ECLI:NL:CBB:2017:198
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummers: 17/397, 17/398, 17/399, 17/400, 17/401 en 17/402
11350
uitspraak van de voorzieningenrechter van 9 juni 2017 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
Handelsonderneming [naam 1] B.V., te [plaats] , verzoekster
(gemachtigde: mr. J. Groot),
en
de staatssecretaris van Economische Zaken, verweerder
(gemachtigde: mr. [NAAM]. H.D. Strookman).
Procesverloop
Bij besluiten van 26 juli 2016 (de primaire besluiten 1) heeft verweerder de aanvragen van verzoekster voor de verschillende vestigingen van verzoekster om erkenningen voor het vervaardigen van voeder voor gezelschapsdieren, afgewezen.
Bij besluiten van 18, 23 en 25 januari 2017 (de bestreden besluiten) heeft verweerder de bezwaren van verzoekster tegen de primaire besluiten 1 ongegrond verklaard.
Bij besluit van 28 maart 2017 (primaire besluit 2) heeft verweerder aan verzoekster een last onder dwangsom ter voorkoming van herhaling van overtreding van de voorschriften van Bijlage IV, hoofdstuk V, deel E, van Verordening (EG) nr. 999/2001 opgelegd. De dwangsom bedraagt € 125,- per ton van geëxporteerde verwerkte dierlijke eiwitten en van producten die dergelijke eiwitten bevatten, met een maximum van € 250.000,-.
Verzoekster heeft tegen de bestreden besluiten beroep ingesteld en tegen het primaire besluit 2 bezwaar ingediend. Zij heeft de voorzieningenrechter verzocht om voorlopige voorzieningen te treffen.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 2 juni 2017. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Voor verzoekster is voorts verschenen
[naam 2] , werkzaam bij [naam 3] en [naam 4] . Voor verweerder is voorts verschenen S.L.J.C. Danneel.
Overwegingen
1. Ingevolge het bepaalde in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan, indien tegen een besluit bij het College beroep is ingesteld, dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep, bezwaar is gemaakt, op verzoek een voorlopige voorziening worden getroffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
Voor zover in deze uitspraak een oordeel wordt gegeven over de rechtmatigheid van het de bestreden besluiten, is sprake van een voorlopig oordeel dat het College niet bindt in een eventuele bodemprocedure.
2. De voorzieningenrechter gaat uit van de volgende feiten.
2.1
Verzoekster exploiteert een opslag voor (onder meer) van herkauwers afkomstige verwerkte dierlijke eiwitten en heeft vestigingen te Maasbommel, Boven Leeuwen, Kapel-Avezaath en Oss. De verwerkte dierlijke eiwitten worden in de opslag gemengd met sojameel (99% verwerkte dierlijke eiwitten en 1% sojameel) en in opdracht uitgevoerd naar derde landen als complementair diervoeder.
Erkenning
2.2
Op 4 februari 2016 heeft verzoekster voor haar vestigingen aanvragen ingediend voor een erkenning voor het vervaardigen van voeder voor gezelschapsdieren als bedoeld in artikel 24, eerste lid, onder e, van Verordening (EG) nr. 1069/2009 van het Europees Parlement en de Raad van 21 oktober 2009 tot vaststelling van gezondheidsvoorschriften inzake niet voor menselijke consumptie bestemde dierlijke bijproducten en afgeleide producten en tot intrekking van Verordening (EG) nr. 1774/2002 (Verordening 1069/2009).
2.2
Bij de primaire besluiten heeft verweerder deze aanvragen geweigerd. Volgens verweerder kan het door verzoekster geproduceerde mengsel met verwerkte dierlijke eiwitten, gelet op de receptuur van het product en de verpakking, niet worden aangemerkt als voeder voor gezelschapsdieren aangezien er onvoldoende waarborgen zijn dat het ongeschikt is voor vervoedering aan landbouwhuisdieren en derhalve niet uit te sluiten is dat het product vervoederd wordt aan landbouwhuisdieren of gebruikt wordt voor andere in artikel 36, onder a, van Verordening 1069/2009 genoemde doeleinden. Bovendien blijkt volgens verweerder uit de inspectie door de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA) die naar aanleiding van de aanvragen heeft plaatsgevonden, dat geen invulling gegeven wordt aan de productie-eisen voor het vervaardigen van voeder van gezelschapsdieren omdat de werkwijze niet voorziet in een veilige behandeling en het voorkomen van herbesmetting niet wordt geborgd.
2.3
Bij de bestreden besluiten heeft verweerder de bezwaren van verzoekster ongegrond verklaard en de primaire besluiten gehandhaafd.
Last onder dwangsom
3.1
Op 16 september 2015 en op 18 en 21 april 2016 hebben toezichthouders van de NVWA controles uitgevoerd bij de verschillende vestigingen van verzoekster. De toezichthouders hebben samengevat geconstateerd dat verzoekster in 2015 en 2016 mengpartijen van van herkauwers afkomstige verwerkte dierlijke eiwitten als voeder voor gezelschapsdieren naar derde landen exporteerde.
3.2
Bij het primaire besluit 2 heeft verweerder aan verzoekster een last onder dwangsom op gelegd ter voorkoming van herhaling van een nieuwe overtreding van Bijlage IV, hoofdstuk V, deel E, van Verordening 999/2001 in samenhang met artikel 3.3, eerste lid, onder c, van de Regeling dierlijke producten en artikel 6.2, eerste lid, van de Wet dieren. De dwangsom bedraagt € 125,- per ton van geëxporteerde verwerkte dierlijke eiwitten en van producten die dergelijke eiwitten bevatten met een maximum van € 250.000,-. De last verloopt na de duur van twee jaar na datum van dit besluit of nadat na het oordeel van verweerder gebleken is dat verzoekster duurzame maatregelen heeft genomen en deze effect sorteren met betrekking tot de geconstateerde overtredingen.
4.1
Verzoekster betoogt dat sprake is van een spoedeisend belang. Het verkrijgen van een erkenning is voor de klanten van verzoekster nodig om gebruik te kunnen maken van de uitzonderingsbepalingen op het exportverbod en -beperkingen voor producten met verwerkte dierlijke eiwitten van (niet-) herkauwers. Het niet verkrijgen van de erkenning heeft gevolgen voor verzoekster omdat daarmee de productstroom van verwerkt voeder voor gezelschapsdieren wegvalt. Ter zitting is namens verzoekster toegelicht dat, als gevolg van de last onder dwangsom, de afvoer van haar product stagneert en het moment nadert waarop zij niet meer in staat zal zijn het door de verwerkingsindustrie aangeboden materiaal te accepteren omdat haar opslag vol is.
4.2
Verzoekster voert aan dat het product dat zij produceert een verwerkt diervoerder voor gezelschapsdieren is en valt onder de uitzondering op het exportverbod als bedoeld in Bijlage IV, hoofdstuk V, deel E, van Verordening 999/2001. Verzoekster verwijst in dit verband naar de uitspraak van het College van 8 januari 2014 (ECLI:NL:CBB:2014:4) waarin het begrip verwerkt voer voor gezelschapsdieren is uitgelegd. Uit de feiten in de zaak die heeft geleid tot deze uitleg blijkt dat sprake was van export van mengpartijen van van herkauwers afkomstige verwerkt dierlijke eiwitten als voeder voor gezelschapsdieren. Het staat vast dat het in dat geval ging om een product dat enkel en alleen bestond uit verwerkte eiwitten. In het geval van verzoekster is daarvan geen sprake nu de verwerkte dierlijke eiwitten worden gemengd met sojameel.
4.3
Verzoekster stelt dat de risico’s op eventuele verspreiding van BSE significant zijn afgenomen hetgeen tot uiting is gebracht in verschillende wijzigingen van Verordening 999/2001. Verzoekster wijst er op dat per 1 juli 2017 een belangrijke wijziging van Verordening 999/2001 in werking treedt.
De situatie is dusdanig gewijzigd dat voorschriften ten aanzien van uitvoer van verwerkte dierlijke eiwitten en van producten die deze eiwitten bevatten, zijn aangepast. Uitgangspunt is daarbij dat de uitvoer is toegestaan indien producten bestemd zijn voor een gebruik dat in de verordening niet is verboden. Volgens verzoekster mag het product dat zij vervaardigt op de Europese markt worden gebracht en is het gebruik als verwerkt voeder voor gezelschapsdieren dan ook niet verboden. Dat is volgens verzoekster de reden dat de uitzondering op het exportverbod van verwerkte dierlijke eiwitten oorspronkelijk een plek heeft gekregen in de verordening. De meest recente wijzigingsverordening heeft nog verdergaande implicaties. Concreet wordt vanaf 1 juli 2017 de export van verwerkte dierlijke eiwitten, onder voorwaarden, weer vrijgegeven en wordt aldus het strikte verbod verlaten. Hoewel de voorwaarden ten aanzien van verwerkt voeder voor gezelschapsdieren niet worden herzien worden de maatregelen ten aanzien van het verwerkte dierlijke eiwit in verhouding gebracht met het gekozen beschermingsniveau op basis van nieuwe wetenschappelijke gegevens.
Deze gewijzigde feiten en inzichten ten aanzien van het BSE-risico en de gevolgen daarvan in de Europese regelgeving dienen volgens verzoekster meegenomen te worden in de belangenafweging.
5. Verordening 999/2001 luidt voor zover van belang als volgt:
“Artikel 7
Verbodsbepalingen in verband met diervoeding
1. Het gebruik van van dieren afkomstige eiwitten in de voeding van herkauwers is verboden.
2. Het verbod van lid 1 wordt uitgebreid tot niet-herkauwers en beperkt, voor wat betreft de voedering van dergelijke dieren, tot producten van dierlijke oorsprong overeenkomstig bijlage IV.
3. De leden 1 en 2 gelden onverminderd het bepaalde in bijlage IV waarin de afwijkingen van het in deze leden vervatte verbod zijn vermeld.
(…)
BIJLAGE I
SPECIFIEKE DEFINITIES
1. Voor de toepassing van deze verordening gelden de onderstaande definities van Verordening (EG) nr. 1069/2009 van het Europees Parlement en de Raad ( 1 ), Verordening (EU) nr. 142/2011 van de Commissie ( 2 ), Verordening (EG) nr. 178/2002 van het Europees Parlement en de Raad ( 3 ), Verordening (EG) nr. 767/2009 van het Europees Parlement en de Raad ( 4 ) en Richtlijn 2006/88/EG van de Raad ( 5 ):
a. a) de definitie van „landbouwhuisdieren” in artikel 3, punt 6, van Verordening (EG) nr. 1069/2009;
b) de volgende definities in bijlage I bij Verordening (EU) nr. 142/2011:
(…)
ix) „voeder voor gezelschapsdieren” in punt 19;
x) „verwerkt voeder voor gezelschapsdieren” in punt 20;
(…)
DEEL E
Uitvoer van verwerkte dierlijke eiwitten en van producten die dergelijke eiwitten bevatten
1. De uitvoer van van herkauwers afkomstige verwerkte dierlijke eiwitten en van producten die dergelijke eiwitten bevatten, is verboden.
In afwijking hiervan geldt dat verbod niet voor verwerkt voeder voor gezelschapsdieren dat van herkauwers afkomstige verwerkte dierlijke eiwitten bevat en dat in een erkende inrichting voor voeder voor gezelschapsdieren overeenkomstig artikel 24 van Verordening (EG) nr. 1069/2009 is verwerkt en overeenkomstig de wetgeving van de Unie is verpakt en geëtiketteerd.
(…)”
Verordening (EU) 2017/893 van de Commissie van 24 mei 2017 tot wijziging van de bijlagen I en IV bij Verordening (EG) nr. 999/2001 van het Europees Parlement en de Raad, en van de bijlagen X, XIV en XV bij Verordening (EU) nr. 142/2011 van de Commissie wat de bepalingen inzake verwerkte dierlijke eiwitten, wijzigt Verordening 999/2001 per 1 juli 2017 voor zover relevant als volgt:
„DEEL E
Uitvoer van verwerkte dierlijke eiwitten en van producten die dergelijke eiwitten bevatten
1. De uitvoer van van herkauwers afkomstige verwerkte dierlijke eiwitten of van van zowel herkauwers als niet-herkauwers afkomstige verwerkte dierlijke eiwitten, wordt alleen onder de volgende voorwaarden toegestaan:
a)de verwerkte dierlijke eiwitten worden rechtstreeks in gesloten recipiënten vervoerd van het verwerkingsbedrijf van de productie naar de plaats van uitgang van het grondgebied van de Unie, wat een in bijlage I bij Beschikking 2009/821/EG van de Commissie (*) opgenomen erkende grensinspectiepost is. Vooraleer de verwerkte dierlijke eiwitten het grondgebied van de Unie verlaten, moet de voor het vervoer verantwoordelijke exploitant de bevoegde autoriteit bij die grensinspectiepost op de hoogte brengen van de aankomst van de zending aan de plaats van uitgang;
b) de zending gaat vergezeld van een naar behoren ingevuld handelsdocument dat overeenkomstig het model in punt 6 van hoofdstuk III van bijlage VIII bij Verordening (EU) nr. 142/2011 is opgesteld en is afgegeven via het door Beschikking 2004/292/EG van de Commissie (**) ingevoerde geïntegreerde veterinaire computersysteem (Traces). Op dat handelsdocument moet de grensinspectiepost waar de zending het land verlaat worden aangeduid als punt van uitgang in vak I.28;
c) wanneer de zending aankomt op het punt van uitgang, controleert de bevoegde autoriteit aan de grensinspectiepost de zegel van elke container die aan de grensinspectiepost wordt aangeboden. In afwijking hiervan mag de bevoegde autoriteit aan de grensinspectiepost op basis van een risico- analyse beslissen de zegel van de container steekproefsgewijs te controleren. Indien de controle van de zegel niet toereikend is, moet de zending worden vernietigd of worden teruggezonden naar de inrichting van oorsprong. De bevoegde autoriteit aan de grensinspectiepost stelt de voor de inrichting van oorsprong bevoegde autoriteit via Traces in kennis van de aankomst van de zending aan het punt van uitgang en, wanneer van toepassing, van het resultaat van de controle van de zegel en van getroffen corrigerende maatregelen;
d) de voor de inrichting van oorsprong bevoegde autoriteit voert regelmatige officiële controles uit om de correcte uitvoering van de punten a) en b) te controleren, en om te controleren dat de bevestiging van de uitgevoerde controle aan het uitgangspunt voor elke zending verwerkte dierlijke eiwitten afkomstig van herkauwers voor uitvoer van de bevoegde autoriteit aan de grensinspectiepost via Traces werd ontvangen.
2. Onverminderd punt 1 is de uitvoer van producten die verwerkte dierlijke eiwitten afkomstig van herkauwers bevatten, verboden. In afwijking hiervan is dat verbod niet van toepassing op verwerkt voeder voor gezelschapsdieren dat verwerkte dierlijke eiwitten afkomstig van herkauwers bevat, dat:
a. a) overeenkomstig artikel 24 van Verordening (EG) nr. 1069/2009 in een erkende inrichting voor voeder voor gezelschapsdieren is verwerkt, en
b) overeenkomstig de wetgeving van de Unie is verpakt en geëtiketteerd.
(…)”
Verordening (EU) Nr. 142/2011 van de Commissie van 25 februari 2011 tot uitvoering van Verordening (EG) nr. 1069/2009 van het Europees Parlement en de Raad tot vaststelling van gezondheidsvoorschriften inzake niet voor menselijke consumptie bestemde dierlijke bijproducten en afgeleide producten en tot uitvoering van Richtlijn 97/78/EG van de Raad wat betreft bepaalde monsters en producten die vrijgesteld zijn van veterinaire controles aan de grens krachtens die richtlijn (Verordening 142/2011), luidt voor zover van belang als volgt:
“Artikel 2
Definities
Voor de toepassing van deze verordening gelden de definities in bijlage I.
Artikel 24
Voeder voor gezelschapsdieren en andere afgeleide producten
(…)
2. Wanneer een dierlijk bijproduct of een afgeleid product gebruikt kan worden voor vervoedering aan landbouwhuisdieren of voor andere in artikel 36, onder a), van Verordening (EG) nr. 1069/2009 genoemde doeleinden, wordt het dierlijke bijproduct of het afgeleide product in de handel gebracht, met uitzondering van invoer, overeenkomstig de specifieke eisen voor verwerkte dierlijke eiwitten van bijlage X, hoofdstuk II, bij deze verordening, mits bijlage XIII bij deze verordening geen specifieke eisen aan dergelijke producten stelt.
(…)
BIJLAGE I
DEFINITIES ALS BEDOELD IN ARTIKEL 2
Voor de toepassing van deze verordening gelden de volgende definities:
(…)
19. „ voeder voor gezelschapsdieren”: diervoeders, met uitzondering van het in artikel 24, lid 2, bedoelde materiaal, voor gebruik als voeder voor gezelschapsdieren, en hondenkluiven die bestaan uit dierlijke bijproducten of daarvan afgeleide producten, die
a. a) ander categorie 3-materiaal bevatten dan het in artikel 10, onder n), o) en p), van Verordening (EG) nr. 1069/2009 genoemde materiaal, en
b) ingevoerd categorie 1-materiaal kunnen bevatten dat bestaat uit dierlijke bijproducten afkomstig van dieren die een illegale behandeling als gedefinieerd in artikel 1, lid 2, onder d), van Richtlijn 96/22/EG of artikel 2, onder b), van Richtlijn 96/23/EG hebben ondergaan;
20. „ verwerkt voeder voor gezelschapsdieren”: voeder voor gezelschapsdieren, niet zijnde rauw voeder voor gezelschapsdieren, dat is verwerkt overeenkomstig bijlage XIII, hoofdstuk II, punt
3;
(…)”
Verordening 1069/2009 luidt voor zover van belang als volgt:
“Artikel 24
Erkenning van inrichtingen of bedrijven
1. De exploitanten zorgen ervoor dat de inrichtingen of bedrijven onder hun controle door de bevoegde autoriteit worden erkend, als deze inrichtingen of bedrijven een of meer van de volgende activiteiten uitvoeren:
(…)
e) vervaardiging van voeder voor gezelschapsdieren;
(…)”
6.1
Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter heeft verweerder terecht geconcludeerd dat sprake is van overtredingen van het exportverbod als bedoeld in Bijlage IV, hoofdstuk V, deel E, onder 1, van Verordening 999/2001 en was verweerder derhalve bevoegd aan verzoekster een last ter voorkoming van herhaling van eerdere overtredingen op te leggen.
6.2
In de uitspraak van 8 januari 2014 (ECLI:NL:CBB:2014:4) heeft het College, samengevat en voor zover thans van belang, als volgt geoordeeld. Met betrekking tot de export van dierlijke producten geldt als hoofdregel dat de uitvoer van van herkauwers afkomstige verwerkte dierlijke eiwitten en van producten die dergelijke eiwitten bevatten verboden is. Dit uitvoerverbod geldt niet voor verwerkt voeder voor gezelschapsdieren. Ter beantwoording van de vraag of de uitzonderingsbepaling van toepassing is, heeft verweerder de bevoegdheid te beoordelen of, gelet op objectieve criteria zoals de aard en samenstelling van het product, de inrichting van het producerende bedrijf, het verwerkingsstadium, de wijze van aanbieding, de verpakking en de prijs van het product, alsmede op het bedrijf van de afnemer, redelijkerwijze voldoende waarborgen bestaan dat het te exporteren product niet, ondanks de gestelde bestemming als voeder voor gezelschapsdieren, in een later stadium de bestemming van voeder voor landbouwhuisdieren zal krijgen.
6.3
Verweerder heeft naar voorlopig oordeel redelijkerwijs kunnen oordelen dat die waarborgen ten aanzien van het product van verzoekster in onvoldoende mate aanwezig zijn. Niet in geschil is dat het product van verzoekster voor 99% bestaat uit van herkauwers afkomstige verwerkte dierlijke eiwitten gemengd met 1% sojameel. Het product wordt in ‘inner liners’ met een inhoud van 25.000 kg in een container gehangen en wordt vervolgens door verzoekster uitgevoerd naar derde landen. Evenmin is in geschil dat het product een complementair diervoeder is en verder verwerkt dient te worden alvorens als volledig diervoeder voor gezelschapsdieren te kunnen worden gebruikt. Ter zitting is namens verzoekster voorts verklaard dat het product als zodanig niet ongeschikt is om als (ingrediënt van) voeder voor landbouwhuisdieren te worden gebruikt. Gelet op het vorenstaande is naar het oordeel van de voorzieningenrechter sprake van herhaalde overtredingen van het exportverbod en was verweerder bevoegd een last onder dwangsom ter voorkoming van herhaling op te leggen.
6.4
Voor zover verzoekster betoogt dat sprake is van bijzondere omstandigheden op grond waarvan verweerder van handhaving had behoren af te zien, slaagt dat betoog naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet. Verzoekster verwijst in dit verband naar de wijziging van Bijlage IV, hoofdstuk V, deel E, van Verordening 999/2001, zoals aangehaald onder 5, die op 1 juli 2017 in werking zal treden. Naar voorlopig oordeel lijkt deze wijziging bij de huidige stand van zaken geen gevolgen te hebben voor de onderneming van verzoekster en het tot nu toe door verzoekster uitgevoerde product. De voorzieningenrechter acht hiervoor van belang dat het exportverbod voor producten die verwerkte dierlijke eiwitten afkomstig van herkauwers bevatten, en de uitzondering op dat verbod voor verwerkt voeder voor gezelschapsdieren, onverkort blijft gelden. Voorts heeft verweerder ter zitting er op gewezen dat alleen voor de uitvoer van van herkauwers afkomstige verwerkte dierlijke eiwitten die rechtstreeks vanaf het verwerkingsbedrijf worden uitgevoerd naar derde landen de exportmogelijkheden per 1 juli 2017 worden verruimd. Deze wijziging geldt derhalve niet voor vanuit een tussenopslag van verwerkte dierlijke eiwitten uitgevoerde producten, zoals in het geval van verzoekster. Het betoog van verzoekster slaagt derhalve niet.
7. Nu gelet op hetgeen hiervoor is overwogen geen sprake is van het produceren van voeder voor gezelschapsdieren, heeft verweerder naar voorlopig oordeel de erkenningen voor het vervaardigen van voeder voor gezelschapsdieren als bedoeld in artikel 24, onder e, van Verordening 1069/2009 op goede gronden geweigerd.
8. De voorzieningenrechter wijst de verzoeken af. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De voorzieningenrechter wijst de verzoeken om voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. E.R. Eggeraat, in aanwezigheid van mr. M.S. van den Berg, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 9 juni 2017.
w.g. E.R. Eggeraat	w.g. M.S. van den Berg