ECLI:NL:PHR:2017:438
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 15/05710 P
Zitting: 9 mei 2017
Mr. F.W. Bleichrodt
Conclusie inzake:
[betrokkene]
Het gerechtshof Amsterdam heeft bij uitspraak van 27 november 2015 de uitspraak van de rechtbank Amsterdam met aanvulling van gronden bevestigd. Daarbij is het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vastgesteld op € 7.935, 66 en is de betrokkene ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 7.935, 66.
Namens de betrokkene heeft mr. G. Spong, advocaat [NAAM], één middel van cassatie voorgesteld.
Het
middel
behelst de klacht dat het hof het verweer, inhoudende dat de huurpenningen die de betrokkene niet hoefde te betalen niet kunnen worden aangemerkt als wederrechtelijk verkregen voordeel, heeft verworpen op gronden die deze verwerping niet kunnen dragen.
De betrokkene is in de aan de ontnemingszaak ten grondslag liggende hoofdzaak veroordeeld voor het opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder C van de Opiumwet gegeven verbod, te weten het aanwezig hebben van hennep. Uit de bestreden uitspraak blijkt dat hij is vrijgesproken van – kort gezegd – hennepteelt. De politierechter heeft in het in zoverre bevestigde vonnis de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel geschat aan de hand van de omvang van de door de betrokkene bespaarde woonkosten en heeft in dat verband het volgende geoordeeld
:
“4.3.1. Woonkosten
Veroordeelde heeft in de woning aan de [a-straat] gewoond, waar een hennepkwekerij is aangetroffen. Veroordeelde heeft tijdens zijn politieverhoor verklaard dat hij wist van de hennepkwekerij. Hij is niet betrokken bij de opbouw daarvan en ook niet bij het onderhoud ervan. Hij heeft tevens verklaard dat er een afspraak is gemaakt met de personen die zich wel met de hennepkwekerij bezig hielden, die inhield dat de huur, het gas, de elektriciteit en het water niet door veroordeelde hoefde te worden betaald. In die zin heeft veroordeelde wederrechtelijk voordeel genoten. Het gaat hierbij om een periode van 9 maanden, van maart 2010 tot en met november 2010.
De politierechter berekent het wederrechtelijk verkregen voordeel als volgt.
De maandelijkse woonkosten voor het perceel aan de [a-straat] schat de politierechter op:
Huur			€ 647,41
Servicekosten 		€ 120,70
Nuon energiekosten	€ 113,63 +
Totaal per maand 	€ 881.74
De totale woonkosten voor de periode van maart 2010 tot en met november 2010 schat de politierechter op 9 * € 881,74 = € 7.935.66
4.3.2 Netto wederrechtelijk verkregen voordeel
Naar het oordeel van de politierechter heeft veroordeelde uit de baten van voornoemd strafbaar feit voordeel verkregen dat de politierechter schat op € 7.935,66. De politierechter ontleent deze schatting aan de feiten en omstandigheden zoals hiervoor zijn vermeld.”
5. In hoger beroep heeft de raadsman van de betrokkene betoogd dat de bespaarde huurpenningen niet kunnen worden aangemerkt als wederrechtelijk verkregen voordeel. Uit de pleitnotities, waarvan de inhoud volgens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep als daar ingevoegd geldt, blijkt dat de raadsman daartoe onder meer het volgende heeft aangevoerd:
“Het primaire standpunt van de verdediging luidt dat de huurpenningen die de huurder niet hoeft te betalen, terwijl hij weet dat er in het pand dat hij huurt een hennepkwekerij gevestigd zit, niet aangemerkt kunnen worden als wederrechtelijk verkregen voordeel. Ter onderbouwing van dit standpunt is in de memorie van grieven verwezen naar het arrest van de Hoge Raad van 7 december 2010 (ECLI:NL:HR:2010:BO:1618). Hierbij wordt gepersisteerd. Volgens het Openbaar Ministerie heeft de hennepoogst op zich niets te maken met wederrechtelijk verkregen voordeel. In de visie van de verdediging is het evenwel niet strafbaar de huur van iemand anders te betalen, of je huur door iemand anders te laten betalen. Het voordeel dat men daaruit verkrijgt, is dan ook niet per definitie wederrechtelijk. Dat wordt pas anders als de huurpenningen betaald zijn met geld dat, middellijk of onmiddellijk, uit enig misdrijf afkomstig is. Pas dan kan gezegd worden dat het voordeel, bestaande uit door een ander betaalde huurpenningen, wederrechtelijk is. Gesteld kan worden dat een hennepkwekerij eerst geld oplevert nadat er geoogst is en de hennep verkocht is. Het aanwezig hebben en telen van hennep leveren als zodanig namelijk nog geen voordeel op. Zo bezien valt het niet uit te sluiten dat het geld waarmee de huurpenningen van cliënt aanvankelijk betaald zijn, niet uit misdrijf afkomstig is en dat er in die periode derhalve geen sprake is van wederrechtelijk verkregen voordeel.”
6. Het hof heeft dit verweer verworpen en daartoe het volgende overwogen:
“De raadsman van de veroordeelde heeft aangevoerd dat de huurpenningen die de veroordeelde niet hoefde te betalen, niet kunnen worden aangemerkt als wederrechtelijk verkregen voordeel. De raadsman heeft in dit verband gesteld dat het arrest van de Hoge Raad der Nederlanden van 7 december 2010 (ECLI:NL:HR:B01618) naar analogie moet worden toegepast. Met name acht hij rechtsoverweging 2.3 relevant, die luidt:
“2.3. Anders dan het middel betoogt, brengt de enkele omstandigheid dat de betrokkene - naar in ’s Hofs uitspraak ligt besloten - nadat hij ervan op de hoogte was geraakt dat in het door hem ook voordien reeds verhuurde pand door de huurder een hennepkwekerij werd gedreven, de huurovereenkomst niet heeft beëindigd of de huurder heeft gesommeerd het drijven van die kwekerij te beëindigen, niet mee dat de nadien ontvangen huurpenningen als wederrechtelijk verkregen voordeel moeten worden aangemerkt. ”
Voorts levert in het onderhavige geval het door een ander laten betalen van de huur door een derde niet per definitie wederrechtelijk verkregen voordeel op, omdat niet vaststaat dat het geld waarmee de huur is betaald uit enig misdrijf afkomstig is. De hennepkwekerij zelf kon pas geld opleveren nadat de oogst zou zijn verkocht, hetgeen pas rond 9 oktober 2010 het geval is geweest.
(…)
Het hof verwerpt de verweren van de raadsman en overweegt daartoe als volgt.
Onder voordeel in de zin van artikel 36e Wetboek van Strafrecht is de besparing van kosten begrepen. Het door de huurder niet (zelf) hoeven te betalen van huurpenningen voor de woning, waarin een hennepkwekerij wordt gebouwd, is als zodanig aan te merken. Anders dan in de in het door de raadsman aangehaalde arrest beschreven situatie is de veroordeelde geen verhuurder, maar huurder en hij wist hij van meet af aan, nog voordat hij de huurovereenkomst met de verhuurder aanging, dat er een hennepkwekerij in de woning zou worden ingericht. In zoverre laat de onderhavige zaak zich niet vergelijken met de zaak waarin een bonafide verhuurder er op een gegeven moment achter komt dat in het reeds verhuurde pand een hennepkwekerij werd gedreven.
Dat het geld waarmee de huurpenningen voor de verdachte zijn betaald uit enig misdrijf afkomstig moet zijn om in dit geval wederrechtelijk verkregen voordeel op te leveren, vindt geen steun in het recht, zodat het verweer waaraan die stellingname ten grondslag ligt, reeds daarom faalt.”
7. In de toelichting op het middel wordt het door het hof aangenomen verband tussen het bewezen verklaarde feit en het in aanmerking genomen voordeel bestreden. Het hof zou hebben miskend dat ingevolge art. 36e, eerste en tweede lid, Sr het wederrechtelijk verkregen voordeel moet worden gerelateerd aan het strafbare feit waarvoor de betrokkene is veroordeeld dan wel aan andere strafbare feiten waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de betrokkene zijn begaan. Een dergelijke relatie zou volgens de steller van het middel alleen kunnen worden aangenomen in geval van een veroordeling voor opzetheling in de zin van art. 416, tweede lid, Sr dan wel in geval voldoende aanwijzingen bestaan dat de betrokkene zich aan opzetheling schuldig heeft gemaakt.
8. Bij de beoordeling van het middel kan het volgende worden vooropgesteld. Bij de bepaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel als bedoeld in art. 36e Sr dient, mede gelet op het reparatoire karakter van de maatregel, te worden uitgegaan van het voordeel dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald.
Ingevolge art. 36e, vijfde lid, Sr wordt onder wederrechtelijk verkregen voordeel een besparing van kosten begrepen.
De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel kan niet los worden gezien van het karakter van de ontnemingsmaatregel. De rechter dient een zodanig bedrag vast te stellen dat, indien dat bedrag eenmaal is betaald of verhaald, de betrokkene als het ware komt te verkeren in de situatie die zou hebben bestaan indien hij het strafbare feit niet zou hebben begaan.
De wetgever heeft de rechter een grote mate van vrijheid willen laten bij het bepalen van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
Indien een bepaald feit op zichzelf geen rechtstreeks voordeel oplevert, doch kennelijk ertoe strekt en geëigend is voordeel te genereren en dat voordeel ook is genoten, kan dat voordeel ook worden beschouwd als door middel van dat feit te zijn verkregen in de zin van art. 36e, tweede lid, Sr.
9. In de onderhavige zaak heeft het hof aangenomen dat het bewezen verklaarde aanwezig hebben van hennep voor de betrokkene heeft geleid tot een besparing van kosten, bestaande in de kosten van de huur van de door hem bewoonde woning en de daarbij behorende kosten van het gas, de elektriciteit en het water. Uit de door het hof overgenomen overwegingen van de politierechter blijkt dat de betrokkene heeft verklaard dat hij wist van de hennepkwekerij en dat er een afspraak is gemaakt met de personen die zich met de hennepkwekerij bezighielden dat hij geen huur, gas, elektriciteit en water hoefde te betalen. Voorts heeft het hof vastgesteld dat de betrokkene nog voordat hij de huurovereenkomst met de verhuurder aanging, wist dat er in de woning een hennepkwekerij zou worden ingericht.
10. In de overwegingen in de bestreden uitspraak ligt als oordeel van het hof besloten dat het aanwezig hebben van hennep heeft geleid tot het besparen van de hiervoor genoemde kosten. Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van het bestanddeel “voordeel (…) door middel van of uit baten van” een strafbaar feit als bedoeld in art. 36e, tweede lid, Sr en is niet onbegrijpelijk. Daarbij neem ik in aanmerking dat het hof heeft vastgesteld dat de betrokkene een huurovereenkomst heeft afgesloten, terwijl hij de aan de door hem bewoonde woning verbonden kosten niet heeft gedragen vanwege een afspraak die zag op de inrichting van een hennepkwekerij in de woning. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof die afspraak aldus uitgelegd dat de betrokkene zou worden vrijgesteld van de bedoelde kosten in ruil voor het aanwezig hebben van hennep in de door hem gehuurde woning. Uit de vastgestelde feiten en omstandigheden heeft het hof aldus kunnen afleiden dat het aanwezig hebben van hennep heeft geleid tot de in de uitspraak berekende besparing van kosten.
11. Daarbij wijs ik nog op het volgende. In hoger beroep is het verweer gevoerd dat de bekostiging van de huur door een derde nog geen wederrechtelijk verkregen voordeel oplevert, omdat niet vaststaat dat het geld waarmee de huur is betaald uit enig misdrijf afkomstig is. Het hof heeft geoordeeld dat in het recht geen steun bestaat voor de stelling dat het geld waarmee de huurpenningen voor de verdachte zijn betaald uit enig misdrijf afkomstig moet zijn om wederrechtelijk verkregen voordeel op te leveren. In de toelichting op het middel wordt geklaagd dat dit oordeel onjuist, althans onbegrijpelijk is en wordt kennelijk verondersteld dat de desbetreffende kosten slechts in geval van een veroordeling voor opzetheling dan wel voldoende aanwijzingen daaromtrent in aanmerking zouden kunnen worden genomen. Die klacht faalt. Het gaat in de onderhavige zaak niet om de vraag of de huurpenningen zijn betaald met wederrechtelijk verkregen voordeel, maar om de vraag of de door de betrokkene bespaarde huurpenningen kunnen worden aangemerkt als wederrechtelijk verkregen voordeel uit het bewezen verklaarde feit. Uit het voorafgaande volgt dat het oordeel van het hof dat de door de betrokkene bespaarde kosten kunnen worden aangemerkt als wederrechtelijk verkregen voordeel uit het bewezen verklaarde feit niet onbegrijpelijk is. Dat oordeel behoefde geen nadere motivering.
12. Het middel faalt.
13. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
14. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Met weglating van voetnoten. Het mondeling vonnis is aangetekend in het proces-verbaal van de terechtzitting van 3 juli 2014. Daarin is de onderstaande passage opgenomen. Daarnaast bevindt zich een verkort vonnis van dezelfde datum bij de stukken van het geding. Daarin is de passage niet opgenomen. De status van dit verkorte vonnis ten opzichte van de uitgewerkte aantekening van het mondeling vonnis is niet geheel duidelijk. Aan de bestreden uitspraak van het hof is de aantekening van het mondeling vonnis gehecht, terwijl die ook door de steller van het middel tot uitgangspunt wordt genomen. Ook in deze conclusie zal ik uitgaan van het uitgewerkte vonnis zoals aangetekend in het proces-verbaal van 3 juli 2014.
HR 1 juli 1997, ECLI:NL:HR:1997:AB7714,
NJ
1998/242, m.nt. Reijntjes; HR 30 november 2004 ECLI:NL:HR:2004:AR3721,
NJ
2005/133; HR 14 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU9127,
NJ
2006/163; HR 10 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY7386, HR 27 maart 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC7961,
NJ
2008, 317, rov. 3.3, HR 7 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:873, rov. 3.4.2.
Ten tijde van de bewezen verklaarde feiten was dit nog art. 36e, vierde lid, Sr.
M.J. Borgers,
De ontnemingsmaatregel
, dissertatie Tilburg KUB 2001, p. 188.
HR 1 juli 1997, ECLI:NL:HR:1997:AB7714,
NJ
1998/242, m.nt. Reijntjes, rov. 4.3, onder verwijzing naar Kamerstukken II, 1989/90, 21 504, nr. 3, p. 16.
HR 25 mei 1999,
JOW
1999/43, rov. 3.2 en HR 27 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR2086,
NJ
2011/458, rov. 2.4. Zie ook onderdeel 11 van mijn conclusie voorafgaand aan HR 8 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1618 en onderdeel 15 van mijn conclusie voor HR 13 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2063.