ECLI:NL:PHR:2017:368
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 15/05611
Mr. [NAAM]28 maart 2017 (bij vervroeging)
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden, heeft op 11 november 2015 het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van 4 augustus 2015 bevestigd met toevoeging van overwegingen omtrent een gevoerd verweer. De rechtbank had verdachte voor 1: diefstal en 2: in het besloten lokaal, bij een andere gebruiker, wederrechtelijk binnendringen; meermalen gepleegd, veroordeeld tot plaatsing in een inrichting voor stelselmatige daders voor de duur van twee jaar.
2. Mr. B.P.M. Canoy, advocaat [NAAM], heeft cassatie ingesteld en een schriftuur ingezonden, houdende een middel van cassatie.
3.1. Het middel betoogt dat het OM in feitelijke aanleg niet de oplegging van een plaatsing in een inrichting voor stelselmatige daders heeft kunnen vorderen omdat de toepasselijke strafvorderingsrichtlijn aldus moet worden geïnterpreteerd dat nog niet onherroepelijke veroordelingen niet mogen meetellen voor de beslissing om die maatregel te vorderen, evenmin als dat geldt voor misdrijven die in een technisch sepot of vrijspraak zijn geëindigd.
3.2. In zijn arrest heeft het hof met betrekking tot een in hoger beroep gevoerd verweer over de oplegging van de ISD-maatregel het volgende overwogen:
"
Oplegging van de ISD-maatregel
De raadsman heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep, evenals in eerste aanleg, op het standpunt gesteld dat de ISD-maatregel niet kan worden opgelegd. De raadsman heeft hierbij gewezen op de Richtlijn voor Strafvordering bij meerderjarige veelplegers (Richtlijn), waaruit afgeleid zou moeten worden dat een ISD-maatregel pas door het openbaar ministerie gevorderd mag worden als er sprake is van tien onherroepelijke veroordelingen in de afgelopen vijf jaren.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
De door de raadsman aangehaalde Richtlijn regelt het strafvorderingsbeleid van het openbaar ministerie bij meerderjarige veelplegers, in het bijzonder de vordering van de ISD-maatregel en geeft in dat kader een aantal definities van — onder meer — categorieën veelplegers en aanwijzingen voor het vorderen van de ISD-maatregel. Voor zover relevant volgt uit deze Richtlijn, kort gezegd, dat het openbaar ministerie het vorderen van een ISD-maatregel overweegt indien er sprake is van een persoon die - onder andere - in de vijf jaren voorafgaand aan het laatste misdrijffeit voor meer dan tien misdrijffeiten proces-verbaal tegen zich opgemaakt zag worden, waarvan ten minste één misdrijffeit in de laatste twaalf maanden, terug te rekenen vanaf de pleegdatum van het laatst gepleegde misdrijffeit.
Deze definitie heeft, aldus de letterlijke tekst van de Richtlijn,
“betrekking op alle
misdrijffeiten waarvoor een proces-verbaal is opgemaakt dat is ingestuurd aan het
openbaar ministerie. Misdrijffeiten in een proces-verbaal die door het OM zijn afgedaan
met een technisch sepot mogen niet worden meegeteld. Dat geldt ook voor misdrijffeiten
waarvan de betrokkene is vrijgesproken.'’
Reeds gelet op de formulering van de Richtlijn ontbeert de stelling van de raadsman feitelijke grondslag. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat
“of voor de misdrijffeiten
een - al dan niet onherroepelijke - veroordeling is gevolgd, (..) niet relevant (is). Slechts
feiten die in een vrijspraak of een technisch sepot zijn geëindigd, zijn uitgesloten van de
telling.'”
Het hof stelt in het verlengde hiervan vast dat uit het de verdachte betreffende Uittreksel van de Justitiële Documentatie d.d. 21 oktober 2015 volgt dat jegens verdachte, uitgezonderd de misdrijffeiten waarvoor een technisch sepot of vrijspraak is gevolgd, ter zake van meer dan tien misdrijffeiten processen-verbaal zijn opgemaakt en ingestuurd, waarvan meer dan één in de twaalf maanden voorafgaand aan het onderhavige, zijnde het laatste, misdrijffeit. De Richtlijn staat derhalve niet in de weg aan de door het openbaar ministerie gedane vordering tot oplegging van de ISD-maatregel.
Ten overvloede stelt het hof- overeenkomstig hetgeen de rechtbank reeds ten aanzien van de oplegging van de maatregel heeft overwogen - vast dat voldaan is aan de wettelijke criteria voor oplegging van de ISD-maatregel zoals neergelegd in artikel 38m van het Wetboek van Strafrecht. Het openbaar ministerie heeft, bij monde van de officier van justitie en de advocaat-generaal, zoals hiervoor vastgesteld in lijn met zijn eigen beleidsregels de oplegging van de ISD-maatregel gevorderd. Het onder 1 primair bewezenverklaarde betreft een door verdachte begaan misdrijf waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten. Uit verdachtes reeds genoemde Justitiële Documentatie blijkt dat hij in de vijf jaren voorafgaand aan het onderhavige misdrijf meer dan drie keer wegens een misdrijf onherroepelijk is veroordeeld tot een vrijheidsbenemende straf, welke vrijheidsbenemende straffen — zo blijkt uit de verdachte betreffende registratiekaart d.d. 22 oktober 2015 - ook reeds tenuitvoergelegd waren voorafgaand aan het begaan van het onderhavige feit. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat verdachte opnieuw een misdrijf zal begaan. Ten slotte eist de veiligheid van personen en goederen de oplegging van de ISD-maatregel.
Gelet op het voorgaande ziet het hof geen aanleiding om te oordelen dat het openbaar ministerie niet tot vordering van de ISD-maatregel over had mogen gaan, noch dat enig ander beletsel aan de oplegging van de ISD-maatregel in de weg staat. Het hof verwerpt derhalve het door de raadsman gevoerde verweer."
3.3. Het eerste lid van artikel 38m Sr geeft de voorwaarden waaraan voldaan moet zijn wil plaatsing in een inrichting voor stelselmatige daders kunnen worden opgelegd. Dat eerste lid heeft – voor zover hier relevant – de volgende inhoud:
"De rechter kan op vordering van het openbaar ministerie de maatregel opleggen tot plaatsing van een verdachte in een inrichting voor stelselmatige daders, indien:
1°. het door de verdachte begane feit een misdrijf betreft waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten;
2°. de verdachte in de vijf jaren voorafgaand aan het door hem begane feit ten minste driemaal wegens een misdrijf onherroepelijk tot een vrijheidsbenemende straf of maatregel, een vrijheidsbeperkende maatregel of een taakstraf is veroordeeld dan wel bij onherroepelijke strafbeschikking een taakstraf is opgelegd, het feit is begaan na tenuitvoerlegging van deze straffen of maatregelen en er voorts ernstig rekening mede moet worden gehouden dat de verdachte wederom een misdrijf zal begaan, en
3°. de veiligheid van personen of goederen het opleggen van de maatregel eist.
(...)"
3.4. De rechter kan de maatregel slechts opleggen als de vordering van het OM daartoe strekt. Op 1 januari 2014 is de thans geldende Richtlijn voor Strafvordering bij meerderjarige veelplegers van kracht geworden.
De thans geldende Richtlijn is in de plaats gekomen van een Richtlijn van 2009.
Daarvoor gold een gelijknamige aanwijzing van 6 augustus 2007.
De Richtlijn van 2007 kwam op zijn beurt weer in de plaats van de Richtlijn van 7 september 2004.
3.5. Over de Richtlijn 2004 wees de Hoge Raad in 2009 een arrest. Het betrof een zaak waarin de ISD-maatregel was gevorderd en opgelegd hoewel de verdediging had aangevoerd dat er nog meer dan vier maanden aan vrijheidsbenemende straf openstond. De Richtlijn 2004 bepaalde dat in zo een geval geen ISD-maatregel kon worden gevorderd. Het hof had, kort gezegd, geoordeeld dat de Richtlijn 2004 echter geen regels bevatte waarop verdachte zich kon beroepen. De Hoge Raad leerde anders:
"2.5. (…) Deze Richtlijn bevat immers door het College van procureurs-generaal vastgestelde en behoorlijk bekend gemaakt regels omtrent de uitoefening van het beleid van het openbaar ministerie, die weliswaar niet kunnen gelden als algemeen verbindende voorschriften omdat zij niet krachtens enige wetgevende bevoegdheid zijn gegeven, maar die het openbaar ministerie wel op grond van beginselen van behoorlijke procesorde binden, en die zich naar hun inhoud en strekking ertoe lenen jegens betrokkenen als rechtsregels te worden toegepast.
2.6.	Opmerking verdient nog het volgende. Ingevolge art. 38m, eerste lid, Sr kan de rechter de ISD-maatregel slechts opleggen op vordering van het openbaar ministerie. Gelet op hetgeen hiervoor onder 2.5 is overwogen en op de strikte afgrenzing die de Richtlijn aanbrengt ten aanzien van de gevallen waarin plaats is voor het vorderen van de ISD-maatregel, staan beginselen van behoorlijke rechtspleging eraan in de weg dat de rechter, die vaststelt dat een dergelijke vordering is gedaan in strijd met de Richtlijn, niettemin de ISD-maatregel oplegt."
Over de Richtlijn 2007 besliste de Hoge Raad in gelijke zin, weer in een zaak waarin nog meer dan vier maanden gevangenisstraf openstonden.
3.6. In de Richtlijn van 2007 was een paragraaf gewijd aan definities. Zo werd een “zeer actieve veelpleger” omschreven als
“een persoon van 18 jaar of ouder die over een periode van 5 jaren – waarvan het  peiljaar het laatste jaar vormt – meer dan 10 pv’s tegen zich zag opmaken, waarvan tenminste 1 in het peiljaar.”
In een voetnoot is aangegeven dat het moet gaan om HKS- antecedenten, dat wil zeggen wegens misdrijf opgemaakte processen-verbaal die zijn ingestuurd naar het OM. Een ‘stelselmatige dader’ was volgens dit onderdeel
“een zeer actieve veelpleger die verdacht wordt van een misdrijf waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten, die in de vijf jaren voorafgaand aan het gepleegde feit ten minste drie maal wegens een misdrijf onherroepelijk is veroordeeld tot een vrijheidsbenemende of vrijheidsbeperkende straf of maatregel dan wel een taakstraf, die ook ten uitvoer zijn gelegd.”
Deze omschrijving sloot aan bij de tekst van artikel 38m Sr zoals die voor 1 februari 2008 luidde. De ISD-maatregel kon alleen maar worden gevorderd bij stelselmatige daders. Maar het vorderen van de oplegging van een ISD-maatregel verlangde bovendien dat verdachte voldeed aan de eisen die gelden om in aanmerking te komen voor het predikaat "zeer actieve veelpleger", welke eisen niet door artikel 38m Sr zijn gesteld.
3.7. In 2011 moest de Hoge Raad beslissen in een zaak waarin het proces-verbaal dat in het peiljaar was opgemaakt was uitgemond in een vrijspraak. Dat aan de eisen van artikel 38m Sr was voldaan stond wel vast, maar het ging dus om de extra eisen die de Richtlijn 2007 stelde. De verdediging had aangevoerd dat de vordering van het OM tot plaatsing van verdachte in een inrichting voor stelselmatige daders moest worden afgewezen, omdat verdachte niet voldeed aan de door het OM zelf opgestelde criteria. In die zaak had het hof overwogen:
"Ingevolge de Richtlijn kan een ISD-maatregel worden gevorderd ten aanzien van stelselmatige daders, onder wie de Richtlijn verstaat zeer actieve veelplegers die aan een aantal voorwaarden voldoen. Onder een "zeer actieve veelpleger" wordt ingevolge de Richtlijn verstaan een persoon van 18 jaar of ouder die over een periode van 5 jaren -waarvan het peiljaar het laatste jaar vormt- meer dan 10 processen-verbaal tegen zich zag opmaken, waarvan tenminste één in het peiljaar.
Het hof stelt vast dat de verdachte een zeer actieve veelpleger is als bedoeld in de Richtlijn, meer in het bijzonder dat in het peiljaar 2007 éénmaal een proces-verbaal tegen de verdachte is opgemaakt. Dat verdachte in een later stadium is vrijgesproken van het feit ter zake waarvan in 2007 proces-verbaal is opgemaakt, doet daaraan naar het oordeel van het hof gezien de Richtlijn niet af. De verdachte voldoet derhalve aan de definitie van zeer actieve veelpleger, zoals deze wordt gebruikt in de Richtlijn.
De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangegeven dat bij de nieuwe Richtlijn voor strafvordering bij meerderjarige zeer actieve veelplegers van het openbaar ministerie, welke op 1 juli 2009 in werking treedt, een toelichting staat bij de zojuist gehanteerde regel. Deze toelichting houdt -kort samengevat- in dat, indien een proces-verbaal tegen de verdachte is opgemaakt en daarop een technisch sepot volgt, dit proces-verbaal niet kan gelden als een proces-verbaal dat in het peiljaar tegen de verdachte is opgemaakt bij het vaststellen van de vraag of de verdachte aangemerkt kan worden als een zeer actieve veelpleger. Indien de verdachte een proces-verbaal tegen zich ziet opmaken op verdenking van een feit waarvan hij later wordt vrijgesproken, dan kan dit proces-verbaal wel gelden als een proces-verbaal dat in het peiljaar tegen de verdachte is opgemaakt.
Het hof overweegt ten aanzien van deze toelichting bij de nieuwe Richtlijn, ten overvloede, als volgt. Het hof is van oordeel dat niet goed valt te beargumenteren waarom processen-verbaal waarop een technische sepotbeslissing volgt niet kunnen worden meegenomen als een proces-verbaal opgemaakt in het peiljaar bij het vaststellen van de vraag of verdachte aangemerkt kan worden als een zeer actieve veelpleger en processen-verbaal welke worden opgemaakt op verdenking van een strafbaar feit waarvan de verdachte later wordt vrijgesproken wel. Een beslissing tot het seponeren van een zaak wordt gegeven door een officier van justitie terwijl een vrijspraak het gevolg is van de behandeling van de zaak ter terechtzitting door een onafhankelijke en onpartijdige rechter. Deze afweging komt het hof ongerijmd voor.”
De Hoge Raad besloot tot vernietiging:
“2.6.1. De Richtlijn vermeldt een aantal eisen waaraan moet zijn voldaan, voordat sprake kan zijn van een stelselmatige dader als bedoeld in deze Richtlijn tegen wie de oplegging van de ISD-maatregel kan worden gevorderd. Eén van deze eisen is dat in het zogenoemde peiljaar tenminste één proces-verbaal tegen de verdachte is opgemaakt. Dat vereiste hangt kennelijk samen met de omstandigheid dat de rechtvaardiging van de ISD-maatregel is gelegen in de frequentie, hardnekkigheid en intensiteit van het criminele gedrag.
2.6.2. Het Hof heeft vastgesteld dat in het peiljaar weliswaar éénmaal proces-verbaal tegen de verdachte is opgemaakt, maar dat de verdachte in een later stadium is vrijgesproken van het feit ter zake waarvan dit proces-verbaal is opgemaakt. Een redelijke, met het doel van de Richtlijn overeenstemmende uitleg van het hierboven weergegeven vereiste brengt mee dat in een dergelijk geval geen sprake is van een proces-verbaal in de hiervoor weergegeven zin.
2.6.3. Het andersluidende oordeel van het Hof is dus onjuist.”
3.8. In de overwegingen van het hof is sprake van een verwijzing door de AG naar een nieuwe Richtlijn. Dat is de Richtlijn 2009. Ook deze Richtlijn 2009 kent weer een afdeling met definities van onder meer de 'zeer actieve veelpleger' en de 'stelselmatige dader'. Deze definities verschillen niet wezenlijk van de definities van deze begrippen in de Richtlijn 2007, maar de voetnoot bij de omschrijving van de 'veelpleger' wijkt wel significant af van de voetnoot in Richtlijn 2007. De opmerking van de AG bij het hof heeft betrekking op deze voetnoot. Deze voetnoot luidt, voor zover hier van belang, aldus:
“In deze definities wordt uitgegaan van HKS-antecedenten, d.w.z. wegens misdrijf opgemaakte processenverbaal (pv’s) die zijn ingestuurd naar het OM. Wegens misdrijf opgemaakte pv’s die na beoordeling door het OM hebben geleid tot technisch sepot wegens onvoldoende bewijs mogen niet worden meegeteld bij de bepaling van de definitie. (...)”
Onder § 2.1.2 van Richtlijn 2009, getiteld "Aandachtspunten bij de vordering" wordt nog een onderwerp besproken dat van belang lijkt. De paragraaf bespreekt wat het OM onder meer aan moet met bijvoorbeeld andere vrijheidsstraffen en vervangende hechtenis en geldboete. Aparte aandacht wordt geschonken aan straffen en maatregelen die onherroepelijk worden ná het onherroepelijk worden van de ISD-maatregel. Het gaat dan om veroordelingen voor feiten met een pleegdatum die ligt voor het opleggen van de ISD-maatregel en om straffen en maatregelen die ten tijde van de vordering van de ISD-maatregel aan het OM nog niet bekend waren, althans nog niet onherroepelijk waren. Weliswaar schrijft de Richtlijn 2009 hier niet uitdrukkelijk dat nog niet onherroepelijke veroordelingen niet meetellen bij de bepaling van het aantal processen-verbaal voor misdrijven dat minstens noodzakelijk is voor een vordering van het OM om de ISD-maatregel op te leggen, maar uitgesloten is het evenmin.
3.9. Ook de Richtlijn 2013 ruimt plaats in voor definities van 'veelpleger', 'zeer actieve veelpleger' en 'stelselmatige dader'. Maar nu wordt niet meer gerekend met het aantal processen-verbaal maar met het aantal misdrijffeiten. Over de definities schrijft de Richtlijn 2013:
"De definities hebben betrekking op alle misdrijffeiten waarvoor een proces-verbaal is opgemaakt dat is ingestuurd aan het OM. Misdrijffeiten in een proces-verbaal die door het OM zijn afgedaan met een technisch sepot mogen niet worden meegeteld. Dat geldt ook voor misdrijffeiten waarvan de betrokkene is vrijgesproken. (...)"
Vergelijking met de voetnoot in de definities van Richtlijn 2009 leert dat aan het technisch sepot als beletsel voor een vordering tot oplegging van de ISD-maatregel nu de vrijspraak is toegevoegd. Richtlijn 2013 kent ook een voorziening voor het geval dat straffen en maatregelen eerst onherroepelijk worden na het onherroepelijk worden van de ISD-maatregel (§ 4.3.2 en § 4.3.3).
3.10. Het hof heeft Richtlijn 2013 klaarblijkelijk aldus begrepen dat een technisch sepot of een vrijspraak aan een vordering tot het opleggen van de ISD-maatregel in de weg staan wanneer deze afloop vóór de vordering bekend is aan het OM. Maar dat geldt niet voor nog niet-onherroepelijke veroordelingen. Voor deze laatste uitsluiting is ook wel enige steun te vinden in de regeling van de handelwijze met betrekking tot straffen en maatregelen die onherroepelijk geworden na het onherroepelijk worden van de ISD-maatregel.
Deze uitleg van het hof acht ik niet onbegrijpelijk, noch in strijd met de kennelijke bedoeling van de Richtlijn. Ik wijs er daarbij op dat bij de totstandkoming van de Wet plaatsing in een inrichting voor stelselmatige daders
de Minister zich heeft uitgelaten over de waarde van niet-onomstreden antecedenten bij de beslissing van de rechter om een ISD-maatregelen op te leggen. Volgens de Minister kunnen deze antecedenten worden gebruikt om een veelpleger te selecteren voor de groep die onder omstandigheden in aanmerking kan komen voor een ISD-maatregel.
De voorwaarden waaraan voldaan moet zijn wil het OM een ISD-maatregel mogen vorderen kunnen ook in deze trant worden uitgelegd. Het aantal processen-verbaal dat tegen een verdachte voor misdrijffeiten binnen een bepaalde periode wordt opgemaakt kan voor het OM een indicatie zijn dat er sprake is van een frequentie, hardnekkigheid en intensiteit die kenmerkend zijn voor een stelselmatige dader, welke indicatie alleen niet opgaat indien voor de vordering van het OM zo een proces-verbaal al is geëindigd in een technisch sepot dan wel een vrijspraak.
3.11. Ten overvloede wijs ik op het volgende. In de beide andere zaken tegen verdachte waarin ik ook vandaag concludeer is geen schriftuur, houdende middelen van cassatie, ingediend. Als de Hoge Raad de conclusie volgt en het cassatieberoep in die samenhangende zaken niet-ontvankelijk verklaart, worden de veroordelingen door het hof in beide zaken, betrekking hebbende op vijf misdrijven, onherroepelijk. Aldus zou alsnog voldaan zijn aan de door de schriftuur gestelde eis dat alleen onherroepelijke veroordelingen mogen meetellen. Vernietiging van de oplegging van de ISD-maatregel in de onderhavige zaak en terugwijzing van de zaak naar het hof om opnieuw over de opgelegde sanctie te beslissen zou, naar verwachting, tot gevolg hebben dat weer de ISD-maatregel wordt opgelegd, zodat ook in dat geval verdachte bij vernietiging in cassatie geen redelijk belang zou hebben.
4. Het voorgestelde middel faalt.
5. Ambtshalve merk ik op dat de zestien-maanden termijn in cassatie is overschreden. De Hoge Raad kan volstaan met het oordeel dat de redelijke termijn is geschonden, nu de aan de verdachte opgelegde ISD-maatregel zich naar de aard niet leent voor vermindering.
Ook voor het overige heb ik geen ambtshalve grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.
6. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
Deze zaak hangt samen met nr. 15/05610 en 15/06512 tegen dezelfde verdachte, in welke zaken ik ook vandaag concludeer.
Aanwijzing van het College van Procureurs-Generaal, Stcrt. 2013, 35061. Volledige titel: Richtlijn voor Strafvordering bij meerderjarige veelplegers (in het bijzonder de vordering van de ISD-maatregel bij stelselmatige daders)
Richtlijn voor strafvordering bij meerderjarige veelplegers (w.o. vordering van de maatregel ISD bij stelselmatige daders) van 11 mei 2009 ,Stcrt. 10579.
Richtlijn voor strafvordering bij meerderjarige zeer actieve veelplegers (w.o. vordering van de maatregel ISD bij stelselmatige daders) van 6 augustus 2007, Stcrt. 2008, 19, p. 36 e.v.
Stcrt. 2004, 185.
HR 7 juli 2009, NJ 2010, 130 m.nt. Mevis.
HR 20 april 2010, ECLI:2010:BK6345.
HR 15 februari 2011, NJ 2011, 340 m.nt. Reijntjes.
Wet van 9 juli 2004, Stb. 2004, 351.
Kamerstukken I 2003/04, 28980, nr. F (nota n.a.v. het verslag), p. 7.
HR 17 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2578, NJ 2008/358, r.o. 3.6.2 onder C.