ECLI:NL:PHR:2017:961
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 15/05030 P
Zitting: 27 juni 2017 (bij vervroeging)
Mr. E.J. Hofstee
Conclusie inzake:
[betrokkene]
Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft bij uitspraak van 19 oktober 2015 het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op € 1.598.976,57 en aan de betrokkene ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van € 1.588.976,57.
Er bestaat samenhang met de zaak 16/05327P. Ook in die zaak zal ik vandaag concluderen.
Namens de betrokkene heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat [NAAM], twee middelen van cassatie voorgesteld.
Het
eerste middel
klaagt enerzijds dat het hof niet (voldoende) heeft gerespondeerd op het verweer/standpunt van de verdediging ter zake van het winstpercentage van de verkoopprijs van de verdovende middelen en anderzijds dat het hof is uitgegaan van een onjuiste, althans onbegrijpelijke verdeelsleutel bij de toerekening van het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel.
Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 7 september 2015 heeft de raadsman het woord gevoerd overeenkomstig zijn pleitnotities en wel als volgt:
“
Handhaven weren eerste aanleg
2. [betrokkene] handhaaft alle in eerste aanleg gevoerde verweren, meer in het bijzonder zoals uiteengezet in het schriftelijk pleidooi d.d. 9 oktober 2013 (
bijlage 1
), welke uiteenvielen in de reeds in de daaraan voorafgaande schriftelijke ronde weergegeven verweren (zie pagina's 2 en 3 van het pleidooi) alsmede aanvullende verweren (pagina's 3, 4 en 5 van het pleidooi). Al deze verweren worden hier herhaald en ingelast beschouwd.
3. Daarnaast heeft [betrokkene] in eerste aanleg betoogd dat, in het licht van het reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel, het redelijker en billijker is uit te gaan van de kasopstelling gebaseerd op de gegevens uit het SFO, dan uit te gaan van een berekening op grond van transactiebasis. Immers, van [betrokkene] kan onmogelijk worden verwacht dat hij aan/uit de tapverslagen, waaraan hij grotendeels niet eens zelf heeft deelgenomen, een uitleg geeft. Dit is in feite wel wat de rechtbank hem "verwijt" niet te doen. Nu hij aan die gesprekken goeddeels niet heeft deelgenomen, is het risico op onjuiste uitleg levensgroot.
4. Bovendien is een periode van twee maanden (tappen) geëxtrapoleerd tot ± 16 maanden. Het risico op een grovelijke overschatting (die zich volgens [betrokkene] ook heeft verwezenlijkt) maakt dat die berekening op transactiebasis per definitie tot een resultaat leidt dat ver buiten de realiteit ligt.
5. [betrokkene] handhaaft dan ook de op de pagina's 5 t/m 7 aangedragen alternatieve berekening conform de kasopstelling en handhaaft dat verweer.
6. Ook de verweren vanaf pagina 7 t/m 11 van het pleidooi, inhoudende een specifieke en uitgewerkte alternatieve berekening op grond van de transactiemethode wordt gehandhaafd. Het zij herhaald, dat de verdediging voorafgaande aan het pleidooi in eerste aanleg -zoveel als mogelijk heeft getracht daadwerkelijk- een alternatieve en redelijke uitleg c.q. kritiek te geven op alle relevante tapverslagen (zie bijlage A bij het pleidooi), waarop zijdens het Openbaar Ministerie niet, althans onvoldoende weerwoord/tegendeel aannemelijk is gemaakt.
7. Nog daargelaten dat het Openbaar Ministerie van de rechtbank in eerste aanleg de opdracht had gekregen om een gehele nieuwe berekening van het voordeel te maken, aan welke opdracht tegen beter weten in, geen uitvoering is gegeven, slaat de balans van de bewijsverdeling in dat opzicht - zoals door de rechtbank is aangenomen - te ver door naar [betrokkene] . Reeds om die onredelijk en onbillijke bewijslastverdeling, kan de bestreden uitspraak geen stand houden en dient te worden vernietigd.
8. [betrokkene] handhaaft verder zijn verweer in die zin dat zijns inziens de correcties zoals uit de bijlage A bij pleidooi in eerste aanleg voortvloeide en zijn doorberekend in een pleidooi - subsidiair - tot een uitkomst leidde die (ook in het licht van de kasopstellingsmethode) tot een de waarheid benaderende uitkomst leidde.”
6. Het schriftelijk pleidooi van 9 oktober 2013 houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:
“BEREKENING TRANSACTIEBASIS + EXTRAPOLATIE
algemene kritiek op berekeningsmethode
Op 11 mei 2011 is door de voormalig advocaat [NAAM][betrokkene] , mr. J.H.L.C.M. Kuijpers, een conclusie van antwoord (verder te noemen: CvA) ingediend. Op 21 november 2011 is (in reactie op de conclusie van repliek zijdens B.O.O.M. d.d. 3 oktober 2011) de conclusie van dupliek (verder te noemen: CvD) ingediend.
De verdediging handhaaft alle in voornoemde conclusies gevoerde inhoudelijke verweren ten aanzien van de door het B.O.O.M. toegepaste berekeningsmethode, meer in het bijzonder:
(…)
- Het verweer dat ten onrechte een winstmarge van 50% is gehanteerd (pagina 4, alinea 7 CvA). In aanvulling daarop wordt nog het volgende aangevoerd:
Met een beroep op de Hoge Raad d.d. 12 januari 2010, UN: BK2125, wordt betoogd dat uit de bewijsmiddelen niet kan blijken dat (aldoor) terzake de inkoop groothandelsprijzen door [betrokkene] en zijn groep werden betaald. Er werd gedurig gepoogd relatief geringe hoeveelheden in te kopen van andere binnenlandse leveranciers, waaronder de Tromenta II groep. Daarvoor werden straathandels-/particuliere inkoopsprijzen betaald en mitsdien bij verkoop de winst aanmerkelijk lager was. Van groothandelsprijzen en bijbehorende winsten is sowieso geen sprake geweest.
In lijn met voornoemd arrest is de verdediging van oordeel dat het billijk zou zijn de inkoopprijs te hanteren die ligt tussen de groothandelsinkoopsprijs en de straathandelsprijs, als gevolg waarvan de winstmarge ook gehalveerd dient te worden en op 25% dient te worden gesteld.
Een andere reden waarom het toegepaste winstpercentage van 50% niet juist is, is het volgende. [betrokkene] fungeerde slechts als tussenhandelaar. Hij kocht incidenteel drugs in en zette het in gelijke vorm en hoeveelheid, waarin hij het had ingekocht af bij de groep personen die het vervolgens versneden, verwerkten en als dealers verkochten. Met dat verwerken, versnijden en verkopen had [betrokkene] niets te maken. Hij ontving de prijs die hij met zijn afnemer had afgesproken. Wat deze er vervolgens mee deed en de winst die hij/zij daarmee maakten, staat los van [betrokkene] .
Winstmarges:
In dat licht bezien heeft [betrokkene] verklaard dat hij heroïne inkocht voor ± € 13.000,- per kilogram van een Nederlandse leverancier. Hij verkocht die drugs in dezelfde hoeveelheid/eenheid aan zijn afnemer voor € 17.000,- à € 18.000,- per kilogram, zodat [betrokkene] daarop € 5.000,- per kilogram winst maakte, zijnde tussen de 23% en 28%.
Met betrekking tot
cocaïne
kocht hij per kilogram in voor € 29.000,- van een Nederlandse leverancier. Hij verkocht aan zijn afnemer voor € 35.000,- per kilogram. [betrokkene] maakte derhalve € 6.000,- per kilogram winst, derhalve een winstpercentage van € 17%.
Met betrekking tot
hasj
gold dat goede kwaliteit werd ingekocht voor € 3.000,- per kilogram en verkocht voor € 3.500,- per kilogram. Derhalve met een winstmarge van 14%. Slechtere hasj werd ingekocht voor ± € 1.800,- per kilogram en verkocht voor ± € 2.100,- per kilogram. Daarop maakte [betrokkene] "maar" € 300,- winst per kilogram, zijnde een winstpercentage van eveneens 14%.
Het was [betrokkene] er om te doen te trachten op gemakkelijke wijze drugs in te kopen en te verkopen zonder dat hij veel risico's liep in het kader van zijn afzetmogelijkheid. Om die reden nam hij in concreto genoegen met een veel lagere winstmarge.
Dat [betrokkene] niet tezamen met de verdere afzet van de drugs als eenheid kan worden beschouwd, moge ook blijken uit het feit dat ten aanzien van die personen (onder andere [betrokkene 1] en [betrokkene 2] ) nimmer een ontnemingsvordering is ingediend en tegelijkertijd ten aanzien van deze personen ook geen verdere (loon)kosten in aftrek worden genomen.
Om die redenen is het dan ook alleszins redelijk en billijk een winstpercentage van 25% te hanteren.
(…)
SPECIFIEKE KRITIEK EN CORRECTIES OP B.O.O.M. BEREKENING(SMETHODE)
Gesteld dat uw Rechtbank de voorgaande verweren passeert en als uitgangspunt voor de vaststelling van het voordeel de berekening(smethode) van B.O.O.M. neemt, voert [betrokkene] het volgende aan.
(…)
Op basis van de bewijsmiddelen moet aangenomen worden dat heel 2007 cliënt, [betrokkene 3] en [betrokkene 2] met zijn drieën hebben gewerkt. Pas in 2008 zou de groep zijn uitgebreid tot zes personen, waaronder [medebetrokkene] , [betrokkene 1] en [betrokkene 4] . In 2007 moet de bruto omzet per dag dan ook worden verdeeld over drie personen. In 2008 over 6 personen. Omdat in het lager gehanteerde winstpercentage is verdisconteerd dat enkel wordt uitgegaan van de opbrengst voor [medebetrokkene] , [betrokkene 3] en [betrokkene] , zal er hierna vanuit worden gegaan dat dit gedeelte van de winst onder hen moet worden verdeeld.”
7. Het hof heeft – voor zover hier relevant – in zijn verkort arrest de volgende overwegingen opgenomen:
“
Schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel
De veroordeelde is bij arrest van dit hof van 5 augustus 2010 onder parketnummer 20- 001309-09 tot straf veroordeeld onder meer ter zake van:
Feit 1:
“Medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, onder A, van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd”, in de periode van 1 januari 2007 tot en met 23 april 2008;
Feit 2:
“Medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd”, in de periode van 1 januari 2007 tot en met 23 april 2008;
Feit 3:
Deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven”, in de periode van 1 januari 2007 tot en met 23 april 2008;
(…)
Schatting van het voordeel
De rechtbank heeft de navolgende uitgangspunten aan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel ten grondslag gelegd.
(…)
V.
De kosten/winstmarge wordt gesteld op 50% van de verkoopprijs overeenkomstig de voordeelsrapportage.
(…)
Standpunten verdediging
De verdediging heeft in hoger beroep tegen de navolgende uitgangspunten verweer gevoerd.
(…)
Ten aanzien van de winstmarge (uitgangspunt V)
De verdediging heeft gesteld dat het redelijk en billijk is een winstpercentage van 25% te hanteren. Volgens de verdediging heeft de veroordeelde, door genoegen te nemen met een veel lagere winstmarge, minder risico genomen in verband met zijn afzetmogelijkheden. Veroordeelde zou niet meer dan een tussenhandelaar zijn geweest.
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Met de rechtbank is het hof van oordeel dat onaannemelijk is dat veroordeelde slechts een tussenhandelaar is geweest. Uit het dossier blijkt genoegzaam dat veroordeelde als leidinggevende zeer nauw betrokken is geweest bij de verkoop van harddrugs aan (buitenlandse) klanten. Daarbij horen grotere winstmarges dan de marges die door tussenhandelaren worden gehanteerd.
Overeenkomstig de rechtbank stelt het hof de winstmarge op 50% van de verkoopprijs.
Met de rechtbank overweegt het hof daarbij dat veroordeelde niets heeft verklaard omtrent de door hem behaalde winstmarges. Verder is uit tapgesprekken gebleken dat de organisatie rondom veroordeelde de winstmarges verhoogde door de drugs te vermengen met versnijdingsmiddelen. Zo werden in de panden van de organisatie versnijdingsmiddelen aangetroffen evenals mixers en persen.
Zoals de rechtbank op juiste wijze heeft overwogen is de genoemde winstmarge van 50% bovendien een minimumpositie gelet op hetgeen uit het dossier is gebleken met betrekking tot de in- en verkoopprijs van heroïne.
Zo werd heroïne ingekocht voor een prijs van € 15.000 per kilogram, zijnde € 15 per gram. Afgezet tegen de aangenomen verkoopprijs van € 36 per gram (gebaseerd op gegevens van het Nationaal Netwerk Drugsexpertise), levert dit een winstmarge op van ruim 58%.
Het andersluidende verweer van de verdediging wordt verworpen.
Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel
Opbrengsten
Omzet referentieperiode
Voor wat betreft de omzet over de referentieperiode sluit het hof aan bij de daartoe door de rechtbank geselecteerde tapgesprekken, die in voormelde bewijsmiddelen zijn opgenomen. Deze tapgesprekken bieden een reëlere, meer representatieve schatting, dan de tapgesprekken die in de voordeelsrapportage aan de schatting ten grondslag zijn gelegd.
Uit de tapgesprekken blijkt - kort gezegd - van de navolgende omzetten:
Tapgesprekken van: 			Omzet:
maart 2008				 €    619.287,50
april 2008
€    455.818.-
Totaal:					 €
1.075.105,50
Extrapolatie
Uitgaande van een winstmarge van 50% van de opbrengst is er over 66 dagen (referentieperiode) een netto-opbrengst gerealiseerd van € 1.075.105,50 : 2 = € 537.552,75. Per dag is dat netto: € 537.552,75 : 66 dagen = € 8.144,74.
Geëxtrapoleerd naar de gehele bewezenverklaarde periode en rekening houdend met de hiervoor aangegeven opbouwfases, komt het hof tot de navolgende berekening:
De gehele bewezenverklaarde periode van 1 januari 2007 tot en met 22 april 2008 telde 478 dagen. De periode van 1 april 2007 tot en met 22 april 2008 telde 388 dagen.
388 dagen volledige opbrengst: 388 x€ 8.144,74 = 		€ 3.160.159,10
Januari 2007:
10% van de netto dagopbrengst € 814,47 x 31 dagen = 	€       25.248,57
Februari 2007:
30% van de netto dagopbrengst € 2.443,42 x 28 dagen = 	€       68.415,76
Maart 2007:
60% van de netto dagopbrengst€ 4.886,84 x 31 dagen =
€    151.492,04 +
Totaal: € 3.405.315.47
Kosten
Met de rechtbank neemt het hof de navolgende huurkosten in aanmerking van de panden die door de organisatie van veroordeelde werden gebruikt voor de opslag, bewerking en verkoop van drugs:
Gelet op het vorenstaande wordt het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op (€ 3.405.315,47 -/- € 29.800 =)
€ 3.375.515.47.
Toerekening van het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel.
Overeenkomstig de rechtbank zal het hof het voordeel toerekenen naar rato van de strafoplegging in de onderliggende strafzaken.
Veroordeelde is veroordeeld tot een gevangenisstraf van 7 jaren, de medeveroordeelde [betrokkene 3] tot een gevangenisstraf van 6 jaren en 9 maanden en de medeveroordeelde [medebetrokkene] tot een gevangenisstraf van 4 jaren.
De strafoplegging is een weerspiegeling geweest van de rol, die de veroordeelde en de medeveroordeelden binnen de criminele organisatie hebben gespeeld. Het is een algemene ervaringsregel dat daarmee weer samenhangt hetgeen men aan wederrechtelijk verkregen voordeel toebedeeld heeft gekregen.
Met de rechtbank gaat het hof uit van een verdeelsleutel van 7:7:4. Zoals de rechtbank heeft overwogen gaat deze verdeling niet geheel op ten aanzien van de medeveroordeelde [medebetrokkene] , nu deze in de periode van 15 januari 2008 tot en met 23 april 2008 aan de drugshandel heeft deelgenomen. Met de rechtbank stelt het hof de periode waarin het voordeel door [medebetrokkene] is genoten vast op 99 dagen. Het voordeel wat door [medebetrokkene] is behaald wordt daarmee vastgesteld op:
Opbrengsten
99 dagen x € 8.144,74 = € 806.329,26
Huurkosten
4 maanden […]: 4 x € 1.200 = 	€ 4.800
4 maanden […]: 4 x € 475 =	€ 1.900
1 maand […]: € 600 =	€     600 +
Totaal 					€ 7.300.
Totaal wederrechtelijk verkregen voordeel over 99 dagen (€ 806.329,26 -/- € 7.300 =)
€ 799.029,26.
Dit voordeel overeenkomstig voormelde verdeelsleutel levert een bedrag van (€ 799.029,26 : 18 =) € 44.390,51 per jaar gevangenisstraf op.
Derhalve over voormelde periode van 99 dagen:
[medebetrokkene] : 4 x € 44.390,51 =	 € 177.562,04
[betrokkene 3] : 7 x€ 44.390,51 =	 € 310.733,57
Veroordeelde: 7 x € 44.390,51 =	 € 310.733,57.
Het resterende wederrechtelijk verkregen voordeel wordt als volgt aan veroordeelde en de medeveroordeelde [betrokkene 3] toegerekend:
Totaal geschat wederrechtelijk verkregen voordeel: 	€ 3.375.515,47
Voordeel periode 15 januari 2008 t/m 22 april 2008:
€    799.029,26 -/-
Resteert ter verdeling: 					€ 2.576.486,21.
Het restant-voordeelbedrag toegerekend aan veroordeelde en [betrokkene 3] , levert voor eenieder een voordeelbedrag op van, afgerond (€ 2.576.486,10 : 2=) € 1.288.243,00.
Aan veroordeelde wordt derhalve in totaal toegerekend:
Periode 15 januari 2008 tot en met 23 april 2008: 	€     310.733,57
Periode 1 januari 2007 tot en met 14 januari 2008:	€ 1.288.243.00 +
Totaal: 						€ 1.598.976.57”
8. De eerste klacht houdt in dat het hof niet, althans onvoldoende heeft gerespondeerd op het verweer/standpunt dat het kosten/winstpercentage niet op 50% maar op ten hoogste 25% van de verkoopprijs dient te worden vastgesteld (hierna: het verweer). In de toelichting op het middel wordt deze klacht niet nader uitgewerkt, en daar zelfs niet meer genoemd. Dat in de toelichting niet verder wordt stilgestaan bij deze klacht, verbaast mij niet. Het hof heeft namelijk gemotiveerd waarom het van een winstmarge van 50% van de opbrengst uitgaat. De deelklacht dat het hof niet op het verweer is ingegaan, faalt dan ook bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft ten aanzien van het verweer overwogen dat het onaannemelijk is dat de betrokkene slechts een tussenhandelaar is geweest en dat uit het dossier genoegzaam blijkt dat de betrokkene als leidinggevende zeer nauw betrokken is geweest bij de verkoop van harddrugs aan (buitenlandse) klanten. Hierdoor zouden de winstmarges groter zijn dan de marges die door tussenhandelaren worden gehanteerd. Voorts heeft het hof hier in aanmerking genomen dat de betrokkene niets heeft verklaard over de door hem behaalde winstmarges, dat de organisatie de winstmarges verhoogde door drugs te vermengen met versnijdingsmiddelen en dat het gebruikte percentage een minimumpositie betreft gezien de inkoopprijs (€ 15) en de verkoopprijs (€ 36) per gram heroïne, hetgeen in een winstmarge van ruim 58% resulteert. Gelet op dat alles heeft het hof het verweer toereikend gemotiveerd verworpen.
9. Uit de toelichting op het middel blijkt dat het de steller van het middel vooral te doen is om ’s hofs toerekening van het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel naar rato van de duur van de opgelegde gevangenisstraf in de strafzaken. In de schriftuur wordt erop gewezen dat in de hoofdzaak de betrokkene is veroordeeld voor deelneming aan een criminele organisatie, tezamen met nog vijf anderen. Om die reden zou de toerekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel aan slechts drie personen (te weten de betrokkene, [betrokkene 3] en [medebetrokkene] ) – en niet aan alle verdachten – niet begrijpelijk zijn. Ook zou de door het hof gebruikte maatstaf om het voordeel toe te rekenen naar rato van de strafoplegging getuigen van een onjuiste rechtsopvatting, althans onvoldoende met redenen omkleed zijn.
10. Aan het ontnemingsvonnis van de rechtbank Limburg van 20 november 2013 is het strafarrest tegen de betrokkene van het hof ’s-Hertogenbosch van 5 augustus 2010 gehecht.
Uit dit arrest blijkt dat de betrokkene onder meer is veroordeeld voor “3. Deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven”. Uit de bewezenverklaring volgt dat naast de betrokkene ook anderen deel uitmaakten van deze organisatie, te weten [medebetrokkene] , [betrokkene 3] , [betrokkene 2] en [betrokkene 1] . Daarmee is echter bepaald nog niet gezegd dat dus de totaalsom van het wederrechtelijk verkregen voordeel (in een bepaalde verhouding) naast de betrokkene over al deze medeverdachten dient te worden verdeeld.
11. Vooropgesteld zij dat het antwoord op de vraag hoe de verdeling van wederrechtelijk verkregen voordeel bij medeplegen of een criminele organisatie uitvalt, telkens afhangt van de concrete omstandigheden van het geval.
Daarbij rust op de rechter de taak om duidelijk te maken dat en waarom hij tot een bepaalde verdeling komt. Als uitgangspunt geldt dat de rechter op basis van alle hem bekende omstandigheden, zoals de rol die de onderscheidene daders hebben gespeeld en het aantreffen van het voordeel bij één of meer van hen, gemotiveerd bepaalt welk deel van het totale voordeel aan ieder van hen moet worden toegerekend.
Indien de omstandigheden van het geval onvoldoende aanknopingspunten bieden voor een andere toerekening, kan dit ertoe leiden dat het voordeel pondspondsgewijze wordt toegerekend.
Ook kan onder omstandigheden het voordeel in zijn geheel aan slechts één van de verdachten worden toegerekend
, maar dan zal uit de uitspraak in de ontnemingsprocedure moeten blijken dat de rechter het aannemelijk heeft kunnen achten dat het verkregen voordeel geheel aan de betrokkene ten goede is gekomen. In een aantal arresten van de Hoge Raad – zo bijvoorbeeld HR 11 november 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD4860,
NJ
2008/596
– werd het oordeel van de feitenrechter dat het wederrechtelijk verkregen voordeel in zijn geheel aan de betrokkene moest worden toegerekend, zonder nadere motivering die ontbrak niet begrijpelijk geacht, waarbij in aanmerking werd genomen dat ten laste van de betrokkene bewezen was verklaard dat hij de hennepplanten tezamen en in vereniging met anderen had geteeld. Als ik het goed zie, lijkt de Hoge Raad in zijn arrest van 15 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:961,
NJ
2013/517 een nuancering te hebben aangebracht door de eis van een actieve proceshouding bij de verdediging te benadrukken: is volgens de verdediging sprake van een bepaalde verdeelsleutel, dan zal zij dat van haar kant met de nodige onderbouwing aannemelijk moeten maken. Ik citeer uit voormeld arrest de volgende overwegingen:
“2.3. Het Hof heeft geoordeeld dat het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel van € 18.300,00 in zijn geheel aan de betrokkene moet worden toegerekend. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd. Dat berust op het volgende.
Blijkens de voor de schatting gebezigde bewijsmiddelen, in het bijzonder het onder 4 opgenomen bewijsmiddel, heeft het Hof vastgesteld dat de betrokkene eigenaar was van de in zijn woning aangetroffen hennepkwekerij, dat hij zelf die hennepkwekerij heeft gebouwd en dat hij degene is geweest die de hennepplanten heeft verzorgd. Op grond daarvan heeft het Hof aannemelijk kunnen achten dat het uit de hennepkwekerij verkregen voordeel geheel aan de betrokkene ten goede is gekomen. De enkele omstandigheid dat uit de kwalificatie van hetgeen ten laste van de betrokkene in de hoofdzaak is bewezen verklaard volgt dat de betrokkene het feit niet alleen heeft gepleegd, noopte het Hof niet zijn oordeel nader te motiveren om het begrijpelijk te doen zijn. Zo een nadere motivering kan onder omstandigheden wel zijn vereist indien, bijvoorbeeld in verband met hetgeen door of namens de betrokkene ter terechtzitting in hoger beroep is aangevoerd, voldoende aanknopingspunten bestaan voor de aannemelijkheid dat het voordeel over meer daders moet worden verdeeld. Zodanige aanknopingspunten ontbreken in dit geval.
Het middel faalt.”
12. Voorts is van belang dat de toerekening van het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel – zij het met enige terughoudendheid – kan plaatsvinden naar rato van de strafoplegging in de strafzaken. In het arrest van 7 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1118,
NJ
2016/493 m.nt. Keulen heeft de Hoge Raad daaromtrent het volgende overwogen:
“2.4.1. Het Hof heeft de toerekening aan de betrokkene van het door hem en zijn mededaders wederrechtelijk verkregen voordeel in het bijzonder gebaseerd op de rol die de betrokkene en zijn medeverdachten hebben gespeeld in de criminele organisatie die zich bezig hield met de handel in verdovende middelen. Daarbij heeft het Hof op grond van de feiten en omstandigheden zoals deze hem uit het onderzoek ter terechtzitting zijn gebleken aan de betrokkene het hoogste bedrag toegerekend vanwege de aan hem toegekende leidinggevende positie.
Dat oordeel is niet onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat het Hof mede aan de hoogte van de aan de betrokkene opgelegde straf en de daartoe gegeven motivering heeft kunnen ontlenen dat de betrokkene een leidinggevende rol in de organisatie vervulde en daaruit in de gegeven omstandigheden, bij gebreke van door de betrokkene verschafte nadere gegevens, heeft kunnen afleiden dat hij bij de verdeling van de opbrengsten uit de feiten waaruit voordeel is verkregen daadwerkelijk de meeste opbrengst heeft ontvangen.
2.4.2. Bij de bepaling van de mate waarin de rolverdeling binnen de criminele organisatie kan worden gerelateerd aan de opgelegde straf, past behoedzaamheid, omdat bij de strafoplegging ook andere omstandigheden een rol kunnen hebben gespeeld, zoals persoonlijke omstandigheden of de bewezenverklaring van andere feiten waaruit geen voordeel is verkregen. Toerekening louter aan de hand van de hoogte van de aan de betrokkene en zijn mededaders opgelegde straffen kan daaraan immers een schijn van exactheid verlenen die niet in overeenstemming is met een toerekening van voordeel op basis van alle bekende omstandigheden.
Het Hof heeft bij de vaststelling van het concrete aan de betrokkene toegerekende bedrag het vorenstaande niet miskend. Daarbij wordt in het bijzonder in aanmerking genomen dat het Hof kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat door en namens de betrokkene geen toereikend onderbouwd verweer is gevoerd tegen de dienovereenkomstige, door het Hof als redelijk en evenredig betitelde, verdeling van de opbrengst uit de handel in verdovende middelen zoals de Rechtbank deze, mede op basis van het Rapport ter zake herberekening Wederrechtelijk Verkregen Voordeel reeds had bepaald.”
13. Het hof heeft het door de betrokkene genoten wederrechtelijk verkregen voordeel berekend aan de hand van een concrete berekeningsmethode, namelijk op transactiebasis. Daarbij heeft het hof de resultaten uit een groot aantal getapte gesprekken die in de referentieperiode zijn gevoerd, geëxtrapoleerd naar de gehele onderzoeksperiode, tevens de bewezenverklaarde periode (1 januari 2007 tot en met 23 april 2008). Na aftrek van de kosten is het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op in totaal € 3.375.515,47. Dit bedrag is vervolgens verdeeld over de betrokkene in de onderhavige zaak, [betrokkene 3] en [medebetrokkene] . Daarbij heeft het hof uiteengezet waarom (i) het is uitgegaan van een verdeling over de drie bedoelde personen door te overwegen dat de strafoplegging een weerspiegeling is geweest van de rol die ieder van de betrokkenen binnen de criminele organisatie heeft vervuld en voorts – niet onbegrijpelijk – dat het een algemene ervaringsregel is dat hiermee ook samenhangt hoeveel elk lid van de winst krijgt en (ii) waarom het een verdeelsleutel van 7:7:4 heeft gebruikt door te verwijzen naar de duur van de gevangenisstraf die aan hen is opgelegd. Ook heeft het hof onder het cursiefje “
Ten aanzien van de winstmarge (uitgangspunt V)
” onder meer overwogen dat de betrokkene als leidinggevende zeer nauw betrokken is geweest bij de verkoop van harddrugs aan (buitenlandse) klanten. Deze hoofdrol betreft een relevante factor in het kader van de toerekening van het voordeel aan de bij een strafbaar feit betrokken persoon.
Daaraan voeg ik toe dat het hof de door de rechtbank gebezigde bewijsmiddelen heeft overgenomen en dat daaruit de leidinggevende rol van de betrokkene duidelijk naar voren komt. Zo wordt de betrokkene in een tapgesprek aangeduid als “voorzitter” (blad 50, gesprek 68). Daarnaast heeft het hof op correcte wijze rekening gehouden met de omstandigheid dat de verdeelsleutel niet geheel opgaat ten aanzien van [medebetrokkene] , nu deze (voor zover bekend) eerst vanaf 15 januari 2008 (en niet al vanaf 1 januari 2007) aan de drugshandel heeft deelgenomen, en heeft het een door hem gesignaleerde rekenfout van de rechtbank hersteld. Ik meen dan ook dat het hof de hiervoor weergegeven rechtspraak van de Hoge Raad over, kort gezegd, de toerekening naar rato van de strafoplegging niet heeft miskend. Het hof heeft met betrekking tot een ieder zo concreet mogelijk en met de gevraagde behoedzaamheid het toe te rekenen bedrag vastgesteld.
14. Daarbij heb ik in aanmerking genomen dat in hoger beroep geen steekhoudend, door documenten gestaafd betoog is gevoerd, dat zou moeten leiden tot een andere uitkomst. De steller van het middel verwijst weliswaar in de schriftuur naar verschillende passages uit de pleitnota in eerste aanleg waarnaar door de raadsman in hoger beroep is verwezen, maar de alternatieve berekening – het gaat om een door de verdediging gepresenteerde kasopstelling, waarbij slechts beweerde leningen, nalatenschappen en verkoop van allerlei auto’s in Marokko worden opgevoerd, die als de onverklaarbare vermogensstijging van de betrokkene “zouden kunnen worden aangemerkt” (p. 7) – is niet (deugdelijk) onderbouwd en wordt derhalve weerlegd door de bewijsvoering van het hof.
15. Gelet op het voorgaande getuigt het oordeel van het hof over de toerekening van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel aan drie personen (de betrokkene, [betrokkene 3] en [medebetrokkene] ) niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het, mede in het licht van hetgeen ter terechtzitting in hoger beroep is aangevoerd, niet onbegrijpelijk.
16. Het middel faalt.
17. Het
tweede middel
klaagt dat in de cassatieprocedure de redelijke termijn van de berechting als bedoeld in art. 6 EVRM is overschreden.
18. Namens de betrokkene is het cassatieberoep ingesteld op 27 oktober 2015. De stukken van het geding zijn op 28 oktober 2016 ter administratie van de Hoge Raad ontvangen. Dit brengt mee dat de inzendtermijn van acht maanden met vier maanden is overschreden. Een dergelijke vertraging kan in de onderhavige zaak niet meer gecompenseerd worden door een versnelde behandeling van het cassatieberoep.
19. Het middel is terecht voorgesteld.
20. Het eerste middel faalt en kan worden afgedaan met de in art. 81, eerste lid, RO bedoelde motivering. Het tweede middel slaagt.
21. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
22. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak wat betreft de hoogte van de opgelegde betalingsverplichting wegens overschrijding van de redelijke termijn in de cassatiefase. De Hoge Raad kan het te betalen bedrag verminderen naar de gebruikelijke maatstaf. Voor het overige strekt deze conclusie tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
In de schriftuur wordt vermeld dat zich in de naar de raadsman verzonden stukken niet het arrest in de hoofdzaak bevond en dat de raadsman na het opvragen van de stukken bij de Hoge Raad is doorverwezen naar de griffie van het hof ‘s-Hertogenbosch. De raadsman leidt hieruit af dat het strafarrest in cassatie klaarblijkelijk “geen onderdeel behoeft uit te maken van de relevante stukken” etc. Wat daar verder ook van zij, de stelling van de raadsman dat er in de strafzaak sprake was van medeverdachten vindt steun in het arrest van het hof in de hoofdzaak, zodat hiervan in cassatie kan worden uitgegaan.
Zie ook mijn conclusie voorafgaand aan HR 22 november 2016, zaaknr. 15/04157 (niet gepubliceerd).
Ook bij een criminele organisatie geldt als uitgangspunt dat waar mogelijk dient te worden geïndividualiseerd naar het ontnemingsvoordeel dat door ieder van de leden daadwerkelijk is verkregen. Zie HR 18 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF2342,
NJ
2003/528. Vgl. ook HR 7 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:878,
NJ
2015/326.
In die zin al HR 7 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AQ8491,
NJ
2006/63.
Ik heb het nu niet over de hoofdelijke aansprakelijkheid als bedoeld in art. 36e, zevende lid, Sr. Dat betreft een ander, zich hier niet voordoend geval.
Vgl. ook: HR 3 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ6953; HR 8 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BK0952 en HR 16 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK6947.
Vgl. ook HR 5 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:568.
Zie HR 7 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1118,
NJ
2016/493 m.nt. Keulen (rov. 2.4.1).