ECLI:NL:GHSHE:2017:3404
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.178.618/01
arrest van 25 juli 2017
in de zaak van
1
[appellant] ,
wonende te [woonplaats] ,
2.
[appellante] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellanten,
hierna aan te duiden als [appellanten] ,
advocaat: mr. J.J.F. van de Voort te Utrecht,
tegen
1
[Bank] U.A.,
na fusie rechtsopvolgster onder algemene titel van [Bank] [U.A.] U.A.,
kantoorhoudende te [kantoorplaats] ,
2.
[Hypotheekbank] N.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerden,
hierna in enkelvoud aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. F.J. Laagland te Eindhoven,
op het bij exploot van dagvaarding van 12 oktober 2015 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 29 juli 2015, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen [appellanten] als eisers en [geïntimeerde] als gedaagden.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/288709/HA ZA 14-740)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis, het daaraan voorafgegane tussenvonnis van 3 december 2014 en het vonnis in incident van 4 maart 2015.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven met producties en eiswijziging;
de memorie van antwoord tevens houdende antwoordakte wijziging eis met producties;
de akte naamswijziging van [geïntimeerde] van 9 februari 2016;
het schriftelijk pleidooi, waartoe partijen op 5 april 2016 pleitnotities hebben overgelegd.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
3.1.
In r.o. 3.1. van het bestreden vonnis heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Die feiten zijn op een enkel detail bestreden. Het hof zal hierna een nieuwe opsomming geven van de onbetwiste feiten die in hoger beroep het uitgangspunt vormen.
a. a) Tussen partijen zijn tussen 2000 en 2010 een vijftal financieringsovereenkomsten gesloten:
- een overeenkomst met nummer [nummer 1] gebaseerd op een financieringsvoorstel van 12 mei 2000 ad fl. 750.000,-- ter (aflossing van de hypotheekfinanciering van de privéwoning van [appellanten] bij [bank 2] en) financiering van de privéwoning. Als zekerheid is een hypotheek gevestigd van fl. 1.000.000,-- op het woonhuis van [appellanten] aan de [adres 1] te [plaats] . Hierbij zijn onder meer de Algemene Bankvoorwaarden van toepassing verklaard. De hoogte van deze lening is op 24 mei 2000 uitgebreid naar een bedrag van fl. 775.000,--. Hiervoor hebben [appellanten] op voormelde datum een schuldbekentenis getekend waarin de Algemene voorwaarden voor particuliere geldleningen van de [Bankorganisatie] 1999 en de Algemene Bankvoorwaarden van toepassing zijn verklaard. In de hypotheekakte d.d. 24 mei 2000 staat voor zover hier van belang het navolgende:
“(…)
Hypotheekverlening
De comparanten onder A genoemd
( [appellanten] , toevoeging hof)
verklaarden, ter uitvoering van voormelde overeenkomst aan de bank hypotheek te verlenen tot het hierna te noemen bedrag op het hierna te noemen onderpand, tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de bank blijkens haar administratie van hen, comparanten onder A genoemd, zowel van hen tezamen als van ieder van hen afzonderlijk, voor zover in deze akte niet anders aangeduid, hierna te noemen: debiteur, te vorderen heeft of mocht hebben, uit hoofde van verstrekte en/of alsnog te verstrekken geldleningen, verleende en/of alsnog te verlenen kredieten in rekening-courant, tegenwoordige en/of toekomstige borgstellingen, dan wel uit welke anderen hoofde ook.
(…)
a.
a) dat de hypotheekgever door de bank is gewezen op – en bekend is met de risico’s verbonden aan onderhavige hypotheekverlening;
b) dat de hypotheekgever zich realiseert dat niet-nakoming door de debiteur van zijn verplichtingen jegens de bank tot gevolg kan hebben dat de bank gebruik maakt van haar rechten uit deze hypotheek.(…)”
Op 26 mei 2003 zijn de geldleningsvoorwaarden gewijzigd in verband met omzetting van het rentetype. In de betreffende aanvraag zijn de Algemene voorwaarden voor particuliere geldleningen van [Bankorganisatie] 2003 van toepassing verklaard;
- een overeenkomst met nummer [nummer 2] , ter financiering van de bouw van een kantoorpand aan de [adres 2] te [plaats] (hierna: het bedrijfspand). Het financieringsvoorstel ad fl. 5.000.000,- dateert van 4 september 2000 en is gewijzigd op 8 september 2000. Hiervoor hebben [appellanten] op 9 augustus 2001 een schuldbekentenis getekend. Hierin staat onder meer dat op de geldlening van toepassing zijn de Algemene voorwaarden voor zakelijke geldleningen van de [Bankorganisatie] 2000 en de Algemene Bankvoorwaarden, geldend in het verkeer tussen de [Bank B.A.] B.A., gevestigd te [vestigingsplaats] , c.q. de bij haar aangesloten banken, en haar cliënten (hierna: de Algemene Bankvoorwaarden). In de bij behorende hypotheekakte d.d. 9 augustus 2001 staat voor zover hier van belang het navolgende:
“(…)
Hypotheekverlening
De comparant onder A. genoemd
( [schriftelijk gevolmachtigde van appellanten] handelend als schriftelijk gevolmachtigde van [appellanten] , toevoeging hof
), handelend als gemeld, verklaarde, ter uitvoering van voormelde overeenkomst, aan de bank hypotheek te verlenen tot het hierna te noemen bedrag op het hierna te noemen onderpand, tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de bank blijkens haar administratie van de volmachtgevers onder A.a en A.b genoemd, zowel van hen tezamen als van ieder van hen afzonderlijk, voor zover in deze akte niet anders aangeduid, hierna te noemen: debiteur, te vorderen heeft of mocht hebben, uit hoofde van verstrekte en/of alsnog te verstrekken geldleningen, verleende en/of alsnog te verlenen kredieten in rekening-courant, tegenwoordige en/of toekomstige borgstellingen, dan wel uit welke anderen hoofde ook.
(…)
a.
a) dat de hypotheekgever door de bank is gewezen op – en bekend is met de risico’s, verbonden aan de onderhavige hypotheekverlening;
b) dat de hypotheekgever zich realiseert dat nietnakoming door de debiteur van zijn verplichtingen jegens de bank tot gevolg kan hebben dat de bank gebruik maakt van haar rechten uit deze hypotheek.(…)”;
- een overeenkomst met nummer [nummer 3] betreffende een privékrediet ter hoogte van € 50.000,--. Het financieringsvoorstel dateert van 24 januari 2005;
- een overeenkomst met nummer [nummer 4] gebaseerd op een financieringsvoorstel d.d. 2 september 2010 voor een geldlening ten bedrage van € 225.000,-- ter financiering van de verbouwing van het bedrijfspand;
- een krediet van € 11.344,- op betaalrekening [rekeningnummer] .
b)	Op 13 mei 2004 zijn voormelde de leningen met nummers [nummer 1] en [nummer x] en het krediet op betaalrekening [rekeningnummer] in verband met de verkoop van het bedrijfspand van [appellanten] aan de [adres 3] te [plaats] geherstructureerd. In de overeenkomst van deze datum staat, voor zover hier van belang, het navolgende:
“(…)
Na verkoop van het pand [adres 3] te [plaats] bedraagt de totale financiering bij onze bank nog EUR 2.221.925,26 bestaande uit:
Geldlening van 	EUR     351.679,67	leningnummer: [nummer 1]
Geldlening van	EUR 1.858.901,08	leningnummer: [nummer 2]
Krediet van	EUR      11.344,51	rekeningnummer: [rekeningnummer]
(…)
Zekerheden
Beëindiging huurovereenkomst afgegeven door [Groep B.V.] Groep B.V.
Verpanding van effecten in vastgoedfondsen/certificaten alsmede van overige beleggingen (tot meerdere zekerheid)
Overige (bestaande) zekerheden strekken ook tot zekerheid voor de aangeboden financiering, te weten:
Bankhypotheek groot EUR 453.781, op onroerend goed gelegen [adres 1] te [plaats] .
Bankhypotheek groot EUR 2.268.902,--, op onroerend goed gelegen aan de [adres 2] te [plaats] .
Verpanding van huurpenningen van kantoorpand [adres 2] te [plaats] .
Nadere afspraken
(…)
Op geldlening(en) respectievelijk rekening(en)-courant zijn – voor zover niet anders is overeengekomen – van toepassing:
- de Algemene voorwaarden voor particuliere geldleningen van de [Bankorganisatie] 2003;
- de Algemene voorwaarden voor zakelijke geldleningen van de [Bankorganisatie] 2001;
Op de relatie met de bank zijn van toepassing:
- de Algemene Bankvoorwaarden
U verklaart deze voorwaarden te hebben ontvangen en daarvan kennis te hebben genomen(…)”
c)	In de Algemene voorwaarden voor particuliere geldleningen van de [Bankorganisatie] 2003, staan voor zover hier van belang, de volgende bepalingen:
“14. Opzegging geldlening
De bank is bevoegd de geldlening op te zeggen met een opzegtermijn van ten minste drie maanden, indien naar het oordeel van de bank voortzetting van de relatie met u in redelijkheid niet van haar kan worden gevergd. Als de bank de geldlening op basis van deze bepaling opeist, dan kan zij aan u een vergoeding in rekening brengen die gelijk is aan de vergoeding die geldt bij vervroegde aflossing van de geldlening. U bent verplicht de geldlening en daarover verschuldigde rente, kosten en vergoeding terstond na afloop van die termijn integraal te voldoen aan de bank.
15 Onmiddellijke opeisbaarheid
In elk van de hierna vermelde gevallen kan de bank het door u verschuldigde onmiddellijk opeisen. Daarbij is geen opzegging, ingebrekestelling of andere formaliteit nodig. Deze gevallen zijn:
a. u of de zekerheidgever handelt in strijd met of schiet tekort in de nakoming van:
- een bepaling van de akte of een akte waarbij zekerheid is gesteld voor uw verplichtingen tegenover de bank;
- een bepaling in algemene voorwaarden die van toepassing zijn;
b. u handelt in strijd met of schiet tekort in de nakoming van een andere verplichting ten opzichte van de bank of een andere verplichting jegens de bank niet nakomt(…)”
d)	Artikel 16 van de Algemene voorwaarden voor zakelijke geldleningen van de [Bankorganisatie] 2001 luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
“(…)
Onmiddellijke opeisbaarheid
Artikel 16
Het door de debiteur aan de bank verschuldigde is terstond en zonder opzegging, ingebrekestelling of andere formaliteit opeisbaar:
a. wanneer de debiteur of de zekerheidgever nalatig is in de nakoming van of in strijd handelt met een bepaling van de akte of een akte waarbij zekerheid is verleend, daaronder begrepen de algemene voorwaarden die in die akten van toepassing zijn verklaard.(…)
e)	Artikel 2 en 27 van de Algemene Bankvoorwaarden luiden, voor zover hier van belang, als volgt:
“(…)
Artikel 2 Zorgplicht bank en cliënt
1. De bank neemt bij haar dienstverlening de nodige zorgvuldigheid in acht en houdt daarbij naar beste vermogen rekening met de belangen van de cliënt. Geen van de bepalingen van deze Algemene Bankvoorwaarden of van de door de bank gebruikte bijzondere voorwaarden kan aan dit beginsel afbreuk doen.
2. De cliënt neemt jegens de bank de nodige zorgvuldigheid in acht en houdt daarbij naar beste vermogen rekening met de belangen van de bank. De cliënt stelt de bank in staat haar wettelijke en contractuele verplichtingen na te kunnen komen en haar dienstverlening correct te kunnen uitvoeren. (…)”
Artikel 27 Onmiddellijke opeisbaarheid
Als de cliënt in verzuim is met de nakoming van enige verplichting jegens de bank, mag de bank haar vorderingen op de cliënt door opzegging onmiddellijk opeisbaar maken, tenzij dit gelet op de geringe betekenis van het verzuim niet gerechtvaardigd is. Een dergelijke opzegging geschiedt schriftelijk met vermelding van de reden.(…)”
f)	[appellanten] zijn in 2012 door het wegvallen van huurinkomsten van het kantoorpand in liquiditeitsproblemen komen te verkeren.
g)	Op 14 mei 2012 is het bedrijfspand getaxeerd voor € 1.900.000,-- (onderhandse waarde). De executiewaarde is vastgesteld op € 1.550.000,--.
h)	Vanaf eind 2012 hebben [appellanten] en [geïntimeerde] met elkaar gesproken en gecorrespondeerd over de financiële situatie van [appellanten] en de financiële relatie met [geïntimeerde] . Dit hield onder meer verband met een lagere waarde van het bedrijfspand ten opzichte van het moment waarop de financiering werd verstrekt.
i. i)	Bij brief van 15 februari 2013 heeft [geïntimeerde] aan [appellanten] onder voorwaarden toegestaan dat de overeengekomen aflossingsverplichtingen ad € 22.500,-- per jaar op de lening met nummer [nummer 4] werden uitgesteld. Eén van de voorwaarden hield in dat [appellanten] de aan hen in eigendom toebehorende woning in Frankrijk uiterlijk 31 december 2013 zou verkopen. In voormelde brief staat, voor zover hier van belang, het navolgende:
“(…) Bij verkoop van uw woning in Frankrijk lost u daarnaast EUR 22.500 af op lening nummer [nummer 4] . Dit betreft de aflossing van 31/12/2012, waarvoor wij u bij dezen formeel uitstel van aflossing verlenen voor de duur van maximaal 1 jaar (tot uiterlijk 31-12-2013) of zoveel eerder dan dat de woning in Frankrijk verkocht is; wellicht ten overvloede vermelden we dat dit inhoudt dat de reguliere aflossingen van EUR 22.500,-- zullen worden hervat per 31 december 2013, ook als de woning te Frankrijk alsdan nog niet zal zijn verkocht. Wel zullen we er vanaf dat moment toe overgaan deze aflossingen op dit deel van uw schuld te spreiden in dan direct ingaande maandtermijnen van EUR 1.875,--.”(…) Op het moment dat op 30 november 2013 de woning in Frankrijk nog niet verkocht is zal de bank haar positie heroverwegen. We zullen dan opnieuw met elkaar in gesprek gaan, waarbij een vertegenwoordiger van de afdeling Bijzonder Beheer aanwezig zal zijn. In een dergelijk geval kunnen we niet op voorhand uitsluiten dat het verdere beheer alsdan, afhankelijk van de ontstane situatie, overgenomen zal worden door de afdeling Bijzonder Beheer.(…)”
Deze brief is door [appellanten] op 11 maart 2013 voor akkoord ondertekend.
j)	Op 12 mei 2013 hebben [appellanten] op verzoek van [geïntimeerde] een pandakte ondertekend. In de pandakte staat als onderpand vermeldt (voor zover van hier van belang):
“Alle ten tijde van registratie van deze akte bestaande rechten/vorderingen van de pandgever op derden met alle daaraan verbonden rechten en zekerheden en alle rechten/vorderingen die worden verkregen uit ten tijde van de registratie van deze akte bestaande rechtsverhoudingen tussen de pandgever en derden, zoals deze onder meer blijken uit zijn administratie, correspondentie of andere gegevens van de pandgever, daaronder begrepen (…)”.
k)	Omdat de woning van [appellanten] in Frankrijk niet binnen de overeengekomen periode was verkocht is [geïntimeerde] op 31 december 2013 overgegaan tot debitering van de uitgestelde aflossing ad € 22.500,-- alsook de aflossing ad € 22.500,-- zoals deze op 31 december 2013 diende te geschieden. Dit is door [geïntimeerde] per brief d.d. 21 december 2013 aan [appellanten] bevestigd.
l)	Op 11 april 2014 hebben partijen in bijzijn van hun advocaten met elkaar gesproken over de financieringsrelatie. Hierbij is aan [appellanten] een voorstel gedaan gericht op de continuering van de algehele financieringsrelatie en het terugdringen van het door [appellanten] verschuldigde obligo. Voorgesteld is dat [appellanten] tot en met 31 december 2014 de tijd kregen om over te gaan tot de actieve (en zichtbare) onderhandse verkoop van de aan [appellanten] in eigendom toebehorende onroerende zaken waarbij uiterlijk 31 december 2014 één van de onroerende zaken verkocht diende te zijn, onder de aanvullende voorwaarde dat ten gunste van [geïntimeerde] aanvullende zekerheid zou worden verstrekt.
m)	Per brief d.d. 30 april 2014 hebben [appellanten] voormeld voorstel van [geïntimeerde] van de hand gewezen.
n)	Per brief van 11 juni 2014 heeft [geïntimeerde] de financieringsrelatie met [appellanten] met inachtneming van een opzegtermijn van ruim 2 maanden opgezegd. De brief luidt, voor zover hier van belang, onder meer als volgt:
“(…)
Al enige tijd komt u uw financiële verplichtingen jegens onze bank niet na. Er is onder andere sprake van slechte financiële resultaten, dreigende discontinuïteit en gebrek aan vertrouwen. Na herleving van de coulancehalve opgeschorte aflossingsverplichting is een ongeoorloofde debetstand ontstaan op uw betaalrekening van op dit moment € 65.692,41.
De verstrekte financiering is mede gebaseerd op de waarde van de verstrekte zekerheden. Door gebrek aan inzage in huurafspraken met [Groep B.V.] B.V. en het feit dat overige ten gunste van de bank verpande huurpenningen niet meer op een bij onze bank aangehouden rekening worden ontvangen, is onvoldoende inzicht in de risicopositie en zekerheidsrecht van onze bank.
(…)
Wij verwijzen u in dit kader naar de eerder gevoerde gesprekken. Met onze brieven van 15 april 2014 en 8 mei 2014 bent u met nadruk gewezen op ons recht de financierings-relatie op te zeggen. U bent niet ingegaan op de laatste handreiking die u is geboden, zodat onze bank nu op grond van de toepasselijke algemene voorwaarden tot opzegging van de verstrekte financiering overgaat.
Op grond van het bovenstaande zeggen wij u bij deze dan ook de verstrekte financiering met onmiddellijke ingang op en sommeren wij u uiterlijk per 1 september 2014 aan onze bank te voldoen al hetgeen wij van u te vorderen hebben. Momenteel kan uw schuld als volgt worden gespecificeerd:
(…) totaal te voldoen € 2.489.895,10 te vermeerderen met de vooralsnog p.m. gestelde posten.
(…)”
o)	[appellanten] hebben niet aan voormelde sommatie voldaan.
p)	Op 16 juli 2014 hebben partijen wederom met elkaar gesproken. Naar aanleiding hiervan heeft [geïntimeerde] [appellanten] tot 1 oktober 2014 uitstel verleend voor voldoening van het openstaande obligo.
q)	Op 4 september 2014 is het bedrijfspand getaxeerd op een marktwaarde van € 1.420.000,-- en een executiewaarde van € 1.130.000,--.
r)	Naar aanleiding van de inhoud van het taxatierapport hebben [appellanten] [geïntimeerde] voorgesteld om het bedrijfspand in eigendom over te dragen aan [geïntimeerde] onder de voorwaarde dat de opzegging van de financiering van de privé-woning ongedaan zou worden gemaakt, alsmede dat een BKR-registratie ten aanzien van [appellanten] achterwege zou worden gelaten. Dit voorstel is door [geïntimeerde] van de hand gewezen..
s)	Op 1 oktober 2014 is het obligo door [appellanten] niet ingelost.
3.2.
In de onderhavige procedure hebben [appellanten] in eerste aanleg na eiswijziging uitvoerbaar bij voorraad gevorderd:
I. 	te verklaren voor recht dat aan de opzegging van de financiering bij brief van
11 juni 2014 geen rechtsgevolg toekomt;
II. 	te verklaren voor recht dat op de tussen [geïntimeerde] en [appellanten] gesloten overeenkomsten geen door [geïntimeerde] gehanteerde algemene voorwaarden van toepassing zijn en dat [appellanten] is aan te merken als consument in de zin van de op [geïntimeerde] rustende (bijzondere) zorgplicht jegens [appellanten] ;
III. 	te verklaren voor recht
primair
dat [appellanten] hebben gedwaald bij de totstandkoming van de herfinanciering in 2004 en de gevolgen van die overeenkomst en van de daarop voortbouwende financieringsovereenkomst uit 2010 en van de overeenkomst van 15 februari 2013 ex artikel 6:230 lid 2 BW te wijzigen,
subsidiair
dat [appellanten] hebben gedwaald bij de totstandkoming van de financieringsovereenkomst in 2010 en de gevolgen van die overeenkomst en van de daarop voortbouwende overeenkomst van 15 februari 2013 ex artikel 6:230 lid 2 BW te wijzigen;
IV.	te verklaren voor recht dat [geïntimeerde] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de op haar rustende (bijzondere) zorgplicht jegens [appellanten] ;
V. 	[geïntimeerde] uit hoofde van sub 3 en/of sub 4 te veroordelen tot vergoeding van de door [appellanten] geleden en nog te lijden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
VI. 	alles met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van deze procedure, des de een betalende de ander zal zijn bevrijd.
3.3.
[appellanten] hebben aan hun vorderingen ten grondslag gelegd dat de opzegging van de bewuste financieringsovereenkomsten geen effect sorteert nu deze is gebaseerd op niet bestaande overeenkomsten en niet toepasselijke algemene voorwaarden. Verder zijn [appellanten] van mening dat [geïntimeerde] heeft gehandeld in strijd met de op haar rustende zorgplicht bij het aangaan van de herstructurering van de financiering in 2004, alsmede de financiering in 2010. In dat kader hebben [appellanten] een beroep gedaan op dwaling. Daarnaast hebben [appellanten] aangevoerd dat de betreffende opzegging niet in overeenstemming is met de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit.
3.4.
In het tussenvonnis van 3 december 2014 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast. In het vonnis in incident van 4 maart 2015 zijn de incidentele vorderingen afgewezen.
3.5.
Bij het bestreden eindvonnis heeft de rechtbank alle vorderingen van [appellanten] als ongegrond afgewezen.
3.6.
[appellanten] hebben in hoger beroep 30 grieven tegen het bestreden eindvonnis aangevoerd, geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van de in hoger beroep gewijzigde vorderingen.
In hoger beroep vorderen [appellanten] :
te verklaren voor recht dat [appellanten] zijn aan te merken als particulieren in de zin van de op de [geïntimeerde] rustende (bijzondere) zorgplicht;
te verklaren voor recht dat op [geïntimeerde] jegens [appellant] en jegens [appellante] een afzonderlijke, zelfstandige (bijzondere) zorgplicht rust(te);
te verklaren voor recht
primair
dat [appellanten] hebben gedwaald bij de totstandkoming van de herfinanciering in 2004 en de gevolgen van die overeenkomst en van de daarop voortbouwende financieringsovereenkomst uit 2010 en van de overeenkomst van 15 februari 2013 ex artikel 6:230 lid 2 BW te wijzigen,
subsidiair
dat [appellanten] hebben gedwaald bij de totstandkoming van de financieringsovereenkomst in 2010 en de gevolgen van die overeenkomst en van de daarop voortbouwende overeenkomst van 15 februari 2013 ex artikel 6:230 lid 2 BW te wijzigen;
te verklaren voor recht dat [geïntimeerde] bij de totstandkoming van de financieringsovereenkomsten in 2000 ter zake de privéwoning en ter zake de financiering van de bouw van het bedrijfspand tekort geschoten is in de nakoming van de op [geïntimeerde] rustende zorgplicht jegens [appellante] ;
ter verklaren voor recht dat [geïntimeerde] bij de totstandkoming van de herfinanciering in 2004 ter zake de privéwoning en ter zake de financiering van het bedrijfspand tekort geschoten is in de nakoming van de op [geïntimeerde] rustende zorgplicht jegens [appellante] en in de nakoming van de op [geïntimeerde] rustende zorgplicht jegens [appellant] ;
te verklaren voor recht dat [geïntimeerde] bij de totstandkoming van de borgtocht in maart 2010 tekort geschoten is in de nakoming van de op [geïntimeerde] rustende zorgplicht jegens [appellante] en in de nakoming van de op [geïntimeerde] rustende zorgplicht jegens [appellant] ;
te verklaren voor recht dat [geïntimeerde] bij de totstandkoming van de financieringsovereenkomst in september 2010 ter zake de verbouwing tekort geschoten is in de nakoming van de op [geïntimeerde] rustende zorgplicht jegens [appellante] en in de nakoming van de op [geïntimeerde] rustende zorgplicht jegens [appellant] ;
te verklaren voor recht dat [appellanten] hebben gedwaald bij de totstandkoming van de akte van verpanding in mei 2013 dan wel dat [geïntimeerde] daarbij misbruik heeft gemaakt van de omstandigheden en daarbij tekort geschoten is in de nakoming van de op [geïntimeerde] rustende zorgplicht jegens [appellante] en in de nakoming van de op [geïntimeerde] rustende zorgplicht jegens [appellant] ;
te verklaren voor recht dat de akte van hypotheek d.d. 24 mei 2000 geen executoriale titel oplevert voor andere verplichtingen dan die uit hoofde van de overeenkomst van geldlening uit 2000 ter zake de privéwoning;
te verklaren voor recht dat de akte van hypotheek d.d. 9 augustus 2001 geen executoriale titel oplevert voor andere verplichtingen dan die uit hoofde van de overeenkomst van geldlening uit 2000 ter zake de bouw van het bedrijfspand;
te verklaren voor recht dat de herfinancieringsovereenkomst uit mei 2004 met de brief van [geïntimeerde] d.d. 11 juni 2014 niet is opgezegd, althans dat [geïntimeerde] met die opzegging van de algehele financieringsrelatie onvoldoende oog heeft gehad voor de gerechtvaardigde belangen van [appellanten] en dat [geïntimeerde] met de opzegging aan haar eigen belang tegenover de belangen van [appellanten] een te zwaar gewicht heeft toegekend en daarmee haar zorgplicht jegens [appellanten] heeft geschonden en dat de beëindiging van de financieringen onder deze omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is;
te verklaren voor recht dat het bijschrift “have fun gekken” en/of de kwalificatie “gekken” van een professioneel dienstverlener als [geïntimeerde] jegens [appellanten] in strijd is met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt;
voor wat betreft het gevorderde onder sub 3, 5 en 7 van het petitum met veroordeling van [geïntimeerde] tot vergoeding van de door [appellanten] geleden en nog te lijden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de Wet;
voor wat betreft het gevorderde onder sub 8 van het petitum
primair
met vernietiging van de akte van verpanding en met veroordeling van [geïntimeerde] om aan [appellanten] te betalen, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, al hetgeen [geïntimeerde] uit hoofde van deze akte van verpanding heeft ontvangen, vermeerderd met de wettelijke rente over deze betalingen vanaf de dag van ontvangst tot aan de dag der algehele voldoening,
subsidiair
met bepaling dat de akte van verpanding uitsluitend ziet op de huurpenningen exclusief BTW en servicekosten, met veroordeling van [geïntimeerde] om aan [appellanten] te betalen de bedragen ter zake BTW en servicekosten die [geïntimeerde] uit hoofde van deze akte van verpanding heeft ontvangen, vermeerderd met de wettelijke rente over deze betalingen vanaf de dag van ontvangst tot aan de dag der algehele voldoening;
voor wat betreft het gevorderde onder sub 12 van het petitum met veroordeling van [geïntimeerde] om aan [appellanten] te betalen, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, een bedrag van € 1.000,- ter zake immateriële schadevergoeding;
alles met veroordeling van kosten, rente etc.
3.7.
Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] bezwaar gemaakt tegen de door [appellanten] ingestelde eiswijziging omdat die naar haar mening in strijd is met de goede procesorde. Het hof deelt de stelling van [geïntimeerde] dat deze wijze van procederen van [appellanten] het moeilijk maakt de omvang van het rechtsgeding in hoger beroep vast te stellen en in dat licht extra werk voor [geïntimeerde] met zich brengt. Echter, de procedure is daardoor niet vertraagd en de verdediging niet geschaad. [geïntimeerde] heeft zich binnen de gebruikelijke termijnen kunnen verweren en dat ook uitgebreid gedaan. Het hof verwerpt daarom het bezwaar van [geïntimeerde] en zal de zaak op de gewijzigde eis beoordelen.
3.8.
Onder de grieven 1 en 2 constateren [appellanten] terecht dat de rechtbank bij de opsomming van de feiten verwijst naar de verkeerde hypotheekaktes. In de onder 3.1. weergegeven opsomming van de feiten heeft het hof die verschrijvingen van de rechtbank gecorrigeerd. Onder grief 2 voeren [appellanten] verder aan dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de financiering in 2000 ziet op de aanschaf van de privéwoning, omdat [appellanten] al eigenaar waren van deze woning die door [bank 2] was gefinancierd. Het hof heeft dit door [geïntimeerde] erkende feit hierboven in de opsomming van de feiten gecorrigeerd. Het enkele feit dat de grieven 1 en 2 op dit punt slagen, leidt niet tot vernietiging van het bestreden vonnis.
3.9.
Grief 3 berust op een onjuiste lezing van rechtsoverweging 3.5. van het bestreden vonnis. De rechtbank heeft niet vastgesteld dat op de financieringsovereenkomst uit 2000 ter zake de privéwoning ook algemene voorwaarden voor zakelijke geldleningen van toepassing zijn verklaard. De rechtbank heeft overwogen dat er op de financieringsovereenkomsten uit 2000 en 2001 Algemene voorwaarden van [geïntimeerde] , waaronder zakelijke, van toepassing zijn verklaard en dat in 2004 in dat opzicht geen wijziging hebben plaatsgevonden. Daar komt bij dat [geïntimeerde] erkent dat de algemene voorwaarden van [geïntimeerde] voor zakelijke geldleningen niet van toepassing zijn verklaard op de financieringsovereenkomst ter zake de privéwoning. De grief faalt daarom.
3.10.
Voor het overige zal het hof de grieven gezamenlijk behandelen.
Door middel van deze grieven betogen [appellanten] in dit hoger beroep dat zij hebben gedwaald bij de totstandkoming van de overeenkomst tot herfinanciering in 2004 (zie hiervoor onder 3.1.b) en de overeenkomst van 2010 met nummer [nummer 4] (zie hiervoor onder 3.1.a) en de pandakte in 2013 (zie hiervoor 3.1.j); en dat eerstgenoemde overeenkomst niet is opgezegd nu die niet wordt genoemd in de opzeggingsbrief, althans dat de opzegging van de financieringsrelatie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Verder zijn [appellanten] van mening dat [geïntimeerde] heeft gehandeld in strijd met de op haar rustende zorgplicht in 2000 ten opzichte van [appellante] bij het aangaan van de overeenkomst met nummer [nummer 1] ter (her)financiering van de privéwoning als ook nadien ten opzichte van hen beide bij het aangaan van de herstructurering van de financiering in 2004, bij de extra financiering en de borgtocht in 2010, en bij de verpanding in 2013.
[geïntimeerde] voert gemotiveerd verweer, welk verweer hierna bij de beoordeling aan de orde zal komen waar relevant.
Het hof ziet in de uitgebreide eis(wijziging) in dit hoger beroep aanleiding deze zaak te behandelen aan de hand van het door [appellanten] gevorderde.
Vorderingen 1, 2, 4, 5 en 7 zorgplicht en consumenten
3.11.
[appellanten] vorderen allereerst een verklaring voor recht dat zij zijn aan te merken als particulieren in de zin van de op de [geïntimeerde] rustende (bijzonder) zorgplicht (vordering 1) en dat op [geïntimeerde] jegens [appellanten] ieder afzonderlijk een zelfstandige zorgplicht rust (vordering 2).
Het hof is van oordeel dat beide vorderingen moeten worden afgewezen bij gebrek aan belang.
3.12.
Over het bestaan van een zelfstandige zorgplicht van [geïntimeerde] jegens [appellanten] ieder afzonderlijk, bestaat tussen partijen geen verschil van mening. [geïntimeerde] erkent – terecht – dat zij die zorgplicht heeft. Dit staat dan ook vast en bij een verklaring voor recht op dit punt (vordering 2) ontbreekt dan het belang.
3.13.
Ten aanzien van de vraag of [appellanten] zijn aan te merken als particulieren (het hof begrijpt dat bedoeld is als consumenten), voert [geïntimeerde] het verweer dat [appellanten] voor wat betreft de aan hen verstrekte financiering die betrekking heeft op het bedrijfspand, moeten worden aangemerkt als zakelijke cliënten omdat zij geld hebben geleend voor de investering in een beleggingspand. [appellanten] betwisten dat de zakelijke voorwaarden van toepassing kunnen zijn omdat zij die financiering niet als zakelijke cliënt zijn aangegaan.
3.14.
Naar het oordeel van het hof kan dit debat tussen partijen als niet relevant worden gepasseerd. Als veronderstellenderwijs wordt uitgegaan van de juistheid van de stelling dat [appellanten] in alle gevallen moeten worden aangemerkt als consumenten en derhalve moet worden uitgegaan van de zwaarste zorgplicht bij het sluiten van kredietovereenkomsten als onderhavige, geldt het volgende.
3.15.
Uitgangspunt is dat de maatschappelijke functie van een bank een (bijzondere) zorgplicht voor de bank meebrengt. De reikwijdte van die zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval. Bij kredietverlening aan consumenten geldt dat een kredietverlenende bank als ter zake kundige in de regel beter dan een krediet vragende consument in staat is de gevolgen van kredietverstrekking te overzien en weer te geven, en om te beoordelen of de consument in staat zal zijn de lasten van de kredietverstrekking te (blijven) dragen. Voorafgaand aan het sluiten van een overeenkomst tot hypothecair krediet met een consument moet de bank inlichtingen inwinnen over diens inkomens- en vermogenspositie teneinde overkreditering te voorkomen. Indien uit het onderzoek van de bank blijkt dat de consument de aan de (hypothecaire) lening verbonden lasten niet (geheel) uit zijn inkomen zal kunnen voldoen, dient de bank na te gaan of de consument de lasten voor het overige met voldoende zekerheid zou kunnen en willen voldoen uit zijn vermogen. In dat geval dient rekening te worden gehouden met inteereffecten. Als de geleende gelden zullen worden belegd, en de opbrengst van die beleggingen nodig is om aan de betalingsverplichtingen uit hoofde van het krediet te voldoen, dient de bank naast de veronderstelde opbrengsten ook de risico’s van de belegging in haar onderzoek te betrekken.
De zorgplicht van de bank brengt verder mee dat de bank de consument over de resultaten van haar onderzoek dient te informeren op een zodanige wijze dat de consument kan beoordelen of hij/zij de verplichtingen uit de kredietovereenkomst zal kunnen (blijven) dragen.
Voorts dient de bank de consument voor wie de kredietverstrekking mogelijk niet verantwoord is, daarop te wijzen, en hem/haar voor het daaraan verbonden risico te waarschuwen.
Bij dit alleskomt het aan op de ten tijde van het verstrekken van het krediet geldende inzichten over verantwoorde kredietverstrekking.
3.16.
Het onderzoek dat de bank moet verrichten naar de inkomens- en vermogenspositie van de consument is geen zelfstandige verplichting, maar een middel om eventuele overkreditering te kunnen vaststellen.
De enkele schending van die onderzoeksplicht levert dan ook nog geen aansprakelijkheid van de bank voor schade op. Daarvoor is vereist dat komt vast te staan dat als gevolg van het nalaten van dat onderzoek sprake is geweest van overkreditering (vgl. o.m. recent HR 16 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1107).
3.17.
Het hof constateert dat [appellanten] het verwijt dat [geïntimeerde] haar zorgplichten jegens hen als consumenten heeft geschonden (uitsluitend) baseren op de stelling dat [geïntimeerde] [appellante] nooit heeft gesproken, dat [geïntimeerde] geen onderzoek heeft verricht en dat [appellanten] nimmer door [geïntimeerde] zijn geadviseerd, geïnformeerd of gewaarschuwd voor de mogelijke risico’s van de door hen gewenste financieringen, mede gelet op de kantorenmarkt, leeftijd, vermogenspositie, doelstellingen enz. (zie o.m. inleidende dagv. randnummer 21).
[geïntimeerde] bestrijdt gemotiveerd dat zij het hiervoor bedoelde onderzoek niet heeft verricht en nooit over mogelijke risico’s zou hebben gesproken met in elk geval [appellant] , als ook dat [appellant] die risico’s niet zou kennen en hebben overzien. [geïntimeerde] bestrijdt verder dat haar zorgplicht zover ging dat zij [appellanten] had moeten adviseren over de risico’s die besloten liggen in het investeren van een groot deel van het privé vermogen in één vastgoedobject (het bedrijfspand).
3.18
Aan [appellanten] kan worden toegegeven dat [geïntimeerde] niet zorgvuldig heeft gehandeld als zij inderdaad [appellante] nooit persoonlijk heeft gesproken. Echter, het enkele feit dat [geïntimeerde] deze zorgplicht heeft geschonden, maakt nog niet dat zij schadeplichtig is geworden. Daarvoor is immers vereist dat ook blijkt van onverantwoorde kredietverstrekking. Dat er bij het verstrekken van de financieringen in de periode 2000 tot 2014 op enig moment sprake is geweest van overkreditering, waarvoor [geïntimeerde] [appellanten] had moeten behoeden, is door [appellanten] niet gesteld. [appellanten] hebben aangevoerd dat zij altijd (zelfs nu nog) aan hun verplichtingen uit de verstrekte financieringen hebben kunnen voldoen. Zij kwamen pas (en uitsluitend) in de problemen met de aflossingen op het in 2010 verstrekte deel van de leningen toen in 2012 de belangrijkste huurder, [Groep B.V.] Groep B.V., failleerde. Toen bleek ook inmiddels het bedrijfspand sterk in waarde gedaald te zijn en drong [geïntimeerde] aan op herziening van de financiële relatie ter beperking van haar risico.
Dat [geïntimeerde] bij het aangaan van de kredieten had moeten concluderen dat [appellanten] naar redelijke verwachting de verplichtingen uit het krediet niet zouden kunnen voldoen, is het hof niet gebleken, laat staan van een zodanige situatie dat van [geïntimeerde] mocht worden verwacht dat [geïntimeerde] zich onthield van financiering, zoals [appellanten] soms ook van mening lijken te zijn.
3.19.
Het voorgaande brengt het hof tot het oordeel dat wat [appellanten] hebben aangevoerd, onvoldoende is voor de conclusie dat [geïntimeerde] bij het aangaan van de verschillende kredieten jegens [appellanten] zorgplichten heeft geschonden zodanig dat er sprake is geweest van onverantwoorde kredietverlening.
De vraag of [appellanten] inderdaad moeten worden beschouwd als consumenten kan daarom bij gebrek aan belang onbeantwoord blijven en de onder 1 gevorderde verklaring zal eveneens worden afgewezen.
3.20.
Uit het voorgaande vloeit voort dat ook de vorderingen 4, 5 en 7 waaraan [appellanten] het schenden van de zorgplicht jegens mevrouw bij het aangaan van de financieringen in 2000 en 2001 en jegens hen beiden bij het aangaan van de herfinanciering in 2004 en de verbouwingslening in 2010 ten grondslag hebben gelegd, moeten worden afgewezen.
Voor zover [appellanten] bedoeld hebben aan deze vorderingen ook de schending van de zorgplicht van een adviseur ten grondslag te leggen (de stellingen die [appellanten] ten aan zien van die rol van [geïntimeerde] innemen zijn tegenstrijdig), verwerpt het hof dat verwijt. Het hof deelt het oordeel van de rechtbank dat de relatie tussen partijen geen adviesrelatie was. Dat [geïntimeerde] een langlopende bankrelatie met [appellanten] en het bedrijf en de kinderen had, kan aan dat oordeel niet aan af doen. Dat (enkele) feit rechtvaardigt niet de conclusie dat de rol van de bank die van adviseur zou zijn geworden.
Vordering 3 dwaling en wijziging gevolgen
3.20.
De derde vordering van [appellanten] betreft een verklaring voor recht dat zij gedwaald hebben bij de totstandkoming van de herfinanciering in 2004 en de gevolgen van die overeenkomst en (althans) van de daarop voortbouwende financieringsovereenkomst uit 2010 en de brief van 15 februari 2013 (zie hiervoor onder 3.1.i) als ook een wijziging van de gevolgen van die overeenkomsten als bedoeld in artikel 6:230 lid 2 BW.
3.21.
Bij de beoordeling van deze vordering stelt het hof het volgende voorop.
Uitgangspunt in het Nederlands recht is dat partijen zijn gebonden aan gesloten overeenkomsten. Het feit dat een der partijen bij het aangaan van de overeenkomst niet een juiste voorstelling van zaken heeft gehad, heeft in het algemeen geen invloed op de geldigheid van die overeenkomst. Als uitzondering daarop bepaalt artikel 6:228 lid 1 BW dat een overeenkomst die tot stand is gekomen onder invloed van dwaling en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten, vernietigbaar is indien (kort gezegd) de dwaling is te wijten aan (i) een inlichting van de wederpartij, (ii) een schending van een mededelingsplicht door de wederpartij of (iii) indien er sprake is van wederzijdse dwaling. Of een mededelingsplicht bestaat is afhankelijk van tal van omstandigheden. In het algemeen zal geen mededelingsplicht bestaan wanneer de wederpartij er redelijkerwijs van uit mag gaan dat de feiten bij de dwalende bekend zijn. Denkbaar is dat de wederpartij in verband met wat hij wist de dwalende op de hoogte had behoren te brengen met het oog op mogelijke dwaling. Een degelijke verplichting tot preventief inlichten mag echter niet te snel worden aangenomen.
Artikel 6:230 lid 2 BW bepaalt vervolgens dat de rechter op verlangen van een partij, in plaats van de vernietiging van de overeenkomst uit te spreken, ter opheffing van het nadeel de gevolgen van de overeenkomst kan wijzigen.
Pas indien het hof van oordeel is dat er is gedwaald bij de totstandkoming van de genoemde overeenkomsten als bedoeld in art. 6:228 lid 1 BW en dat dit moet leiden tot vernietiging van die overeenkomsten, kan dus worden toegekomen aan wijziging van de overeenkomst als bedoeld in artikel 6:230 lid 2 BW.
De herfinanciering in 2004
3.22.
Met betrekking tot de gestelde dwaling bij de herfinanciering in 2004 voeren [appellanten] aan – zo begrijpt het hof uit hun stellingen - dat [appellanten] hebben gedwaald ten aanzien van (i) de toepasselijkheid van algemene voorwaarden voor zakelijke geldleningen, (ii) het hypotheekrecht op de privé woning dat ook diende tot verhaal van de schuld uit hoofde van de financiering van het bedrijfspand en (iii) het beleggingsrisico dat [geïntimeerde] kennelijk wel kende, gezien het Themabericht van 2003 waarin zij over het beleggingsrisico met betrekking tot een eigen bedrijfspand sprak. [appellanten] zijn van mening dat hier een mededelingsplicht voor [geïntimeerde] gold.
3.23.
Het hof verwerpt dit beroep op dwaling op grond van het volgende.
Van (i) het debat over het al dan niet toepasselijk zijn van de algemene voorwaarden voor zakelijke leningen ontgaat het hof de relevantie. Afgezien van de vraag of [appellanten] op dat punt in 2004 gedwaald kunnen hebben, wat [geïntimeerde] bestrijdt, hebben [appellanten] nagelaten aan te voeren welk ongewenst rechtsgevolg die voorwaarden voor hen met zich brengen en (dat en) waarom zij dan in 2004 niet zouden hebben ingestemd met de herfinanciering als zij zich wel bewust zouden zijn geweest van die toepasselijkheid.
3.24.
Ten aanzien van (ii) het hypotheekrecht op de privéwoning geldt dat dit al in 2000 aan [geïntimeerde] werd verstrekt en diende “
tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de bank blijkens haar administratie van (…) debiteur, te vorderen heeft of mocht hebben, uit hoofde van verstrekte en/of alsnog te verstrekken geldleningen, verleende en/of alsnog te verlenen kredieten in rekening-courant, tegenwoordige en/of toekomstige borgstellingen, dan wel uit welke anderen hoofde ook.”
Een zelfde bankhypotheek werd in 2001 op het bedrijfspand gevestigd. In 2004 is geen nieuwe lening afgesloten, maar zijn bestaande leningen geherstructureerd. In elk geval in de hypotheekrechten is bij de herfinanciering in 2004 niets veranderd. Wellicht hebben [appellanten] zich (al in 2001) niet beseft dat ook het hypotheekrecht op de privéwoning kon dienen tot verhaal van schulden uit de financiering van het bedrijfspand, maar enkel daarmee is niet voldaan aan de eisen die artikel 6:228 BW aan dwaling stelt. Nog afgezien van de vraag of [appellanten] werkelijk niet zouden hebben ingestemd met de herstructurering in 2004 indien zij door [geïntimeerde] gewezen zouden zijn op de toen al bestaande consequenties van de in 2000 en 2001 reeds verleende hypotheekrechten (wat [appellanten] niet hebben aangevoerd), is het hof van oordeel dat [geïntimeerde] er vanuit mocht gaan dat [appellanten] zich die consequenties realiseerden en heeft [geïntimeerde] in 2004 op dat punt dus geen mededelingsplicht als bedoeld in art. 6:228 lid 1 BW geschonden.
3.25.
Het voorgaande geldt ook voor (iii) het beleggingsrisico. Van belang is dat [geïntimeerde] alleen financier was en niet de adviseur van [appellanten] Het was de eigen beslissing van [appellanten] om te investeren in een bedrijfspand. Er rustte in dit verband geen mededelingsplicht op [geïntimeerde] om [appellanten] te informeren over de mogelijke gevolgen van die investeringsbeslissing c.q. over de situatie op de huurmarkt voor kantoren. Nu [appellanten] ook vóór 2001 al een bedrijfspand in privé bezaten en de lening voor het nieuwe bedrijfspand al in 2001 was gesloten (onder de afspraak dat het oude bedrijfspand zou worden verkocht), mocht [geïntimeerde] er in 2004 bovendien vanuit gaan dat [appellanten] zich bewust waren van de risico’s van het beleggen in een bedrijfspand en rustte er ook al daarom op haar geen mededelingsplicht ter zake.
Dat geldt temeer nu er in 2004 door [appellanten] zelfs een substantieel bedrag op de lening werd afgelost omdat het oude bedrijfspand was verkocht en er in de aard van de financiering niets wijzigde. Aan dat alles kan het feit dat [geïntimeerde] (toevallig) in 2003 het genoemde themabericht publiceerde niets afdoen. Dat het beleggingsrisico in 2004 evident anders was dan in 2001 en dat [geïntimeerde] kon weten dat [appellanten] zich dat niet realiseerden en dat zij met die wetenschap niet zouden hebben ingestemd met de voorgestelde herfinanciering, is gesteld noch gebleken. De enkele stelling dat [appellanten] , hadden zij zich dat gerealiseerd, dan “mogelijk” in 2004 al besloten zouden hebben het bedrijfspand te verkopen, is onvoldoende voor dwaling.
De verbouwingslening in 2010
3.26.
Het hof constateert dat [appellanten] hun beroep op dwaling bij de totstandkoming van de lening voor de verbouwing van het bedrijfspand in 2010 niet, althans onvoldoende concreet hebben onderbouwd, zo voert [geïntimeerde] terecht aan. Voor zover [appellanten] dat bedoelen te hebben gedaan met hun klacht dat [geïntimeerde] hen (ook) bij het verstrekken van die lening niet heeft gewezen op de risico’s die [appellanten] liep gelet op hun leeftijd, financiële positie en de crisis op de kantorenmarkt en hen die financiering niet heeft onthouden, geldt allereerst wat het hof hiervoor heeft overwogen met betrekking tot de schending van de zorgplicht. Verder geldt dat niet is gebleken dat [geïntimeerde] kon weten dat [appellanten] zich niet bewust waren van de risico’s, noch dat [appellanten] die financiering niet zouden zijn aangegaan als zij zich dat wel bewust waren geweest, laat staan dat [geïntimeerde] hen die financiering had moeten onthouden. Voor een beroep op dwaling als bedoeld in art. 6:228 lid 1 BW (zie hiervoor onder 3.21) hebben [appellanten] dan ook onvoldoende (concreet onderbouwd) gesteld.
De brief van 15 februari 2013
3.27.
Dit beroep op dwaling verwerpt het hof omdat [appellanten] dit in het geheel niet hebben toegelicht of onderbouwd.
3.28.
Het gevolg van al het voorgaande is dat het beroep op dwaling ten aanzien van alle genoemde overeenkomsten niet slaagt en dat het hof niet toekomt aan de vordering tot wijziging van de overeenkomst. Dit nog afgezien van het feit dat [appellanten] geen vordering hebben geformuleerd hoe die overeenkomsten naar hun mening zouden moeten worden gewijzigd, zoals [geïntimeerde] terecht heeft aangevoerd. Wat daarover in de pleitnota van [appellanten] is opgenomen kwalificeert niet als zodanig.
Op grond van het bovenstaande zal de onder vordering 3 gevorderde verklaring voor recht ook worden afgewezen.
Vordering 13 veroordeling tot vergoeding van schade
3.29.
Nu de conclusie uit al het voorgaande is dat het hof het beroep op schending van de zorgplichten bij de totstandkoming van de herfinanciering in 2004 en bij de totstandkoming van de financieringsovereenkomst in 2010 verwerpt, evenals het beroep op dwaling, zal het ook vordering 13 worden afgewezen.
Vordering 6 zorgplicht bij borgtocht
3.30.
De zesde vordering van [appellanten] betreft een verklaring voor recht dat [geïntimeerde] haar zorgplicht heeft geschonden bij de totstandkoming van de borgtocht die [appellanten] in privé hebben afgegeven in het kader van de financiering van [Groep B.V.] B.V.
Ten aanzien van deze borgtocht heeft [geïntimeerde] onweersproken gesteld dat zij bij brief van 3 februari 2011 (prod. 26 bij MvA) heeft verklaard dat de borgstelling is geëindigd en dat zij derhalve geen beroep meer zal doen op die akte van borgtocht.
Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, ziet het hof niet welk rechtens te respecteren belang [appellanten] dan nog hebben bij de gevorderde verklaring voor recht.
De vordering zal daarom worden afgewezen.
Vorderingen 8 en 14 vernietiging wegens dwaling/misbruik van omstandigheden/schending zorgplicht bij akte verpanding
3.31.
Aan deze vorderingen leggen [appellanten] ten grondslag dat [geïntimeerde] nagelaten heeft hen bij het voorleggen van de akte van verpanding te informeren over het feit dat hiermee niet alleen de huurpenningen werden verpand, maar ook alle overige aanspraken op derden. [appellanten] voeren aan – zo begrijpt het hof hun stellingen – dat zij zich niet gerealiseerd hebben dat het om meer dan verpanding van huurvorderingen ging en ook niet dat het om meer dan verpanding van de kale huur ging en dat zij de akte nooit ondertekend zouden hebben als zij zich dit wel gerealiseerd zouden hebben.
[geïntimeerde] betwist dat zij misbruik van omstandigheden heeft gemaakt, dat zij [appellanten] onvoldoende heeft geïnformeerd en dat [appellanten] zich niet bewust zouden zijn geweest van de inhoud van de pandakte, althans dat op [geïntimeerde] een mededelingsplicht rustte als bedoeld in art. 6:228 lid 1 BW, nu [appellanten] een en ander in de pandakte konden lezen. [geïntimeerde] voert verder – onweersproken – aan dat [appellanten] zich al in 2001 tot verpanding van huurvorderingen hadden verplicht en dat [appellanten] feitelijk geen andere vorderingen op derden hebben dan de huurvorderingen die [geïntimeerde] nu incasseert.
Het hof deelt het standpunt van [geïntimeerde] dat er op [geïntimeerde] niet een (zorg)plicht tot preventief inlichten rustte voor het geval [appellanten] de tekst van de akte niet zouden bestuderen en/of niet zouden begrijpen wat er stond. Dat geldt temeer nu de tekst duidelijk was en in de pandakte staat vermeld, samengevat, dat
alle
bestaande en toekomstige vorderingen van [appellanten] op derden aan [geïntimeerde] worden verpand. Beperkingen in de zin dat alleen huurvorderingen van [appellanten] op derden aan [geïntimeerde] worden verpand of dat deze huurvorderingen slechts gedeeltelijk worden verpand (namelijk alleen voor zover betrekking hebbende op de kale huur en niet voor zover betrekking hebbende op de BTW en servicekosten) vallen in de pandakte niet te lezen. Bij het voorgaande komt nog dat [appellanten] onder meer uit hoofde van de (voormalige) bedrijfsfinancieringen bekend waren met kredieten, borgtochten, verpandingen etc.
Het beroep op dwaling en het beroep op schending van de zorgplicht worden dan ook verworpen.
Verder geldt voor een gerechtvaardigd beroep op misbruik van omstandigheden dat sprake moet zijn van een situatie, waarin (in dit geval) [geïntimeerde] wist of moest begrijpen dat [appellanten] door bijzondere omstandigheden werd bewogen tot het ondertekenen van de pandakte, terwijl die wetenschap [geïntimeerde] had moeten weerhouden van het bevorderen van dat ondertekenen, althans voor meer dan alleen de kale huurvorderingen. Dat sprake is geweest van een dergelijke situatie, volgt niet uit wat [appellanten] hebben aangevoerd. De enkele stelling dat zij zich op dat moment in een afhankelijke positie van [geïntimeerde] bevonden en onervaren waren, wat daar ook van zij, is voor een beroep op misbruik van omstandigheden als bedoeld in art. 3:44 lid 1 en 4 BW onvoldoende.
De conclusie is dat ook deze vorderingen moeten worden afgewezen.
Vorderingen 9 en 10 hypotheekaktes als executoriale titel
3.32.
[appellanten] vorderen een verklaring voor recht dat de akte van hypotheek van 24 mei 2000 geen executoriale titel oplevert voor andere verplichtingen dan die uit hoofde van de overeenkomst van geldlening uit 2000 ter zake van de privéwoning. [appellanten] leggen daaraan ten grondslag dat zij nooit de bedoeling hebben gehad om deze hypotheek op de privéwoning tevens te laten dienen als zekerheid voor de terugbetaling van de lening voor de financiering voor de bouw van het bedrijfspand en beroepen zich onder meer op jurisprudentie van de Hoge Raad.
In die jurisprudentie oordeelde de Hoge Raad onder meer dat de grosse van een authentieke akte slechts executoriale kracht toekomt met betrekking tot op het tijdstip van het verlijden van de akte reeds bestaande en in de akte omschreven vorderingen, alsmede met betrekking tot toekomstige vorderingen die hun onmiddellijke grondslag vinden in een op het tijdstip van het verlijden van de akte reeds bestaande rechtsverhouding.
Toegepast op de situatie in deze zaak, betekent wat de Hoge Raad hier oordeelde dat de hypotheekakte van de privéwoning geen executoriale titel oplevert voor een eventuele restschuld van [appellanten] uit hoofde van de financiering van het bedrijfspand. Die lening bestond immers nog niet toen het hypotheekrecht werd verstrekt.
In zoverre hebben [appellanten] gelijk. Als zij die restschuld niet vrijwillig voldoen (waartoe zij zich in de overeenkomst van lening overigens wel hoofdelijk hebben verbonden), zal [geïntimeerde] die restschuld slechts kunnen verhalen nadat zij daarvoor een executoriale titel heeft gehaald. Dat wordt door [geïntimeerde] ook niet bestreden.
Echter, dat de genoemde akte ook geen executoriale titel oplevert voor andere verplichtingen, is niet juist. Voor op het tijdstip van het verlijden van de akte reeds bestaande en in de akte omschreven vorderingen, alsmede voor toekomstige vorderingen die hun onmiddellijke grondslag vinden in een op het tijdstip van het verlijden van de akte reeds bestaande rechtsverhouding, is dat wel het geval. De gevorderde verklaring voor recht kan dan ook niet worden toegewezen.
3.33.
De gevorderde verklaring voor recht dat de hypotheekakte van 9 augustus 2001 geen executoriale titel oplevert voor andere verplichtingen dan die uit hoofde van de overeenkomst van geldlening ter zake van het kantoorpand, deelt datzelfde lot om dezelfde redenen. Bovendien geldt hier dat [appellanten] de hypothecaire geldlening voor de privéwoning al hadden afgesloten voordat de bankhypotheek op het bedrijfspand werd gevestigd. Dat betekent dat de hypotheekakte voor het bedrijfspand ook een executoriale titel oplevert voor de terugbetaling van al hetgeen [appellanten] uit hoofde van de hypothecaire geldlening voor de privéwoning aan [geïntimeerde] verschuldigd zijn.
Vordering 11 de opzegging van de (her)financiering(sovereenkomst uit 2004), strijd met redelijkheid en billijkheid
3.34.
[appellanten] vragen een verklaring voor recht die (onder meer) ziet op het niet opzeggen van de herfinanciering van 2004, maar uit wat [appellanten] verder (in het bijzonder in het laatst ingediende stuk, de pleitnotitie) stellen, begrijpt het hof dat [appellanten] inmiddels erkennen dat de algehele financieringsrelatie is opgezegd. Zij vragen het hof – zo begrijpt het hof het einde van de vorderingen en wat [appellanten] onder de randnummers 30 en 31 van de pleitnota aanvoeren - te verklaren voor recht dat de opzegging, althans in elk geval de opzegging van de financieringsrelatie voor zover het de privéwoning betreft, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
3.35.
Het hof constateert dat [appellanten] niet (meer) bestrijden dat [geïntimeerde] de algehele kredietrelatie heeft opgezegd, noch dat [geïntimeerde] een grond voor opzegging had. [appellanten] doen echter een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (als bedoeld in artikel 6:248 lid 2 BW) waar het de opzegging van de financiering van de privéwoning betreft. [appellanten] voeren daartoe aan dat die opzegging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is omdat zij voldoen en altijd hebben voldaan aan hun verplichtingen ter zake de financiering van de privéwoning, welke bovendien een forse overwaarde heeft. [appellanten] zijn van mening dat [geïntimeerde] haar uit artikel 2 van de Algemene Bankvoorwaarden voortvloeiende zorgplicht heeft geschonden door slechts haar eigen belang te dienen en geen rekening te houden met de belangen van [appellanten] , in het bijzonder het belang om in hun huis te kunnen blijven wonen.
3.36.
Terecht hebben [appellanten] geen grieven gericht tegen rechtsoverweging 3.8 van het bestreden vonnis, waarin de rechtbank het uitgangspunt heeft geformuleerd voor de beoordeling van de klachten van [appellanten] over de opzegging van de kredietrelatie.
Uitgangspunt is – kort gezegd – dat alle overeenkomsten in beginsel opzegbaar zijn, maar dat [geïntimeerde] als kredietverlener die gebruik maakt van die bevoegdheid wel een zorgplicht in acht heeft te nemen en dat de rechtsgeldigheid van de opzegging mede zal moeten worden beoordeeld aan de hand van de redelijkheid en billijkheid.
Aan [appellanten] kan worden toegegeven dat het opzeggen van de hele financieringsrelatie op het moment dat er uitsluitend een achterstand ontstond in de aflossingen van de verbouwingslening door het failleren van de belangrijkste huurder, een zeer ingrijpende actie met ernstige gevolgen voor [appellanten] was.
Echter, ook het hof is van oordeel dat de stellingen van [appellanten] niet volstaan voor het oordeel dat de bewuste opzegging van de financieringsovereenkomsten door [geïntimeerde] de toets van de redelijkheid en billijkheid niet kan doorstaan.
3.37.
Vast staat dat er in 2012 een achterstand in de aflossingen ontstond. Vast staat ook dat er sprake was van een waardedaling van het bedrijfspand, waardoor de aan [geïntimeerde] verstrekte zekerheden niet meer dekkend waren en het bancaire kredietrisico was toegenomen. Terecht heeft de rechtbank (in r.o. 3.9) overwogen – en daar hebben [appellanten] ook niet tegen gegriefd – dat [geïntimeerde] de relatie niet meteen heeft opgezegd, maar er in 2012 voor heeft gekozen eerst in overleg te treden met [appellanten] over de ontstane situatie. [geïntimeerde] heeft zelfs tot ver in 2014 getracht met [appellanten] tot een oplossing te komen. Het hof begrijpt de emotie van [appellanten] dat de bank die eerst haar vriend leek, plotseling haar vijand werd, maar van [appellanten] mag worden verwacht dat zij zich bewust waren van het feit dat geld lenen geld kost, dat geleend geld moet worden terugbetaald en dat de bank niet gehouden is enige restschuld kwijt te schelden.
Ook naar het oordeel van het hof volgt uit wat partijen in deze procedure hebben aangevoerd dat [appellanten] niet alles in het werk hebben gesteld om tot een oplossing te komen, hetgeen wel van hen verwacht mocht worden. Zo hebben [appellanten] ook in dit hoger beroep geen (afdoende) verklaring gegeven voor het niet aflossen van de achterstand, bijvoorbeeld uit de opbrengst van de verkoop van het huis in Frankrijk. De stelling dat zij menen niets meer aan [geïntimeerde] te hoeven betalen omdat zij menen een vordering op [geïntimeerde] te hebben, is in elk geval onvoldoende voor de conclusie dat [geïntimeerde] slechts haar eigen belang zou hebben gediend en bij de opzegging haar zorgplicht jegens [appellanten] zou hebben geschonden.
3.38.
Het gevolg van het voorgaande is dat ook deze vordering zal worden afgewezen.
Daarbij merkt het hof ten overvloede op dat hij zich het belang van [appellanten] bij het kunnen blijven wonen in de woning goed kan voorstellen. Het hof heeft geen idee van de stand van zaken met betrekking tot de verkoop van het bedrijfspand en de nog openstaande restschuld aan [geïntimeerde] en over de hoogte van het inkomen van [appellanten] waaruit zij kennelijk nog steeds de renteverplichtingen kunnen voldoen, nu [appellanten] daar niets over hebben gesteld. Maar zeker als er inkomen is en het huis een forse overwaarde heeft (zoals [appellanten] zelf aanvoeren), zou het hof partijen willen aanbevelen alsnog een minnelijke regeling voor de toekomst te beproeven.
Vordering 12 en 15 onrechtmatige kwalificaties en immateriële schadevergoeding
3.39.
Deze vordering moet worden afgewezen omdat [geïntimeerde] onbestreden heeft gesteld dat de betreffende kwalificaties niet van haar hand zijn, maar van de hand van haar advocaat [NAAM]draagt. Dat verweer slaagt.
Conclusie in hoger beroep
3.40.
De slotsom van al het voorgaande is dat het hoger beroep faalt en dat het hof alle in dit hoger beroep door [appellanten] geformuleerde vorderingen zal afwijzen.
Het in eerste aanleg gevoerde en door de grieven nog bestreken debat over toepasselijkheid van algemene voorwaardenen het al dan niet voor 2004 aan de in dat jaar geherstructureerde financiering verbonden zijn van gelieerde vennootschappen, zal het hof onbesproken laten, nu [appellanten] aan de door hen gewenste uitkomst daarvan geen rechtsgevolgen (vorderingen) hebben verbonden.
3.41.
Hetgeen [appellanten] voor het overige aan feiten en omstandigheden naar voren hebben gebracht kan niet tot een ander oordeel leiden, zodat voor bewijslevering als door [appellanten] aangeboden geen aanleiding is. Het bewijsaanbod wordt daarom als niet relevant gepasseerd.
3.42.
Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellanten] zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. De vordering tot vergoeding van de werkelijke door [geïntimeerde] in verband met de onderhavige procedure gemaakte kosten, wijst het hof af. Die is slechts toewijsbaar in geval van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen. Gesteld noch gebleken is dat daarvan sprake is, afgezien van het feit dat de vordering ook overigens niet concreet onderbouwd is, zoals [appellanten] terecht aanvoert. Op vordering van [geïntimeerde] zal dit arrest voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
4
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellanten] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op op € 711,= aan griffierecht en op € 1.788,= aan salaris advocaat;
verklaart dit arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.J. van Craaikamp, D.A.E.M. Hulskes en M.W.M. Souren en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 25 juli 2017.
griffier					rolraadsheer