ECLI:NL:RBDHA:2016:14210
Rechtbank DHA — Uitspraak 


RECHTBANK DEN HAAG
Zittingsplaats ’s-Gravenhage
CB
Rolnr.: 5066558 EXP 16-14091
16 november 2016
Vonnis van de kantonrechter in de zaak van:
de rechtspersoon naar het recht van Andorra Blue Gorilla IT S.L.,
gevestigd en kantoorhoudende te Sant Julià de Lòria, Andorra,
eisende partij in de hoofdzaak en in het incident,
gemachtigde: (eerst) mr W.H. van Baren, (thans) mr A.R.J. Croiset van Uchelen (Allen & Overy),
tegen
de rechtspersoon naar het recht van de staat Delaware (Verenigde Staten van Amerika) Black Duck Software, Inc.,
gevestigd en kantoorhoudende te Burlington, MA 01803, Verenigde Staten van Amerika,
gedaagde partij in de hoofdzaak en in het incident,
gemachtigde: dr. C. Jeloschek (Kennedy Van der Laan).
Partijen worden aangeduid als “Blue Gorilla” en “Black Duck”, en Black Duck ook wel als “Code Experts”.
1
Het procesverloop
1.1
De kantonrechter heeft kennis genomen van de volgende stukken:
de dagvaarding van 12 mei 2016, tevens houdende een incidentele vordering ex artikel 223 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, met 22 producties;
de brief van de gemachtigde van Black Duck van 11 mei 2016, met daarin het verzoek tot ambtshalve aanhouding van de procedure, met drie bijlagen;
de brief van de gemachtigde van Black Duck van 15 juni 2016 ter voorbereiding op de regiezitting van 22 juni 2016, met twee bijlagen (Bijlagen 4 en 5);
de akte omtrent litis pendens en overlegging nadere stukken uit Spaanse procedure aan de zijde van Black Duck van 27 juli 2016, met drie producties (nrs. 6 tot en met 8);
de antwoordakte uitlating litis pendens en bevoedheid Nederlandse rechter aan de zijde van Blue Gorilla van 19 oktober 2016, met twee producties (nrs. 23 en 24).
1.2
Op 22 juni 2016 heeft een regiezitting plaatsgevonden. Daarbij zijn namens Blue Gorilla mrs. T. de Mönnink en K. Sandos verschenen en namens Black Duck de gemachtigde. Van het verhandelde tijdens de regiezitting zijn door de griffier zakelijke aantekeningen gemaakt.
1.3
Vonnis is bepaald op heden.
2
De feiten
in de hoofdzaak en in het incident
2.1
Black Duck is een wereldwijd opererende leverancier van software producten en gerelateerde diensten, die bedrijven helpen hun software code te begrijpen en te beheren.
2.2
Op 2 februari 2009 is tussen Black Duck en Code Experts B.V. een Master Partner Agreement (hierna: ‘de Overeenkomst’) tot stand gekomen. Deze overeenkomst is een agentuurovereenkomst, waarbij Black Duck als principaal optreedt en Code Experts B.V. als (handels)agent.
2.3
Code Experts B.V. is een Nederlandse besloten vennootschap, in handen van mevr. [VL] en de heer [HB] . Mevr. [VL] is tussen 22 januari 2007 tot februari 2009 als [functie] in dienst geweest van Black Duck.
2.4
De Overeenkomst is na 2 februari 2009 een tweetal malen gewijzigd, eenmaal op 20 februari 2011 (‘First Amendment’) en eenmaal op 15 januari 2013 (‘Second Amendment’). Ter gelegenheid van het Second Amendment is de overeenkomst van Code Experts B.V. overgegaan op Code Experts S.L., een vennootschap van mevr. [VL] en de heer [HB] , met vestigingsplaats in Santa Cristina D’Aro, Spanje.
2.5
Op 16 april 2015 is de Overeenkomst vervolgens overgegaan van Code Experts S.L. op Blue Gorilla.
2.6
Op basis van de Overeenkomst, zoals deze door het Second Amendment is gewijzigd, is Blue Gorilla de exclusieve handelsagent voor Black Duck in Scandinavië (Denemarken, Finland, IJsland, Noorwegen en Zweden), de Benelux (België, Nederland en Luxemburg) en Spanje.
2.7
In artikel 10 van de Overeenkomst is een forumkeuze gemaakt voor de gerechten van de Gemenebest van Massachusetts, in de zin dat deze gerechten
‘exclusive jurisdiction and venue over any dispute arising out of or relating to this Agreement’
hebben.
3
De vordering
3.1
Blue Gorilla vordert
bij wijze van incidentele vordering
Black Duck te veroordelen om:
I.) binnen zeven (7) dagen na het te wijzen vonnis aan Code Experts te voldoen het bedrag van EUR 800.000, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van het instellen van het incident tot aan de dag der algehele voldoening, zulks met veroordeling van Black Duck in de kosten van het incident, alsmede de nakosten,
II.) binnen zeven (7) dagen na het te wijzen vonnis Code Experts inzage (en daartoe alle benodigde medewerking) te verlenen in de gegevens waarop de berekening door Black Duck van de gedurende de periode 2009 tot en met 2015 verschuldigde provisies berust, op verbeurte van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van EUR 20.000 voor iedere dag dat Black Duck in gebreke blijft volledig aan deze veroordeling te voldoen, in dier voege dat deze dwangsom even zoveel keer verschuldigd zal zijn als aan (onderdelen van) de veroordeling niet (volledig en/of tijdig) wordt voldaan en, cumulatief, eenzelfde bedrag dat de betreffende niet-voldoening voortduurt, daarbij iedere dag als een hele dag gerekend,
III.) aan Code Experts te voldoen de kosten van het incident, inclusief de nakosten, binnen zeven (7) dagen na dagtekening van het vonnis, onder bepaling dat indien de gedingkosten niet binnen genoemde termijn zijn voldaan, hierover vanaf de achtste dag wettelijke rente verschuldigd is,
IV.) al het bovenstaande in het incident voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
in de hoofdzaak
Black Duck:
te veroordelen om binnen zeven (7) dagen na het te wijzen vonnis aan Code Experts te voldoen
V.) het bedrag van USD 448.221, als gefixeerde schadevergoeding als gevolg van onregelmatige beëindiging van de Overeenkomst door Black Duck (zoals onderbouwd in §§ 5.17 tot en met 5.21 [van de dagvaarding]), vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 31 december 2015 althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening,
VI.) het bedrag van USD 934.655, als goodwill c.q. klantenvergoeding (zoals onderbouwd in
Productie 18
,
Productie 19
en §§ 5.22 tot en met 5.25 [van de dagvaarding]), vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 31 december 2015, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening,
voor recht te verklaren dat
VII.) Code Experts recht heeft op betaling van de facturen welke zijn onderbouwd in §§ 5.26 tot en met 5.28 [van de dagvaarding] en in
Productie 20
, en dat die betaling dient te geschieden binnen 14 dagen nadat Black Duck betaling van de betreffende klant(en) heeft ontvangen, vermeerderd met de wettelijke handelsrente daarover vanaf de dag van de opeisbaarheid van de betreffende provisie,
VIII.) Code Experts recht heeft op betaling van de provisies over de overeenkomsten die zijn gespecificeerd in §§ 5.29 tot en met 5.32 [van de dagvaarding] en
Productie 21
, voor zover deze worden afgesloten in de eerste drie kwartelen van 2016, althans binnen een in goede justitie te bepalen termijn, vermeerderd met de wettelijke handelsrente daarover vanaf de dag van de opeisbaarheid van de betreffende provisie,
te veroordelen
( IX.) om Code Experts maandelijks telkens binnen vijf (5) dagen na de 1e van de maand schriftelijk op de hoogte te stellen van:
(i) de voortgang en status ten aanzien van het afsluiten van de overeenkomsten door Black Duck met klanten, zoals genoemd onder (VIII) van het petitum in de voorafgaande maand, en
(ii) de voortgang en status ten aanzien van het betalen door klanten aan Black Duck van de vergoedingen onder de overeenkomsten zoals genoemd onder (VII) en (VIII) van het petitum in de voorafgaande maand,
in beide bovengenoemde gevallen onder verbeurte van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van EUR 10.000 voor iedere dag dat gedaagde in gebreke blijft volledig aan één of meerdere van deze veroordelingen te voldoen, in dier voege dat deze dwangsom even zoveel keer verschuldigd zal zijn als aan (onderdelen van) één of meerdere van deze veroordelingen niet (volledig en/of tijdig) wordt voldaan en, cumulatief, eenzelfde bedrag per dag dat de betreffende niet-voldoening voortduurt, daarbij ieder gedeelte van een dag als een hele dag gerekend,
te veroordelen om binnen zeven (7) dagen na het te wijzen vonnis aan Code Experts te voldoen
X.) het bedrag van SEK 150.000 (
Productie 22
), als aanvullende schadevergoeding wegens de beëindiging van de Overeenkomst (zoals onderbouwd in §§ 5.33 en 5.34 [van de dagvaarding]0, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 31 december 2015 althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening,
XI.) het bedrag van USD 554.890, als schadevergoeding wegens toerekenbare tekortkoming van Black Duck in de nakoming van de Overeenkomst (zoals uiteengezet in §§ 5.35 en 5.36 [van de dagvaarding], vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 26 november 2015 althans van de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening,
XII.) de buitengerechtelijke incassokosten ter hoogte van EUR 6.775, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening,
XIII.) de kosten van het geding in de hoofdzaak, inclusief de nakosten, onder bepaling dat indien de gedingskosten niet binnen genoemde termijn zijn voldaan, hierover vanaf de achtste dag wettelijke rente verschuldigd is,
( XIV.) al het bovenstaande in de hoofdzaak voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
3.2
Blue Gorilla legt aan haar hierboven opgesomde vorderingen, zowel in het incident als in de hoofdzaak, zakelijk en zeer verkort weergegeven ten grondslag dat Black Duck de Overeenkomst onregelmatig heeft opgezegd, waardoor Blue Gorilla recht heeft op betaling van de goodwillvergoeding en ander schadevergoedingselementen. Doordat de Overeenkomst onregelmatig is opgezegd loopt de Overeenkomst nog door, waardoor Blue Gorilla tevens nog aanspraak kan maken op provisie over de lopende omzetten van Black Duck in het territorium, waarop de Overeenkomst betrekking heeft.
4
Het verweer
4.1
Black Duck heeft vooralsnog tegen noch de incidentele vordering noch de vordering in de hoofdzaak verweer gevoerd, maar behoudt zich dat recht wel voor. Black Duck heeft tot nu toe slechts naar voren gebracht dat zij op 11 januari 2016 Blue Gorilla in rechte betrokken heeft bij zowel een voorlopige voorziening als een bodemprocedure voor de rechtbank te Sant Feliu de Guixols, Spanje, dat daarmee in de onderhavige zaak reeds een procedure in de zin van artikel 32 lid 1 onder a van Verordening 2015/2012 aanhangig is , en dat als gevolg van deze litis pendens situatie deze rechtbank de procedure ambtshalve dient aan te houden totdat de bevoegdheid van de rechtbank in Spanje vaststaat. Black Duck heeft dit verzoek overigens tot de rechtbank gericht als een verzoek ter rolle, niet als een bevoegdheidsincident.
5
De beoordeling
Rechtsmacht
5.1
Beide partijen in deze procedure hebben niet hun (statutaire) zetel in Nederland of een ander in de Europese Unie gelegen land, terwijl partijen ook nog eens een uitdrukkelijke forumkeuze in de Overeenkomst hebben gemaakt voor de gerechten van de staat Massachusetts van de Verenigde Staten van Amerika. Om die reden dient de kantonrechter voor alles, ambtshalve, te beoordelen of hem in dit voorliggende geschil rechtsmacht toekomt. Dat partijen niet in de Europese Unie gevestigd zijn, Blue Gorilla in Andorra, dat geen lid van de Europese Unie is, en Black Duck in de Verenigde Staten van Amerika, betekent ook dat Europese verdragen en verordeningen niet onmiddellijk van toepassing zijn. Daardoor dient in het onderhavige geval aan de hand van het Nederlands internationaal privaatrecht de rechtsmacht dient te worden beoordeeld.
5.2
Weliswaar heeft de Nederlandse rechter op basis van artikel 6 sub b Rv (eveneens) rechtsmacht betreffende een agentuurovereenkomst indien de overeenkomst gewoonlijk in Nederland wordt of laatstelijk werd uitgevoerd, maar artikel 8 lid 2 Rv bepaalt dat de Nederlandse rechter geen rechtsmacht toekomt indien partijen een uitdrukkelijke forumkeuze hebben gemaakt. Aangezien in dit geval een forumkeuze is gemaakt neemt de kantonrechter artikel 8 lid 2 Rv als uitgangspunt voor de boordeling of hem rechtsmacht toekomt. In artikel 8 lid 2 Rv is de regel vervat dat de Nederlandse rechter geen rechtsmacht heeft, indien partijen met betrekking tot een bepaalde rechtsbetrekking die tot hun vrije bepaling staat, bij overeenkomst een rechter of de rechter van een vreemde staat bij uitsluiting hebben aangewezen voor de kennisneming van geschillen welke naar aanleiding van die rechtsbetrekking zijn ontstaan of zullen ontstaan.
5.3
In artikel 8 lid 2 Rv staan vier voorwaarden, die, mits daaraan (cumulatief) voldaan is, ertoe leiden dat de Nederlandse rechter geen rechtsmacht toekomt. Deze voorwaarden zijn, dat (a) het een bepaalde rechtsbetrekking moet zijn, dat (b) het een rechtsbetrekking moet zijn die partijen tot hun vrije bepaling staat, dat (c) de forumkeuze bij overeenkomst moet zijn gemaakt en dat (d) partijen bij uitsluiting een rechter of de rechter van een vreemde staat voor de kennisneming van geschillen hebben aangewezen. Naar het oordeel van de kantonrechter is aan elk van deze vier voorwaarden voldaan.
5.4
Aan de eerste voorwaarde is voldaan, doordat partijen voor juist deze rechtsbetrekking, de agentuurverhouding, die zij door de Overeenkomst zijn aangegaan, een forumkeuzebeding hebben gemaakt. Dat zij niet in algemene zin een forumkeuzebeding hebben gemaakt blijkt al wel uit het feit dat zij voor wat betreft de rechtsverhouding, die aan de Overeenkomst voorafging, de ‘Non-exclusive International Reseller Agreement’ van 18 februari 2008 (Productie 3 bij dagvaarding) en die op grond van artikel 8 van de Overeenkomst is beëindigd, juist een forumkeuze  voor de rechtbank te Amsterdam hadden gemaakt (artikel 15.3 van die overeenkomst).
5.5
Aan de tweede voorwaarde is voldaan doordat partijen, en dus ook Blue Gorilla, een forumkeuze hebben gemaakt voor wat betreft (vermogens)rechten, waarover zij zelf kunnen beschikken en beslissen. De Overeenkomst regelt enerzijds de aanstelling van Blue Gorilla als agent voor Black Duck voor een deel van West-Europa en anderzijds de vergoedingen, waarop Blue Gorilla recht heeft, indien in dat gebied de producten en diensten van Black Duck aan afnemers worden verkocht. Er staan geen regels aan in de weg, dat Blue Gorilla zelf keuzes maakt ten aanzien van haar rechten en dat heeft zij wat betreft de forumkeuze gedaan door te kiezen voor de rechter in Massachusetts.
5.6
Artikel 8 lid 5 Rv geeft nadere regels voor het bewijs van het bestaan van een forumkeuze en dat is dat deze wordt bewezen door een geschrift. Ook aan deze voorwaarde is voldaan, nu de forumkeuze onderdeel is van de Overeenkomst, die als geheel genomen als een geschift kan worden aangemerkt.
5.7
Ook aan de voorwaarde dat partijen exclusief voor de rechtsmacht van de rechter in Massachusetts hebben gekozen is voldaan. Niet is gesteld of gebleken dat partijen na het sluiten van de Overeenkomst ten aanzien van de forumkeuze andere afspraken hebben gemaakt of dat partijen zich over en weer niet aan die forumkeuze zouden houden. De Overeenkomst is op dat punt duidelijk genoeg. Artikel 10 van de Overeenkomst bepaalt letterlijk:
The courts located in the Commonwealth of Massachussets will have
exclusive
jurisdiction and venue over any dispute arising out of or relating to this Agreement.
Zoals de Hoge Raad ook in zijn arrest van 9 november 2011 (ECLI:NL:HR:2012:BX0331, rechtsoverweging 3.5) heeft beslist gaat het er voor de toepassing van artikel 8 lid 2 Rv slechts om of het beding de rechter van een vreemde staat “bij uitsluiting” heeft aangewezen voor de kennisneming van het geschil, in welk geval de bevoegdheid van de Nederlandse rechter is uitgesloten.
5.8
Nu aan alle vier voorwaarden van artikel 8 lid 2 Rv voldaan is, dient de kantonrechter zich  onbevoegd te verklaren van het geschil tussen partijen kennis te nemen.
5.9
Niettemin zal de kantonrechter nog een enkele overwegingen wijden aan de argumenten, die Blue Gorilla heeft genoemd en die erop neerkomen dat er geen waarborgen zijn dat de rechter van Massachusetts de dwingendrechtelijke Europese regelgeving en bescherming van handelsagenten zal toepassen bij de beoordeling van het geschil tussen Blue Gorilla en Black Duck.
5.10
In de eerste plaats heeft de wetgever voorzien dat een forumkeuzebeding in het geval van een individuele arbeidsovereenkomst de rechtsmacht van de Nederlandse rechter onverlet laat (artikel 8 lid 3 Rv). Daarmee heeft de wetgever de zwakke(re) partij bij een arbeidsovereenkomst, namelijk de individuele werknemer, in bescherming willen nemen. Een dergelijke bijzondere positie is niet voor de handelsagent in de wet neergelegd en de kantonrechter ziet geen aanleiding artikel 8 lid 3 Rv analoog toe te passen voor de handelsagent.
5.11
In de tweede plaats brengt Blue Gorilla naar voren dat, ondanks een forumkeuze voor de rechter van een staat buiten de Europese Unie, de Nederlandse rechter (ook) bevoegd is, indien de handelsagent zijn werkzaamheden binnen de Europese Unie, en meer specifiek binnen Nederland verricht. Blue Gorilla beroept zich hierbij op het arrest van het Hof van Justitie van 9 november 2000 (ECLI:EU:C:19-09), Ingmar/Eaton). In dat arrest ging het echter niet om een forumkeuze, maar om een rechtskeuze. En in dat kader heeft het Hof van Justitie bepaald dat de Europese Richtlijn 86/653 en die bescherming geeft aan handelsagenten, die hun werkzaamheden binnen de Europese Unie verrichten, moet worden toegepast, ook indien door middel van een rechtskeuzebeding voor een ander rechtsstelsel dan de dwingendrechtelijke bepalingen ten aanzien van agentuurovereenkomst is gekozen.
5.12
In het onderhavige geval gaat het echter niet om het rechtskeuzebeding (waarbij de kantonrechter aantekent dat partijen er weliswaar ook voor hebben gekozen dat het recht van Massachusetts van toepassing is op de Overeenkomst), maar om het forumkeuzebeding. Op dat punt heeft het Hof van Justitie geen beslissing genomen. De kantonrechter ziet geen aanleiding de uitspraak van het Hof van Justitie op te rekken in die zin dat ook een forumkeuzebeding inbreuk maakt op de dwingendrechtelijke agentuurbepalingen. De kantonrechter ziet niet reeds bij voorbaat in, zoals Blue Gorilla doet, dat de rechter in Massachusetts niet de dwingendrechtelijke Europese bepalingen ter bescherming van handelsagenten zal toepassen, indien hij daar in de betreffende procedure op wordt gewezen en hem de merites van de zaak nader worden toegelicht.
5.13
Tenslotte heeft Blue Gorilla nog aangevoerd dat de forumkeuze voor Massachusetts voor een kleine vennootschap als Blue Gorilla onredelijke bezwarend is, omdat deze als gevolg daarvan de bescherming van de handelsagent zoals deze geldt binnen de Europese Unie zou mislopen. Zoals hiervoor overwogen, volgt de kantonrechter Blue Gorilla hierin niet.
5.14
Daarmee komt de kantonrechter, zelfs na deze nadere overwegingen, tot het oordeel dat  hij niet bevoegd is van het geschil kennis te nemen. De kantonrechter zal zich derhalve onbevoegd verklaren.
5.15
Bij deze stand van zaken komt de kantonrechter niet meer toe aan enige verdere beoordeling van het geschil, de vraag of de behandeling van de zaak moet worden aangehouden totdat de bevoegdheid van de rechtbank in Spanje vaststaat daarbij inbegrepen.
5.16
Nu Black Duck daar in dit stadium van de procedure nog niet om verzocht heeft, ziet de kantonrechter geen aanleiding Black Duck te veroordelen in de proceskosten aan haar zijde.
De beslissing
De kantonrechter:
- verklaart zich onbevoegd van het geschil kennis te nemen.
Dit vonnis is gewezen door kantonrechter mr. C.W.D. Bom en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 november 2016, in tegenwoordigheid van de griffier.
Onderlijning door kantonrechter