ECLI:NL:GHAMS:2017:3870
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


afdeling strafrecht
parketnummer: 23-003312-14
datum uitspraak: 26 september 2017
TEGENSPRAAK (raadsman gemachtigd)
Arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 19 augustus 2014 op de vordering van het openbaar ministerie ingevolge artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht in de ontnemingszaak met nummer 15-840003-10 tegen de veroordeelde
[verdachte]
,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1979,
adres: [adres] .
Procesgang
Het openbaar ministerie heeft in eerste aanleg gevorderd dat aan de veroordeelde de verplichting zal worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, geschat tot een bedrag van € 56.029,93. Ter zitting in eerste aanleg heeft de officier van justitie gerekwireerd tot oplegging van een betalingsverplichting aan de Staat tot een bedrag van
€ 193.092,56.
De veroordeelde is bij arrest van het gerechtshof Amsterdam van 14 december 2012 veroordeeld ter zake van:
het onder 1 en 2 bewezenverklaarde wegens:
de voortgezette handeling van:
medeplegen van het voorbereiden van een feit, bedoeld in het vijfde lid van artikel 10 van de Opiumwet, door zich en anderen inlichtingen tot het plegen van dat feit trachten te verschaffen;
en
medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder A van de Opiumwet gegeven verbod;
het onder 3 bewezenverklaarde wegens:
medeplegen van het zich of een ander gelegenheid en inlichtingen trachten te verschaffen om een feit, bedoeld in het vierde lid van artikel 10 van de Opiumwet, voor te bereiden of te bevorderen;
het onder 6 bewezenverklaarde wegens:
opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder C van de Opiumwet gegeven verbod.
Voorts heeft de rechtbank Noord-Holland bij vonnis van 19 augustus 2014 de veroordeelde de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 133.345,- ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
Het openbaar ministerie en de veroordeelde hebben hoger beroep ingesteld tegen laatstgenoemd vonnis.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van
19 november 2015, 29 augustus 2017 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.
Tegen voormeld vonnis is door de verdachte en het openbaar ministerie hoger beroep ingesteld.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de raadsman naar voren is gebracht.
Vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof tot een andere beslissing komt dan de rechtbank.
Beoordeling van de ontnemingsvordering
Standpunten van partijen
De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep, aan de hand van haar conclusie van 4 mei 2017, gerekwireerd tot vaststelling van het wederrechtelijk voordeel op basis van artikel 36e lid 2 (oud) van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) op een bedrag van € 292.083,- en tot betaling aan de Staat van € 175.678,- ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
De raadsman van de veroordeelde heeft bepleit de vordering af te wijzen. Hij heeft daartoe onder andere aangevoerd – kort gezegd – dat (ook) artikel 36e lid 2 (oud) Sr geen grondslag kan vormen voor een ontnemingsmaatregel. Een ontneming op grond van artikel 36e lid 2 (oud) Sr kan plaatsvinden op basis van de ten laste gelegde, bewezen verklaarde feiten of feiten waarvoor voldoende aanwijzingen bestaan dat de veroordeelde deze heeft begaan. Het hof heeft in de strafzaak geoordeeld dat de feiten waarvoor de veroordeelde is veroordeeld geen financieel voordeel hebben opgeleverd. Ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel wegens die feiten zou strijdig zijn met het onschuldbeginsel. Daarnaast zijn er niet voldoende aanwijzingen dat de veroordeelde soortgelijke of andere feiten heeft begaan, aldus de raadsman. Subsidiair heeft de raadsman aangevoerd dat de veroordeelde over voldoende legale geldstromen beschikte, zodat de vordering moet worden afgewezen.
De vordering en de berekening daarvan
Het openbaar ministerie heeft in deze zaak aan de ontnemingsvordering een berekening volgens de zogenaamde eenvoudige kasopstelling/vermogensvergelijking ten grondslag gelegd. Deze berekening ziet op de inkomsten die de veroordeelde in de periode 1 januari 2010 tot en met 7 april 2010 heeft verworven en waarvan geen legale bron kan worden vastgesteld. De rechtbank heeft deze kasopstelling/vermogensvergelijking aan haar berekening in het bestreden vonnis ten grondslag gelegd.
De berekening ziet aldus niet op wederrechtelijk verkregen voordeel dat de veroordeelde heeft verkregen uit de feiten waarvoor hij bij (het inmiddels onherroepelijk geworden) arrest van dit hof van 14 december 2014 is veroordeeld, maar kennelijk op voordeel uit andere strafbare feiten.
Toepasselijk recht
De strafbare feiten waaruit het voordeel is verkregen waarop de vordering ziet, kunnen niet later gepleegd zijn dan in 2010. De onderzoeksperiode is immers van 1 januari 2007 tot en met 7 april 2010.
In 2010 en eerder gold artikel 36e, eerste, tweede en derde lid, (oud) Sr, dat luidde als volgt.
"1. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een strafbaar feit de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
2. De verplichting kan worden opgelegd aan de in het eerste lid bedoelde persoon die voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het daar bedoelde strafbare feit of soortgelijke feiten of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door hem zijn begaan.
3. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een misdrijf, waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, en tegen wie als verdachte van dat misdrijf een strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld, de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, indien gelet op dat onderzoek aannemelijk is dat ook dat feit of andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen."
De tekst van dit artikel is met ingang van 1 juli 2011 gewijzigd, waarbij in lid 2 “soortgelijke feiten” is vervangen door “andere feiten”. In lid 3 is het vereiste dat een strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld, komen te vervallen.
Deze wijziging houdt een uitbreiding in van de toepasselijke regels van sanctierecht. Gelet hierop en in aanmerking genomen, dat de misdrijven die het gevorderde wederrechtelijk voordeel zouden hebben opgeleverd, zijn gepleegd vóór 1 juli 2011, brengt artikel 1 lid 1 Sr mee dat de oude, hierboven geciteerde tekst van artikel 36e Sr toepassing vindt (HR 29 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2714).
Gevolgen voor de ontnemingsvordering
Nu in deze zaak geen strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld, is het derde lid van artikel 36e (oud) Sr niet van toepassing. De vordering kan wel worden gebaseerd op het tweede lid van artikel 36e (oud) Sr, mits het gevorderde voordeel in voldoende mate kan worden gerelateerd aan het in dat artikellid bedoelde strafbare feit of soortgelijke feiten of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd (HR 14 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:414). Naar het oordeel van het hof wordt aan deze voorwaarde niet voldaan. Anders dan de advocaat-generaal heeft betoogd, kan zijn onverklaarde vermogen onvoldoende worden gerelateerd aan de handel in verdovende middelen.
Uit het vorengaande volgt dat de vordering moet worden afgewezen.
Nu het hof de vordering reeds op bovengenoemde grond afwijst, behoeven de overige door de raadsman gevoerde verweren geen bespreking.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Wijst af de vordering strekkende tot oplegging van de verplichting tot betaling aan de Staat van het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel tot het in die vordering genoemde bedrag.
Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. D.J.M.W. Paridaens, mr. P.C. Römer en mr. A. Dantuma-Hieronymus, in tegenwoordigheid van mr. M.C.W. van der Voort, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 26 september 2017.
Mr. A. Dantuma-Hieronymus is buiten staat dit verkort arrest mede te ondertekenen.
=========================================================================
[…]