ECLI:NL:PHR:2017:388
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 15/04608
Zitting: 11 april 2017
Mr. P.C. Vegter
Conclusie inzake:
[verdachte]
De verdachte is bij arrest van 23 september 2015 door het hof Den Haag wegens “poging tot diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft en het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie maanden met de aftrek als bedoeld in art. 27(a) Sr.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. N. van Schaik, advocaat [NAAM], heeft drie middelen van cassatie voorgesteld.
Alvorens de middelen te bespreken geef ik eerst de inhoud van het bewezenverklaarde en de overwegingen van het hof – voor zover voor de bespreking van de middelen van belang – weer.
Ten laste van de verdachte is bewezen verklaard dat:
“hij op 19 oktober 2013 te Bodegraven, gemeente Bodegraven-Reeuwijk, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met anderen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening in/uit een woning (gelegen [a-straat 1] ) weg te nemen goederen en/of geld naar hun gading, toebehorende aan [betrokkene 1] , en zich daarbij de toegang tot die woning te verschaffen en de weg te nemen goederen en/of geld onder hun bereik te brengen door middel van braak, met een of meer van zijn mededader(s) als volgt heeft gehandeld: hebbende hij en zijn mededaders met een auto van/naar die [a-straat 1] gereden en/of een auto en/of een schroevendraaier ter beschikking gesteld en/of op de uitkijk gestaan en/of met een schroevendraaier een raam van die woning geforceerd, althans geprobeerd een raam van de woning te openen, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid.”
5. De bewezenverklaring berust op de volgende bewijsmiddelen:
“1. Een proces-verbaal van verhoor getuige d.d. 4 november 2013 van de politie Hollands Midden met nr. PL1621-2013142776-10. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 113-114):
als de op 4 november 2013 afgelegde verklaring van
[betrokkene 2]
:
Ik woon samen met mijn man, [betrokkene 1] , op de [a-straat 1] te Bodegraven. In de nacht van 18 op 19 oktober 2013 lag ik samen met mijn man te slapen. Omstreeks 02.30 uur werd ik wakker. Ik zag een flauw lichtverschijnsel door de slaapkamer gaan. Ik hoorde voetstappen op het grind buiten voor de woning. Ik ben uit bed gegaan. Ik zag vlak voor het raam een man voorbij het raam lopen. Ik zag dat de man doorliep in de richting van de keuken. Hierop ben ik naar de keuken gelopen. Ik zag dat dezelfde man die ik zojuist voor het raam had zien lopen nu bij het keukenraam stond. Ik zag dat hij met een breekvoorwerp bezig was het keukenraam open te breken. Ik ben terug de slaapkamer ingegaan en heb mijn man gewaarschuwd en gezegd dat hij 112 moest bellen. Mijn man is hierop naar de keuken gegaan en deed het licht aan. Kennelijk schrok de man hiervan omdat hij direct daarop hard wegrende. Ik hoorde kort later een auto wegrijden.
2. Een proces-verbaal van aangifte d.d. 19 oktober 2013 van de politie Hollands Midden met nr. PL1621-2013142776-1. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 104-106):
als de op 19 oktober 2013 afgelegde verklaring van
[betrokkene 1]
:
Ik woon samen met mijn vrouw, [betrokkene 2] , op de [a-straat 1] te Bodegraven, gemeente Bodegraven-Reeuwijk. In de nacht van 18 op 19 oktober 2013 lagen wij, ik en mijn vrouw, te slapen. Zij maakte mij wakker en zei dat ik 112 moest bellen. Dit heb ik gelijk gedaan. Ik ben tevens direct naar de keuken gelopen en heb het licht aangedaan. Ik zag dezelfde manspersoon als mijn vrouw had gezien. Op het moment dat ik het licht aan deed, rende deze persoon hard weg de hoek om richting de tweede oprit bij de achterzijde. Ik deed het licht in de keuken uit waardoor ik beter zicht had op wat er buiten te zien was. Ik zag dat een tweede manspersoon ook wegrende richting de tweede oprit. Bij het keukenraam zag ik dat er braakschade was ontstaan aan de raamlijst en het raamkozijn. Ik zag meerdere moeten in de raamlijst en het raamkozijn staan.
3. Een proces-verbaal van verhoor getuige d.d. 23 oktober 2013 van de politie Hollands Midden met nr. PL1621-2013142776-6. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 111):
als de op 23 oktober 2013 afgelegde verklaring van
[betrokkene 3]
:
Op 19 oktober 2013 tussen 02.40 uur en 02.45 uur fietste ik op de [a-straat] te Bodegraven, ter hoogte van perceelnummer [1] . Ter hoogte van dit perceelnummer zag ik een personenauto op de rijbaan staan. Ik zag dat deze auto van het merk Opel was, type Vectra. Ik zag en hoorde dat de auto met harde snelheid optrok en met gedoofde lichten weg reed.
4. Een proces-verbaal van bevindingen d.d. 3 november 2013 van de politie Hollands Midden met nr. PL1623-2013142796-3. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 125-127):
als relaas van de betreffende opsporingsambtenaren:
Op 19 oktober 2013 omstreeks 02.41 uur kregen wij van de meldkamer de opdracht te gaan naar de [a-straat 1] in Bodegraven. Aldaar zou een raam worden opengebroken. Wij hebben via het navigatiesysteem de route gevolgd. Toen wij nog onder de N11 richting de rotonde op de Europaweg in Bodegraven reden, zagen wij vanaf rechts, vanaf de Europaweg, een zwarte personenauto rijden welke de rotonde opreed en vervolgens de oprit van de N11 in de richting van Leiden opreed. Op het moment dat wij de personenauto zagen rijden, zagen wij in de omgeving op de openbare weg geen enkel ander voertuig of persoon. Omdat de personenauto uit de richting van de [a-straat] via de Europaweg kwam, besloten wij de personenauto de N11 op te volgen. Wij zagen het kenteken van de personenauto, welke betrof te zijn: [AA-00-AA] . Dit kenteken hebben wij doorgegeven aan de centralist van de meldkamer. In de melding is terug te zien dat het kenteken door de centralist wordt genoteerd om 02.47 uur. Wij reden toen al ruim een minuut achter de betreffende personenauto. De tenaamgestelde van de auto bleek te zijn [betrokkene 4] . [betrokkene 4] is een bekende van de politie Gouda en wordt vaker in verband gebracht met inbraken. Via de portofoon hoorden wij collega [verbalisant 2] zeggen dat de personenauto vaak wordt gebruikt door [verdachte] . [verdachte] is ook een bekende van de politie en wordt vaker in verband gebracht met inbraken. Wij kregen bijstand van de eenheid 33:41. Zij gaven de personenauto een 'volgteken', waaraan werd voldaan. Tijdens de controle bleken in de personenauto te zitten:
- [betrokkene 5] (het hof begrijpt: [betrokkene 5] ), geboren op [geboortedatum] 1990 te [geboorteplaats] als zijnde bestuurder
- [medeverdachte] , geboren op [geboortedatum] 1986 te [geboorteplaats] als zijnde passagier rechts voorin
- [betrokkene 4] , geboren op [geboortedatum] 1993 te [geboorteplaats] als zijnde passagier links achterin  - [verdachte] , geboren op [geboortedatum] 1990 te [geboorteplaats] als zijnde passagier
Door collega [verbalisant 1] werd een inbrekerswerktuig aangetroffen in de personenauto alwaar [betrokkene 4] had gezeten. Zodoende zijn alle vier de inzittenden aangehouden.
Voertuig(en): personenauto, Opel Vectra-B
5. Een proces-verbaal van bevindingen d.d. 19 oktober 2013 van de politie Hollands Midden met nr. PL1623-2013142796-18. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 131):
als relaas van de betreffende opsporingsambtenaar [verbalisant 1] :
Op 19 oktober 2013 doorzocht ik een Opel Vectra met kenteken [AA-00-AA] . Tijdens de doorzoeking in het voertuig zag ik dat er in de zak die aan de bestuurdersstoel vast zit, en zich aan de achterzijde van de stoel bevind, een klein schoudertasje zat. Onder dit tasje in dezelfde stoelzak zag ik een schroevendraaier.
6. Een geschrift, zijnde een kennisgeving van inbeslagneming, beslissing hulpofficier van justitie d.d. 20 oktober 2013, registratienummer PL1620-2013142796-19. Het houdt onder meer in -zakelijk weergegeven- (blz. 132):
Inbeslagneming
Datum: 19 oktober 2013
Volgnummer 1
Goednummer: PL1620-2013142796-591620
Categorie omschrijving: gereedschap
Object: schroevendraaier
7. Een proces-verbaal sporenonderzoek d.d. 20 oktober 2013 van de politie Hollands Midden met nr. PL1609-2013142776-4. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 115-116):
als relaas van de betreffende opsporingsambtenaar:
Op 19 oktober 2013 werd door mij als forensisch onderzoeker een forensisch onderzoek naar sporen verricht in verband met een vermoedelijke poging tot gekwalificeerde diefstal in/uit woning, gepleegd tussen 19 oktober 2013 te 02.35 uur en 02.45 uur.
Onderzoekslocatie
Het onderzoek is verricht aan een boerderij te [a-straat 1] te Bodegraven, gemeente Bodegraven-Reeuwijk.
Veiliggestelde sporen/sporendragers
De volgende sporen/stukken van overtuiging werden veiliggesteld:
Werktuig spoor
Spoornummer: PL1609-2013142776-39389
SIN: AAFT0961NL
Spooromschrijving: schroevendraaier
Wijze veiligstellen: afgevormd
Plaats veiligstellen: sluitnaad raamzijde
8. Een proces-verbaal vergelijkend werktuigsporenonderzoek d.d. 7 november 2013 van de politie Eenheid Den Haag met nr. PL16-2013-142796. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 117-120):
als relaas van de betreffende werktuigsporenonderzoeker:
Kenmerk
PL16-2013-142796
PL16-2013-142776
Ontvangen materiaal
Op 22 oktober 2013 ontving ik:
- Een afvorming van werktuigsporen, gewaarmerkt met SIN AAFT0961NL
- Een schroevendraaier, gewaarmerkt met SIN AAFT0964NL
Vraagstelling
Zijn de afgevormde werktuigsporen, gewaarmerkt SIN AAFT0961NL, veroorzaakt met de schroevendraaier, gewaarmerkt SIN AAFT0964NL?
Conclusie
Op grond van het vergelijkend werktuigsporenonderzoek concludeer ik dat de indruksporen, gewaarmerkt SIN AAFT0961NL, zijn veroorzaakt met de schroevendraaier, gewaarmerkt SIN AAFT0964NL.”
6. Het hof heeft – voor zover voor de bespreking van de middelen van belang – nog het volgende overwogen:
“Op 19 oktober 2013 is getracht in te breken in de woning van [betrokkene 1] , gelegen aan de [a-straat 1] te Bodegraven. Bij het keukenraam is braakschade ontstaan aan de raamlijst en het raamkozijn.
De getuige [betrokkene 2] heeft tegenover de politie verklaard dat zij in de nacht van 18 op 19 oktober 2013 omstreeks 02.30 uur wakker werd. Zij zag een flauw lichtverschijnsel door de slaapkamer gaan en zij hoorde voetstappen op het grind buiten voor de woning. Zij is uit bed gegaan en zag vlak voor het slaapkamerraam een man lopen. De man liep door in de richting van de keuken. De getuige is naar de keuken gelopen. Aldaar zag zij diezelfde man bij het keukenraam staan. Zij zag dat hij met een breekvoorwerp bezig was het keukenraam open te breken. Vervolgens is zij teruggegaan naar de slaapkamer en heeft zij haar man gewaarschuwd en hem gezegd dat hij 112 moest bellen. Haar man ( [betrokkene 1] ) is hierop naar de keuken gegaan en heeft het licht aangedaan. Direct daarop zag hij de man hard wegrennen. De getuige hoorde korte tijd later een auto wegrijden.
Op 19 oktober 2013 heeft [betrokkene 1] aangifte gedaan. Hij heeft verklaard dat zijn vrouw ( [betrokkene 2] ) hem in de nacht van 18 op 19 oktober 2013 wakker maakte en dat hij direct 112 heeft gebeld. Tevens is hij direct naar de keuken gelopen en heeft hij aldaar het licht aangedaan. Hij zag dezelfde manspersoon als zijn vrouw had gezien.
Op het moment dat hij het licht aan deed, rende deze persoon hard weg de hoek om richting de tweede oprit bij de achterzijde. Hij deed het licht in de keuken uit, waardoor hij beter zicht had op wat er buiten te zien was, en zag dat een tweede manspersoon ook wegrende in de richting van de tweede oprit.
De getuige [betrokkene 3] heeft tegenover de politie verklaard dat zij op 19 oktober 2013 tussen 02.40 uur en 02.45 uur op de [a-straat] te Bodegraven, ter hoogte van perceelnummer [1] , fietste. Op de rijbaan ter hoogte van voornoemd perceelnummer zag zij een Opel Vectra staan. Zij zag en hoorde dat de auto met harde snelheid optrok en dat de auto met gedoofde lichten weg reed.
Op 19 oktober 2013 omstreeks 02.41 uur kregen de verbalisanten van de meldkamer opdracht te gaan naar de [a-straat 1] te Bodegraven, alwaar een raam zou worden opengebroken. Zij hebben de route van het navigatiesysteem gevolgd. Toen zij nog onder de N11 richting de rotonde op de Europaweg in Bodegraven reden, zagen zij vanaf rechts, vanaf de Europaweg, een zwarte personenauto rijden die de rotonde en vervolgens de oprit van de N11 in de richting van Leiden opreed. Op het moment dat zij de auto zagen rijden, zagen zij in de omgeving op de openbare weg geen enkel ander voertuig of persoon. Om 02.47 uur hebben zij het kenteken ( [AA-00-AA] ) aan de meldkamer doorgegeven. Zij reden toen al ruim een minuut achter de betreffende personenauto. De tenaamgestelde van de auto bleek te zijn [betrokkene 4] , een bekende van de politie Gouda die vaker in verband wordt gebracht met inbraken. Via de portofoon hoorden de verbalisanten een collega zeggen dat de auto vaak wordt gebruikt door de verdachte, eveneens een bekende van de politie die vaker in verband wordt gebracht met inbraken. Door een andere politie-eenheid werd vervolgens bijstand verleend en werd een stopteken gegeven. Tijdens de controle bleken de verdachte, [betrokkene 5] , [betrokkene 4] en [medeverdachte] in de personenauto te zitten.
De verbalisanten hebben de auto vervolgens aan een doorzoeking onderworpen. In de zak aan de achterzijde van de bestuurdersstoel is een schroevendraaier aangetroffen. Deze schroevendraaier is in beslag genomen.
Op grond van het vergelijkend werktuigsporenonderzoek kan de conclusie worden getrokken dat de indruksporen, die aan de sluitnaad van de raamzijde van het perceel aan de [a-straat 1] te Bodegraven waren achtergelaten, zijn veroorzaakt met de in de auto aangetroffen schroevendraaier.
(…)
Betrokkenheid verdachten
Gelet op de feiten en alle omstandigheden tezamen, en met name de korte tijdspanne tussen het moment van de melding en het moment van het aantreffen van de Opel Vectra met daarin de vier verdachten en de bij de inbraak gebruikte schroevendraaier, is het hof van oordeel dat wettig en overtuigend bewezen kan worden verklaard dat de verdachte en zijn drie medeverdachten betrokken zijn geweest bij de poging tot woninginbraak aan de [a-straat 1] te Bodegraven.
Medeplegen
Met name gelet op de verklaring van aangever [betrokkene 1] dat hij twee mannen bij zijn woning heeft zien wegrennen, stelt het hof vast dat tenminste twee van de verdachten bij de woning zijn geweest. Het dossier biedt onvoldoende aanknopingspunten om vast te stellen welke twee van de vier verdachten dit waren alsmede wat de exacte rol van de andere verdachten is geweest. Dit staat echter niet aan een bewezen verklaring van het tezamen en in vereniging plegen van de poging tot woninginbraak in de weg. De verdachten zijn immers slechts enkele minuten na de melding van de poging tot woninginbraak met zijn vieren in de Opel Vectra aangetroffen. Bovendien bevond zich in die auto de schroevendraaier waarmee is getracht de woninginbraak te plegen. De Opel Vectra is voorts door de getuige [betrokkene 3] gezien bij de betreffende woning en zij zag dat deze auto met gedoofde lichten en met een hoge snelheid wegreed.
Tijdens de verhoren bij de politie heeft de verdachte geen verklaring willen afleggen omtrent het ten laste gelegde en heeft hij zich overwegend beroepen op zijn zwijgrecht. Pas ter terechtzitting in hoger beroep van 9 september 2015 is de verdachte voor het eerst met de verklaring gekomen dat hij achter in de auto lag te slapen en om die reden geen wetenschap heeft van de poging tot woninginbraak. Naar 's hofs oordeel vindt voornoemde verklaring van de verdachte geen enkele steun in het dossier, zodat zijn verklaring als ongeloofwaardig terzijde dient te worden geschoven.
De drie andere verdachten hebben evenmin een geloofwaardige verklaring afgelegd waarom zij met deze auto in het holst van de nacht bij de woning aan de [a-straat 1] zijn geweest; belastende omstandigheden waarover van ieder van hen een verklaring mag worden verwacht. Mede gelet hierop gaat het hof ervan uit dat alle vier de verdachten bij de poging tot woninginbraak waren betrokken.
Op grond van het voorgaande acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte en zijn medeverdachten nauw en bewust hebben samengewerkt en derhalve tezamen en in vereniging hebben getracht in te breken in de woning aan de [a-straat 1] te Bodegraven.”
7. De eerste twee middelen klagen over de motivering van het bewezenverklaarde medeplegen van poging tot woninginbraak. Ik begin met één van de klachten van het tweede middel die inhoudt dat er uit de bewijsvoering niet blijkt van voldoende betrokkenheid om tot medeplegen te komen.
8. Voor de kwalificatie medeplegen is vereist dat sprake is van nauwe en bewuste samenwerking. Die kwalificatie is slechts gerechtvaardigd als de bewezenverklaarde - intellectuele en/of materiële - bijdrage van de verdachte aan het delict van voldoende gewicht is. Die bijdrage zal in de regel worden geleverd tijdens het begaan van het strafbare feit in de vorm van een gezamenlijke uitvoering van het feit. Een geringe rol of het ontbreken van enige rol in de uitvoering van het delict moet worden gecompenseerd, bijvoorbeeld door een grote(re) rol in de voorbereiding, terwijl in de bewijsvoering in zulke uitzonderlijke gevallen ook bijzondere aandacht dient te worden besteed aan de vraag of wel zo bewust en nauw is samengewerkt bij het strafbare feit dat van medeplegen van kan worden gesproken, in het bijzonder dat en waarom de bijdrage van verdachte van voldoende gewicht is geweest om de kwalificatie medeplegen te rechtvaardigen. Waar het verwijt bij medeplegen zich concentreert op het gewicht van de intellectuele en/of materiële bijdrage aan het delict van de verdachte, is het kernverwijt bij medeplichtigheid "het bevorderen en/of vergemakkelijken van een door een ander begaan misdrijf". Indien het tenlastegelegde medeplegen in de kern niet bestaat uit een gezamenlijke uitvoering, maar uit gedragingen die met medeplichtigheid in verband plegen te worden gebracht (zoals het verstrekken van inlichtingen, op de uitkijk staan, helpen bij de vlucht), rust op de rechter de taak om in het geval dat hij toch tot een bewezenverklaring van het medeplegen komt, in de bewijsvoering - dus in de bewijsmiddelen en zo nodig in een afzonderlijke bewijsoverweging - dat medeplegen nauwkeurig te motiveren.
9. Mijn ambtgenoot Harteveld
heeft onlangs nog uiteengezet dat voor een bewezenverklaring van voltooide diefstal de aanwezigheid van gestolen goederen niet zonder meer toereikend is. Het komt aan op de omstandigheden van het geval.
Tijdsverloop tussen het strafbare feit en het aantreffen van de goederen bij de  verdachte
en het ontbreken van een aannemelijke verklaring daarvoor kunnen dan toereikend zijn. Aan het ontbreken van een dergelijke verklaring mag dus anders dan de steller van het middel kennelijk meent betekenis voor het bewijs worden toegekend.
Van een ongeoorloofde inbreuk op het zwijgrecht is geen sprake.
Bovendien geldt dat de rechter door de verklaring onaannemelijk te oordelen, in het algemeen geacht kan worden voldoende te hebben gereageerd op het door verdachte gepresenteerde alternatief. Als het alternatief stevig is onderbouwd, zal nadere motivering van de onaannemelijkheid aangewezen zijn.
10. Deze benadering van het voltooide delict, heeft ook betekenis voor de poging. Het kan daarbij natuurlijk niet gaan om het aantreffen van gestolen goederen bij een verdachte, maar wel bijvoorbeeld om het aantreffen van een bij een poging tot inbraak gebruikt instrument. Indien een (of hier eerst nog: één) verdachte zeer kort na de poging wordt aangehouden met een gebruikt instrument, terwijl hij daarvoor geen aannemelijke verklaring geeft, is een bewezenverklaring van poging tot inbraak niet uitgesloten. De feitelijke constatering van het begin van uitvoering is dus geen dwingend vereiste voor een bewezenverklaring. Dat verdachte heeft getracht met een instrument een raam open te wrikken kan dan worden afgeleid uit het aangetroffen spoor in combinatie met het bij verdachte aangetroffen instrument.
11. Deze benadering van zowel de poging als het voltooide delict geldt niet alleen voor het plegen, maar heeft tevens betekenis voor het medeplegen. Het aantreffen van een bij een poging tot diefstal gebruikt instrument wijst bij het ontbreken van een aannemelijke verklaring op betrokkenheid bij die poging. De prangende vraag is of en in welke mate die betrokkenheid van de ‘deelnemende’ verdachte moet worden vastgesteld. Moet uit het overzichtsarrest van de Hoge Raad
worden afgeleid dat een nauwkeurige vaststelling van ieders betrokkenheid of rol bij de poging moet worden vastgesteld? Het vaststellen van een wezenlijke bijdrage (die medeplichtigheid overstijgt) zal bij zwijgen van alle verdachten of bij onaannemelijke verklaringen (vrijwel) onmogelijk zijn. Bij een poging zal het doorgaans nog lastiger zijn dan bij een voltooid delict, omdat niet meer dan een begin van uitvoering is vereist.
12. Met mijn ambtgenoot Harteveld in zijn eerder vermelde conclusie
neem ik aan dat de Hoge Raad niet van de rechter eist dat in de bewijsvoering de (precieze) rolverdeling wordt vastgesteld. In dergelijke gevallen zal er immers eerder vanuit kunnen worden gegaan dat bij afwezigheid van een aannemelijke verklaring van verdachte als algemene ervaringsregel geldt: verdachte was erbij en deed volwaardig mee.
Ik wijs nog op de volgende overweging uit de twee reeds eerder genoemde arresten
van 5 juli 2016:
“In een geval als het onderhavige kan met betrekking tot de toedracht van de diefstal wel worden vastgesteld dat deze door "verenigde personen" is begaan, maar kan niet direct worden vastgesteld door wie precies. Indien in een dergelijk geval de verdachte zelf kort na de diefstal wordt aangetroffen in omstandigheden die op betrokkenheid bij het strafbare feit duiden, kan sprake zijn van een situatie waarin het uitblijven van een aannemelijk[e] verklaring van de verdachte zoals hiervoor onder 4.2.2 bedoeld, van belang is voor de beantwoording van de vraag of het tenlastegelegde medeplegen kan worden bewezen.”
13. Uit de bewijsvoering blijkt dat het hof meer omstandigheden in aanmerking heeft genomen dan alleen het aantreffen van een gebruikt instrument in de Opel Vectra en het ontbreken van een aannemelijke verklaring van de kant van verdachte. Er staat immers vast (bewijsmiddel 4) dat verdachte zich te Bodegraven met drie andere personen kort na poging tot inbraak bevond in een Opel Vectra, terwijl het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk verder heeft vastgesteld (bewijsmiddel 1, 3 en 4) dat die auto een aantal minuten voorafgaande aan de aanhouding stond ter hoogte van de woning waarin werd getracht in te breken en even later daar wegreed. In deze vaststellingen ligt besloten dat verdachte ten tijde van de diefstal ter plaatse was met drie andere personen. Verder staat vast dat er een persoon doende is geweest met het openbreken van en keukenraam (bewijsmiddel 1) en dat een tweede persoon is weggerend (bewijsmiddel 2). In de bewijsvoering van het hof ligt besloten dat deze twee personen behoorden tot de vier personen die later in de auto zijn aangetroffen.
14. Dat hij ter plaatse was, staat voor wat betreft de betrokkenheid van verdachte derhalve vast. Bovendien was het in het holst van de nacht. In ieder geval is niet met zoveel woorden vastgesteld dat verdachte de brekende of rennende persoon is geweest, maar uitgesloten is het evenmin. Hoe dan ook heeft het hof kunnen aannemen dat zich onder de aangehouden personen degene bevond die heeft getracht het raam te forceren. Of verdachte uit de auto is geweest staat niet vast. Hij is in ieder geval niet als bestuurder van de auto door de politie aangetroffen, maar zat er wel in toen de auto voor een voorbijganger hoorbaar met harde snelheid wegreed (bewijsmiddel 3). Hier vraagt dus niet alleen het aantreffen van een gebruikt instrument om een verklaring, maar ook de aanwezigheid van verdachte in het holst van de nacht in (de onmiddellijke omgeving van) de auto tijdens en kort na de poging tot inbraak, terwijl – als er van wordt uitgegaan dat verdachte dit niet deed – één van de drie anderen een raam probeerde te forceren.
15. Is dit nu een randgeval van (nog net) medeplegen of is de bewijsconstructie al over de rand? Enige betrokkenheid van verdachte staat mede gelet op de onaannemelijke verklaring voor zijn aanwezigheid te weten dat hij lag te slapen (in een hoorbaar snel optrekkende auto!) wel vast en het vaststellen van een nauwkeurige rolverdeling is niet vereist. Het hof dat verdachte ter zitting aan de tand heeft gevoeld heeft een nadere overweging gewijd aan het medeplegen. In de bewijsvoering ligt besloten dat de door het hof vastgestelde feiten en omstandigheden de uiterlijke verschijningsvorm hebben van een bij alle deelnemers tevoren bekend plan om samen in te breken waarbij de deelnemers inwisselbare rollen van vergelijkbaar gewicht hebben vervuld.
16. Bij die stand van zaken houd ik het erop dat de bewezenverklaring toereikend is gemotiveerd. Het honoreren van aanvankelijk stilzwijgen en later onaannemelijk verklaren gaat mij in een geval als het onderhavige te ver.
17. In het kader van de bespreking van dit (tweede) onderdeel van het tweede middel heb ik – zij het enigszins impliciet – het eerste middel en het eerste onderdeel van het tweede middel eveneens besproken.
18
Het eerste en tweede middelfalen.
19. Het
derde middel
klaagt dat het hof in strijd met art. 359, zesde lid, Sv heeft verzuimd in het bijzonder de redenen op te geven die hebben geleid tot het opleggen van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf.
20. Het hof heeft aan de verdachte een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van drie maanden opgelegd. Het hof heeft de oplegging van deze straf als volgt gemotiveerd:
“
Strafmotivering
Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.
Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen. De verdachte heeft zich samen met anderen schuldig gemaakt aan een poging tot woninginbraak. Deze inbraak hebben zij midden in de nacht getracht te plegen in een woning alwaar de bewoners op dat moment lagen te slapen. Als gevolg van dit misdrijf is een ernstige inbreuk gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van het slachtoffer. Bovendien worden door woninginbraken gevoelens van onveiligheid en onbehagen voor met name de slachtoffers en omwonenden veroorzaakt.
Het hof heeft in het nadeel van de verdachte acht geslagen op een hem betreffend uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 20 augustus 2015, waaruit blijkt dat de verdachte eerder onherroepelijk is veroordeeld voor het plegen van vermogensdelicten. Dat heeft hem er kennelijk niet van weerhouden het onderhavige feit te plegen.
Het hof is - alles overwegende - van oordeel dat een geheel onvoorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur een passende en geboden reactie vormt.”
21. Art. 359, zesde lid, Sv luidt als volgt:
“Bij de oplegging van een straf of maatregel die vrijheidsbeneming medebrengt, geeft het vonnis in het bijzonder de redenen op die tot de keuze van deze strafsoort, dan wel tot deze soort maatregel hebben geleid.”
22. In de rechtspraak van de Hoge Raad
wordt het in art. 359, zesde lid, Sv weergegeven vereiste aldus ingevuld “dat uit de strafmotivering expliciet moet blijken dat de rechter onder ogen heeft gezien dat hij een straf of maatregel oplegt die onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming met zich brengt door in de strafmotivering tot uitdrukking te brengen dat zo'n sanctie wordt opgelegd en die sanctieoplegging te verbinden met in de strafmotivering opgegeven redenen.”
23. Het hof heeft met zijn hiervoor weergegeven overweging uitdrukkelijk doen blijken dat, gelet op de in aanmerking genomen omstandigheden, alleen een geheel onvoorwaardelijke gevangenisstraf een geboden reactie vormt. Aldus heeft het hof in overeenstemming met art. 359, zesde lid, Sv in het bijzonder de redenen opgegeven die de opgelegde gevangenisstraf hebben bepaald. Dat de politierechter een taakstraf en een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf had opgelegd, maakt niet dat nadere motivering door het hof was vereist.
24
Het derde middelfaalt.
25. De middelen falen en het derde middel kan worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
26. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
HR 5 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1316, NJ 2016/411, HR 2 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3474, NJ 2015/390, HR 24 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:716.
ECLI:NL:PHR:2017:133.
HR 19 januari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK2880, NJ 2010/475 m.nt. Reijntjes.
Een gat in de tijd van een week zal doorgaans te lang zijn. Vgl. HR 27 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR1121 en 15 november 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2589).
Vgl. HR 3 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:202.
Zie HR 5 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1315 en ECLI:NL:HR:2016:1323, NJ 2016/413 en 412, m.nt. N. Rozemond onder NJ 2016/420: “De omstandigheid dat de verdachte weigert een verklaring af te leggen of een bepaalde vraag te beantwoorden ter zake van het voorhanden hebben van de goederen kan op zichzelf, mede gelet op het bepaalde in art. 29, eerste lid, Sv, niet tot het bewijs bijdragen. Dat brengt echter niet mee dat de rechter, indien de verdachte voor zo'n omstandigheid die op zichzelf of in samenhang met de verdere inhoud van de bewijsmiddelen beschouwd redengevend kan worden geacht voor het bewijs van het aan hem tenlastegelegde feit, geen aannemelijke, die redengevendheid ontzenuwende, verklaring heeft gegeven, zulks niet in zijn overwegingen omtrent het gebezigde bewijsmateriaal zou mogen betrekken.”
HR 2 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3474, NJ 2015/390.
ECLI:NL:PHR:2017:133.
Zie mijn ambtgenoot Hofstee voor HR 5 juli 2016 (ECLI:NL:PHR:2016:583).
HR 5 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1315 en ECLI:NL:HR:2016:1323, NJ 2016/413 en 412, m.nt. N. Rozemond onder NJ 2016/420.
Vgl. drie enigszins vergelijkbare gevallen. HR 20 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2126. Daarin was sprake was van een gezamenlijke voorverkenning die betekenis heeft voor het aannemen van het gezamenlijke plan. Voorts HR 5 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1323, NJ 2016/412 waarin verdachte behoorde tot een groep van personen die buiten de auto stonden en bij de achterdeur. In beide gevallen kon medeplegen worden aangenomen. Zie echter ook de conclusie van mijn ambtgenoot Vellinga (ECLI:NL:PHR:2012:BW9187) waarin hij een waarschijnlijke match van inbraakspoor met een gebruikt instrument, de aanwezigheid ter plaatse, afwezig geloof in de verklaring van verdachte dat hij sliep en zijn wisselende verklaringen van verdachte onvoldoende oordeelde, terwijl de Hoge Raad om een andere reden casseerde.
HR 27 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2191, NJ 2016/437 en HR 6 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2772.