ECLI:NL:GHAMS:2017:1762
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team 1
zaaknummer 			            : 200.189.364/01
zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam	:  C/13/567611 / HA ZA 14 – 642
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 9 mei 2017
inzake
STICHTING DE ALLIANTIE,
gevestigd te Huizen,
appellante,
advocaat: mr. M.J. Sarfaty te Amsterdam,
tegen
[geïntimeerde]
,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. R.A.M. Schram te Haarlem.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna de Alliantie en [geïntimeerde] genoemd.
De Alliantie is bij dagvaarding van 8 april 2016 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 30 maart 2016, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen [geïntimeerde] als eiseres en de Alliantie als gedaagde. Blijkens de memorie van grieven omvat het hoger beroep tevens het tussen partijen op 6 mei 2015 uitgesproken tussenvonnis.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven met producties;
- memorie van antwoord.
Ten slotte is arrest gevraagd.
De Alliantie heeft geconcludeerd dat het hof de vonnissen van 6 mei 2015 en 30 maart 2016 zal vernietigen, (naar het hof begrijpt:) de door [geïntimeerde] in eerste aanleg ingestelde vorderingen alsnog zal afwijzen en, uitvoerbaar bij voorraad, de door de Alliantie in het slot van de memorie van grieven genoemde [geïntimeerde] vorderingen zal toewijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties, te vermeerderen met de wettelijke rente.
[geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging, met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van de Alliantie in de kosten van het geding in hoger beroep met nakosten.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
Geen geschil bestaat over de juistheid van de door de rechtbank in het vonnis van 6 mei 2015 (hierna: het tussenvonnis) onder 2.1 tot en met 2.3 opgesomde tussen partijen vaststaande feiten, zodat ook het hof deze feiten als vaststaand zal aannemen. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, zullen deze feiten hierna worden weergegeven. In hoeverre de opsomming door de rechtbank onvolledig is, zoals de Alliantie in grief 1 betoogt, zal, voor zover nodig, daarbij aan de orde komen. De grief faalt omdat de rechtbank niet verplicht is om alle tussen partijen vaststaande feiten op te sommen.
3
Beoordeling
3.1.
Deze zaak gaat over het volgende.
(i) [geïntimeerde] is eigenaresse van het perceel kadastraal bekend [sectie 1] , plaatselijk bekend [adres 1] te [plaats 1] .
(ii) De Alliantie is sinds 17 december 2012 rechthebbende van het appartementsrecht kadastraal bekend [sectie 2] (ten tijde van de splitsing in appartementsrechten kadastraal bekend [toenmalige sectie] ), plaatselijk bekend [adres 2] te [plaats 2] . Het appartementsrecht betreft een bedrijfsruimte. Rechtsvoorganger van de Alliantie is [A] (vastgoedondernemer c.q. -belegger), die op zijn beurt het perceel, waarvan de bedrijfsruimte onderdeel uitmaakte, op 23 december 1996 geleverd heeft gekregen van [B] (horeca-ondernemer), die op zijn beurt op 1 juli 1976 heeft verkregen van [C] (grossier). In de voor deze procedure van belang zijnde periode is (de bedrijfsruimte op) dit perceel, later (in) het appartementsrecht, nimmer door haar zakelijk gerechtigden zelf gebruikt maar altijd aan
derden (als café) verhuurd geweest.
(iii) Het perceel van de Alliantie grenst aan de achterzijde aan de tuin (zijkant) van het perceel van [geïntimeerde] . Een deel van het perceel van [geïntimeerde] (hierna: het stuk grond) is in gebruik bij de huurders van (de rechtsvoorgangers van) de Alliantie.
(iv) In een e-mail van 15 november 2013 schrijft een medewerker van de Alliantie aan [geïntimeerde] onder meer:
“Tijdens onderzoek is gebleken, na de overdracht van het pand, dat de kadastrale grenzen niet kloppen met de feitelijke situatie. Volgens de voormalige uitbater van het café zou de schuur er al minimaal sinds 1998 staan. Dit zou goed kunnen aangezien het café ook in die periode is verbouwd. De uitbater van het café c.q. de eigenaar van het aangrenzende perceel heeft destijds volgens zeggen middels een eenmalige vergoeding aan de huurder de grond in gebruik genomen.”
3.2.
Bij dagvaarding van 19 juni 2014 vordert [geïntimeerde] , samengevat en voor zover in appel nog van belang, een verklaring voor recht dat het onder 3.1 (i) genoemde kadastrale perceel haar geheel en onvoorwaardelijk in eigendom toebehoort en dat de Alliantie onrechtmatig handelt door te weigeren een deel van dat perceel aan haar ter beschikking te stellen, alsmede een veroordeling tot ontruiming van het stuk grond op straffe van een dwangsom. Door de Alliantie is, voor zover in hoger beroep nog van belang, als verweer gevoerd dat zij op grond van artikel 3:99 BW krachtens verkrijgende verjaring dan wel op de voet van artikel 3:105 BW eigenaresse van het stuk grond is geworden.
3.3.
Bij het tussenvonnis van 6 mei 2015 heeft de rechtbank de Alliantie toegelaten tot bewijslevering van haar stelling dat zij het stuk grond sinds 1990 bezit. De Alliantie heeft in enquête twee getuigen doen horen, een contra-enquête is niet gehouden.
3.4.
In het eindvonnis van 30 maart 2016 heeft de rechtbank geoordeeld dat de Alliantie er niet in is geslaagd te bewijzen dat zij, althans haar rechtsvoorganger, voor 19 juni 1994 bezit heeft genomen van de strook grond. De rechtbank heeft vervolgens de door [geïntimeerde] ingestelde vorderingen toegewezen, met veroordeling van de Alliantie in de kosten van het geding.
3.5.
Tegen (overwegingen in) het tussenvonnis heeft de Alliantie, behalve de hiervoor al genoemde grief 1, nog de grieven 2 en 3 gericht. Tegen het eindvonnis heeft de Alliantie de grieven 4 tot en met 8 aangevoerd.  De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
3.6.
Het hof ziet reden eerst te onderzoeken of, en zo ja met ingang van wanneer, de Alliantie als bezitter van het stuk grond kan worden aangemerkt. Daarbij strekt tot uitgangspunt dat, zo lang er nog geen schutting (zoals weergegeven op de overgelegde foto’s, derhalve vormende een aaneengesloten niet doorgankelijke afscheiding) stond tussen het stuk grond en het (overige deel van het) perceel van (de rechtsvoorganger van) [geïntimeerde] , geen voldoende sterke aanwijzing bestaat dat van een inbezitneming van het stuk grond door de gebruiker van het perceel van de Alliantie sprake is geweest. [geïntimeerde] heeft die inbezitneming gemotiveerd bestreden, en ook lijkt hetgeen in de onder 3.1 (iv) weergegeven e-mail van 15 november 2013 de Alliantie zelf over de voorgeschiedenis heeft geschreven, aan een dergelijke conclusie in de weg te staan. Inbezitneming is ook niet op te maken uit de verklaringen van de getuigen die in eerste aanleg zijn gehoord. Daarbij is van belang dat het enkele plaatsen van een schuur, ook al werd deze feitelijk alleen door de toenmalige huurder van het perceel van de Alliantie gebruikt, naar het oordeel van het hof onvoldoende is voor de conclusie dat inbezitneming zich heeft voorgedaan. Evenwel vanaf het moment dat een schutting, zoals hiervoor beschreven, is geplaatst, als gevolg waarvan het stuk grond voor de gebruiker van het perceel van (de rechtsvoorganger van) [geïntimeerde] niet meer toegankelijk was, dient te gelden dat sprake is geweest van een zodanige machtsuitoefening door de gebruiker van het perceel van (de rechtsvoorganger) de Alliantie dat naar verkeersopvatting het bezit van de rechtsvoorganger van [geïntimeerde] teniet is gedaan en de rechthebbende op het perceel van de Alliantie bezitter is geworden. Terecht heeft de rechtbank daarom overwogen dat het enkele (voortgezet) gebruik van de schuur onvoldoende is voor inbezitneming omdat daaruit (nog niet) de pretentie van eigendom kan worden afgeleid, maar dat dat anders is indien een schutting is geplaatst. Anders dan de rechtbank is het hof daarbij van oordeel dat, nu het gaat om de naar verkeersopvattingen te beoordelen feitelijke situatie, niet relevant is door wie de schutting is geplaatst, door de toenmalige huurder/eigenaar van het perceel van [geïntimeerde] dan wel door de toenmalige huurder/eigenaar van het perceel van de Alliantie.
3.7.
Het gaat er dus om om vast te stellen met ingang van wanneer de bedoelde schutting is geplaatst. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat op grond van de schriftelijke verklaringen en de in eerste aanleg onder ede afgelegde getuigenverklaringen van de beide getuigen, de heer en mevrouw [D] , dit tijdstip niet met voldoende mate van zekerheid en nauwkeurigheid kan worden vastgesteld.
3.7.1.
In zijn schriftelijke verklaring schrijft [D] dat, toen hij in [adres 3] kwam wonen (per 1 december 1990), de binnentuinen nog niet van elkaar waren gescheiden en dat pas veel later schuttingen zijn geplaatst. Het schuurtje stond er toen al wel, maar volgens hem zijn de schuttingen pas geplaatst toen het aanvankelijke schuurtje later “door de jongens van Madame Jeannet” is vervangen.
3.7.2.
Als getuige verklaart [D] dat, toen hij - naar het hof begrijpt: tijdelijk - aan de [adres 4] woonde (dit was, blijkens de verklaringen van de beide getuigen, ten tijde van het verhoor achttien c.q. twintig jaar geleden, derhalve omstreeks 1995 – 1997), de erfafscheidingen in de tuinen zijn vervangen door schuttingen. Hij verklaart dat op de plek van de schutting zo lang als hij aan de [adres 3] woont (derhalve: vanaf december 1990), een erfafscheiding, in de vorm van dun gevlochten materiaal, heeft gestaan.
3.7.3.
Geconstateerd moet worden dat het laatstweergegeven deel van de getuigenverklaring van [D] in strijd is met diens eerdere schriftelijke verklaring waarin staat dat de binnentuinen in december 1990 nog niet van elkaar waren gescheiden. [D] heeft de inhoud van deze schriftelijke verklaring als getuige bevestigd.
3.7.4.
Mevrouw [D] heeft als getuige verklaard dat, toen zij in 1990 aan de [adres 3] kwam wonen, het oude schuurtje en de schutting achter de [adres 1] er al stonden.
3.7.5.
Op grond van deze beide deels, mede gelet op de schriftelijke verklaring van [D] , tegenstrijdige getuigenverklaringen, en in de beschouwing betrokken dat de rechter die de getuigen heeft gehoord - en daarmee de betrouwbaarheid kon beoordelen - tevens het eindvonnis heeft gewezen, acht het hof het meest waarschijnlijk dat in december 1990 al een soort erfafscheiding in de vorm van dun gevlochten materiaal heeft bestaan en dat deze erfafscheiding in de periode 1995-1997 is vervangen door een daadwerkelijke schutting. In ieder geval kan, in aanmerking genomen dat [D] in zijn schriftelijke verklaring zegt dat, toen zij in december 1990 in de [adres 3] kwamen wonen, de binnentuinen nog niet van elkaar waren gescheiden, er niet van worden uitgegaan dat, indien in die periode ter plaatse een erfafscheiding in de vorm van dun gevlochten materiaal heeft gestaan, deze van zodanige aard was dat, zoals bij de schutting wel het geval is, naar verkeersopvatting het bezit van de toenmalige rechtsvoorganger(s) van [geïntimeerde] teniet is gedaan.
3.7.6.
In het vervolg zal het hof er derhalve van uitgaan dat omstreeks 1995 – 1997 een schutting is geplaatst, de rechtsvoorganger van [geïntimeerde] toen het bezit van het stuk grond heeft verloren en de rechtsvoorganger van de Alliantie toen bezitter daarvan is geworden.
3.8.
De Alliantie heeft zich beroepen op bezit te goeder trouw aan de zijde van [A] , die in 1996 eigenaar van het perceel van de Alliantie is geworden, waarvan het gevolg zou zijn dat [A] in 2006 op grond van artikel 3:99 BW eigenaar van het stuk grond is geworden. Dit beroep slaagt niet. Omdat het hof ervan uitgaat dat de schutting is geplaatst tussen 1995 en 1997, bestaat de mogelijkheid dat de schutting door [A] , althans door zijn toenmalige huurder, is geplaatst en doet zich dus niet voor, zoals de Alliantie stelt, dat - met voldoende mate van zekerheid kan worden vastgesteld dat - [A] bij het verwerven van de eigendom een situatie aantrof op grond waarvan hij zich als rechthebbende van het stuk grond beschouwde en zich ook in redelijkheid als zodanig mocht beschouwden. Het hof laat daarbij nog buiten beschouwing of de huurder, die de schutting heeft geplaatst en wiens wetenschap aan [A] wordt toegerekend, te goeder trouw was. Het beroep op verkrijgende verjaring kan niet worden gehonoreerd.
3.9.
Met betrekking tot het beroep op artikel 3:105 BW moet, op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, worden vastgesteld dat niet is komen vast te staan dat ten tijde van het uitbrengen van de inleidende dagvaarding, in juni 2014, de eigenaren van het perceel van [geïntimeerde] het bezit van het stuk grond gedurende twintig jaren hadden verloren. Daarop dient ook dit beroep te stranden.
3.10.
De conclusie van het vorenstaande moet zijn dat het hof het oordeel van de rechtbank, dat de vorderingen van [geïntimeerde] voor toewijzing in aanmerking komen, deelt. In zoverre treffen de door de Alliantie aangevoerde grieven geen doel. Bij verdere bespreking van de grieven heeft de Alliantie geen belang, ook niet, nu de bewijsbeslissing in het tussenvonnis niet is aangevochten, bij aparte behandeling van de grieven tegen het tussenvonnis en die tegen het eindvonnis. Aan het onvoldoende gespecificeerde bewijsaanbod van de Alliantie gaat het hof voorbij.
3.11.
Het hof zal daarom de vonnissen waarvan beroep bekrachtigen, met veroordeling van de Alliantie in de kosten het geding in hoger beroep. Gelet op het bepaalde in artikel 353 lid 1 Rv, kan buiten beschouwing blijven of de door de Alliantie in hoger beroep voor het eerst ingestelde vorderingen voor toewijzing in aanmerking zouden zijn gekomen, indien het hoger beroep succes zou hebben gehad.
4
Beslissing
Het hof:
- bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep;
- veroordeelt de Alliantie in de kosten van het geding in hoger beroep, tot heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 314,- aan verschotten en op € 894,- aan salaris en op € 131,=  voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,= voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt;
- verklaart dit arrest wat de proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Smit, C. Uriot en G.J. Visser en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 9 mei 2017.