ECLI:NL:RBOBR:2017:3910
Rechtbank OBR — Uitspraak 


RECHTBANK OOST-BRABANT
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
Bestuursrecht
zaaknummers: SHE 17/669--2 en SHE 17/2015
uitspraak van de voorzieningenrechter van 19 juli 2017 op de verzoeken om voorlopige voorziening in de zaken tussen
RWE Generation NL B.V., statutair gevestigd te ’s-Hertogenbosch, verzoekster 1
(gemachtigde: mr. J.J. Peelen) en
Nuon Energy Sourcing N.V., statutair gevestigd te Amsterdam, verzoekster 2
(gemachtigde: mr. W.G.B. van de Ven),
en
de minister van Infrastructuur en Milieu, Rijkswaterstaat Zuid-Nederland
, verweerder
(gemachtigde: mr. H.J.M. Besselink).
Procesverloop
Bij besluit van 7 februari 2017 (het bestreden besluit 1), heeft verweerder aan verzoekster 1 een last onder dwangsom opgelegd, inhoudende het beëindigen en voorkomen van nieuwe overtredingen van artikel 6.5, aanhef en onder a, van de Waterwet en artikel 6.17 van het Waterbesluit juncto artikel 6.16, aanhef en onder a, van de Waterregeling, door zonder de daartoe strekkende vergunning water te brengen in en water te onttrekken aan het oppervlaktewaterlichaam de Maas door de waterkrachtcentrale Linne.
Verzoekster 1 heeft hiertegen bezwaar gemaakt en een verzoek om voorlopige voorziening ingediend, dat is geregistreerd onder nummer 17/669.
Bij uitspraak van 29 maart 2017 (ECLI:NL:RBOBR:2017:1912) heeft de voorzieningenrechter het bestreden besluit geschorst tot en met 30 juli 2017, onder de voorwaarde dat in de periode van 1 april 2017 tot en met 1 juni 2017 50 procent van het etmaalgemiddelde rivierdebiet wordt afgevoerd over de stuw bij de waterkrachtcentrale
Verzoekster 1 en verweerder hebben ingestemd met rechtstreeks beroep. Dit beroep is geregistreerd onder zaaknummer SHE 17/1052.
Bij besluit van 15 november 2016 (het primaire besluit) heeft verweerder aan verzoekster 2 een last onder dwangsom opgelegd, inhoudende het beëindigen en voorkomen van nieuwe overtredingen van artikel 6.5, aanhef en onder a, van de Waterwet juncto artikel 6.17 van het Waterbesluit juncto artikel 6.16, aanhef en onder a, van de Waterregeling, door zonder de daartoe strekkende vergunning water te brengen in en water te onttrekken aan het oppervlaktewaterlichaam de Maas door de waterkrachtcentrale Lith/Alphen.
Tegen dit besluit heeft verzoekster 2 bij verweerder bezwaar gemaakt.
Bij besluit van 2 maart 2017 (het bestreden besluit 2) heeft verweerder het bezwaar van verzoekster 2 ongegrond verklaard en het besluit van 15 november 2016 in stand gelaten met dien verstande dat een nieuwe begunstigingstermijn wordt vastgesteld van vier weken na verzending van dit besluit.
Verzoekster 2 heeft tegen het bestreden besluit 2 bij de rechtbank Amsterdam beroep ingesteld. Tevens is verzocht een voorlopige voorziening te treffen. Verweerder heeft de begunstigingstermijn verlengd tot de uitspraak in de bodemprocedure, waarna verzoekster 2 het verzoek om voorlopige voorziening heeft ingetrokken.
Op 4 april 2017 heeft de rechtbank Amsterdam het beroep ter behandeling naar deze rechtbank doorgezonden. Het beroep is hier geregistreerd onder zaaknummer SHE 17/1073.
In beide beroepen heeft de rechtbank de Stichting Advisering Bestuursrechtspraak (StAB) ingeschakeld.
De beroepen zijn, samen met de zaak SHE 17/686, gelijktijdig behandeld op 18 juli 2017. Verzoekster 1 heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde alsmede
[persoon 1] , [persoon 2] , [persoon 3] , [persoon 4] en [persoon 5] . Verzoekster 2 heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde alsmede [persoon 6] , [persoon 7] en [persoon 8] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde alsmede J.J.H. van Kempen, R. Geerdink, ir. H.D. Bakker, mr. M. Blij-Seepers, ing. R.M.I Kwantum en P.M. Roemen. Ing. C. Weemaes en mr. [NAAM]. O. Scholte van de StAB zijn gehoord.
Op deze zitting heeft verzoekster 2 mondeling een verzoek om voorlopige voorziening ingediend. Dit is geregistreerd onder zaaknummer SHE 17/2015.
De behandeling van de beroepszaken is aangehouden.
Overwegingen
1.1
De voorzieningenrechter heeft deel uitgemaakt van de meervoudige kamer die de beroepszaken op 18 juli 2017 heeft behandeld. Hij gaat uit van de volgende feiten.
1.2
Verzoekster 1 exploiteert de waterkrachtcentrale (WKC) te Linne in de rivier de Maas. Verzoekster 2 exploiteert een WKC te Lith (ook wel WKC Alphen genoemd). Het gebruik van de WKC’s leidt tot vissterfte doordat rivierwater met daarin stroomafwaarts zwemmende vis door de turbines van de centrale wordt geleid. In het voorjaar leidt dat tot sterfte van zalmsmolt (jonge zalm) en in het najaar tot sterfte van schieraal. In de WKC te Lith bedraagt de vissterfte per migratieperiode onder zalm 5,2% en onder schieraal 22,5%. In de WKC te Linne bedraagt de vissterfte per migratieperiode onder zalm 7% en onder schieraal 18% tot 19% naar gelang de lengte van de schieraal.
1.3
Op 1 januari 2015 is de “Beleidsregel watervergunningverlening waterkrachtcentrales in rijkswateren” (de Beleidsregel) in werking getreden (Stcrt. 2 december 2014, nr. 34276). De Beleidsregel is gebaseerd op de bevoegdheid tot vergunningverlening ingevolge artikel 6.5, aanhef en onder a, van de Waterwet en artikel 6.5 aanhef en onder c, van de Waterwet.
In artikel 5 van de Beleidsregel is een norm opgenomen van maximaal 10% cumulatieve sterfte van schieraal en zalm(smolt) ten gevolge van waterkrachtcentrales in de gestuwde delen van de Maas en de Rijn. Niet in geschil is dat voor het in werking hebben van een WKC een vergunning als bedoeld in artikel 6.5, aanhef en onder a, van de Waterwet is vereist (verder: watervergunning). Evenmin is in geschil dat aan deze watervergunning voorschriften kunnen worden verbonden ter voorkoming van vissterfte.
1.4
In de beroepszaken heeft verweerder zich in het bestreden besluit 1 en het primaire besluit 2 op het standpunt gesteld dat voor beide WKC’s een vergunning als bedoeld in artikel 6.5, aanhef en onder a, van de Waterwet is vereist. Verzoeksters zijn het hier niet mee eens en stellen dat in het verleden reeds vergunningen zijn verleend, dan wel beheersovereenkomsten zijn gesloten die op basis van artikel 60, derde lid, van de Wet op de waterhuishouding (zoals deze luidde ten tijde van inwerkingtreding daarvan op 1 juli 1990) als een vergunning voor het brengen van water en het onttrekken van water aan het oppervlaktewaterlichaam kunnen worden beschouwd.
1.5
Verzoekster 1 heeft een aanvraag voor een watervergunning ingediend. Deze is door verweerder buiten behandeling gelaten bij besluit van 19 september 2016. Verzoekster 1 heeft hiertegen bezwaar gemaakt. Dit bezwaarschrift is ongegrond verklaard bij besluit van 17 januari 2017. Verzoekster 1 heeft hiertegen beroep ingesteld. Dit is bij de rechtbank geregistreerd onder zaaknummer SHE 17/686. Verzoekster 1 heeft inmiddels een nieuwe conceptaanvraag voor een watervergunning voorgelegd aan verweerder. Ter zitting heeft verweerder toegezegd hier binnen een week op te reageren waarna verzoekster 1 (onder protest) zo snel mogelijk de definitieve aanvraag zal indienen.
Verzoekster 2 heeft op 17 juli 2017 (onder protest) een aanvraag ingediend voor een watervergunning.
2.1
Alle partijen streven er naar de vissterfte van zalm en schieraal als gevolg van de WKC’s te beperken in overeenstemming met de beleidsregels. De StAB heeft op verzoek van de rechtbank een aantal maatregelen nader onderzocht en bekeken of er nog meer maatregelen kunnen worden getroffen.
2.2
Verzoeksters passen beide een visvriendelijk turbinebeheer toe. Verzoekster 1 is voornemens dit nog verder te optimaliseren. De StAB heeft aangegeven dat deze techniek alleen niet voldoende is om de norm in artikel 5 van de Beleidsregel te halen.
2.2
Beide verzoeksters zijn voornemens een early warning-systeem te installeren. Dit systeem voorziet onder meer in temperatuurmetingen bovenstrooms om zo de migratie van de zalm te kunnen voorspellen en hierna de WKC gedurende een aantal dagen uit te schakelen om de zalm ongestoord te kunnen laten passeren. De StAB heeft aangegeven dat aannemelijk is dat met dit systeem de norm in de Beleidsregel kan worden gehaald, mits het systeem niet alleen voorziet in metingen direct voor de WKC, maar ook verder bovenstrooms aan de Maas en aan de toevoerrivieren (waaronder de Ourthe). Verzoeksters hebben ter zitting aangegeven dat zij bereid zijn de gegevens van het te installeren systeem uit te wisselen. Het systeem kan worden geïnstalleerd voorafgaand aan de migratieperiode van zalm in april 2018.
2.3
Verzoekster 2 heeft een Migromat-systeem besteld dat op uiterlijk oktober 2017 wordt geïnstalleerd. Hiermee kan de migratie van schieraal worden voorspeld. Deze techniek wordt vaker toegepast om de sterfte van schieraal te beperken en heeft een positief effect. De StAB acht aannemelijk dat het benodigde rendement om aan de norm voor schieraalsterfte te voldoen wordt behaald bij de WKC te Lith. Verzoekster 2 is bereid de gegevens van het Migromat-systeem te delen met verzoekster 1.
2.4
Verzoekster 1 is voornemens medio 2019 een aanvang te nemen met de installatie van nieuwe visvriendelijke turbines (de Pentair Fairbanks Nijhuis FFI turbine). De StAB heeft hierover opgemerkt dat de werking van deze turbine nog niet bewezen is. Aannemelijk is dat deze turbine zal leiden tot een beperking van vissterfte ten opzichte van de huidige Kaplan turbines, maar de StAB kan niet aangeven of deze beperking voldoende is.
2.5
Volgens de StAB is er nog geen (andere) techniek beschikbaar die bewezen effectief is voor de omstandigheden die in de Maas aan de orde zijn.
2.6
Partijen hebben ter zitting aangegeven dat zij zich kunnen vinden in het advies van de StAB.
3.1
De voorzieningenrechter weegt de belangen van verzoeksters die pleiten vóór het treffen van een voorlopige voorziening en de belangen van verweerder die pleiten tegen het treffen daarvan, als volgt. Partijen hebben enerzijds baat bij het in werking hebben van beide WKC’s om de voorgestelde maatregelen in de praktijk te brengen en te optimaliseren. Hiervoor is van belang dat de opgelegde lasten onder dwangsom niet in werking zijn. Anderzijds acht de voorzieningenrechter het niet wenselijk dat beide WKC’s zonder nadere voorwaarden in werking zijn. De voorzieningenrechter neemt ook in aanmerking dat verweerder heeft toegezegd voor 1 maart 2018 een besluit te nemen op de aanvragen van verzoeksters voor een watervergunning met toepassing van de zogenoemde experimenteerbepaling in artikel 7 van de Beleidsregel. De rechtbank heeft de behandeling van de beroepszaken aangehouden in afwachting van de besluitvorming van verweerder. Daarom ziet de voorzieningenrechter aanleiding om de eerder getroffen voorlopige voorziening van 29 maart 2017 ambtshalve te wijzigen alsmede om het verzoek van verzoekster 2 toe te wijzen. Op de zitting waarop de beroepen van verzoeksters zijn behandeld, zijn de verzoeken besproken met partijen en is overeenstemming bereikt over de voorwaarden die aan de voorziening worden verbonden. Hieronder worden de voorwaarden en de redenen voor de voorwaarden opgesomd.
Verzoeksters dienen gedurende de gehele schorsingstermijn het visvriendelijk turbinemanagement in de WKC’s te hanteren dat wordt beschreven in de adviezen van de StAB. Ofschoon dit visvriendelijke turbinemanagement op zichzelf onvoldoende zal zijn om de norm voor vissterfte in de Beleidsregel na te leven, draagt het management wel bij aan beperking van de vissterfte.
Beide WKC’s moeten van 30 juli 2017 tot en met 1 oktober 2017 dagelijks in de periode tussen 19:00 uur en 07:00 uur worden stilgelegd. Deze voorwaarde wordt getroffen omdat de schieraal hoofdzakelijk ’s-nachts migreert. Alle partijen verwachten dat hiermee een forse bijdrage wordt geleverd.
Verzoekster 2 dient het Migromat-systeem uiterlijk 1 oktober 2017 te installeren bij de WKC te Lith en toe te passen en de werking zo goed mogelijk te monitoren. Ofschoon dit geen representatieve periode is, kan de verkregen informatie ten goede komen van het proces naar mogelijke vergunningverlening. Verweerder heeft ter zitting toegezegd eventuele tegenvallende resultaten van de toepassing van het Migromat-systeem in deze periode niet aan verzoekster 2 te zullen tegenwerpen bij de beslissing op de aanvraag.
Verzoekster 1 zal tot 1 januari 2018 de turbines van de WKC te Linne stilleggen indien sprake is van een rivierdebiet van minder dan 80 m3 per turbine. Met andere woorden, een turbine mag pas worden aangezet indien sprake is van een rivierdebiet van 80 m3 voor de betreffende turbine. Installatie van een tweede Migromat- systeem bij de WKC te Linne wordt niet als voorwaarde verbonden aan de schorsing omdat niet duidelijk is of dat systeem op korte termijn beschikbaar kan zijn voor verzoekster 1. Bovendien voorziet de conceptaanvraag van verzoekster 1 niet in de installatie van een Migromat-systeem, maar de installatie van visvriendelijke turbines en is niet duidelijk of door middel van de gegevens van het Migromat systeem bij de WKC te Lith voldoende bruikbare gegevens voor de WKC te Linne kunnen worden verkregen.
Verzoeksters spannen zich beide in voor 1 maart 2018 een early warning-systeem te installeren om de migratie van zalm te voorspellen. Verzoeksters hebben zich bereid verklaard om informatie uit dit early warning-systeem uit te wisselen. Het early warning-systeem zal ook worden geïnstalleerd in de rivier de Ourthe. Nadere voorwaarden voor toepassing van het early warning-systeem kunnen worden opgenomen in een eventuele vergunning of (indien geen vergunning wordt verleend en de voorzieningenrechter een verlenging van de schorsing wenselijk acht) in een wijziging van deze voorlopige voorziening. De voorzieningenrechter neemt hierbij in aanmerking dat de migratie van zalm pas na 1 april 2018 zal aanvangen.
Verzoekster 1 zal zich inspannen zo snel mogelijk een aanvraag in te dienen voor een watervergunning en verweerder zal zich inspannen zo snel mogelijk te beslissen op beide aanvragen.
3.2
Onder deze voorwaarden en gelet op het advies van de StAB acht de voorzieningenrechter het verantwoord en aangewezen om de bestreden besluiten alsmede het primaire besluit te schorsen tot 1 maart 2018.
3.3
Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De voorzieningenrechter schorst de bestreden besluiten alsmede het primaire besluit tot en met 1 maart 2018 onder de volgende voorwaarden:
 Verzoeksters hanteren gedurende de schorsing een visvriendelijk turbinemanagement zoals dat is beschreven in de adviezen van de StAB;
 Beide WKC’s worden van 30 juli 2017 tot en met 1 oktober 2017 dagelijks in de periode tussen 19:00 uur en 07:00 uur stilgelegd;
 Verzoekster 1 zal tot 1 januari 2018 de turbines van de WKC te Linne stilleggen indien sprake is van een rivierdebiet van minder dan 80 m3 per turbine;
 Verzoekster 2 dient het Migromat-systeem uiterlijk 1 oktober 2017 te installeren bij de WKC te Lith en toe te passen en de werking zo goed mogelijk te monitoren;
 Verzoeksters spannen zich in voor 1 maart 2018 een early warning-systeem te installeren om de migratie van zalm te voorspellen, waarbij ook gegevens van in ieder geval de rivier de Ourthe worden verkregen;
 Verzoekster 1 spant zich in zo snel mogelijk een aanvraag voor een watervergunning in te dienen;
 Verweerder spant zich in zo snel mogelijk te beslissen op de aanvragen van verzoeksters voor een watervergunning
.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M.J.H.M. Verhoeven, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. J.F.M. Emons, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 19 juli 2017.
griffier							voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.