ECLI:NL:GHARL:2017:6084
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.205.174/01
(zaaknummer rechtbank C/17/145185/FA RK 15-1900)
beschikking van 11 juli 2017
inzake
[verzoeker]
,
wonende te [A] ,
verzoeker in (het principaal) hoger beroep,
verweerder in (het incidenteel) hoger beroep,
verder te noemen: de vader,
advocaat: mr. F.P. van Dalen te Leeuwarden,
en
[verweerster] ,
wonende te [B] ,
verweerster in (het principaal) hoger beroep,
verzoekster in (het incidenteel) hoger beroep,
verder te noemen: de moeder,
advocaat: mr. A.G. Hendriks te Amsterdam.
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikkingen van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van 29 juni 2016 en 7 september 2016, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het beroepschrift met productie(s), ingekomen op 7 december 2016;
- het verweerschrift tevens incidenteel hoger beroep met productie(s);
- het verweerschrift in het incidenteel hoger beroep;
- een brief van de raad voor de kinderbescherming (hierna: de raad) van 15 december 2016;
- een journaalbericht van mr. [NAAM]16 januari 2017 met productie(s);
- een journaalbericht van mr. [NAAM]11 mei 2017 met productie(s).
2.2
De mondelinge behandeling heeft op 24 mei 2017 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten.
3
De vaststaande feiten
3.1
Uit de affectieve relatie van partijen is [in] 2011 [de minderjarige] , verder te noemen: [de minderjarige] , geboren. De vader heeft [de minderjarige] erkend.
3.2
Bij beschikking van de rechtbank van 10 december 2014 is - voor zover hier van belang - een omgangsregeling tussen de vader en [de minderjarige] vastgesteld van iedere week twee uren in het bijzijn van de moeder.
4
De omvang van het geschil
4.1
Tussen partijen zijn in geschil de voorziening in het gezag over [de minderjarige] en de (uitbreiding van) de zorg-/omgangsregeling tussen de vader en [de minderjarige] .
4.2
De rechtbank heeft in de bestreden (tussen)beschikking van 29 juni 2016 de beslissing op de verzoeken van de vader om hem gezamenlijk met de moeder te belasten met het gezag over [de minderjarige] en de zorg-/omgangsregeling tussen hem en [de minderjarige] uit te breiden, aangehouden. In deze beslissing heeft de rechtbank onder meer overwogen dat partijen de afgelopen jaren al eerder hebben geprocedeerd over de omgangsregeling en dat telkenmale onduidelijk was wat van de vader, die - zoals de rechtbank is gebleken - een hersenbeschadiging heeft, verwacht kan worden in het kader van de omgangsregeling met [de minderjarige] , en dat het in het belang van [de minderjarige] is dat thans zorgvuldig wordt onderzocht wat de mogelijkheden van de vader zijn, ook om verdere procedures tussen partijen op dit punt in de toekomst te voorkomen. Teneinde met partijen de (financiële) mogelijkheden van een in dit kader door de rechtbank van belang geacht deskundigenonderzoek bij het NIFP en/of een raadsonderzoek te bespreken, heeft de rechtbank de zaak verwezen naar de zitting van
16 augustus 2016 en iedere beslissing voor het overige aangehouden.
4.3
Bij de bestreden (eind)beschikking van 7 september 2016 heeft de rechtbank bepaald dat partijen voortaan gezamenlijk zijn belast met de uitoefening van het gezag over [de minderjarige] , voor zover hun bevoegdheid daartoe niet door een eerdere rechtelijke beslissing is uitgesloten, en deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
Het verzoek van de vader strekkende tot uitbreiding van de zorgregeling tussen hem en [de minderjarige] is door de rechtbank bij diezelfde beschikking afgewezen, nu naar het oordeel van de rechtbank geen duidelijkheid kan worden verschaft over de mogelijkheden en beperkingen van de vader ter zake van de omgang, aangezien een neurologische onderzoek niet zal worden uitgevoerd en alleen een raadsonderzoek de vraag naar de mogelijkheden van de vader onvoldoende zal beantwoorden.
4.4
De vader is met negen grieven in hoger beroep gekomen van de beschikkingen van 29 juni 2016 en 7 september 2016. Deze grieven beogen het geschil betreffende de door hem verzochte uitbreiding van de geldende zorg-/omgangsregeling tussen hem en [de minderjarige] in hoger beroep in volle omvang aan de orde te stellen.
De vader verzoekt het hof beide beschikkingen te vernietigen, naar het hof begrijpt, voor zover de rechtbank daarbij zijn verzoek tot uitbreiding van de zorg-/omgangsregeling tussen hem en [de minderjarige] heeft afgewezen en opnieuw beschikkende een zorgregeling te bepalen, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, inhoudende dat [de minderjarige] één dag per week in het weekend op zaterdag dan wel op zondag van 10.00 uur tot 18.00 uur bij de vader verblijft, zonder dat de moeder hierbij aanwezig is en na verloop van zes maanden deze regeling verder uit te breiden en te bepalen dat [de minderjarige] ook één nacht per week bij de vader kan slapen, onder vaststelling van een zorgregeling van zaterdagochtend 10.00 uur tot zondagmiddag 17.00 uur, zonder dat de moeder hierbij aanwezig is.
4.5
De moeder heeft verweer gevoerd en verzocht het verzoek van de vader in hoger beroep niet ontvankelijk te verklaren dan wel af te wijzen. Tevens is zij op haar beurt met vijf grieven in incidenteel hoger beroep gekomen. De moeder verzoekt de beschikking van 7 september 2016 te vernietigen, uitsluitend voor zover daarin is bepaald dat de partijen voortaan gezamenlijk zijn belast met de uitoefening van het gezag over [de minderjarige] en (in zoverre) opnieuw rechtdoende het verzoek van de vader om gezamenlijk met het gezag over [de minderjarige] te worden belast, alsnog af te wijzen.
4.6
Het hof zal de grieven in principaal en incidenteel hoger beroep per onderwerp bespreken.
5
De motivering van de beslissing
5.1
Vast is komen te staan dat de vader een belaste voorgeschiedenis heeft. De vader heeft in zijn jeugd in (veel) pleeggezinnen en gezinsvervangende tehuizen gewoond, waarin hij
-naar zijn zeggen- veelvuldig is mishandeld. Toen de vader tien jaar oud was heeft hij een zwaar auto-ongeluk gehad, waarna hij een langere periode heeft gerevalideerd bij revalidatie [C] te [D] . Uit de stukken blijkt dat de vader vanwege dit auto-ongeluk hersenletsel heeft opgelopen en een functiebeperking aan zijn linkerarm. Er lijkt bij de vader sprake te zijn van emotieregulatie problematiek. Het niet-aangeboren hersenletsel samen met zijn traumatische verleden maakt dat de vader niet goed in staat is om op juiste wijze te reageren wanneer hij bijvoorbeeld onder de druk staat. De vader komt gemakkelijk in conflictsituaties en aanpassen aan veranderingen is lastig. Dit wordt door de vader niet bestreden.
De vader is zich bewust van zijn beperkingen en erkent dat hij anders is; zo is hij sneller boos, ook in de communicatie met de moeder en de hulpverlening, verder heeft hij moeite met financiële stukken, waar hij hulp voor krijgt. Hij vergeet wel eens wat, maar als het om [de minderjarige] gaat en de omgang met haar dan vergeet hij niets, zo heeft hij ter zitting benadrukt. De vader wijst er op dat hij, ondanks zijn beperkingen, in het dagelijks leven goed functioneert. De vader woont zelfstandig in [A] , werkt vier dagen in de week bij sociale werkvoorziening [E] en heeft, zo stelt hij, naast de administratieve hulp van de kredietbank geen andere hulpverlening en begeleiding nodig. Hij gebruikt ook geen medicijnen. In die zin is hij uitbehandeld.
5.2
De vraag is in hoeverre de beperkingen van de vader, met name zijn niet-aangeboren hersenletsel, van invloed zijn op zijn mogelijkheden in het contact met [de minderjarige] en het uitoefenen van het gezamenlijke gezag met de moeder over [de minderjarige] .
Ten aanzien van het gezag overweegt het hof als volgt.
5.3
Ingevolge artikel 1:253c lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de tot het gezag bevoegde ouder van het kind, die nimmer het gezag gezamenlijk met de moeder uit wie het kind is geboren heeft uitgeoefend, de rechtbank verzoeken de ouders met het gezamenlijk gezag dan wel hem alleen met het gezag over het kind te belasten. Het tweede lid van dit artikel bepaalt dat indien het verzoek ertoe strekt de ouders met het gezamenlijk gezag te belasten en de andere ouder met gezamenlijk gezag niet instemt, het verzoek slechts wordt afgewezen indien
a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen of b. afwijzing anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
5.4
Het ouderlijk gezag omvat de plicht en het recht van een ouder om zijn minderjarige kind te verzorgen en op te voeden. Het ouderlijk gezag houdt een aantal bevoegdheden in die nodig zijn voor de opvoeding en verzorging, zoals onder andere de bevoegdheid om belangrijke beslissingen in het leven van het kind te nemen. In geval van gezamenlijk gezag worden dergelijke beslissingen samen met de andere gezaghebbende ouder genomen. Voor gezamenlijk gezag is dan ook in het algemeen vereist dat de ouders feitelijk in staat zijn tot een behoorlijke gezamenlijke gezagsuitoefening en dat zij beslissingen van enig belang over hun kinderen in gezamenlijk overleg kunnen nemen. Nodig is kortom, dat zij met elkaar hierover (kunnen) communiceren.
5.5
Het hof is van oordeel dat het in het belang van [de minderjarige] is dat de moeder alleen het gezag over [de minderjarige] houdt. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is naar het oordeel van het hof voldoende gebleken dat partijen niet in staat zijn tot de voor de uitoefening van gezamenlijk gezag noodzakelijke communicatie. Elk constructief overleg tussen de ouders ontbreekt. Zicht op verbetering is er niet. De beperkingen van de vader spelen hierin een rol.
Het hof constateert tevens dat de vader weliswaar betrokken wil zijn bij belangrijke beslissingen in het leven van [de minderjarige] , maar dat hij de moeder als hoofdopvoedster accepteert en dat het hem -zoals hij ter zitting heeft verklaard- uiteindelijk niet uitmaakt of hij met het gezag wordt belast of niet, nu hij daar volgens hem niet zoveel aan heeft. Het gaat de vader in de onderhavige procedure voornamelijk om het onbegeleid contact met [de minderjarige] .
Het onvermogen van partijen tot behoorlijk overleg is zo verweven met de persoonlijke problematiek van de vader, dat de ouders, ondanks hun beider betrokkenheid op [de minderjarige] , nimmer in staat zullen zijn om in gezamenlijkheid belangrijke beslissingen over [de minderjarige] , terwijl de omgangsregeling tussen [de minderjarige] en de vader, die op zichzelf redelijk goed verloopt, daardoor onnodig onder druk zou komen te staan. Hetzelfde geldt voor de onderlinge verhoudingen.
5.6
Met inachtneming van het vorenstaande is er naar het oordeel van het hof een onaanvaardbaar risico dat [de minderjarige] bij de uitoefening van het gezamenlijk gezag klem of verloren zal raken tussen de ouders. Evenzeer is het hof van oordeel dat in het licht van voornoemde feiten en omstandigheden afwijzing van het verzoek van de man anderszins in het belang van de minderjarige noodzakelijk is. Hieruit volgt dat de bestreden beschikking van 7 september 2016 tot in zoverre vernietigd dient te worden.
Ten aanzien van de omgangsregeling overweegt het hof als volgt.
5.7
Dat de vader recht heeft op omgang met [de minderjarige] is niet in geschil, maar wel de wijze waarop daaraan invulling moet worden gegeven.
5.8
Ingevolge artikel 1:377e van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de rechter op verzoek van de ouders of van een van hen of van degene die in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind een beslissing inzake de omgang alsmede een door de ouders onderling getroffen omgangsregeling wijzigen op de grond dat nadien de omstandigheden zijn gewijzigd of dat bij het nemen van de beslissing van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan.
5.9
Het hof stelt vast dat de bij beschikking van 10 december 2014 vastgestelde omgangsregeling tussen de vader en [de minderjarige] wordt uitgevoerd en in beginsel goed verloopt. De vader en [de minderjarige] zien elkaar twee uur per week in aanwezigheid van de moeder.
5.10
De vader wil uitbreiding van de regeling, maar waar het de vader om gaat is met name dat de omgang onbegeleid zal kunnen plaatsvinden. Hij is van mening dat het in het belang van [de minderjarige] is dat zij intensiever contact hebben met elkaar, zodat ze een betere band met elkaar kunnen opbouwen. De vader verzet zich stellig tegen de aanname dat enkel het gegeven dat hij niet-aangeboren hersenletsel heeft, zou maken dat een onbegeleide omgangsregeling met zijn dochter onveilig zou zijn. Die aanname is naar de mening van de vader niet gemotiveerd en discriminerend. Het feit dat hij in het verleden een auto-ongeluk heeft gehad en daardoor een hersenbeschadiging heeft, wil immers niet zeggen dat hij niet capabel zou zijn om met [de minderjarige] onbegeleid contact te hebben. De rechtbank heeft volgens de vader dan ook ten onrechte tot uitgangspunt genomen dat hij onderzocht dient te worden. De vader bestrijdt dat er onvoldoende inzicht is in zijn functioneren. Hij wijst erop dat uit niets blijkt dat hij ongeschikt zou zijn om reguliere omgang te hebben met [de minderjarige] .
Desalniettemin heeft de vader naar aanleiding van de bestreden beschikking contact gezocht met anesthesist [F] , prof. dr. [G] en uiteindelijk mevrouw drs. [H] , teneinde de mogelijkheden voor een neuropsychologisch onderzoek te bezien. Zoals namens de vader ter zitting is toegelicht is uitvoering van een neuropsychologisch onderzoek om meer inzicht te krijgen in de verstandelijke vermogens van de vader geen probleem, zij het zeker niet goedkoop. Daarbij komt evenwel dat een dergelijk onderzoek uiteindelijk niet de vraag zal kunnen beantwoorden of de vader voor een kind kan zorgen. Er zal een vertaalslag moeten worden gemaakt en drs. [H] stelt daartoe voor, aldus de vader ter zitting, om, zo begrijpt het hof, de contacten tussen de vader en [de minderjarige] te observeren. Een dergelijke observatie heeft volgens de vader echter reeds plaatsgevonden in 2014. Hij verwijst daarbij naar het eindverslag van 19 september 2014 van Kenniscentrum Kind en Echtscheiding, Jeugdhulp Friesland. Uit de destijds geobserveerde contacten tussen hem en [de minderjarige] is volgens de vader gebleken dat hij een goed contact heeft met zijn dochter en adequaat reageert. Een neurologisch onderzoek en nieuwe observatie momenten zijn naar zijn mening dan ook niet nodig. De vader stelt dat hij ondanks zijn beperkingen goed in staat is veilige onbegeleide omgang te hebben met [de minderjarige] en verzoekt het hof een dergelijke regeling ook vast te stellen. Desgevraagd heeft de vader ter zitting verklaard onder geen voorwaarde een (door professionele derden) begeleide omgang te willen. Dat ziet als hij een vernedering.
5.11
Anders dan de vader is de moeder van mening dat een nader neuropsychologisch onderzoek en/of een nadere observatie wel degelijk meer inzicht kan geven in het (dagelijks) functioneren van de vader en in zijn mogelijkheden tot omgang met [de minderjarige] . De moeder heeft daarbij aangegeven dat wanneer er uit een onderzoek zou blijken de vader in staat moet worden geacht tot veilige, onbegeleide omgang met [de minderjarige] , zij daar haar medewerking aan zou verlenen.
Moeder begrijpt dat de vader meer en onbegeleide omgang wil. Ook zij zou graag willen dat dit mogelijk was, maar zij vindt het niet verantwoord. De moeder maakt zich mede op basis van haar eigen waarnemingen grote zorgen om de veiligheid van [de minderjarige] gedurende de omgang. De moeder wijst erop dat de vader al jaren hetzelfde verzoek doet, maar zijn wens om [de minderjarige] meer en onbegeleid te zien, stuit af op een gebrek aan actuele informatie over zijn mogelijkheden en beperkingen als gevolg van zijn niet-aangeboren hersenletsel. Alle in eerdere procedures bij de ouders professioneel betrokken hulpverleners, [I] , het [J] en [K] , waren van oordeel dat in het belang van [de minderjarige] omgang begeleid zou moeten blijven. Anders dan de vader leidt de moeder uit de door de vader genoemde observaties af dat er wel degelijk zorgen waren over hoe dat liep.
Ook zij observeert gedurende de omgang, en haar observatie is onder meer dat de vader heel leuk met [de minderjarige] kan spelen en daarbij aansluit op haar niveau. [de minderjarige] gaat graag naar de vader en de moeder ziet dat [de minderjarige] van de contacten met de vader geniet. Het is echter de rol als verantwoordelijke ouder waarmee de vader volgens de moeder moeite heeft. De vader overziet volgens de moeder veel situaties niet, kan [de minderjarige] niet adequaat corrigeren en heeft zijn impulsen niet onder controle. Daar ziet de moeder geen verbetering in. Daarnaast is de woning vervuild. Ook merkt de moeder op dat de omgang van twee uur voor [de minderjarige] (in het huis) te lang is. De vader vindt het moeilijk om daar invulling aan te geven. De moeder vraagt zich dus af hoe dat dan zou moeten zonder begeleiding.
De moeder benadrukt dat het de vader vrij staat om een uitje te plannen tijdens de omgangsmomenten en dat zij - voor zover haar agenda dat toelaat - ook steeds bereid is om [de minderjarige] langer dan de door de rechtbank vastgestelde regeling naar de vader te laten gaan, zoals tijdens verjaardagen of kerst, of als de vader een dagje uit wil met [de minderjarige] . Als we iets leuks gaan doen dan is het, aldus de moeder, voor [de minderjarige] veel langer vol te houden. Zoals ter zitting besproken nemen beide partijen daartoe regelmatig het initiatief.
5.12
Het hof is met de rechtbank van oordeel dat het verzoek van de vader tot een uitbreiding van de omgangregeling dient te worden afgewezen en overweegt daartoe als volgt.
5.13
Het hof is van oordeel dat onvoldoende duidelijk is of de vader voldoende in staat is tot onbegeleide veilige omgang met [de minderjarige] , terwijl er sterke aanwijzingen zijn dat dit niet het geval is. Vast staat immers dat de vader door zijn belaste verleden en zijn niet-aangeboren hersenletsel beperkingen heeft en wel in die zin dat daardoor sprake lijkt te zijn van emotieregulatie problematiek en dat hij niet goed in staat is op de juiste wijze te reageren wanneer hij onder druk staat, dat hij sneller in conflictsituaties terechtkomt, dat hij moeite heeft om zich aan te passen aan veranderingen en dat hij sneller boos is. Verder kent het hof ook gewicht toe aan de - geloofwaardig voorkomende - observaties van de moeder met betrekking tot de mogelijkheden van de vader om een verantwoordelijke ouder te zijn, zoals hierboven omschreven. Anders dan de vader benoemt, is het hof van oordeel dat de zorgen over het gedrag van de vader ook bevestiging vinden in voornoemd eindverslag van 19 september 2014 van Kenniscentrum Kind en Echtscheiding, Jeugdhulp Friesland. Immers de vader heeft zich vaak boos en vijandig, maar ook bedreigend opgesteld tegenover de omgangscoach en toonde zich verzettelijk. Actuele informatie omtrent de mogelijkheden van de vader tot veilige onbegeleide omgang met [de minderjarige] zou kunnen worden verkregen door nader onderzoek van de vader en observaties van de contacten tussen de vader en [de minderjarige] . Het hof ziet evenwel geen aanleiding om nu een dergelijk onderzoek te gelasten omdat de vader ter zitting bij het hof heeft aangegeven onder geen voorwaarde daaraan te willen meewerken.
Van de vader mag evenwel verwacht worden dat hij zich in het belang van [de minderjarige] en met het oog op zijn wens tot uitbreiding van de omgang laat onderzoeken. Het is aan de vader om daartoe actie te ondernemen en daarbij hulpverlening te aanvaarden.
Daarbij heeft het hof er vertrouwen in dat de moeder, als er een onderzoek ligt waaruit blijkt dat de omgang kan worden uitgebreid of zonder begeleiding zou kunnen plaatsvinden, zal meewerken aan een dergelijke uitbreiding/wijziging van de omgang. Ter zitting is immers ook duidelijk geworden dat de moeder tot op heden ook veel inspanningen verricht om de contacten tussen de vader en [de minderjarige] mogelijk te maken en daaraan een voor [de minderjarige] positieve invulling aan te geven.
5.14
Het hof merkt op deze plaats op er bewondering voor te hebben dat beide ouders het belang van [de minderjarige] voorop stellen, ondanks de verschillende invalshoeken die zij hebben ten aanzien van de omgangsregeling.
6
Slotsom
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen dient het hof de bestreden beschikking van 7 september 2016, voor zover het de beslissing omtrent het gezag betreft, te vernietigen en opnieuw beslissende het verzoek van de vader om mede te worden belast met het gezag, af te wijzen. De bestreden tussenbeschikking van 29 juni 2016 en de bestreden beschikking van 7 september 2016, voor zover betrekking hebbend op de omgangsregeling, zullen door het hof worden bekrachtigd.
7
De beslissing
Het hof, beschikkende in het principaal en het incidenteel hoger beroep:
vernietigt de beschikking van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van 7 september 2016, voor zover het de beslissing omtrent het gezag betreft en in zoverre opnieuw beschikkende:
wijst af het verzoek van de vader om mede te worden belast met het ouderlijk gezag over de minderjarige [de minderjarige] , geboren [in] 2011 te [L] ;
bekrachtigt de beschikkingen van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van 29 juni 2016 en 7 september 2016, voor zover betrekking hebbend op de omgangsregeling tussen de vader en voornoemde minderjarige;
wijst af het verzoek van de vader tot wijziging van de bij beschikking van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van 10 december 2014 tussen de vader en voornoemde minderjarige vastgestelde omgangsregeling.
Deze beschikking is gegeven door mrs. M.P. den Hollander, I.M. Dölle en I.A. Vermeulen, bijgestaan door mr. M. Marsnerova als griffier, en is op 11 juli 2017 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.