ECLI:NL:PHR:2017:1021
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 15/05654
Zitting: 29 augustus 2017
Mr. J. Silvis
Conclusie inzake:
[verdachte]
.De verdachte is bij arrest van 11 november 2015 door het Gerechtshof Den Haag wegens 1. impliciet subsidiair “doodslag” en 2. subsidiair “poging tot een lijk begraven, verbranden, vernietigen, verbergen, wegvoeren of wegmaken, met het oogmerk om het feit of de oorzaak van het overlijden te verhelen”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van acht jaren en negen maanden met aftrek van voorarrest. Voorts heeft het hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen en aan de verdachte een schadevergoedingsmaatregel opgelegd, één en ander zoals in het arrest vermeld.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. C. Reijntjes-Wendenburg, advocaat [NAAM], heeft vijf middelen van cassatie voorgesteld.
Het
eerste middel
klaagt in het eerste onderdeel dat het hof ten onrechte twee door verdachte als getuige (op 5 en 6 december 2007) afgelegde verklaringen voor het bewijs heeft gebruikt, althans dat het hof ten onrechte heeft nagelaten te toetsen of de omstandigheid dat verdachte voorafgaand aan de betreffende verhoren niet de gelegenheid is geboden een advocaat [NAAM](onherstelbaar) vormverzuim opleverde.
De ter terechtzitting in hoger beroep van 6 augustus 2014 door de verdediging overgelegde pleitaantekeningen houden voor zover relevant het volgende in:
‘II.4 Schending van het consultatierecht en strijd met het pressieverbod in samenhang bezien met artikel 3 EVRM.
1. Terwijl cliënt in het eerste verhoor nog verkeerde in een hevige gemoedstoestand en gecautioneerd wordt als ware hij verdachte, wordt desalniettemin diens gesteldheid het verhoor aangevangen, zonder hem daaraan voorafgaande de mogelijkheid (tijd) te bieden om eerst een advocaat [NAAM]alsdan zijn procespositie kan overzien.
(…)
4. Al dan niet in onderlinge samenhang met de overige hier gevoerde niet-  ontvankelijkheidsverweren, verzoekt de verdediging Uw Hof dan ook primair het Openbaar Ministerie niet ontvankelijk te verklaren.
5. Indien en voor zover Uw Hof hiertoe meent niet te kunnen oordelen, dan verzoekt de verdediging in ieder geval subsidiair diens verklaringen uit te sluiten voor het bewijs.’
Het proces-verbaal ter terechtzitting van 28 oktober 2015, noch de hierbij overgelegde pleitaantekeningen houden op het in het middel aangedragen punt iets in.
5. Het hof heeft in zijn arrest het volgende overwogen:
‘De verdachte is op 21 december 2007 aangehouden. Niet is gebleken dat hem de gelegenheid is geboden om, voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie, een advocaat [NAAM]. Dat verzuim dient te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd vanaf 21 december 2007 tot het moment waarop hij een advocaat [NAAM]. Het hof zal die verklaringen dan ook niet gebruiken en voor het bewijs slechts gebruik maken van de verklaringen die de verdachte – onder verband met de cautie – als getuige heeft afgelegd, voordat hij werd aangehouden.’
6. Het middel stelt dat
alle
verklaringen die verdachte heeft afgelegd voordat hij in de gelegenheid is gesteld om samen met een advocaat [NAAM], van het bewijs hadden moeten worden uitgesloten, dus ook de verklaringen die hij op 5 en 6 december 2007 als getuige heeft afgelegd.
7. Het middel ziet op de in eerste aanleg gebruikte bewijsmiddelen 8 en 8 a, die door het Hof zijn overgenomen. Die houden in:
“8. Een ambtsedig proces-verbaal van de politie Rotterdam-Rijnmond, nummer 2007410634-3 als bijlage (pag. 44) gevoegd bij het (algemeen) proces-verbaal, nummer 2007410634 opgemaakt en op 5 december 2007 ondertekend door [verbalisant 1], brigadier van politie, en [verbalisant 2], hoofdagent van politie, voor zover inhoudende als de op 5 december 2007 tegenover de verbalisanten afgelegde verklaring van de verdachte -zakelijk weergegeven-:
“Ik bood [betrokkene 1] gratis onderdak sinds een vrijdag twee weken geleden. De zondag daarna zijn we naar Brussel gegaan. De maandag daarop ben ik naar Den Haag geweest, naar mijn zussen. Ik heb daar gelogeerd. Ik ben tussendoor nog wel een keer in Rotterdam geweest. Ik denk dat dit afgelopen vrijdag was.””
“8a. Een ambtsedig proces-verbaal van de politie Rotterdam-Rijnmond, nummer 2007410634-24 (p.75), als bijlage gevoegd bij het algemeen proces-verbaal, opgemaakt en ondertekend door [verbalisant 3] en [verbalisant 4], beiden brigadier-rechercheur van politie, voor zover inhoudende als de op 6 december 2007 tegenover de verbalisanten afgelegde verklaring van de verdachte - zakelijk weergegeven-:
“Ik ben op maandag naar Den Haag gegaan. Op vrijdag ben ik naar Rotterdam gegaan, met de auto. Ik heb de auto geparkeerd bij mijn woning. Ik heb aangebeld, maar er werd niet opengedaan. Ik ben daarna weer naar Den Haag gegaan.”
8. De basis waarop het cassatiemiddel kon worden geconstrueerd is mager. Blijkens de pleitnotities heeft de verdediging bij het hof primair een niet-ontvankelijkheidsverweer gevoerd wegens schending van het consultatierecht en subsidiair bewijsuitsluiting bepleit van ‘de verklaringen van cliënt vallende onder de waarborgen van de consultatie en verhoorbijstand (het is een A-feit)’. Het hof rept weliswaar van ‘aangevoerde feiten en omstandigheden’, maar niet blijkt welke dat zijn. Het hof was, meen ik, niet gehouden in reactie op hetgeen de verdediging aangaande de verklaringen van de verdachte heeft aangevoerd een met redenen omklede beslissing te geven, nu  de verdediging niet aan de hand van de factoren die in art. 359a, tweede lid, Sv zijn genoemd, te weten: het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat door het vormverzuim wordt veroorzaakt, duidelijk en gemotiveerd te kennen heeft gegeven waarom het verzuim dat verdachte in de hoedanigheid van getuige niet voor het verhoor de gelegenheid is geboden een advocaat [NAAM]door haar bepleite gevolgen.
9. Het hof heeft in zijn oordeel tot uitdrukking gebracht dat ten aanzien van de verklaringen van verdachte, afgelegd als getuige op 5 en 6 december 2007, van een (onherstelbaar) vormverzuim geen sprake is. Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk. Het is immers vaste rechtspraak van de Hoge Raad dat de zogenaamde Salduz-jurisprudentie uitsluitend van toepassing is op een verdachte die is aangehouden dan wel die zich in een met de aanhouding vergelijkbare situatie bevindt
, hetgeen in casu niet het geval is.
10. Ik merk in dit verband het volgende op. De vraag hoe de Salduz-jurisprudentie zich verhoudt tot de getuige die later als verdachte wordt aangemerkt, wordt gedeeltelijk besproken in het arrest van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens in de zaak Ibrahim e.a. tegen het Verenigd Koninkrijk, Grote Kamer van 13 september 2016, nrs. 50541/08, 50571/08, 50573/08 en 40351/09. In die zaak wordt een van de klagers door de politie aanvankelijk gehoord als getuige. Nadat hij een uur lang is gehoord, komen de verhorende ambtenaren tot de conclusie dat klager risico loopt zichzelf te belasten, dat hij aangemerkt dient te worden als verdachte en derhalve gecautioneerd dient te worden en op de hoogte dient te worden gesteld van zijn recht op rechtsbijstand. Desgevraagd geeft een senior opsporingsambtenaar evenwel de instructie dat zij dienen door te gaan met ondervraging van klager als getuige. Volgens het EHRM was er vanaf dat moment sprake van een ‘criminal charge’ in de zin van art. 6 EVRM, waarbij klager op zijn rechten (als verdachte) had moeten worden gewezen (het verlenen van de cautie en het wijzen op het recht op toegang tot een raadsman). Nu dat niet is gebeurd, is er volgens het EHRM – kort gezegd – sprake van schending van art. 6 EVRM.
11. De situatie in de zaak Ibrahim wijkt evenwel af van de situatie in onderhavige zaak.  Het hof heeft voor het bewijs gebruik gemaakt van verklaringen van verdachte afgelegd als getuige op 5 en 6 december 2007 terwijl verdachte is  aangehouden op 21 december 2007. Door de verdediging is niet met zoveel woorden aangevoerd dat ten tijde van het afnemen van de verhoren op nader aangeduide data 5 en 6 december 2007 reeds bij de verhorende ambtenaren de verdenking was gerezen dat verdachte zich schuldig zou hebben gemaakt aan enig strafbaar feit, zodat hij als verdachte zou moeten zijn gewezen op zijn recht op toegang tot een advocaat. Het hof heeft niet vastgesteld dat de verbalisanten op 5 en 6 december 2007 in redelijkheid moesten aannemen dat t.a.v. verdachte een redelijk vermoeden van schuld i.d.z.v. art. 27.1 Sv aanwezig was.
De omstandigheden dwingen niet tot een ander oordeel. Het feit dat op 5 december 2007 de auto van verdachte werd veilig gesteld voor sporenonderzoek (zie bewijsmiddel 26 van de rechtbank, overgenomen door het hof) maakt nog niet dat hij op dat moment al als verdachte werd aangemerkt of moest worden aangemerkt. De inhoud van het verhoor heeft ook niet de strekking van een verhoor over de betrokkenheid van de gehoorde bij een geconstateerd strafbaar feit ten aanzien waarvan hij als verdachte was aangemerkt. De betekenis van de cautie aan de gehoorde getuige is in deze omstandigheden te begrijpen als een voorzorg waaruit niet op zichzelf kan worden afgeleid dat hij als verdachte wordt aangemerkt (zie ook hierna in de overwegingen 18-20).
12. Het middel verwijst voorts naar - kort gezegd - Richtlijn 2013/48/EU van het Europees Parlement en de Raad van 22 oktober 2013. Daargelaten of de Richtlijn materieel toepassing is op een situatie als de onderhavige, geldt dat de verdachte aan deze Richtlijn formeel geen aanspraak op rechtsbijstand kan ontlenen, nu de omstandigheid dat inmiddels de omzettingstermijn van de Richtlijn, die liep tot 27 november 2016, is verstreken, niet meebrengt dat het recht op verhoorbijstand met terugwerkende kracht is komen te gelden voor politieverhoren die voordien hebben plaatsgevonden.
13. In het tweede onderdeel van het eerste middel wordt geklaagd dat het hof ten onrechte de door verdachte als getuige afgelegde verklaringen tot het bewijs heeft gebezigd, nu het hof deze verklaringen als kennelijk leugenachtig heeft bestempeld en aan een leugenachtige verklaring van een getuige geen bewijskracht toekomt.
14. Aan een leugenachtige verklaring van een ander dan de verdachte – hetzij een verklaring van een getuige ter terechtzitting, hetzij een verklaring van een ander dan de verdachte in enig schriftelijk bescheid als bedoeld in art. 344 Sv —kan geen redengevende kracht voor de bewijsvoering worden toegekend.
Geldt hetzelfde voor opgaven van de verdachte tegenover de politie gedaan in de hoedanigheid van getuige? Ik meen van niet.
15. In HR 14 september 1992, ECLI:NL:HR:1992:AC3716, NJ 1993, 54, m.nt. Th.W. van Veen, overweegt de Hoge Raad:
“7.3 Dat onder omstandigheden aan een leugenachtige verklaring van de verdachte, anders dan aan die van een getuige, wel een bewijsgrond kan worden ontleend, vindt zijn grondslag in de van die van een getuige verschillende positie van de verdachte in het strafproces. Zulks wordt ook tot uitdrukking gebracht in de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot het Wetboek van Strafvordering, waarin met betrekking tot art. 341 Sv in zoverre wordt vermeld:
'Iedere verklaring van den verdachte in den zin van dit artikel moet aan den rechter de bouwstof voor het bewijs kunnen leveren. De vraag of die verklaring inhoudt eene algeheele bekentenis van schuld, eene ontkenning of slechts erkenning van sommige feiten en omstandigheden die met het telastegelegde feit in een meer of minder verwijderd verband staan, betreft de beoordeling van den inhoud der verklaring, eene beoordeling waarin de rechter geheel vrij is. Zo nodig zou deze dus zelfs aan het feit, dat de verdachte zekere van elders vaststaande feiten ontkent, een bewijsgrond tegen hem mogen ontleenen.'”
16. Artikel 341 Wetboek van Strafvordering luidt als volgt:
[1.] Onder verklaring van den verdachte wordt verstaan zijne bij het onderzoek op de terechtzitting gedane opgave van feiten of omstandigheden, hem uit eigen wetenschap bekend.
[2.] Zoodanige opgave, elders dan ter terechtzitting gedaan, kan tot het bewijs, dat de verdachte het telastegelegde feit begaan heeft, medewerken, indien daarvan uit eenig wettig bewijsmiddel blijkt.
[3.] Zijne opgaven kunnen alleen te zijnen aanzien gelden.
[4.] Het bewijs dat de verdachte het telastegelegde feit heeft begaan, kan door den rechter niet uitsluitend worden aangenomen op de opgaven van den verdachte.
17. In HR 18 september 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZD1272, overwoog de Hoge Raad:
“5.4 Bij de beoordeling van het middel moet voorts worden vooropgesteld dat geen rechtsregel er aan in de weg staat dat opsporingsambtenaren in de fase van het opsporingsonderzoek een persoon afwisselend in verschillende hoedanigheden verhoren. Het is dus mogelijk dat iemand eerst wordt verhoord als aangever en/of getuige, daarna als verdachte en vervolgens weer als aangever/getuige. Wel brengt de eis van een goede procesorde mee dat duidelijk wordt gemaakt in welke hoedanigheid de desbetreffende persoon wordt verhoord. Bij het verhoor als verdachte dienen de daarvoor geldende waarborgen in acht te worden genomen zoals het doen van de mededeling als bedoeld in art. 29, tweede lid, Sv.”
18. In HR 15 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:407 heeft de Hoge Raad de conclusie van het hof aanvaard dat het geven van de cautie aan een getuige niet impliceert dat de getuige als verdachte werd aangemerkt of moest worden aangemerkt.
19. Het hof overwoog in die zaak onder 2.4 als volgt:
“Gelet op de ter plaatse aangetroffen feitelijke situatie en op de inhoud van de mededelingen die [slachtoffer] in de ambulance omtrent de dader heeft gedaan, is [verdachte] - naar het oordeel van het hof, toen en daar, terecht - door de politie als getuige en niet als verdachte aangemerkt. Sterker nog, het wekt geenszins verbazing dat de politie - nadat het meisje met de ambulance naar het ziekenhuis was vervoerd - [verdachte] heeft willen horen over de situatie waarvan hij op dat moment als enige getuige was geweest.
Gelet op het tijdstip, de locatie en de weersomstandigheden lag het afnemen van een verklaring ter plaatse niet in de rede. Volgens verbalisant [verbalisant 1] was iedereen, zo ook [verdachte] 'zeiknat', want het regende. [verdachte] is vervoer naar het politiebureau geleverd, om aldaar warm te worden, koffie te krijgen en een verklaring af te leggen. Het enkele vervoer naar het politiebureau maakt niet dat hij door de politie als verdachte is beschouwd, zoals de verdediging heeft betoogd.
De omstandigheid dat door de verbalisanten aan [verdachte] bij aanvang van het verhoor het volgende is medegedeeld: 'wij willen graag van u horen wat u zojuist gezien heeft en u hoeft geen vragen te beantwoorden die u verdacht kunnen maken', maakt dit niet anders, nu die mededeling gezien dient te worden als een recht van de getuige op verschoning, indien en voor zover hij zichzelf strafrechtelijk zou belasten.”
20. De Hoge Raad stelt daaromtrent:
“2.6.1. Blijkens de onder 2.4 weergegeven overwegingen heeft het Hof geoordeeld dat de verdachte tijdens het in het middel bedoelde verhoor "terecht (...) door de politie als getuige en niet als verdachte [is] aangemerkt", waarmee het Hof tot uitdrukking heeft gebracht dat op het moment dat dit verhoor plaatsvond de verbalisanten in redelijkheid hebben kunnen aannemen dat ten aanzien van de verdachte nog geen redelijk vermoeden van schuld in de zin van art. 27, eerste lid, Sv aanwezig was. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk gelet op hetgeen het Hof heeft vastgesteld omtrent de omstandigheden voorafgaand en tijdens het verhoor.
2.6.2. Het hierop voortbouwende oordeel van het Hof dat de verdachte zich ten tijde van het verhoor niet in een met een aanhouding vergelijkbare situatie bevond en dat de bedoelde verklaring voor het bewijs kan worden gebezigd, geeft in het licht van het voorgaande niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is toereikend gemotiveerd.”
21. Samenvattend kom ik aangaande het tweede onderdeel van het eerste middel tot het volgende. In onderhavig geval is geen sprake van een als leugenachtig aangemerkte verklaring van een ander dan verdachte.
De door de verdachte als getuige tegenover de politie gedane opgave kon in de bewijsvoering worden gebezigd als leugenachtige verklaring nu het een door hem zelf gedane opgave betreft. Ik merk op dat het geven van een cautie aan een getuige in de omstandigheden van deze zaak zinvol is en achteraf ook (mede) legitimiteit geeft aan een voor de verdachte belastend gebruik van de door hemzelf gedane opgave. Voorts heeft het hof in zijn bewijsvoering voldaan aan de in de jurisprudentie gestelde eis dat een leugenachtige verklaring tot het bewijs mag worden gebezigd indien zo'n verklaring haar grondslag vindt in andere bewijsmiddelen dan de verklaring(en) van de verdachte.
22. Het middel faalt in al zijn onderdelen.
23. Het
tweede middel
klaagt dat het hof in strijd met art. 353 Sv heeft nagelaten een beslissing te nemen over de met toepassing van art. 94 Sv in beslag genomen goederen, althans dat de motivering van het hof ten aanzien van dit punt ontoereikend is.
24. De ter terechtzitting van 6 augustus 2014 door de raadsvrouw overgelegde pleitaantekeningen houden voor zover van belang het volgende in (p. 27):
‘VII Ten aanzien van het beslag
1. Ten aanzien van de beslagen goederen verzoekt de verdediging Uw Hof te komen tot opheffing dezer onder teruggave aan cliënt.’
Het proces-verbaal ter terechtzitting van 6 augustus 2014 houdt, voor zover relevant, het volgende in:
‘De voorzitter merkt op dat het vonnis geen beslissing omtrent in beslag genomen voorwerpen behelst. Het hof heeft geen beslaglijst in het dossier aangetroffen. De raadsvrouw deelt mede dat zij wel een beslaglijst heeft gezien. Volgens de raadsvrouw gaat het om bij de verdachte in beslag genomen telefoons. In verband met de relatieve ouderdom van die telefoons acht de raadsvrouw een beslissing daaromtrent echter niet van belang.’
De bij de zitting van 28 oktober 2015 overgelegde pleitaantekeningen houden onder ‘Conclusie’ onder meer in: ‘onder opheffing van het beslag’. Het proces-verbaal ter terechtzitting van 28 oktober 2015 houdt op dit punt verder niets in. Het arrest van het hof bevat voor zover van belang het volgende:
‘Beslag
De raadsvrouw heeft verzocht het beslag op te heffen.
Het hof overweegt als volgt.
De gehoudenheid van de rechter bij einduitspraak in beginsel te beslissen over in beslag genomen voorwerpen, is gezien het systeem van strafvordering beperkt tot de op de lijst vermelde voorwerpen die op grond van art. 94 Sv in beslag zijn genomen en nog niet zijn teruggegeven.
Het hof constateert dat geen beslaglijst is overgelegd en de advocaat-generaal ter zake van het beslag geen vordering heeft gedaan, zodat het hof ten aanzien van het beslag geen beslissing zal nemen.’
25. Het middel treft naar mijn oordeel geen doel. In het systeem van afwikkeling van beslag is art. 309 Sv van belang. De officier van justitie moet volgens dat artikel, aangenomen zover dat nog van belang is een beslaglijst overleggen en hij vordert in zijn requisitoir per voorwerp een bepaalde beslissing. In hoger beroep is deze bepaling van overeenkomstige toepassing (art. 415 Sv). De gehoudenheid van de rechter bij einduitspraak mits inhoudende de oplegging van straf of maatregel, vrijspraak of ontslag van alle rechtsvervolging, te beslissen over in beslag genomen voorwerpen (art. 353, eerste lid, Sv) is, gezien het systeem van strafvordering, in beginsel beperkt tot de op de lijst vermelde voorwerpen die op grond van art. 94 Sv in beslag zijn genomen en nog niet teruggegeven.
Uitgaande van de feitelijke constatering van het hof dat in onderhavige zaak geen beslaglijst is overgelegd was het hof in beginsel niet gehouden ambtshalve een beslissing over het beslag te nemen. Er is ook niet anderszins gebleken van voortduring van een krachtens art. 94 Sv gelegd beslag, terwijl het op de weg van verzoeker in cassatie had gelegen bij deze stand van zaken gegevens aan te dragen die het door hem gestelde tegendeel onderbouwen. Daar komt bij dat de verdediging zelf, zoals hiervoor onder overweging 24 aangehaald, geen belang aanwezig achtte voor een beslissing op (beweerdelijk) voortdurend beslag.
26. Het middel faalt.
27. Het
derde middel
klaagt mede blijkens de toelichting dat het hof art. 423 Sv heeft geschonden omdat het hof het vonnis waarvan beroep heeft vernietigd, terwijl het hof de bewijsmiddelen 6 t/m 27 uit de aanvulling verkort vonnis van de rechtbank heeft overgenomen en gedeeltelijk heeft aangevuld, zonder die bewijsmiddelen uit het vonnis in het arrest op te nemen, en – als ik het middel goed begrijp – door die bewijsmiddelen ook nog aan te vullen met andere bewijsmiddelen.
28. Art. 423 lid 1 Sv bepaalt onder meer dat, ingeval het vonnis geheel of gedeeltelijk wordt vernietigd, het gerechtshof doet wat de rechtbank had behoren te doen. Art. 432 lid 3 Sv bepaalt dat in geval van vernietiging van het vonnis het gerechtshof niettemin bevoegd is bepaalde gedeelten daarvan in zijn arrest over te nemen. Dit laatste houdt, anders dan het middel, niet in dat de overgenomen gedeelten in het arrest moeten worden opgenomen.
Hetgeen door het middel voorts wordt aangeduid als aanvulling is hetgeen waarop in art. 423 lid 1 Sv wordt gedoeld. Van schending van art. 423 Sv is derhalve geen sprake.
29. Het middel faalt.
30. Het
vierde middel
klaagt dat het hof heeft nagelaten op een door de verdediging ter terechtzitting van 28 oktober 2015 gedaan verzoek te beslissen vóórdat het hof einduitspraak deed, althans dat niet blijkt op welk moment het hof zijn beslissing hieromtrent heeft genomen, nu de beslissing pas in de negen maanden later opgemaakte bewijsmiddelenbijlage is opgenomen.
31. Het proces-verbaal ter terechtzitting van 6 augustus 2014 houdt voor zover relevant in:
‘De raadsvrouw voert het woord tot verdediging overeenkomstig haar overgelegde en aan dit proces-verbaal gehechte pleitaantekeningen. In aanvulling daarop deelt de raadsvrouw mede: (…) Tot slot verzoek ik het hof om de CD-roms met daarop de historische telefoongegevens als processtuk in het dossier te voegen, zodat het hof daarvan kennis kan nemen. Het levert een aardig beeld op van het telefoonverkeer dat heeft plaatsgehad.’
Voorts houdt het proces-verbaal ter terechtzitting van 6 augustus 2014 het volgende in:
‘Na hervatting maakt de advocaat-generaal gebruik van de haar geboden gelegenheid tot repliek. Ten aanzien van het verzoek tot voeging van de CD-roms met historische telefoongegevens in het dossier stelt de advocaat-generaal zich op het standpunt dat het dient te worden afgewezen. Van die gegevens is door analisten van de politie een overzicht in de vorm van een proces-verbaal gemaakt dat zich in het dossier bevindt. In de visie van de advocaat-generaal is dat voldoende. Bovendien zijn de gegevens op de CD-rom zonder die analyse niet goed te duiden.’
32. De door de verdediging ter terechtzitting van 28 oktober 2015 overgelegde pleitaantekeningen houden voor zover relevant in:
‘(…) mag de verdediging met recht concluderen, dat er geen wettig en overtuigend bewijs is voor de aanname:
(…)
8. (…)
dat het SO in de nacht van 25 op 26 november is overleden.
- op 26 november te 11.37 uur wordt van [betrokkene 2] gebeld door het nummer 06-[001], in bezit bij het SO. Uit de histo volgt dat er een voicemailbericht is achtergelaten van 10 seconden (Zie CD-rom met historische telefoongegevens bestand ‘[001]’).
-op 26 november te 17.20 uur wordt het nummer 06-[002] van SO met zendmastlocatie Schouwburgplein gebeld (Zie CD-rom met histo’s bestand ‘[002]’).
-De politie heeft het telefonische verkeer op voornoemd telefoonnummer ter zijde gelegd
(…).
Conclusie: Onder verwijzing naar het niet nader in proces-verbaal beschreven telefonische verkeer van het SO en de overige personen waarnaar verwezen, de voeging in het dossier van genoemde CD-rom [waarbij in de pleitaantekeningen met pen is opgenomen ‘verzoek’; JS] met historische telefoongegevens te gelasten.’
Het proces-verbaal ter terechtzitting van 28 oktober 2015 houdt voor het overige op dit punt niets in.
33. Het arrest van 11 november 2015 houdt niet in dat het hof op het door de verdediging gedane verzoek heeft beslist. De aanvulling op het arrest, gedateerd van 18 augustus 2016, houdt als overweging van het hof het volgende in:
‘Afwijzing van een verzoek
De raadsvrouw heeft, overeenkomstig haar ter terechtzitting van 28 oktober 2015 overgelegde pleitaantekeningen en mede onder verwijzing naar het door haar ter terechtzitting van 6 augustus 2014 gehouden pleidooi, verzocht de CD-rom met daarop de historische telefoongegevens van gesprekken tussen het slachtoffer en andere personen als processtuk in het dossier te voegen. Deze gegevens leveren, zo heeft de raadsvrouw opgemerkt, een ‘aardig beeld’ op van het telefoonverkeer dat heeft plaatsgehad.
Dit verzoek beoordeelt het hof aan de hand van de eisen die voortvloeien uit de beginselen van een behoorlijke procesorde, waarbij mede betekenis toekomt aan de (belastende dan wel ontlastende) aard van de over te leggen bescheiden of stukken en, indien het gaat om belastende bescheiden of stukken, aan de (al dan niet complexe) aard van de te berechten zaak en het stadium waarin de procedure zich bevindt (HR 5 januari 2016,
ECLI:NL:HR:2016:2
, r.o. 2.3.)
Het hof wijst dit verzoek af. De raadsvrouw heeft naar het oordeel van het hof in onvoldoende mate onderbouwd of, en zo ja op welke wijze, de bedoelde gegevens in belastende of ontlastende zin van belang zouden kunnen zijn. Dat bedoelde gegevens een ‘aardig beeld’ van het telefoonverkeer opleveren is in dat verband onvoldoende.’
34. Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld hetgeen de Hoge Raad in HR 6 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX8075, NJ 2013, 143 heeft overwogen:
‘In het verkorte vonnis of arrest moeten de beslissingen zijn opgenomen ten aanzien van op de terechtzitting door of namens de verdachte gedane verzoeken waarop de rechter op straffe van nietigheid gehouden is bepaaldelijk een beslissing te geven, voor zover daarop niet reeds ter terechtzitting is beslist (vgl. HR 23 maart 2004, LJN AO3254). (…) De vraag rijst of een klacht in cassatie die ertoe strekt dat de enkele omstandigheid dat deze beslissing ten onrechte niet in het verkorte arrest, maar in de aanvulling is opgenomen, hoewel op zichzelf gegrond, tot vernietiging van het bestreden arrest noopt. Die vraag moet ontkennend worden beantwoord. Bij vernietiging op deze enkele grond heeft de verdachte onvoldoende in rechte te respecteren belang. Hij kan immers de juistheid en begrijpelijkheid van de beslissing op het voorwaardelijk getuigenverzoek in volle omvang aan de Hoge Raad voorleggen.’
35. Het middel betoogt aan de hand van dit arrest dat verdachte door (het uitblijven van) de beslissing van het hof in een in rechte te respecteren belang is geschaad, nu de verdediging niet aan de hand van de historische gegevens aannemelijk heeft kunnen maken dat het slachtoffer na een bepaalde datum nog in leven was. Deze klacht komt er op neer dat de beslissing van het hof onbegrijpelijk is.
36. Het middel gaat voorbij aan de omstandigheid dat het hof het verzoek bij gebreke aan voldoende onderbouwing heeft afgewezen en dat het eerder kenbaar maken van die beslissing het voorgaande niet anders maakt in die zin dat de beslissing dan anders zou luiden.
37. Het hof heeft bij de beoordeling van het verzoek de juiste maatstaf aangelegd.
Het oordeel van het hof is voorts gelet op hetgeen door de verdediging in hoger beroep is aangevoerd, niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.
Voor zover het middel klaagt dat het hof het belang van verdachte bij zijn verzoek heeft miskend in die zin dat het niet gaat om het verkrijgen van ‘een aardig beeld’, geldt dat dit laatste wel hetgeen is dat door de verdediging in hoger beroep aan haar verzoek ten grondslag is gelegd. Voor zover het middel klaagt dat verdachte door het uitblijven van een beslissing niet aannemelijk heeft kunnen maken dat het slachtoffer nog in leven was op het moment dat verdachte probeerde om een auto te bemachtigen en bij de Gamma inkopen deed en dat er (dus) onvoldoende bewijs is voor de conclusie dat verdachte gepoogd heeft om het lijk weg te maken (par. 22 en 23 van de schriftuur), geldt dat hetgeen in hoger beroep is aangevoerd ter onderbouwing van het verzoek dergelijke gevolgtrekkingen nu juist ontbeert.
38. De overweging van de advocaat-generaal bij het hof ter zitting van 6 augustus 2014 (hiervoor aangehaald onder 32) dat de gegevens op de CD-rom zonder een analyse van de politie niet goed te duiden zijn, acht ik geen goed argument. Forensische basisgegevens kunnen voor de verdediging van belang zijn zonder duiding door analisten van de politie. Uit de overwegingen die ten grondslag liggen aan de bestreden beslissing blijkt echter niet dat het hof aan de problematische redengeving van de advocaat-generaal enig gewicht heeft toegekend.
39. Nu de enkele klacht dat de beslissing ten onrechte niet in het verkorte arrest maar in de aanvulling is opgenomen, hoewel op zichzelf gegrond, niet tot vernietiging van het bestreden arrest noopt en de beslissing van het hof voorts niet onbegrijpelijk is, faalt het middel.
40. Het
vijfde middel
klaagt dat art. 365a Sv is geschonden doordat het hof de aanvulling op het arrest ruim negen maanden na het wijzen van het arrest heeft opgemaakt.
41. Ingevolge art. 415 Sv jo. art. 365a lid 3 Sv dient de aanvulling op het arrest binnen vier maanden na aanwenden van het rechtsmiddel te geschieden (dan wel binnen drie maanden indien de verdachte zich alsdan terzake van het ter terechtzitting onderzochte feit in voorlopige hechtenis bevindt). Het arrest van het hof is gedateerd 11 november 2015. Op 23 november 2015 is namens verdachte beroep in cassatie ingesteld. De bijlage met bewijsmiddelen bij het arrest dateert van 18 augustus 2016, inderdaad ruim negen maanden na het wijzen van het arrest. Het niet tijdig aanvullen van het arrest, zoals in casu het geval is, leidt evenwel niet tot nietigheid.
Nu ook de omstandigheid dat de beslissing op het door de verdediging gedane verzoek is opgenomen in de aanvulling niet leidt tot vernietiging van het arrest, zoals uiteengezet bij de beantwoording van het vierde middel, faalt het middel.
42. De middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende motivering. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
43. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
Zie HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, NJ 2004, 376, rov. 3.7. m. nt. Y.Buruma. Vgl. voorts HR 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1233, rov. 3.3.2. Voor zover het middel in casu ziet op het verhoor van verdachte als getuige en niet als aangehouden verdachte geldt niet dat door de verdediging geen nadere toelichting hoeft te worden gegeven waarom het gestelde verzuim betreffende de uitoefening van het consultatierecht zou moeten leiden tot bewijsuitsluiting.
Zie bijv. HR 3 juli 2012, NJ 2013, 513 (alleen de verdachte die uit anderen hoofde gedetineerd zit wordt door de Hoge Raad op een lijn gesteld met de aangehouden verdachte) en HR 10 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:543. Zie voorts o.m. HR 9 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN7727 en HR 7 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU6908. Vergelijk in dit verband tevens: HR 15 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU8773, NJ 2012, 398 m. nt. P.H.P.H.M.C. van Kempen.
Vgl. HR 15 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:407, rov. 2.6.1.
HR 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1233. Rov. 3.5.2. houdt voorts in: ‘Eerdere rechtspraak van de Hoge Raad betreft ook niet een uitlegging van het nationale recht die, na het verstrijken van de omzettingstermijn, de verwezenlijking van de met Richtlijn 2013/48/EU nagestreefde doelstelling ernstig in gevaar zou kunnen brengen (vgl. HvJ EU 27 oktober 2016, C-439/16 PPU, ECLI:EU:C:2016:818).’
HR 14 februari 1992, ECLI:NL:HR:1992:AC3716, NJ 1993, 54, m.nt. Th.W. van Veen. Zie ook HR 21 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:467: verklaring medeverdachte als getuige mag niet meewerken als leugenachtige verklaring.
Zie in dit verband rov. 7.3. van HR 14 februari 1992, ECLI:NL:HR:1992:AC3716, NJ 1993, 54, m.nt. Th.W. van Veen. Vergelijk voorts HR 2 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK6349, NJ 2010, 148: het Hof had de bewezenverklaring mede doen steunen op een proces-verbaal van de Rechter-Commissaris inhoudende een verklaring van de verdachte, afgelegd als getuige in de strafzaak tegen de medeverdachte welk proces-verbaal deel uitmaakte van het dossier in de zaak van de verdachte. De Hoge Raad overwoog dat het hier gaat om een elders dan ter terechtzitting gedane opgave van de verdachte in de zin van art. 341, tweede lid, Sv. Een dergelijk opgave kan tot het bewijs meewerken als daarvan uit enig wettig bewijsmiddel blijkt.
HR 19 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD8873, NJ 2002, 567.
HR 6 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BR1149 en HR 6 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX8479.
Vgl. HR 6 juni 2006, NbSr 2006, 180.
Zie ook HR 18 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:361 m.b.t. een aanvullende bewijsoverweging.
HR 29 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL7709, NJ 2010, 409 en HR 5 januari 2016, ECLI:NL:HR:2016:2.
Vgl. HR 25 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA7658.
Zie HR 24 maart 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZD0988, NJ 1998, 557 en HR 13 november 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2961, NJ 2002, 233.