ECLI:NL:CBB:2017:265
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummers: 13/1006, 14/6 en 14/8
15300
uitspraak van de meervoudige kamer van 12 juli 2017 in de zaken tussen
1. Vodafone Libertel B.V.
Vodafone), te Maastricht, appellante in de zaak 13/1006 (gemachtigde: mr. P.M. Waszink),
2. Tele2 Nederland B.V.
Tele2), te Diemen, appellante in de zaak 14/8
(gemachtigden mr. [NAAM]. J. Bessems),
3. Koninklijke KPN N.V. en KPN B.V.
KPN), te Den Haag, appellante in de zaak 14/6
(gemachtigden: mr. P.V. Eijsvoogel),
en
de Autoriteit Consument en Markt (ACM), verweerster
(gemachtigden: mr. L.H. Partiman, mr. R. Hoepelman en mr. F. De Ruijter).
Procesverloop
Op 25 november 2013 heeft ACM het Tariefbesluit MDF Pair Bonding (het tariefbesluit) genomen met kenmerk ACM/DTVP/2013/204815. Vodafone, Tele2 en KPN hebben tegen het besluit beroep ingesteld.
Het College heeft partijen aangemerkt als belanghebbende in elkaars procedures.
Bij brief van 4 juni 2014 heeft ACM de vertrouwelijke versie van een aantal gedingstukken overgelegd en met verwijzing naar artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) medegedeeld dat uitsluitend het College kennis zal mogen nemen van deze stukken. Bij beslissing van 10 april 2015 heeft het College de gevraagde beperking van de kennisneming gerechtvaardigd geacht. Partijen hebben het College toestemming verleend om mede op grondslag van die stukken uitspraak te doen.
ACM heeft een verweerschrift ingediend, waarna appellanten een zienswijze hebben gegeven op het verweerschrift en de beroepen van de andere partijen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 april 2015. Partijen zijn verschenen, vertegenwoordigd door hun gemachtigden.
Bij tussenuitspraak van 7 maart 2016 (ECLI:NL:CBB:2016:40; de tussenuitspraak) heeft het College ACM opgedragen om binnen drie maanden na verzending van de tussenuitspraak, met inachtneming van de overwegingen en aanwijzingen in de tussenuitspraak, de geconstateerde gebreken van het besluit te herstellen dan wel een ander besluit hiervoor in de plaats te stellen.
ACM heeft in reactie op de tussenuitspraak een gewijzigd Tariefbesluit MDF Pair Bonding genomen van 2 juni 2016, met kenmerk ACM/DTVP/2016/203111_OV (herstelbesluit).
Vodafone, Tele2 en KPN hebben hierop schriftelijke zienswijzen gegeven. ACM heeft een reactie gegeven op deze zienswijzen.
Bij brief van 31 januari 2017 heeft Vodafone een nader stuk ingediend waarin zij verzoekt het beroep in de zaak 13/1006 te beschouwen als mede te zijn ingesteld door T-Mobile Thuis B.V. (T-Mobile Thuis).
ACM heeft bij brieven van 14 juni 2016 en 12 april 2017 vertrouwelijke versies van een aantal gedingstukken overgelegd, waarna het College op 18 mei 2017 heeft geoordeeld dat de door ACM gevraagde beperking van de kennisneming van deze stukken gerechtvaardigd is. Partijen hebben het College toestemming verleend om mede op grondslag van die stukken uitspraak te doen.
Partijen hebben het College toestemming gegeven om zonder nadere zitting uitspraak te doen.
Overwegingen
1.1
Deze uitspraak bouwt voort op de tussenuitspraak. Het College blijft bij al wat het in de tussenuitspraak heeft overwogen en beslist, tenzij hierna uitdrukkelijk anders wordt overwogen. Het staat het College niet vrij om terug te komen van zonder voorbehoud gegeven oordelen in de tussenuitspraak. Dit is alleen anders in zeer uitzonderlijke gevallen. Het College verwijst hiervoor naar zijn uitspraak van 2 juli 2013 (ECLI:NL:CBB:2013:52).
1.2
In de tussenuitspraak heeft het College in reactie op een beroepsgrond van KPN overwogen dat ACM in het tariefbesluit ten onrechte de tarieven van KPN heeft berekend op basis van de WACC (weighted average cost of capital) zoals deze voor de reguleringsperiode 2013-2015 was vastgesteld door The Brattle Group (Brattle WACC) en niet op basis van de door NERA speciaal voor de reguleringsperiode 2012-2014, waarop het tariefbesluit betrekking heeft, bepaalde WACC (NERA WACC).  Daarnaast heeft het College ACM opgedragen opnieuw onderzoek te doen naar de door KPN in rekening gebrachte additionele servicekosten, waarvan de hoogte door Tele2 was betwist. Nadat partijen hiervoor toestemming hadden verleend, heeft het College kennis genomen van de door ACM als vertrouwelijk aangemerkte stukken en mede op basis hiervan geconcludeerd dat het tariefbesluit ten aanzien van de additionele servicekosten getuigt van onvoldoende onderzoek en een gebrekkige motivering, met name wat betreft de stelling dat 95% van de storingen ondergronds dient te worden opgelost.
1.3
ACM heeft KPN verzocht de kostprijsonderbouwingen voor de verschillende
dienstvarianten MDF Pair Bonding te berekenen op basis van de NERA WACC. In Annex A van het herstelbesluit zijn de gewijzigde tariefplafonds opgenomen. Uit de berekeningen van KPN blijkt dat de aanpassing van de WACC geen zichtbaar effect heeft op de tariefplafonds voor maandelijkse vergoedingen, maar wel op de eenmalige vergoedingen. Ten aanzien van de additionele servicekosten merkt ACM op dat het College haar heeft opgedragen om opnieuw onderzoek te doen naar de additionele servicekosten daar waar het gaat om de gegevens omtrent daadwerkelijke storingen. KPN ging in haar berekeningen er van uit dat 95% van de storingen bij MDF Pair Bonding ondergronds moet worden opgelost. Dit percentage is van belang omdat het ondergronds oplossen van storingen duurder is dan het bovengronds oplossen daarvan. Daarom heeft dit effect op de additionele servicekosten. Het percentage storingen bij MDF Pair Bonding dat ondergronds moet worden opgelost, baseerde KPN in 2012 op verwachtingen van monteurs van KPN. Het College achtte deze motivering onvoldoende. Naar aanleiding van de tussenuitspraak heeft KPN een steekproef gedaan met betrekking tot het aantal storingen bij Pair Bonding en enkelvoudige aansluitingen. Deze steekproef bestaat uit een groot aantal verbindingen die het hele jaar 2015 in service zijn geweest. ACM vindt deze steekproef de beste graadmeter die beschikbaar is en ziet geen aanleiding de representativiteit ervan voor de gehele reguleringsperiode in twijfel te trekken
Uit de steekproef is gebleken dat 5-25% van het totaal aantal storingen ondergronds wordt verholpen en niet 95% zoals KPN eerder hanteerde. Naar aanleiding van de uitkomsten van de steekproef heeft KPN daarom de verwachte opslag van de ondergrondse servicekosten op verzoek van ACM opnieuw berekend. Om tot de kostprijzen van 2012 tot en met 2014 te komen, is gecorrigeerd voor inflatie. KPN heeft een aanvullende berekening gepresenteerd waarbij zij rekent met de – destijds nog niet bekende – daadwerkelijke jaarlijkse kosten voor ondergrondse storingen. KPN voert in dit kader aan dat de projectkosten per lijn hoger zijn uitgevallen dan in 2011 was geraamd en daarom heeft KPN in deze berekening gerekend met een hoger bedrag voor de projectkosten per lijn. Aangezien het College ACM echter enkel heeft opgedragen om de geconstateerde gebreken te herstellen, ziet ACM geen reden om andere kostencomponenten opnieuw te beoordelen. ACM heeft met inachtneming van het bovenstaande de gewijzigde tariefplafonds vastgesteld voor de periode 2012-2014. Deze gewijzigde tariefplafonds zijn opgenomen in Annex A van het herstelbesluit.
Het verzoek tot toelating van T-Mobile Thuis
2. 	Vodafone heeft haar bedrijfsonderdeel “Vodafone Thuis” verkocht aan T-Mobile Netherlands Holding B.V. De vermogensbestanddelen die de activiteiten van Vodafone Thuis betreffen zijn ex artikel 2:334a, derde lid, van het Burgerlijk Wetboek afgesplitst naar de bij de afsplitsing opgerichte vennootschap Project Jaguar B.V., waarvan de naam inmiddels is gewijzigd in T-Mobile Thuis. Dit betrof een overgang onder algemene titel. De gemachtigde van Vodafone voert aan dat Vodafone en T-Mobile Thuis, als concurrenten van KPN, beide belang hebben bij voortzetting van de oorspronkelijk door Vodafone aanhangig gemaakte procedure. Hij verzoekt daarom het beroep in de zaak 13/1006 te beschouwen als mede te zijn ingesteld door T-Mobile Thuis, waarbij de door Vodafone ingenomen standpunten mede dienen te worden beschouwd als die van T-Mobile Thuis.
Bij griffiersbrief van 22 mei 2017 heeft het College dit verzoek afgewezen. T-Mobile Thuis is opgericht na het bestreden besluit van 25 november 2013 en (zelfs) na het herstelbesluit van 2 juni 2016 en de ommekomst van de reguleringsperiode waarop deze besluiten betrekking hebben. Ook al ontbreekt een uitdrukkelijke regeling in de Awb, de rechtspraak staat de overname van een aanhangig beroep onder omstandigheden toe indien de indiener van het beroepschrift hangende de procedure ophoudt te bestaan. Deze situatie doet zich hier echter niet voor, aangezien Vodafone niet is opgehouden te bestaan en de procedure feitelijk voortzet.
De zienswijzen van Vodafone, Tele2 en KPN
3.1
Vodafone acht de verlaging van de tarieven van de additionele servicekosten gerechtvaardigd. Ten aanzien van de WACC merkt Vodafone op dat het tariefbesluit weliswaar was genomen op 25 november 2013, maar wat betreft de tariefplafonds terugwerkt tot 1 januari 2013. Voor de gecorrigeerde tarieven heeft ACM weliswaar besloten om terugwerkende kracht toe te passen, maar zonder nadere toelichting is daarvoor als peildatum 25 november 2013 genomen. Het College heeft in de tussenuitspraak nadrukkelijk een verband gelegd tussen de reguleringsperiode van het oorspronkelijke besluit en de te hanteren WACC. Door een andere ingangsdatum te nemen bij de toepassing van de NERA WACC handelt ACM niet consistent en sluit de WACC toch weer niet aan bij de reguleringsperiode.
3.2
Tele2 heeft blijkens haar zienswijze geen aanleiding gezien om op te komen tegen het herstelbesluit.
3.3
KPN merkt op dat bij de bepaling van de additionele servicekosten in het tariefbesluit voor de kosten van het ondergronds oplossen van een storing was uitgegaan van de kostengegevens van KPN over kalenderjaar 2010. Voor de mate waarin bij MDF Pair Bonding vaker een storing voorkomt dan bij MDF-access en de bepaling van de kans dat een storing ondergronds moet worden opgelost, is uitgegaan van een inschatting van monteurs van KPN met ervaring bij het oplossen van deze storingen. Destijds (begin 2012) waren er wegens het toen nog zeer beperkte aantal aansluitingen op basis van MDF Pair Bonding niet voldoende feitelijke gegevens over de oplossing van dergelijke storingen. Ten behoeve van de beantwoording van vragen die ACM naar aanleiding van de tussenuitspraak aan KPN heeft gesteld, heeft KPN door middel van een steekproef gegevens verzameld over ongeveer 90000 aansluitlijnen die in 2015 in bedrijf zijn geweest. Daarmee zijn gegevens verkregen over het aantal storingen bij MDF-access onderscheidenlijk MDF Pair Bonding en het percentage gevallen waarin deze storingen ondergronds zijn opgelost. ACM heeft KPN vervolgens gevraagd om op basis van deze gegevens een herberekening te maken, waarbij met uitzondering van de gehanteerde WACC verder dezelfde gegevens moesten worden gebruikt als ten grondslag hadden gelegen aan het tariefbesluit. KPN acht het echter onjuist en inconsistent om feitelijke informatie over in 2015 gerealiseerde storingen te combineren met de (voor inflatie gecorrigeerde) kosten van 2010. Zij heeft een berekening overgelegd waarin de uit de steekproef verkregen realisatiegegevens uit 2015 zijn gecombineerd met de daadwerkelijk in 2015 gerealiseerde kosten van de ondergrondse oplossing van de in de steekproef gevonden storingen. Ook heeft KPN een berekening opgeleverd van de opslag voor de specifiek aan MDF Pair Bonding gerelateerde projectkosten. Deze projectkosten zijn aanmerkelijk hoger uitgevallen dan in 2011 was geprognosticeerd. KPN meent dat nu voor de aantallen storingen bij MDF Pair Bonding wordt uitgegaan van de realisaties in 2015, ook voor de kosten van ondergrondse storingsoplossing en voor de projectkosten moet worden uitgegaan van de daadwerkelijke realisaties in 2015. Uitgaan van de realisatiecijfers over 2015 is veel betrouwbaarder en meer in lijn met het uitgangspunt van kostenoriëntatie, aangezien aldus daadwerkelijke kosten worden gehanteerd. Voorts meent KPN dat de gelding van de gewijzigde tariefplafonds behoort terug te werken tot 1 januari 2012, zodat de tariefplafonds uit het herstelbesluit, die de tariefplafonds uit het oorspronkelijke tariefbesluit vervangen, ook gelden gedurende de gehele door het tariefbesluit bestreken periode. Omdat KPN geen procesbelang heeft bij een beroepsgrond op dit punt, verzoekt zij het College om ten behoeve van de rechtsvorming en de reguleringszekerheid in een obiter dictum te bepalen dat de gewijzigde tariefplafonds hadden behoren terug te werken tot 1 januari 2012.
Beoordeling
4.1
Het College stelt vast dat blijkens punt III van het dictum van het tariefbesluit de in Annex A bij dit besluit genoemde tariefplafonds terugwerken tot en met 1 januari 2012. In dit licht beschouwt het College de stelling van Vodafone dat het tariefbesluit wat betreft de tariefplafonds terugwerkt tot 1 januari 2013 als een kennelijke verschrijving. Het College heeft in de tussenuitspraak gewezen op tekortkomingen in het tariefbesluit voor wat betreft de in Annex A van dit besluit bepaalde tarieven en ACM een opdracht gegeven die door middel van het herstelbesluit heeft geleid tot een wijziging van deze tarieven. Het College heeft de  gegeven opdracht niet beperkt tot de periode vanaf 25 november 2013 en ook overigens valt niet in te zien waarom de onrechtmatigheid van de tarieven in Annex A van het tariefbesluit zich niet ook zou uitstrekken over de periode 1 januari 2012 tot 25 november 2013. ACM heeft in haar reactie op de zienswijzen ook geen verweer gevoerd naar aanleiding van de standpunten van partijen die ervoor hebben gepleit om de herziene tarieven al voor 25 november 2013 te doen ingaan. Uit het voorgaande volgt dat het beroep van Vodafone tegen het herstelbesluit slaagt en het verzoek van KPN om een obiter dictum geen bespreking behoeft. Het College zal bepalen dat de tarieven in Annex A van het herstelbesluit terugwerken tot en met 1 januari 2012.
4.2
Het College volgt KPN niet voor zover zij betoogt dat bij de bepaling van de tariefplafonds dient te worden uitgegaan van de daadwerkelijke kosten van ondergrondse storingsoplossing en de projectkosten zoals bepaald op basis van de gegevens uit 2015. Het College onderschrijft het standpunt van ACM dat de in de tussenuitspraak gegeven opdracht zich niet over deze kosten uitstrekt. Dit zou slechts anders zijn geweest indien er een oorzakelijk verband zou bestaan tussen de omvang van deze kosten en de door ACM te onderzoeken gegevens. Dat zulks het geval is, is door KPN niet aangevoerd en ook het College niet gebleken. ACM heeft zich wat betreft de kosten gebaseerd op door KPN aangeleverde gegevens en KPN heeft hiertegen in de procedure die heeft geleid tot de tussenuitspraak geen beroepsgronden aangevoerd. Als achteraf blijkt dat KPN de door haar te maken kosten mogelijkerwijs heeft onderschat, is dat een omstandigheid die voor haar rekening dient te blijven. Ook uit het beginsel van kostenoriëntatie volgt niet dat tarieven dienen te worden bepaald aan de hand van achteraf gebleken daadwerkelijke kosten.
Het beroep van KPN tegen het herstelbesluit is ongegrond.
4.3
In artikel 6:19, eerste lid, van de Awb is bepaald dat het beroep van rechtswege mede betrekking heeft op een besluit tot wijziging van het bestreden besluit, tenzij partijen daarbij onvoldoende belang hebben. Blijkens haar zienswijze kan Tele2 zich vinden in de herstelbesluit en heeft zij daarom daartegen geen gronden aangevoerd. Tele2 heeft dus geen belang bij een beroep tegen het herstelbesluit, zodat het door haar ingestelde beroep zich niet tot dit besluit uitstrekt.
5 De beroepen van Vodafone, Tele2 en KPN gericht tegen de het tariefbesluit zal het College, gelet op de overwegingen in de tussenuitspraak, gegrond verklaren. Het tariefbesluit zal worden vernietigd. Het College ziet aanleiding de rechtsgevolgen van dit besluit, behoudens de in Annex A vastgestelde tariefplafonds, in stand te laten.
6 De beroepen van Vodafone en KPN tegen het herstelbesluit zal het College evenzeer gegrond verklaren. Het herstelbesluit zal worden vernietigd voor zover de ingangsdatum van de in Annex A bepaalde tariefplafonds voor de dienst MDF Pair Bonding is bepaald op 25 november 2013. Het College zal deze ingangsdatum bepalen op 1 januari 2012.
7 Het College veroordeelt ACM in de door Vodafone, Tele2 en KPN gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand voor Vodafone en KPN vast op € 1.237,50 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting en 0,5 punt voor het indienen van een schriftelijke zienswijze na bestuurlijke lus) en voor Tele2 op € 990,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting), steeds met een waarde per punt van € 495,- en een wegingsfactor 1.
Beslissing
Het College:
verklaart de beroepen van Vodafone, Tele2 en KPN gegrond;
vernietigt het Tariefbesluit MDF Pair Bonding van 25 november 2013;
laat de rechtsgevolgen van dit besluit in stand, behoudens wat betreft de in Annex A opgenomen tariefplafonds;
vernietigt het besluit Wijziging Tariefbesluit MDF Pair Bonding van 2 juni 2016 voor zover de ingangsdatum van de in Annex A bepaalde tariefplafonds voor de dienst MDF Pair Bonding is bepaald op 25 november 2013;
bepaalt deze ingangsdatum op 1 januari 2012;
draagt ACM op om het betaalde griffierecht van ieder € 318,- aan Vodafone, Tele2 en KPN te vergoeden;
- veroordeelt ACM in de proceskosten van Vodafone en KPN tot een bedrag van elk € 1.237,50 en van Tele2 tot een bedrag van € 990,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. H.O. Kerkmeester, mr. E.R. Eggeraat en mr. R.C. Stam, in aanwezigheid van mr. S.M.M. Bolt-Hulsen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 12 juli 2017.
w.g. H.O. Kerkmeester		w.g. S.M.M. Bolt-Hulsen