ECLI:NL:GHARL:2015:6218
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer 200.160.977
(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen: C/05/271616 / FT RK I4/2089)
arrest van de tweede kamer van 24 augustus 2015
inzake
[appellant] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
advocaat: aanvankelijk mr. H.W.M. van den Heiligenberg, thans: mr. L.E. Toet.
1
Het geding in eerste aanleg
Bij vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 2 december 2014 is het ter parering van een eerder door een schuldeiser ingediend faillissementsverzoek door [appellant] ingediende verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling afgewezen. Het hof verwijst naar dat vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Bij ter griffie van het hof op 10 december 2014 ingekomen verzoekschrift is [appellant] in hoger beroep gekomen van het vonnis van 2 december 2014 en heeft hij het hof verzocht dat vonnis te vernietigen en zijn verzoek om te worden toegelaten tot de wettelijke  schuldsaneringsregeling alsnog toe te wijzen.
2.2
Het hof heeft kennisgenomen van het verzoekschrift met bijlage, van de brief met bijlagen van 28 januari 2015 van mr. [NAAM]n Heiligenberg, van het V-formulier van 3 februari 2015 van mr. [NAAM]n Heiligenberg, waarin hij zich als advocaat [NAAM][appellant] heeft onttrokken, alsmede van de brief van 3 februari 2015 van [appellant] .
2.3
De op 5 februari 2015 bepaalde mondelinge behandeling is op verzoek van [appellant] aangehouden om hem de gelegenheid te bieden zich te voorzien van een andere advocaat.
2.4
Het hof heeft vervolgens kennisgenomen van de brief van 27 februari 2015 van mr. T.C. Heijmerink, waarin zij zich stelde als advocaat [NAAM][appellant] , van het V-formulier van 1 mei 2015, waarin Mr. [NAAM][NAAM][appellant] en waarin zij tevens om uitstel verzocht van de mondelinge behandeling die was bepaald op 11 mei 2015.
2.5
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 11 mei 2015, waarbij [appellant] , vergezeld van zijn juridisch adviseur G.H.E. Van Diepen, is verschenen in persoon, bijgestaan door mr. [NAAM]. De curator is eveneens verschenen. Hierbij heeft het hof in het belang van de verdediging bepaald dat de mondelinge behandeling op een nader te bepalen datum zou worden voortgezet. Van deze mondelinge behandeling is een proces-verbaal opgemaakt.
2.6
Hierna heeft het hof kennisgenomen van het V-formulier met bijlagen van 10 juli 2015, van het V-formulier van 15 juli 2015 (uitstelverzoek) en van het V-formulier met bijlagen van 15 juli 2015 van de advocaat [NAAM][appellant] .
2.7
De mondelinge behandeling is vervolgens voortgezet op 17 augustus 2015, waarbij [appellant] , thans vergezeld door zijn vader, wederom is verschenen in persoon, bijgestaan door zijn advocaat.
3
De motivering van de beslissing in hoger beroep
3.1
Uit de stukken en het verhandelde ter zitting van het hof is het volgende gebleken. [appellant] , geboren op [geboortedatum] 1978, is een gescheiden man met een totale schuldenlast van circa € 95.000,-. Deze schuldenlast bestaat uit onder meer uit een schuld aan het Centraal Justitieel Incassobureau (CJIB) van € 2.450,13 uit 2012 wegens verkeersboetes, een schuld aan het CJIB van € 143,98 betreffende een recent opgelegde bestuursrechtelijke premie wegens het onbetaald laten van de zorgverzekeringspremie, een schuld van € 53.187,46 aan Hoist B.V. uit 2013 wegens een verstrekt krediet, een schuld van € 6.978,25 aan de gemeente [woonplaats] wegens onbetaald gebleven precariorechten, een schuld van € 7.721,21 aan Landelijke Associatie  van Gerechtsdeurwaarders (LAVG) uit 2013 en een schuld van  € 3.789,- aan Keurmerk Verhuurdersbelangen. Het grootste deel van de schuldenlast vloeit voort uit een door [appellant] van 1 januari 2011 tot 4 februari 2014 gedreven eenmanszaak onder de naam “ [naam bedrijf 1] ”. Verder is gebleken dat [appellant] op 4 februari 2014 als barmedewerker in loondienst is getreden van de besloten vennootschap [naam bedrijf 2] tegen een netto loon van ongeveer € 1.268,- netto per maand, exclusief vakantiegeld.
3.2
De rechtbank heeft het verzoek van [appellant] om te worden toegelaten tot de schuldsaneringsregeling afgewezen, omdat niet voldoende aannemelijk is geworden dat [appellant] ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van de schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de indiening van het verzoekschrift te goeder trouw is geweest. De rechtbank baseert haar oordeel op de navolgende - kort samengevatte - overwegingen:
Niet is vast te stellen of [appellant] bij de overdracht om niet van zijn eenmanszaak [naam bedrijf 1] aan een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid van zijn familie te goeder trouw heeft gehandeld. Een curator in een faillissement is de aangewezen persoon om een onderzoek naar deze overdracht te doen.
Vanaf de start van zijn onderneming heeft [appellant] geen precariorechten aan de gemeente betaald. Een curator dient te onderzoeken of deze schuld te goeder trouw is ontstaan en of [appellant] zijn onderneming niet te lang heeft voortgezet nadat hem duidelijk was geworden dat de onderneming niet levensvatbaar was.
De schulden aan het CJIB moeten (naar hun aard) als niet te goeder trouw ontstaan worden aangemerkt.
[appellant] weet ten aanzien van een aantal schulden niet hoe deze zijn ontstaan en wat er met het verstrekte krediet is gebeurd. Dit geldt met name voor de vordering van € 53.187,46 van Hoist B.V. voor de verbouwing van het café (deze verbouwing staat slechts voor € 20.160,04 op de balans van de onderneming) en de recente vorderingen van € 3.789,- van Keurmerk Verhuurdersbelangen en van € 7.721,31 van de LAVG.
3.3
[appellant] kan zich met het bestreden vonnis niet verenigen en betwist dat hij ten aanzien van het ontstaan en onbetaald laten van zijn schulden niet te goeder trouw is geweest. [appellant] stelt daartoe dat zijn horecaonderneming, hoewel hij al zijn energie en geld daarin heeft gespendeerd, van begin af aan geen succes was. Toen hij bepaalde vorderingen, waaronder die van de gemeente ter zake van de precariorechten, niet meer kon voldoen, heeft hij geprobeerd om door middel van een upgrade van het café de omzet te vergroten. Daarvoor heeft hij een lening afgesloten bij ING Bank, die later is overgenomen door Hoist. In overleg met zijn accountant en enkele belangrijke crediteuren heeft hij de onderneming verkocht aan een nieuw opgerichte besloten vennootschap, die bereid was een aantal grote vorderingen over te nemen. Deze vorderingen zijn vermeld op de openingsbalans van de vennootschap. [appellant] stelt zelf geen profijt van de overdracht te hebben gehad.
De schulden aan het CJIB zijn ten onrechte opgenomen in de lijst van schuldeisers. Deze zijn enige tijd geleden betaald en bestaan dus niet meer.
3.4
Ter voortgezette mondelinge behandeling op 17 augustus 2015, heeft [appellant] , kort samengevat en in antwoord op vragen van het hof, als volgt verklaard:
De schuld aan Hoist is ontstaan doordat [appellant] in 2004 op verzoek van zijn broer in goed vertrouwen een lening is aangegaan; het daaruit verkregen geld heeft hij aan zijn broer ter beschikking gesteld ten behoeve van diens onderneming. In 2006 is het bedrijf van zijn broer echter failliet gegaan. [appellant] was bij dit bedrijf in dienst.
De broer van [appellant] is daarna [naam bedrijf 1] begonnen. Toen deze goed lopende onderneming hem wat te veel werd, heeft hij [appellant] gevraagd erbij te komen. Zij zijn toen een VOF aangegaan. Kort daarna heeft de broer van [appellant] zich teruggetrokken en heeft [appellant] , nadat de boekhouder van het café had verklaard daartegen geen bezwaren te zien, het café als eenmanszaak voortgezet. Na de overname kwam er echter al snel een waslijst met problemen boven water. De boekhouder van toen heeft de zaken niet goed aangepakt en heeft de problemen alleen maar groter laten worden. [appellant] erkent dat hij zowel ten aanzien van zijn broer als de toenmalige boekhouder te goed van vertrouwen is geweest.
Het is juist dat op de balans van 2013 een aanzienlijke belastingschuld voorkomt. Nadien is er wel wat belasting betaald, maar hoeveel en of de belastingschuld in zijn totaliteit is toe- of afgenomen ten aanzien van de schuld in 2013 weet [appellant] niet.  In een recent gesprek met de Belastingdienst heeft deze echter te kennen gegeven dat de belastingschuld zal worden kwijtgescholden als [appellant] wordt toegelaten tot de schuldsaneringsregeling. De belastingschuld is dan ook niet vermeld op de bij het toelatingsverzoek behorende schuldenlijst. De Belastingdienst wil deze toezegging echter niet schriftelijk bevestigen zolang op het toelatingsverzoek niet is beslist. Op korte termijn vindt een bespreking met de belastingdienst plaats.
In februari 2014 heeft [appellant] het café ingebracht in de besloten vennootschap [naam bedrijf 2] [appellant] zelf was directeur en enig aandeelhouder van deze vennootschap. Van de overname van [naam bedrijf 1] door [naam bedrijf 2] zijn geen stukken opgemaakt. [appellant] kan zich niet herinneren of en hoeveel [naam bedrijf 2] heeft betaald voor de inbreng van het cafébedrijf. Wel heeft de vennootschap een aantal grotere schulden overgenomen. Na de overname zijn de schulden verder opgelopen. Zijn juridisch adviseur Van Diepen zou hem helpen bij het op orde brengen van de onderneming, maar ook deze heeft [appellant] laten zitten. Deze vennootschap is in maart 2015 failliet verklaard.
Alleen aan de grootste schuldeiser en aanvrager van het faillissement, Hoist B.V., is een minnelijke regeling aangeboden, waarin [appellant] heeft voorgesteld om 10% van de vordering tegen finale kwijting te voldoen. Nadat dit voorstel door Hoist was afgewezen, is haar enkele weken geleden een aanbod gedaan van 20% tegen finale kwijting. Hoist heeft door vakanties nog niet op dit tweede voorstel kunnen reageren. [appellant] verzoekt het hof dan ook verder uitstel van de mondelinge behandeling om de reactie van Hoist op dit voorstel af te kunnen wachten. Indien het aanbod wordt geaccepteerd, is een toelating tot de schuldsaneringsregeling niet nodig en kan het hoger beroep worden ingetrokken.
[appellant] heeft de overige schuldeisers geen aanbod gedaan omdat volgens de oproepingsbrief van de rechtbank een minnelijk traject in gevallen als deze achterwege kan worden gelaten. [appellant] legt een kopie van de oproepingsbrief van 1 september 2014 aan het hof over.
3.4
Daargelaten de vraag of [appellant] kan worden ontvangen in zijn verzoek tot toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling omdat de vereiste verklaring als bedoeld in artikel 285 lid 1 onder f Faillissementswet ontbreekt, is het hof van oordeel dat [appellant] niet voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van zijn schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend te goeder trouw is geweest en daarom niet kan worden toegelaten tot de wettelijke schuldsaneringsregeling. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat [appellant] , ondanks het verzoek van het hof om specifieke informatie, zoals opgenomen in het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 11 mei 2015, in gebreke is gebleven met het verstrekken van gedocumenteerde informatie over de overname van het [naam bedrijf 1] in 2011 door [appellant] zelf, de onduidelijkheden over het krediet bij ING Bank (thans de schuld aan Hoist) en de verkoop van het café aan de eigen vennootschap [naam bedrijf 2] Door het ontbreken van deze informatie kan het hof zich geen oordeel vormen over de vraag of [appellant] ten aanzien van het ontstaan en onbetaald laten van de schulden uit de onderneming te goeder trouw is geweest. Met betrekking tot de belastingschuld van circa € 49.000,-, die is vermeld op de balans van 2013 maar niet is opgenomen in de schuldenlijst, verklaart [appellant] weliswaar dat de Belastingdienst hem deze schuld zal kwijtschelden als hij wordt toegelaten tot de wettelijke schuldsaneringsregeling en dat deze belastingschuld daarom niet op de schuldenlijst is vermeld, maar [appellant] heeft geen enkel schriftelijk bewijs van deze stelling geleverd, terwijl zijn standpunt ook niet wegneemt dat deze schuld thans bestaat en bij de toelatingsbeslissing moet worden betrokken. Verder ontbreken de betalingsbewijzen van de op de schuldenlijst voorkomende CJIB-schulden. Bij dit alles komt nog dat uit de door [appellant] overlegde verklaring van [naam medewerker] (financiële, juridische en fiscale diensten en zaakwaarnemer van de verhuurder van het bedrijfspand) onder meer blijkt dat [appellant] zijn privéleven heeft gefinancierd door opnamen uit de onderneming die slechts mogelijk waren door over een periode van enkele jaren geen belastingafdrachten te doen en een betalingsachterstand bij zijn crediteuren op te bouwen. Bij wijze van verantwoording voor deze gang van zaken heeft [appellant] slechts verwezen naar zijn boekhouder, die hem nooit op de onaanvaardbaarheid hiervan zou hebben gewezen, maar dit neemt [appellant] primaire eigen verantwoordelijkheid niet weg.
3.5
Uit het vorenstaande volgt dat het verzoek van [appellant] moet worden afgewezen. Het vonnis waarvan beroep zal dan ook worden bekrachtigd.
4
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 2 december 2014.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.S. Gratama, A.W. Steeg en H. Wammes, bij afwezigheid van de voorzitter getekend door mr. [NAAM], en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 24 augustus 2015.