ECLI:NL:RBROT:2017:7372
Rechtbank ROT — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel
zaaknummer / rolnummer: C/10/495745 / HA ZA 16-195
Vonnis van 27 september 2017
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VODAFONE LIBERTEL B.V.
,
gevestigd te Maastricht,
eiseres,
advocaat [NAAM]. T.S. Jansen te Amsterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KPN B.V.
,
gevestigd te 's-Gravenhage,
2. de naamloze vennootschap
KONINKLIJKE KPN N.V.
,
gevestigd te 's-Gravenhage,
gedaagden,
advocaat [NAAM]. C.E. Schillemans te Amsterdam.
Hierna zal eiseres Vodafone en zullen gedaagden (gezamenlijk in enkelvoud) KPN genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 16 februari 2016, met producties;
de conclusie van antwoord, met producties;
de conclusie van repliek, met producties;
de conclusie van dupliek, met producties;
de beslissing van de rechtbank tot het houden van pleidooien;
het proces-verbaal van de zitting van 21 april 2017 en de bij die gelegenheid door beide partijen overgelegde pleitnota's;
de brieven van 30 mei 2017 van Vodafone en KPN met een reactie op het proces-verbaal.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voor zover van belang - het volgende vast.
2.2.
Vodafone maakt deel uit van de internationaal opererende Vodafone Group Plc. (hierna: de Vodafone groep). Vodafone drijft sinds 1995 een onderneming die zich onder meer bezig houdt met het op de Nederlandse markt aanbieden van mobiele en vaste telefonie, internet en TV. Zij biedt deze diensten afzonderlijk (Single Play) aan of - sinds 2007 - in gebundelde vorm (Multi Play). Het gecombineerde aanbod van vaste telefonie en internet wordt Dual Play genoemd, de combinatie van TV, internet en vaste telefonie Triple Play en de laatste combinatie samen met mobiele telefonie wordt Quad Play genoemd. Vodafone maakt voor haar niet-mobiele dienstverlening gebruik van het netwerk van KPN.
2.3.
KPN houdt zich onder meer bezig met het aanbieden van telecommunicatie- en ICT-diensten. Zij beschikt over een fijnmazig kopernetwerk waarop nagenoeg alle woningen en bedrijven in Nederland zijn aangesloten en over een - door Reggefiber (een vennootschap waarin zij aandelen houdt) geëxploiteerd - glasvezelnetwerk waarop inmiddels ongeveer twee miljoen woningen en bedrijven zijn aangesloten.
Het bedrijfsonderdeel KPN Retail levert vaste en mobiele telefonie, internet en - sinds 2007 via het kopernetwerk - TV aan particuliere en zakelijke klanten.
Het bedrijfsonderdeel KPN Wholesale verleent aan andere, met haar concurrerende aanbieders van diensten als internet, vaste telefonie en televisie (hierna: andere telecomaanbieders) en Internet Service Providers (hierna: ISP's) toegang tot haar koper- en glasvezelnetwerk. KPN is op grond van de Telecommunicatiewetgeving verplicht die andere telecomaanbieders toegang te verlenen tot het aansluitpunt van de eindgebruiker in de woningen en bedrijven.
2.4.
KPN Wholesale levert ook Virtual Internet Service Provider (hierna: VISP) dienstverlening aan andere telecomaanbieders en ISP's. Het betreft niet-netwerktoegang gerelateerde diensten waarbij KPN alle (of een deel van de) aspecten van de dienst ontwikkelt en beheert, waardoor de afnemer eigen televisie-, internet- en vaste telefoniediensten kan vermarkten zonder zelf over de daarvoor benodigde diensten te beschikken. De Autoriteit Consument en Markt - waarin de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit en de Nederlandse Mededingingsautoriteit zijn opgegaan - (hierna zonder onderscheid: ACM) heeft niet een (afzonderlijke) gereguleerde markt voor VISP dienstverlening aangewezen.
2.5.
De ACM houdt zich onder meer bezig met toetsing van voorgenomen concentraties aan de mededingingsregelgeving alsmede met toezicht op de naleving van de telecommunicatieregelgeving. Daartoe stelt ACM onder meer marktanalyses op waarin telecommunicatiemarkten worden afgebakend en wordt onderzocht of die markten daadwerkelijk concurrerend zijn dan wel of een marktpartij een economische machtspositie heeft en dient te worden aangemerkt als een partij met aanmerkelijke marktmacht.
2.6.
Telfort is een dochtervennootschap van KPN. Zij is een telecomaanbieder met een Multi Play aanbod, waaronder sinds augustus 2011 Triple Play via het kopernetwerk van KPN.
2.7.
Tiscali was in Nederland actief als telecomaanbieder en ISP. Zij leverde onder meer VISP diensten. Zij is in het tweede kwartaal van 2007 door KPN overgenomen. ACM heeft deze overname bij besluit van 23 mei 2007 goedgekeurd.
2.8.
KPN hield tot 8 november 2011 samen met Reggeborgh alle aandelen in de vennootschappen Lijbrandt Telecom Holding (en haar dochtervennootschap ISP Fabriek), Glashart Media en Reggefiber Wholesale (hierna: Reggefiber Group). Op genoemde datum heeft KPN de aandelen van Reggeborgh overgenomen. De vennootschappen zijn daarna samengevoegd tot (uiteindelijk) KPN ITNS. Lijbrandt Telecom Holding hield zich voor de overname reeds bezig met de ontwikkeling van VISP diensten. De ACM heeft de overname bij besluit van 13 april 2012 goedgekeurd.
2.9.
Op 27 maart 2007 heeft Vodafone een VISP Service Framework Agreement met Tiscali gesloten (hierna: de Tiscali-overeenkomst). Overeengekomen is, kort en zakelijk weergegeven, dat Tiscali VISP dienstverlening levert ten behoeve van de levering van internetdiensten door Vodafone aan haar eindgebruikers. Op basis van deze overeenkomst verleende Tiscali in 2009 VISP diensten voor Dual Play via het kopernetwerk aan Vodafone ten behoeve van ongeveer 8.000 eindgebruikers. In art. 4.1 van de overeenkomst is vermeld dat Vodafone ervan op de hoogte is dat Tiscali zou worden overgenomen door KPN.
2.10.
Bij brief van 18 september 2009 heeft KPN aan Vodafone meegedeeld dat zij de op de Tiscali-overeenkomst gebaseerde VISP dienstverlening opzegt vanwege onder meer de technische end-of-life status van het VISP platform; zij is bereid de dienstverlening te continueren tot 1 juli 2010. Bij brief van 30 september 2009 heeft Vodafone bezwaren geuit tegen deze beëindiging. Deze brief houdt onder meer in:
"KPN dwingt Vodafone met haar beëindiging van de overeenkomst feitelijk tot een technische migratie, die naar wij begrijpen in de visie van KPN ook nog eens door Vodafone zou moeten worden betaald. Bovendien krijgen wij de indruk dat KPN relevante delen van de dienstverlening (VISP) beëindigt, zonder, vreemd genoeg, enig reëel alternatief te bieden. Op deze manier wordt Vodafone genoodzaakt uit te wijken naar alternatieve leveranciers om haar klantenbase en dienst veilig te stellen. Het is dan ook niet meer dan redelijk dat KPN bij een door KPN gewenste technische migratie van platforms de Vodafone klanten kosteloos migreert."
2.11.
Op 15 april 2010 heeft KPN een voorstel aan Vodafone gedaan, genaamd "VISP Replacement Proposal" (hierna: het Replacement Proposal). Dit voorstel heeft betrekking op migratie van de bestaande Vodafone eindgebruikers van het Tiscali platform naar een nieuw VISP platform dat ook geschikt zal zijn voor Triple Play.
2.12.
Op 31 december 2010 heeft KPN aan Vodafone een aanbod gedaan voor haar dienstverlening betreffende Single, Dual en Triple Play (hierna: de Term Sheet).
2.13.
Op 3 januari 2011 heeft Vodafone een brief aan KPN geschreven waarin is vermeld dat Vodafone en KPN beide hebben toegezegd alle benodigde middelen ter beschikking te zullen stellen en anderszins hun uiterste best te zullen doen om het Vodafone met inachtneming van de beoogde doelstellingen en tijdlijn mogelijk te maken de breedbandmarkt te betreden. Deze brief luidt - voor zover van belang - als volgt:
"On 29 November we had a satisfactory meeting about the extension of wholesale broadband access to fibre, potential participation in the roll out of FttH, a price squeeze mechanism and the inclusion of the Vodafone IPTV solution in the wholesale multiplay platform/VISP services. We agreed to jointly work towards agreement of a term sheet to be signed before Christmas.
Following our meeting our teams successfully negotiated a price squeeze rnechanism and reached agreement on other key terms. These are reflected in the attached jointly drafted document.
The purpose of this letter is to express our mutual (i) recognition of having achieved this important milestone, (ii) commitment to release all necessary resources and otherwise use our best efforts to enable a market entry in accordance with the envisaged objectives and timelines and (iii) intent to negotiate a definitive agreement on the basis of the agreed key terms with the aim to sign binding contracts on 31 January 2011."
Deze brief is voor akkoord ondertekend door KPN.
2.14.
Vodafone en KPN hebben een
Steering Committee
(hierna: Steerco) gevormd. Zoals in het verslag van 27 januari 2011 is verwoord, was de doelstelling regelmatig overleg over de implementatie van het contract en het faciliteren van een goed implementatieproces. Dit overleg heeft in elk geval in 2011 en in 2012 geregeld plaatsgevonden.
2.15.
Op 8 april 2011 hebben Vodafone en KPN een Raamovereenkomst inzake de levering van Wholesale VISP Diensten gesloten (hierna: de Raamovereenkomst). Daarin is onder meer het volgende opgenomen:
"
Artikel 1 / Diensten; bijlagen; begripsomschrijvingen
[…]
1.2
De hierna genoemde bijlagen (inclusief annex(en):
- Side Letter
- Bijlage 1 - Service Description VISP en Service Description Rent-A-SIP
- Bijlage 2 - Operational Manual VISP
- Bijlage 3 - Tariff Schedule VISP
vormen een integraal onderdeel van deze Raamovereenkomst. Deze bijlagen zijn voor partijen bindend als ware de inhoud in de tekst zelf opgenomen.
[…]
1.5
De hierna genoemde begrippen, die in deze Raamovereenkomst met een hoofdletter zijn
geschreven, hebben de navolgende betekenis:
[…]
Dienst(en): 	de dienst(en) die Vodafone op grond van de Raamovereenkomst van KPN afneemt;
[…]
Artikel 18 / Aansprakelijkheid
18.1
Behoudens indien en voor zover elders in de Raamovereenkomst expliciet anders is overeengekomen, is KPN uitsluitend aansprakelijk voor schade die door een aan haar toerekenbare tekortkoming is ontstaan in de navolgende gevallen en tot ten hoogste de daarbij aangegeven bedragen:
a. 	[…]
b.	indien het directe schade betreft die Vodafone aantoonbaar lijdt als gevolg van het niet
beschikbaar zijn van de Dienst zonder dat daarvoor een grond bestond, tot een bedrag van ten hoogste € 2.500.000,- (twee miljoen vijfhonderdduizend) per gebeurtenis en met een maximum per jaar van een vierde van de jaaromzet voor de afname van de Dienst uit hoofde van deze Raamovereenkomst doch ten hoogste € 5.000.000,- (vijf miljoen) per jaar.
c.	indien het directe schade betreft die Vodafone aantoonbaar lijdt als gevolg van het niet nakomen van haar:
-	de wettelijke verplichtingen van Vodafone die KPN namens Vodafone verplicht is na te komen onder deze Raamovereenkomst
-	de verplichtingen die voortvloeien uit de artikelen 2.5, 6.4 (de verplichting van KPN om schadebeperkend te handelen), 7.6 (de verplichting van KPN om schadebeperkend te handelen) en artikel 21
door KPN tot een bedrag van ten hoogste € 500.000,- (vijfhonderdduizend) per gebeurtenis met een maximum per jaar van een vierde van de jaaromzet voor de afname van de Diensten uit hoofde van de Raamovereenkomst doch ten hoogste 2.500.000,- (twee en half miljoen) per jaar.
18.2
Onder directe schade wordt in ieder geval verstaan:
-	de redelijke kosten die Vodafone heeft gemaakt teneinde de prestatie van KPN aan de Raamovereenkomst te laten beantwoorden;
-	de redelijke kosten die Vodafone heeft gemaakt ter vaststelling van de oorzaak en omvang van de schade, voor zover de vaststelling betrekking heeft op directe schade;
- 	de redelijke kosten die Vodafone heeft gemaakt ter voorkoming of beperking van schade.
18.3
KPN is in geen geval aansprakelijk voor andere, indirecte schade waaronder begrepen maar
niet beperkt tot schade wegens verminderde goodwill, gederfde omzet en winst, gemiste besparingen en schade door bedríjfsstagnatie.
[…]
Artikel 24 / Slotbepalingen
[…]
24.3
Indien een partij een geschil wenst voor te leggen aan de rechter, zal hij dit doen aan de bevoegde burgerlijke rechter te Rotterdam."
2.16.
In een Side Letter bij de onder 2.15 vermelde Raamovereenkomst hebben Vodafone en KPN in aanvulling op de bepalingen in de Raamovereenkomst een aantal afspraken vastgelegd. Deze luiden -voor zover van belang - als volgt:
"In deze side letter willen partijen een aantal afspraken vastleggen die zullen gelden in aanvulling op de bepalingen van de Raamovereenkomst. Deze side letter maakt onlosmakelijk deel uit van de Raamovereenkomst. In geval van tegenstrijdigheid tussen de inhoud van de Raamovereenkomst en de tekst van deze side letter prevaleert hetgeen in deze side letter is bepaald
Artikel 1 / Intentie tot het leveren van televisie diensten aan Vodafone eindgebruikers
1.1
Vodafone heeft de intentie om naast de Diensten die worden beschreven in de Dienstbeschrijving ook televisie diensten te gaan aanbieden aan haar eindgebruikers.
1.2
Om dit te kunnen realiseren biedt KPN Vodafone de mogelijkheid gebruik te maken van het eigen televisieplatform van Vodafone.
1.3
Partijen zullen voldoende resources beschikbaar stellen om zo snel als redelijkerwijs mogelijk is, tot een gezamenlijk implementatieplan te komen. Dit implementatieplan zal schriftelijk tussen partijen worden vastgesteld.
1.4
De Wholesale dienstverlening die KPN aan Vodafone zal bieden ter zake van televisiediensten zal onderdeel uitmaken van de Raamovereenkomst, in welk geval door partijen voor de uitvoering van de dienstverlening (indien nodig) een amendement zal worden gesloten op de Raamovereenkomst.
1.5
Voor zover Vodafone besluit andere (tussentijdse) oplossingen voor televisie van KPN af te nemen, kan Vodafone gebruik maken van het KPN aanbod op basis van de eerder overeengekomen prijsstelling, zoals beschikbaar gesteld in de KPN tarieflijst interactieve televisie en/of tarieflijst Glashart.
1.6
Indien Vodafone KPN verzoekt dit aanbod tijdelijk te willen afnemen, zullen partijen met elkaar in overleg treden over de juridische en operationele voorwaarden, waaronder dit aanbod geleverd zal worden. Eventuele andere (technische) oplossingen om TV te kunnen aanbieden aan Vodafone eindgebruikers zullen partijen, indien noodzakelijk, in onderling overleg overeenkomen.
1.7
In het geval Vodafone besluit gebruik te maken van het televisie aanbod van Glashart, zal analoge televisie in alle gebieden beschikbaar zijn."
2.17.
Op 11 oktober 2011 hebben Vodafone en KPN een Hoofdlijnenovereenkomst over de afname van Wholesale televisiediensten gesloten (hierna: de Hoofdlijnenovereenkomst). In deze overeenkomst is onder meer het volgende opgenomen.
Algemeen
Dit document bevat de hoofdlijnen van de afspraken tussen Vodafone en KPN. Hiernaast vormen de afspraken uit de matrix onderdeel van deze afspraken. Ook deze afspraken zullen in uitgewerkte vorm onderdeel vormen van de uiteindelijke overeenkomst.
Vodafone en KPN zullen trachten uiterlijk 1 oktober 2011 de definitieve dienstbeschrijving voor televisie overeen te komen en de bestaande Raamovereenkomst inclusief haar bijlagen waar nodig aan te passen. Tot dat deze documenten definitief zijn overeengekomen en door beide Partijen geaccepteerd, is deze hoofdlijnenovereenkomst van toepassing op de samenwerking tussen KPN en Vodafone.
End to end dienstverlening
Vodafone wil televisiediensten gaan aanbieden aan eindgebruikers ("Televisiediensten") en wil de end to end dienstverlening die bij KPN - en door KPN bij derde partijen, waaronder Glashart Media en ISP Fabriek - wordt ingekocht om die reden uitbreiden ("Wholesale Televisiediensten").
KPN biedt Vodafone via de Wholesale Televisiediensten een end-to-end beschikbaarheid van Televisiediensten aan (dus inclusief transport naar eindgebruikers), IP-RTV platform, een A-RTV platform en TV streams en STB van de eindgebruiker, helpdesk en integratie geleverd in combinatie met de VISP diensten). Dat heeft tot gevolg dat Vodafone aan haar klanten een volledig geoutsourcet digitaal en analoog televisieproduct kan aanbieden.
[…]
Televisie over koper
KPN zal Vodafone Wholesale Televisiediensten zowel over glasvezel als over koper aanbieden. Partijen zullen voor de oplevering van de Wholesale Televisiedienst over koper uiterlijk 18 oktober een nadere opleverdatum overeenkomen. De huidige planning is eind Q1 2012 Glashart Media Koper op basis van xDSL >16 Mbps. Voor xDSL < 16 Mbps zullen nog nadere commerciële en planningsafspraken gemaakt worden. Dit is de huidige inschatting, partijen zullen in onderling overleg bepalen wat de exacte snelheid zal zijn, gerelateerd aan marktbereik."
2.18.
Naar aanleiding van bijeenkomsten van KPN met Vodafone op 19 april 2012 en 15 mei 2012 heeft KPN een Package Deal aan Vodafone aangeboden die door Vodafone is geaccepteerd (hierna: de Package Deal).
2.19.
In een "Update Tripleplay op koper Vodafone" van 28 september 2012 heeft KPN vermeld dat de planning en lancering van Triple Play via het kopernetwerk vertraging heeft opgelopen, per 15 december 2012 de bestaande AXE leverstraat wordt aangepast om TV via het kopernetwerk mogelijk te maken en daarna levering mogelijk is met een maximum van 10 klanten per werkdag. Ook is meegedeeld dat wordt gewerkt aan een nieuwe AXE leverstraat voor het kopernetwerk waarvan de test kan starten op 1 maart 2013 en de lancering kan plaatsvinden op 1 juni 2013. In een latere bespreking heeft KPN meegedeeld dat de test zou worden uitgesteld tot eind 2013.
2.20.
Op 6 mei 2013 heeft Vodafone meegedeeld dat zij Wiericke B.V. - een serviceprovider die is gespecialiseerd in Triple Play breedbanddiensten via het glasvezelnetwerk (hierna: Wiericke) - heeft overgenomen. Vodafone heeft Wiericke opdracht gegeven een nieuwe VISP leverstraat te ontwikkelen waarmee Vodafone op termijn Multi Play zou kunnen aanbieden via het koper- en glasvezelnetwerk.
2.21.
Op 21 mei 2013 heeft Vodafone aan KPN meegedeeld dat zij geen VISP dienstverlening voor TV via het kopernetwerk van haar zal afnemen. Vodafone heeft vervolgens op 29 mei 2013 aan KPN meegedeeld dat zij geen gebruik meer maakt van het ontwikkelteam van KPN.
2.22.
Vodafone heeft in september 2014 op beperkte schaal TV via het kopernetwerk gelanceerd.
2.23.
Op 30 april 2015 hebben KPN en Vodafone een vaststellingsovereenkomst (hierna: de Vaststellingsovereenkomst) gesloten ter beëindiging van interpretatiegeschillen over de uitvoering van onder meer de Raamovereenkomst met "bijbehorende Side Letter" en "bijbehorende Hoofdlijnenovereenkomst". Daarin is onder meer het volgende vermeld.
"Nemen het volgende in overweging:
A.	Vodafone en KPN zijn met elkaar onder meer de volgende overeenkomsten aangegaan:
(i)	[…]
(ii)	Raamovereenkomst inzake de levering van Wholesale VISP diensten van 8 april 2011, met bijbehorende Side Letter van 8 april 2011 (hierna: "de VISP Overeenkomst") en de bijbehorende Termsheet TV, getiteld "Hoofdlijnen overeenkomst over afname van Wholesale televisiediensten Tussen Vodafone Libertel B.V. en KPN B.V." van 11 oktober 2011 (hierna: "de Termsheet TV");"
3
Het geschil
3.1.
Vodafone vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
a. voor recht verklaart  dat KPN onrechtmatig heeft gehandeld, althans toerekenbaar tekort is geschoten, jegens Vodafone;
KPN veroordeelt tot schadevergoeding, nader op te maken bij staat;
KPN veroordeelt om de kosten van dit geding te voldoen binnen zeven dagen na het wijzen van het vonnis, te vermeerderen met de nakosten ten belope van € 199,00, onder bepaling dat indien de gedingkosten niet binnen genoemde termijn zijn betaald, hierover vanaf de achtste dag wettelijke rente verschuldigd is.
3.2.
Het verweer van KPN strekt tot afwijzing van de vorderingen en - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van Vodafone in de kosten van het geding onder de bepaling dat indien de gedingkosten niet binnen acht dagen zijn voldaan daarover vanaf die dag wettelijke rente is verschuldigd.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
inleidende overwegingen
4.1.
Vodafone heeft KPN aanvankelijk gedagvaard voor de rechtbank Den Haag omdat KPN daar gevestigd is. KPN heeft bij incidentele conclusie de rechtbank Den Haag verzocht de zaak te verwijzen naar de rechtbank Rotterdam omdat deze rechtbank op grond van het bepaalde in art. 24.3 van de Raamovereenkomst is aangewezen als exclusief bevoegde rechter (zie 2.15). Teneinde onnodige vertraging en kosten zoveel mogelijk te voorkomen heeft Vodafone KPN vervolgens gedagvaard voor de rechtbank Rotterdam. Zij heeft expliciet gesteld dat de rechtbank Rotterdam bevoegd is kennis te nemen van het voorliggende geschil, hetgeen KPN in reactie daarop niet heeft betwist. De rechtbank acht zich derhalve bevoegd.
4.2.
Vodafone heeft gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat KPN onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld. Vodafone is van mening dat KPN haar toezegging dat zij de - voor toetreding tot de (consumenten) breedbandmarkt benodigde - VISP dienstverlening aan Vodafone zou leveren keer op keer niet is nagekomen. Hierdoor heeft de geplande lancering door Vodafone van TV via het kopernetwerk tot eind 2014 niet plaatsgevonden (zie 2.22) terwijl KPN Retail sinds 2006 en - haar dochtervennootschap - Telfort sinds 2011 die markt wel hebben betreden. Daarnaast is KPN volgens Vodafone andere, in het kader van het VISP-project gedane, toezeggingen niet nagekomen.
KPN kon in de visie van Vodafone op deze wijze handelen omdat zij zich onafhankelijk van andere telecomaanbieders en ISP's kon gedragen vanwege de machtspositie die zij op de markt voor VISP dienstverlening heeft. Ook hierdoor heeft KPN onrechtmatig gehandeld: zij heeft in strijd met art. 24 Mededingingswet (hierna: Mw) en art. 102 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: VWEU) gehandeld. Als gevolg van dit handelen is de landelijke introductie van het Multi Play aanbod van Vodafone met meer dan drie jaar vertraagd en is de concurrentiepositie van Vodafone ernstig geschaad.
Subsidiair is Vodafone van mening dat KPN door te handelen als hiervoor vermeld, tekort is geschoten in de nakoming van de afzonderlijke, elkaar opvolgende verbintenissen of rechtsplichten die uit de door KPN gedane voorstellen, brieven, Side Letter, Hoofdlijnenovereenkomst en Package Deal voortvloeien.
Hierna zal eerst de primaire grondslag van de vordering worden besproken, om te beginnen het gestelde misbruik van KPN's machtspositie.
misbruik van machtspositie
4.3.
Vodafone heeft aangevoerd dat KPN in de relevante periode beschikte over een economische machtspositie op de markt voor VISP dienstverlening over het koper- en glasvezelnetwerk, althans over het kopernetwerk, omdat KPN op die markt de enige aanbieder was en andere marktpartijen niet in staat waren op korte termijn VISP diensten te leveren. Volgens Vodafone heeft KPN misbruik van deze machtspositie gemaakt door na de overname van Tiscali de dienstverlening op grond van de Tiscali-overeenkomst te beëindigen en zich op te werpen als ideale samenwerkingspartner voor een snelle
asset light
introductie door Vodafone van haar Multi Play aanbod. KPN heeft echter TV via het kopernetwerk in het geheel niet geleverd, TV via het in omvang beperkte glasvezelnetwerk vertraagd opgeleverd en dat netwerk niet vergroot. Ook heeft zij de overgang van haar eigen glasvezelklanten naar Vodafone (
fiber to fiber
) belemmerd door er niet voor te zorgen dat migratie mogelijk was. In de visie van Vodafone kon KPN Retail haar Multi Play diensten zonder noemenswaardige concurrentie van Vodafone uitbreiden, hetgeen KPN Retail voordeel heeft opgeleverd maar schadelijk is voor consumenten.
4.4.
KPN heeft allereerst bestreden dat er een afzonderlijke markt is voor VISP dienstverlening en dat zij, als die markt toch wordt aangenomen, daarop een machtspositie heeft.
4.5.
De rechtbank neemt het volgende tot uitgangpunt.
Iedere onderneming heeft in beginsel het recht haar eigen handelspartners te kiezen en over haar eigendom te beschikken. Als een onderneming evenwel een economische machtspositie heeft, mag van die positie geen misbruik worden gemaakt. Op een dergelijke onderneming komt een bijzondere verantwoordelijkheid te rusten om geen inbreuk te maken op de daadwerkelijke en onvervalste mededinging. Het verbod op misbruik van een economische machtspositie - zoals neergelegd in art. 102 VWEU en art. 24 Mw - is niet uitsluitend en ook niet in de eerste plaats bedoeld om de belangen van individuele concurrenten of consumenten te beschermen, maar om de structuur van de markt en daarmee de mededinging als zodanig veilig te stellen; deze is juist door de aanwezigheid van de dominante onderneming op de markt reeds verzwakt (zie HR 24 januari 2014 (ECLI:NL:HR:2014:149) en de daarin genoemde uitspraken).
De in genoemde artikelen bedoelde machtspositie betreft een economische machtspositie die een onderneming in staat stelt de instandhouding van een daadwerkelijke mededinging op de relevante markt te verhinderen door het haar mogelijk te maken zich met name  jegens haar concurrenten in belangrijke mate onafhankelijk te gedragen (zie HvJEU 19 april 2012, ECLI:EU:C:2012:221).
4.6.
Eerst wordt onderzocht of KPN zich in de relevante periode - toen Vodafone haar keuze voor KPN moest maken en de dienstverlening voor TV via het kopernetwerk daadwerkelijk ontwikkeld werd - in belangrijke mate onafhankelijk van haar concurrenten kon gedragen. Daarbij wordt veronderstellenderwijs uitgegaan van het bestaan van een afzonderlijke markt voor VISP dienstverlening via het koper- en glasvezelnetwerk. Deze (veronderstelde) afzonderlijke markt wordt voorlopig gedefinieerd als niet-netwerktoegang gerelateerde dienstverlening waarbij een onderneming alle aspecten van de dienst ontwikkelt en beheert, waardoor andere telecomaanbieders in Nederland eigen televisie-, internet- en vaste telefoniediensten kunnen vermarkten zonder zelf over de daarvoor benodigde diensten te beschikken.
4.7.
KPN heeft aangevoerd dat er op de Nederlandse telecommunicatiemarkt destijds een groot aantal andere ontwikkelaars actief was waar Vodafone haar VISP dienstverlening (deels) had kunnen laten ontwikkelen. Niet alleen telecommunicatiepartijen zoals Verizon waren actief in het ontwikkelen daarvan, maar ook IT-dienstverleners zoals CAP Gemini, ALL IP, XB-Networks, Unet en andere professionele spelers zoals Cisco, Accenture, Alcatel-Lucent en Samsung. KPN heeft er in dat verband op gewezen dat Samsung het TV platform voor Tele2 heeft ontwikkeld. Ook BBned en Online hebben een eigen TV platform ontwikkeld zonder gebruik te maken van de diensten van KPN. Daarnaast was Winitu Consulting - een onderdeel van Wiericke - volgens KPN een reëel alternatief geweest: zij heeft als specialistische onderaannemer van Lijbrandt voor KPN de AXE leverstraat gebouwd en was betrokken bij de VISP dienstverlening aan Vodafone.
KPN heeft voorts aangevoerd dat Vodafone in het eerste kwartaal van 2011 het principebesluit had genomen haar eigen Duitse TV platform in te zetten. KPN heeft daartoe verwezen naar een door haar overgelegde eigen interne e-mail van 4 januari 2011, waarin is vermeld dat daarover een bijeenkomst tussen Vodafone en KPN zou worden georganiseerd (productie 21 bij conclusie van antwoord). Verder heeft KPN betoogd dat Vodafone steeds voornemens was onderdelen van de VISP dienstverlening te gaan
insourcen
(zelf bouwen).
KPN is gelet op dit alles van mening dat zij zich bij het ontwikkelen en leveren van de VISP dienstverlening niet onafhankelijk van haar concurrenten kon gedragen.
4.8.
Vodafone heeft niet bestreden dat andere telecomaanbieders als Tele2, BBned en Online een eigen TV-platform hebben ontwikkeld zonder gebruik te maken van de VISP diensten van KPN. Vodafone heeft daarover naar voren gebracht dat deze telecomaanbieders zelf geen VISP dienstverlening via het kopernetwerk aanboden dan wel dat samenwerking met één van deze telecomaanbieders voor haar niet aantrekkelijk was. Daarbij ziet zij er echter aan voorbij dat voor de oordeelsvorming bepalend is dat Tele2, BBned en Online in staat waren om zelf of met gebruikmaking van de dienstverlening van (een) andere onderneming(en) dan KPN - zoals Samsung - een TV-platform te ontwikkelen. Hieruit volgt in beginsel dat KPN in de relevante periode hiervan daadwerkelijke concurrentiedruk ondervond waardoor zij zich niet onafhankelijk van haar concurrenten kon gedragen.
Vodafone heeft daarover aangevoerd dat er ondanks hetgeen hiervoor is overwogen, geen realistisch alternatief bestond voor KPN omdat de mogelijk in aanmerking komende onderneming 1) niet door haar kon worden overgenomen omdat deze werd overgenomen door Reggefiber en/of 2) uitsluitend diensten aanbood via het glasvezelnetwerk en/of 3) veel technisch ingewikkelde aanpassingen zou moeten uitvoeren, wat veel tijd zou kosten en duur zou zijn.
Deze argumenten laten echter onverlet dat naar objectieve maatstaven moet worden beoordeeld of KPN zich onafhankelijk van haar concurrenten kon gedragen. Onder die concurrenten vallen ook de ondernemingen die in staat zijn de VISP dienstverlening voldoende snel te ontwikkelen. Daarbij is niet van doorslaggevend belang of zij reeds actief waren in de VISP dienstverlening via het kopernetwerk; de door Vodafone gewenste, op haar afgestemde Triple Play dienstverlening moest ook door KPN nog worden ontwikkeld. Dit volgt onder meer uit het feit dat de voorgenomen aanbieding van TV diensten door Vodafone is opgenomen in de Side Letter bij de Raamovereenkomst en dat in 2012 een nieuwe leverstraat werd ontworpen. Vodafone heeft er nog op gewezen dat KPN wel degelijk in staat was om snel de door Vodafone gewenste Triple Play over koper te realiseren, nu Telfort als KPN-dochter die mogelijkheid feitelijk heeft gekregen en benut. Ook hieruit volgt echter niet dat KPN zich onafhankelijk van haar concurrenten kon gedragen. Daar komt bij dat wat Telfort gekregen heeft niet overeenkwam met wat Vodafone toen wenste (zie 4.26 hierna). Dat Vodafone, achteraf, daarmee in enigerlei vorm wellicht genoegen had genomen doet daaraan, in dit verband, niet af.
Bij dit alles verdient nog opmerking dat Vodafone niet inzichtelijk heeft gemaakt waarom het ontbreken van ervaring met betrekking tot het kopernetwerk (uiteindelijk) niet bezwaarlijk was voor zover het Wiericke betrof.
4.9.
Dat KPN mogelijk de indruk heeft gewekt dat de door Vodafone gewenste VISP Triple Play dienstverlening kant-en-klaar beschikbaar zou zijn, doet aan de te hanteren maatstaf niet af. Overigens moet Vodafone als grote onderneming, die onderdeel is van een internationaal opererende groep, geacht worden op de hoogte te zijn van de ontwikkelingen in de telecommunicatiemarkt, waarvan de nieuwe mogelijkheden in het aanbieden van TV en de bijbehorende VISP dienstverlening onderdeel uitmaken.
De keuze van Vodafone voor KPN lijkt vooral te zijn ingegeven door haar strategie om
asset light
de markt voor Multi Play diensten te betreden. Nu KPN Tiscali had overgenomen en de uitvoering van de VISP dienstverlening daardoor in haar handen was, kwamen voortzetting en uitbreiding van die dienstverlening het meest tegemoet aan die
asset light
strategie. Daarin paste niet dat Vodafone zelf in een platform zou moeten investeren om het geschikt te maken voor de Nederlandse markt.
Dat een individuele onderneming als gevolg van eerdere keuzes en vanuit een bepaalde strategie ervaart dat zij slechts één handelspartner heeft omdat deze als enige voor haar aantrekkelijke aanbieder van een bepaalde dienst overblijft, leidt er echter niet (zonder meer) toe dat die handelspartner/onderneming, hier KPN, zich naar objectieve maatstaven onafhankelijk van haar concurrenten kon gedragen.
4.10.
Nu Vodafone tegenover de onderbouwde betwisting van KPN onvoldoende heeft gesteld dat er geen concurrenten bestonden die VISP dienstverlening konden aanbieden, houdt de rechtbank het ervoor dat KPN zich niet in belangrijke mate onafhankelijk van haar concurrenten kon gedragen en/of niet in staat was de instandhouding van een daadwerkelijke mededinging op de (veronderstelde) markt voor VISP dienstverlening te verhinderen. Er waren andere, concurrerende ondernemingen actief op dit nieuwe, zich ontwikkelende terrein, op grond waarvan VISP dienstverlening is te beschouwen als een IT-oplossing die door verschillende partijen kon worden ontwikkeld en geleverd.
Het door Vodafone overgelegde rapport van het door haar ingeschakelde onderzoeksbureau Frontier Economics (hierna: FE) brengt geen verandering in het voorgaande. In dat rapport (in tabel 1) geeft FE aan dat Tele2 geen reëel alternatief zou zijn geweest omdat Vodafone niet bereid zou zijn geweest tot een
long term commitment
. Verder wordt op pagina 22 opgemerkt:
"We also note that as Vodafone was already relying on KPN for VISP services over fibre, it would have been inefficient to use a different VISP supplier for copper. Another key reason why Vodafone favoured KPN's VISP option is that the time-to-market would have been shorter compared to another operator building a VISP service."
en op pagina 23:
"Even if there had been an operator that was both willing and able to build and then offer a viable VISP service to Vodafone, this still would not have met the criteria required for it to be considered as a valid supply-side substitute. This is because it would be unlikely to satisfy the
"effectiveness and immediacy"
criteria required by the EC guidelines."
Daarbij miskent FE in het rapport dat ook KPN niet in staat was om de door Vodafone gewenste VISP Triple Play dienstverlening onmiddellijk beschikbaar te maken (zie 4.26 en 4.33 hierna). Voorts is van belang dat het niet gaat om Vodafones preferenties, maar om de structuur van de markt en de rol van KPN daarin. Om die reden is voor de bewijslevering zoals Vodafone die ter zitting aan de orde heeft gesteld en waarvan zij de verplichting ten onrechte bij KPN heeft neergelegd, geen plaats.
4.11.
Het voorgaande leidt tot de slotsom dat niet kan worden aangenomen dat KPN op de veronderstelde markt voor VISP dienstverlening via het koper- en glasvezelnetwerk een economische machtspositie had omdat zij in tegenstelling tot andere marktpartijen, in staat was op korte termijn de hier aan de orde zijnde, door Vodafone gewenste, VISP diensten voor Triple Play te leveren.
4.12.
Dat geen sprake was van een economische machtspositie van KPN op de veronderstelde markt vindt bevestiging in de oordelen van ACM in het kader van het concentratietoezicht. ACM heeft in haar besluit van 23 mei 2007 over de voorgenomen overname van Tiscali door KPN een aantal voor die concentratie relevante markten onderzocht. Daartoe behoorde niet de door Vodafone aangenomen markt voor VISP dienstverlening. Evenmin is in het besluit van 13 april 2012, betreffende het voornemen tot het verkrijgen van uitsluitende zeggenschap van KPN over drie onderdelen van haar dochteronderneming Reggefiber, te weten Glashart Media, Lijbrandt en Reggefiber Wholesale, een probleem geconstateerd op de door Vodafone aangenomen markt voor VISP dienstverlening. Daar komt bij dat ACM in dit besluit heeft overwogen dat kleinere marktpartijen meerdere alternatieven hadden voor de dienstverlening van bijvoorbeeld Glashart Media en dat er daarnaast andere aanbieders waren die een extern televisieaanbod hadden ontwikkeld. Ook de omstandigheid dat ACM geen aanleiding heeft gezien om in haar marktanalyses te onderzoeken of KPN bij het aanbieden van VISP dienstverlening een economische machtspositie had, bevestigt het ontbreken van een machtspositie op de veronderstelde afzonderlijke markt voor VISP dienstverlening.
4.13.
Vodafone heeft nog in het algemeen aangevoerd dat een onderneming haar machtspositie op de ene markt als hefboom kan gebruiken om haar positie op een aangrenzende, niet per se gedomineerde markt te beschermen of versterken, hetgeen in strijd is met de bijzondere verantwoordelijkheid die een onderneming met een machtspositie heeft om zich zodanig te gedragen dat zij geen afbreuk doet aan een daadwerkelijke en onvervalste mededinging. Vodafone heeft echter niet geconcretiseerd om welke machtspositie het gaat en op welke wijze KPN daarvan misbruik heeft gemaakt. Daarom gaat de rechtbank niet verder in op dit verwijt.
4.14.
Nu geen sprake is van een machtspositie op de door Vodafone aangenomen markt voor VISP dienstverlening behoeft geen (verdere) bespreking of een aparte markt voor VISP dienstverlening over het koper- en glasvezelnetwerk, althans over het kopernetwerk, kan worden afgebakend. Evenmin behoeven de verwijten van Vodafone omtrent het misbruik dat KPN van die positie gemaakt zou hebben - bijvoorbeeld omdat sprake is van constructieve leveringsweigering - bespreking.
Hierna wordt onderzocht of KPN overigens onrechtmatig heeft gehandeld omdat zij - naar Vodafone heeft gesteld - in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid haar toezeggingen niet is nagekomen.
handelen in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid
4.15.
Vodafone is van mening dat KPN onrechtmatig heeft gehandeld door welbewust verwachtingen te wekken en toezeggingen te doen maar deze niet te honoreren, terwijl Vodafone daar wel op heeft vertrouwd en mocht vertrouwen. KPN heeft de levering van TV via het kopernetwerk drie jaar lang keer op keer uitgesteld terwijl KPN in die periode, onder meer via Telfort, zelf wel een werkend Multi Play aanbod had. KPN heeft daarom in de visie van Vodafone in strijd gehandeld met hetgeen haar in het maatschappelijk verkeer jegens Vodafone betaamt en KPN dient daarom de schade te vergoeden die daardoor voor Vodafone is ontstaan. Ter onderbouwing van haar standpunt heeft Vodafone verwezen naar het Replacement Proposal, de Term Sheet, de brief van 31 januari 2011, de presentatie van 1 april 2011, de Side Letter, de Hoofdlijnenovereenkomst, de Package Deal en de besprekingen in de Steerco's.
4.16.
KPN heeft bestreden dat zij onrechtmatig heeft gehandeld. De verwijten van Vodafone hebben volgens haar betrekking op dienstverlening die op overeenkomsten is gebaseerd, te weten de Raamovereenkomst, de Side Letter en de Hoofdlijnenovereenkomst. In de visie van KPN probeert Vodafone het voor die overeenkomsten geldende exoneratiebeding te omzeilen door te stellen dat KPN onrechtmatig heeft gehandeld en is geen sprake van op haar rustende verbintenissen of rechtsplichten die niet zijn terug te voeren op de Raamovereenkomst en bedoelde bijbehorende overeenkomsten en afspraken.
4.17.
Uitgangspunt is dat een tekortkoming in de nakoming van een verplichting uit een overeenkomst op zichzelf geen vordering uit onrechtmatige daad oplevert. Dit is echter anders indien het verweten handelen, onafhankelijk van de overeenkomst en de vraag of sprake is van wanprestatie, een onrechtmatige daad vormt. Voor het antwoord op de vraag of aan Vodafone een vordering uit onrechtmatige daad toekomt, moet daarom eerst onderzocht worden of het handelen van KPN gebaseerd is op de door KPN genoemde overeenkomsten, en zo ja, of dat handelen onafhankelijk daarvan is aan te merken als een onrechtmatige daad.
4.18.
Naar tussen partijen vast staat zijn Vodafone en KPN naast de Raamovereenkomst ook een bij die overeenkomst behorende Side Letter overeengekomen. De Raamovereenkomst is gesloten met het oog op de introductie van het wholesale aanbod betreffende VISP dienstverlening van KPN; Vodafone kon daarvan gebruik maken bij het aanbieden van haar Single Play en Multi Play aanbod aan haar eindgebruikers.
4.19.
Vodafone heeft hierover aangevoerd dat de Raamovereenkomst niet van toepassing is op het thans voorliggende geschil omdat in art. 1.5 van die overeenkomst is gedefinieerd op welke diensten deze overeenkomst betrekking heeft, te weten de diensten die Vodafone op grond van de Raamovereenkomst afneemt. Daaronder vallen in de visie van Vodafone juist niet de TV diensten. Vodafone ziet er echter aan voorbij dat de TV diensten expliciet zijn benoemd in art. 1.1 van de Side Letter: Vodafone had het voornemen ook deze diensten aan haar eindgebruikers aan te bieden. Voorts is in art. 1.4 van de Side Letter vermeld dat KPN daarvoor de wholesale dienstverlening zou bieden, welke dienstverlening onderdeel zou uitmaken van de Raamovereenkomst. Gelet op de inhoud van de Side Letter vallen ook de te ontwikkelen TV diensten onder deze overeenkomst.
4.20.
Vodafone heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat de Raamovereenkomst niet van toepassing is omdat de daadwerkelijke afspraken met betrekking tot de beoogde afname van TV diensten over het koper- en glasvezelnetwerk zijn vastgelegd in de op 11 oktober 2011 gesloten Hoofdlijnenovereenkomst. In deze overeenkomst is geen exoneratiebeding opgenomen.
4.21.
In de Hoofdlijnenovereenkomst is vastgelegd dat de bestaande Raamovereenkomst inclusief bijlagen waar nodig zou worden aangepast en dat tot die tijd de Hoofdlijnenovereenkomst van toepassing was op de samenwerking. Daaruit is niet af te leiden dat de - zeer gedetailleerde - Raamovereenkomst geen werking heeft voor zover de dienstverlening ziet op TV diensten; de Raamovereenkomst is niet ingetrokken en ziet op het gehele wholesale aanbod betreffende de VISP dienstverlening. Alleen voor zover dat nodig was zou de Raamovereenkomst worden aangepast. Verder is in art. 2.1 van de Raamovereenkomst bepaald dat de Raamovereenkomst de algemene bepalingen bevat die van toepassing zijn op alle diensten die door KPN onder deze overeenkomst worden geleverd, waaronder - gelet op hetgeen hiervoor onder 4.19 is overwogen - de TV diensten zijn begrepen. Daarom bestaan de Raamovereenkomst en de Hoofdlijnenovereenkomst naast elkaar en vullen zij elkaar aan; de Raamovereenkomst is van toepassing op de TV dienstverlening voor zover deze niet strijdig is met de Hoofdlijnenovereenkomst. Dat Vodafone en KPN hiervan ook zijn uitgegaan is af te leiden uit de door Vodafone en KPN gesloten Vaststellingsovereenkomst waarin is vermeld dat de Hoofdlijnenovereenkomst hoort bij de Raamovereenkomst.
4.22.
Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat de Raamovereenkomst, de Side Letter en de Hoofdlijnenovereenkomst in onderlinge samenhang moeten worden bezien, waarbij zij het contractuele kader voor de verplichtingen van Vodafone en KPN jegens elkaar vormen. Dit leidt ertoe dat de verwijten die Vodafone gebaseerd heeft op het niet nakomen van toezeggingen en verwachtingen die zijn neergelegd in de Side Letter en de Hoofdlijnenovereenkomst, gekwalificeerd dienen te worden als het (volgens Vodafone) niet nakomen van verplichtingen uit - ook - de Raamovereenkomst.
Dit geldt ook voor de Package Deal en het in de Steerco's gevoerde overleg. In de Package Deal wordt expliciet naar (art. 18.1 van) de Raamovereenkomst verwezen en in de Steerco's was de uitvoering van de overeenkomsten onderwerp van gesprek.
4.23.
Vodafone heeft haar verwijt ook gebaseerd op het Replacement Proposal van 15 april 2010, de Term Sheet van 31 december 2010, de brief van Vodafone van 31 januari 2011 en de presentatie van KPN van 1 april 2011. Deze gingen vooraf aan de Raamovereenkomst.
Vodafone heeft dit verwijt aldus geconcretiseerd dat KPN 1) in het Replacement Proposal de toezegging heeft gedaan dat zij in het eerste kwartaal van 2011 een volledig Triple Play aanbod op de markt zou brengen, 2) in de Term Sheet heeft benadrukt dat haar TV aanbod een snelle
time to market
zou bieden waarbij gewezen is op haar bewezen track record en haar netwerk, 3) de brief van 31 januari 2011 voor akkoord heeft ondertekend waardoor zij heeft toegezegd alle benodigde middelen ter beschikking te stellen en anderszins haar uiterste best te doen om het Vodafone met inachtneming van de beoogde doelstellingen en tijdspanne mogelijk te maken de breedbandmarkt te betreden en 4) heeft toegezegd additionele middelen ter beschikking te stellen. KPN heeft in de visie van Vodafone ook hierdoor in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid gehandeld: zij is deze toezeggingen niet nagekomen en heeft een verkeerde voorstelling van zaken gegeven waardoor Vodafone is bewogen tot het aangaan van de samenwerking met KPN.
4.24.
De rechtbank stelt vast dat deze algemeen geformuleerde toezeggingen en verwachtingen zijn gedaan/gewekt in de onderhandelingen die hebben geleid tot de  overeenkomsten. In de onderhandelingsfase is het niet ongebruikelijk, en ook op zichzelf niet onoorbaar, dat de aanbieder de te verlenen diensten in algemene zin aanprijst. De onderhandelingen dienen vervolgens tot het invullen daarvan op meer concreet niveau; dat geldt zeker tussen grote, professionele en in beginsel gelijkwaardige partijen als hier. Aangenomen moet dan ook worden dat deze toezeggingen en verwachtingen zijn verdisconteerd in de overeenkomsten. In die overeenkomsten is vastgelegd op welke wijze Vodafone en KPN invulling zouden geven aan de algemene toezegging dat zij - beide - alle benodigde (additionele) middelen ter beschikking zouden stellen en anderszins hun uiterste best zouden doen om het Vodafone met inachtneming van de beoogde doelstellingen en tijdspanne mogelijk te maken de breedbandmarkt te betreden. De praktische uitwerking van hetgeen is overeengekomen vond plaats tijdens het overleg in de Steerco bijeenkomsten. De onder 4.23 sub 3) en 4) genoemde toezeggingen zijn daarom te kwalificeren als verplichtingen uit een overeenkomst, die KPN volgens Vodafone niet is nagekomen.
Dat geldt ook voor de onder 4.23 sub 1 en 2) genoemde toezeggingen en verwachtingen die eveneens zijn gedaan en/of gewekt in het kader van voorstellen van KPN voorafgaand aan de gesloten overeenkomsten. In de Term Sheet is daarover opgenomen dat over alle punten met betrekking tot TV nog moest worden onderhandeld. Dit duidt er eveneens op dat genoemde toezeggingen en verwachtingen uitgewerkt zijn in de later gesloten overeenkomsten en Side Letter. Voor het overige betreft het algemene toezeggingen en aanprijzingen waarvan het voor de hand ligt dat deze geconcretiseerd worden in een overeenkomst of daarop gebaseerde afspraken.
Bij dit alles wordt in aanmerking genomen dat Vodafone een grote, professionele onderneming drijft die bekend moet worden geacht met de bijzondere kenmerken van de telecommunicatiemarkt.
4.25.
Voor zover Vodafone een verkeerde voorstelling van zaken heeft gehad, dient die naar verkeersopvattingen voor haar rekening te blijven. Dat geldt in het bijzonder voor de indruk die KPN volgens Vodafone zou hebben gewekt dat het platform met bijbehorende dienstverlening voor TV via het kopernetwerk een kant-en-klaar product was. Die indruk laat zich overigens moeilijk rijmen met de vermelding in de Term Sheet dat over alle punten met betrekking tot TV nog moest worden onderhandeld, TV via het koper- en glasvezelnetwerk niet is geregeld in de Raamovereenkomst, in de Side Letter is vermeld dat een gezamenlijk implementatieplan moest worden opgesteld en KPN geen dienstbeschrijvingen beschikbaar had.
4.26.
Nu uit hetgeen hiervoor is overwogen de conclusie kan worden getrokken dat het handelen van KPN is gebaseerd op de Raamovereenkomst met Side Letter en de Hoofdlijnenovereenkomst, resteert de vraag of het handelen van KPN onafhankelijk daarvan is aan te merken als een onrechtmatige daad.
Dat kan niet worden afgeleid uit de door Vodafone genoemde verkeerde voorstelling van zaken. Vodafone heeft niet gesteld dat KPN met opzet een verkeerde indruk heeft gewekt en dat is ook niet gebleken. Vodafone heeft hierover verder aangevoerd dat KPN in strijd met de Hoofdlijnenovereenkomst heeft gehandeld door niet uiterlijk op 18 oktober 2011 een opleverdatum voor TV over koper te bepalen. Ook heeft KPN in de visie van Vodafone geen goed functionerend team beschikbaar gesteld: zeker in de eerste helft van 2013 functioneerde dat team zeer moeizaam.
Dit is niet voldoende voor het oordeel dat KPN onrechtmatig heeft gehandeld, ook al kan met Vodafone worden aangenomen dat de ontwikkeling van het TV-platform aanzienlijk trager is verlopen dan voorzien. Niet gebleken is dat KPN de lancering van TV via het kopernetwerk heeft vertraagd om zichzelf en Telfort te bevoordelen. Een dergelijk oogmerk wordt juist gelogenstraft door de omstandigheid dat KPN - zoals is vermeld in door Vodafone overgelegde sheets ten behoeve van een presentatie van KPN op 17 november 2010 - haar eigen ook door Telfort gebruikte TV platform aan Vodafone heeft aangeboden. Vodafone wenste toen echter dat de VISP dienstverlening op haar wensen was toegesneden met een platform dat zowel geschikt was voor het koper- als het glasvezelnetwerk en gekoppeld kon worden aan haar eigen website waar een nieuwe eindgebruiker zich kon aanmelden, zonder dat Vodafone wijzigingen in haar eigen website hoefde aan te brengen en met handhaving van haar
look-and-feel
.
Verder is niet altijd te vermijden dat een team moeizaam functioneert. Vodafone heeft niet betoogd dat KPN daarop heeft aangestuurd of heeft nagelaten in te grijpen op zodanige wijze dat zij, onafhankelijk van de vraag of sprake is van wanprestatie, onrechtmatig zou hebben gehandeld.
4.27.
Daarnaast is het uitstel in de levering van TV via het kopernetwerk ook aan Vodafone te wijten. Zij heeft haar
business requirements
een aantal malen gewijzigd of daartoe voorstellen gedaan en opdracht gegeven tot
re-branding
van de naam "Vodafone vast" naar "Vodafone thuis". Vodafone wenste ook niet de door KPN verzochte bijdrage van € 600.000,00 aan ontwikkelkosten te betalen en tot overeenstemming over alle financiële details is het niet gekomen. Voorts had zij op 1 november 2012 nog niet aan KPN meegedeeld vanaf welke snelheid zij TV via het kopernetwerk wilde aanbieden en welke pakketten zij wenste. Vodafone heeft over dat laatste aangevoerd dat haar product sheets daarover op 15 augustus 2012 gereed waren, maar dat zij deze - naar zij zegt vanwege concurrentiegevoeligheid - op 1 november 2012 nog niet aan KPN ter beschikking had gesteld; zij zouden op 15 januari 2013 aan KPN verstrekt worden. Dit betekent dat KPN bij het ontwikkelen van het platform met bijbehorende dienstverlening nog geen rekening kon houden met de complicaties die de door Vodafone gewenste pakketten voor de verschillende snelheden van het kopernetwerk met zich konden brengen. Vodafone moet als professionele partij hebben begrepen dat die informatie van belang was voor het ontwikkelen van een op haar wensen toegesneden platform en dat het ontbreken daarvan tot vertraging zou kunnen leiden. Onder die omstandigheden kan het uitstel - tot mei 2013 toen Vodafone KPN heeft meegedeeld dat zij geen VISP dienstverlening voor TV via het kopernetwerk meer zou afnemen - niet als onrechtmatig worden aangemerkt.
4.28.
Gelet op al het voorgaande is de vordering van Vodafone om voor recht te verklaren dat KPN onrechtmatig heeft gehandeld niet toewijsbaar.
Hierna wordt de subsidiaire vordering om voor recht te verklaren dat KPN toerekenbaar tekort is geschoten jegens Vodafone besproken.
toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomsten
4.29.
Vodafone heeft subsidiair gesteld dat KPN is tekortgeschoten in de nakoming van de op haar rustende verbintenissen door de levering van TV via het kopernetwerk drie jaar lang keer op keer uit te stellen.
4.30.
Het meest verstrekkende verweer van KPN houdt in dat de vordering van Vodafone niet toewijsbaar is omdat in de Raamovereenkomst een exoneratiebeding is opgenomen op grond waarvan aansprakelijkheid voor de door Vodafone gevorderde schade is uitgesloten. Vodafone heeft daarover aangevoerd dat uit de tekst van art. 18 in combinatie met art. 1.5 van de Raamovereenkomst volgt dat het exoneratiebeding niet ziet op TV dienstverlening. Zij is voorts van mening dat een beroep van KPN op het exoneratiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
4.31.
Zoals hiervoor onder 4.19 is geoordeeld, hebben Vodafone en KPN in de Side Letter vastgelegd dat KPN ook TV diensten aan Vodafone zou gaan aanbieden en dat deze dienstverlening onderdeel uitmaakt van de Raamovereenkomst. Gelet op deze afspraak is het exoneratiebeding van toepassing op de TV dienstverlening en komt KPN daarop in beginsel een beroep toe.
4.32.
Ter onderbouwing van haar standpunt dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat KPN een beroep doet op het exoneratiebeding heeft Vodafone aangevoerd dat KPN de toetreding van Vodafone tot de (consumenten) breedbandmarkt drie jaar lang heeft belemmerd, terwijl zij Vodafone wel voortdurend voorhield dat Triple Play binnen afzienbare tijd op de markt zou worden geïntroduceerd. In die periode hebben KPN Retail en haar dochter Telfort die markt wel betreden.
Vodafone had groot belang bij haar marktintroductie omdat de breedbandmarkt zich vanaf 2005 ontwikkelde van een Single Play markt naar een Multi Play markt. Door daaraan mee te doen met een Multi Play aanbod zou Vodafone haar bestaande klanten blijvend aan zich kunnen binden, haar marktaandeel vergroten en haar omzet verhogen. Dit alles was volgens Vodafone bij KPN bekend.
4.33.
De rechtbank neemt tot uitgangspunt dat het in het algemeen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat KPN een beroep kan doen op het exoneratiebeding als de gestelde schade is te wijten aan opzet of bewuste roekeloosheid. Daarbij moet rekening worden gehouden met alle omstandigheden van het geval, waarbij onder meer in aanmerking moet worden genomen hoe laakbaar het verzuim is geweest en wat de voorzienbare gevolgen voor de wederpartij zijn.
Tot de omstandigheden waarmee rekening moet worden gehouden behoort dat KPN - zoals hiervoor onder 4.11 is geoordeeld - geen economische machtspositie had op de veronderstelde markt voor VISP dienstverlening. In zoverre is er daarom, zoals reeds eerder werd overwogen, sprake van samenwerking door in beginsel gelijkwaardige, professionele partijen die beide bekend zijn met de bijzonderheden van de telecommunicatiemarkt en de ontwikkelingen op die markt.
Tot die omstandigheden hoort voorts, dat Vodafone en KPN nimmer een daadwerkelijk bindende termijn voor oplevering van VISP dienstverlening over het kopernetwerk zijn overeengekomen. Het is gebleven bij streefdata.
4.34.
Uit de beschikbare feiten en de uitgebreide correspondentie rijst het beeld op van een groot en
cutting edge
IT-project dat slechts moeizaam vorderde. De Steerco bleef wel bij elkaar komen en er werd ook wel aan het project gewerkt, maar de voortgang was traag. Het lukte Vodafone en KPN niet om tot definitieve bindende afspraken te komen, bijvoorbeeld aangaande de commerciële kant. Het door KPN op de kwestie gezette team functioneerde op zeker moment niet naar behoren en de vaart raakte uit het project voor zover dat zag op koper, waar het ten aanzien van glasvezel redelijk was gegaan. KPN heeft in dat verband naar voren gebracht dat er sprake was van strubbelingen in het team dat zich bezighield met de ontwikkeling van het platform voor TV via het kopernetwerk. Nu zij echter - onbestreden - heeft aangevoerd dat zij heeft geprobeerd die problemen op te lossen door het aanstellen van nieuw personeel, het houden van zogenaamde heisessies en het houden van een interne audit, kan niet worden aangenomen dat de door Vodafone gestelde schade is te wijten aan opzet of bewuste roekeloosheid van KPN.
Dat KPN er niet voor heeft gezorgd dat
fiber to fiber
migratie mogelijk werd, waardoor het voor klanten van onder meer KPN vrijwel onmogelijk was om naar Vodafone over te stappen, berust op - naar Vodafone op zichzelf genomen niet heeft betwist - een bekend marktbreed probleem dat door alle telecomaanbieders gezamenlijk moest worden opgelost. Dat stond in feite los van dit project. Daarom kan niet worden aangenomen dat KPN de toetreding tot de (consumenten) breedbandmarkt tot januari 2013 - het moment waarop Vodafone voornemens was de hiervoor bedoelde gevoelige informatie te verstrekken - willens en wetens heeft belemmerd. Dat het platform ook na januari 2013 niet onmiddellijk operationeel was, laat zich mede verklaren uit de omstandigheid dat Vodafone specifieke wensen had, waarvoor maatwerk geleverd moest worden. Wat er van de precieze invloed van de wensen van Vodafone op de voortgang en de redenen daarvoor ook zij, het geheel wijst er niet op dat het aan onwil van KPN te wijten is dat een en ander zo lang duurde. Veeleer is op grond van interne stukken van KPN het beeld ontstaan dat zij deze dienst graag aan Vodafone wilde aanbieden en dat zij, deels door algemene problemen, deels door omstandigheden aan eigen en deels door omstandigheden aan de andere zijde, er niet in geslaagd is tijdig tot de door Vodafone gewenste resultaten te komen. Dat is op grond van het onder 4.33 weergegeven uitgangspunt onvoldoende om in de weg te staan aan een beroep op het exoneratiebeding.
4.35.
Ook overigens heeft Vodafone onvoldoende gesteld om uit de handelwijze van KPN af te leiden dat zij met haar werkwijze ten aanzien van het ontwikkelen van het platform voor TV via het kopernetwerk opzettelijk of bewust roekeloos heeft gehandeld.
Dat, wellicht, Vodafone ernstig teleurgesteld is in KPN en/of de schade die Vodafone heeft geleden door het moeizame verloop van het project aanzienlijk is, is in elk geval geen reden om een beroep op het exoneratiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar te achten. Een dergelijke beperking van de aansprakelijkheid in een contractueel kader als hier aan de orde, is tussen twee grote, deskundige en commercieel goed ingevoerde partijen in het kader van een groot IT-project, gebruikelijk en toelaatbaar, juist ook voor het geval een project zich niet ontwikkelt zoals partijen dat voor ogen hebben. De omstandigheid dat KPN Retail en Telfort, die bereid waren zich geheel te voegen naar de VISP dienst die KPN wel gemakkelijk kon bieden, eerder tot de markt zijn toegetreden dan Vodafone is evenmin een reden om het beroep op dat beding onaanvaardbaar te achten.
4.36.
De rechtbank is daarom van oordeel dat aan KPN een beroep toekomt op het exoneratiebeding dat is opgenomen in de Raamovereenkomst. KPN is derhalve niet aansprakelijk voor schade wegens gederfde winst, de onmogelijkheid om
fiber to fiber
migraties uit te voeren en de overname van een volgens Vodafone verlieslatende onderneming. Daarom behoeft, als zonder belang voor de te nemen beslissing, geen bespreking of sprake is van wanprestatie, of Vodafone KPN in verband met die gestelde wanprestatie in gebreke heeft gesteld en of KPN in verzuim is geraakt.
slotsom
4.37.
Gelet op al het voorgaande zal de vordering om voor recht te verklaren dat KPN onrechtmatig heeft gehandeld, althans toerekenbaar is tekort geschoten, worden afgewezen. Dit leidt ertoe dat ook de vordering dat KPN wordt veroordeeld tot het vergoeden van de daardoor geleden schade zal worden afgewezen.
4.38.
Vodafone zal als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden veroordeeld. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat Vodafone haar schade, ten aanzien waarvan Vodafone vordert dat deze bij staat wordt opgemaakt, heeft begroot op € 115.000.000,00. Hierin is aanleiding te vinden om voor de bepaling van het salaris van de advocaat [NAAM]liquidatietarief. De kosten aan de zijde van KPN worden begroot op:
- griffierecht	€	619,00
- salaris advocaat
12.844,00
(4,0 punten × tarief € 3.211,00)
Totaal	€ 	13.463,00
De gevorderde rente zal worden toegewezen vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis.
5
De beslissing
De rechtbank
5.1.
wijst de vorderingen af;
5.2.
veroordeelt Vodafone in de proceskosten, aan de zijde van KPN tot op heden begroot op € 13.463,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;
5.3.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, mr. P.C. Santema en mr. J.H. de Wildt, in aanwezigheid van mr. H.A. Attema en in het openbaar uitgesproken op 27 september 2017.
[2066/106/32/1675]