appellanten c.s.] Hij heeft dat echter ook in hoger beroep nagelaten. Nu [appellanten c.s.] ook op dit punt niet aan zijn stelplicht heeft voldaan, kan er niet van worden uitgegaan dat de betaling van € 230.189,55 in mindering strekt op de privéschuld van [appellanten c.s.]
3.12.8.
Post Q
Deze post ad € 50.000,- heeft als omschrijving op het geldstromenoverzicht ‘Betaald aan [geïntimeerde 1] via Zantingh’. Namens [geïntimeerde 1] is tijdens de comparitie in eerste aanleg verklaard dat het hier gaat om een betaling door [Exploitatie en Beleggingen] , wat door de heer [appellant] tijdens de comparitie is erkend. Verder heeft de heer [appellant] tijdens deze zitting verklaard dat het gaat om een betaling voor schulden van [Exploitatie en Beleggingen] (proces-verbaal comparitie, blz. 10). Gelet hierop en in aanmerking genomen dat een nadere toelichting op dit punt in hoger beroep niet is gegeven – ook niet nadat [geïntimeerde 1] bij memorie van antwoord hebben aangevoerd dat gezien de verklaring van de heer [appellant] betaling op de voet van artikel 6:30 BW niet aan de orde is – gaat het hof er bij gebreke van een deugdelijke onderbouwing van uit dat de betaling van
€ 50.000,- niet in mindering strekt op de privéschuld van [appellanten c.s.]
3.12.9.
Posten G en L
Deze posten hangen met elkaar samen en zien op de koopprijs van € 350.000,- die verschuldigd is voor de koop van de aandelen in Pelysado, de door [appellanten c.s.] gestelde (en door [geïntimeerde 1] betwiste ) verrichte gedeeltelijke betaling van de koopprijs ad € 150.000,- bij de overdracht van de aandelen, waarna de restantkoopprijs ad € 200.000,- volgens [appellanten c.s.] is omgezet in een lening.
Het hof constateert dat deze posten – mede gezien de daarop door [appellanten c.s.] gegeven toelichting – zowel op het in eerste aanleg overgelegde geldstromenoverzicht als op het in hoger beroep overgelegde aangepaste overzicht niet zijn opgevoerd als een aflossing of betaling van rente, maar per saldo als een verhoging van een schuld met € 200.000,- (waarbij nog opmerking verdient dat [appellanten c.s.] niet heeft toegelicht of zijn privéschuld of een schuld van [Exploitatie en Beleggingen] aan [geïntimeerde 1] is verhoogd met dit bedrag). Nu het gaat om een verhoging van een schuld, is wat [appellanten c.s.] over de posten G en L stelt niet relevant voor de beantwoording van de vraag in hoeverre [appellanten c.s.] heeft afgelost op zijn privéschuld aan [geïntimeerde 1] of de daarover verschuldigde contractuele rente heeft voldaan.
Ten overvloede zal het hof nog ingaan op deze posten, omdat ook hieruit blijkt dat het geldstromenoverzicht van [appellanten c.s.] niet sluitend is. Tussen partijen is niet in geschil dat noch [geïntimeerde 1] noch [appellanten c.s.] als verkopende dan wel kopende partij betrokken was bij de verkoop van de aandelen in Pelysado. Daarnaast heeft [geïntimeerde 1] onbetwist gesteld dat de aandelen door [Onroerend Goed] Onroerend Goed B.V. aan CReal Estate B.V. zijn geleverd. Verder heeft de heer [appellant] tijdens de comparitie in eerste aanleg ten aanzien van de gestelde (en door [geïntimeerde 1] betwiste ) gedeeltelijke betaling van de koopprijs ad € 150.000,- verklaard dat dit bedrag is betaald door [Exploitatie en Beleggingen] of een andere aan hem gelieerde B.V. (proces-verbaal, blz. 8).
Reeds omdat [geïntimeerde 1] en [appellanten c.s.] geen partij waren bij verkoop van de aandelen valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien dat het onbetaald laten van een gedeelte van de koopprijs voor de aandelen heeft geleid tot een verhoging van de privéschuld van [appellanten c.s.] aan [geïntimeerde 1] of van de schuld van [Exploitatie en Beleggingen] aan [geïntimeerde 1] . Daarvan kan dan ook niet worden uitgegaan.
3.12.10.
Posten M en N
Deze posten zien op twee leningen ad € 100.000,- en € 50.000,-. Nu het hier niet gaat om een vermeende aflossing of betaling van rente ter zake van de privéschuld van [appellanten c.s.] maar om bedragen die leiden tot een verhoging van een schuld, zijn deze posten verder niet relevant. Los daarvan heeft te gelden dat [geïntimeerde 1] terecht heeft aangevoerd dat deze leningen niet thuis horen in het geldstromenoverzicht. Partijen zijn het er immers over eens dat het hier gaat om leningen die [geïntimeerde 1] aan [Exploitatie en Beleggingen] heeft verstrekt. In hoger beroep komt [appellanten c.s.] hier niet op terug, laat staan dat hij stelt en onderbouwt dat die leningen leiden tot een verhoging van de privéschuld van [appellanten c.s.] aan [geïntimeerde 1] .
3.12.11.
Post F
Deze post ad fl. 12.828,82 werd in het in eerste aanleg door [appellanten c.s.] overgelegde geldstromenoverzicht nog opgevoerd met de omschrijving ‘rentebijschrijving eind 2001’, dit naast post D die als omschrijving heeft ‘rente bijschrijvingen in 2001’ ad € 39.916,-. [geïntimeerde 1] heeft daartegen als verweer gevoerd dat deze rentebedragen qua hoogte niet kunnen worden gerelateerd aan de toenmalige privéschuld van [appellanten c.s.] Vervolgens heeft [appellanten c.s.] op het in hoger beroep overgelegde overzicht de omschrijving van post F aangepast in ‘bijdrage advocaatkosten [geïntimeerde 1] ’ . Daarbij heeft [appellanten c.s.] zich op het standpunt gesteld dat [Exploitatie en Beleggingen] in 2001 fl. 28.271,- heeft meebetaald aan advocaatkosten van [geïntimeerde 1] in een kwestie tegen Fortis en dat hierdoor de schuldpositie van [Exploitatie en Beleggingen] met dit bedrag is verhoogd. [geïntimeerde 1] heeft dit een en ander gemotiveerd betwist.
Ook hier geldt dat post F niet ziet op een vermeende aflossing of rentebetaling ter zake van de privéschuld van [appellanten c.s.] en wat dat betreft dus niet relevant is voor de beantwoording van de vraag in hoeverre [appellanten c.s.] heeft afgelost op zijn privéschuld aan [geïntimeerde 1] of de daarover verschuldigde contractuele rente heeft voldaan. Los daarvan heeft te gelden dat [appellanten c.s.] niet heeft toegelicht hoe het meebetalen aan advocaatkosten kan leiden tot een verhoging van de schuld van [Exploitatie en Beleggingen] aan [geïntimeerde 1] , terwijl dit wel van [appellanten c.s.] mocht worden verwacht. Gelet op het voorgaande kan het hof zich net als [geïntimeerde 1] niet aan de indruk onttrekken dat (ook) post F een niet bestaande post is die door [appellanten c.s.] alleen is opgevoerd om het geldstromenoverzicht sluitend te krijgen. Het hof neemt hierbij met name nog in ogenschouw dat [appellanten c.s.] heeft erkend dat deze post niet voorkwam op een geldstromenoverzicht dat hij in een eerder gevoerd kort geding had overgelegd (terwijl hij daarvoor geen goede verklaring heeft gegeven, anders dan een verwijzing naar zijn eigen stellingen en geldstromenoverzicht; zie pleitnota nr. 9 onder c) en deze post in eerste aanleg een totaal andere omschrijving had dan in hoger beroep.
3.12.12.
Posten D, E, J, K, O, P, R en S
Deze posten zien op door [appellanten c.s.] gestelde en door [geïntimeerde 1] gemotiveerd betwiste rentebijschrijvingen en rentebetalingen over de jaren 2001 t/m 2004.
Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep heeft [geïntimeerde 1] met betrekking tot de gestelde rentebijschrijving over 2001 ad € 39.916,- aangevoerd dat de contractuele rente over de drie aan [appellanten c.s.] in privé verstrekte leningen per 31 december 2001 € 45.545,81 bedraagt. [geïntimeerde 1] verwijst daartoe naar de renteberekening die zij als productie 6 bij conclusie van antwoord heeft overgelegd. In deze berekening wordt over de eerste lening (post A) terecht (zie hierboven rov. 3.12.4) vanaf 20 oktober 2000 rente berekend.
Nu [appellanten c.s.] hier verder niet op in is gegaan, houdt het hof het ervoor dat de door [geïntimeerde 1] berekende rente t/m 31 december 2001 ad € 45.545,81 juist is en dat post D op het overzicht van [appellanten c.s.] dus onjuist is.
Post E ad € 39.916,- betreft volgens [appellanten c.s.] de contractuele rente die over 2001 is betaald. [appellanten c.s.] stelt dat hij dit bedrag uit de jaarrekening van [geïntimeerde 1] heeft gehaald (bijlage bij proces-verbaal comparitie eerste aanleg). [geïntimeerde 1] betwist dat dit bedrag is betaald. Voorts voert [geïntimeerde 1] aan dat als dit bedrag al is betaald:
- het gaat om een betaling door [Exploitatie en Beleggingen] ,
- die gezien de jaarrekening betrekking heeft op een renteverplichting die voortvloeit uit een geldleningsovereenkomst met [Exploitatie en Beleggingen]
Nu [appellanten c.s.] deze stellingen van [geïntimeerde 1] niet heeft betwist, gaat het hof uit van de juistheid daarvan. Dat betekent dat er niet van kan worden uitgegaan dat [appellanten c.s.] de contractuele rente ad € 45.545,81 die hij t/m 31 december 2001 is verschuldigd over zijn privéschuld aan [geïntimeerde 1] , gedeeltelijk heeft betaald.
Met betrekking tot de gestelde – en door [geïntimeerde 1] gemotiveerd betwiste – rentebijschrijvingen over 2002 t/m 2004 (posten J, O en R) kan er niet van worden uitgegaan dat dit correcte berekeningen zijn van de door [appellanten c.s.] verschuldigde contractuele rente over zijn privéschuld aan [geïntimeerde 1] . Anders dan [appellanten c.s.] in zijn geldstromenoverzicht heeft gedaan, houdt het hof geen rekening met andere betalingen die in mindering strekken op de privéschuld van [appellanten c.s.] aan [geïntimeerde 1] dan bovengenoemde betaling ad € 303.780,- die eind 2004 is gedaan. Dat betekent dat [appellanten c.s.] de contractuele rente over 2002 t/m 2004 heeft berekend over te lage hoofdsommen. Reeds daarom zijn de posten J, O en R niet juist.
Ten aanzien de door [appellanten c.s.] gestelde bedragen aan contractuele rente die over 2002 t/m 2004 zouden zijn betaald (posten K, P en S) overweegt het hof het volgende.
Wat betreft de gestelde rentebetaling over 2002 ad € 11.117,- (post K) heeft [appellanten c.s.] verwezen naar een grootboekkaart van [Exploitatie en Beleggingen] Daarnaast heeft de heer [appellant] tijdens de comparitie in eerste aanleg zelf verklaard dat de rente is betaald door [Exploitatie en Beleggingen] Nu [geïntimeerde 1] voorts (voor het geval genoemd bedrag al zou zijn betaald, wat zij betwist) onbetwist heeft gesteld dat deze betaling betrekking heeft op een renteverplichting die voortvloeit uit een geldleningsovereenkomst met [Exploitatie en Beleggingen] , kan er niet van worden uitgegaan dat een bedrag van € 11.117,- aan [geïntimeerde 1] is betaald ter zake van contractuele rente die [appellanten c.s.] is verschuldigd over zijn privéschuld aan [geïntimeerde 1] .
De gestelde rentebetaling over 2003 ad € 13.483,34 (post P) heeft [appellanten c.s.] eveneens afgeleid uit een grootboekkaart van [Exploitatie en Beleggingen] Ten aanzien van deze vermeende betaling (die [geïntimeerde 1] betwist ) heeft [geïntimeerde 1] onbetwist gesteld dat het een betaling door [Exploitatie en Beleggingen] betreft. Verder heeft [geïntimeerde 1] ook hier onbetwist gesteld dat deze betaling ziet op een lening van [Exploitatie en Beleggingen] Gelet hierop kan er evenmin van worden uitgegaan dat een bedrag van
€ 13.483,34 aan [geïntimeerde 1] is betaald ter zake van contractuele rente over de privéschuld van [appellanten c.s.] aan [geïntimeerde 1] .
Ter onderbouwing van de gestelde rentebetaling over 2004 ad € 33.144,89 (post S) heeft [appellanten c.s.] verwezen naar een aantal bankafschriften van [Exploitatie en Beleggingen] en een grootboekkaart. Volgens de verklaring van de heer [appellant] ter comparitie in eerste aanleg is die grootboekkaart van een andere aan hem gelieerde B.V. De heer [appellant] heeft voorts tijdens die zitting verklaard dat genoemd rentebedrag deels door [Exploitatie en Beleggingen] is betaald. Verder lijkt uit zijn verklaring te volgen dat de betaling voor het overige afkomstig is van die andere B.V. Nu [geïntimeerde 1] voorts onbetwist heeft gesteld dat het hier opnieuw gaat om een vermeende (en door [geïntimeerde 1] betwiste ) rentebetaling die ziet op de relatie tussen [Exploitatie en Beleggingen] en [geïntimeerde 1] , valt zonder nadere toelichting, die [appellanten c.s.] ook in hoger beroep niet heeft gegeven, niet in te zien dat deze vermeende rentebetaling ziet op de contractuele rente die [appellanten c.s.] in privé aan [geïntimeerde 1] verschuldigd is. Dat betekent dat er ook niet van kan worden uitgegaan dat aan [geïntimeerde 1] een bedrag van € 33.144,89 is betaald ter zake van contractuele rente die [appellanten c.s.] is verschuldigd over zijn privéschuld aan [geïntimeerde 1] .
3.12.13.
Tot slot merkt het hof nog op dat er ten aanzien van bovengenoemde posten geen plaats is voor bewijslevering, omdat [appellanten c.s.] niet aan zijn stelplicht heeft voldaan en overigens ook geen gespecificeerd bewijsaanbod heeft gedaan.
3.13.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het ervoor moet worden gehouden dat alleen het bedrag van € 303.780,- in mindering strekt op de privéschuld van [appellanten c.s.] aan [geïntimeerde 1] ad € 625.762,92 vermeerderd met contractuele rente, en dat van algehele aflossing en volledige voldoening van de contractuele rente geen sprake is. Reeds daarom falen de grieven 1 t/m 4. Dat betekent dat de grieven 3 en 4 geen afzonderlijke bespreking meer behoeven. Ten overvloede overweegt het hof met betrekking tot grief 4 nog wel het volgende. Volgens het aangepaste geldstromenoverzicht en de daarop door [appellanten c.s.] gegeven toelichting zou zijn privéschuld aan [geïntimeerde 1] ad € 625.762,92 ter zake de drie leningen in 2002 volledig zijn afgelost (zie de vermelding in de kolom ‘saldo lening’ ad € 0,00 euro bij de posten I en K). Daarna zouden er volgens [appellanten c.s.] nieuwe schulden van [Exploitatie en Beleggingen] zijn ontstaan. Gelet hierop deelt het hof het standpunt van de rechtbank dat een heldere uiteenzetting van [appellanten c.s.] ontbreekt waarom hij in 2004 een bedrag van € 303.780,- heeft betaald ‘ter algehele aflossing’, terwijl die betaling volgens zijn eigen stelling betrekking zou moeten hebben op een nieuw ontstane schuld van [Exploitatie en Beleggingen] aan [geïntimeerde 1] .
3.14.1.
Grief 5 ziet op de toewijzing van de vordering van [geïntimeerde 1] in reconventie voor recht te verklaren dat [appellanten c.s.] aan [geïntimeerde 1] verschuldigd is een bedrag van € 1.198.969,54 vermeerderd met rente.
3.14.2.
Nu het hof hierboven al de door [appellanten c.s.] aangevoerde posten op zijn geldstromenoverzicht heeft verworpen en [appellanten c.s.] de berekening van [geïntimeerde 1] ( prod. 11 cva) waarmee zij genoemd bedrag van € 1.198.969,54 heeft onderbouwd op zichzelf verder niet heeft betwist, gaat het hof uit van de juistheid daarvan. Grief 5 faalt daarom.
3.15.1
Het door ING ten gunste van [appellanten c.s.] gevoerde verweer ziet op de door de rechtbank gegeven verklaring voor recht dat de door mr. [notaris] in depot gehouden gelden tot een bedrag van € 444.704,61 uitgekeerd dienen te worden aan [geïntimeerde 1] . ING stelt, met verwijzing naar pagina 3 van de hypotheekakte, dat [appellanten c.s.] aan [geïntimeerde 1] hypotheek heeft verleend tot een bedrag van maximaal fl. 980.000,- (inclusief rente en kosten), ofwel
€ 444.704,61. Tussen partijen is niet in geschil dat naar aanleiding van de hypotheekoversluiting op 16 december 2004 door [appellanten c.s.] aan [geïntimeerde 1] een bedrag is betaald van € 303.780,- uit hoofde van haar hypotheekrecht. Na deze inlossing heeft [geïntimeerde 1] nog slechts recht op een bedrag van € 140.924,61, gelet op het bepaalde in artikel 3:260 lid 1 BW. Het in de hypotheekakte genoemde bedrag van € 444.704,612 is namelijk het maximumbedrag dat op het goed kan worden verhaald. De bij mr. [notaris] in depot gehouden gelden dienen tot een bedrag van € 140.924,61 aan [geïntimeerde 1] te worden uitgekeerd en voor het overige aan ING, aldus nog steeds ING.
3.15.2.
Het verweer van ING slaagt niet. ING heeft geen feiten en omstandigheden gesteld die tot de conclusie kunnen leiden dat het hypotheekrecht van [geïntimeerde 1] eind 2004 gedeeltelijk teniet is gegaan door de betaling van € 303.780,-. Bij het oversluiten van de hypotheek was geen sprake van uitwinning van het onderpand. De situatie van artikel 3:273 lid 1 BW deed zich niet voor. Voorts miskent ING dat – zoals de rechtbank onbestreden heeft vastgesteld in rov. 2.3.4 van het eindvonnis – [appellanten c.s.] op 15 december 2000 aan [geïntimeerde 1] niet alleen hypotheek heeft verleend tot zekerheid van de terugbetaling van de in de hypotheekakte genoemde bedragen van fl. 500.000,- en fl. 200.000,-, maar voor, kort samengevat, al hetgeen [geïntimeerde 1] van [appellanten c.s.] te vorderen heeft of mocht hebben uit hoofde van verstrekte of nog te verstrekken geldleningen, kredieten e.d. (dus ook voor de nadien verstrekte leningen van € 329.000,- en fl. 350.000,-). Er is dus sprake van een zogenoemde bankhypotheek. Een dergelijke hypotheek gaat niet gedeeltelijk teniet als de schuldenaar op enig moment een deel van zijn dan bestaande schuld aan de bank betaalt, maar de relatie met de bank nog doorloopt. Een bankhypotheek gaat (volledig) teniet indien de rechtsverhouding met de bank – of in dit geval: met [geïntimeerde 1] – is beëindigd en de uit het eindsaldo voortvloeiende vordering is voldaan. Gesteld noch gebleken is dat dit een en ander het geval is geweest, integendeel. Verder is gesteld noch gebleken dat [geïntimeerde 1] gedeeltelijk afstand heeft gedaan van haar hypotheekrecht in verband met de betaling van € 303.780,-. Het hof houdt het er daarom voor dat [geïntimeerde 1] nog steeds hypotheekhouder is voor een bedrag van € 444.704,61. [geïntimeerde 1] kan haar aan haar hypotheekrecht verbonden verhaalsrecht ook uitoefenen voor dit bedrag, omdat uit het bovenstaande volgt dat haar vordering op [appellanten c.s.] dit bedrag overtreft. De door de rechtbank gegeven verklaring voor recht dat van het depot € 444.704,61 moet worden uitgekeerd aan [geïntimeerde 1] , dient dan ook in stand te blijven.
3.16.
Het bovenstaande leidt ertoe dat het beroepen eindvonnis van 18 december 2013 dient te worden bekrachtigd. Zoals hiervoor is overwogen, zal [appellanten c.s.] niet -ontvankelijk worden verklaard in het hoger beroep tegen het tussenvonnis van 26 juni 2013, terwijl ING niet-ontvankelijk zal worden verklaard in de vordering die zij in hoger beroep heeft ingesteld.
[appellanten c.s.] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van zijn hoger beroep tegen [geïntimeerden c.s.] Nu alle grieven falen, geldt [appellanten c.s.] als de in eerste aanleg in het ongelijk gestelde partij. Grief 6, waarin [appellanten c.s.] klaagt over zijn veroordeling in de proceskosten in eerste aanleg, faalt dus. [appellanten c.s.] zal ook in hoger beroep als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten worden veroordeeld. Verder zal ING als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van haar hoger beroep tegen [geïntimeerden c.s.] Bij de begroting van die proceskosten zal het hof alleen de memorie van antwoord van [geïntimeerden c.s.] jegens ING in aanmerking nemen.
Het hof zal ING als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten aan de zijde van [geïntimeerden c.s.] aan salaris advocaat [NAAM]G.
3.17.
Aldus dient het beroepen eindvonnis te worden bekrachtigd.
4
De uitspraak
Het hof:
verklaart ING niet-ontvankelijk in haar vordering;
verklaart [appellanten c.s.] niet -ontvankelijk voor zover het hoger beroep is gericht tegen het tussenvonnis van 26 juni 2013;
bekrachtigt het eindvonnis waarvan beroep van 18 december 2013;
veroordeelt [appellanten c.s.] in de proceskosten van zijn hoger beroep jegens [geïntimeerden c.s.] , en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerden c.s.] op € 704,- aan griffierecht en op € 13.740,- aan salaris advocaat;
veroordeelt ING in de proceskosten van haar hoger beroep jegens [geïntimeerden c.s.] , en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerden c.s.] op € 894,- aan salaris advocaat;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, D.A.E.M. Hulskes en A.C. Metzelaar en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 30 mei 2017.
griffier					rolraadsheer