ECLI:NL:PHR:2017:651
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


16/05184
mr. E.B. Rank-Berenschot
Zitting: 30 juni 2017
CONCLUSIE  inzake:
[verzoeker 1],
(hierna: [verzoeker 1])
en 7 anderen,
(hierna gezamenlijk: [verzoekers])
verzoekers tot cassatie,
adv.: mr. J. van Weerden
tegen
Jhr. mr. B.W.J.M. de Roy van Zuidewijn,
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [A] B.V.,
(hierna: de curator resp. [A])
verweerder in cassatie,
adv.: mr. H.J.W. Alt
Het gaat in deze procedure om een verzoek van de curator in het faillissement van [A] tot goedkeuring voor het aangaan van een vaststellingsovereenkomst met [verzoekers] (art. 104 Fw). Evenals de rechter-commissaris heeft de rechtbank (in het hoger beroep ex art. 67 Fw) haar goedkeuring onthouden op de grond dat de benodigde informatie om te kunnen beoordelen of de vaststellingsovereenkomst in het belang van de gezamenlijke schuldeisers is, ontbreekt. [verzoekers] komen in cassatie met rechts- en motiveringsklachten tegen deze beslissing op.
1
Feiten en procesverloop
1.1
Op 23 oktober 2015 heeft de curator in het faillissement van [A] de rechter-commissaris verzocht om toestemming voor het aangaan van een vaststellingsovereenkomst (hierna: de VSO) in de zin van artikel 7:900 BW tussen de curator en [verzoekers]
De curator heeft tevens verzocht om toestemming voor het aangaan van een samenwerkingsovereenkomst met de Stichting Beheer Centraal Europese Projecten (hierna: SBCEP) en het aangaan van een managementovereenkomst met [B] B.V.
1.2
De VSO komt er - kort samengevat en voor zover thans van belang - op neer dat [verzoeker 1] op eerste verzoek van de curator zal terugtreden als bestuurder van MEI GmbH (hierna: MEI) en zijn aandelenbelang van 50% in MEI zal overdragen aan SBCEP voor een bedrag van € 70.000,-. [verzoeker 1] doet afstand van aanspraken met betrekking tot de ‘Tsjechische projecten’: het project Jested, project Frydek Mistek en project Textiliana. [verzoeker 1] treedt tevens terug als (feitelijk) beherend vennoot van de Tsjechische CV’s. De vorderingen van [A] en MEI op de ‘Duitse projecten’ worden overgedragen aan [verzoekers] Deze projecten omvatten project Teltow, dat is ondergebracht in Buschwiesen Park GmbH, Buschwiesen Karree GmbH en Kreispark GmbH, en het project Havelland, dat is ondergebracht in Wohnpark Havelland. De projecten betreffen alle de ontwikkeling van onroerend goed. Aan [verzoeker 1] zal decharge worden verleend voor zijn werkzaamheden als bestuurder van MEI. De curator doet afstand van eventuele vorderingen die de boedel heeft jegens [verzoeker 1] in verband met zijn werkzaamheden als (feitelijk) bestuurder van de Tsjechische CV’s en de Tsjechische Projecten. Tevens zullen over en weer vorderingen worden opgegeven en zal [verzoeker 1] garant staan voor het betalen van de thans bekende schulden aan derden op MEI en de Tsjechische projecten. Tevens zullen alle lopende gerechtelijke procedures worden ingetrokken en zullen de al verkregen veroordelende vonnissen tegen vennootschappen waarvan [verzoeker 1] bestuurder is niet (langer) worden geëxecuteerd.
1.3
De Stichting Machiavelli Investment Group (hierna: de stichting Machiavelli dan wel MIG) heeft bezwaar gemaakt tegen goedkeuring van de VSO door de rechter-commissaris. In de beschikking van de rechter-commissaris van 19 februari 2016, gericht aan de curator, staat hierover het volgende vermeld (p. 2):
“De Stichting Machiavelli Investment Group (hierna: MIG), die een groot deel van de schuldeisers vertegenwoordig[t] in het faillissement van [A], heeft mij per e-mail op de hoogte gesteld van de e-mail die zij eerder aan u heeft verzonden en waarin zij bezwaar maakt tegen de voorgenomen schikking met [verzoekers], zoals vastgelegd in de overeenkomst. Naar aanleiding hiervan heeft een bijeenkomst plaatsgevonden op 29 oktober 2015 met MIG.
De bezwaren van MIG komen – kort samengevat en voor zover relevant – op het volgende neer:
1.  De omvang van de waarde van de Duitse projecten zijn onbekend en niet uit de administratie van MEI af te leiden. De Tsjechische projecten vertegenwoordigen, volgens MIG, veel minder waarde dan de Duitse projecten. Het is dus geen ‘gelijkwaardige’ transactie.
2. [verzoeker 1] behoeft geen verantwoording af te leggen over het gevoerde beleid als bestuurder van MEI en feitelijk bestuurder van de Tsjechische projecten en CV’s. Bij MIG bestaat het vermoeden dat [verzoeker 1] de gelden van de investeerders in MEI en de Tsjechische projecten niet op een juiste wijze heeft aangewend.
3. De veroordelende vonnissen worden niet langer meer geëxecuteerd.
Naar aanleiding van [...] de bezwaren van MIG heeft u nadere informatie bij [verzoeker 1] opgevraagd over de waarden van de Duitse projecten die aan hem worden toebedeeld. Deze waarden zijn voor u niet zelfstandig te achterhalen aangezien er geen jaarrekeningen zijn gepubliceerd ten aanzien van deze projecten, of op andere wijze (openbaar) verantwoording is afgelegd. [verzoeker 1] heeft tot op heden geen volledig inzicht willen geven in de Duitse projecten. Wel heeft [verzoeker 1], na aandringen uwerzijds, een vermogensopstelling per 31 december 2014 overgelegd met betrekking tot Kreispark GmbH, dat op 11 december 2014 door MEI aan een aan [verzoeker 1] gelieerde vennootschap is verkocht voor € 1,-. Deze vermogensopstelling is niet toereikend om de waarde van deze vennootschap te kunnen inschatten aangezien hij te beperkt is en de daarin opgenomen verplichtingen ten aanzien van de schuldeisers niet stroken met de corresponderende vorderingen in de jaarstukken bij deze schuldeisers, voor zover dat – bij gebrek aan inzicht in enige administratie of aan jaarrekeningen – is te achterhalen.
U heeft, op mijn verzoek, taxaties laten uitvoeren met betrekking tot Jested project en Textilana (2 van de 3 Tsjechische projecten). De marktwaarde van het project Jested wordt gesteld op CZK 30 mil – 37 mil (€ 1.1 mio - € 1.3 mio) en het project Textilana op CZK 76,5 mil – 90 mil (€ 2.8 mio - € 3.3 mio) afhankelijk van de bestemming die het stuk zal krijgen. Taxaties van de Duitse projecten, zoals al opgemerkt, ontbreken.
Naar aanleiding van de verzoeken aan [verzoeker 1] is uit de daar opvolgende correspondentie met [verzoeker 1] gebleken dat hij zich thans, anders dan ten tijde van de onderhandelingen over de overeenkomst, op het standpunt stelt dat vorderingen van [A] op Wohnpark Teltow (thans Kreispark) zijn verjaard. (...)”
1.4
Bij beschikking van 19 februari 2016 heeft de rechter-commissaris van de rechtbank Amsterdam haar goedkeuring aan de VSO onthouden.
De rechter-commissaris heeft daartoe overwogen dat door de vele onzekere factoren in de VSO, waaronder de onbekendheid van de waarden van de Duitse projecten en de onduidelijkheid over de status van diverse vorderingen waarover in de VSO afspraken zijn gemaakt, zij op dat moment niet heeft kunnen beoordelen of de VSO inderdaad in het belang is van de schuldeisers. Gelet op de nauwe samenhang tussen de VSO en de twee andere overeenkomsten, heeft de rechter-commissaris ook voor deze overeenkomsten geen toestemming gegeven.
1.5
Bij beroepschrift van 24 februari 2016 zijn [verzoekers] van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij de rechtbank Amsterdam met conclusie dat de rechtbank de beschikking van de rechter-commissaris vernietigt en het oorspronkelijke verzoek van de curator alsnog toewijst. Zij hebben, kort weergegeven en voor zover in cassatie van belang, het volgende aangevoerd.
Het beroep ex art. 67 Fw is tijdig ingesteld. [verzoekers] zijn - als partij bij de VSO - belanghebbenden in de zin van art. 67 lid 1 Fw en uit dien hoofde komt hun het recht van beroep toe. De VSO is in het belang van de boedel en de gezamenlijke schuldeisers. De beslissing van de rechter-commissaris van 19 februari 2016 dient te worden vernietigd.
De rechter-commissaris heeft bezwaren van stichting Machiavelli ontvangen en (vertegenwoordigers van) deze stichting gehoord, net als de curator, maar de andere partijen bij de VSO ten onrechte niet opgeroepen. [verzoekers] hebben een kennisachterstand; zij weten niet wat de bezwaren zijn van stichting Machiavelli.
De rechter-commissaris beschikte op 19 februari 2016 weliswaar over onvoldoende informatie om haar goedkeuring te verlenen aan de VSO, maar de aanvullende informatie is thans voorhanden en [verzoeker 1] is bereid deze informatie - onder voorwaarde van geheimhouding - aan de curator en/of de rechter-commissaris ter beschikking te stellen, waarna goedkeuring van de VSO in de rede ligt.
1.6
De curator heeft verweer gevoerd. De curator stelt zich, kort weergegeven, op het standpunt dat [verzoekers] geen ‘partij’ zijn bij de beslissing van de rechter-commissaris, te weten degene die het tot de beschikking leidende verzoek aan de rechter-commissaris heeft gedaan en degene tot wie de beschikking is gericht, en dat hun daarom geen recht op beroep toekomt.
Voorts heeft de curator gesteld dat bij de totstandkoming van de uitgangspunten en de tekst van de VSO er voor gekozen is om de aanspraken op de Duitse projecten op te geven, ondanks dat niet duidelijk is wat deze aanspraken waard zijn. Ondanks deze onduidelijkheid heeft de curator na zeer moeizame onderhandelingen met [verzoekers] de VSO ondertekend met als doel de volledige controle over de Tsjechische projecten te verkrijgen. Op dat moment was dat noodzakelijk om tot een voortvarende afwikkeling van het faillissement te kunnen komen en de verdere stroom aan procedures te stoppen. De VSO is ter goedkeuring voorgelegd aan de rechter-commissaris. De rechter-commissaris verlangde aanvullende informatie over de Duitse projecten en heeft bij gebreke daarvan haar goedkeuring aan de VSO onthouden. De curator kan zich met dat standpunt van de rechter-commissaris verenigen. [verzoekers] hebben namelijk tot op heden nog steeds geen openheid van zaken gegeven over de Duitse projecten. De aanvullende informatie zou thans beschikbaar zijn. Een goede uitvoering van de VSO is nog steeds in het belang van de boedel en de gezamenlijke schuldeisers. De vraag is echter of uitvoering überhaupt nog mogelijk is. Het alternatief is het faillissement van MEI. In beide gevallen is de uitkomst ongewis.
1.7
Bij beschikking van 12 oktober 2016 heeft de rechtbank Amsterdam geoordeeld dat [verzoekers] dienen te worden aangemerkt als ‘belanghebbenden’ in de zin van art. 67 Fw aan wie het recht van beroep toekomt, zodat zij ontvankelijk zijn in hun beroep (rov. 5.1). Voorts heeft de rechtbank als volgt overwogen:
“5.2.	Tussen partijen is onweersproken dat de rechter-commissaris op het moment dat toestemming voor het aangaan van de VSO aan haar werd gevraagd niet beschikte over de informatie die nodig was om te kunnen beoordelen of de VSO in het belang zou zijn van de gezamenlijke schuldeisers en dus zijn partijen het erover eens dat de beschikking tot weigering van die toestemming door de rechter-commissaris op goede gronden is genomen.
Appellanten zijn desalniettemin van mening dat de beslissing moet worden vernietigd omdat de door de rechter-commissaris verlangde aanvullende informatie over de Duitse projecten thans beschikbaar is en [verzoeker 1] bereid is deze - onder voorwaarde van geheimhouding - ter beschikking te stellen aan de curator en/of de rechter-commissaris. De rechtbank concludeert hieruit dat de benodigde informatie ten tijde van de beslissing van de rechter-commissaris en feitelijk op dit moment nog steeds niet beschikbaar is gesteld, waardoor noch de rechter-commissaris ten tijde van de beschikking, noch de rechtbank op dit moment zich een beeld kan vormen over de waarde van de Duitse projecten en dus ook de vraag of de VSO in het belang is van de gezamenlijke schuldeisers nog steeds niet te beantwoorden is. Dat appellanten bereid zijn de informatie alsnog aan te leveren, doet daaraan niet af. De rechtbank zal het beroep derhalve ongegrond verklaren.
5.3.
Het staat appellanten vrij de thans beschikbare informatie alsnog aan de curator ter beschikking te stellen, zodat de curator deze alsnog kan beoordelen en - indien hij daartoe aanleiding ziet - de VSO alsnog ter goedkeuring aan de rechter-commissaris voor kan leggen.”
Daarop heeft de rechtbank het hoger beroep van [verzoekers] ongegrond verklaard.
1.8
[verzoekers] hebben bij verzoekschrift, binnengekomen op 24 oktober 2016, tijdig
cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking van de rechtbank van 12 oktober 2016.
Bij verweerschrift heeft de curator verzocht het beroep
primair
niet-ontvankelijk te verklaren en
subsidiair
te verwerpen. Na daartoe in de gelegenheid te zijn gesteld, hebben [verzoekers] bij afzonderlijk verweerschrift tegen het verweer tot niet-ontvankelijkverklaring geconcludeerd tot verwerping van dat verweer. Partijen hebben hun zaak vervolgens schriftelijk doen toelichten, waarbij de curator zijn verzoek tot niet-ontvankelijk verklaring van [verzoekers] heeft ingetrokken. Tot slot heeft de curator nog gedupliceerd.
2
Ontvankelijkheid
2.1
Het op 24 oktober 2016 ingediende verzoekschrift tot cassatie was niet ondertekend door een cassatieadvocaat. [verzoekers] hebben de gelegenheid gekregen om dit verzuim uiterlijk 3 november 2016 te herstellen. Op 3 november 2016, en derhalve tijdig, heeft mr. J. van Weerden een door hem ondertekend exemplaar van het op 24 oktober 2016 ingediende verzoekschrift tot cassatie ingediend. Ofschoon p. 1 van dit exemplaar nog steeds geen domiciliekeuze noch een naam van een cassatieadvocaat [NAAM], moet het voornoemd verzuim geacht worden te zijn hersteld, zodat [verzoekers] in zoverre ontvankelijk zijn in hun cassatieberoep.
2.2
De rechtbank heeft beslist dat [verzoekers] dienen te worden aangemerkt als belanghebbenden in de zin van art. 67 Fw aan wie het recht van beroep toekomt en dat zij ontvankelijk zijn in hun beroep. Tegen dat oordeel is geen cassatieklacht gericht, zodat [verzoekers], als zijnde verschenen in vorige instantie, ook in zoverre ontvankelijk zijn in hun cassatieberoep (art. 426 lid 1 Rv).
3
Beoordeling van het cassatieberoep
3.1
Het cassatiemiddel bestaat uit een inleiding (verzoekschrift tot cassatie nrs. 1-3), die geen klachten bevat, en drie onderdelen (onderdeel IV is ingetrokken).
3.2
Onderdeel I
(verzoekschrift tot cassatie nr. 4) lijkt uiteen te vallen in twee klachten.
3.3
Ten eerste
wordt geklaagd dat de rechtbank de beschikking van de rechter-commissaris niet aanstonds heeft vernietigd op de grond dat de rechter-commissaris het
recht op wederhoor
jegens [verzoekers] heeft geschonden, door alleen een gesprek te hebben met (enkele personen uit het bestuur van) de stichting Machiavelli, in aanwezigheid van de curator (verzoekschrift tot cassatie, nr. 4.1, 4.8). Daartoe wordt, zo begrijp ik, in nr. 4.5 verwezen naar de Toelichting in hoger beroep, “griefonderdeel 7.1” (p. 8). Door niet op deze grief te responderen heeft de rechtbank haar taak als appelrechter miskend althans een onvoldoende met redenen omkleed oordeel gegeven, aldus het onderdeel (nr. 4.7, 4.9), dat nog betoogt dat gegrondbevinding van de grief tot terugwijzing zou moeten leiden (nr. 4.6).
3.4
Op de aangegeven vindplaats is door [verzoekers] – onder het kopje “7. Grieven” – gesteld:
“7.1 De RC heeft bezwaren van Stichting Machiavelli ontvangen en vertegenwoordigers van Machiavelli gehoord. Zij heeft ook de Curator gehoord, maar de andere partijen bij de VSO niet opgeroepen, zulks ten onrechte. Immers met de onthouding van toestemming neemt de RC een beschikking ten nadele van deze belanghebbende partijen.”
Indien hierin al een (duidelijke) grief moet worden gelezen van de strekking dat (de beschikking van de rechter-commissaris moet worden vernietigd omdat) de rechter-commissaris het recht op wederhoor van [verzoekers] heeft geschonden, treft de klacht geen doel.
3.5
In de eerste plaats is het maar de vraag of een gesprek door de rechter-commissaris met de stichting Machiavelli (waarin een deel van de schuldeisers verenigd is) in aanwezigheid van de curator en/of het niet oproepen van [verzoekers] en/of het niet doen horen van [verzoekers] in het kader van de door de curator verzochte goedkeuring voor het aangaan van de VSO al leidt tot de gestelde inbreuk op het beginsel van hoor en wederhoor, zulks mede in het licht van de omstandigheid dat [verzoekers], ook nadat zij via de curator hadden vernomen van de bezwaren van en het gesprek met de stichting Machiavelli, niet zelf hebben verzocht om gehoord te worden en ook niet zelf hun standpunten (schriftelijk) kenbaar hebben gemaakt aan de rechter-commissaris. Ook indien die vraag bevestigend zou moeten worden beantwoord, faalt de klacht. Ik licht dat als volgt toe.
3.6
Uit HR 26 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1991, NJ 2004/637 m.nt. J. de Boer volgt dat indien in eerste aanleg is verzuimd een procespartij in de gelegenheid te stellen haar mening kenbaar te maken, dit verzuim in hoger beroep kan worden hersteld door die partij alsdan haar standpunt te laten toelichten. Art. 6 EVRM is in zo’n geval niet geschonden, omdat de procedure in haar geheel moet worden bezien.
Verder volgt uit HR 1 februari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD7378, NJ 2003/665 m.nt. W.D.H. Asser dat een schending van het beginsel van hoor en wederhoor ook geen grond is voor doorbreking van het verbod van terugwijzing.
3.7
Vast staat dat [verzoekers] in hoger beroep hun standpunten kenbaar hebben gemaakt en dat zij op 5 oktober 2016 door de rechtbank zijn gehoord. Daarmee is een eventueel verzuim in de procedure bij de rechter-commissaris hersteld en behoefde – anders dan de klacht tot uitgangspunt neemt – de rechtbank de beschikking van de rechter-commissaris niet aanstonds te vernietigen, al dan niet met terugwijzing van de zaak.
3.8
Indien onderdeel I (verzoekschrift tot cassatie nrs. 4.5-4.9) aldus moet worden begrepen dat het
ten tweede
nog klaagt dat de rechtbank haar taak als appelrechter heeft miskend dan wel een onvoldoende met redenen omkleed oordeel heeft gegeven door in haar beschikking geen kenbare aandacht te besteden aan
“griefonderdeel 7.2”
zoals nader uitgewerkt in de processtukken
, faalt het eveneens. Onduidelijk is wat in
“de voorgestelde grief en de daarbij gegeven toelichting”
(nr. 4.9) precies de grief c.q. (kern)stelling zou moeten zijn. De Toelichting hoger beroep onder par. 7 (“Grieven”) nr. 2 bevat immers geen (duidelijk) als zodanig geformuleerde grief maar slechts een aantal niet nader gekwalificeerde stellingen, terwijl op de in het middel vermelde vindplaatsen een groot aantal (andere) niet nader gekwalificeerde stellingen van [verzoekers] wordt aangetroffen. Nu niet met voldoende bepaaldheid en precisie wordt aangegeven op welke grief dan wel (essentiële) stelling de rechtbank niet heeft gerespondeerd, faalt de klacht reeds omdat zij niet voldoet aan de in art. 426a lid 2 Rv gestelde eisen.
3.9
Onderdeel II
(verzoekschrift tot cassatie nr. 5) valt uiteen in twee klachten.
3.10
De
eerste klacht
van onderdeel II (nrs. 5.1 en 5.2) is gericht tegen de eerste volzin van rov. 5.2 van de bestreden beschikking (aangehaald hiervoor onder 1.7) en luidt dat deze overweging rechtens onjuist dan wel onbegrijpelijk is. Het voert daartoe aan dat, voor zover de bestreden overweging aldus moet worden begrepen “
dat een ex tunc toetsing hier aan de orde is of volstaat”
, de rechtbank blijk heeft gegeven van een onjuist rechtsopvatting omdat zij het verzoek van de curator ‘ex nunc’ had moeten beoordelen.
3.11
De klacht faalt wegens gemis aan feitelijke grondslag. Uit de derde volzin van rov. 5.2 volgt immers dat de rechtbank het desbetreffende verzoek ‘ex nunc’ heeft getoetst (onderstreping A-G):
“5.2. (…) De rechtbank concludeert hieruit dat de benodigde informatie ten tijde van de beslissing van de rechter-commissaris en
feitelijk op dit moment
nog steeds niet beschikbaar is gesteld, waardoor noch de rechter-commissaris ten tijde van de beschikking,
noch de rechtbank op dit moment
zich een beeld kan vormen over de waarde van de Duitse projecten en dus ook de vraag of de VSO in het belang is van de gezamenlijke schuldeisers nog steeds niet te beantwoorden is. (…).”
3.12
De
tweede klacht
van onderdeel II (nrs. 5.3-5.7) is (kennelijk) gericht tegen de hiervoor onder 3.11 geciteerde overweging (rov. 5.2, derde volzin). Deze klacht luidt, zo begrijp ik, dat het de rechtbank zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet vrij stond de
door de stichting Machiavelli opgeworpen kwesties
in haar oordeel te betrekken (nr. 5.5) en dat de rechtbank ten onrechte – met miskenning van haar taak – heeft nagelaten zelfstandig de (non-)relevantie van de door de stichting Machiavelli opgeworpen vraagpunten te onderzoeken en vast te stellen (nr. 5.7). Daartoe wordt aangevoerd:
1. naar [verzoekers] in feitelijke instanties hebben aangevoerd
, was de stichting Machiavelli geen partij bij de VSO, vertegenwoordigde zij slechts 16,8% van de crediteuren, hebben zowel [verzoekers] als de curator twijfels geuit omtrent de mate van representativiteit van de stichting Machiavelli en had de crediteurencommissie reeds ingestemd met de VSO (nr. 5.4);
2. [verzoekers] hebben gesteld: (i) dat de Duitse projectvennootschappen nimmer deel hebben uitgemaakt van de [A]-boedel, (ii) dat geen beroep meer op een eventuele faillissementspauliana kan worden gedaan
, en (iii) dat de gestelde vordering van [A] op Kreispark door verjaring wordt getroffen.
Indien deze stellingen van [verzoekers] juist zijn, mist elke vraag omtrent de Duitse projecten relevantie (nr. 5.5);
3. de crediteurencommissie heeft ingestemd met de VSO en (het bestuur van) de stichting SBCEP heeft zich in het kader van het door [verzoekers] ingestelde beroep nog zelfstandig tot de rechtbank gewend om nog eens het belang van deze VSO te onderstrepen (nr. 5.6).
3.13
In het onderdeel wordt met juistheid opgemerkt dat de rechtbank aan de genoemde specifieke stellingen van [verzoekers] geen afzonderlijke aandacht heeft geschonken. Dat doet echter het bestreden oordeel van de rechtbank niet onjuist of onbegrijpelijk zijn. Ik licht dat als volgt toe.
3.14
De rechter-commissaris houdt toezicht op het beheer en de vereffening van de failliete boedel (art. 64 Fw). De rechter-commissaris gaat daarbij na of de curator zich houdt aan de grenzen van de wet, handelt in het belang van de boedel, en zijn taak behoorlijk vervult. De middelen van invloed, die hem daarbij ten dienste staan zijn: raadgevingen, opmerkingen, berispingen en ontslag.
Als middel van controle geldt voor het aangaan door de curator van een vaststellingsovereenkomst of schikking ex art. 104 Fw de goedkeuring van de rechter-commissaris. Het is de taak van de rechter-commissaris en in beroep de rechtbank om het beleid van de curator in volle omvang te toetsen (HR 10 mei 1985, ECLI:NL:HR:1985:AG5014, NJ 1985/793 m.nt. W.C.L. van der Grinten).
3.15
Het antwoord op de vraag welke (aanvullende) informatie nodig is om te kunnen beoordelen of het aangaan van de VSO in het belang van de boedel en de gezamenlijke schuldeisers is, valt binnen de beoordelingsmarge die de rechter-commissaris en de rechtbank hebben bij de uitoefening van hun taak op grond van art. 104 Fw en is sterk met de feiten verweven. Het oordeel dat er in casu voor deze beoordeling (nadere) informatie nodig is over de (waarden van de) Duitse projecten is, voor zover toetsbaar in cassatie, niet onbegrijpelijk.
3.16
De omstandigheid dat het de bezwaren van de – volgens [verzoekers] slechts 16,8 % van de schuldeisers vertegenwoordigende – stichting Machiavelli zijn die hebben geleid tot het verzoek aan (uiteindelijk) [verzoekers] om aanvullende informatie over de (waarden van de) Duitse projecten te verstrekken, maakt het bestreden oordeel niet onjuist noch onbegrijpelijk. Evenmin is relevant dat de stichting Machiavelli geen partij is bij de VSO, noch dat de commissie van schuldeisers haar instemming heeft gegeven aan de VSO en dat de SBCEP het belang ervan heeft onderstreept. De rechter heeft, zoals hiervoor aangegeven, een zelfstandige taak en hij is gehouden bij de uitoefening van deze taak ook rekening te houden met de bezwaren van niet bij de VSO betrokken schuldeisers, ook als deze “slechts” 16,8% van de schuldeisers vertegenwoordigen en ook als de commissie van schuldeisers haar instemming heeft gegeven aan de VSO.
3.17
Anders dan de klacht tot uitgangspunt neemt, behoefde de rechtbank in deze procedure ex art. 104 Fw ook niet (nader) te motiveren waarom zij de verlangde informatie over de Duitse projecten relevant vond, noch was de rechtbank in dat verband gehouden in te gaan op de stellingen van [verzoekers] dat (i) de Duitse projectvennootschappen nimmer deel hebben uitgemaakt van de [A]-boedel, (ii) er geen beroep meer kan worden gedaan op een eventuele faillissementspauliana en (iii) de (gestelde) vordering van [A] op Kreispark “door verjaring wordt getroffen”. Daarbij wijs ik erop dat de curator al deze stellingen van [verzoekers] gemotiveerd heeft betwist.
Een procedure ex art. 104 Fw, die naar haar aard op snelheid is gericht, leent zich ook niet voor een uitgebreid feitenonderzoek. Verder staat in cassatie vast dat – wat er ook zij van voornoemde stellingen van [verzoekers] – de overdracht van de vorderingen van [A] en MEI op de Duitse projecten onderdeel uitmaakt van de VSO (rov. 2.1, vijfde volzin, van de bestreden beschikking; hiertegen zijn geen klachten gericht). Alleen al daarom is niet onbegrijpelijk dat de rechter van oordeel is dat de onderhavige informatie over (de waarden van) de Duitse projecten relevant is, al was het maar om de door [verzoekers] gestelde en door de curator betwiste non-relevantie, waaronder de door [verzoekers] gestelde verjaring van een aantal vorderingen die onderdeel uitmaken van de VSO, zelf te kunnen vaststellen en – voor zover er inderdaad sprake zou zijn van de gestelde verjaring – te kunnen vaststellen wat er precies is verjaard. Tot slot, maar niet in de laatste plaats, is nog van belang dat – tijdens de mondelinge behandeling op 5 oktober 2016 –   [verzoekers] juist expliciet hebben aangeven
“graag bereid”
te zijn de gewenste informatie te verstrekken, onder voorwaarde van geheimhouding.
3.18
Nadat de rechtbank heeft geconcludeerd dat de benodigde informatie – hoewel voorhanden – nog steeds niet door [verzoekers] beschikbaar is gesteld, heeft de rechtbank geoordeeld dat zij zich geen beeld kan vormen over de waarden van de Duitse projecten en dat zij dus ook de vraag of de VSO in het belang van de gezamenlijke schuldeisers is, nog steeds niet kan beantwoorden (rov. 5.2). Dit oordeel kan, als van feitelijke aard, in cassatie niet op zijn juistheid worden getoetst; het is niet onbegrijpelijk en de rechtbank is, zoals toegelicht, ook overigens niet in haar motiveringsplicht tekort geschoten.
3.19
Gelet op het vorenstaande zijn de klachten van onderdeel II tevergeefs voorgesteld.
3.20
Onderdeel III
(verzoekschrift tot cassatie nr. 6) is kennelijk (mede) gericht tegen rov. 5.2, derde volzin (zoals aangehaald hiervoor onder 3.11).
3.21
De
eerste
(nr. 6.1) en de
tweede klacht
(nr. 6.2) van onderdeel III komen neer op een herhaling van de eerste respectievelijk tweede klacht van onderdeel II en falen daarom eveneens.
3.22
De
derde klacht
van onderdeel III (nrs. 6.3-6.6) klaagt dat de rechtbank ten onrechte geen
tussenbeschikking
heeft gewezen waarbij [verzoekers] in de gelegenheid worden gesteld de (door [verzoekers] aangeboden) aanvullende informatie te verstrekken. Dit klemt volgens het middel te meer omdat de rechtbank niet is ingegaan op de stelling van zowel [verzoekers] als de curator
dat het niet doorgaan van deze VSO tot het faillissement van MEI zal leiden. Met de onomkeerbare gevolgen daarvan is het boedelbelang bij goedkeuring van de VSO reeds gegeven, aldus het middel.
3.23
Art. 22 Rv geeft de rechter een discretionaire bevoegdheid om in alle gevallen en in elke stand van de procedure partijen of een van hen te bevelen bepaalde stellingen toe te lichten of bepaalde, op de zaak betrekking hebbende bescheiden over te leggen. Over de al dan niet uitoefening daarvan kan in cassatie niet met succes worden geklaagd.
Nu het inleidende verzoek aan de rechter-commissaris dateert van 23 oktober 2015 en de rechtbank ten tijde van haar beschikking op 12 oktober 2016 – ondanks eerder verzoek daartoe – nog steeds niet beschikte over alle benodigde informatie, is de beslissing van de rechtbank om [verzoekers] niet (nogmaals) in de gelegenheid te stellen om de benodigde informatie (alsnog) te verschaffen, maar het beroep van [verzoekers] ongegrond te verklaren niet onbegrijpelijk. De door [verzoekers] aangevoerde omstandigheid leidt niet tot een ander oordeel, temeer omdat de rechtbank in rov. 5.3 van haar beschikking op een andere herstelmogelijkheid heeft gewezen. Volledigheidshalve merk ik daarbij nog op dat, anders dan de klacht stelt, de rechtbank weldegelijk onder ogen heeft gezien dat, indien geen goedkeuring wordt verleend, een faillissement van MEI onafwendbaar zal zijn (rov. 5.1, vijfde volzin:
“Immers (…) een faillissement van MEI zal in dat geval onafwendbaar zijn.
”). De klacht faalt derhalve.
3.24
De
vierde klacht
van onderdeel III (nr. 6.7) komt er samengevat op neer dat de rechtbank haar beslissing tot het onthouden van goedkeuring aan de VSO ten onrechte op een ontoelaatbare “
fishing expedition”
heeft gebaseerd. Daartoe wordt aangevoerd dat, naar [verzoekers] hebben gesteld
, alle informatie die de curator na het overeenkomen van de VSO nog van [verzoeker 1] heeft verlangd omtrent de Duitse vennootschappen, niet gericht is op het goedkeuren van de VSO, maar op verbetering van de positie van de boedel in procedures die de curator alsnog tegen [verzoeker 1] wil voeren indien de onthouding van de goedkeuring in stand blijft.
3.25
De klacht miskent dat de rechter-commissaris en de rechtbank een zelfstandige taak hebben bij een verzoek van de curator om goedkeuring voor het aangaan van een vaststellingsovereenkomst ex art. 104 Fw. Zoals reeds toegelicht bij klacht 2 van onderdeel II, is niet onbegrijpelijk en behoefde ook geen nadere motivering het oordeel van de rechter dat de informatie over (de waarden van) de Duitse projecten relevant is om te kunnen beoordelen of de VSO in het belang is van de boedel en de gezamenlijke schuldeisers.
3.26
Bovendien was het
de rechter
die om nadere informatie over (de waarden van) de Duitse projecten heeft verzocht. Het vervolgens door de curator bij [verzoekers] opvragen van die informatie (omdat de curator niet over deze informatie beschikte, vgl. p. 2 en 3 van de beschikking van de rechter-commissaris) was dus, voor zover al relevant, weldegelijk gericht op het verkrijgen van goedkeuring voor het aangaan van de VSO met [verzoekers] (vgl. p. 2 derde tekstblok van de beschikking van de rechter-commissaris). Zelfs al zou deze informatie door de curator tegen [verzoekers] gebruikt kunnen worden indien de onthouding van de goedkeuring in stand blijft, zoals de klacht impliceert, dan nog leidt dat er niet toe dat de rechter deze informatie niet zou mogen opvragen. Evenmin leidt dat er toe dat de rechter, bij het niet beschikken over deze informatie, zijn goedkeuring niet zou mogen onthouden. Ook daarom faalt de klacht.
3.27
De slotsom is dat ook de klachten van onderdeel III falen.
4
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
Zie de bestreden beschikking van de rechtbank Amsterdam van 12 oktober 2016, rov. 2.1, en de beschikking van de rechter-commissaris van de rechtbank Amsterdam van 19 februari 2016, p. 1.
Zie de bestreden beschikking, rov. 2.1, en de beschikking van de rechter-commissaris, p. 1.
Zie de bestreden beschikking, rov. 2.3.
Zie de bestreden beschikking, rov. 3.1 (letterlijk ontleend aan proces-verbaal d.d. 5 oktober 2016, p. 2).
Toelichting hoger beroep van [verzoekers], nrs. 7.1 en 7.2 (p. 8).
Zie de bestreden beschikking, rov. 3.1 (letterlijk ontleend aan proces-verbaal d.d. 5 oktober 2016, p. 2).
Zie de bestreden beschikking, rov. 4.1 (letterlijk ontleend aan proces-verbaal d.d. 5 oktober 2016, p. 2-3).
De cassatietermijn bedraagt tien dagen, zie art. 426 lid 2 Rv jo art. 67 lid 1 Fw. Deze termijn verstreek op zaterdag 22 oktober 2016, zodat het verzoekschrift op maandag 24 oktober 2016 tijdig is ingediend.
[verzoekers] hebben in het verzoekschrift een voorbehoud tot aanvulling gemaakt. Na ontvangst van het proces-verbaal van 5 oktober 2016 hebben zij te kennen gegeven van dit voorbehoud geen gebruik te maken.
Vgl. HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA3710, NJ 2013/398.
W.D.H. Asser, Civiele cassatie, 2011, p. 86.
Zie E.M. Wesseling-van Gent, GS Burgerlijke rechtsvordering, Art. 19 Rv, aant. 2.
Zie E.M. Wesseling-van Gent, GS Burgerlijke rechtsvordering, Art. 19 Rv, aant. 1.
Het middel verwijst naar de Toelichting hoger beroep, nrs. 5-10, 13 en 14; antwoord-akte, nr. 19 e.v. (p. 8-11) en de pleitnota, nrs. 5-7 en 9-10.
Vaste rechtspraak, zie o.m. HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA1727, RvdW 2013/892, rov. 3.1.
Het middel verwijst naar de Toelichting hoger beroep, nr. 13 en de antwoord-akte van [verzoekers], p. 9.
Het middel verwijst naar de Toelichting hoger beroep, nr. 10 (p. 10). Aldaar wordt gesteld dat de projectvennootschappen dochters waren van MEI en dat in een eventueel faillissement van MEI de aandelentransactie betreffende haar dochter Kreispark GmbH niet met een beroep op de pauliana kan worden aangetast.
Het middel verwijst naar de Toelichting hoger beroep, nr. 6 (p. 5).
MvT, Van der Feltz II, p. 2.
Zie bijv. de akte houdende uiteenzetting curator [A] inzake beroepschrift [verzoekers], nrs. 64-72, 83 en 87.
Zie de pleitnotities zijdens [verzoekers], nrs. 9 en 11-14. Vgl. proces-verbaal van 5 oktober 2016, p. 2, onder het kopje ‘appellanten’ (letterlijk overgenomen in de bestreden beschikking, rov. 3.1).
Het middel verwijst naar de pleitnotities zijdens [verzoekers], nr. 17, en de akte houdende uiteenzetting zijdens de curator, nr. 96.
Het middel verwijst naar de pleitnotities zijdens [verzoeker 1], nr. 15, tweede tekstblok.