ECLI:NL:RBOVE:2017:2916
Rechtbank OVE — Uitspraak 


RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
zaaknummer: C/08/191147 / HA ZA 16-398
Vonnis van 12 juli 2017
in de zaak van
1
[eiser] ,
wonende te [woonplaats] ,
2.
[eiseres]
,
wonende te [woonplaats] ,
eisende partij in conventie,
verwerende partij in (voorwaardelijke) reconventie,
hierna te noemen [A] c.s.,
advocaat: mr. P. Feenstra te Zoetermeer,
tegen
1
[gedaagde] ,
wonende te [woonplaats] ,
2.
[gedaagde]
,
wonende te [woonplaats] ,
gedaagde partij in conventie,
eisende partij in (voorwaardelijke) reconventie,
hierna te noemen [B] c.s.,
advocaat: mr. J.W. Stegeman te Almelo.
1
Het verdere procesverloop
1.1.
Naar aanleiding van het tussenvonnis van deze rechtbank van 30 november 2016 heeft [A] c.s. een akte houdende overlegging producties in conventie tevens houdende conclusie van antwoord in (voorwaardelijke) reconventie genomen en heeft er op
16 februari 2017 een comparitie ter plaatse plaatsgevonden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt. Op 8 juni 2017 is deze comparitie op de rechtbank voortgezet. Ook van deze zitting is proces-verbaal opgemaakt.
1.2.
Heden is vonnis bepaald.
2
De vaststaande feiten
2.1.
In deze zaak staat als gesteld en erkend, dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, het navolgende vast.
2.2.
[A] c.s. is sedert 1 augustus 1994 eigenaar van de onroerende zaak met toebehoren (woning met tuin, erf en andere aanhorigheden) gelegen te [adres 1]
.
2.3.
[B] c.s. is sedert 1999 eigenaar van de naastgelegen onroerende zaak, plaatselijk bekend als [adres 2] .
2.4.
Partijen zijn reeds 17 jaar buren van elkaar.
2.5.
Tussen de beide woningen is een steeg gelegen. Het voorste gedeelte van deze steeg behoort in eigendom aan beide partijen toe. Beide voordeuren komen op dit gedeelte van de steeg uit. Het achterste gedeelte van de steeg behoort, kadastraal gezien, in eigendom toe aan [B] c.s.
2.6.
[B] c.s. heeft een nieuwe poort geplaatst, waardoor het achterste gedeelte van de steeg werd afgesloten. In eerste instantie heeft [A] c.s. de sleutel van deze nieuwe poort gekregen, zodat zij nog wel via hun eigen poort en de nieuwe poort [straatnaam] kon bereiken. Vervolgens heeft [B] c.s. in het voorjaar van 2016 de toegang tot de steeg volledig geblokkeerd door voor de poort van [A] c.s. een schutting te plaatsen.
3
De vordering van [A] c.s. in conventie
3.1.
[A] c.s. heeft gevorderd:
primair
1. een verklaring voor recht dat ten behoeve van het perceel van [A] c.s. ( [adres 1] ) en ten laste van het perceel van [B] c.s. ( [adres 2] ) door verjaring een recht (erfdienstbaarheid) van overpad/uitweg is ontstaan om te komen van het eigendom van [A] c.s. (meer in het bijzonder vanuit de achter de woning van [A] c.s. gelegen tuin) en te gaan over het eigendom van [B] c.s. naar de openbare weg ( [straatnaam] ) en vice versa, althans een zodanige beslissing die de rechtbank in deze rechtens juist en billijk acht;
subsidiair
een verklaring voor recht dat er ten behoeve van het perceel van [A] c.s. ( [adres 1] ) en ten laste van het perceel van [B] c.s. ( [adres 2] ) sprake is van een buurweg om te komen van het eigendom van [A] c.s. (meer in het bijzonder vanuit de achtertuin van [A] c.s.) en te gaan over het eigendom van [B] c.s. om te gaan naar de openbare weg ( [straatnaam] ) en vice versa, althans een zodanige beslissing die de rechtbank in deze rechtens juist en billijk acht;
meer subsidiair
een verklaring voor recht dat [B] c.s. jegens [A] c.s. misbruik van recht maakt ex artikel 3:13 BW althans onrechtmatig handelt door [A] c.s. feitelijk toegang te beletten om over een perceel te gaan als hiervoor omschreven, alsmede dat [B] c.s. veroordeeld wordt om binnen 30 dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis mede te werken aan het notarieel vestigen van een erfdienstbaarheid van overpad/uitweg ten behoeve van het perceel van [A] c.s. (plaatselijk bekend als [adres 1] en ten laste van het perceel van
[B] c.s. ( [adres 2] ) om vanaf het eigendom van [A] c.s. (meer in het bijzonder vanuit de achter hun woning gelegen tuin) te gaan over het eigendom van [B] c.s. naar de openbare weg ( [straatnaam] ) en vice versa, althans een zodanige beslissing die de rechtbank in deze rechtens juist en billijk acht;
2. om [B] c.s. te gebieden om [A] c.s. (en een ieder die [A] c.s. toegang tot hun eigendom wensen te verlenen) onbeperkt, onvoorwaardelijk en zonder belemmeringen gebruik te laten maken onderhavige steeg zoals gelegen op een eigendom (plaatselijk bekend als [adres 2] ) om te komen van en te gaan naar de openbare weg ( [straatnaam] ), alsmede om in deze zijn eigendom te ontruimen en ontruimd te houden, vrij van fysieke belemmeringen om het voorgaande in de meest ruime zin van het woord mogelijk te maken, zulks onder verbeurte van een door [B] c.s. aan [A] c.s. hoofdelijk te verbeuren dwangsom groot € 1.000,00 per dag of resterend deel daarvan dat de overtreding daarvan voortduurt, althans een zodanige beslissing die de rechtbank in deze rechtens juist en billijk acht;
3. dat [A] c.s. gemachtigd wordt bij gebreke van volledige en tijdige voldoening aan de onder 2. gegeven veroordeling deze verwijdering en vervolgens dit verwijderd houden zelf te bewerkstelligen met behulp van de sterke arm van politie en justitie en op kosten van [B] c.s.;
4. om [B] c.s. te gelasten, hoofdelijk des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, de onder 3. genoemde kosten op vertoon van de daartoe benodigde bescheiden, bestaande uit een exploot of proces-verbaal van de met deze bewerking van de verwijdering belaste gerechtsdeurwaarder, waarin deze kosten gespecificeerd worden opgegeven, althans bestaande uit zodanige bescheiden als de rechtbank geraden zal oordelen, aan [A] c.s. te voldoen;
5. dat [B] c.s. veroordeeld wordt binnen twee weken na het in deze te wijzen vonnis al die zaken/materialen te verwijderen (en verwijderd te houden) zoals
[B] c.s. deze aan en op het eigendom van [A] c.s. heeft bevestigd, zulks onder verbeurte van een door [B] c.s. hoofdelijk te verbeuren dwangsom van     € 250,00 voor iedere overtreding van het voorenstaande en per dag dat genoemde overtreding voortduurt, althans een zodanige beslissing die de rechtbank in deze rechtens juist en billijk acht;
6. dat [B] c.s. veroordeeld wordt, hoofdelijk, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, in de kosten van deze procedure.
[A] c.s. heeft samengevat de volgende stellingen aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd.
3.2.
[A] c.s. heeft door verjaring een erfdienstbaarheid verkregen door via de steeg en het eigendom van [B] c.s. te gaan naar en te komen van de openbare weg.
3.3.
Vaststaand feit is dat zowel [A] c.s. als zijn rechtsvoorgangers reeds langer dan 40 jaar gebruik hebben gemaakt van de steeg en het erf van [B] c.s. Zowel [A] c.s. en zijn rechtsvoorgangers hebben zich altijd gedragen als bezitter van een recht van overpad. De aanwezigheid van de poort dient beschouwd te worden als een bezitshandeling. Er was - ook krachtens artikel 744 van het Burgerlijk Wetboek (oud) – sprake van een zichtbare en voortdurende erfdienstbaarheid.
3.4.
Door [A] c.s. te willen beletten gebruik te maken van zijn recht van overpad, handelt [B] c.s. onrechtmatig ex artikel 6:162 BW.
3.5.
Subsidiair stelt [A] c.s. zich op het standpunt dat er sprake is van een buurweg.
3.6.
Uiterst subsidiair heeft [A] c.s. gesteld, dat [B] c.s. misbruik van recht maakt, door hem toegang tot de steeg te ontzeggen en deze toegang ook feitelijk onmogelijk te maken.
3.7.
[B] c.s. heeft een overkapping gerealiseerd welke steunt op de (tuin)muur van [A] c.s. Dit is onrechtmatig.
3.8.
[A] c.s. betwist dat er sprake is van een persoonlijk recht.
4
Het verweer van [B] c.s. in conventie
4.1.
[B] c.s. heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van [A] c.s. in zijn vorderingen dan wel tot ontzegging van deze. [B] c.s. heeft samengevat de volgende stellingen aan zijn verweer ten grondslag gelegd.
4.2.
Onder oud recht heeft door verjaring geen erfdienstbaarheid kunnen worden verkregen, omdat een niet voortdurende en niet zichtbare erfdienstbaarheid (zoals die van weg / voetpad / overpad / dreef) niet voor bezit, en dus niet voor verjaring, vatbaar was.
4.3.
Naar nieuw recht heeft [A] c.s. ook geen erfdienstbaarheid door verjaring verkregen. Er was sprake van een persoonlijk recht en nimmer van het bezit van een recht van erfdienstbaarheid. Partijen hebben immers in 2015 de overeenkomst dienaangaande herbevestigd.
4.4.
Voor het geval een erfdienstbaarheid door verjaring is ontstaan, heeft [A] c.s. geen redelijk belang meer bij de uitoefening daarvan.
4.5.
Van een buurweg is geen sprake.
4.6.
Het afsluiten (sec) van eigen erf levert nooit misbruik van recht dan wel onrechtmatigheid op (artikel 5:48 BW).
4.7.
Er is sprake van een mandelige muur. Het is [B] c.s. toegestaan aan zijn zijde in of aan “zijn” helft van de muur zaken te bevestigen. [B] c.s. betwist dat hij zaken aan de muur heeft bevestigd.
5
De vordering van [B] c.s. in voorwaardelijke reconventie
5.1.
[B] c.s. heeft gevorderd dat:
primair
de processen bedoelde erfdienstbaarheid van [A] c.s. ten laste van [B] c.s. om over het perceel van [B] c.s. te gaan om [straatnaam] te bereiken, worden opgeheven.
subsidiair
bij honorering van de vordering tot medewerking aan de vastlegging van een recht van erfdienstbaarheid, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [A] c.s. veroordeeld wordt om aan [B] c.s. te betalen de somma van € 7.500,00, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag vanaf 14 dagen na vonniswijziging tot de dag der algehele voldoening; met veroordeling van [A] c.s. in de kosten van deze procedure. [B] c.s. heeft samengevat de volgende stellingen aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd.
5.2.
Voor het geval dat aangenomen wordt dat het door [A] c.s. bedoelde recht van erfdienstbaarheid van overpad door verjaring is ontstaan, moet inmiddels worden aangenomen dat [A] c.s. geen in rechte te respecteren redelijk belang meer heeft bij de uitoefening van dat recht van erfdienstbaarheid, zodat [B] c.s. de opheffing van dat recht van erfdienstbaarheid vordert.
5.3.
Subsidiair in voorwaardelijke reconventie, voor het geval de rechtbank van mening zou zijn dat [B] c.s. jegens [A] c.s. gehouden is mee te werken aan de schriftelijke vastlegging van een recht van erfdienstbaarheid, maakt [B] c.s. aanspraak op een bedrag van € 7.500,00, zijnde de waardedaling van zijn perceel als gevolg van de erfdienstbaarheid.
6
Het verweer van [A] c.s. in voorwaardelijke reconventie
6.1.
[A] c.s. heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van [B] c.s., althans tot niet-ontvankelijkverklaring van [B] c.s. in zijn vorderingen, met veroordeling van [B] c.s. in de kosten van deze procedure. [A] c.s. heeft samengevat de volgende stellingen aan zijn verweer ten grondslag gelegd.
6.2.
[A] c.s. heeft nog steeds een zwaarwegend belang bij behoud van zijn erfdienstbaarheid. [A] c.s. kan via de steeg veel vlotter/praktischer zijn containers aan de straat zetten en met zijn fiets het pand verlaten dan via de uitgang en het pad aan de achterzijde van zijn woning. In de avonduren is het pad aan de achterzijde van de woningen van partijen onveilig.
6.3.
[B] c.s. kan geen aanspraak maken op een schadevergoeding. Er is geen sprake van een waardevermindering van de woning.
7
De beoordeling van het geschil
7.1.
De rechtbank neemt hier over hetgeen zij in haar tussenvonnis van
30 november 2016 heeft overwogen en beslist.
in conventie:
7.2.
Primair heeft [A] c.s. een verklaring voor recht gevorderd dat er door verjaring een erfdienstbaarheid in de zin van een recht van overpad/uitweg is ontstaan, om te komen van het eigendom van [A] c.s. (meer in het bijzonder vanuit de achter de woning van [A] c.s. gelegen tuin) en te gaan over het eigendom van [B] c.s. naar de openbare weg ( [straatnaam] ) en vice versa.
7.3.
Artikel 3:70 BW bepaalt dat een erfdienstbaarheid een last is, waarmede een onroerende zaak – het dienende erf – ten behoeve van een andere onroerende zaak – het heersende erf – is bezwaard. De last die een erfdienstbaarheid op het dienende erf legt, bestaat in een verplichting om op, boven of onder een der beide erven iets te dulden of niet te doen (artikel 5:71 BW). Erfdienstbaarheden kunnen ontstaan door vestiging en door verjaring (artikel 3:72 BW). Er wordt onderscheid gemaakt tussen verkrijgende verjaring en bevrijdende verjaring. Van verkrijgende verjaring is geen sprake, omdat in casu niet is gebleken dat [A] c.s. er te goeder trouw vanuit mocht gaan dat er een erfdienstbaarheid gevestigd was. Dit blijkt immers niet uit de notariële aktes, die in het geding zijn gebracht.
Voor bevrijdende verjaring is het niet relevant of [A] c.s. te goeder trouw is geweest. Bevrijdende verjaring kent een termijn van twintig jaar.
7.4.
Of er sprake is van het bezit van een erfdienstbaarheid wordt volgens art. 3:108 BW beoordeeld naar de verkeersopvattingen. Hierbij kan gedacht worden aan feitelijke omstandigheden zoals gedragingen van de gebruiker (de gepretendeerde rechthebbende) of een bestendige toestand van een erf, waaruit een wilsuiting kan worden afgeleid om zich als gerechtigde tot een erfdienstbaarheid te gedragen. Die gedragingen van de gebruiker moeten zodanig zijn dat de eigenaar van het dienende erf daaruit niet anders kan afleiden dan dat de gebruiker pretendeert rechthebbende tot de erfdienstbaarheid te zijn.
Op het achterste gedeelte van de steeg komt een tuinpoort uit van [A] c.s. Het staat vast dat deze uitweg zeer regelmatig gebruikt is door [A] c.s. en zijn bezoek, al dan niet met de fiets. [A] c.s. heeft via deze tuinpoort altijd hun containers aan de straat gezet. Onbetwist staat vast dat deze situatie langer dan twintig jaar heeft bestaan. Immers pas door plaatsing van de schutting door [B] c.s. voor de tuinpoort van [A] c.s., werd deze uitweg onmogelijk gemaakt. Deze versperring is door [B] c.s. in het voorjaar van 2016 geplaatst. De twintig jaar daaraan voorafgaand (en vanaf nog langer daarvoor) is [A] c.s. via zijn tuinpoort en de steeg naar de openbare weg gegaan en vice versa. Dat [A] c.s. ook op andere manieren de openbare weg kon bereiken, doet hier niets aan af. Op
1 januari 1992 is het Nieuw Burgerlijk Wetboek in werking getreden. Vanaf die datum is het mogelijk om een erfdienstbaarheid door middel van bevrijdende verjaring te verkrijgen.
7.5.
[B] c.s. heeft aangevoerd dat er sprake was van een persoonlijk recht. Ook door deze stelling in te nemen, heeft [B] c.s. erkend dat [A] c.s. een recht van overpad had over de grond van [B] c.s. Dat partijen afspraken hebben gemaakt over een persoonlijk recht van overpad, is de rechtbank echter niet gebleken. Daartoe heeft
[B] c.s. onvoldoende gesteld. Het feit dat [B] c.s. een poort heeft geplaatst en een sleutel aan [A] c.s. ter hand heeft gesteld, leidt niet tot deze conclusie. Het leidt eerder tot de conclusie dat [B] c.s. aan eigenrichting heeft gedaan. Aangezien [B] c.s. onvoldoende heeft gesteld op dit punt, zal de rechtbank [B] c.s. niet toelaten tot bewijslevering op dit punt.
7.6.
Op grond van het bovenstaande zal de rechtbank de primair gevorderde verklaring van recht toewijzen en komt zij dus niet toe aan de behandeling van de subsidiair en meer subsidiair gevorderde verklaring voor recht.
7.7.
Voorts zal de rechtbank het onder 2, 3 en 4 in de dagvaarding gevorderde toewijzen met dien verstande dat [B] c.s. veertien dagen de tijd zal krijgen om de door hem voor de tuinpoort van [A] c.s. geplaatste schutting en de door [B] c.s. in de steeg geplaatste nieuwe poort te verwijderen, alvorens [A] c.s. aanspraak kan maken op een dwangsom. Aangezien de rechtbank van oordeel is dat er een erfdienstbaarheid van overpad is ontstaan, dient [B] c.s. op zijn kosten de door hem geplaatste schutting en nieuwe poort te verwijderen.
7.8.
Voorts heeft [A] c.s. gesteld dat [B] c.s. onrechtmatig handelt, omdat hij een overkapping heeft gerealiseerd, welke steunt op de (tuin)muur van [A] c.s. [A] c.s. heeft in dit kader aangevoerd dat de muur niet mandelig is, maar deels volledig op de grond van [A] c.s. staat. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [A] c.s. haar vordering op dit onderdeel onvoldoende onderbouwd. Onduidelijk is welk deel van de muur mogelijk volledig op de grond van [A] c.s. staat. Bovendien is de situatie, zoals de muur staat, al sinds 1974 zo. Het is dan ook de vraag of de feitelijke muur niet inmiddels de erfgrens is geworden in plaats van de kadastrale grens. Als dat het geval is, is er sprake van een mandelige muur. In dat geval handelt [B] c.s. niet onrechtmatig door een overkapping aan deze muur te bevestigen. De rechtbank zal daarom het onder 5 in de dagvaarding gevorderde afwijzen.
7.9.
Nu geen van beide partijen in overwegende mate in het gelijk is gesteld, zal de rechtbank de proceskosten compenseren.
in (voorwaardelijke) reconventie:
7.10.
[B] c.s. heeft voorwaardelijk gevorderd, in het geval het recht van  erfdienstbaarheid	van overpad door verjaring is ontstaan, dat deze erfdienstbaarheid opgeheven dient te worden, omdat [A] c.s. geen belang heeft bij de uitoefening van de erfdienstbaarheid. Aangezien de rechtbank heeft geoordeeld dat er een erfdienstbaarheid van overpad is ontstaan, komt de rechtbank toe aan behandeling van de voorwaardelijk door
[B] c.s. ingestelde reconventionele vorderingen.
[A] c.s. heeft wel degelijk een redelijk belang bij handhaving van de erfdienstbaarheid. [A] c.s. voelt zich ’s avonds onveilig om zijn perceel via de uitgang achter op zijn perceel te verlaten. Dit komt de rechtbank alleszins redelijk en begrijpelijk voor. De rechtbank zal daarom dit onderdeel van de vordering van [B] c.s. afwijzen.
7.11.
Voorts heeft [B] c.s. een bedrag van € 7.500,00 gevorderd vanwege de waardedaling van zijn perceel als gevolg van de erfdienstbaarheid. Er is, naar het oordeel van de rechtbank, geen sprake van waardevermindering. Op het moment dat [B] c.s. zijn perceel kocht, was de situatie al zo dat [A] c.s. via hun tuinpoort en de steeg naar de openbare weg kwam en vice versa. Er is bovendien geen sprake van een onrechtmatige daad. De rechtbank zal daarom ook deze vordering afwijzen.
7.12.
De rechtbank zal [B] c.s. als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van deze procedure. De rechtbank begroot deze kosten aan de zijde van [A] c.s. op een bedrag van € 452,00 aan kosten voor de advocaat.
8
De beslissing
De rechtbank:
in conventie:
8.1.
Verklaart voor recht dat er ten behoeve van het perceel van [A] c.s. ( [adres 1] ) en ten laste van het perceel van [B] c.s. ( [adres 2]
) door verjaring een recht (erfdienstbaarheid) van overpad/uitweg is ontstaan om te komen van het eigendom van [A] c.s. (meer in het bijzonder vanuit de achter de woning van [A] c.s. gelegen tuin) en te gaan over het eigendom van [B] c.s. naar de openbare weg ( [straatnaam] ) en vice versa.
8.2.
Gebiedt [B] c.s. om [A] c.s. (en een ieder die [A] c.s. toegang tot hun eigendom wensen te verlenen) onbeperkt, onvoorwaardelijk en zonder belemmeringen gebruik te laten maken onderhavige steeg zoals gelegen op een eigendom (plaatselijk bekend als [adres 2] ) om te komen van en te gaan naar de openbare weg ( [straatnaam] ), alsmede om in deze zijn eigendom te ontruimen en ontruimd te houden vrij van fysieke belemmeringen om het voorgaande in de meest ruime zin van het woord mogelijk te maken, zulks onder verbeurte van een door [B] c.s. aan [A] c.s. hoofdelijk te verbeuren dwangsom groot € 1.000,00 per dag of resterend deel daarvan dat de overtreding daarvan voortduurt, met een maximum van € 25.000,00, in het geval [B] c.s. niet binnen veertien dagen na dit vonnis de door hem voor de tuinpoort van [A] c.s. geplaatste schutting en door [B] c.s. in de steeg geplaatste nieuwe poort, heeft verwijderd.
8.3.
Machtigt [A] c.s. bij gebreke van volledige en tijdige voldoening aan de onder 8.2. gegeven veroordeling deze verwijdering en vervolgens dit verwijderd houden zelf te bewerkstelligen met behulp van de sterke arm van politie en justitie en op kosten van
[B] c.s.
8.4.
Gelast [B] c.s., hoofdelijk des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, de onder 8.3. genoemde kosten op vertoon van de daartoe benodigde bescheiden, bestaande uit een exploot of proces-verbaal van de met deze bewerking van de verwijdering belaste gerechtsdeurwaarder, waarin deze kosten gespecificeerd worden opgegeven, althans bestaande uit zodanige bescheiden als de rechtbank geraden zal oordelen, aan [A] c.s. te voldoen.
8.5.
Compenseert de proceskosten.
in voorwaardelijke reconventie:
8.6.
Wijst de vorderingen af.
8.7.
Veroordeelt [B] c.s. in de kosten van deze procedure en begroot deze kosten aan de zijde van [A] c.s. op een bedrag van € 452,00 aan kosten van de advocaat.
in conventie en in voorwaardelijke reconventie:
8.8.
Verklaart de onderdelen 8.2., 8.3., 8.4. en 8.7. van dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
8.9.
Wijst af het anders of meer gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.H. Margadant en in het openbaar uitgesproken op
12 juli 2017 in tegenwoordigheid van de griffier.