ECLI:NL:RBROT:2017:5174
Rechtbank ROT — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team Handel
zaaknummer / rolnummer: C/10/527000 / KG ZA 17-514
Vonnis in kort geding van 5 juli 2017
in de zaak van
[eiseres]
wonende te [woonplaats] ,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat [NAAM]. L.H. Haarsma te Paterswolde,
tegen
[gedaagde]
,
wonende te [woonplaats 1] ,
gedaagde in conventie,
eiseres in voorwaardelijke reconventie,
advocaat [NAAM]. J. Biemond te 's-Gravenhage.
Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding d.d. 24 mei 2017, met producties,
producties van [gedaagde] , toegezonden bij faxen van 12 en 13  juni 2017,
aanvullende producties van [eiseres] , toegezonden bij fax van 13 juni 2017,
de mondelinge behandeling ter openbare zitting van 14 juni 2017,
de pleitnota van [eiseres] ,
de pleitnota van [gedaagde] met eis in reconventie.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Bij huurkoopovereenkomst van 19 september 2010 heeft [gedaagde] het paard [naam] , geboren op [geboortedatum] , chipnummer [nummer] , (verder: het paard) aan [eiseres] verkocht voor het bedrag van € 7.200,- te voldoen in 48 maandelijkse termijnen van € 150,-.
2.2.
Ter voldoening aan een tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Leeuwarden van 15 augustus 2012 heeft [eiseres] het paard op 25 of 26 augustus 2012 aan [gedaagde] afgegeven.
2.3.
Bij arrest van 27 mei 2014 heeft het Gerechtshof Arnhem Leeuwarden voormeld vonnis vernietigd. Opnieuw rechtdoende heeft het hof [gedaagde] onder meer veroordeeld om al hetgeen [eiseres] ter uitvoering van dat vonnis aan [gedaagde] heeft voldaan en heeft afgegeven – waaronder het paard en zijn paspoort – aan [eiseres] terug te betalen en terug te geven. Tegen dit arrest is geen rechtsmiddel ingesteld.
2.4.
[gedaagde] heeft na betekening van voormeld arrest niet aan voormelde veroordeling voldaan en heeft in strijd met de waarheid en onder overlegging van een vervalste verklaring van een crematorium aan [eiseres] medegedeeld dat het paard op [datum] zou zijn overleden en vervolgens zou zijn gecremeerd.
2.5.
Na voormelde mededeling heeft [eiseres] bij brief van 4 juni 2014 de huurkoopovereenkomst tussen partijen ontbonden voor wat betreft de periode vanaf 25/26 augustus 2012, zijnde het moment waarop [eiseres] niet meer de beschikking had over het paard. Als reden daarvoor is in die brief aangevoerd dat de nakoming van de verplichtingen van [gedaagde] uit de huurkoopovereenkomst door het overlijden van het paard blijvend onmogelijk was geworden. Op 12 juni 2017 is deze ontbinding door [gedaagde] geaccepteerd.
2.6.
In maart 2016 is [eiseres] er van op de hoogte geraakt dat de mededelingen van [gedaagde] niet juist waren en dat het paard niet was overleden. Hierop heeft [eiseres] bij de politie aangifte gedaan van verduistering van het paard door [gedaagde] .
2.7.
Op 6 januari 2017 heeft de politie het paard, na uitlezing van het chipnummer, in beslag genomen en bij [eiseres] geplaatst. Direct na aankomst aldaar is het paard in opdracht van [eiseres] onderzocht door een dierenarts. Deze dierenarts heeft een dierenartsverklaring afgegeven en heeft de waarde van het paard op dat moment getaxeerd op de waarde van de slachtprijs van circa € 500,-.
2.8.
Bij brief aan de toenmalige gemachtigde van [gedaagde] van 24 maart 2017 heeft [gedaagde] wegens wanbetaling de huurkoopovereenkomst tussen partijen ontbonden.
2.9.
Tot aan de behandeling van het kort geding heeft [eiseres] in totaal € 2.700,- aan huurkooptermijnen aan [gedaagde] voldaan. Tot en met mei 2017 heeft [eiseres] in totaal        € 750,- aan huurkooptermijnen gestort op de rekening ten name van St. Beheer Derdengelden Haarsma Advocatenkantoor B.V.
2.10
Inmiddels is strafrechtelijk beslag op het paard gelegd, met aanstelling van [eiseres] als bewaarder.
2.11
[gedaagde] heeft kopieën van het paspoort aan [eiseres] verstrekt.
3
Het geschil in conventie
3.1.
[eiseres] vordert  samengevat - [gedaagde] te veroordelen om binnen twee dagen na het wijzen van dit vonnis het paspoort van het paard aan [eiseres] af te geven op straffe van verbeurte van een dwangsom, met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van deze procedure.
3.2.
[gedaagde] voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vordering, met kostenveroordeling.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
Het geschil in reconventie
4.1.
Voor het geval de vordering in conventie wordt toegewezen vordert [gedaagde]  samengevat - [eiseres] te veroordelen om aan [gedaagde] te betalen de opeisbare huurkooppenningen ad € 4.500,-, althans [eiseres] te veroordelen tot betaling van             € 1.650,- en het stellen van zekerheid voor het resterende bedrag van € 2.850,- door dit bedrag te voldoen op de derdenrekening van de advocaat [NAAM][gedaagde] , welke zekerheid in stand zal dienen te blijven tot het moment van een onherroepelijk oordeel in de bodemprocedure. Eén en ander met veroordeling van [eiseres] in de kosten van deze procedure.
4.2.
[eiseres] voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vordering, met kostenveroordeling.
4.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5
De beoordeling in conventie
5.1.
De gevorderde voorziening strekt tot het verbinden van een dwangsom aan de bij het arrest uitgesproken veroordeling van [gedaagde] om het paspoort van het paard aan [eiseres] terug te geven. Vast staat dat [gedaagde] die veroordeling niet is nagekomen.  Bovendien is aannemelijk dat [eiseres] als houder van het paard in overtreding is indien zij niet over het paspoort van het paard beschikt. Het spoedeisend belang bij de gevorderde voorziening is daarmee gegeven.
5.2.
Het beroep op de (gedeeltelijke) ontbinding van de huurkoopovereenkomst door [eiseres] kan [gedaagde] niet baten. Die ontbinding is, zo blijkt uit de brief van 4 juni 2014, gebaseerd op de onjuiste veronderstelling dat het paard was overleden en vast staat dat [gedaagde] opzettelijk [eiseres] in die onjuiste veronderstelling heeft gebracht. Voorts staat niet ter discussie dat [eiseres] niet tot ontbinding zou zijn overgegaan indien zij niet in die onjuiste veronderstelling had verkeerd. Op grond van dit alles is aannemelijk dat [eiseres] , zoals zij stelt, bevoegd is de door haar ingeroepen ontbinding op grond van dwaling of bedrog te vernietigen. Bij gebrek aan belang kan thans in het midden blijven of die vernietiging, zoals [eiseres] stelt maar door [gedaagde] is betwist, reeds in confraternele correspondentie heeft plaatsgevonden. Omdat de vernietiging in beginsel terugwerkt tot het tijdstip waarop de rechtshandeling is verricht en gelet op de achtergrond van de vernietiging, maakt de door [gedaagde] aangevoerde aanvaarding van de ontbinding door [eiseres] thans geen verschil.
5.3.
De bij het arrest, dat in kracht van gewijsde is gegaan, gegeven beslissingen hebben tussen partijen bindende kracht. Dit betekent dat [gedaagde] gebonden is aan de beslissing dat zij het paard en het paspoort van het paard aan [eiseres] moest/moet teruggeven en dat een voor de uitspraak van dat arrest bestaande achterstand in de betaling van de huurkooptermijnen daar niet aan kan afdoen. Door het paspoort van het paard niet overeenkomstig het arrest aan [eiseres] terug te geven, is [gedaagde] toerekenbaar tekort gekomen in de nakoming van de daartoe strekkende verbintenis. Die toerekenbare tekortkoming duurt nog immer voort omdat [gedaagde] het paspoort van het paard nog steeds niet aan [eiseres] heeft afgegeven. Dat in dit verband een kopie van het paspoort gelijk staat aan het origineel zodat volstaan kon/kan worden met een kopie van het paspoort is, gelet op de functie van dat paspoort, niet aannemelijk. Daarom is aannemelijk dat [eiseres] bevoegd is haar verplichting tot betaling van huurkooptermijnen op te schorten, zodat [gedaagde] in schuldeisersverzuim is geraakt en niet bevoegd is respectievelijk in maart 2017 was de huurkoopovereenkomst te ontbinden. Het beroep van [gedaagde] op haar ontbinding van de huurkoopovereenkomst bij brief van 24 maart 2017 kan [gedaagde] naar het oordeel van de voorzieningenrechter daarom niet baten. Hetzelfde geldt voor het door [gedaagde] gepretendeerde opschortings- cq. retentierecht dat is gebaseerd op de achterstand in de betaling van de huurkooptermijnen.
5.4.
Het door [gedaagde] aangevoerde belang bij behoud van het paspoort ten einde te voorkomen dat beheers- en/of beschikkingshandelingen door [eiseres] worden uitgevoerd, rechtvaardigt niet dat zij de bij het arrest gegeven beslissing dat zij het paspoort van het paard aan [eiseres] moet teruggeven naast zich neer kan leggen. Dat zou immers afbreuk doen aan de voormelde bindende kracht van de bij het arrest gegeven beslissing.
Daarbij komt, in het kader van de belangenafweging, dat het beslag dat op het paard ligt het onttrekken daarvan in beginsel onmogelijk maakt.
5.5.
Het vorenstaande leidt tot toewijzing van de vordering.
5.6.
[gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiseres] worden begroot op:
dagvaarding		€    99,21
griffierecht		€    78,00
salaris advocaat
€  816,00
Totaal			€  993,21.
6
De beoordeling in reconventie
6.1.
Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.
6.2.
Het door [gedaagde] gevorderde bedrag van € 4.500,- betreft het nog niet door [eiseres] voldane deel van de huurkoopsom. De hoogte noch opeisbaarheid van dat restant van de huurkoopsom is door [eiseres] bestreden, zodat daarvan kan worden uitgegaan. Vast staat voorts dat het paard en, na dit vonnis, zijn paspoort (deze bedragen vormen de tegenprestatie van de overdracht daarvan) bij [eiseres] zijn, terwijl er in redelijkheid onzekerheid kan zijn over de financiële positie van [eiseres] . De vereiste spoedeisendheid van de gevorderde voorziening vindt daarin voldoende steun en is niet door [eiseres] bestreden.
6.3.
[eiseres] voert als verweer dat zij gerechtigd is de betaling van het restant van de huurkoopsom op te schorten en dat restant te verrekenen met de schade die zij door het onrechtmatig handelen c.q. de toerekenbare tekortkoming van [gedaagde] heeft geleden. [eiseres] begroot deze schade op € 7.000,- aan materiële schade en € 10.000,- aan immateriële schade en is voornemens ter vaststelling van de schade een bodemprocedure tegen [gedaagde] aanhangig te maken.
6.4.
Als onweersproken staat tussen partijen vast dat [gedaagde] in strijd met de waarheid aan [eiseres] heeft medegedeeld dat het paard zou zijn overleden en ter staving daarvan een vervalste verklaring van een crematorium heeft overgelegd. Niet ter discussie staat dat  [gedaagde] aldus onrechtmatig jegens [eiseres] heeft gehandeld, althans toerekenbaar tekort is gekomen in de nakoming van haar verbintenis tot afgifte van het paard aan [eiseres] en aansprakelijk is voor de schade die [eiseres] daardoor lijdt.
6.5.
Voorshands is niet aannemelijk dat [eiseres] een vordering tot vergoeding van immateriële schade op [gedaagde] heeft. Immers, voor een verplichting tot vergoeding van immateriële schade is slechts plaats in de bij de wet (art. 6:106 BW) geregelde gevallen en de gang van zaken en de door [eiseres] gestelde emotionele gemoedstoestand (verdriet) veroorzaakt doordat [gedaagde] haar moedwillig heeft voorgelogen over de dood van het paard is naar het oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende om aan te kunnen nemen dat sprake is van één van die gevallen.
6.6.
De door [eiseres] gestelde materiële schade bestaat uit waardevermindering van het paard en € 453,31 aan kosten voor een onderzoek naar de gezondheid van het paard. Die kosten zijn naar het oordeel van de voorzieningenrechter aan te merken als redelijke kosten ter vaststelling van de schade. Nu [gedaagde] de hoogte van die onderzoekskosten noch de redelijkheid daarvan heeft bestreden, is derhalve voldoende aannemelijk dat die kosten op grond van artikel 6:97 lid 2 sub b BW door [gedaagde] aan [eiseres] zijn verschuldigd en dat [eiseres] die vordering op [gedaagde] kan verrekenen met het door haar aan [gedaagde] verschuldigde restant van de huurkoopsom.
6.7.
De door [eiseres] gepretendeerde schade wegens waardevermindering van het paard wordt betwist en is niet aannemelijk. [eiseres] baseert die waardevermindering op de taxatie van de dierenarts van 6 januari 2017. [gedaagde] heeft daar tegen aangevoerd dat de dierenarts geen taxateur is en dat het paard op 6 januari 2017 voor het transport is gedrogeerd en nog onder invloed daarvan heeft verkeerd toen het door de dierenarts werd onderzocht. Voorts voert zij aan dat ook het ouder worden van het paard tot waardevermindering leidt. Aldus heeft [gedaagde] de gestelde waardevermindering van het paar en het causaal verband tussen die waardevermindering en het onrechtmatig handelen cq. de toerekenbare tekortkoming van [gedaagde] voldoende gemotiveerd weersproken. Het kort geding leent zich niet voor nader feitenonderzoek daarnaar; dat dient in de bodemprocedure plaats te vinden. Dat laat echter onverlet dat het oordeel van de dierenarts dat het paard niet meer waard is dan de slachtwaarde van ongeveer € 500,- wel een aanwijzing voor waardevermindering van het paard oplevert. Op grond van dit alles is naar het oordeel van de voorzieningenrechter opschorting van de voldoening van een deel van het restant van de huurkoopsom ad € 2.850,- gerechtvaardigd, onder de voorwaarde dat [eiseres] voor dat bedrag zekerheid stelt. Nu de vordering op dat punt niet door [eiseres] is bestreden, zal worden bepaald dat die zekerheidstelling zal dienen plaatsvinden door storting van dat bedrag op de derdengeldrekening van de advocaat [NAAM][gedaagde] .
6.8.
Het bestaan van een restitutierisico is niet door [eiseres] gesteld en is op grond van de omvang van het te betalen bedrag van (€ 4.500 – € 2.850,- – €  453,31 =) € 1.196,69 niet aannemelijk.
6.9.
Het vorenstaande leidt tot gedeeltelijke toewijzing van de vordering. Gelet op het in r.o. 5.3 vermelde recht van [eiseres] om betaling van de huurkooptermijnen op te schorten zolang het paspoort van het paard niet aan haar is terug gegeven, zal aan die toewijzing na te melden voorwaarde worden verbonden. Deze veroordeling zal uitvoerbaar bij voorraad verklaard worden.
Per saldo is het resultaat dus, dat voorlopig het paard met paspoort bij [eiseres] blijft en dat [eiseres] aan [gedaagde] € 1.196,69 betaalt en € 2.850,- op de derdengeldrekening van de advocaat [NAAM].
6.10.
De omstandigheid dat partijen ieder deels in het ongelijk zijn gesteld geeft aanleiding de proceskosten te compenseren als na te melden.
7
De beslissing
De voorzieningenrechter
in conventie
veroordeelt [gedaagde] om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis het paspoort van het paard tegen behoorlijk bewijs van ontvangst aan [eiseres] af te geven;
bepaalt dat [gedaagde] een dwangsom verbeurt van € 500,- voor iedere dag dat [gedaagde] niet aan voormelde veroordeling voldoet, zulks tot een maximum van € 4.000,-;
veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op € 993,21;
in reconventie
veroordeelt [eiseres] om, onder de voorwaarde dat [gedaagde] het paspoort van het paard aan [eiseres] heeft afgegeven en binnen vijf werkdagen nadat die afgifte heeft plaatsgevonden, tegen kwijting aan [gedaagde] te betalen het bedrag van € 1.196,69 en zekerheid te stellen voor het bedrag van € 2.850,- door dit bedrag te voldoen op de derdenrekening van de advocaat [NAAM][gedaagde] , welke zekerheid in stand zal dienen te blijven tot het moment dat in de door [eiseres] aanhangig te maken bodemprocedure eindvonnis is gewezen;
bepaalt dat ieder van partijen de eigen proceskosten draagt;
in conventie en in reconventie
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten en in het openbaar uitgesproken op 5 juli 2017.
2515/106