ECLI:NL:GHARL:2017:7762
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof: 200.184.558
(zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo: 160429)
arrest van 5 september 2017
in de zaak van
1
[appellant]
2	[appellante]
,
beiden wonende te [plaatsnaam] ,
appellanten,
in eerste aanleg: eisers,
hierna: [appellanten] ,
advocaat: mr. P.J.Ph. Dietz de Loos,
tegen:
[geïntimeerde]
,
handelende onder de naam [Bedrijf X] ,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. P.H. Kramer.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het verloop van de procedure tot dan toe blijkt uit het tussenarrest in deze zaak van 1 maart 2016. Het verdere verloop blijkt uit:
- het proces-verbaal van comparitie van partijen van 10 mei 2016;
- de memorie van grieven tevens akte wijziging van eis en tevens akte bewijsaanbod, met producties;
- de memorie van antwoord;
- de akte van rectificatie van de zijde van [appellanten] ;
- de antwoordakte.
1.3
Partijen hebben arrest gevraagd, [geïntimeerde] heeft de stukken gefourneerd en vervolgens heeft het hof arrest bepaald.
2
De vaststaande feiten
2.1
De rechtbank Almelo heeft op 1 maart 2005 ten aanzien van [appellanten] de toepassing van de Wettelijke Schuldsaneringsregeling Natuurlijke Personen (WSNP) uitgesproken, waarbij [geïntimeerde] als de bewindvoerder is aangesteld en [Rechter-commissaris] is benoemd tot rechter-commissaris. Bij arrest van 23 juli 2007 heeft het gerechtshof Arnhem de schuldsaneringsregeling beëindigd op grond van artikel 350 lid 3 sub b Fw.
2.2
VNI Enschede B.V. (hierna: VNI) was één van de schuldeisers, die zich heeft gemeld in de schuldsaneringsregeling van [appellanten] VNI heeft bij de bewindvoerder een vordering ingediend van € 243.034,41. Aanvankelijk had de bewindvoerder de vordering van VNI voorlopig erkend voor een bedrag van € 75.254,58. Later is deze voorlopige erkenning bijgesteld tot een bedrag van € 241.000,00. VNI heeft op 11 december 2003 conservatoir beslag gelegd op de woning van [appellanten]
2.3
Een brief gedateerd 16 november 2005 van [persoon 1] namens [geïntimeerde] aan het Kadasterkantoor [plaatsnaam] luidt – voor zover thans relevant – als volgt (productie 2 bij conclusie van antwoord):
“Hierbij verzoek ik u alle beslagen gelegd op het kadastraal [kadasternummer] , zijnde [adres] conform bijgaande beschikkingen (productie 1) te verwijderen.”
2.4
Een brief van Nationale-Nederlanden aan [appellant] d.d. 12 maart 2007 luidt – voor zover thans relevant – als volgt (productie 3 bij conclusie van antwoord):
“betreft polisnummer: [polisnummer]
Op 1-4-2007 bereikt bovengenoemde verzekering de einddatum. Op deze datum komt een bedrag beschikbaar van € 125.212,40 inclusief winst.”
3
De beoordeling van het geschil in hoger beroep
3.1
In eerste aanleg heeft [appellanten] - zakelijk samengevat - gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellanten] en dat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor de schade die [appellanten] daardoor heeft geleden, met veroordeling van [geïntimeerde] tot vergoeding van de schade, vermeerderd met wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, en met veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van een voorschot op deze schadevergoeding van € 5.000,-, alles met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten. Daaraan heeft [appellanten] ,  eveneens zakelijk samengevat weergegeven, vier verwijten ten grondslag gelegd: (1) ten onrechte erkenning van de vordering van VNI, (2) geen doorhaling conservatoir beslag VNI, (3) te hoog bewindvoerderssalaris door het te lang laten doorlopen van de schuldsaneringsregeling en (4) ten onrechte afkoop levensverzekering Nationale Nederlanden. De rechtbank heeft de vorderingen alle afgewezen en [appellanten] veroordeeld in de proceskosten.
3.2
[appellanten] heeft twaalf grieven aangevoerd tegen het eindvonnis en zijn eis gewijzigd. Over de gewijzigde eis overweegt het hof als volgt.
3.3
Randnummers 48 tot 51 van de memorie van grieven tevens akte wijziging van eis tevens akte bewijsaanbod hebben het kopje “Akte Wijziging van eis” (p. 13) en worden voorafgegaan door een beschouwing over de door [appellanten] geleden schade als gevolg van verwijt 2 (het verzuim het conservatoir beslag door te laten halen). Onder randnummer 47 heeft [appellanten] daarover onder meer opgemerkt dat de rechter-commissaris tijdens de comparitiezitting heeft aangegeven dat het zoals gesteld in de dagvaarding niet nodig was eerst een verklaring voor recht te ontvangen om daarna een schadestaatprocedure te voeren om de exacte schade te bepalen en dat zij daarom de betreffende schade aantonen. Randnummer 51 luidt vervolgens:
“ [appellanten] verzoeken het Hof aldus om hen tevens een bedrag van € 198.000,-- als door [geïntimeerde] veroorzaakte schade toe te wijzen (€ 338.000,-- minus € 140.000,--), met welk bedrag het onder punt 47 genoemde bedrag van € 1.105,17 uiteraard verrekend kan worden, redenen waarom zij hiermee hun eis vermeerderen.
Waarvan akte!
”
De conclusie van de memorie van grieven luidt als volgt:
“REDENEN WAAROM
Het Uw Hof moge behagen het vonnis van 19 augustus 2015 (m.c.) onder zaaknummer: C/08/160429/HA ZA 14-390 te vernietigen, onder toewijzing aan appellanten van hun vordering als neergelegd onder nrs. 48-51, te weten veroordeling van geïntimeerde tot betaling aan appellanten van een bedrag ad € 198.000,= terzake van voormelde gronden verschuldigd, vermeerderd met renten en kosten en nakosten ingaande twee dagen na het verstrijken van de betekening van het in dezen te wijzen arrest, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties.”
3.4
Er is dus in het lichaam van de memorie van grieven sprake van een uitdrukkelijke eiswijziging, die resulteert in een nieuw geformuleerde eis in het petitum van de memorie van grieven. Hieruit zou kunnen worden afgeleid dat de vordering in hoger beroep zo dient te worden gelezen dat [appellanten] hun eis bij memorie van grieven hebben gewijzigd en daarbij de in eerste aanleg (en, impliciet, bij appeldagvaarding) gevorderde verklaringen voor recht en veroordeling tot schadevergoeding nader op te maken bij staat hebben vervangen door een vordering tot veroordeling van een concreet schadebedrag van € 198.000,-, te vermeerderen met rente, (na)kosten en proceskosten. Blijkens de verwijzing in het petitum naar de randnummers 48 tot 51 van de memorie van grieven ligt aan deze vordering alleen verwijt 2 ten grondslag.
3.5
Nadat [geïntimeerde] bij memorie van antwoord te kennen heeft gegeven de vordering van [appellanten] (primair) in voormelde zin te begrijpen, heeft [appellanten] bij akte van rectificatie een toelichting gegeven op de akte wijziging eis. Het hof begrijpt deze toelichting aldus dat uit het woord “tevens” onder randnummer 51 en uit de omstandigheid dat [appellanten] “in volle omvang” beroep heeft aangetekend van het bestreden vonnis, dient te worden afgeleid dat het hoger beroep zich niet beperkt tot een beoordeling van verwijt 2 maar dat het tevens de bedoeling is dat in hoger beroep wordt beoordeeld of [geïntimeerde] aansprakelijk is voor de schade door het afkopen van de levensverzekering (verwijt 4). [appellanten] heeft in dat verband verwezen naar de randnummers 85 tot en met 90 van de memorie van grieven en het petitum geherformuleerd in die zin dat tevens toewijzing wordt gevorderd van de door hem geleden schade door het afkopen van de levensverzekering, welke vordering € 113.900,- bedraagt. Onder randnummer 89 van de memorie van grieven heeft [appellanten] inderdaad zijn vordering ter zake van verwijt 4 concreet toegelicht en het schadebedrag concreet becijferd op (tenminste) € 113.900,-. Daarmee was deze (deel)vordering voldoende kenbaar. Mede in het licht van de kennelijke bedoeling van [appellanten] om in hoger beroep niet langer een verklaring voor recht en verwijzing naar de schadestaatprocedure te vorderen, maar concrete schadebedragen, brengt een redelijke uitleg van de gedingstukken in hoger beroep dan ook met zich dat de vordering van [appellanten] zich ook uitstrekt tot de schade die hij stelt geleden te hebben als gevolg van verwijt 4. In zoverre vormt (het petitum zoals geformuleerd bij) de akte van rectificatie geen (nieuwe) wijziging van eis maar slechts een toelaatbare verduidelijking van de gewijzigde eis zoals die reeds bedoeld was. Blijkens de gedingstukken heeft [geïntimeerde] die lezing van de vordering van [appellanten] in hoger beroep onder ogen gezien. Hij heeft immers bij memorie van antwoord ook verweer gevoerd ten aanzien van verwijt 4. Dat hij dat subsidiair heeft gedaan, is daarbij niet van belang. [geïntimeerde] is dan ook niet in zijn verdediging geschaad (vergelijk Hoge Raad 24 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:151).
3.6
Het voorgaande gaat niet op voor zover [appellanten] bij de akte van rectificatie aan het slot van het petitum het hof heeft verzocht alsnog een oordeel uit te spreken inzake het salaris dat de bewindvoerder in alle redelijkheid en billijkheid in werkelijkheid toekwam. Aan dit verzoek heeft [appellanten] in het licht van de in hoger beroep gewijzigde eis niet, ook niet (althans niet voldoende kenbaar) bij memorie van grieven, een concrete vordering verbonden. Aan dat verzoek gaat het hof dan ook voorbij. Ook voor zover [appellanten] bij memorie van grieven beschouwingen heeft gewijd aan verwijt 1 geldt dat [appellanten] daaraan noch bij memorie van grieven noch bij akte van rectificatie een (concrete) vordering heeft verbonden, zodat zijn gewijzigde eis in hoger beroep zich kennelijk niet daartoe uitstrekt. Voor zover [appellanten] bedoeld mochten hebben ten aanzien van deze verwijten alsnog een verklaring voor recht en eventueel verwijzing naar de schadestaatprocedure te wensen, is dit noch voor het hof noch voor [geïntimeerde] voldoende kenbaar geweest, temeer niet nu van een vordering daartoe in de bij akte van rectificatie geherformuleerde gewijzigde eis geen melding is gemaakt. Dit betekent dat de verwijten 1 en 3 en de daarop betrekking hebbende grieven 3 tot en met 8, 11 en 12 verder onbesproken dienen te blijven.
3.7
Het hof zal thans de overige grieven bespreken. Bij die bespreking stelt het hof voorop dat [appellanten] geen grief heeft gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de aan [geïntimeerde] gemaakte verwijten en zijn eventuele aansprakelijkheid dienen te worden beoordeeld volgens de zogenoemde Maclou-norm (Hoge Raad 19 april 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2047) zoals uitgewerkt in het arrest
[naam arrest]
(Hoge Raad 16 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BU4204), dat (daarom) beoordeeld moet worden of [geïntimeerde] heeft gehandeld zoals van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende bewindvoerder die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht in de gegeven omstandigheden mag worden verwacht, dat bij deze toets terughoudendheid past omdat voor persoonlijke aansprakelijkheid van [geïntimeerde] is vereist dat hem ook persoonlijk een verwijt van zijn handelen kan worden gemaakt en dat daarvoor is vereist dat [geïntimeerde] heeft gehandeld terwijl hij het onjuiste van zijn handelen inzag dan wel redelijkerwijs behoorde in te zien. Dat betekent dat ook het hof van deze maatstaf heeft uit te gaan.
3.8
Grief 9 richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde] geen zorg hoefde te dragen voor doorhaling van het conservatoir beslag. Voor zover [appellanten] heeft betoogd dat  ingevolge artikel 301 lid 3 van de Faillissementswet (Fw) de bewindvoerder gehouden is om voor doorhaling van conservatoire beslagen bij het kadaster zorg te dragen, volgt het hof hem daarin niet. Ingevolge artikel 301 Fw vervallen de gelegde beslagen met ingang van de dag waarop de toepassing van de schuldsaneringsregeling is uitgesproken. Om te kunnen bewerkstelligen dat de rechtstoestand van een registergoed in overeenstemming is met de werkelijkheid en om een eventuele verkoop door de bewindvoerder mogelijk te maken, bevat lid 3 ook een regeling voor de doorhaling van het beslag. De bewindvoerder kan de rechter-commissaris verzoeken een verklaring af te geven, welke verklaring de bewaarder van de openbare registers machtigt tot doorhaling. De machtiging tot doorhaling is een discretionaire bevoegdheid van de rechter-commissaris. Het doen van een verzoek tot de machtiging tot doorhaling betreft derhalve een bevoegdheid van de bewindvoerder die hij kan aanwenden bij de uitvoering van zijn taak tot beheer en vereffening van de boedel, maar geen verplichting van de bewindvoerder jegens de saniet. Voor zover zijdens [geïntimeerde] aan [appellanten] is te kennen gegeven dat hij op het verzoek van [appellanten] voor doorhaling zal zorgdragen, betreft dat dus een onverplichte toezegging. [geïntimeerde] heeft voldoende gemotiveerd aangevoerd dat hij aan deze - door hem op zichzelf niet voldoende betwiste -  toezegging gevolg heeft gegeven met het verzenden van de brief van 16 november 2005 (productie 2 bij conclusie van antwoord) aan het kadaster. In hetgeen [appellanten] hebben aangevoerd ziet het hof onvoldoende grond voor het oordeel dat deze brief “ex facto” zou zijn opgesteld of niet zou zijn verzonden. Ook uit de brief van het kadaster van 20 maart 2008 aan [appellanten] (productie 132 bij memorie van grieven) kan dat niet worden afgeleid; in die brief geeft het kadaster niet meer dan een reactie op het verzoek van [appellanten] om het vonnis (naar het hof begrijpt: waarbij de schuldsaneringsregeling van toepassing is verklaard) in te schrijven, met een weergave van de algemene regel van artikel 301 lid 3 Fw. [geïntimeerde] heeft dus onverplicht op verzoek van [appellanten] het kadaster verzocht tot doorhaling over te gaan. Daarbij waren de persoonlijke belangen van [appellanten] gemoeid, en niet zozeer de met het beheer en de vereffening van de boedel gemoeide belangen. Het lag dan ook veeleer op de weg van [appellanten] om zelf, al dan niet via [geïntimeerde] , te controleren of aan zijn verzoek ook daadwerkelijk door het kadaster uitvoering was gegeven. Op [geïntimeerde] rustte in het kader van zijn taak als bewindvoerder niet een dusdanige plicht om uit zichzelf te bewaken dat het kadaster aan het verzoek uitvoering zou geven, dat het nalaten daarvan, met inachtneming van de tot terughoudendheid nopende maatstaf, tot de conclusie kan leiden dat [geïntimeerde] niet heeft gehandeld zoals van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende bewindvoerder die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht in de gegeven omstandigheden mag worden verwacht. Grief 9 faalt dus.
3.9
Grief 10 betreft de gestelde aansprakelijkheid wegens verwijt 4. Aan dit verwijt legt [appellanten] ten grondslag dat [geïntimeerde] ten onrechte zijn levensverzekering heeft afgekocht. Dit verwijt mist feitelijke grondslag. Zoals uit de door [geïntimeerde] overgelegde brief van Nationale-Nederlanden (productie 3 bij conclusie van antwoord) genoegzaam volgt, liep de duur van verzekering - die volgens [geïntimeerde] overigens geen levensverzekering maar een kapitaalverzekering betreft - op 1 april 2007 ten einde en kwam het opgebouwde kapitaal om die reden tot uitkering. Van een afkoop van een levensverzekering door [geïntimeerde] is dus geen sprake geweest. Dat de verzekering op 1 april 2007 haar einddatum had bereikt, heeft [appellanten] ter gelegenheid van de comparitie van partijen in hoger beroep overigens ook erkend.  Van toepasselijkheid van art. 22a Fw is geen sprake nu afkoop van een levensverzekering, wijziging van de begunstiging of belening of overdracht van een verzekering niet aan de orde was. De expiratiewaarde van de verzekering viel in de boedel. Zonder nadere toelichting - die ontbreekt - valt niet in te zien waarom [geïntimeerde] gehouden was om [appellanten] tijdens de loop van de schuldsaneringsregeling in de gelegenheid te stellen een levenslange uitkering ter zake van het vrijgekomen bedrag te regelen. Er kan dan ook niet worden geoordeeld dat [geïntimeerde] terzake in strijd met de Maclou-norm heeft gehandeld. Ook grief 10 faalt.
3.10
Aangezien de vorderingen van [appellanten] zich niet voor toewijzing lenen, heeft hij geen belang meer bij de beoordeling van grief 2. Of [geïntimeerde] ook handelt onder de naam van zijn kantoor is voor toewijzing van de proceskostenveroordeling ten gunste van [geïntimeerde] niet relevant, terwijl ook een vergissing ten aanzien van de vermelding van de pleidooidatum in eerste aanleg voor de beoordeling in hoger beroep niet van belang is. Nu grief 2, 9 en 10 falen en de grieven 3 tot en met 8, 11 en 12 buiten de vordering in hoger beroep vallen, faalt ook de (algemene en tegen de proceskostenveroordeling gerichte) grief 1.
3.11
De slotsom is dat alle grieven doel missen. [appellanten] heeft niet, althans niet voldoende concreet en specifiek, bewijs aangeboden van feiten die, indien bewezen, tot een andere conclusie leiden. Dit betekent dat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd en dat [appellanten] als de in het ongelijk gestelde partij zal worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
3.12
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht		€      311,-
- salaris advocaat		€  8.157,50 (2,5 punt x appeltarief VI),
desgevorderd te vermeerderen met de wettelijke rente en de nakosten, met uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het arrest voor zover het de proceskostenveroordeling betreft.
4
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 19 augustus 2015;
veroordeelt [appellanten] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 311,- voor verschotten en op € 8.157,50 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening, alsmede te vermeerderen met de nakosten, begroot op € 131,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,- in geval [appellanten] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. L.J. de Kerpel-van de Poel, F.J.P. Lock en H.M.L. Dings en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 5 september 2017.