ECLI:NL:GHAMS:2017:3900
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer: 200.188.141/01
zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland: 4029341 CV EXPL 15-3141
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 26 september 2017
inzake
BPROTECTED B.V.
,
gevestigd te Hoofddorp, gemeente Haarlemmermeer,
appellante,
advocaat: mr.  C.M. Kan te Haarlem,
tegen
SEAL & GO B.V.
,
gevestigd te Nieuw-Vennep, gemeente Haarlemmermeer,
geïntimeerde,
advocaat: mr. F.R. Duijn te Zaandam.
Partijen worden hierna BP en Seal & Go genoemd.
1
Het verloop van het geding in hoger beroep
BP is bij dagvaarding van 17 maart 2016 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Noord-Holland, sector kanton, locatie Haarlem (hierna: de kantonrechter) van 24 december 2015, in deze zaak onder bovengenoemd zaak-/rolnummer gewezen tussen BP als eiseres en als Seal & Go als gedaagde.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, met producties.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 13 juli 2017 doen bepleiten door hun voornoemde advocaten, BP aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.
Ten slotte is arrest gevraagd.
BP heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - haar vorderingen alsnog zal toewijzen, met terugbetaling van hetgeen zij op grond van het vonnis heeft voldaan en met beslissing over de proceskosten, waaronder de nakosten.
Seal & Go heeft geconcludeerd tot bekrachtiging, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten, waaronder de nakosten.
Partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
De feiten
De kantonrechter heeft in het vonnis waarvan beroep onder 2.1 tot en met 2.9 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Omdat die feiten tussen partijen niet in geschil zijn, zal ook het hof daarvan uitgaan.
3
Beoordeling
3.1
Het gaat in deze zaak om het volgende.
3.1.1
Seal & Go exploiteert een onderneming op het gebied van sealing van bagage op luchthavens.
3.1.2
Seal & Go heeft als “concessionaris’ een Concessie overeenkomst gesloten met Schiphol Nederland BV (hierna: SNBV), waarbij met ingang van 1 april 2004 aan Seal & Go de concessie bestaande uit “
het recht ter zake het aanbrengen van krimpfolietassen om koffers welke vervolgens machinaal worden verzegeld (‘gesealed’) op de daartoe in artikel C. 1 van de Concessie overeenkomst aangewezen locaties in het terminalcomplex van de Luchthaven
” is verleend. Voor het verkrijgen van deze concessie is Seal & Go aan SNBV een jaarlijkse vergoeding verschuldigd, waarvan de hoogte afhankelijk is van de door Seal & Go gerealiseerde bruto-omzet. Ter uitoefening van de concessie is aan Seal & Go een ruimte op de luchthaven in gebruik gegeven.
3.1.3
Aanvankelijk, van 1999 tot eind 2008, heeft Seal & Go de sealing activiteiten op de luchthaven zelf uitgevoerd. Met ingang van 1 november 2008 heeft Seal & Go  voor een periode van vijf jaar die werkzaamheden in het kader van een franchiseovereenkomst overgedragen aan BP. Daarbij heeft BP het recht gekregen om de sealing werkzaamheden onder dezelfde naam en met gebruikmaking van de geregistreerde merknaam en logo’s voort te zetten.
3.1.4
In dat kader hebben partijen een huurovereenkomst gesloten met betrekking tot een in de terminal van de luchthaven gelegen ruimte, waarin onder meer staat:
“
1.4. Het gehuurde zal door of vanwege huurder uitsluitend worden bestemd om te worden gebruikt ten behoeve van de exploitatie van de Seal & Go formule en de verkoop van de volgende producten/productgroepen: Bagage Seal Service met  verkoop van aanverwante producten. (…)
3.1.
Deze overeenkomst is aangegaan voor de duur van 5 (vijf) jaar, ingaande 1 januari 2010 en eindigend op 31 december 2014, derhalve gelijk lopend met de hoofdhuurovereenkomst tussen verhuurder en SNBV (...)
3.2.
De duur van de franchiseovereenkomst zal verlengd worden van 31 oktober 2013 naar 31 december 2014, waardoor de contractduur van de franchiseovereenkomst gelijkluidend is aan deze overeenkomst. (...)
3.3.
Na het verstrijken van de in artikel 3.1. genoemde periode zijn partijen overeengekomen deze huurovereenkomst met nogmaals 5 (vijf) jaar te verlengen. (...)”
3.1.5
Bij aangetekende brief van 25 april 2013 heeft Seal & Go zowel de franchiseovereenkomst als de huurovereenkomst opgezegd tegen 31 december 2014. In de brief zijn geen gronden voor de opzegging vermeld.
3.1.6
In een e-mail van 21 oktober 2013 heeft de directeur van BP, [X] , aan de aandeelhouders laten weten:
“(...) Daarnaast is bekend geworden dat [Y] (eigenaar Seal & Go concept) het contract niet gaat verlengen na 31-12-2014. Reden hiervoor is dat de communicatie tussen de franchisegever en nemer niet soepel verloopt en Seal & Go zelf een pilot vestiging wil hebben om de formule verder te ontwikkelen. Ik, […] , ben het hier volledig mee eens
.
(...)”
3.1.7
BP heeft zich niet verzet tegen de opzegging van de franchise- en de huurovereenkomst.
3.1.8
Seal & Go heeft de exploitatie van het Seal & Go concept van BP overgenomen, waaronder ook roerende zaken en personeel. Op 23 oktober 2014 hebben Seal & Go (als partij 1) en BP (als partij 2) een “overdrachtsverklaring” getekend. Daarin staat:
“(...)
In aanmerking nemende:
- Dat per 31-12-2014 de per 30 oktober 2008 ondertekende franchiseovereenkomst  tussen Partij 1 (in zijn hoedanigheid van franchisegever) en Partij 2 (in zijn hoedanigheid van franchisenemer) eindigt.
- Dat partijen graag uitdrukking willen geven aan de wijze waarop de beëindiging van de overeenkomst, de overgang van bepaalde zaken van Partij 2 op Partij 1 en de overname van bepaalde zaken door Partij 1 van Partij 2 per 31-12-2014 geregeld zal worden.
(…)
1. 1 Over te nemen items
Partij 1 verklaart van Partij 2 de onderstaande zaken over te willen nemen: (...)
1.2
Personeel
Al het personeel van Partij 2 zal per 01-01-2015 overgaan op Partij 1 met uitzondering van:
- Mevrouw [A]
- De heer [Z]
Partij 2 is verantwoordelijk voor uitdiensttreding en (eventuele) afkoopregeling van deze medewerkers per (uiterlijk) 31-12-2014.
(…)
1.3
Overnameprijs
Partijen zijn de volgende overnameprijs overeengekomen:
A. Een overnameprijs van € 130.000 exclusief BTW voor
a. Vertrekhal 2 (Seal machine + Ombouw en meubels)
b. Vertrekhal 3 (Seal machine + Ombouw en meubels)
c. Reserveonderdelen seal machine (transportband)
d. Stroomkast
e. Afkoopvergoeding inzake [A] en [Z] zoals vermeld in artikel 1.2
B. Een nader te bepalen overnameprijs van voorraad op basis van inkoopwaarde Partij 2 per 01/01/2015.
(…)
6.2
Kwijting over en weer
Partijen geven elkaar over en weer volledige (finale) kwijting ten aanzien van personeel en hierbij overgedragen en specifiek benoemde activa (...)“
3.1.9
Vanaf 31 oktober 2014 hebben partijen via e-mail met elkaar gecorrespondeerd over de vraag of Seal & Go, zoals BP stelde, aan haar - BP - een goodwillvergoeding (ingevolge artikel 7:308 BW)  verschuldigd was.
3.2
De kantonrechter heeft de vorderingen van BP, strekkende tot - samengevat -  betaling van een goodwillvergoeding ex artikel 7:308 BW, buitengerechtelijke kosten en proceskosten, afgewezen. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt BP op met acht grieven. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
3.3
Aan het hof ligt ter beoordeling voor de vraag of BP als gewezen huurster na beëindiging van de huurovereenkomst door de opzegging van Seal & Go als verhuurster van haar een naar billijkheid te berekenen vergoeding kan vorderen. Daartoe is vereist dat Seal & Go voordeel geniet ten gevolge van het feit dat zij het gehuurde bezigt voor de uitoefening van een bedrijf, gelijksoortig aan het door BP aldaar uitgeoefende bedrijf (artikel 7:308 lid 1 BW), waarbij voordeel dat voortvloeit uit de aard of ligging van het verhuurde of uit de daaraan aangebrachte veranderingen buiten beschouwing blijft (7:308 lid 2 BW).
3.4
Het hof verwerpt evenals de kantonrechter het verweer van Seal & Go dat artikel 7:308 BW niet van toepassing is omdat de beëindiging van de huurovereenkomst heeft plaatsgevonden met goedvinden van BP,  en partijen bovendien een regeling hebben getroffen tegen finale kwijting ter zake de beëindiging, zodat BP ook daarom geen vergoeding toekomt. Zoals de kantonrechter op goede gronden heeft overwogen, welke gronden het hof overneemt en tot de zijne maakt, heeft BP zich weliswaar niet verzet tegen de beëindiging van de huurovereenkomst, maar heeft aan die beëindiging wel een opzegging door Seal & Go ten grondslag gelegen, en wel met haar brief van 25 april 2013. Artikel 7:308 lid 1 BW is ook van toepassing als de huurder zich bij de opzegging neerlegt, bijvoorbeeld omdat, zoals volgens BP hier het geval was, de huurder de kansen op een succesvol verzet laag inschat; de omstandigheid dat partijen vervolgens een overeenkomst hebben gesloten om de beëindiging feitelijk vorm te geven, maakt dit niet anders. Uit die overeenkomst blijkt ten slotte dat de finale kwijting niet mede ziet op de in deze procedure gevorderde goodwillvergoeding.
3.5
Aangezien BP een vergoeding op grond van artikel 7:308 lid 1 BW vordert, is het aan haar om te stellen en zo nodig te bewijzen dat Seal & Go voordeel geniet dat aan de ondernemingsactiviteiten van BP kan worden toegeschreven en daarmee Seal & Go een voordeel geeft dat zij anders niet zou hebben genoten.
3.5.1
Daartoe voert BP aan dat Seal & Go voordeel geniet, bestaande uit ter plaatse door BP opgebouwde goodwill, extra omzet - zoals kan worden afgeleid uit de in de periode van 2008 tot en met 2014 gerealiseerde aanzienlijke toename van omzet en winst - en andere voordelen, waaronder besparing van opstartkosten, acquisitie- en reclamekosten, besparing van verwervings- en opleidingskosten van personeel en van investeringskosten. Het is evident dat Seal & Go deze voordelen heeft genoten nu zij de activiteiten van BP per 1 januari 2015 “going concern” heeft voortgezet. Niet goed voorstelbaar is dat Seal &Go geen voordeel zou hebben genoten van het feit dat BP in het verhuurde exact dezelfde bedrijfsactiviteiten op zeer succesvolle wijze heeft geëxploiteerd, aldus BP. Volgens BP blijkt uit haar beleidsplan 2010-2012 dat zij de vestiging direct na overname per 1 november 2008 grondig heeft gereorganiseerd en verbeteringen heeft doorgevoerd ten aanzien van onder andere: klantvriendelijkheid, klantenbinding, kwaliteit producten, kwaliteit personeel, opleiding en begeleiding, personeelsbeleid, invoeren bonussysteem, verhoging naamsbekendheid, verbetering voorraadbeheer, vernieuwde opzet van forcasts en aantrekken extern adviseur.
Ten slotte voert BP aan dat zij ook zelf structurele marketingactiviteiten heeft ontwikkeld en heeft gezorgd voor lokale promotie en reclame die mede hebben geleid tot het succes van BP. Het betreft onder meer activiteiten gericht op samenwerking met TUI, ATPI, Arke Fly en vergelijkbare reisorganisaties en vliegmaatschappijen, aldus nog steeds BP.
3.5.2
Seal & Go heeft betwist dat zij voordeel geniet dat aan BP kan worden toegeschreven, nu dit uitsluitend voortvloeit uit de locatie en de aard en kracht van het sealing concept op Schiphol zonder dat daarbij concurrentie wordt ondervonden. Er zijn geen vaste klanten, vaste contracten of contacten door Seal & Go overgenomen en deze zijn er ook niet. BP heeft daarvan ook geen voorbeelden kunnen geven, aldus Seal & Go.
3.5.3
Het hof oordeelt als volgt. Zoals hiervoor onder 3.5 overwogen en gelet op de gemotiveerde betwisting van haar stellingen door Seal & Go, had het op de weg gelegen van BP als gewezen huurder om, voldoende onderbouwd, te stellen dat Seal & Go na de beëindiging van de huurovereenkomst voordeel geniet dat aan de ondernemingsactiviteiten van BP kan worden toegeschreven, waaruit dat voordeel bestaat en welke ondernemersactiviteiten van haar, BP, als huurder hebben geleid tot dat voordeel. BP heeft op dit punt slechts volstaan met het in algemene bewoordingen noemen van door haar doorgevoerde verbeteringen en ontwikkelde marketingactiviteiten, zonder hiervoor enige concrete onderbouwing te geven of bewijsstukken, bijvoorbeeld in de vorm van contracten, te tonen. Ook ter zitting heeft BP desgevraagd het hof hierover geen duidelijkheid kunnen verschaffen. De stelling dat het, mede gelet op de door BP gerealiseerde aanzienlijke toename van omzet en winst, niet goed voorstelbaar is dat Seal & Go geen voordeel zou hebben genoten van de ondernemersactiviteiten van BP, biedt onvoldoende concrete aanknopingspunten voor toewijzing van de vordering. Ook overigens heeft BP onvoldoende gesteld om tot de conclusie te kunnen komen dat Seal & Go voordeel heeft genoten dat is toe te rekenen aan de ondernemingsactiviteiten van BP. BP kan daarom geen aanspraak maken op vergoeding van de goodwill ex artikel 7:308 lid 1 BW.
3.6
De slotsom is dat de grieven falen en het vonnis van 24 december 2015 zal worden bekrachtigd. BP zal worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. Aangezien BP niet aan haar stelplicht heeft voldaan, wordt haar bewijsaanbod als niet ter zake dienend gepasseerd.
4
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt BP in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Seal & Go begroot op € 5.230,-- aan verschotten en € 11.658,-- voor salaris en op       € 131,-- voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,-- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt;
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.C. Toorman, C. Uriot en E.M. Polak en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 26 september 2017.