ECLI:NL:PHR:2017:190
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Zaaknr:	 16/02636
mr. [NAAM]:	 17 maart 2017
Conclusie inzake:
[eiser]
(hierna: “ [eiser] ”)
tegen
1. [verweerder 1]
2. [verweerster 2]
3. [verweerder 3]
4. [verweerder 4]
5. [verweerder 5]
(hierna gezamenlijk: “ [verweerders] ”)
[eiser] , een bekende violist en dirigent, heeft in 2002 met Quality Planning Holding BV (QPH) een overeenkomst voor de duur van negen jaar, ingaande per 2004, gesloten. Hierbij verbond hij zich tot het jaarlijks tegen een vergoeding door QPH verzorgen van een concert en verbond QPH zich bovendien tot het betalen van een uitkoopsom indien dat jaar geen concert zou worden afgenomen. In 2004 is het contract gewoon nagekomen. In 2005 is geen concert afgenomen, maar heeft QPH wel een vergoeding betaald. In de jaren daarna zijn geen concerten gegeven en zijn evenmin uitkoopsommen betaald. In 2009 heeft [eiser] de overeenkomst ontbonden en schadevergoeding van QPH gevorderd. Deze is in een eerdere procedure toegewezen, maar QPH bleek vervolgens geen verhaal te bieden. In de onderhavige procedure vordert [eiser] daarom schadevergoeding van de bestuurders van QPH. Zij zouden persoonlijk aansprakelijk zijn, omdat zij zouden hebben bewerkstelligd of toegelaten dat de verplichtingen van QPH jegens [eiser] niet zijn nagekomen. [eiser] heeft daaraan ten grondslag gelegd (1) dat de vennootschap financieel zou zijn ‘uitgehold’ en (2) dat sprake zou zijn van selectieve (wan)betaling: [eiser] zou als enige schuldeiser niet zijn betaald. De rechtbank heeft de op deze grond gestoelde vorderingen deels toegewezen. Het hof heeft de vorderingen echter afgewezen, omdat niet gebleken is dat (vrijwel) alle andere crediteuren zijn voldaan in de wetenschap dat voldoening van de vordering van [eiser] (daardoor) niet mogelijk zou zijn of dat anderszins onrechtmatig jegens hem is gehandeld. Het hof heeft in dat kader van belang geacht dat [eiser] niet langer aanspraak heeft willen maken op de afkoopsommen over 2006 en 2007. Tegen deze oordelen komt het middel op.
1
Feiten
1.1
In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.
1.2
Op 4 oktober 2002 is [eiser] met QPH (toen geheten: [A] BV) een (schriftelijke) overeenkomst aangegaan (hierna: de overeenkomst). Daarin heeft [eiser] op zich genomen eens per jaar met een orkest onder zijn leiding een concert te verzorgen voor QPH. De concerten zouden worden georganiseerd voor relaties van QPH althans voor relaties van haar 100%- dochtervennootschap Quality Planning BV (destijds geheten: [B] BV, hierna te noemen: QP). QP legde zich toe op financiële dienstverlening, waaronder het verstrekken van hypotheekadvies, fiscaal advies en verzekeringsadvies aan particulieren. QPH is een holdingvennootschap.
1.3
In de overeenkomst staat onder meer:
“l. [eiser] zal voor een periode van 9 jaar, ingaande op 1 januari 2004 en derhalve van rechtswege
op 1 januari 2013, eens per jaar een concert verzorgen tezamen met een orkest ten behoeve van [B] ;
2. Datum en plaats van deze concerten worden in onderling overleg vastgesteld; (…)
4. De jaarlijkse uitkoopsom voor deze concerten bedraagt 45.378 Euro, welke door [B] zal worden betaald op uiterlijk 1 november van ieder contractjaar, of anders op verzoek van [eiser] maar niet voor 1 november van het betreffende jaar;
(...)"
1.4
Ten tijde van het aangaan van de overeenkomst was [verweerster 2] (hierna: [verweerster 2] ) enig aandeelhouder tevens enig bestuurder van QPH. QPH is (en was) enig aandeelhouder van QP. [verweerder 1] (hierna: [verweerder 1] ) was toen (en is nog steeds) enig aandeelhouder, tevens enig bestuurder van [verweerster 2] .
1.5
In 2004 heeft [eiser] een concert verzorgd, waarvoor hij een factuur heeft gestuurd aan QP, gedateerd 11 november 2004, voor de overeengekomen vergoeding, verhoogd met aanvullende kosten. Deze factuur is voldaan.
1.6
In 2005 heeft [eiser] geen concert verzorgd, maar wel een factuur aan QP gestuurd, gedateerd 7 juli 2005, voor een bedrag van € 40.000,- excl. BTW. Ook deze factuur is voldaan.
1.7
In 2006 en 2007 heeft [eiser] geen concerten verzorgd en heeft hij ook geen facturen gezonden.
1.8
In de periode van 27 oktober 2005 tot 2 oktober 2007 zijn de aandelen in QPH in handen geweest van [verweerder 3] (hierna: [verweerder 3] ), [verweerder 4] (hierna: [verweerder 4] ) en [verweerder 5] (hierna: [verweerder 5] ), die de aandelen verwierven van [verweerster 2] (een ‘management buy-out’). In die periode waren [verweerder 3] (80% aandeelhouder), [verweerder 4] en [verweerder 5] (ieder 10% aandeelhouder) ieder bestuurder van QPH. Ook in deze periode was QP 100% dochtervennootschap van QPH. In deze periode was QPH enig bestuurder en aandeelhouder van QP.
1.9
In oktober 2007 zijn de aandelen QPH teruggeleverd aan [verweerster 2] en sedertdien is [verweerster 2] weer enig bestuurder van QPH.
1.10
Bij e-mail van 12 februari 2008 heeft [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ) namens [eiser] aan [verweerder 3] geschreven:
“Hierbij kom ik terug namens [eiser] op ons prettig gesprek dd 21 januari jl. Insteek van dit gesprek was de overeenkomst tussen [eiser] en [verweerder 1] over het geven van 10 jaarlijkse concerten.
Wij hebben besproken dat er wellicht een vervolg aan deze overeenkomst kan worden gegeven door op 22 en 23 december door Jaap te organiseren concerten kunnen worden gegeven ten behoeve van jullie cliënten en relatiekring.
Daartoe hebben wij het navolgende in optie vastgelegd:
(...)
In de lijn van de overeenkomst en de kosten van locatie/orkest/solist hebben wij de uitkoopsom hiervan bepaald op € 125.000,-- voor de twee avonden. (...) ”
1.11
Op deze suggestie van [eiser] is niet in gegaan.
1.12
Daarna heeft [eiser] in juni 2008 het voorstel gedaan de overeenkomst af te kopen voor een bedrag van € 175.000,-. Bij e-mail van 9 juni 2008 heeft [verweerder 1] over dat voorstel tot afkoop aan [betrokkene 1] bericht:
“Afgelopen week heeft [eiser] Quality Planning BV een voorstel gedaan om de prestatieovereenkomst af te kopen voor € 175.000,- (...). Ik heb intern overleg gehad en moet jullie mededelen dat wij daarmee niet akkoord kunnen gaan. Op korte termijn zullen wij reageren hoe we met de overeenkomst om willen gaan.”
1.13
Bij brief van 21 april 2009 heeft [eiser] de overeenkomst ontbonden.
1.14
QPH is bij vonnis van de rechtbank Rotterdam op 25 november 2009 bij verstek veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding van € 254.084,76 en tot betaling van de proceskosten aan [eiser] . Dit vonnis is onherroepelijk geworden. QPH heeft niet aan haar betalingsverplichting voldaan en biedt geen verhaal voor de vordering van [eiser] .
1.15
Op verzoek van de advocaat [NAAM][eiser] heeft [betrokkene 2] van SBV Forensics (hierna: “ [betrokkene 2] ”) een “beknopte analyse” uitgevoerd van de jaarrekeningen van QPH. Deze analyse van SBV wordt hierna ook aangeduid als: “de SBV-analyse”. In de afsluitende opmerkingen schrijft [betrokkene 2] onder meer:
“Samenvattend kan worden gesteld dat na 2005 de vennootschap Quality Planning Holding B.V. gaandeweg is ‘leeggehaald’ zodat per 31 oktober 2009 feitelijk slechts een lege vennootschap resteert.”
2
Procesverloop
Eerste aanleg
2.1
[eiser] heeft [verweerders] op 28 respectievelijk 29 februari 2012 gedagvaard. Hij heeft gevorderd, kort gezegd, dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis de gedaagden hoofdelijk zal veroordelen om aan hem te betalen het bedrag van € 254.084,76, vermeerderd met wettelijke rente en de volledige kosten van het geding, te vermeerderen met de nakosten.
2.2
[eiser] heeft, samengevat, in de inleidende dagvaarding aan zijn vorderingen het volgende ten grondslag gelegd.
2.3
Bij de tenuitvoerlegging van het ten gunste van [eiser] gewezen verstekvonnis van 25 november 2009 is gebleken dat QPH geen verhaal bood, maar een lege huls was (randnummers 3.9-3.10). Dit valt [verweerders] als bestuurders van QPH te verwijten. [eiser] voert aan dat [verweerders] als bestuurders van QPH gehouden zijn tot een behoorlijke vervulling van de hen opgedragen taak (art. 2:9 BW). Dit houdt in dat zij de door hen gedreven onderneming zo moeten inrichten en leiden, dat in elk geval de mogelijkheid bestond dat QPH aan haar verplichtingen jegens [eiser] zou kunnen (blijven) voldoen. In deze verplichting zijn zij echter ernstig tekortgeschoten en zij hebben ieder ten opzichte van [eiser] zodanig onbehoorlijk gehandeld dat hen hiervan een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt (randnummers 3.11-3.12). Zij wisten, of hadden redelijkerwijze moeten begrijpen, dat de door hen bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van QPH tot gevolg zou hebben dat QPH haar verplichtingen jegens [eiser] niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan door [eiser] geleden schade (randnummer 3.13). [eiser] verwijst ter onderbouwing naar de arresten van Uw Raad inzake
Ontvanger/Roelofsen
en
Driespan,
waarin de normen voor deze vorm van (externe) aansprakelijkheid van bestuurders zijn uitgewerkt (randnummers 3.7 en 3.8).
2.4
Dat sprake is van een ernstig verwijt zoals hiervoor omschreven, blijkt volgens [eiser] onder meer uit de genoemde (hiervoor 1.15) “SBV-analyse”. Deze rapportage is opgesteld door een onafhankelijk en deskundig onderzoeksbureau, SBV, op basis van een analyse van de jaarrekeningen van QPH over 2002 tot en met 2009, meer in het bijzonder het verloop van de activa binnen QPH (randnummers 3.14-3.15). Uit de rapportage blijkt, samengevat, onder meer het volgende (zoals weergegeven in randnummer 3.16 (1)
van de inleidende dagvaarding). De waardering van de deelneming van QPH in QP is tussen 2004 en 2006 sterk gedaald. Ook is het eigen vermogen van QP in deze periode sterk gedaald. QP heeft in 2005 een interim dividend uitgekeerd van € 6 miljoen, waardoor de waardering van de deelneming bij QPH met eenzelfde bedrag is verminderd. Gelet op de hoogte van de liquide middelen op de balansen van QP acht SBV het meer dan waarschijnlijk dat het dividend niet is uitbetaald, maar verschuldigd is gebleven. Op haar beurt heeft QPH in 2005 de volledige agioreserve van € 2.194.481 en een bedrag van € 3.901.567 ten laste van de overige reserves uitgekeerd aan dividend. In totaal is dus een bedrag van € 6.069.048 aan dividend uitgekeerd aan moedermaatschappij [verweerster 2] . SBV acht het gelet op de ultimo 2004 en respectievelijk 2005 beschikbare liquide middelen meer dan waarschijnlijk dat ook dit dividend onbetaald is gebleven.
2.5
Over de periode vanaf 2005 merkt SBV in haar rapport op (randnummer 3.17(1)):
“Geconstateerd kan worden dat de vennootschap gaandeweg steeds verder is ‘uitgehold’.”
2.6
Met ‘de vennootschap’ doelt SBV op QPH. SBV onderbouwt haar conclusies door op het volgende te wijzen (randnummer 3.16 (2)). In de periode 2005 tot 2008 zijn alle liquide middelen uit QPH verdwenen. De vorderingen van QPH werden teruggebracht van een bedrag van € 428.806,- eind 2006 tot nihil in 2009. Ook is het eigen vermogen van QPH, dat in 2006 € 340.043 bedroeg, in de daaropvolgende jaren sterk gedaald: het bedroeg € 52.234 in 2007, ultimo 2008 € 52.234, en € 4 negatief per 31 oktober 2009. Uiteindelijk had QPH per 31 oktober 2009 geen andere activa dan de aandelen in de gefailleerde vennootschap QP en de aandelen van Quality Planning Advice, waarin zich ultimo 2009 slechts kortlopende schulden ten bedrage van € 307.513 bevonden en dat (derhalve) een negatief eigen vermogen had van € 307.513.
2.7
De conclusie van SBV over deze ontwikkelingen luidt (randnummer 3.17 (2)):
“Samenvattend kan worden gesteld dat na 2005 de vennootschap Quality Planning Holding B.V. gaandeweg is ‘leeggehaald’ zodat per 31 oktober 2009 feitelijk slechts een lege vennootschap resteert.”
2.8
Volgens [eiser] blijkt uit het rapport duidelijk dat QPH in de jaren vanaf 2005 is uitgehold tot een vennootschap zonder enige verhaalsmogelijkheden. [verweerders] hebben ten onrechte nagelaten voorzieningen te treffen, dan wel voldoende (financiële) middelen aan te houden, in verband met het nakomen van de verplichtingen van QPH jegens [eiser] , terwijl zij wisten, althans hadden behoren te weten dat (1) de overeenkomst met [eiser] nog tot 1 januari 2013 zou lopen zodat jaarlijks een bedrag ter grootte van de overeengekomen uitkoopsom had moeten worden gereserveerd, althans (2) voorzieningen hadden moeten worden getroffen om een schadevergoeding gelijk aan de gederfde vergoeding te kunnen voldoen (randnummers 3.18-3.19).
2.9
In plaats daarvan is QPH in de periode 2005-2009 volledig leeggehaald, waarmee [verweerders] hebben bewerkstelligd althans toegelaten dat QPH haar verplichtingen jegens [eiser] niet zou kunnen nakomen (randnummer 3.20). Zij zijn hiermee tekortgeschoten in hun verplichting de onderneming zo in te richten dat in elk geval de mogelijkheid bestaat dat zij aan haar verplichtingen zal kunnen blijven voldoen (randnummer 3.21).
Alle gedaagden valt hiervan een persoonlijk ernstig verwijt te maken. [verweerder 1] was/is weliswaar alleen indirect, via zijn vennootschap [verweerster 2] bestuurder van QPH, maar dat doet aan zijn persoonlijke aansprakelijkheid niet af. Op de voet van art. 2:11 BW is [verweerder 1] naast [verweerster 2] hoofdelijk aansprakelijk (randnummer 3.23).
2.10
[verweerder 1] , [verweerster 2] en [verweerder 3] hebben onder meer het volgende verweer gevoerd. De financiële problemen van QP zijn veroorzaakt, doordat QP in 2003-2004 negatief in het nieuws kwam, waarna de AFM in beeld kwam en eiste dat de toenmalige (indirecte) aandeelhouders van QP hun belang zouden vervreemden op straffe van doorhaling van [B] uit het register van cliëntenremisiers. Omdat een externe koper niet kon worden gevonden, vond, om toch aan deze eis te voldoen, een
management buy-out
plaats, waarbij [verweerster 2] de aandelen in QPH heeft verkocht aan het management van QP.
In een productie bij een na de comparitie door [verweerder 1] , [verweerster 2] en [verweerder 3] genomen conclusie
zijn enkele transacties die in het kader van deze
management buy-out
in 2005 en 2007 hebben plaatsgevonden nader toegelicht. In deze conclusie wordt erop gewezen dat de
management buy-out
heeft plaatsgevonden in nauw overleg met de AFM. In de conclusie wordt uiteengezet waarom en onder welke voorwaarden er dividenden zijn uitgekeerd en de vorderingen van QP op de voormalige franchisenemers zijn overgedragen op [verweerster 2] . Ook licht de conclusie toe dat de overdracht van de activa van QP aan Fortucon (een voormalige franchisenemer van [B] ) samenhing met de
management buy-out
. Fortucon is later failliet gegaan, hetgeen weer tot het faillissement van QP en de problemen bij QPH heeft geleid. Op het moment van de overdracht van de activa bestond echter het vertrouwen dat de onderneming van QP zou worden veiliggesteld en dat voldoende middelen zouden worden gegenereerd om de procedures te kunnen afwikkelen.
2.11
[eiser] heeft in zijn antwoordconclusie echter vraagtekens geplaatst bij een aantal van de in de toelichting betrokken transacties. Uit de toelichting blijkt onder meer dat QP in 2005 een vordering van € 11.500.000 op ex-franchisenemers heeft gecedeerd aan [verweerster 2] .
Middels verrekening is hiervan een bedrag van € 9.600.000 voldaan, waarna een bedrag van € 1.800.000 van de totale koopsom onbetaald is gebleven.
Volgens [eiser] volgden door de cessie van deze vordering geen inkomsten meer voor QP, die aangewend hadden kunnen worden om de vorderingen van [eiser] te voldoen, nu QPH voor haar betalingsmogelijkheden volledig afhankelijk was van QP.
[verweerster 2] heeft zich door deze transactie op onrechtmatige wijze boven de crediteuren van QP(H) gesteld.
In dit kader verwijt [eiser] [verweerders] eveneens dat in dezelfde periode een bedrag van € 2.200.000 aan agio, een bedrag van € 2.900.000 aan overige reserves en het resultaat over de periode tot en met juni 2005 (een bedrag van € 1.257.000) volledig ten goede is gekomen aan de aandeelhouder [verweerster 2] ; [eiser] betwist uitdrukkelijk dat deze uitkeringen noodzakelijk waren om te voldoen aan de gemaakte afspraken met betrekking tot de
management buy-out
.
2.12
In de antwoordconclusie heeft [eiser] ter onderbouwing van zijn vordering ook gewezen op twee transacties in 2007 die in de door [verweerders] overgelegde toelichting zijn betrokken. Een daarvan is de overdracht van de activa en passiva van QP aan Fortucon. Volgens de toelichting door [verweerders] in productie 2 bij de conclusie na comparitie werd hiervoor een prijs afgesproken van € 2.000.000. De vordering van QP op Fortucon werd aan [verweerster 2] gecedeerd; QP kreeg daardoor een vordering op [verweerster 2] en Fortucon kreeg een schuld aan [verweerster 2] . [verweerster 2] was verplicht tot doorbetaling aan QP. Volgens [eiser] bestond geen noodzaak voor de cessie van de vordering van QP op Fortucon aan [verweerster 2] en is QP hiermee de mogelijkheid op inkomsten tot dit bedrag ontnomen; bovendien is slechts gesteld maar niet gebleken dat een doorbetalingsplicht van [verweerster 2] aan QP bestond.
Ook is in oktober 2007 besloten om € 3.200.000 ten laste van het eigen vermogen van QP als dividend uit te keren aan QPH, omdat QP geen activiteiten meer ontplooide. [eiser] is dus als enige crediteur niet betaald, terwijl uit de toelichting blijkt dat QP na deze dividenduitkering nog voldoende activa had om aan haar betalingsverplichtingen te voldoen.
2.13
[verweerder 1] , [verweerster 2] en [verweerder 3] hebben, naast hetgeen hiervoor in 2.10 is weergegeven, bij conclusie van antwoord d.d. 23 mei 2012 onder meer het volgende aangevoerd. Hoewel de overeenkomst formeel bestond tussen [eiser] en QPH, was feitelijk QP (toen [B] ) contractspartij voor de afspraken met [eiser] (randnummer 7). In de loop van 2003-2005 kwam QP negatief in het nieuws (hiervoor 2.10). Vermoedelijk omdat [eiser] zich van QP wilde distantiëren, is de overeenkomst op initiatief van [eiser] aangepast, in die zin dat hij, in plaats van concerten te geven,
leads
zou genereren: verwijzingen uit het relatienetwerk van [eiser] naar QP (randnummer 8). Daarvoor is een bedrag van € 40.000 overeengekomen. Van het genereren van
leads
is niets gekomen, maar de overeenkomst is wel vervallen of gewijzigd. Dit verklaart volgens [verweerders] waarom [eiser] vervolgens lange tijd niets van zich liet horen. [eiser] kan daarom geen aanspraken meer doen gelden uit hoofde van de overeenkomst. Subsidiair voeren [verweerders] aan dat van QPH geen nakoming kan worden verlangd zolang [eiser] zijn verplichting tot het genereren van
leads
niet is nagekomen (art. 6:262 BW). Mocht [eiser] nog rechten kunnen doen gelden, dan heeft hij deze verwerkt door zo lang stil te zitten (randnummer 19).
2.14
[verweerders] zetten hun betoog als volgt voort. Nadat er tweeëneenhalf jaar lang geen contact was geweest nam [eiser] contact op met [verweerder 1]
met de vraag of hij niet alsnog (weer) invulling kon geven aan de overeenkomst, omdat van het genereren van
leads
niets was gekomen. Op dat ogenblik had [B] , inmiddels al ruim twee jaar QP geheten, haar activiteiten gestaakt. Deze waren toen al grotendeels ondergebracht bij Fortucon. [verweerder 1] kon daarom niets met het verzoek van [eiser] en heeft hem voorgesteld na te gaan of Fortucon concerten zou willen afnemen (randnummer 10). [eiser] heeft bij e-mail van 12 februari 2008 voorgesteld om voor de relaties van Fortucon twee concerten te geven voor een bedrag van € 125.000. Dit voorstel is afgewezen, omdat Fortucon deze verplichting niet kon of wilde aangaan. Vervolgens heeft [eiser] , die kennelijk nog meende rechten te kunnen doen gelden uit hoofde van de overeenkomst, in juni 2008 aangegeven de overeenkomst te willen laten afkopen. Dat voorstel heeft [verweerder 1] in een e-mail van 9 juni 2008 (productie 12 bij de inleidende dagvaarding) afgewezen, omdat de afspraken in 2005 waren gewijzigd en er dus volgens [verweerder 1] niets viel af te kopen. Op grond van de gewijzigde overeenkomst zou [eiser]
leads
genereren, waarvoor hij in 2005 was betaald, maar waaraan hij geen gevolg had gegeven; voor zover er al iets af te kopen viel, was het eerder [eiser] die iets terug te betalen had (randnummer 11). Bij brief van zijn advocaat [NAAM]21 april 2009 heeft [eiser] de overeenkomst ontbonden en schadevergoeding gevorderd (productie 6 bij de inleidende dagvaarding). QPH had echter geen middelen om zich in rechte te kunnen verweren en heeft het op een verstekvonnis laten aankomen (randnummer 12).
2.15
Nadat QP in 2003-2004 negatief in het nieuws was gekomen (hiervoor 2.10) zijn tegen QP verschillende procedures aangespannen wegens vermeende schendingen van de zorgplicht. Een en ander heeft volgens [verweerders] geleid tot de verkoop van de activa van QP op 26 september 2007 aan Fortucon, waarna op 2 oktober 2007 de aandelen van QPH door [verweerster 2] zijn teruggekocht voor het bedrag waarvoor de aandelen eerder ook waren verkocht, maar welke koopprijs nooit betaald is geweest (randnummer 17).
2.16
Na 26 september 2007 waren de activiteiten van QP en daarmee indirect QPH volgens [verweerders] beperkt tot het voeren van verweer in de tegen haar aangespannen procedures. Toen dit niet meer te financieren bleek, is QP op 20 januari 2009 failliet verklaard. [verweerster 2] heeft geen van de in het faillissementsverslag genoemde bedragen ontvangen, omdat het geld er nooit is geweest om de betrokken bedragen te kunnen uitbetalen (randnummer 18).
2.17
In de onderhavige procedure hebben [verweerder 1] , [verweerster 2] en [verweerder 3] primair het verweer gevoerd dat [eiser] geen aanspraken meer kan doen gelden uit de overeenkomst (hiervoor 2.13). Subsidiair voeren [verweerder 1] , [verweerster 2] en [verweerder 3] aan dat voor zover [eiser] nog aanspraken kan doen gelden op grond van de overeenkomst, zij daar als bestuurders niet persoonlijk voor aansprakelijk zijn. [eiser] heeft niet gesteld welk handelen of nalaten van ieder van hen zodanig onzorgvuldig is jegens hem dat hen daarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt; niet is duidelijk geworden waarom er sprake zou zijn geweest van het ‘leeghalen’ van de betrokken vennootschappen en waarom de bestuurders hiervoor verantwoordelijk zouden zijn (randnummers 22-29).
2.18
De overige twee door [eiser] gedagvaarde bestuurders, [verweerder 4] en [verweerder 5] , hebben bij aparte conclusie
verweer gevoerd met de strekking dat zij geen weet hadden van de overeenkomst met [eiser] en daar niet bij betrokken waren.
2.19
Bij vonnis van 27 november 2013 heeft de rechtbank de vorderingen van [eiser] deels toegewezen. De rechtbank heeft daartoe onder meer overwogen dat in het in kracht van gewijsde gegane verstekvonnis van 25 november 2009 reeds is komen vast te staan dat QPH aan [eiser] schadevergoeding wegens niet-nakoming is verschuldigd. Het verweer van [verweerders] dat QPH onvoldoende financiële middelen had om zich te verweren, kan hen niet baten: zij hebben allen als (oud-)bestuurders van QPH de mogelijkheid gehad om hetzij de gevoerde verweren in naam van QPH te voeren, hetzij QPH wegens gebrek aan baten te liquideren, voordat [eiser] zijn vordering instelde. Het gaat niet aan dat een (oud-)bestuurder een aanspraak tegen de door hem bestuurde vennootschap zonder verweer laat toewijzen en dat hij daarna, wanneer de schuldeiser bij de (oud-)bestuurder persoonlijk verhaal zoekt, alsnog de verweren namens de vennootschap voert, aldus de rechtbank (rov. 5.2.). Hetzelfde lot treft de andere verweren die erop neerkomen dat [eiser] niets van QPH te vorderen heeft (rov. 5.3.-5.3.5.). Niet is komen vast te staan dat de overeenkomst is gewijzigd in die zin dat [eiser] zou zorgen voor
leads
(rov. 5.3.4.).
2.20
Ten aanzien van de aansprakelijkheid van [verweerders] als bestuurders van QPH heeft de rechtbank eerst in rov. 5.5. en 5.6. de daarbij toe te passen maatstaf weergegeven. Vervolgens heeft zij de afzonderlijke jaren waarop de vorderingen van [eiser] betrekking hebben apart beoordeeld. Ten aanzien van het jaar 2006 heeft de rechtbank, afgaande op de jaarrekeningen, geoordeeld dat QPH nog in staat was om te voldoen aan haar verplichtingen ten opzichte van [eiser] . De rechtbank leidt daaruit af dat [eiser] de gedaagden geen verwijt maakt over het onvoldoende aanwezig zijn van verhaalsmogelijkheden in dat jaar en dat ook niet aannemelijk is geworden dat de bestuurders de betaling zouden hebben gefrustreerd. Hierop stuiten de vorderingen met betrekking tot gedragingen in 2006 af (rov. 5.9.-5.11.).
2.21
Over de jaren daarna heeft de rechtbank geoordeeld dat de bestuurders van QPH er in ieder geval na 2 oktober 2007 rekening mee moesten houden dat QPH onvoldoende verhaal zou bieden indien zij niet zou nakomen of wanprestatie zou plegen onder een overeenkomst. De rechtbank heeft daartoe als volgt overwogen:
“5.12. Uit het vonnis van 25 november 2009 blijkt dat QPH in 2007 verplicht was geworden om de jaarlijkse vergoeding aan [eiser] te betalen, naast de over 2006 verschuldigde vergoeding.
Uit de (als productie 16) door [eiser] overgelegde publicatiestukken van de geconsolideerde jaarrekening over 2007 blijkt de vermogenspositie van QPH per ultimo 2007. Uit de balans blijkt dat tegenover “vlottende activa” van in totaal € 168.490,- “kortlopende schulden” en negatieve “overige reserves” staan van in totaal € 122.063,-. Het werkkapitaal bedroeg eind 2007 € 59.514,-.
Uit die jaarrekening valt zonder nadere toelichting - die niet gegeven is - niet af te leiden of QPH per eind 2007 nog in staat was om aan haar toenmalige verplichtingen ten opzichte van [eiser] onder de Overeenkomst te voldoen. Uit productie 2 bij conclusie na comparitie van gedaagden onder het kopje “Balans per 31-12-2007” blijkt dat de jaarrekening van QPH over 2007 pas in de loop van 2008 is opgesteld en dat daarbij de cijfers over 2007 naar beneden zijn bijgesteld. Daaruit volgt dat het betaalvermogen van QPH per ultimo 2007 in werkelijkheid groter was dan is gerapporteerd in de jaarrekening over 2007, maar dat het naar beneden is bijgesteld wegens de in de loop van 2008 gebleken ontwikkelingen. Dus ligt het in de rede om aan te nemen dat QPH voorjaar 2008 nog in staat was om haar verplichtingen onder de Overeenkomst met [eiser] na te komen. Daarmee spoort de stelling van gedaagden in punt 10 van hun conclusie na comparitie “Quality Planning en QPH hebben dan ook tot ver in 2008 [ook] aan hun verplichtingen jegens crediteuren voldaan”.
Bij vergelijking van de jaarrekening over 2007 met die over 2006 blijkt dat in 2007 een aanmerkelijke balansverkorting heeft plaatsgevonden. Per 2 oktober 2007 hebben de in 5.8 genoemde wijzigingen in het bestuur plaatsgevonden. Gesteld noch gebleken is of de balansverkorting heeft plaatsgevonden voor die datum of daarna, maar uit productie 2 bij conclusie na comparitie van gedaagden onder het kopje “Transactie 30-09-2007” valt af te leiden dat de balansverkorting na 2 oktober 2007 heeft plaatsgevonden.
5.13.
Gelet op het in de periode na 2 oktober 2007, althans 1 januari 2008 verminderde vermogen van QPH en de hiervoor besproken onzekerheden, diende de bestuurder van QPH er rekening mee [diende] te houden dat deze onvoldoende verhaal zou bieden indien zij niet zou nakomen of wanprestatie zou plegen onder een overeenkomst. In die periode was [verweerster 2] enig bestuurder van QPH en was [verweerder 1] enig bestuurder van [verweerster 2] .
Er is onvoldoende gesteld of gebleken om die conclusie ook te kunnen trekken voor de periode vóór 2 oktober 2007.”
2.22
Ten aanzien van het verweer van gedaagden, dat zij met de vordering van [eiser] onder de overeenkomst geen rekening hoefden te houden, heeft de rechtbank geoordeeld dat dit niet op gaat, omdat de overeenkomst zoals in rov. 5.2. en 5.3. is overwogen niet was geëindigd of gewijzigd, en omdat uit de e-mail van [betrokkene 1] van 12 februari 2008 (hiervoor 1.12) blijkt dat [betrokkene 1] op 21 januari 2008 met [verweerder 3] heeft gesproken over de overeenkomst en dat [eiser] uitvoering wilde geven aan de overeenkomst. Aangenomen kan worden dat [verweerder 3] [verweerder 1] van dit gesprek op de hoogte heeft gesteld. [verweerder 1] had als (destijds) enig bestuurder van QPH moeten nagaan welke aanspraken [eiser] op dat moment onder de overeenkomst kon doen gelden en met deze aanspraken rekening dienen te houden (rov. 5.14.). Uit de - niet betwiste - e-mail van [verweerder 1] aan [betrokkene 1] van 9 juni 2008 (productie 12 bij de inleidende dagvaarding) blijkt dat het [verweerder 1] toen duidelijk was dat [eiser] een waarde van € 175.000,- aan de overeenkomst hechtte.
2.23
Vervolgens heeft de rechtbank geoordeeld dat [verweerder 1] , als hij dit zou zijn nagegaan, zou moeten hebben concluderen dat [eiser] over 2006, 2007 en 2008 nog een recht op uitkoopsommen kon laten gelden, maar heeft hij er niet voor gezorgd dat [eiser] werd betaald, terwijl andere crediteuren wel zijn betaald. Dit verwijt treft alleen [verweerder 1] als bestuurder van [verweerster 2] , omdat [verweerder 1] in de betreffende jaren via [verweerster 2] de enige (indirect) bestuurder van QPH was:
“5.15. Uitgaande van de stelling van gedaagden in punt 10 van hun conclusie na comparitie “Quality Planning en QPH hebben dan ook tot ver in 2008 [..] aan hun verplichtingen jegens crediteuren voldaan” mag worden aangenomen dat, indien de (indirect) bestuurder [verweerder 1] in de eerste helft van 2008 zou hebben nagegaan welke aanspraken [eiser] op dat moment onder de Overeenkomst jegens QPH kon doen gelden, zoals van een bestuurder mag worden verwacht, QPH haar toenmalige verplichtingen zou hebben kunnen nakomen, ook die voor de in 2008 verschuldigd geworden uitkoopsom.
Het gaat dan om drie maal (2006, 2007 en 2008) de vaste uitkoopsom van €45.378,-, derhalve € 152.387,31. De over de vaste uitkoopsom verschuldigde BTW vormt voor [eiser] , een ondernemer, geen schadepost.
Vast staat dat het bestuur van QPH er niet voor heeft gezorgd dat [eiser] in 2008 werd betaald, terwijl QPH naar de stellingen van gedaagden toen wel haar andere crediteuren betaalde.
Waar [verweerder 1] zelf de Overeenkomst namens QPH heeft ondertekend, moet hij zich ervan bewust zijn geweest dat de Overeenkomst een looptijd had tot 1 januari 2013 en gedurende die gehele looptijd verbintenissen voor QPH schiep. Nu [eiser] vanaf januari 2008 en tot in juni 2008 (via [betrokkene 1] ) om nakoming door QPH had gevraagd, diende [verweerder 1] als enige (indirect) bestuurder van QPH en tevens de enige persoon die bij QPH actief was behoorlijke aandacht te schenken aan de verzoeken van [eiser] en - zolang niet vaststond dat [eiser] niets van QPH te vorderen had - ervoor te zorgen dat QPH ook jegens [eiser] haar verplichtingen nakwam, zoals QPH ook haar andere schuldeisers betaalde. Het heeft voor [verweerder 1] zichtbaar [heeft] moeten zijn dat het bij QPH eind 2008 bergafwaarts ging en dat QPH in 2009 niet meer in staat zou zijn aan [eiser] het hem verschuldigde te betalen.
Derhalve behoorde [verweerder 1] in 2008 als enige (indirect) bestuurder van QPH redelijkerwijze te begrijpen dat, doordat hij niet bewerkstelligde dat de Overeenkomst tussen QPH en [eiser] werd afgewikkeld (al dan niet door afkoop) en evenmin bewerkstelligde dat QPH haar verbintenissen onder de Overeenkomst nakwam, terwijl voor hem zichtbaar werd dat QPH haar verplichtingen later niet meer zou kunnen nakomen en geen verhaal meer zou bieden, zijn gedrag tot gevolg zou hebben dat bij [eiser] schade zou optreden.
Door zich aldus jegens [eiser] te gedragen maar intussen toe te laten dat QPH andere schuldeisers wel betaalde, treft [verweerder 1] persoonlijk een ernstig verwijt aan het ontstaan van de verhaalschade bij [eiser] .
Dit gedrag van [verweerder 1] levert een onrechtmatige daad op van hemzelf, maar eveneens van [verweerster 2] als de formele bestuurder van QPH, omdat [verweerder 1] als bestuurder van [verweerster 2] de onrechtmatige daad pleegde.”
2.24
Tenslotte heeft de rechtbank nog het volgende overwogen:
“5.16. Uit de (als productie 16) door [eiser] overgelegde publicatiestukken van de geconsolideerde jaarrekening over 2008 blijkt de vermogenspositie van QPH per ultimo 2008.
Blijkens die geconsolideerde jaarrekening waren geen liquide middelen meer aanwezig, was sprake van een negatief werkkapitaal van € 52.245,- en overtroffen de kortlopende schulden - waarbij naar tussen partijen vaststaat geen rekening is gehouden met een vordering van [eiser] - de vorderingen. Die omstandigheden kunnen het oordeel dragen dat QPH per eind 2008/1 januari 2009 niet meer in staat was om aan haar toenmalige verplichtingen ten opzichte van [eiser] onder de Overeenkomst te voldoen.
Uit de (als productie 16) door [eiser] overgelegde publicatiestukken van de geconsolideerde jaarrekening over de eerste tien maanden van 2009 blijkt dat QPH ook toen niet in staat was om aan haar toenmalige verplichtingen ten opzichte van [eiser] onder de Overeenkomst te voldoen.
Over de vermogenspositie van QPH in recentere periodes is niets gesteld of gebleken.
Een en ander rechtvaardigt de conclusie dat QPH vanaf begin 2009 niet meer in staat was om de verplichtingen jegens [eiser] na te komen.
Weliswaar had het op de weg gelegen van [verweerder 1] als de enige (indirect) bestuurder van QPH om de crediteur [eiser] daarvan in kennis te stellen, dan wel om QPH (eerder) te liquideren, maar door dat niet te doen is geen (verdere) verhaalschade voor [eiser] ontstaan.”
2.25
De rechtbank komt daarom tot de volgende slotsom:
“5.17. Daarom komt de rechtbank tot de conclusie dat [verweerster 2] en haar enig bestuurder [verweerder 1] een onrechtmatige daad jegens [eiser] hebben gepleegd en dat [eiser] daardoor schade heeft geleden tot het beloop van € 152.387,31.
Tegen de gevorderde hoofdelijke veroordeling van [verweerster 2] en [verweerder 1] is geen verweer gevoerd. Terecht niet, omdat, zoals hiervoor gezegd, beiden dezelfde onrechtmatige gedragingen hebben gepleegd en het onrechtmatige gedrag van [verweerder 1] aan [verweerster 2] als de formele bestuurder van QPH wordt toegerekend.
De gevorderde wettelijke rente komt ingevolge artikel 6:83 aanhef en onder b BW in samenhang met artikel 6:119 en 6:120 lid 1 BW voor toewijzing in aanmerking vanaf de datum van het onrechtmatige gedrag. Die datum ligt, zoals uit het vorenstaande blijkt, niet vóór voorjaar 2008 en ligt mogelijk pas eind 2008. Daarom fixeert de rechtbank die datum om praktische redenen op ultimo 2008.
5.18.
Voor het meerdere zal de rechtbank de vordering afwijzen.
Eveneens zal de rechtbank de vorderingen tegen de overige gedaagden afwijzen.”
Hoger beroep
2.26
Op 24 februari 2014 heeft [eiser] hoger beroep ingesteld tegen het tussenvonnis van 18 juli 2012 en het eindvonnis van 27 november 2013. Bij memorie van grieven van 9 december 2014 heeft hij drie grieven gericht tegen overwegingen uit het eindvonnis van 27 november 2013. Grief I keert zich tegen rov. 5.9. tot en met 5.13. van het vonnis, waarin de rechtbank heeft geoordeeld dat niet aannemelijk is geworden dat de bestuurder(s) van QPH in 2006 en 2007 de nakoming van de overeenkomst hebben gefrustreerd, waardoor [verweerder 3] , [verweerder 4] en [verweerder 5] buiten schot zijn gebleven, omdat zij in deze periode geen bestuurder waren. [eiser] voert aan dat de bestuurders er ook in de periode vóór 2 oktober 2007 rekening mee moesten houden dat QPH onvoldoende verhaal zou bieden (randnummers 4.10 – 4.21).
2.27
Grief II richt zich tegen rov. 5.16. en 5.17. van het bestreden vonnis. In deze overwegingen zou de rechtbank hebben miskend dat de volledige schadevergoeding voor toewijzing vatbaar is, nu alle bestuurders een onrechtmatige daad hebben begaan, bestaande uit selectieve wanbetaling aan [eiser] (randnummer 4.26). Onder verwijzing naar jurisprudentie
voert [eiser] aan dat wanneer de nog aanwezige middelen worden aangewend ter delging van vorderingen, maar daarbij één crediteur zonder rechtvaardiging wordt uitgesloten, daaruit de onrechtmatigheid van deze betalingsonwil blijkt, en dat deze kan leiden tot aansprakelijkheid van bestuurders (randnummers 4.27 – 4.29). Ter feitelijke onderbouwing (randnummers 4.30 – 4.47) voert [eiser] onder meer aan dat uit de genoemde SBV-analyse kan worden afgeleid dat tussen 2005 en 2009 alle schuldeisers van QPH zijn voldaan, met uitzondering van [eiser] (hiervoor 2.4 e.v).
2.28
Grief III tenslotte richt zich tegen rov. 5.18. en 5.21. alsmede het dictum, waarin is overwogen en beslist dat de vorderingen tegen [verweerder 1] en [verweerster 2] boven het toegewezen bedrag worden afgewezen, de vorderingen op de overige gedaagden zijn afgewezen en [eiser] veroordeeld is in de proceskosten aan de zijde van [verweerder 3] , [verweerder 4] en [verweerder 5] .
2.29
[verweerders] hebben verweer gevoerd. Bovendien hebben [verweerder 1] en [verweerster 2] incidenteel appel ingesteld.
Onder meer, en voor zover in cassatie nog van belang, hebben zij bestreden dat sprake is van selectieve betaling. Zij stellen dat het vermeende ‘leeghalen’ van de vennootschap noodzakelijk was voor het voortbestaan van QPH (randnummer 2.8 van onderdeel II - memorie van antwoord in het principaal appel) en dat het faillissement van Fortucon niet was te voorzien (randnummer 2.10). [verweerder 1] , [verweerster 2] en [verweerder 3] bestrijden dat sprake zou zijn geweest van frustreren van betalingen aan [eiser] : dit is onvoldoende gemotiveerd gesteld. Ook is het bedrag van € 40.000 onverschuldigd aan [eiser] betaald, hetzij omdat hij in het betreffende jaar 2005 geen concert heeft gegeven, hetzij omdat hij niet zoals afgesproken
leads
heeft gegenereerd (randnummers 4.1 – 4.4). Mochten zij een schuld uit bestuurdersaansprakelijkheid hebben op [eiser] , dan doen zij een beroep op verrekening door QP c.q. QPH met die vordering van € 40.000.
2.30
[verweerder 1] en [verweerster 2] hebben in het incidenteel appel een nieuw verweer gevoerd, en daarnaast 15 grieven tegen het vonnis van 27 november 2013 gericht (beide onderdeel III – memorie van grieven in het incidenteel appel). Zij voeren als nieuw verweer dat QPH voor de jaren 2006 en 2007 nooit in verzuim is geraakt door geen concerten af te nemen, omdat [eiser] in deze jaren ook geen concert heeft aangeboden. In de procedure die tot het verstekvonnis van 25 november 2009 heeft geleid, is QPH dan ook ten onrechte veroordeeld tot betaling aan [eiser] van een vergoeding ter hoogte van de afkoopsommen over deze twee jaren (randnummers 1.1 – 1.9 van onderdeel III).
2.31
De grieven kunnen, voor zover in cassatie nog van belang, als volgt samengevat worden weergegeven. Een zestal grieven is gericht tegen de oordelen van de rechtbank over de (inhoud van de) contractuele verplichtingen die tussen QPH en [eiser] bestonden. Grief 3 betoogt dat het oordeel in rov. 5.2., dat de bestuurders van QPH niet alsnog verweren kunnen voeren die QPH in de verstekprocedure had kunnen voeren, om meerdere redenen van een onjuiste rechtsopvatting getuigt (randnummers 4.2 – 4.3). Bovendien zou [eiser] ten gevolge van het tussen hem en QPH gewezen verstekvonnis ongerechtvaardigd zijn verrijkt ten koste van [verweerster 2] en [verweerder 1] (randnummers 4.5 – 4.7). Grief 4 herhaalt en onderbouwt nader de (door de rechtbank afgewezen) stelling dat de overeenkomst tussen QPH en [eiser] is omgezet in die zin dat [eiser]
leads
zou verzorgen. Grief 7 bestrijdt de vaststelling in rov. 5.7. dat [eiser] tot en met 2005 een jaarlijkse vergoeding heeft gekregen voor het verzorgen van een concert: in 2005 heeft hij een bedrag van € 40.000 betaald gekregen, maar heeft hij geen concert verzorgd. Grieven 9 en 10 bestrijden dat uit het verstekvonnis van 25 november 2009 volgt dat QPH in 2006 en 2007 verplicht was de jaarlijkse vergoeding aan [eiser] te betalen: het vonnis bevat immers geen inhoudelijke beoordeling. Tenslotte heeft de rechtbank volgens grief 15 ten onrechte bewijskracht toegekend aan de omschrijving ‘verzorgen concert [eiser] ’ op de door [eiser] gezonden factuur van 7 juli 2005 en daaruit afgeleid dat de overeenkomst niet gewijzigd was.
2.32
Een zevental andere grieven komt op tegen verschillende overwegingen die hebben geleid tot het oordeel dat er grond is voor aansprakelijkheid van [verweerder 1] en [verweerster 2] . Grief 5 keert zich tegen rov. 5.4. en 5.5. van het bestreden vonnis, die een vooropstelling bevatten over de bij externe bestuurdersaansprakelijkheid aan te leggen maatstaf. Deze grief betoogt dat [eiser] onvoldoende gemotiveerd heeft gesteld dat de aard en de ernst van de beweerde normschending zodanig zijn dat [verweerder 1] en [verweerster 2] daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Volgens grief 6 kan om deze reden ook rov. 5.6. niet in stand blijven. Grief 8 klaagt dat de rechtbank geen aandacht heeft besteed aan het feit dat in 2007 geen reden bestond om aan te nemen dat QPH niet aan haar verplichtingen jegens [eiser] zou kunnen voldoen: de financiële problemen van QPH hadden namelijk als oorzaak het onvoorziene, en voor [verweerder 1] en [verweerster 2] onvoorzienbare, faillissement van Fortucon, waaraan de activa van QP waren verkocht. Grief 11 stelt dat het oordeel in rov. 5.13. dat er begin 2008 rekening mee diende te worden gehouden dat QPH haar verplichtingen niet meer zou kunnen nakomen in strijd is met het oordeel in rov. 5.12. dat QPH op dat moment nog in staat was aan haar verplichtingen te voldoen. Grieven 12 en 13 komen op tegen het oordeel in rov. 5.14. en 5.15. dat met [eiser] als crediteur rekening diende te worden gehouden en verwijzen daartoe naar eerdere stellingen over de wijziging dan wel beëindiging van de overeenkomst. Grief 13 betoogt bovendien dat, anders dan [eiser] heeft aangevoerd, selectieve betaling niet zonder meer onrechtmatig is. Volgens grief 14 kan rov. 5.17., die op het vorenstaande voortbouwt, ook niet in stand blijven.
2.33
Het hof heeft allereerst geoordeeld over de vraag of in deze procedure gelet op het eerdere verstekvonnis tegen QPH nog debat mogelijk is over de contractuele verhouding tussen QPH en [eiser] , en is tot het oordeel gekomen dat dit inderdaad mogelijk is, zodat grief 3 in het incidenteel appel slaagt:
“4.3. Deze klacht treft doel. Het vonnis dat is gewezen tegen QPH heeft geen gezag van gewijsde ten opzichte van de (oud-)bestuurders van die vennootschap. Het staat de aangesproken bestuurders reeds daarom vrij om in het kader van de onderhavige procedure verweer te voeren tegen de stellingen van [eiser] over de inhoud en de omvang van de verplichtingen van QPH. Het bestaan en de omvang van die verplichtingen is immers bepalend voor de grootte van de schade waarvan in dit geding van de (oud-)bestuurders vergoeding wordt gevorderd.”
2.34
Het hof heeft geoordeeld dat er geen reden is om aan te nemen dat niet QPH maar QP wederpartij was van [eiser] (rov. 4.4. – 4.5.). Vervolgens heeft het hof geoordeeld dat ook niet is gebleken dat sprake was van een wijziging van het contract, aldus dat de verplichting van [eiser] om jaarlijks een concert te verzorgen is omgezet in een verplichting om
leads
te leveren waaruit zou volgen dat [eiser] niet langer aanspraak kon maken op nakoming van de betalingsverplichtingen voor het verzorgen van concerten (rov. 4.6. – 4.7.).
2.35
Vervolgens heeft het hof de vorderingen van [eiser] beoordeeld voor zover zij betrekking hebben op de contractjaren 2006 en 2007. Het hof is tot het oordeel gekomen dat [eiser] in die twee jaren geen aanspraak heeft willen maken op nakoming van de overeenkomst:
“De contractjaren 2006 en 2007
4.8.
[eiser] heeft in de jaren 2006 en 2007 QPH (of QP) geen concreet voorstel gedaan tot het organiseren van concerten. Evenmin heeft [eiser] in die jaren een factuur gestuurd uit hoofde van de overeenkomst. Bij antwoordconclusie na comparitie heeft [eiser] gesteld dat hij ‘coulance’ heeft getoond en [verweerder 1] (QPH) heeft voorgesteld dat deze hem zou bellen wanneer het financieel beter zou gaan.
Uit het voorgaande kan, naar het oordeel van het hof, niet anders worden afgeleid dan dat [eiser] in die twee jaren geen aanspraak heeft willen maken op nakoming van de overeenkomst en dus ook geen recht heeft willen doen gelden op een (vervangende) vergoeding. Dat spoort ook met de inhoud van de in 2.i geciteerde e-mail waarin namens [eiser] immers geïnformeerd werd naar de mogelijkheden om een vervolg aan de overeenkomst te geven. Die formulering wijst er geenszins op dat [eiser] zich wel zijn rechten heeft willen voorbehouden ten aanzien van de jaren 2006 en 2007.”
2.36
Ten aanzien van de contractjaren 2008 en verder is het hof tot het oordeel gekomen dat QPH na januari 2008 wel weer uitdrukkelijk rekening moest houden met [eiser] als crediteur. Volgens het hof blijkt uit de e-mail van [eiser] van 12 februari 2008 duidelijk dat hij vanaf 2008 weer concerten wilde verzorgen. QPH heeft daar niet over in gesprek willen treden, als gevolg waarvan [eiser] vanaf dat moment niet aan zijn verplichtingen heeft kunnen voldoen (rov. 4.9.). Vervolgens heeft het hof beoordeeld of grond bestaat voor aansprakelijkheid van de bestuurders van QPH over deze periode. Het hof is daarbij uitgegaan van een toelichting van [verweerders] die [eiser] volgens het hof onvoldoende heeft weersproken:
“Het ‘leeghalen’ van QPH en QP; de diverse gebeurtenissen en transacties in de periode vanaf 2004
4.10.
QPH (en haar bestuur) moest met ingang van 2008 nadrukkelijk rekening houden met [eiser] als (mogelijke) crediteur, maar ook in de daaraan voorafgaande periode konden de belangen van [eiser] niet geheel worden veronachtzaamd. De rechtsrelatie duurde immers ook in 2006 en 2007 voort, ook al werd er in die jaren geen uitvoering gegeven aan de overeenkomst. Het is om deze reden dat het hof, zoals ook partijen en de rechtbank hebben gedaan, tevens aandacht zal besteden aan de diverse transacties die – in de woorden van [eiser] – zouden hebben geleid tot ‘uitholling’ van het vermogen van QPH in de periode 2005 tot en met 2007. Het hof komt tot de in 4.11. weer te geven samenvatting, in belangrijke mate ontleend aan de ‘toelichting” die [verweerders] in het geding in eerste instantie bij conclusie na comparitie als productie 2 heeft overgelegd en die niet (voldoende gemotiveerd) is weersproken door [eiser] .
4.11.
Voor QP (en daarmee ook haar enig aandeelhouder QPH) ontstonden in de periode 2003-2005 problemen doordat zij negatief in de publiciteit kwam en de AFM het vizier op haar activiteiten richtte. Vanwege de ontstane problemen hebben franchisenemers van QP afscheid genomen, in verband waarmee zij – in totaal – een bedrag van € 17,5 mln. verschuldigd waren aan QP. De waarde van de vorderingen op de franchisenemers is in de jaarrekening 2004 afgewaardeerd tot € 11,5 mln. in verband met de al snel gebleken betalingsproblemen bij de franchisenemers.
Om de activiteiten van QP te kunnen voortzetten was het, op aandringen van de AFM, noodzakelijk dat [verweerder 1] ( [verweerster 2] ) afstand zou nemen van de activiteiten.
Uiteindelijk is een
management buy out
tot stand gekomen waardoor [verweerder 3] , [verweerder 4] en [verweerder 5] ( [verweerder 3] c.s.) de aandelen QPH hebben verworven. Deze transactie heeft plaatsgevonden op of omstreeks 27 oktober 2005. De koopsom, die was bepaald op € 1,5 mln., is [verweerder 3] c.s. schuldig gebleven.
In verband met de overdracht aan [verweerder 3] c.s., die wel de activiteiten maar niet (met name) de vorderingen op de franchisenemers wilde overnemen, zijn door QPH diverse uitkeringen gedaan aan [verweerster 2] , namelijk tot een bedrag van circa € 6,6 mio. (agioreserve, dividend en resultaat tot 30 juni 2005). Het bedrag van deze uitkeringen is QPH schuldig gebleven. Na – naar het hof begrijpt – overneming van de schuld van QPH (aan [verweerster 2] ) door QP zijn de vorderingen op franchisenemers met een boekwaarde van € 11,5 mln. aan [verweerster 2] gecedeerd, waarbij [verweerster 2] (na verrekening van de vordering van € 6,6 mln. en van een ‘eigen’ schuld van QP van circa € 3,0 mln.) een bedrag van € 1,8 mln. aan QP schuldig bleef. Dit heeft zich voltrokken in 2005, rondom de levering van de aandelen QPH aan [verweerder 3] c.s.
Nadien hebben nog wel dividenduitkeringen plaatsgevonden door QP aan QPH (€ 6,0 mln. eind 2005, € 2,8 mln. in 2006); deze zijn geboekt in rekening-courant.
De problemen met de cliënten van QP (beleggers) hielden aan: de onderneming QP boekte stabiele resultaten maar tegen haar werden talrijke procedures gestart die hoge kosten meebrachten. In 2007 dreigden daardoor liquiditeitsproblemen te ontstaan. Besloten is de transactie met [verweerder 3] c.s. terug te draaien, zodat de aandelen van QPH weer in handen kwamen van [verweerster 2] . De activiteiten van QP zijn toen verkocht aan voormalig franchisenemer Fortucon en wel voor een koopprijs van € 2 mln. De overdracht aan Fortucon en de teruglevering van aandelen aan [verweerster 2] door [verweerder 3] c.s. hebben plaatsgevonden op of omstreeks 1 oktober 2007. De koopprijs moest Fortucon schuldig blijven bij gebreke van financieringsmogelijkheden.
Later, eind 2007, heeft nog een dividenduitkering plaatsgevonden door QP, ter hoogte van € 3,2 mln. Ook deze uitkering is in rekening-courant geboekt.
In de loop van 2008 is Fortucon in slecht weer beland en uiteindelijk is zij in september 2008 gefailleerd. De koopprijs voor de activa is niet voldaan, hoewel getracht is (en mogelijk nog wordt) verstrekte zekerheden tot nakoming van de betalingsverplichting door Fortucon, uit te winnen.
De vordering op Fortucon is door QP ter incasso aan [verweerster 2] gecedeerd; de van Fortucon te ontvangen bedragen zouden geheel (of deels) ten goede komen aan QP. Dit laatste heeft [eiser] weliswaar bestreden, maar hij heeft dat verweer in het geheel niet geconcretiseerd. Daarvoor bestond wel aanleiding gelet op de vermelding van deze doorbetalingsverplichting van [verweerster 2] in het door [eiser] overgelegde eerste faillissementsverslag van de curator, gedateerd 20 februari 2009.”
2.37
Het hof heeft vervolgens geoordeeld dat op grond van de feiten zoals weergegeven geen grond bestaat voor aansprakelijkheid van de bestuurders van QPH. Het hof motiveert dat als volgt:
“4.13.	Weliswaar heeft QP de substantiële (totaal-)vordering op de franchisenemers in oktober 2005 overgedragen aan [verweerster 2] , maar dat toen te voorzien was dat belangen van crediteuren geschaad zouden worden, is niet gebleken. Dat het motief van deze cessie iets anders was dan (uitsluitend) de overname van activiteiten door de management buy out mogelijk te maken, valt niet op te maken uit hetgeen [eiser] heeft gesteld.
Evenmin ziet het hof in de verkoop van de activiteiten aan Fortucon in 2007, gelet op de gehoudenheid van [verweerster 2] om het geïncasseerde ten goede te laten aan QP, geen
gedraging waarvan [eiser] de bestuurder(s) van QPH een verwijt kan maken.
In de gebeurtenissen tot 2008 valt dan ook geen handeling aan te wijzen die als onrechtmatig jegens [eiser] is te kwalificeren, ook niet als al vóór 2008 rekening gehouden zou moeten worden met een mogelijke hervatting van de overeenkomst tussen QPH en [eiser] .
4.14.
Vast staat dat QPH en QP in 2008 zelf geen activiteiten meer verrichtten. Erkend is dat er in 2008 crediteuren, van beide vennootschappen, zijn voldaan. Tot de crediteuren die betalingen ontvingen behoorde [eiser] niet. Dat is op zichzelf niet verwonderlijk naar het oordeel van het hof, omdat [eiser] volgens de overeenkomst eerst op 1 november 2008 aanspraak zou kunnen maken op de jaarlijkse uitkoopsom. Een factuur voor de uitkoopsom over 2008 heeft [eiser] niet gestuurd. Op ‘afkoop’ van de resterende looptijd van de overeenkomst kon [eiser] geen aanspraak maken.
Van onrechtmatig handelen zou sprake kunnen zijn als in de loop van 2008 betalingen aan (vrijwel) alle andere crediteuren zijn gedaan, terwijl duidelijk was dat voldoening van de eerst op of omstreeks 1 november 2008 ontstaande vordering van [eiser] (daardoor) niet mogelijk zou zijn. Naar het oordeel van het hof is uit de stellingen van [eiser] noch uit hetgeen [verweerders] en [verweerder 4] c.s. hebben aangevoerd, af te leiden dat daarvan in 2008 sprake is geweest. Duidelijk is dat Fortucon in de loop van 2008 in zwaar weer belandde. Het faillissement van Fortucon in september 2008 leidde ertoe dat voldoening van de koopsom aan QP uitbleef en de middelen van QP – en daardoor van QPH – vervolgens uitgeput raakten. [verweerders] voert aan dat daarmee het doek voor QP (en in wezen ook voor QPH) viel, waarna het faillissement van QP in januari 2009 volgde. [eiser] had zonder probleem voldaan kunnen worden, ook als QPH verplicht zou zijn tot en met. 2012 concerten af te nemen, als Fortucon de koopsom maar zou hebben betaald, aldus [verweerders] [eiser] heeft dit niet, en zeker niet voldoende gemotiveerd, bestreden. De enkele verwijzing naar het SVB-rapport, waarin te lezen is dat QPH “per 31 oktober 2009 feitelijk slechts een lege vennootschap” is, is daartoe onvoldoende. Daaruit valt in het geheel niet valt af te leiden dat QPH ter beschikking staande middelen in het zicht van de ondergang van QP selectief heeft aangewend.”
2.38
Het hof heeft geconcludeerd dat van onrechtmatig handelen van de bestuurders van QPH jegens [eiser] geen sprake is geweest, zodat de klachten in het incidenteel appel over het oordeel dat [verweerder 1] en [verweerster 2] onrechtmatig hebben gehandeld doel treffen. Ook blijft het oordeel dat [verweerder 3] , [verweerder 4] en [verweerder 5] niet aansprakelijk zijn daardoor in stand (rov. 4.15.). Het hof heeft het bestreden vonnis vernietigd voor zover [verweerder 1] en [verweerster 2] daarin zijn veroordeeld en heeft, opnieuw recht doend, [eiser] veroordeeld tot terugbetaling van hetgeen [verweerder 1] en [verweerster 2] op grond van dat vonnis reeds hebben betaald (rov. 4.17. en dictum). [eiser] is alsnog veroordeeld in de kosten van [verweerster 2] en [verweerder 1] in het geding in eerste instantie en in de kosten van het hoger beroep (rov. 4.17. en dictum). Het arrest is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
2.39
Tegen dit arrest van 2 februari 2016 heeft [eiser] bij dagvaarding van 2 mei 2016, derhalve tijdig, cassatie ingesteld. [verweerder 1] , [verweerster 2] en [verweerder 3] hebben geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. [verweerder 4] en [verweerder 5] zijn niet verschenen. [eiser] en de verschenen verweerders hebben hun standpunt schriftelijk laten toelichten. [eiser] heeft daarna nog gerepliceerd.
3
Bespreking van de klachten
3.1
Het middel bestaat uit een inleiding, een weergave van de feiten en de vorderingen, en drie onderdelen waarin klachten worden geformuleerd. Alle klachten richten zich tegen de overwegingen die hebben geleid tot het oordeel dat geen van de bestuurders van QPH onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiser] .
3.2
Voorafgaand aan de inhoudelijke bespreking van de cassatieklachten merk ik het volgende op. Deze zaak betreft de nasleep van een geschil over de (niet-)nakoming van een contract tussen [eiser] en QPH. QPH is bij verstek veroordeeld tot betaling aan schadevergoeding aan [eiser] , maar biedt geen verhaal. In de onderhavige procedure richt [eiser] daarom zijn pijlen op de bestuurders die persoonlijk aansprakelijk worden gesteld. Zij zouden, kort gezegd, onrechtmatig hebben gehandeld, omdat zij niet hebben gezorgd voor voldoende verhaalsmogelijkheden dan wel verantwoordelijk zijn voor selectieve (wan)betaling. Het hof heeft de vorderingen afgewezen. Uiteindelijk gaat het in cassatie om de vraag of de betrokken bestuurders onrechtmatig hebben gehandeld jegens [eiser] . Deze zaak kenmerkt zich wat mij betreft door een drietal omstandigheden.
3.3
Een kenmerkende omstandigheid is in de
eerste plaats
het gegeven dat het contract niet of nauwelijks op de oorspronkelijke door partijen beoogde wijze is uitgevoerd. Het contract heeft betrekking op over en weer te verrichten prestaties gedurende 9 jaar. Slechts in het eerste jaar (2004) heeft normale nakoming plaatsgehad in die zin dat er een concert is gegeven waarvoor de overeengekomen vergoeding is betaald. In het tweede jaar (2005) is geen concert gegeven, doch wel een vergoeding betaald, waarbij partijen overigens hebben gedebatteerd over de vraag of deze vergoeding de oorspronkelijk overeengekomen uitkoopsom betreft of een vergoeding op basis van een aanpassing van het contract (waarbij [eiser] niet langer concerten zou geven maar voor
leads
zou zorgen). In de jaren 2006 en 2007 heeft geen uitvoering plaatsgevonden. In 2008 is het gesprek over inhoud en nakoming van de contractuele afspraken hervat, doch tot uitvoering heeft dat ook in 2008 niet geleid. In 2009 heeft [eiser] de overeenkomst ontbonden en schadevergoeding gevorderd.
3.4
In de
tweede plaats
geeft het dossier zicht op een aantal transacties aan de zijde van QP, QPH en (voormalige) franchisenemers die, bij eerste beschouwing en zonder nadere toelichting, vragen oproepen. [eiser] heeft bij deze transacties ook vraagtekens geplaatst. Ook na bestudering van het dossier blijft het moeilijk volledig grip op de zaak te krijgen; zo wordt niet geheel duidelijk wat zich rond het faillissement van QP en de deconfiture van QPH aan transacties binnen en buiten de groep heeft afgespeeld. Belangrijk is echter dat [verweerders] een toelichting op de gang van zaken hebben gegeven die niet onaannemelijk is (conclusie na comparitie in eerste instantie, productie 2). [verweerders] hebben daarbij o.m. gesteld dat het voor hen onvoorzienbare faillissement van Fortucon in september 2008 en het daardoor uitblijven van betaling van de koopsom voor de activiteiten van QP aan QPH oorzaak van de problemen zijn geweest. Zonder deze problemen had [eiser] betaald kunnen worden. Het hof is (bij gebreke van een gemotiveerde betwisting) van deze toelichting op de gang van zaken uitgegaan. Vervolgens heeft het hof tegen deze achtergrond de vorderingen van [eiser] beoordeeld en daarbij, anders dan de rechtbank, [verweerders] , naar mijn mening terecht, de gelegenheid gegeven om de omvang van de contractuele verplichtingen (en daarmee van een eventuele schadevergoedingsplicht) van QPH jegens [eiser] aan de orde te stellen. Dat heeft geleid tot het oordeel dat [eiser] over de jaren 2006 en 2007 geen aanspraak heeft willen maken op nakoming van de overeenkomst. Dat de vorderingen jegens [verweerders] geheel zijn afgewezen, heeft hiermee te maken dat naar het oordeel van het hof van onrechtmatig handelen door [verweerders] jegens [eiser] geen sprake is, omdat het faillissement van Fortucon in 2008 eerder niet voorzienbaar was (zodat de betrokken bestuurders in verband met de door Fortucon verschuldigde koopprijs van voldoende verhaalsmogelijkheden konden uitgaan) en van onrechtmatige selectieve (wan)betaling (mede in dat licht) niet is gebleken.
3.5
In de
derde plaats
is, althans voor de beoordeling in cassatie, van belang dat in cassatie moet worden uitgegaan van de juistheid van de hiervoor genoemde toelichting van [verweerders] op de gang van zaken. [eiser] heeft, als gezegd, een drietal klachten geformuleerd tegen de consequenties die het hof, uitgaande van deze toelichting, heeft verbonden aan het doen en nalaten van de aangesproken bestuurders, maar heeft de overweging over de aanvaarding van de (voor de beoordeling van deze zaak belangrijke) toelichting zelf ongemoeid gelaten. Dat valt overigens te begrijpen nu de beslissing van het hof om de toelichting van [verweerders] te volgen enerzijds van feitelijke aard is en daarnaast tegen de achtergrond van het partijdebat niet onbegrijpelijk voorkomt.
3.6
Uitgaande van de juistheid van de toelichting van [verweerders] over de gang van zaken kan het oordeel van het hof naar mijn idee, mede tegen de achtergrond van het feit dat in de rechtspraak van Uw Raad niet snel van persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurders sprake is, door de beugel.
De in cassatie geformuleerde klachten falen wat mij betreft. Ik licht dat hierna bij de bespreking van de individuele klachten nader toe.
3.7
Ik bespreek de klachten achtereenvolgens.
Onderdeel I – afstand van recht en/of rechtsverwerking door [eiser]
3.8
Onderdeel 1
van het middel richt zich tegen rov. 4.8. van het bestreden arrest. Daarin heeft het hof geoordeeld dat [eiser] geen aanspraak heeft willen maken op uitkoopsommen over de jaren 2006 en 2007. Het hof heeft dit afgeleid uit een drietal omstandigheden: ten eerste dat [eiser] QPH (of QP) in de jaren 2006 en 2007 geen concreet voorstel heeft gedaan voor het organiseren van concerten; ten tweede dat hij hen in die jaren geen factuur heeft gestuurd uit hoofde van de overeenkomst; en ten derde dat hij heeft gesteld dat hij ‘coulance’ heeft getoond en [verweerder 1] (bestuurder van QPH) heeft voorgesteld dat deze hem zou bellen wanneer het financieel beter zou gaan.
3.9
[eiser] klaagt dat het hof ten onrechte afstand van recht heeft aangenomen (
subonderdeel 1a
), althans dat het oordeel dat hij in 2006 en 2007 geen aanspraak heeft willen maken op nakoming van de overeenkomst niet (voldoende) begrijpelijk is gemotiveerd (
subonderdeel 1b
). Hij voert aan dat het hof met uitzondering van de tijdens dit geding bij antwoordconclusie gegeven verklaring “dat hij ‘coulance’ heeft getoond en [verweerder 1] (QPH) heeft voorgesteld dat deze hem zou bellen wanneer het financieel beter zou gaan” geen enkele gedraging van [eiser] heeft vastgesteld waaruit bij QPH c.q. [verweerders] het gerechtvaardigd vertrouwen kan zijn ontstaan op afstand van recht c.q. rechtsverwerking. Het hof heeft enkel een nalaten genoemd, namelijk dat [eiser] geen concreet voorstel heeft gedaan voor een te verzorgen concert en geen factuur heeft gestuurd. Daarnaast heeft hij in subonderdeel 1b gewezen op een aantal omstandigheden in het licht waarvan het oordeel onbegrijpelijk zou zijn (hierna 3.11 - 3.12). In
subonderdeel 1c
klaagt hij dat het hof is uitgegaan van een onjuiste opvatting van de voor een beroep op afstand van recht geldende verdeling van de stelplicht en bewijslast.
3.10
De klachten van onderdeel 1 gaan er alle vanuit dat het hof in rov. 4.8. heeft vastgesteld dat in de gedragingen en verklaringen van [eiser] een wilsverklaring gericht op afstand van recht besloten ligt,
en vallen dit oordeel vervolgens aan. Ik lees in de betreffende rechtsoverweging echter niet dat het hof is uitgegaan van afstand van recht. Wat mij betreft heeft het hof veeleer willen uitdrukken dat partijen voor de jaren 2006 en 2007 tot een andere invulling van de contractuele verhouding zijn gekomen, waarbij gedurende deze jaren geen concerten zouden worden afgenomen en partijen ook anderszins geen nakoming zouden verlangen. Dit heeft het hof afgeleid uit de omstandigheden dat [eiser] geen concreet aanbod tot het organiseren van concerten heeft gedaan en geen facturen heeft gestuurd en uit de verklaring van [eiser] dat hij coulance heeft getoond. Dat het hof niet heeft gerefereerd aan een uitdrukkelijk gebleken instemming van QPH met deze gang van zaken verbaast niet. Dat zij hiermee kon instemmen, mag op grond van de feitelijke gang van zaken aangenomen worden: ook QPH heeft in de betreffende periode immers geen aanspraak gemaakt op nakoming van de overeenkomst. Ik meen dat het hof in dat licht een begrijpelijke uitleg heeft gegeven aan de over deze periode vastgestelde feiten en omstandigheden.
3.11
In de bestreden overweging is een toepassing van de figuur van afstand van recht dus niet te lezen. Het oordeel kan dan ook niet succesvol worden bestreden met klachten die uitgaan van afstand van recht. Daaruit volgt dat de rechtsklacht van
subonderdeel Ia
niet kan slagen, en de motiveringsklacht van
subonderdeel 1b
evenmin. De in
subonderdeel Ic
geformuleerde klacht met betrekking tot het miskennen van de stelplicht en bewijslast ten aanzien van het beroep op afstand van recht faalt ook. Dit subonderdeel gaat er eveneens vanuit dat het hof de figuur van afstand van recht heeft toegepast; het subonderdeel mist in zoverre dus feitelijke grondslag. Dat geldt ook indien de klacht zo moet worden begrepen dat het hof ten onrechte op [eiser] de verplichting heeft gelegd te stellen en te bewijzen dat de overeenkomst is blijven voortbestaan; dat deze is blijven voortbestaan, is immers niet in geschil en daarvan gaat ook het hof uit.
3.12
Subonderdeel 1b
betoogt (welwillend gelezen) ook dat ’s hofs oordeel ontoereikend is gemotiveerd, omdat voorbij is gegaan aan de stelling van [eiser] dat hij kenbaar heeft gemaakt QPH aan de overeenkomst te willen houden en uitkoopsommen
te verlangen. Bij die lezing faalt de klacht eveneens. [eiser] heeft zijn stelling, dat hij kenbaar heeft gemaakt QPH aan de overeenkomst te willen houden en aanspraak te willen maken op de uitkoopsommen,
niet nader feitelijk onderbouwd. Het hof heeft de stelling van [eiser] naar mijn mening op toereikende gronden verworpen. Naar de onbestreden vaststelling van het hof heeft [eiser] immers (i) bij antwoordconclusie na comparitie gesteld dat hij coulance heeft getoond en voorgesteld dat [verweerder 1] (QPH) hem weer zou bellen wanneer het beter gaat
en (ii) in de e-mail van 12 februari 2008 geïnformeerd naar de mogelijkheden om vervolg te geven aan de overeenkomst. Ook is niet in te zien waarom het oordeel onbegrijpelijk zou zijn in het licht van de overige in subonderdeel 1b genoemde omstandigheden. Dat de overeenkomst voor lange duur was aangegaan en niet tussentijds kon worden opgezegd, laat onverlet dat partijen konden besluiten om gedurende de looptijd tijdelijk geen aanspraak te maken op nakoming. Uit de omstandigheid dat [eiser] in 2005 een uitkoopsom heeft ontvangen, omdat geen concert was afgenomen, en dat hij in 2008, nadat in 2007 geen concert was afgenomen, aandrong op nakoming in 2008 en de jaren daarna, blijkt niet dat hij in de tussenliggende periode ook zijn rechten heeft willen uitoefenen. Dat hij wel bereid was om concerten te geven, maakt dit ook niet anders.
3.13
De klachten vervat in onderdeel 1 van het middel treffen dus geen doel.
Onderdeel II: aanmerken van [eiser] als crediteur in 2008
3.14
Onderdeel II
komt met een motiveringsklacht op tegen rov. 4.14. van het bestreden arrest. Daarin heeft het hof overwogen dat in 2008 crediteuren van QP en QPH zijn voldaan, maar dat het feit dat [eiser] daartoe niet behoorde niet verwonderlijk is, omdat [eiser] volgens de overeenkomst eerst op of omstreeks 1 november van dat jaar aanspraak zou kunnen maken op de jaarlijkse uitkoopsom. Het subonderdeel klaagt dat dit oordeel onbegrijpelijk is in het licht van de omstandigheid dat de vordering van [eiser] uiterlijk, dus vóór, 1 november van het betreffende jaar moest zijn voldaan. Volgens het subonderdeel is dit van belang, omdat het hof het gedrag van [verweerders] mede niet onrechtmatig acht tegenover [eiser] , nu zijn vordering voor dat jaar pas per 1 november 2008 zou zijn ontstaan.
3.15
Deze klacht faalt, omdat zij berust op een onjuiste lezing van de betreffende overweging en daarom feitelijke grondslag mist. Anders dan het onderdeel aanvoert, is het oordeel van het hof dat het handelen van [verweerders] niet als onrechtmatig is aan te merken niet afhankelijk van het moment van het ontstaan van de vordering van [eiser] . Het hof heeft in rov. 4.14. immers uitdrukkelijk overwogen dat, hoewel [eiser] pas op 1 november aanspraak zou kunnen maken op de uitkoopsom, wel gedurende het jaar 2008 rekening moest worden gehouden met [eiser] als crediteur. Daarom heeft het hof onderzocht of er aanwijzingen zijn dat gedurende 2008 betalingen zijn gedaan aan alle andere crediteuren waardoor [eiser] zou worden benadeeld. Het hof is vervolgens tot de conclusie gekomen dat hiervoor geen aanwijzingen zijn, maar dat de reden dat [eiser] niet is betaald, is gelegen in de grote financiële problemen van QP en QPH in dat jaar (hierna ook 3.18 e.v.). Het hof heeft dus niet bepaalde handelingen van [verweerders] in 2008 buiten beschouwing gelaten, omdat de vordering van [eiser] pas in november van dat jaar zou zijn ontstaan. Anders dan het subonderdeel betoogt, is ’s hofs oordeel dat het handelen van [verweerders] niet onrechtmatig is geweest niet mede daarvan afhankelijk dat de vordering van [eiser] pas in november 2008 zou zijn ontstaan.
3.16
Mocht het onderdeel bedoelen te klagen dat het hof in de bestreden overweging een onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven aan de overeenkomst, dan dient deze klacht eveneens te falen. Het hof heeft overwogen dat [eiser] eerst op 1 november 2008 aanspraak zou kunnen maken op de jaarlijkse uitkoopsom. [eiser] en QPH zijn overeengekomen dat de uitkoopsom “zal worden betaald op uiterlijk 1 november van ieder contractjaar, of anders op verzoek van [eiser] maar niet voor 1 november van het betreffende jaar”.
In de bestreden overweging lees ik, anders dan (kennelijk) het onderdeel, niet dat het hof hieruit zou hebben afgeleid dat [eiser] vóór 1 november geen recht zou hebben op betaling (het hof heeft immers uitdrukkelijk overwogen dat vanaf januari 2008 weer rekening moest worden gehouden met [eiser] als crediteur). Meer voor de hand ligt dat het hof door te overwegen dat [eiser] per 1 november aanspraak zou kunnen maken op de uitkoopsom slechts heeft willen uitdrukken dat [eiser] pas op die datum een verzoek mag doen tot betaling van het verschuldigde bedrag. Dat lijkt mij in het licht van de (tekst van) genoemde bepaling goed te begrijpen.
3.17
De klacht vervat in onderdeel 2 van het middel faalt dus ook.
Onderdeel III: selectieve betaling en externe bestuurdersaansprakelijkheid
3.18
Onderdeel III
bestaat uit twee klachten.
Subonderdeel IIIa
komt op tegen rov. 4.13. en 4.15. met de klacht dat het hof daarin ongemotiveerd voorbij is gegaan aan een essentiële stelling van [eiser] . Het gaat om de stelling dat [verweerders] onrechtmatig jegens [eiser] hebben gehandeld door hem als enige schuldeiser onbetaald te laten en binnen de groep wel dividend uit te betalen, ook na 10 oktober 2007, toen duidelijk was dat een faillissement van QP naderde. Mocht het hof deze stelling niet hebben miskend, dan getuigt zijn oordeel dat geen sprake is van onrechtmatig handelen volgens
subonderdeel IIIb
van een onjuiste rechtsopvatting. In dat geval miskent het oordeel dat in beginsel de betaling van alle crediteuren met uitzondering van één van hen een onrechtmatige daad oplevert jegens de ene onbetaald gebleven crediteur.
3.19
[eiser] heeft zich daarbij beroepen op het arrest van Uw Raad inzake
Coral/Stalt
.
Daarin oordeelde Uw Raad dat een vennootschap die haar activiteiten beëindigt en niet in staat is al haar schuldeisers te voldoen, in beginsel (behoudens rechtvaardigingsgronden) onrechtmatig handelt door de tot de eigen groep van vennootschappen behorende schuldeisers met voorrang te voldoen. Ook buiten deze specifieke situatie kan, volgens dat arrest, sprake zijn van een onrechtmatige daad als een schuldenaar die niet al zijn schuldeisers kan voldoen deze schuldeisers ongelijk behandelt.
Dergelijke onrechtmatige selectieve (wan)betaling kan ook tot persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurders van de vennootschap leiden,
mits hen daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.
Zo achtte het hof Leeuwarden de bestuurders van een rechtspersoon persoonlijk aansprakelijk, omdat zij welbewust hadden bewerkstelligd dat één van de schuldeisers van de rechtspersoon onbetaald was gebleven, waar alle andere waren voldaan.
3.20
Ongelijke behandeling van schuldeisers door een vennootschap kan dus onrechtmatig zijn jegens de benadeelde schuldeiser en deze kan, onder omstandigheden, de bestuurders van de vennootschap daarvoor persoonlijk aanspreken. Het hof heeft in de onderhavige zaak beoordeeld of sprake is van selectieve betaling. Het hof heeft daarbij als uitgangspunt genomen dat van onrechtmatig handelen sprake zou kunnen zijn als in de loop van 2008 betalingen aan vrijwel alle andere crediteuren zijn gedaan, terwijl duidelijk was dat voldoening van de eerst op of omstreeks 1 november 2008 ontstane vordering van [eiser] (daardoor) niet mogelijk zou zijn. Het hof heeft vervolgens geoordeeld dat van dergelijke onrechtmatige selectieve betaling niet is gebleken, omdat er, bij gebreke van voldoende bestrijding door [eiser] , vanuit moet worden gegaan dat [eiser] betaald had kunnen en zullen worden als Fortucon de koopsom voor de activa van QP aan QPH zou hebben voldaan (rov. 4.14.). Van selectieve aanwending van middelen is niet gebleken, zo heeft het hof geoordeeld.
3.21
Subonderdeel IIIa
van het middel klaagt dat het hof ongemotiveerd voorbij is gegaan aan de essentiële stelling van [eiser] dat [verweerders] jegens hem onrechtmatig hebben gehandeld door hem als enige schuldeiser onbetaald te laten. Zoals hiervoor is uiteengezet, heeft het hof deze stelling geenszins miskend, maar deze uitvoerig onderzocht. Het subonderdeel wijst daarnaast op de omstandigheid dat na 10 oktober 2007 nog dividend is uitgekeerd, toen al duidelijk was dat een faillissement van QP naderde, en klaagt (kennelijk) dat deze omstandigheid niet kenbaar in ’s hofs oordeel is betrokken. Hierbij doelt [eiser] op het besluit in oktober 2007 om € 3.200.000 ten laste van het eigen vermogen van QP als dividend uit te keren aan QPH. Met ‘het faillissement’ wordt kennelijk gedoeld op het faillissement van QP. Ten aanzien van deze klacht verdient allereerst opmerking dat het hof in rov 4.14. onbestreden heeft vastgesteld dat pas na het faillissement van Fortucon in 2008 de middelen van QP (en daarmee QPH) uitgeput raakten, zodat in januari 2009 het faillissement van QP volgde. De stelling dat al ten tijde van de dividenduitkering in oktober 2007 duidelijk was dat het faillissement van QP naderde, heeft het hof dus uitdrukkelijk verworpen.
3.22
Bovendien is niet in te zien waarom het hof deze omstandigheid specifiek in zijn oordeel had moeten betrekken en waarom dat tot een ander oordeel over de onrechtmatigheid van het handelen van [verweerders] had moeten leiden. Het uiteindelijke oordeel berust immers op de overweging dat [eiser] betaald had kunnen en zullen worden als Fortucon de koopsom voor de activa van QP aan QPH zou hebben betaald, welke overweging niet door het subonderdeel – of door een andere klacht – wordt aangevallen. Die dragende overweging blijft daarom onaangetast. Er doet zich in dat licht, anders dan in het arrest
Coral/Stalt
(hiervoor 3.19), niet het geval voor dat ten tijde van de betalingen duidelijk was dat de vennootschap over onvoldoende middelen zou beschikken om alle schuldeisers te voldoen. De klacht van subonderdeel IIIa treft dus geen doel.
3.23
Ten slotte dient ook de rechtsklacht van
subonderdeel IIIb
te falen. Zoals ik hiervoor heb uiteengezet, heeft het hof, anders dan het subonderdeel betoogt, niet miskend dat selectieve betaling van schuldeisers onder omstandigheden onrechtmatig kan zijn, maar geoordeeld dat van dergelijke onrechtmatige selectieve betaling – in de wetenschap dat de vennootschap over onvoldoende middelen beschikte om alle schuldeisers te kunnen voldoen – in dit geval niet is gebleken.
Restklacht
3.24
Ten slotte bevat het middel een
restklacht
met de strekking dat gegrondbevinding van een van de aangevoerde klachten tevens betekent dat rov. 4.16. en het dictum van het arrest niet in stand kunnen blijven.
3.25
Nu geen van de andere klachten gegrond is, faalt ook deze restklacht.
4
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
Deze weergave is gebaseerd op de feitenvaststelling van het hof in rov. 2. onder a tot en met n van het bestreden arrest. Tegen deze overweging zijn geen klachten gericht. In cassatie kan daarom van deze feiten worden uitgegaan.
Deze beschrijving van de activiteiten van QP en QPH is ontleend aan randnummer 5 van de conclusie van antwoord van [verweerder 1] , [verweerster 2] en [verweerder 3] van 23 mei 2012.
Bedoeld is vermoedelijk: ‘derhalve van rechtswege
eindigend
op 1 januari 2013’.
Uit randnummer 6 van de conclusie van antwoord van [verweerder 1] , [verweerster 2] en [verweerder 3] blijkt dat [eiser] eerder een concert heeft verzorgd, namelijk op 2 december 2003. Dat gebeurde op basis van een eerdere overeenkomst met QPH. Vermoedelijk daarom wordt in deze e-mail gesproken over een overeenkomst tot ‘het geven van 10 jaarlijkse concerten’.
HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758,
NJ
2006/659,
Ondernemingsrecht
2007/36 m.nt. J.B. Wezeman (
Ontvanger/Roelofsen
).
HR 18 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4873,
NJ
2000/295 m.nt. J.M.M. Maeijer (
Driespan
).
In de inleidende dagvaarding komen de randnummers 3.16 en 3.17 tweemaal voor. Ik duid de verschillende randnummers daarom aan met 3.16 (1) en 3.16 (2), respectievelijk 3.17 (1) en 3.17 (2).
[eiser] verwijst naar Rb. Amsterdam 11 november 2009, ECLI:NL:RBAMS:2009:BK7176,
JOR
2010/56 m.nt. Y. Borrius onder 2010/57 (
Van Vliet Holding/Palm Invest c.s.
).
Conclusie van antwoord d.d. 23 mei 2012, randnummers 15-16.
Conclusie na enquête zijdens [verweerder 1] , [verweerster 2] en [verweerder 3] d.d. 9 januari 2013 met producties.
Conclusie na enquête zijdens [verweerder 1] , [verweerster 2] en [verweerder 3] d.d. 9 januari 2013 met producties, randnummers 7 en 8.
Antwoordconclusie na comparitie d.d. 6 februari 2013, randnummers 11 e.v.
Antwoordconclusie na comparitie d.d. 6 februari 2013, randnummer 13.
Antwoordconclusie na comparitie d.d. 6 februari 2013, randnummer 14.
Antwoordconclusie na comparitie d.d. 6 februari 2013, randnummer 14.
Antwoordconclusie na comparitie d.d. 6 februari 2013, randnummer 15.
Antwoordconclusie na comparitie d.d. 6 februari 2013, randnummers 19-20.
Antwoordconclusie na comparitie d.d. 6 februari 2013, randnummer 21.
Vermoedelijk wordt hier gedoeld op het gesprek van 21 januari 2008 waarvan de e-mail van [betrokkene 1] aan [verweerder 3] van 12 februari 2008 melding maakt (productie 11 bij inleidende dagvaarding). In deze e-mail staat onder meer: “Hierbij kom ik terug namens [eiser] op ons prettig gesprek dd 21 januari jl. Insteek van dit gesprek was de overeenkomst tussen [eiser] en [verweerder 1] over het geven van 10 jaarlijkse concerten. Wij hebben besproken dat er wellicht een vervolg aan deze overeenkomst kan worden gegeven (….).”
Tussenvonnis van 18 juli 2012, rov. 1.
Deze aparte conclusies bevinden zich niet in het procesdossier. Productie 15 bij de inleidende dagvaarding bestaat uit twee brieven waarin de bestuurders hun positie toelichten.
HR 3 april 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0564,
NJ
1992/411 m.nt. J.M.M. Maeijer (
Van Waning/Van der Vliet
), HR 12 juni 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2669,
NJ
1998/727 m.nt. P. van Schilfgaarde,
JOR
1998/107 m.nt. F.J.P van den Ingh (
Coral/Stalt
), Rb. Amsterdam 11 november 2009, ECLI:NL:RBAMS:2009:BK7176,
JOR
2010/56 m.nt. Y. Borrius onder 2010/57 (
Van Vliet Holding/Palm Invest c.s.
), Hof Den Bosch 22 december 2009, ECLI:NL:GHSHE:2009:BK7951,
JOR
2010/298 m.nt. R.G.J. de Haan (
Palm Transport/Mares Beheer
), Rb. Alkmaar 6 september 2001, ECLI:NL:RBALK:2001:A09864,
JOR
2004/123 m.nt. Y. Borrius
(Middelkoop/Oud
) en Rb. Arnhem 4 juli 2007, ECLI:NL:RBARN:2007:BB0141,
NJF
2007/419 (
Feenstra q.q./Beijer c.s.
).
Memorie van antwoord in het principaal appel tevens memorie van grieven in het incidenteel appel d.d. 17 maart 2015.
Bedoeld zal zijn: ‘een’.
Van persoonlijke aansprakelijkheid van een bestuurder naast de door hem bestuurde vennootschap kan immers slechts sprake zijn indien de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt; o.a. HR 18 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4873,
NJ
2000/295 m.nt. J.M.M. Maeijer (
Driespan
), L. Timmerman, ‘Beginselen van bestuurdersaansprakelijkheid’,
WPNR
7105 (2016), nrs. 2 en 3, en hierna 3.19.
Afstand uit hoofde van art. 6:160 BW is een overeenkomst van de schuldeiser met de schuldenaar, waarbij de schuldeiser afstand doet van zijn vorderingsrecht. Zoals voor elke rechtshandeling geldt, is hiervoor een verklaring noodzakelijk waaruit de voor de rechtshandeling vereiste wil kan worden afgeleid (art. 3:33 BW). Zie HR 16 april 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0932,
NJ
1993/367 (
Amaya/Aruba Hotel
), rov. 4.4, R.P.J.L. Tjittes,
Afstand van recht,
Mon.BW 6a, Deventer: Kluwer 1992, nrs. 25-26 (p. 43-48) en R.M. Wibier,
Overgang van vorderingen en schulden en afstand van vorderingen
, Mon. BW B44, Deventer: Kluwer 2009, nr. 73 (p. 88-89).
Kennelijk wordt in het bijzonder gedoeld op de uitkoopsommen over 2006 en 2007.
[eiser] verwijst in zijn cassatieschriftuur ter onderbouwing enkel naar een stelling uit de memorie van antwoord in het incidenteel appel, randnummer 3.11.
Zie in dat verband ook de schriftelijke toelichting van [verweerders] , randnummer 3.3.7.
Zie hiervoor 1.3.
HR 12 juni 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2669,
NJ
1998/727 m.nt. P. van Schilfgaarde,
JOR
1998/107 m.nt. F.J.P van den Ingh (
Coral/Stalt
).
HR 12 juni 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2669,
NJ
1998/727 m.nt. P. van Schilfgaarde,
JOR
1998/107 m.nt. F.J.P van den Ingh (
Coral/Stalt
), rov. 3.4.3.
Een bestuurder van een vennootschap kan naast die vennootschap persoonlijk aansprakelijk zijn jegens een derde voor schade die deze derde door handelen van de vennootschap heeft geleden, mits hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Persoonlijke aansprakelijkheid is onder meer mogelijk wanneer een bestuurder heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. Zie HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758,
NJ
2006/659,
Ondernemingsrecht
2007/36 m.nt. J.B. Wezeman (
Ontvanger/Roelofsen
) en HR 26 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI0468,
NJ
2009/418 m.nt. P. van Schilfgaarde,
JOR
2009/221 m.nt. Y. Borrius (
Eurocommerce
). Zie ook H. de Groot,
Bestuurdersaansprakelijkheid
, Deventer: Kluwer 2011, p. 50. Zie over bestuurdersaansprakelijkheid voor selectieve betaling HR 30 mei 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2382,
NJ
1997/663 m.nt. J.M.M. Maeijer (
Van Essen/Aalbrecht c.s.
). en Y.L.L.A.M. Delfos-Roy, ‘Selectieve betaling’,
Ondernemingsrecht
2007/43,
GS Onrechtmatige daad
, art. 162 Boek 6 BW, aant. 32.2, (K.J.O. Jansen) en J.B. Huizink, ‘Bestuurdersaansprakelijkheid bij zwaar weer’,
Tvl
2002, p. 167.
Onder meer HR 18 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4873,
NJ
2000/295 m.nt. J.M.M. Maeijer (
Driespan
). Zie A. Schild, ‘Ontwikkelingen bestuurdersaansprakelijkheid. Een overzicht’,
WPNR
7087 (2015), nr. 2.1.
Hof Leeuwarden 29 november 2000,
JOR
2001/105 (
Van Putten/Warner c.s.
), rov. 7. De feitenrechtspraak levert meer voorbeelden op: Rb. Arnhem 4 juli 2007, ECLI:NL:RBARN:2007:BB0141,
NJF
2007/419 (
Feenstra q.q./Beijer c.s.
) en Hof Den Bosch 22 december 2009, ECLI:NL:GHSHE:2009:BK7951,
JOR
2010/298 m.nt. R.G.J. de Haan (
Palm Transport/Mares Beheer
).