ECLI:NL:GHARL:2016:1137
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.143.831
(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem 245280)
arrest van 16 februari 2016
in de zaak van
de rechtspersoon naar Iers recht
Zurich Insurance PLC
,
gevestigd te Dublin, Ierland,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna: Zurich,
advocaat: mr. A.A.M. Zeeman,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
J.M.V. Spoorveiligheid B.V.
,
gevestigd te Tiel,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: JMV,
advocaat: mr. M. Bouman.
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 14 augustus 2013 en 11 december 2013 die de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, Team kanton en handelsrecht heeft gewezen. Het vonnis van 11 december 2013 is gepubliceerd onder ECLI:NL:RBGEL:2013:6471.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 7 maart 2014,
- de memorie van grieven (met productie),
- de memorie van antwoord (met productie),
- de schriftelijke pleidooien d.d. 10 maart 2015.
2.2
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2.3
Zurich vordert in het hoger beroep - kort samengevat – dat het hof het vonnis van 11 december 2013 zal vernietigen en, opnieuw recht doende, de vordering van Zurich alsnog zal toewijzen, met veroordeling van JMV in de kosten van beide instanties.
3
De vaststaande feiten
3.1
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.10 van het (bestreden) vonnis van 11 december 2013. Het gaat daarbij om de volgende feiten.
3.2
In opdracht van Prorail heeft BAM Rail B.V. (hierna: BAM) onderhoudswerkzaamheden verricht aan het spoor in het baanvak Boxtel-Eindhoven. BAM is verzekerd bij Zurich.
3.3
Bij de werkzaamheden is een gedeelte van het spoor buiten dienst gesteld. Dit betekent onder meer dat er geen treinen rijden en dat beveiligingssystemen worden uitgeschakeld. In zo’n situatie is er sprake van een ‘tijdelijk veiligheidsregime’.
3.4
BAM en JMV hebben in 2004 een raamcontract gesloten met de looptijd 1 mei 2004 tot en met 1 mei 2007 (productie 2 dagvaarding). Dit raamcontract had onder meer als doel dat BAM en JMV een zogenaamd
preferred supplier
relatie aangingen waarbij BAM het voornemen heeft geuit om aanvragen voor een aanbieding zoveel mogelijk bij JMV te doen.
Het raamcontract luidt onder meer als volgt:
“(…)
3	Overwegingen
Overwegende dat:
(…)
3. deze overeenkomst gebaseerd is op het feit dat opdrachtnemer deskundige is op het gebied van spoorwegveiligheid en dat opdrachtgever en opdrachtnemer op basis van deze hoedanigheid gecontracteerd heeft voor het leveren van goederen;
4. deze overeenkomst een raamovereenkomst is, hetgeen betekent dat deze nog niet strekt tot daadwerkelijke levering, doch dat per werk aan opdrachtnemer een opdracht, met de daarin te vermelden specifieke zaken zoals plaatsaanduiding en eventuele nader overeen te komen specificaties en/of afwijkingen op deze raamovereenkomst, zullen worden verstrekt.
(…)
5	Algemene Voorwaarden
5.1
Op dit contract en alle daaruit voortvloeiende opdrachten zijn naast het Nederlandse Recht uitsluitend van toepassing de hierbij gevoegde en van dit contract integraal deel uitmakende A.I.O.V. van BAM Groep nv (…).
(…)
7	Omschrijving werkzaamheden
7.1
Het contract omvat levering van veiligheidsdiensten ten behoeve van Opdrachtgever in Nederland.
(…)
10
Veiligheid
10.1
Voor het uitvoeren van het werk gelden de veiligheidsvoorschriften zoals deze zijn vastgelegd in het bouwprocesbesluit, de vigerende publicatiebladen van de Arbeidsinspectie (I-SWZ) en de NEN-voorschriften voor zover van toepassing.
10.2
De voorbereidende en de uitvoerende werkzaamheden in het kader van de RVW (Reglement Veilig Werken aan de Railinfra) en het VWS (Veiligheidsvoorschrift voor werkzaamheden en inspectie in de nabijheid van de Ev-hoogspanningsinstallaties) dienen door Opdrachtnemer te worden uitgevoerd.
10.3
Opdrachtnemer verplicht zich om zelf te voorzien in de behoefte van de persoonlijke beschermingsmiddelen (…) welke nodig zijn voor de uitvoering van de werkzaamheden.
10.4
Opdrachtgever zorgt voor instructie RVW.
(…)
10.7
Opdrachtnemer verplicht zich om zorg te dragen voor het feit dat de ingehuurde krachten beschikken over de, voor de desbetreffende opdracht, vereiste kwalificaties.
(…)
12	Kwaliteit
12.1
Opdrachtnemer verplicht zich jegens Opdrachtgever om aan de gevraagde kwaliteitseisen te voldoen binnen de gestelde normen. Zodra Opdrachtgever constateert dat geleverde diensten niet aan de gestelde kwaliteitseisen en/of normen voldoen, dient hij dit direct, schriftelijk te melden aan Opdrachtnemer.
(…)
12.4
De opdrachtgever verplicht zich jegens de opdrachtnemer om volledige en goed gespecificeerde werkopdrachten te verstrekken, onderbouwd met kwaliteitseisen en/of normen, ter toetsing. Zodra de opdrachtnemer constateert dat de specificaties ontbreken of onduidelijk zijn, dient hij dit onverwijld, schriftelijk te melden aan de opdrachtgever. (…)”
3.5
In 2007 hebben JMV en BAM een Service Level Agreement gesloten, dat gold van
1 september 2007 tot 1 januari 2009 (productie 3 dagvaarding). Deze overeenkomst luidt onder meer:
“
2. Omschrijving
Het uitvoeren van DIENSTEN conform bestek door OPDRACHTNEMER zijn het leveren van veiligheidspersoneel ten behoeve van OPDRACHTGEVER in de periode van
1 september 2007 tot 1 januari 2009. OPDRACHTGEVER zal alle behoefte aan veiligheidspersoneel voor vestiging Eindhoven aanvragen bij OPDRACHTNEMER, waarbij OPDRACHTNEMER zich verplicht om aanvragen die 1 week of meer vóór aanvang dienst zijn geplaatst te allen tijde te bemannen met de juiste kwaliteit personeel.
3.6
JMV heeft bij de uitvoering van de overeenkomsten op haar beurt gebruik gemaakt van werknemers van [persoon 1] .
3.7
De Algemene Inkoop- en Onderaannemingsvoorwaarden van BAM Groep N.V.  luiden onder meer:
Artikel 3.	Verplichting Opdrachtnemer
1. De verplichtingen van Opdrachtnemer (JMV,
Hof
) omvatten onder meer:
a. de door hem te verrichten levering en het uit te voeren werk goed en deugdelijk en naar de bepalingen van de Overeenkomst uit te voeren;
(…)
Artikel 7	Goedkeuring, Inspectie en beproeving.
1. Het geleverde en/of de verrichte werkzaamheden zullen in overeenstemming zijn met hetgeen in de Overeenkomst is vermeld, van deugdelijk materiaal en goede uitvoering, uitgevoerd door voldoende vakbekwame werknemers onder deskundige leiding, in alle opzichten overeenkomstig de tekeningen en/of specificaties en/of ten minste gelijk aan door Opdrachtnemer aan Opdrachtgever ter beschikking gestelde of getoonde monsters of modellen, en volledig in staat de prestaties te leveren voor het doel waarvoor het geleverde bestemd is, alsmede voldoen aan alle ten tijde van de levering en/of bewerking geldende normen, wetten en overheidsvoorschriften, waaronder die met betrekking tot veiligheid, gezondheid, welzijn en milieu.
(…)
Artikel 17. Aansprakelijkheid / verzekering / schadevergoeding.
1. Opdrachtnemer is aansprakelijk voor alle schade, inclusief bedrijfsschade en kosten, die Opdrachtgever en/of derden, daaronder begrepen Principaal, ten gevolge van de toerekenbare tekortkoming dan wel onrechtmatige daad van Opdrachtnemer mocht(en) lijden.
(…)
4. Voor zover het door Opdrachtnemer niet naleven van zijn contractuele dan wel wettelijke verplichtingen ten gevolge zal hebben, dat Opdrachtgever jegens derden, daaronder begrepen Principaal, aansprakelijk wordt gesteld, vrijwaart Opdrachtnemer hierbij Opdrachtgever voor alle gevolgen van deze aansprakelijkheid, alsmede voor de wettelijke aansprakelijkheid van opdrachtgever jegens derden ingevolge artikel 6:171 BW.
(…)”.
3.8
In de nacht van 19 op 20 februari 2008 heeft BAM met werktrein nummer 96936 werkzaamheden verricht op het hierboven genoemde baanvak. JMV heeft in het kader van deze werkzaamheden werknemers van [persoon 1] , onder wie werktreinbegeleider [de werktreinbegeleider] , ter beschikking gesteld van BAM.
3.9
De Leider Werkplek Beveiliging (LWB) is hoofdverantwoordelijk voor de veiligheid ter plaatse van de werkzaamheden. Hij geeft daartoe instructies aan de Lokale Leider Veiligheid (LLV) en de werktreinbegeleider. Een taak van de werktreinbegeleider is te controleren of wissels in de juiste stand staan. De werktreinbegeleider ontvangt instructies over het betreffende baanvak. Hij ontvangt onder andere een routekaart en de werktreininstructie (WTI), waarop risicogebieden, zoals wissels, staan aangegeven. In de, o.a. door [de werktreinbegeleider] ondertekende WTI die voor de onderhavige opdracht door BAM infra was uitgebracht, is onder meer vermeld “Altijd een dusdanige snelheid aanhouden dat voor elk object gestopt kan worden”, “Let op juiste stand van wissels”. Voorts is op de WTI op de vraag “Zijn er meerdere werktreinen actief op het buitendienst gestelde gebied” het hokje “ja” aangekruist.
3.10
In de nacht van 19 op 20 februari 2008 waren naast de werktreinbegeleider in de trein aanwezig de machinist R. Verwijmeren en de gereedschapsmachinist M. [de gereedschapsmachinist] .
De trein is de hogesnelheidswissel 1273B bij Liempde genaderd met een gemiddelde snelheid van 30 km/u. De werktreinbegeleider [de werktreinbegeleider] heeft de machinist opgedragen stapvoets te rijden. Hij is niet uitgestapt. Vervolgens heeft hij de machinist opdracht gegeven door te rijden. Doordat de wissel niet in de juiste stand stond, heeft de trein de wissel open gereden. Hierbij is het beweegbare puntstuk van de wissel beschadigd.
3.11
Zurich heeft op 5 november 2009 € 117.910,75 aan Prorail vergoed. Dit is het bedrag van de aan de wissel toegebrachte schade overeenkomstig Expertiserapport nr. 4 van [het expertisebureau] Expertisebureau d.d. 29 oktober 2009.
3.12
Zurich stelt dat JMV aansprakelijk is voor de schade die is geleden als gevolg van het open rijden van de wissel. Zij voert aan dat JMV is tekortgeschoten in de nakoming van de op haar rustende verplichtingen op grond van de overeenkomst in de zin van artikel 6:74 Burgerlijk Wetboek (BW). Voorts grondt Zurich de aansprakelijkheid van JMV op artikel 6:76 BW, omdat zij aansprakelijk is voor de gedragingen van de werktreinbegeleider, zijnde een hulppersoon. Daarnaast voert Zurich aan dat de werktreinbegeleider een fout heeft gemaakt waarvoor JMV op grond van artikel 6:170 BW aansprakelijk is.
3.13
Zurich is krachtens subrogatie gerechtigd de schade te verhalen op de aansprakelijke partij.
4
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
4.1
Zurich heeft in eerste aanleg – samengevat – gevorderd een verklaring voor recht dat JMV aansprakelijk is voor de door Zurich geleden en te lijden schade, met veroordeling van JMV tot betaling aan Zurich van € 117.910,75 en met veroordeling van JMV tot betaling van € 3.438,82 aan buitengerechtelijke kosten, een en ander vermeerderd met rente en kosten.
4.2
De rechtbank heeft bij vonnis van 11 december 2013 de vorderingen afgewezen en Zurich veroordeeld in de kosten van de procedure in eerste aanleg.
5
De beoordeling van de grieven en de vordering
5.1
De onderhavige zaak betreft een geschil tussen de in Ierland gevestigde verzekeraar Zurich en een in Nederland gevestigde partij, JMV. Nu de gedaagde partij in Nederland is gevestigd, is de Nederlandse rechter bevoegd over de vordering te oordelen (artikel 2 EEX-Vo). Tussen partijen is niet in geschil dat de toewijsbaarheid van de vordering moet worden beoordeeld naar Nederlands recht, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan.
5.2
Het gaat in deze zaak, samengevat, om schade aan een wissel van Prorail die is ontstaan nadat een trein deze wissel had open gereden bij werkzaamheden waarbij zowel BAM als een door JMV ter beschikking gestelde werktreinbegeleider betrokken was. De schade is door Zurich, de verzekeraar van BAM, aan Prorail voldaan en in de onderhavige procedure vordert Zurich, die krachtens subrogatie in de desbetreffende rechten van BAM is getreden, het door haar voldane schadebedrag van JMV. Zurich heeft aan haar vorderingen jegens JMV ten grondslag gelegd dat JMV jegens BAM is tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenissen die voortvloeien uit de tussen partijen geldende Raamovereenkomst, Service Level Agreement (SLA) en Algemene Inkoop- en Onderaannemingsvoorwaarden van BAM Groep N.V. (AIOV). Voorts heeft Zurich de aansprakelijkheid van JMV gebaseerd op artikel 6:76 BW, stellende dat JMV aansprakelijk is voor de gedragingen van de werktreinbegeleider, zijnde een hulppersoon. Daarnaast heeft Zurich gesteld dat JMV op de voet van artikel 6:170 BW aansprakelijk is voor een door de werktreinbegeleider gepleegde onrechtmatige daad doordat deze onzorgvuldig heeft gehandeld door de trein niet tot stilstand te laten brengen en af te stappen om de wissel te controleren.
5.3
De
grieven I en II
leggen aan het hof voor of werktreinbegeleider [de werktreinbegeleider] op de genoemde wijze onrechtmatig heeft gehandeld en zo ja, of JMV op de voet van artikel 6:170 lid 1 BW aansprakelijk is voor de door deze onrechtmatige daad veroorzaakte schade. Het hof begrijpt de stellingen van Zurich (o.m. inleidende dagvaarding, 3.4; memorie van grieven, 3.3) aldus dat daarmee de vraag voorligt of de werktreinbegeleider (hierna: WTB-er) door zijn handelen/nalaten in de bewuste nacht op onzorgvuldige en (dus) onrechtmatige wijze schade heeft veroorzaakt aan de wissel van Prorail, welke schade door (Zurich, de schadeverzekeraar van) BAM aan Prorail is vergoed en of JMV jegens Prorail voor deze schade van Prorail op de voet van artikel 6:170 BW aansprakelijk is, zodat Zurich/BAM jegens JMV betaling van deze door haar voldane schade kan vorderen.
5.4
Op grond van de niet betwiste stellingen en de (in zoverre) niet bestreden producties en de twee verklaringen van WTB-er [de werktreinbegeleider] , waaronder de door deze ter comparitie afgelegde verklaring (prod. 2 bij cva en prod. 9 bij mvg) staat in dit geval over de omstandigheden rondom het schadevoorval het volgende vast. JMV heeft ingevolge haar overeenkomst met BAM op 19/20 februari 2008 een (op haar beurt weer bij [persoon 1] ingeleende) WTB-er aan BAM ter beschikking gesteld. Een WTB-er heeft als taak te bepalen of de trein een risico-gebied, zoals een wissel, kan passeren en zo ja, met welke snelheid en/of na het nemen van welke maatregelen. De machinist moet uitvoeren wat de WTB-er hem opdraagt. Een hoofdtaak van een WTB-er hierbij is te controleren of wissels goed liggen tijdens werkzaamheden aan het spoor, dit ter voorkoming van aanzienlijke schade aan de wissel zoals in dit geval is opgetreden. Tussen partijen is in geschil of gebruikelijk was dat
steeds
bij het controleren van een (iedere) wissel werd afgestapt, zoals nadien door BAM is voorgeschreven, maar wel staat vast dat de WTB-er moest afstappen wanneer niet goed kon worden gezien/beoordeeld of de wissel goed lag. [de werktreinbegeleider] heeft dit ter comparitie ook verklaard, en heeft tevens verklaard dat op hem als WTB-er op de werktrein (waar hij vergezeld werd door de machinist Van Wijmeren en gereedschapsmachinist [de gereedschapsmachinist] ) de (eind)verantwoordelijkheid rustte voor de beslissing of wel of niet over een wissel kon worden gereden omdat deze op grond van zijn (visuele) controle goed lag. Het schadevoorval vond plaats in de nacht, met hier en daar mistflarden. Volgens [de werktreinbegeleider] was bij de onderhavige wissel geen mist maar wel veel vocht in de lucht en was het zicht
50 – 100 meter. Zoveel vorst als die nacht had [de werktreinbegeleider] volgens zijn verklaring nog niet eerder meegemaakt. De spoorstaven waren door de vorst wit uitgeslagen. De trein reed langzaam als gevolg van de waarschuwing van [de werktreinbegeleider] dat er een wissel aankwam. De trein was aan de voorzijde (voor de cabine waarin [de werktreinbegeleider] zich bevond) voorzien van een lange bak (foto 2, blz 7 prod. 5 eerste aanleg, verklaring [de werktreinbegeleider] ter cvp 1e aanleg). [de werktreinbegeleider] heeft over deze bak heen gekeken naar de wissel en meende te kunnen zien dat deze goed lag. BAM heeft niet (concreet) geïnstrueerd dat hij moest afstappen, maar in de vorm van een Werktreininstructie (WTI), vooraf door de (eveneens van JMV/ [persoon 1] afkomstige) Leider Werkplek Beveiliging verstrekte algemene instructies gegeven. Op de WTI stond
“let goed op de stand van de wissels”
. [de werktreinbegeleider] wist, aldus zijn (onbetwiste) verklaring, dat hij een eigen taak en (eind)verantwoordelijkheid had voor de controle en als niet goed kon worden gezien of de wissel goed stond, moest worden gestopt en afgestapt voor de controle. Hoewel [de werktreinbegeleider] zich hiervan bewust was, meende hij – naar is gebleken: ten onrechte – toch (voldoende) te kunnen zien dat de wissel goed lag en niet behoefde te worden afgestapt en gestopt.
5.5
Naar het oordeel van het hof moet op grond van de over en weer gestelde en (in zoverre) niet betwiste feiten, worden geoordeeld dat [de werktreinbegeleider] jegens Pro Rail onzorgvuldig en onrechtmatig heeft gehandeld door af te gaan op zijn (onjuiste) visuele oordeel en zich niet van de stand van de wissel te vergewissen door af te stappen van de trein, ook al is geen sprake van opzet of bewuste roekeloosheid in de zin van artikel 7:661 BW.
De omstandigheden ter plaatse weken in zoverre af dat [de werktreinbegeleider] nog niet eerder zoveel vorst had meegemaakt, er veel vocht in de lucht was terwijl uit de foto (prod. 5 cva, blz 7) in ieder geval blijkt dat [de werktreinbegeleider] (deels) over de vóór de trein geplaatste lange bak heen moest kijken, welke handelwijze hij nadien, naar zijn zeggen om ieder risico te vermijden, heeft aangepast door vóór op de bak plaats te nemen. Feit is voorts dát de inschatting van [de werktreinbegeleider] onjuist is gebleken en de aanzienlijke schade aan de wissel – waarvan het zijn specifieke taak nu juist was deze te voorkomen – is opgetreden. [de werktreinbegeleider] had in de gegeven omstandigheden er niet mee mogen volstaan vanuit de (rijdende) werktrein (vanachter de voorgeplaatste, tien tot twaalf meter lange bak) de stand van de wissel te beoordelen, welk nalaten onzorgvuldig en daarmee onrechtmatig is ten opzichte van Pro Rail. Gesteld noch gebleken is dat [de werktreinbegeleider] door BAM is geïnstrueerd dat de inspectie (steeds) vanaf de rijdende trein kon geschieden en hij bij onvoldoende zicht niet behoefde af te stappen. Gelet op de desbetreffende bij [de werktreinbegeleider] aanwezige, uit zijn verklaring ter comparitie genoegzaam blijkende, kennis over de te volgen juiste handelwijze en de specialistische opleiding en specifieke taak van een WTB-er, die daarvoor nu juist bij JMV was ingehuurd , kan BAM niet worden verweten deze instructie niet uitdrukkelijk(er) in de WTI te hebben opgenomen en/of (wat JMV overigens ook niet heeft gesteld) [de werktreinbegeleider] bij de uitoefening van zijn taak door een BAM-medewerker te laten controleren. Ook doet aan de eigen verantwoordelijkheid van [de werktreinbegeleider] niet af dat de twee machinisten op de werktrein – die voor deze beslissing geen (eind) verantwoordelijkheid droegen – [de werktreinbegeleider] hadden gezegd dat zij meenden dat de wissel goed lag.
Aan het voorgaande doet evenmin af dat BAM in het schadevoorval aanleiding heeft gezien in een nadien uitgebracht veiligheidsbericht alsnog een dergelijke nadrukkelijke instructie te geven. Voor zover JMV heeft aangevoerd dat BAM zelf ter zake van het schadevoorval een (eigen) verwijt kan worden gemaakt en dat BAM uit dien hoofde (jegens Pro Rail) onzorgvuldig/onrechtmatig heeft gehandeld, heeft zij aan dit verweer onvoldoende feiten en omstandigheden ten grondslag gelegd, zodat het hof daaraan voorbijgaat.
5.6
Een volgende vraag is of JMV op de voet van artikel 6:170 lid 1 BW voor de schade aan de wissel van Pro Rail aansprakelijk is. Naar het oordeel van het hof dient ook deze vraag, op grond van de vaststaande feiten, bevestigend te worden beantwoord. Aan het in deze bepaling voor aansprakelijkheid gestelde vereiste van ondergeschiktheid, welk criterium ruim moet worden opgevat, is met de stellingen van Zurich dat JMV zeggenschap had om de (naar het oordeel van JMV voldoende) gekwalificeerde medewerker al dan niet (in- en) uit te lenen en deze zonodig niet (langer) op te roepen, voldaan. Hetzelfde geldt voor het criterium van een functioneel verband tussen de opdracht waartoe JMV [de werktreinbegeleider] ter beschikking had gesteld en de schade, waarbij het hof van oordeel is dat de hier bedoelde zeggenschap van JMV over de door haar uitgeleende WTB-er (ook) in dit verband volstaat.
5.7	(
Ook) indien ervan wordt uitgegaan dat ook BAM op grond van artikel 6:170 lid 1 BW jegens Pro-Rail (mede) aansprakelijk is, moet de schade op grond van het onder 5.5 overwogene in de onderlinge verhouding tussen BAM en JMV (artikel 6:102 lid 1 jo 6:101 lid 1 BW) aldus te worden verdeeld dat JMV, dat voor deze specifieke taak aan BAM een daartoe (volgens JMV voldoende) gekwalificeerde werknemer heeft (in- en) uitgeleend die deze taak vervolgens (in beginsel) zelfstandig uitoefent, de schade geheel dient te dragen. Dat BAM op het punt van de werkwijze van de WTB-er een instructiebevoegdheid had en heeft (zoals die later in de nadien uitgebrachte werkinstructie (‘maatregel’) is uitgeoefend) doet hieraan niet af, nu onvoldoende feiten en omstandigheden zijn gesteld om te kunnen oordelen dat BAM ten tijde van het ongeval had behoren te weten dat zij de ingehuurde (specialistische) WTB-ers ter voorkoming van de opgetreden schade nader diende te instrueren, terwijl uit de verklaring van [de werktreinbegeleider] blijkt, dat zijn (kennelijk tijdens zijn eerdere opleiding verworven) kennis en kunde (afstappen bij twijfel over het zicht op de stand van de wissel) op zichzelf voldoende en juist waren, maar [de werktreinbegeleider] een (in de gegeven omstandigheden verwijtbare) inschattingsfout heeft gemaakt. Ook in dit verband is onvoldoende gesteld om te oordelen dat de (in wezen overbodige) instructie in de op de bewuste avond afgegeven WTI: ‘let op de stand van de wissels’ onvoldoende was.
5.8
De vordering tot betaling van de door Zurich als verzekeraar van BAM aan Pro-Rail vergoede schade aan de wissel is dan ook op grond van het voorgaande toewijsbaar. De vraag of JMV zich in de raamovereenkomst en/of de Service Level Agreement al dan niet jegens BAM contractueel heeft verbonden tot het leveren van medewerkers die geen schade als de onderhavige veroorzaken, behoeft hiermee geen verdere bespreking. Ook overigens behoeft in het licht van het voorgaande de gestelde contractuele grondslag voor de vorderingen van Zurich geen verdere bespreking.
5.9
Experisebureau [het expertisebureau] heeft de schade aan de wissel op € 117.910,75 begroot. In eerste aanleg heeft JMV, onder verwijzing naar de verklaring van gereedschapsmachinist [de gereedschapsmachinist] (productie 5 bij conclusie van antwoord), gesteld dat er bramen op de naald van het puntstuk zaten wat op eerdere schade zou wijzen, en zij niet gehouden is het herstel van zulke reeds bestaande schade te vergoeden.
5.10
Naar het oordeel van het hof heeft JMV, met deze (te) algemene stellingen, de met de rapporten van [het expertisebureau] uitvoerig onderbouwde schadebegroting onvoldoende gemotiveerd betwist. Uit deze rapporten blijkt immers dat de onderhavige schade dusdanig was dat het puntstuk als gevolg van het ongeval ernstig was vervormd en deels was afgebroken en om die reden geen andere mogelijkheid bestond dan dat deze geheel werd vervangen, terwijl voorts in de schadebegroting (rapport nr. 3) uitdrukkelijk een (in rapport nr. 4 gecorrigeerde) aftrek voor verbetering van de wissel ten opzichte van de conditie daarvan vóór het evenement heeft plaatsgevonden. Dat in dit geval een hogere correctie zou moeten plaatsvinden, heeft JMV niet nader toegelicht of onderbouwd, zodat het hof aan dit verweer voorbij gaat. Het schadebedrag van € 117.910,75 is dan ook toewijsbaar, evenals de gevorderde verklaring voor recht, welke vordering het hof aldus verstaat dat voor recht wordt verklaard dat JMV jegens Zurich gehouden is tot betaling van de door Zurich aan Prorail vergoede schade.
5.11
Tegen de gevorderde wettelijke rente en de door Zurich daarbij gehanteerde ingangsdatum 5 november 2009  is geen (gemotiveerd) verweer gevoerd, zodat deze schadepost eveneens toewijsbaar is. De vordering voor de buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 3.438,82 is niet weersproken en zal eveneens worden toegewezen.
De gevorderde verklaring voor recht is toewijsbaar op de hierna te noemen wijze.
5.12
Nu geen (voldoende) specifiek bewijs is aangeboden van (voldoende) concrete feiten en omstandigheden die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden leiden, is bewijslevering niet aan de orde.
6
De slotsom
6.1
De grieven 1 en 2 slagen, de overige grieven behoeven geen verdere bespreking. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd.
6.2
Als de in het ongelijk gestelde partij zal JMV in de kosten van beide instanties worden veroordeeld. De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van Zurich zullen worden vastgesteld op:
- explootkosten		€      92,82
- griffierecht
€ 3.715,-
subtotaal verschotten		€ 3.807,82
- salaris advocaat
€ 2.842,-
(2 punten x tarief V)
Totaal		€ 6.649,82
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Zurich zullen worden vastgesteld op:
- explootkosten		€        93,80
- griffierecht
€   5.114,-
subtotaal verschotten		€   5.207,80
- salaris advocaat
€   5.264,-
(2 punten x tarief V)
Totaal		€ 10.471,80
6.3
Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
7
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt het vonnis van de rechtbank (rechtbank Gelderland, team kanton en handelsrecht, zittingsplaats Arnhem) van 11 december 2013 en doet opnieuw recht:
verklaart voor recht dat JMV gehouden is tot betaling van de door Zurich aan Prorail in verband met het onderhavige schadevoorval vergoede schade, met rente en kosten;
veroordeelt JMV tot betaling aan Zurich van € 117.910,75, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 5 november 2009 tot aan de dag van algehele voldoening;
veroordeelt JMV tot betaling aan Zurich van € 3.438,82 voor buitengerechtelijke kosten;
veroordeelt JMV in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van Zurich wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 3.807,82 voor verschotten en op € 2.842,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 5.207,80 voor verschotten en op € 5.264,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.F.J.N. van Osch, B.J. Lenselink en S.B. Boorsma en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 16 februari 2016.