ECLI:NL:GHAMS:2017:3217
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 				: 200.218.176/01 SKG
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam	: C/15/258295 / KG ZA 17-317
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 8 augustus 2017
inzake
ROYAL SCHIPHOL GROUP N.V.
,
gevestigd te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer,
eiseres in het incident,
advocaat: mr. A.A. Kleinhout te Amsterdam,
en
KONINKLIJKE LUCHTVAARTMAATSCHAPPIJ N.V.
,
gevestigd te Amstelveen,
eiseres in het incident,
advocaat: mr. P.V. Eijsvoogel te Amsterdam,
in de zaak van
STICHTING AIRPORT COORDINATION NETHERLANDS
,
gevestigd te Schiphol,
appellante in de hoofdzaak,
verweerster in de incidenten,
advocaat: mr. A.H. Gaastra te Amsterdam,
tegen
1
CORENDON DUTCH AIRLINES B.V.,
gevestigd te Lijnden, gemeente Haarlemmermeer,
2. CORENDON INTERNATIONAL TRAVEL B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerden in de hoofdzaak,
verweersters in de incidenten,
advocaat: mr. R. Elkerbout te Amsterdam.
Partijen worden hierna RSG, KLM, SACN en Corendon c.s. (geïntimeerden sub 1 en 2 tezamen) genoemd.
1
Het geding in hoger beroep
SACN is bij dagvaarding van 16 juni 2017 in hoger beroep gekomen van het vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Holland van 19 mei 2017, onder bovenstaand zaak-/rolnummer gewezen tussen Corendon c.s. als eiseressen en SACN als gedaagde. De grieven van SACN tegen het bestreden vonnis zijn in de appeldagvaarding opgenomen.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- incidentele memorie van RSG houdende vordering tot voeging, subsidiair tot tussenkomst (beide ex artikel 217 Rv), tevens houdende memorie ten gronde, met producties;
- memorie van antwoord van Corendon c.s. in het incident van RSG tot voeging, subsidiair tot tussenkomst, met producties;
- conclusie van antwoord van SACN ten aanzien van de incidentele memorie van RSG tot voeging, subsidiair tot tussenkomst;
- incidentele memorie van KLM tot voeging, althans tussenkomst (artikel 217 Rv);
- akte overlegging producties, van SACN;
- akte houdende wijziging van eis, van SACN;
- memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel inclusief voorwaardelijke wijziging van eis, met producties, van Corendon c.s.;
- memorie van antwoord van Corendon c.s. in het incident van KLM tot voeging althans tussenkomst (artikel 217 Rv);
- memorie van antwoord van SACN ten aanzien van de incidentele memorie van KLM tot voeging, subsidiair tussenkomst;
- akte van KLM in het incident tot voeging althans tussenkomst (artikel 217 Rv), van KLM;
- antwoordakte van Corendon c.s. in het incident van KLM tot voeging, althans tussenkomst (artikel 217 Rv);
- akte houdende uitlating vonnis van 11 juli 2017, van Corendon c.s.
Vervolgens is arrest gevraagd in de incidenten.
RSG heeft incidenteel gevorderd dat zij als voegende partij aan de zijde van SACN zal worden toegelaten in de appelprocedure tussen SACN als appellante en Corendon c.s. als geïntimeerden, subsidiair zal worden toegelaten als tussenkomende partij in dat geding, in beide gevallen met veroordeling van Corendon c.s. in de kosten van het incident.
Corendon c.s. heeft in het incident geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van RSG, met veroordeling van RSG in de kosten van het incident, waaronder begrepen de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente, voor zover rechtens toelaatbaar uitvoerbaar bij voorraad.
SACN heeft in het incident gevorderd dat de beoogde voeging van RSG wordt toegewezen.
KLM heeft incidenteel gevorderd dat zij als voegende partij aan de zijde van SACN zal worden toegelaten in deze appelprocedure, subsidiair zal worden toegelaten als tussenkomende partij in dat geding met de – voorwaardelijke – vordering om SACN te veroordelen om bij de toekenning van nachtslots en de behandeling van aanvragen steeds de eisen van non-discriminatie in acht te nemen, op straffe van een door het hof te bepalen dwangsom, kosten rechtens.
Corendon c.s. heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van KLM, met veroordeling van KLM in de kosten van het incident, waaronder begrepen de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
SACN heeft zich ten aanzien van het door KLM opgeworpen incident gerefereerd aan het oordeel van het hof.
2
Beoordeling
In de incidenten
2.1
Het gaat hier, samengevat en voor zover voor de incidenten van belang, om het volgende.
( i)	 Corendon c.s. realiseren 80% van hun omzet en ruim 90% van hun winstmarge tijdens het zomerseizoen. Een groot deel van de reizen van Corendon c.s. beginnen en/of eindigen met een vlucht die op de luchthaven Schiphol vertrekt of aankomt tussen 23:00 uur en 06:59 uur, de zogenoemde nachtvluchten.
(ii)	In Verordening (EEG) nr. 95/93 van de Raad van 18 januari 1993 betreffende gemeenschappelijke regels voor de toewijzing van zogenoemde ‘slots’ op communautaire luchthavens, zoals gewijzigd (hierna: de Slotverordening), is onder meer het volgen opgenomen:
Artikel 1
Werkingssfeer
1. Deze verordening is van toepassing op communautaire luchthavens.
(…)
Artikel 2
Definities
In deze verordening wordt verstaan onder:
a.
a) „slot”: door een coördinator overeenkomstig deze verordening gegeven toestemming om op een welbepaalde datum en tijd de gehele voor de uitvoering van een luchtdienst noodzakelijke luchthaveninfrastructuur op een gecoördineerde luchthaven te gebruiken om te landen of op te stijgen, zoals toegewezen door een coördinator overeenkomstig deze verordening;
(…)
g) „gecoördineerde luchthaven”: elke luchthaven waarop een luchtvaartmaatschappij of andere exploitant van vliegtuigen, om te kunnen landen of opstijgen, moet beschikken over een door een coördinator toegewezen slot, met uitzondering van overheidsvluchten, noodlandingen en humanitaire vluchten;
(…)
(iii)	Schiphol is een gecoördineerde luchthaven in de zin van de Slotverordening artikel 2 onder g.
(iv)	SACN heeft de exclusieve bevoegdheid voor toewijzing van slots op Schiphol.
( v)	Het Aldersakkoord is een in 2008 gesloten akkoord van bewoners, RSG, KLM en lokale overheden waarin een maximumcapaciteit van het aantal vliegbewegingen op Schiphol van 500.000 per jaar, sinds 2015 tot aan 2020, is opgenomen, inclusief 32.000 nachtbewegingen.
(vi)	Bij brief van 4 oktober 2016 heeft RSG de zogenoemde ‘capaciteitsdeclaratie’ voor het zomer seizoen van 2017 aangeboden, waarbij onder meer is vermeld:
(…)
The capacity declaration for summer 2017 has been determined by Amsterdam Airport Schiphol, (…) after it was concluded from in-depth discussions that no unanimous agreement could be reached in the ‘Operationeel Schiphol Overleg’ (…)
(…)
(vii)	In de capaciteitsdeclaratie voor zomer 2017 is onder meer vermeld:
Voorts is vermeld als een van de aanvullende voorwaarden
(…)
3. The upcoming legally binding limits on the number of aircraft movements of 500,000 for the twenty-four hours period and 32,000 for the night period (excluding General Aviation) are considered as targets that should not be exceeded when releasing and allocating slots that are not eligible for
(viii)	SACN heeft op haar website haar beleid, gedateerd 5 april 2017, gepubliceerd, dat is vastgelegd in een document genoemd ‘Working procedure non-historic night slot allocation’ (hierna: Working procedure).
(ix)	Corendon c.s. hebben voor de zomer van 2016 in totaal 957 nachtslots op Schiphol verkregen. Voor de zomer van 2017 hebben Corendon c.s. 991 nachtslots op Schiphol aangevraagd en op 6 maart, 7, 9 en 25 april 2017 respectievelijk 56, 20, 1 en 1 nachtslots verkregen.
( x) 	In eerste aanleg hebben Corendon c.s. - samengevat - gevorderd dat de voorzieningenrechter, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
SACN zal verbieden om het nieuwe slotallocatiebeleid met betrekking tot verdeling van nachtslots voor 2017 uit te voeren, zoals neergelegd in de Working procedure, in het bijzonder (a) het vasthouden aan de genoemde target van 32.000 nachtbewegingen in de eerste bullet point van artikel 2.1 en (b) het rekening houden met de mogelijke ongeplande nachtbewegingen; en
SACN zal gebieden om (evenals voorgaande jaren) ieder niet-gevlogen nachtslot voor de zomer van 2017 onmiddellijk hetzij in één keer hetzij in de gebruikelijke batches opnieuw uit te geven - zonder inachtneming van een target van 32.000 nachtbewegingen en zonder rekening te houden met de mogelijke ongeplande nachtbewegingen - tot en met de volledig gedeclareerde nachtcapaciteit van 23.219 nog vermeerderd met de overgehevelde onbenutte nachtslots uit de winter 2016/2017, een en ander waar mogelijk met anticipatie op de gebruikelijke onderbenutting, zoals gebleken is uit een situatieschets van SACN; en
SACN zal gebieden uiterlijk op 15 mei 2017, een totaal aantal van 913 nachtslots voor de zomer van 2017, althans het minimaal aantal nachtslots dat Corendon c.s. nodig hebben voor de zomer van 2017, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen aantal nachtslots aan Corendon c.s. te verstrekken; althans
een beslissing te nemen die de voorzieningenrechter in goede justitie geraden acht;
en in elk van de bovengenoemde situaties:
zal bepalen dat SACN een dwangsom verbeurt van € 10.000.000,= per dag dat overtreding van het vonnis plaatsvindt dan wel voortduurt;
SACN zal veroordelen in de kosten van het geding, inclusief eventuele nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
(xi)	Bij het bestreden eindvonnis zijn de vorderingen sub 1 en 2 van Corendon c.s. toegewezen, evenwel zonder oplegging van een dwangsom. Verder heeft de voorzieningenrechter SACN veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van Corendon c.s. begroot op € 1.514,42, en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente, het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders gevorderde afgewezen.
De voorzieningenrechter heeft aan zijn beslissingen ten grondslag gelegd dat de onverwachte beleidswijziging van SACN voor het zomerseizoen 2017, zoals vastgelegd in de Working procedure, onrechtmatig is, omdat Corendon c.s. geen redelijke termijn is gegund om de operationele bedrijfsvoering aan de gevolgen van het nieuwe beleid aan te passen en SACN haar nieuwe beleid heeft gebaseerd op de capaciteitsdeclaratie, terwijl deze door RSG onrechtmatig en zonder toereikende wettelijke basis is vastgesteld, SACN ermee bekend was dat onder meer Corendon c.s., TUIfly en easyJet daartegen bezwaren hadden en niet valt in te zien dat SACN geen andere oplossingen voor het ontbreken van een capaciteitsdeclaratie ter beschikking stonden.
in het incident van RSG
2.3
RSG stelt dat de vorderingen van Corendon c.s. ten onrechte zijn toegewezen en dat zij belang erbij heeft om aan het geding te kunnen deelnemen. Zij voert daartoe aan dat de voorzieningenrechter de toewijzing van extra nachtslots aan Corendon c.s. heeft gebaseerd op het oordeel dat RSG de capaciteitsdeclaratie onbevoegd en zonder  toereikende wettelijke basis heeft vastgesteld. Dit oordeel kan volgens RSG consequenties hebben in de komende jaren, omdat onduidelijk is hoe in het vervolg moet worden gehandeld als over de capaciteitsdeclaratie geen overeenstemming kan worden bereikt. De beslissing raakt ook de belangen van andere luchtvaartmaatschappijen. Doordat sommige daarvan nu ook aanspraak maken op meer slots, terwijl andere de afspraken uit het Aldersakkoord juist gerespecteerd willen zien, is na het vonnis een chaotische situatie ontstaan, aldus RSG. Voor het geval het hof zou menen dat de posities van RSG en SACN te uiteenlopend zijn voor een voeging, vordert zij te mogen tussenkomen met een eigen vordering.
2.4
Corendon c.s. hebben daartegen het volgende aangevoerd. RSG heeft geen belang bij haar vordering tot voeging dan wel tussenkomst, zoals blijkt uit het feit dat zij in eerste aanleg, hoewel zij van de procedure op de hoogte was, zich niet heeft gevoegd en niet is tussengekomen. SACN, aan wier zijde RSG zich wil voegen, stelt zich op het standpunt dat het vonnis van de voorzieningenrechter alleen werking heeft tussen SACN en Corendon c.s. Dat vonnis raakt RSG dus niet. Bovendien gaat het in deze procedure niet om de vaststelling van toekomstige capaciteitsdeclaraties. Daarover moet worden beslist in een bodemprocedure waarbij alle belanghebbende partijen zijn betrokken. Het is duidelijk dat RSG een nieuwe feitelijke grondslag wil aanvoeren als verweer tegen de vorderingen van Corendon c.s. Omdat een gevoegde partij dat niet kan, is alleen tussenkomst aan de orde, maar die is in strijd met de eisen van een goede procesorde, omdat de vordering daartoe onnodig laat is gedaan, door de tussenkomst het geschil inhoudelijk een geheel nieuwe dimensie krijgt en de termijnen in dit kort geding zeer kort zijn en bij tussenkomst van RSG moet worden gevreesd voor complicaties en vertraging.
2.5
Het hof overweegt als volgt. In het midden kan blijven of RSG  ten tijde van het geding in eerste aanleg reeds van de procedure tussen Corendon c.s. en SACN op de hoogte was. Zelfs als dat het geval was, ontneemt dat haar niet het recht zich in hoger beroep alsnog in het geding te mengen. Dat RSG belang erbij heeft betrokken te zijn bij een geding over de verdeling van (schaarse) nachtslots op de door haar geëxploiteerde luchthaven, acht het hof evident, mede gelet op de betrokkenheid van RSG bij het Aldersakkoord. Daarbij komt dat de beslissing van de voorzieningenrechter in belangrijke mate berust op het oordeel dat RSG de capaciteitsdeclaratie onbevoegd heeft vastgesteld. De omstandigheid dat het in dit kort geding alleen gaat om een voorlopig oordeel, doet niet af aan het belang van RSG zich daartegen te kunnen verweren. Het is onjuist dat RSG als gevoegde partij aan de zijde van SACN niet een andere feitelijke grondslag zou kunnen aanvoeren voor haar verweer tegen de vorderingen van Corendon c.s. dan SACN zelf heeft gedaan. Dat het geding door de inbreng van RSG zou worden gecompliceerd, acht het hof geen grond om de vordering af te wijzen, terwijl voor vertraging niet behoeft te worden gevreesd, nu de datum voor de pleidooien reeds is vastgesteld. De primaire vordering van RSG zal derhalve worden toegewezen.
In het incident van KLM
2.6
KLM baseert haar incidentele vordering op het volgende. KLM vreest nadelige gevolgen te ondervinden van de toewijzing van de vorderingen van Corendon c.s. Er is immers slechts een gelimiteerd aantal slots te vergeven. Toekenning van nachtslots in afwijking van het met de omwonenden gesloten Aldersakkoord zet die afspraken op losse schroeven en legt een hypotheek op toekomstige onderhandelingen, hetgeen gevolgen kan hebben voor de groeimogelijkheden van KLM. Als andere luchtvaartmaatschappijen door een veroordeling in kort geding aanspraak kunnen maken op meer slots, zou dit leiden tot een doorkruising van het tot op heden vigerende ordelijke slotallocatieproces. Daarbij komt dat het standpunt dat RSG als voegende partij in deze procedure inneemt, leidt tot uitholling van de wettelijke rechten van KLM met betrekking tot de vaststelling van de capaciteitsdeclaraties voor Schiphol.
2.7
Corendon c.s. hebben tegen de incidentele vordering van KLM dezelfde verweren gevoerd als tegen de incidentele vordering van RSG, namelijk: geen belang bij voeging of tussenkomst, zoals ook blijkt uit de eerdere afzijdigheid van KLM, geen mogelijkheid van voeging omdat KLM een ander verweer voert dan SACN zelf alsmede strijd met de goede procesorde vanwege het late tijdstip van de incidentele vordering en het gevaar van complicering en vertraging van het geding.
2.8
Het hof overweegt als volgt. Uit de omstandigheid dat KLM, wellicht, eerder ervoor heeft gekozen zich niet te mengen in het geding, kan niet worden afgeleid dat zij daarbij thans geen belang heeft. Het bestreden vonnis betreft de verdeling van nachtslots, waarvan het totale aantal beperkt is. Aantasting van de belangen van KLM is dan niet denkbeeldig. Voorts heeft KLM ook belang bij respectering van de onder meer door haar met de omwonenden gemaakte afspraken. Dat KLM een ander verweer wenst te voeren dan SACN en dat haar standpunt en dat van SACN aangaande de bevoegdheid van SGN zelfs diametraal tegenover elkaar staan, belemmert haar voeging aan de zijde van SACN niet. Met betrekking tot de vrees voor complicering en vertraging wordt verwezen naar hetgeen hiervoor daaromtrent ten aanzien van de door RSG gevorderde voeging werd overwogen. De primaire vordering van KLM is toewijsbaar.
In beide incidenten
2.9
Een oordeel over de kosten van de incidenten zal worden aangehouden tot het eindarrest in de hoofdzaak.
In de hoofdzaak
2.10
Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen voor het nemen van een memorie van antwoord in incidenteel appel door SACN en voor het nemen van memories door RSG en KLM,. Ten aanzien van RSG overweegt het hof daarbij nog dat RSG, kennelijk vooruitlopend op de voeging die haar thans wordt toegestaan, een
memorie ten gronde heeft ingediend. Om die reden kan RSG thans nog uitsluitend een memorie nemen in het incidenteel appel van Corendon c.s.
3
Beslissing
Het hof:
in de incidenten
staat RSG en KLM toe zich in het geding tussen SACN als appellante en Corendon c.s. als geïntimeerden te voegen aan de zijde van SACN;
houdt de beslissing over de proceskosten aan tot het eindarrest in de hoofdzaak;
in de hoofdzaak
:
verwijst de zaak naar de rol van 22 augustus 2017 voor het nemen van een memorie van antwoord in incidenteel appel door SACN en het nemen van een memorie door RSG en KLM;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Smit, J.C.W. Rang en W.A.H. Melissen en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 8 augustus 2017.