ECLI:NL:PHR:2017:664
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Zaaknr:	 16/06057
mr. L. Timmerman
Zitting:	 30 juni 2017
Conclusie inzake:
[verzoekster]
tegen
[verweerster]
1.
De feiten
1.1. [verweerster] (hierna: [verweerster] ) is in de jaren negentig opgericht en bestaat uit een aantal maten die op hun beurt eigenaar zijn van een onderneming op het gebied van financiële dienstverlening. In 2003 is een hoofdmaatschapsovereenkomst opgesteld die uitgangspunt is voor alle nadien gevormde maatschappen. Maten waren toen onder meer Vrijheid Apeldoorn B.V. en haar directeur [betrokkene 1] alsmede Barracuda IJsselstein en haar directeur [betrokkene 2] . Op 18 januari 2003 hebben de maten een ‘clearingsovereenkomst’ gesloten. In de considerans van deze overeenkomst wordt overwogen dat alle ondergetekenden lid zijn van de [verweerster] , dat zij in de maatschapsovereenkomst zijn overeengekomen alle winsten en verliezen van de maatschap samen te voegen en dat zij de gevolgen van de samenvoeging in de clearingovereenkomst wensen te regelen. Art. 1 van de overeenkomst bepaalt dat er één beheersrekening is die functioneert als financieel-administratief instituut van de maatschap  en waarin de financiële verhoudingen tussen de maatschap, de maatschapsleden tezamen en de maatschapsleden onderling en de uitgetreden maatschapsleden zijn vastgelegd. In 2006 is [A] B.V. en haar directeur [betrokkene 3] toegetreden tot de maatschap.
1.2. Op 6 november 2007 hebben Vrijheid Apeldoorn, Barracuda en [A] tezamen een maatschapsovereenkomst ondertekend waarmee een maatschap onder de naam [B] is aangegaan (hierna: [B] ).
1.3. De maten van [verweerster] hebben enkele malen een kredietovereenkomst met de HBU Bank gesloten. Dat krediet werd gebruikt ter financiering van hun ondernemingen. Teneinde de kredietfaciliteiten voor de maten van [verweerster] uit te breiden heeft [verweerster] in november 2007 besloten over te gaan tot een eigen (interne) kredietverschaffing.
1.4. Op 6 november 2007 hebben [verweerster] als kredietgever en onder andere [B] als kredietnemer een rekening-courant overeenkomst met kredietfaciliteiten gesloten. Deze overeenkomst is neergelegd in een onderhandse akte van 6 november 2007. Daarbij heeft [verweerster] een stil pandrecht gevestigd op bestaande en toekomstige vorderingen van [B] .
1.5. [verweerster] verzorgde centraal een aantal facilitaire zaken en diensten voor haar maten en hun ondernemingen. [verweerster] bracht hiervoor kosten in rekening gebrachte die in rekening-courant werden verrekend.
1.6. Vrijheid Apeldoorn, de besloten vennootschap van [betrokkene 1] , heeft haar lidmaatschap van [B] per 31 december 2008 opgezegd. De overblijvende maten hebben [B] voortgezet.
1.7. De onder 1.4 vermelde rekening-courantovereenkomst is op 8 december 2010 geregistreerd bij de belastingdienst.
1.8. Bij aangetekende brief van 15 september 2011 heeft [verweerster] aan [verzoekster] (hierna: [verzoekster] ), debiteur van [B] , mededeling gedaan van het haar op 6 november 2007 verleende pandrecht op de bestaande en toekomstige vorderingen van [B] . [verweerster] schrijft onder meer dat zij [verzoekster] van deze verpanding op de hoogte stelt omdat  [B] in haar verplichtingen jegens [verweerster] tekort schiet, althans dat zij goede grond heeft te vrezen dat [B] daarin tekort zal schieten. In de brief wijst [verweerster] erop dat door de mededeling de inningsbevoegdheid van [B] op grond van art. 3:246 BW op haar is overgegaan en dat vanaf heden alleen nog maar bevrijdend betaald kan worden aan [verweerster] . Zij vordert vervolgens betaling van diverse facturen.
1.9. [B] heeft in oktober 2011 haar naam veranderd in NuAdvies Accountants en Fiscalisten (hierna: NuAdvies). Bij brief van 13 oktober 2011 heeft [verweerster] [verzoekster] erop gewezen dat de naamswijziging niet betekent dat bevrijdend betaald kan worden aan NuAdvies. Op 6 januari 2012 heeft [verweerster] [verzoekster] nogmaals een brief gestuurd met vergelijkbare strekking.
1.10. [verzoekster] heeft in de periode van 29 september 2011 tot 14 december 2012 diverse facturen betaald aan NuAdvies (in totaal een bedrag van € 107.153,04). Enkele facturen heeft [verzoekster] onbetaald gelaten (€ 23.311,26). [verweerster] stelt zich op het standpunt dat de betalingen van [verzoekster] aan NuAdvies niet bevrijdend zijn en  maakt als pandhouder aanspraak op betaling door [verzoekster] op het gehele bedrag van in totaal € 130.464,30.
1.11. Vanaf oktober 2011 is tussen [verweerster] en NuAdvies geprocedeerd over de vordering van [verweerster] op NuAdvies. Bij vonnis in kort geding van 19 oktober 2011 heeft de rechtbank Zutphen geoordeeld dat er in kort geding vanuit moet worden gegaan dat sprake is van een aanzienlijke negatieve rekening-courantstand waarmee de toegestane kredietlimiet is overschreden, dat NuAdvies is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen en dat [verweerster] op grond van art. 3:239 lid 3 BW bevoegd was mededeling van haar pandrecht te doen aan de debiteuren van NuAdvies.
Het vonnis is in hoger beroep bekrachtigd.
1.12. Op 24 augustus 2012 heeft NuAdvies, daartoe verplicht door een vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Zutphen van 21 augustus 2012, debiteurenlijsten aan [verweerster] verstrekt.
[verweerster] heeft deze lijsten op 29 augustus 2012 laten registeren bij de belastingdienst.
1.13. Op 2 april 2013 zijn NuAdvies, Barracuda en [A] in staat van faillissement verklaard. In het faillissement van NuAdvies heeft [verweerster] een vordering ingediend van ongeveer 2,4 miljoen euro. De curator in het faillissement van NuAdvies heeft de vordering op de lijst met betwiste vorderingen geplaatst.
1.14. In een door [verweerster] en [C] BV aanhangig gemaakte procedure tegen de curator van NuAdvies, Barracuda en [A] is door de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, op 28 mei 2014 vonnis gewezen.
In dat inmiddels onherroepelijk geworden vonnis is voor recht verklaard dat [verweerster] op 8 december 2010 een rechtsgeldig pandrecht op vorderingen van NuAdvies heeft gevestigd, dat [verweerster] na openbaarmaking van haar pandrechten inningsbevoegd is geworden voor de door NuAdvies verpande debiteuren en dat deze debiteuren uitsluitend bevrijdend kunnen betalen aan [verweerster] . Voorts is voor recht verklaard dat [verweerster] zich kan verhalen op de door NuAdvies verpande debiteuren voor al haar vorderingen voortkomend uit de rekening-courantverhouding conform de clearingovereenkomst van 18 januari 2003. De rechtbank heeft hierbij onder meer overwogen dat in elk geval vaststaat dat [verweerster] diverse diensten aan NuAdvies heeft verleend op grond waarvan zij een vordering op NuAdvies heeft en dat, voor zover daarop een betaling van € 750.000,- in mindering strekt, een aanzienlijke vordering van [verweerster] op NuAdvies resteert (rov. 7.22).
1.15. In een bij de rechtbank Den Haag aanhangig gemaakte procedure heeft [verweerster] van [verzoekster] betaling gevorderd van een bedrag van € 130.464,30, vermeerderd met wettelijke handelsrente, buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten. [verzoekster] heeft in deze procedure verweer gevoerd en heeft het bestaan van het pandrecht en de inningsbevoegdheid van [verweerster] betwist.
1.16. De rechtbank heeft bij vonnis van 16 december 2016
geoordeeld dat [verweerster] een rechtsgeldig pandrecht heeft op de vorderingen van NuAdvies op [verzoekster] , dat [verweerster] daarvan op 15 september 2011 mededeling heeft gedaan zodat de betalingen aan NuAdvies niet bevrijdend zijn tegenover [verweerster] . Op het verweer van [verzoekster] dat [verweerster] geen onderliggende vordering (meer) had op NuAdvies heeft de rechtbank het volgende overwogen:
“NuAdvies had een rekening-courantovereenkomst gesloten met [verweerster] . Dat betekent dat zij met elkaar hebben afgesproken om de wederzijdse vorderingen die uit transacties ontstaan op één rekening te boeken, met als doel deze over en weer met elkaar te verrekenen. Tot zekerheid van de terugbetaling van het krediet heeft Nuadvies een pandrecht verleend, zoals hiervoor omschreven. Deze bank- of kredietzekerheid gaat, anders dan [verzoekster] betoogt en dus anders dan bij ‘vaste’ zekerheidsrechten, niet teniet wanneer [verweerster] op zeker tijdstip niets van haar schuldenaar te vorderen heeft. Aard en strekking van een zekerheidsrecht dat is gegeven voor hetgeen de schuldeiser te eniger tijd te vorderen heeft of mocht krijgen, brengen bij een doorlopende relatie mee dat het zekerheidsrecht alleen strekt tot zekerheid van de vordering die resteert na beëindiging van de relatie en dus niet als afhankelijk recht is verbonden aan tussentijdse saldovorderingen (vlg. HR 14 april 1927, NJ 1927,763). Pas op het moment dat de relatie is beëindigd, wordt de kredietzekerheid een vaste zekerheid die strekt tot dekking van de vordering tot betaling van het eindsaldo. Het zekerheidsrecht gaat dan pas teniet door volledige betaling van het eindsaldo. Dat de schuld uit rekening-courantovereenkomst door NuAdvies geheel was afgelost, is volgens de rechtbank Zutphen in het hierboven onder rov. 2.13 genoemde vonnis van 28 mei 2014 in elk geval niet komen vast te staan (rov. 7.22), zodat, anders dan [verzoekster] betoogt, het pandrecht niet was teniet gegaan.
4.10 Al het voorgaande betekent dat [verzoekster] door haar betalingen aan NuAdvies in de periode 29 september 2011 tot 14 december 2012 niet is bevrijd van haar betalingsverplichting aan [verweerster] . De vordering tot betaling van de hoofdsom van € 130.464,30, waarvan de hoogte niet is betwist, zal dan ook worden toegewezen.”
1.17. De rechtbank heeft [verzoekster] vervolgens veroordeeld tot betaling aan [verweerster] van een bedrag van € 130.464,30, vermeerderd met € 34.801,21 aan wettelijke handelsrente berekend tot en met 8 april 2015 en met de wettelijke handelsrente vanaf 9 april 2015 tot de voldoening. Tegen het vonnis zijn geen rechtsmiddelen aangewend.
[verzoekster] is naar aanleiding van het vonnis niet tot betaling overgegaan.
1.18. Door de rechtbank Gelderland zijn diverse vonnissen gewezen in procedures tussen [verweerster] en andere debiteuren van NuAdvies waarin [verweerster] aanspraak maakt op betaling van de verpande vorderingen.
Ook in die zaken hadden de debiteuren na mededeling van het pandrecht aan NuAdvies betaald. De vordering van [verweerster] wordt in deze vonnissen afgewezen omdat de rechtbank van oordeel is dat onvoldoende is komen vast te staan dat [verweerster]  ten tijde van de openbaarmaking van het pandrecht en de betaling van de betreffende debiteuren een opeisbare vordering op NuAdvies had.
1.19. Het gerechtshof Den Haag heeft eveneens geoordeeld over de aanspraak van [verweerster] op betaling door een debiteur van NuAdvies. Bij arrest in kort geding van 15 december 2015
heeft het hof het eerdere vonnis van rechtbank Den Haag, waarbij de debiteur tot betaling was veroordeeld, bekrachtigd.
1.20. De inning van het pandrecht bij een debiteur van NuAdvies is voorts aanhangig bij het gerechtshof Amsterdam. Hof Amsterdam heeft bij arrest van 4 oktober 2016 geoordeeld dat een deskundigenonderzoek dient plaats te vinden teneinde de hoogte van de vordering van [verweerster] op NuAdvies vast te stellen.
2
Het procesverloop
2.1.
Bij verzoekschrift van 17 september 2016 heeft [verweerster] het faillissement van [verzoekster] aangevraagd stellende dat [verzoekster] verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen nu zij zowel de vordering van [verweerster] als andere vorderingen onbetaald laat.
2.2.
[verweerster] heeft ter onderbouwing van haar verzoekschrift aangevoerd dat zij uit hoofde van een onherroepelijk vonnis van de rechtbank Den Haag van 16 december 2015 een vordering van € 184.504,82 op [verzoekster] heeft, waarop inmiddels een bedrag van € 14.978,53 in mindering strekt. Zij stelt dat [verzoekster] deze vordering en ook andere schuldeisers onbetaald laat waarmee zij in een toestand van hebben opgehouden te betalen verkeert.
2.3.
[verzoekster] heeft gemotiveerd betwist dat zij heeft opgehouden te betalen en aangevoerd dat [verweerster] haar enige schuldeiser is. Daarnaast is er weliswaar een vordering van de belastingdienst maar, omdat daarmee een vaststellingsovereenkomst is gesloten, is deze niet opeisbaar.
2.4.
De rechtbank Den Haag heeft bij vonnis van 11 oktober 2016 het faillissement van [verzoekster] uitgesproken met benoeming van mr. W.J. Don tot rechter-commissaris en met aanstelling van mr. A.I. Mekes als curator.
2.5.
Bij verzoekschrift van 19 oktober 2016 is [verzoekster] tegen dit vonnis in hoger beroep gekomen met het verzoek dit vonnis te vernietigen. [verzoekster] heeft onder meer aangevoerd dat na  het vonnis van de rechtbank van 16 december 2015 is gebleken dat [verweerster] nimmer een stil pandrecht op de vordering van NuAdvies op [verzoekster] heeft verkregen, althans dat daar sterke aanwijzingen voor zijn. [verweerster] heeft een verweerschrift ingediend en de curator heeft schriftelijk verslag uitgebracht.
2.6.
Het gerechtshof Den Haag heeft het vonnis van de rechtbank bij arrest van 6 december 2016 bekrachtigd.
Het hof heeft daartoe het volgende overwogen.
“5.2. Het hof moet beoordelen of de vordering van [verzoekster] [A-G: [verweerster] ] summierlijk aannemelijk is geworden. De vordering van [verzoekster] berust op een vonnis van de rechtbank waarbij [verzoekster] is veroordeeld om aan [verzoekster] een bedrag van € 130.464,30 te betalen, vermeerderd met de wettelijke handelsrente. Blijkens het inleidend verzoekschrift tot faillietverklaring stelt [verzoekster] zich op het standpunt dat deze schuld thans € 184.504,82 bedraagt, op welk bedrag een door haar verhaald bedrag van € 14.978,82 in mindering strekt. Dit is niet weersproken door [verzoekster] . Uit het vonnis van 16 december 2016 blijkt dat de rechtbank het standpunt van [verzoekster] dat [verzoekster] geen onderliggende vordering had op NuAdvies - welk standpunt [verzoekster] ook in de onderhavige procedure inneemt - heeft verworpen. [verzoekster] heeft geen rechtsmiddel tegen het vonnis aangewend noch een vordering tot herroeping op grond van artikel 382 Rv ingesteld; evenmin heeft [verzoekster] aannemelijk gemaakt dat een vordering tot herroeping kansrijk zou zijn. Dit alles brengt mee dat de vordering van [verzoekster] summierlijk aannemelijk is geworden.
5.3.
Het hof is van oordeel dat [verzoekster] voldoende belang heeft bij het door haar verzochte faillissement, mede gelet op de mogelijkheid dat de gang van zaken rond de kwijtschelding van vorderingen op derden aanleiding geeft tot vernietiging van een of meer rechtshandelingen dan wel aansprakelijkstelling van het bestuur. De door [verzoekster] daartegenover gestelde belangen vormen geen grond om het faillissement niet uit te spreken.
6. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is het hof van oordeel dat ook in hoger beroep summierlijk is gebleken van feiten en omstandigheden die meebrengen dat [verzoekster] verkeert in een toestand van te hebben opgehouden te betalen.”
2.7.
[verzoekster] heeft tegen het arrest tijdig cassatieberoep ingesteld.
Op 23 december 2016 is een herstelexploot uitgebracht.  Van het in het cassatieverzoekschrift gemaakte voorbehoud voor aanvulling van het rekest naar aanleiding van het verhandelde ter zitting in hoger beroep is geen gebruik gemaakt. [verweerster] heeft geen verweer gevoerd.
3
De bespreking van het cassatiemiddel
3.1.
Het cassatiemiddel stelt de vraag aan de orde of [verweerster] als inningsbevoegde pandhouder kan worden aangemerkt en op welk moment dit beoordeeld moet worden. Dat een inningsbevoegde pandhouder gerechtigd is om het faillissement aan te vragen is onlangs door de Hoge Raad vastgesteld in het arrest van 9 december 2016
en staat hier niet ter discussie. Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen die beide bestaan uit twee subonderdelen. Alvorens daarop in te gaan maak ik enkele inhoudelijke opmerkingen over de beoordeling het verzoek tot faillietverklaring en over de positie van de pandhouder.
De faillissementsaanvraag
3.2.
Volgens art. 6 lid 3 Fw wordt de faillietverklaring op verzoek van een schuldeiser uitgesproken,  indien blijkt dat deze een vorderingsrecht heeft en indien summierlijk blijkt van het bestaan van feiten of omstandigheden die aantonen dat de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen. Voor de vaststelling van de toestand van te hebben opgehouden te betalen geldt als voorwaarde het summierlijk vaststaan van de onbetaalde vordering én het summierlijk vaststaan van ten minste één onbetaalde steunvordering. De steunvordering hoeft op zichzelf niet opeisbaar te zijn en hoeft geen betrekking te hebben op de betaling van een geldsom; voldoende is dat deze ter verificatie in het faillissement kan worden ingediend. Het bestaan van een steunvordering is echter niet voldoende om het faillissement uit te spreken, ook als aan het bestaan van het beginsel van pluraliteit is voldaan moet nog worden onderzocht of de schuldenaar in een toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen.
3.3. ‘
‘Summierlijk blijken’ houdt in dat zowel de toestand als het bestaan van een vordering na een kort eenvoudig onderzoek moet blijken.
Het bestaan van een vorderingsrecht moet weliswaar vaststaan
maar aan de bewijslevering worden geen zware eisen gesteld. Verder is de beoordeling daarvan van feitelijke aard zodat hierover in cassatie niet kan worden geklaagd.
3.4.
De vraag of aan de vereisten voor faillissement voldaan is dient te worden beoordeeld aan de hand van de ten tijde van de beslissing bestaande feiten. Er dient een toetsing ex nunc plaats te vinden.
Dat betekent dat de rechter in hoger beroep opnieuw moet beoordelen  of de schuldenaar (nog) in een toestand verkeert van te hebben opgehouden te betalen.
Wanneer het faillissement echter bevoegdelijk is uitgelokt leidt betaling aan de aanvrager (door een derde) er niet automatisch toe dat het faillissementsvonnis wordt vernietigd.
Omdat een eenmaal uitgesproken faillissement  ook de rechtspositie van andere schuldeisers bepaalt, is de Hoge Raad van oordeel dat de mogelijkheid van vernietiging in dat geval niet meer afhankelijk behoort te zijn van de schuldeiser die het faillissement heeft aangevraagd,
maar kan de appelrechter zelfstandig beoordelen of - getoetst aan alle feiten en omstandigheden op het moment van de uitspraak in hoger beroep - summierlijk van een vorderingsrecht blijkt en of de schuldenaar in een toestand verkeert van te hebben opgehouden te betalen. Indien in hoger beroep echter blijkt dat het faillissement niet bevoegdelijk is uitgelokt, dient de appelrechter wél tot vernietiging over te gaan. In dat geval was immers niet voldaan aan de eisen van art. 6 lid 3 Fw en is het faillissement ten onrechte uitgesproken.
Een uitzondering op het voorgaande is gemaakt in het arrest van de Hoge Raad van 5 juni 2016 waarin is geoordeeld dat, indien de schuldenaar in eerste aanleg niet is gehoord, tegen hem verstek is verleend en hij tijdig in verzet komt, de appelrechter dient te toetsen aan de omstandigheden ten tijde van het verzetvonnis.
Vestiging pandrecht
3.5.
Op grond van art. 3:239 BW kan bij authentieke of geregistreerde onderhandse akte een pandrecht worden gevestigd op vorderingen op naam, zonder daarvan mededeling te doen aan de debiteuren van de pandgever. Wanneer de pandgever tekort schiet in de nakoming van zijn verplichtingen jegens de pandhouder of wanneer laatstgenoemde goede grond heeft te vrezen dat de pandgever tekort zal schieten, is de pandhouder bevoegd om mededeling van de verpanding doen aan degene op wie de verpande vordering betrekking heeft. Daarbij is niet noodzakelijk dat de omvang van de vordering van de pandhouder op de pandgever precies vast ligt. Door de mededeling verandert het stil pandrecht in een openbaar pandrecht.
3.6.
Mededeling van het pandrecht aan de schuldenaar heeft op grond van artikel 3:246 lid 1 BW tot gevolg dat de bevoegdheid om de vordering te innen overgaat van de pandgever op de pandhouder. Vanaf dat moment kan de schuldenaar uitsluitend bevrijdend betalen aan de pandhouder. De pandgever kan de vordering na mededeling nog slechts innen met toestemming van de pandhouder of met een machtiging van de kantonrechter (art. 3:246 lid 4 BW). De pandhouder is bevoegd het gehele bedrag te innen, ook voor zover dit de vordering waarvoor het pandrecht was gevestigd te boven gaat. Na betaling gaat de schuld teniet en komt het pandrecht op het geïnde bedrag te rusten (art. 3:246 lid 5 BW). Bij pandrecht op een geldvordering kan de pandhouder zijn vordering voldoen uit het geïnde bedrag indien zijn vordering opeisbaar is (art. 3:255 BW).
3.7.
Indien de debiteur op redelijke gronden twijfelt aan wie de betaling moet geschieden, is deze op grond van art. 6:37 BW bevoegd om de betaling op de schorten.
3.8.
Het pandrecht gaat onder meer teniet indien de vordering ter zekerheid waarvan het pandrecht strekt tenietgaat.
De belangrijkste oorzaak van het tenietgaan van de onderliggende vordering is betaling door de pandgever. Daarnaast kan de vordering tenietgaan door verrekening, vermenging, afstand, vernietiging van de rechtshandeling waaruit de vordering voortvloeit of ontbinding van de overeenkomst waaruit de verbintenis voortvloeit.
Beoordeling van het cassatiemiddel
3.9.
In het cassatiemiddel wordt de vraag aan de orde gesteld op welk moment moet worden beoordeeld of een openbaar pandhouder de hoedanigheid van pandhouder bezit op grond waarvan hij het faillissement van de schuldenaar kan aanvragen, rekening houdend met het feit dat de pandhouder zijn hoedanigheid als pandhouder verliest wanneer het pandrecht teniet gaat. Dit betekent volgens het middel dat bij de faillissementsaanvraag een dubbele toets moet plaatsvinden: in de eerste plaats moet worden getoetst of de verpande vordering summierlijk aannemelijk is en in de tweede plaats of summierlijk aannemelijk is dat de aanvrager inningsbevoegde pandhouder is. Volgens het
eerste onderdeel
van het cassatiemiddel (sub a) heeft het hof miskend dat bij de faillissementsaanvraag beoordeeld moest worden of summierlijk aannemelijk was dat [verweerster] inningsbevoegd pandhouder was, althans dat het hof (sub b), voor zover het dit niet heeft miskend, zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd, gelet op het door [verzoekster] gevoerde verweer, waarbij [verzoekster] heeft gewezen op het arrest van hof Amsterdam van 4 oktober 2016, op het feit dat de curator van NuAdvies de vordering van [verweerster] heeft betwist en dat [betrokkene 1] mogelijk valsheid in geschrifte heeft gepleegd. In het
tweede onderdeel
wordt aangevoerd dat het hof ten onrechte heeft nagelaten om de vraag of [verweerster] inningsbevoegde pandhouder was ex nunc, dat wil zeggen op het moment van de beoordeling in hoger beroep, te toetsen.
3.10.
Op zichzelf wordt in het middel terecht aangevoerd dat de pandhouder die een faillissement aanvraagt (ook) summierlijk aannemelijk moet maken dát hij inningsbevoegd pandhouder is. Indien dit in eerste aanleg summierlijk aannemelijk is geacht en het faillissement is uitgesproken, dient de appelrechter (in geval van betwisting) opnieuw te beoordelen of de aanvrager van het faillissement als inningsbevoegd pandhouder kan worden aangemerkt. Als dat namelijk niet zo is, is het faillissement onbevoegdelijk uitgelokt en dient het faillissementsvonnis vernietigd te worden.
3.11.
Hier stond de vraag, of [verweerster] een geldig pandrecht had verkregen op de vordering van NuAdvies op [verzoekster] en ter zake inningsbevoegd was geworden, echter niet meer ter discussie. Deze vraag was beantwoord door de rechtbank Den Haag in het onherroepelijk geworden vonnis van 16 december 2015.
In dat vonnis is verder bepaald dat [verzoekster] een bedrag van € 130.464,30 vermeerderd met rente aan [verweerster] moest betalen. Anders dan in het cassatiemiddel wordt aangevoerd kon het hof zijn oordeel dat summierlijk was gebleken van een vorderingsrecht baseren op het vonnis en hoefde de positie van de pandhouder niet opnieuw te worden vastgesteld. Dit vloeide immers voort uit het vonnis dat tussen partijen gezag van gewijsde had. Dit gezag geldt tussen partijen nog steeds. Voor zover het middel betoogt dat een ex nunc toetsing meebrengt dat dit opnieuw moet worden vastgesteld, is onjuist.
3.12.
De vraag die wel aan de orde is, is of het pandrecht, zoals [verzoekster] in hoger beroep heeft aangevoerd, inmiddels - beoordeeld ten tijde van de uitspraak van het hof - teniet is gegaan. Daartoe is relevant of de gesecureerde vordering nog bestaat. Indien de gesecureerde vordering tenietgaat
, gaat het pandrecht immers eveneens teniet. De inningsbevoegdheid van de pandhouder komt daarmee te vervallen; het executeren van een op basis daarvan verkregen vonnis zou misbruik van bevoegdheid zijn. Het ligt op de weg van [verzoekster] om aannemelijk te maken dat die situatie zich voordoet. Uit de overwegingen van het hof volgt dat het hof dit niet aannemelijk acht. Daarbij is in de eerste plaats van belang dat [verzoekster] het verweer met betrekking tot de omvang van de gesecureerde vordering ook in de eerdere rechtbankprocedure
heeft gevoerd en dat de rechtbank dit heeft verworpen. In de tweede plaats is van belang dat het bestaan en de omvang van de gesecureerde vordering – anders dan thans wordt gesteld – in het verweerschrift in hoger beroep wordt toegelicht en dat deze blijkens het proces-verbaal
ook tijdens de zitting bij het hof aan de orde is geweest waarbij de advocaat [NAAM][verweerster] deze aan de hand van de bij het verweerschrift overgelegde spreadsheet nogmaals heeft toegelicht. Dat het hof, mede gelet op die toelichting, het (nog steeds) bestaan van de vordering van [verweerster] summierlijk aannemelijk heeft geacht, is  niet onbegrijpelijk en behoefde mijns inziens evenmin een nadere motivering. Dat het hof Amsterdam in een procedure tussen [verweerster] en een andere debiteur betreffende de vaststelling van de hoogte van de vordering op die debiteur aanleiding heeft gezien een deskundigenonderzoek te gelasten, doet aan het summierlijk aannemelijk zijn van het vorderingsrecht ten aanzien van [verzoekster] onvoldoende af. Dat het gelasten van dit deskundigenonderzoek voor het hof in deze zaak geen aanleiding was om anders te oordelen, is dan ook niet onbegrijpelijk en behoefde evenmin een nadere motivering. Datzelfde geldt voor de stelling dat [betrokkene 1] bij de facturering mogelijk valsheid in geschrifte zou hebben gepleegd. Wat daar verder van zij, dit doet gezien het voorgaande onvoldoende af aan de vaststelling omtrent het summierlijk aannemelijk zijn van het vorderingsrecht.
3.13.
Beide onderdelen falen dan ook.
4
De conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
De feiten zijn ontleend aan het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag d.d. 16 december 2015, zaaknummer / rolnummer: C/09/486715 / HA ZA 15-459, het vonnis van de rechtbank Gelderland d.d. 28 mei 2014 dat is gewezen tussen [verweerster] en [C] B.V. enerzijds en de curator van Barracuda, [A] en NuAdvies anderzijds, zaaknummer / rolnummer: C/06/134646 / HA ZA 12-461 en de overige zich in het cassatiedossier bevindende informatie.
Rb. Zutphen 19 oktober 2011, zaaknummer / rolnummer: 125256 / KG ZA 11-295.
Hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, 21 mei 2013, zaaknummer: 200.098.611.
Rb. Zutphen 21 augustus 2012, zaaknummer / rolnummer: 131679 /  KG ZA 12-202.
Rb. Gelderland, zittingsplaats Zutphen, 28 mei 2014, zaaknummer / rolnummer: C/06/134646 / HA ZA 12-461.
Rb. Den Haag, 16 december 2015, zaaknummer / rolnummer: C/09/486715 / HA ZA 15-459.
Rb. Gelderland, zittingsplaats Arnhem, 7 oktober 2015 (niet in het cassatiedossier); Rb Gelderland, zittingsplaats Arnhem, 11 november 2015, zaaknummer / rolnummer: 3881433 \ CV EXPL 15-2887 \ 16643\581 (prod. 15 bij beroepschrift); Rb. Gelderland, zittingsplaats Apeldoorn, 18 november 2015, zaaknummer / rolnummer: 382933 CV EXPL 15-1015 (prod. 18 bij beroepschrift). Tegen de uitspraken is hoger beroep ingesteld, zie verweerschrift in hoger beroep onder 17. Blijkens het verweerschrift zijn er nog andere vonnissen in dezelfde zin als de hier genoemde waartegen eveneens hoger beroep loopt.
Hof Den Haag 15 december 2015, zaaknummer: 200.156.399/01.
Hof Amsterdam 4 oktober 2016, zaaknummer: 200.183.543/01.
Rb. Den Haag, 11 oktober 2016, rekestnummer: C/09/518276 / FT RK 16/1996, insolventienummer: C/09/16/460 F.
Hof Den Haag 6 december 2016, zaaknummer: 200.201.608/01.
Bij cassatieverzoekschrift van 14 december 2016.
HR 9 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2833, NJ 2017/2, JOR 2017/25 m.nt. N.E.D. Faber, JIN 2017/10 m.nt. E.S. Ebels
(Megalim/De Veenbloem).
HR 22 augustus 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2413, NJ 1997/664
(S/Amsterdam RAI)
.
HR 10 december 1954, NJ 1955/538 m.nt. J.H. Beekhuis; HR 22 augustus 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2413, NJ 1997/664
(S/Amsterdam RAI)
.
HR 10 december 1954, NJ 1955/538 m.nt. J.H. Beekhuis; HR 19 april 1974, ECLI:NL:HR:1974:AB5285, NJ 1974/440; HR 3 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1058, NJ 2013/275, JOR 2013/292 m.nt. I. Spinath; HR 17 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:98, NJ 2014/61, JOR 2014/214 m.nt. I Spinath
(X/Unitco)
.
HR 17 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:98, NJ 2014/61, JOR 2014/214 m.nt. I Spinath
(X/Unitco)
HR 4 november 1949, NJ 1950/17 m.nt. P.A.N. Houwing
HR 10 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY6204, NJ 2006/610
(Hesco/Freudenberg)
.
HR 10 december 1954, NJ 1955/538 m.nt. J.H. Beekhuis; HR 22 augustus 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2413, NJ 1997/664
(S/Amsterdam RAI);
HR 5 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1473, NJ 2015/320 m.nt. F.M.J. Verstijlen
(HSK/ [...] );
zie de noot van Verstijlen onder laatstgenoemd arrest en F. el Houzi & P.J. Peters, ‘Materiële voorwaarden bij rechtsmiddel tegen faillietverklaring’, FIP 2015/7.
HR 5 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1473, NJ 2015/320 m.nt. F.M.J. Verstijlen
(HSK/ [...] )
.
Asser/Van Mierlo 3-VI 2016/136.
Rb. Den Haag, 16 december 2015, zaaknummer / rolnummer: C/09/486715 / HA ZA 15-459.
Hierbij moet voor ogen worden gehouden dat hier sprake was van een rekening-courantverhouding waardoor de gesecureerde vordering pas teniet gaat bij betaling van het eindsaldo.
Rb. Den Haag, 16 december 2015, zaaknummer / rolnummer: C/09/486715 / HA ZA 15-459.
Proces-verbaal van de zitting bij hof Den Haag d.d. 22 november 2016, p. 4 en 5.