ECLI:NL:GHARL:2017:6411
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.212.770
(zaaknummer rechtbank Gelderland C/05/305359)
arrest van 25 juli 2017
in de incidenten ex artikelen 217 en 223 Rv in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [plaatsnaam]
appellant,
eiser in de incidenten,
in eerste aanleg: gedaagde,
advocaat: mr. R. de Lange,
tegen:
1
[geïntimeerde 1]
wonende te [plaatsnaam] ,
2.
[geïntimeerde 2]
,
wonende te [plaatsnaam] ,
3.
[geïntimeerde 3]
,
wonende te [plaatsnaam] ,
geïntimeerden,
verweerders in de incidenten,
in eerste aanleg: eisers,
advocaat: mr. E.H. Steentjes.
Appellant zal hierna [appellant] worden genoemd. Geïntimeerde sub 1 zal hierna [geïntimeerde 1] , geïntimeerde sub 2 [geïntimeerde 2] en geïntimeerde sub 3 [geïntimeerde 3] worden genoemd en geïntimeerden gezamenlijk zullen [geïnitmeerden] worden genoemd.
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van
9 november 2016 en 7 december 2016 die de rechtbank Gelderland heeft gewezen.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 3 maart 2017 met vorderingen in de incidenten,
- de conclusie van antwoord in appèl in het incident tot voeging en de incidenten ex artikel 223 Rv.
2.2
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest in de incidenten  aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3
De motivering van de beslissing in de incidenten
3.1
Het geschil tussen partijen gaat, kort gezegd, over het volgende. [geïntimeerde 1] en [appellant] zijn broers. [geïntimeerde 2] , de zoon van [geïntimeerde 1] , en [geïntimeerde 3] zijn gehuwd. [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] en [appellant] hebben samen een bouwbedrijf geëxploiteerd via een vennootschap onder firma met de handelsnaam [naam v.o.f.] (hierna: de vof). De vof is door opzegging door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] per 1 juni 2014 ontbonden. [appellant] heeft het bouwbedrijf voortgezet en heeft deze inmiddels ingebracht in [B.V. Appellant] Partijen verschillen van mening over de financiële afwikkeling van de ontbinding van de vof en over de vraag of [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] het concurrentiebeding uit de vennootschapsakte hebben overtreden. [geïnitmeerden] heeft in eerste aanleg - zakelijk weergegeven - gevorderd dat de rechtbank voor recht zal verklaren dat [geïntimeerde 1] zijn vordering op [appellant] rechtsgeldig aan [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] respectievelijk aan [geïntimeerde 2] heeft gecedeerd en dat [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] door verrekening niets meer aan [appellant] verschuldigd zijn vanwege de bouw van hun woning respectievelijk dat [geïntimeerde 2] door verrekening niets meer aan [appellant] verschuldigd is. [geïnitmeerden] heeft daarnaast gevorderd dat de rechtbank voor recht zal verklaren dat het concurrentiebeding niet van toepassing is dan wel buiten toepassing moet blijven, althans niet door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] is overtreden, en [appellant] zal veroordelen tot betaling aan [geïntimeerde 1] van € 1.156.888,-- te vermeerderen met rente en proceskosten. [B.V. Appellant] heeft vervolgens een vordering in het incident tot voeging van haar naast [appellant] ingesteld. [appellant] heeft een vordering in het incident op grond van artikel 223 Rv ingesteld, met nagenoeg dezelfde inhoud als de vordering in het incident op grond van artikel 223 Rv die hij (als hierna te noemen) in hoger beroep heeft ingesteld. De rechtbank heeft bij het vonnis van 9 november 2016  in de hoofdzaak beslist dat het recht van [appellant] om te mogen concluderen voor antwoord is vervallen en de vorderingen in het incident afgewezen. Bij het vonnis van 7 december 2016 heeft de rechtbank de vorderingen van [geïnitmeerden] als niet weersproken toegewezen. [appellant] is van die vonnissen in hoger beroep gekomen bij de onder 2.1 genoemde dagvaarding in hoger beroep.
3.2
[appellant] vordert in hoger beroep in de incidenten dat het hof:
in het voegingsincident
[B.V. Appellant] zal toestaan zich in de procedure in de hoofdzaak aan de zijde van [appellant] te voegen, met veroordeling van [geïnitmeerden] in de kosten van (bedoeld zal zijn:) het incident,
in het incident op grond van artikel 223 Rv
primair
[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] zal bevelen, op straffe van een dwangsom, binnen veertien dagen na betekening van het (bedoeld zal zijn:) arrest, een opgave te doen van alle facturen, weergevende de naam en het adres van de geadresseerde en de daarmee in rekening gebrachte bedragen, die betrekking hebben op werkzaamheden welke zij, in de periode van
1 juni 2014 tot en met 31 mei 2016, al dan niet middels [B.V. geïntimeerde] hebben verricht in de door het concurrentiebeding bestreken cirkel van 50 km rond de werkplaats van
[B.V. Appellant] in [plaatsnaam] , en deze opgave te doen voorzien van een goedkeurende verklaring van een registeraccountant, inhoudende dat deze opgave een getrouw beeld geeft van hetgeen [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] binnen de relevante periode en regio in rekening hebben gebracht, met veroordeling van [geïnitmeerden] in de kosten van (bedoeld zal zijn:) het incident,
subsidiair
op grond van artikel 162 Rv [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] zal bevelen de boeken, bescheiden en geschriften die zien op de exploitatie van [B.V. geïntimeerde] en/of enige personenvennootschap waarin de activiteiten zijn voortgezet in de ten processe van belang zijnde periode open te leggen, meer in het bijzonder afschriften te verstrekken van door [B.V. geïntimeerde] of haar opvolgers in de genoemde periode verzonden facturen welke zijn geadresseerd aan ontvangers met een adres binnen de cirkel van 50 km rondom de werkplaats van [B.V. Appellant] in [plaatsnaam] , met veroordeling van [geïnitmeerden] in de kosten van (bedoeld zal zijn:) het incident.
[appellant] heeft in hoger beroep zijn vorderingen in het incident niet toegelicht. Het hof zal, met [geïnitmeerden] , uitgaan van de toelichting van [appellant] op zijn bij de rechtbank ingestelde incidentele vordering.
In het voegingsincident
3.3
Op grond van artikel 217 Rv kan ieder die een belang heeft bij een tussen andere partijen aanhangig geding vorderen zich daarin te mogen voegen. De “ieder” die in die bepaling bedoeld is, moet een ander dan partijen zijn. Alleen al omdat [appellant] in het aan de orde zijnde geding reeds partij is, is zijn vordering tot voeging niet gegrond. Het is niet aan [appellant] om te vorderen dat een andere partij zich mag voegen; dat dient die partij zelf te doen. Bovendien geldt dat [appellant] geen vernietiging kan vragen van het bestreden vonnis waarbij de vordering van [B.V. Appellant] tot voeging is afgewezen, omdat alleen [B.V. Appellant] als oorspronkelijk eiseres in het voegingsincident en haar processuele wederpartij in dat incident ( [geïnitmeerden] ) dat kunnen (artikel 332 Rv). De vordering moet dan ook worden afgewezen.
3.4
Het hof kan, anders dan [geïnitmeerden] heeft verzocht, uiteraard niet nu reeds beslissen op een eventueel in de toekomst door [B.V. Appellant] in te stellen vordering in het incident tot voeging. Ten overvloede overweegt het hof wel dat in beginsel geldt dat waar een partij in eerste aanleg partij was maar zij zelf geen hoger beroep heeft ingesteld, interventie (voeging of tussenkomst) niet kan dienen om het onbenut laten van de mogelijkheid om hoger beroep in te stellen, te herstellen (vergelijk HR 9 januari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN7324).
In het incident op grond van artikel 223 Rv
3.5
Bij de rechtbank heeft [appellant] , zo begrijpt het hof, de primaire vordering op artikel 843a Rv gebaseerd, de subsidiaire vordering op artikel 162 Rv en beide vorderingen subsidiair op de eisen van redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding tussen partijen beheersen. [appellant] heeft ter toelichting op zijn vorderingen, kort gezegd, het volgende gesteld. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben het concurrentiebeding overtreden en zijn op grond daarvan boetes aan hem verschuldigd. [appellant] kondigde in zijn conclusie aan in de hoofdzaak (in reconventie) een vordering tot het doen vaststellen van de boetes in te willen stellen. [appellant] is bekend met meer dan de drie door hem (in zijn incidentele conclusie van eis in eerste aanleg met name) genoemde overtredingen van het concurrentiebeding en meent dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] verplicht zijn een volledige opgave te doen van alle werken die zij in strijd met het concurrentiebeding hebben verricht. Het hoeft niet veel moeite te kosten voor [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] om het gevorderde overzicht met registeraccountantsverklaring te maken, aldus [appellant] .
3.6
Het hof zal de vorderingen - voor zover nodig - toetsen aan de maatstaven van genoemde drie grondslagen en niet aan de maatstaf van het door [appellant] genoemde artikel 223 Rv (dat het hof in het voorgaande in navolging van [appellant] heeft vermeld). Die vorderingen betreffen immers de voortgang of instructie van de zaak en niet een voorlopige voorziening als in artikel 223 Rv bedoeld (vergelijk in dit verband HR 22 januari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK1639, HR 13 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW3263 en HR 13 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW3264).
3.7
Voor zover de primaire vordering is gebaseerd op artikel 843a Rv overweegt het hof het volgende. Op grond van artikel 843a Rv kan hij die daarbij rechtmatig belang heeft op zijn kosten inzage, afschrift of uittreksel vorderen van bepaalde bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarin hij of zijn rechtsvoorgangers partij zijn, van degene die deze bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft.
[geïnitmeerden] heeft het verweer gevoerd, kort gezegd, dat het door [appellant] gevorderde doen van opgave niet het vorderen van inzage, afschrift of uittreksel als in artikel 843a Rv bedoeld betreft, dat diens vordering strekt tot het door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] laten maken van een nog niet bestaand overzicht met registeraccountantsverklaring en dat sprake is van een zogenoemde
fishing expedition.
Het hof oordeelt als volgt. Artikel 843a Rv geeft een partij de mogelijkheid kennis te nemen van een (schriftelijk) bewijsmiddel dat haar in beginsel wel bekend is, maar niet in haar bezit is. Het moet dus gaan om door de desbetreffende partij nader aan te duiden bestaande bescheiden. De informatie waarvan inzage wordt gevraagd bestaat ook als nog handelingen moeten worden verricht om die informatie in de vorm van bescheiden te krijgen (zoals bijvoorbeeld in geval van uitdraaien uit een bestaande administratie). Indien met een (eenvoudig) zoekprogramma de gevraagde informatie kan worden geïndividualiseerd, wordt de informatie al geacht te bestaan. Gezien de vordering in de hoofdzaak, waarin onder meer aan de orde is of [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] het concurrentiebeding hebben overtreden, heeft [appellant] rechtmatig belang bij de gevorderde opgave (ingevolge artikel 843a lid 1 Rv: op zijn kosten) van de (bestaande) facturen, welke vordering in wezen een uittreksel van voldoende bepaalde gegevens uit de administratie betreft. Van een niet geoorloofde zogenoemde
fishing expedition
is geen sprake. De door [appellant] gevorderde, nog niet bestaande registeraccountantsverklaring, die verder reikt dan een eenvoudige zoekactie, kan echter niet worden aangemerkt als een van de bescheiden waarop de exhibitieplicht van artikel 843a Rv betrekking heeft. Voor zover de vordering betrekking heeft op die verklaring, wordt die vordering dan ook afgewezen.
Gelet op wat hiervoor is overwogen zal het hof de vordering toewijzen als hierna te vermelden. Het hof zal daarbij de door [appellant] gevorderde dwangsom (van € 2.000,-- per dag en per project) toewijzen als hierna te vermelden en daarbij (op grond van artikel 611b Rv) ambtshalve bepalen dat boven het bedrag van € 100.000,-- geen dwangsommen meer verbeurd zijn.
3.8
Gelet op het vorenstaande behoeft de subsidiaire vordering voor zover die is gebaseerd op artikel 162 Rv geen beoordeling meer.
3.9
Voor zover de primaire en de subsidiaire vordering zijn gebaseerd op de eisen van redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding tussen partijen beheersen, behoeven zij, gezien het vorenstaande, geen verdere beoordeling meer. Deze eisen brengen niet mee dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] ook een nog niet bestaande registeraccountantverklaring dienen te laten opmaken.
3.10
De slotsom is dat het hof in het incident de vordering gedeeltelijk zal toewijzen zoals hierna te vermelden. Het hof zal de beslissing over de proceskosten van het incident aanhouden tot daarover bij het eindarrest in de hoofdzaak zal worden beslist. Het in het incident meer of anders gevorderde zal het hof afwijzen.
3.11
Het hof zal de hoofdzaak naar de rol verwijzen voor het nemen van een memorie van grieven door [appellant] . Verder houdt het hof iedere beslissing aan.
4
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
in het incident:
beveelt [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] , op kosten van [appellant] en op straffe van een dwangsom van
€ 2.000,-- per dag, binnen veertien dagen na betekening van dit arrest, een opgave te doen van alle facturen, weergevende de naam en het adres van de geadresseerde en de daarmee in rekening gebrachte bedragen, die betrekking hebben op werkzaamheden welke zij, in de periode van 1 juni 2014 tot en met 31 mei 2016, al dan niet middels [B.V. geïntimeerde] , hebben verricht in de door het concurrentiebeding bestreken cirkel van 50 km rond de werkplaats van [B.V. Appellant] in [plaatsnaam] ;
bepaalt dat boven het bedrag van € 100.000,-- geen dwangsommen meer verbeurd zijn;
houdt de beslissing over de proceskosten aan tot daarover bij het eindarrest in de hoofdzaak zal worden beslist;
wijst het meer of anders gevorderde af;
in de hoofdzaak:
verwijst de zaak naar de roldatum 29 augustus 2017 voor het nemen van een memorie van grieven door [appellant] ;
houdt verder iedere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.L.R. Wefers Bettink, F.J.P. Lock en C.J.H.G. Bronzwaer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 25 juli 2017.