ECLI:NL:GHARL:2017:6067
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.204.223
(rekestnummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen: 310395 en 310396)
arrest van 13 juli 2017
inzake
[appellant] ,
en
[appellante] ,
wonende te [plaatsnaam] ,
appellanten, hierna respectievelijk: [appellant] en [appellante] ,
advocaat: mr. A.J. Noordam.
1
Het geding in eerste aanleg
Bij twee afzonderlijke vonnissen van 17 november 2016 heeft de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, het verzoek van [appellant] en [appellante] om te bevelen in te stemmen met een dwangakkoord (een vóór indiening van het verzoekschrift aangeboden schuldregeling als bedoeld in artikel 287a van de Faillissementswet (Fw)) en het verzoek van [appellant] en [appellante] tot toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling afgewezen. Het hof verwijst naar die vonnissen.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Bij ter griffie van het hof op 25 november 2016 ingekomen verzoekschrift zijn appellanten in hoger beroep gekomen van het vonnis waarbij het dwangakkoord is afgewezen en hebben zij het hof verzocht dat vonnis te vernietigen en Rijsholt B.V. en Amerswoud B.V. (hierna te noemen Rijsholt en Amerswoud), twee van hun schuldeisers, te bevelen in te stemmen met het aanbod van [appellant] en [appellante] voor een schuldregeling.
In deze zaak met zaaknummer 200.204.222 heeft het hof op 20 maart 2017 uitspraak gedaan, waarbij het bestreden vonnis is bekrachtigd.
2.2
Bij eveneens ter griffie van het hof op 25 november 2016 ingekomen verzoekschrift zijn [appellant] en [appellante] in hoger beroep gekomen van het vonnis waarbij toepassing van de wettelijke schudsanering is afgewezen en hebben zij het hof verzocht dat vonnis te vernietigen en de wettelijke schuldsaneringsregeling op hen van toepassing te verklaren.
2.3
Bij faxbericht van 18 januari 2017 is namens Rijsholt en Amerswoud verzocht om het hoger beroepschrift inclusief eventuele bijlagen in de WSNP-zaak aan hen toe te zenden en om Rijsholt en Amerswoud op te roepen als belanghebbenden voor de mondelinge behandeling van het hoger beroep.
Bij brief van 18 januari 2017 heeft het hof aan Rijsholt en Amerswoud meegedeeld dat zij niet worden aangemerkt als belanghebbende of partij in onderhavige zaak.
Bij faxbericht van 9 februari 2017 is namens Rijsholt en Amerswoud (wederom) verzocht het beroepschrift in de WSNP-zaak te mogen ontvangen en daarnaast Rijsholt en Amerswoud toe te laten tot de mondelinge behandeling van het hoger beroep in onderhavige WSNP-zaak.
Bij faxbericht van 14 februari 2017 heeft mr. [NAAM][appellant] en [appellante] het hof gevraagd deze beide verzoeken af te wijzen.
Bij brief van 14 februari 2017 heeft het hof beide verzoeken afgewezen en meegedeeld dat deze beslissing met vermelding van gronden zal worden vastgelegd in een beschikking.
Bij beschikking van 3 april 2017 heeft dit hof de verzoeken van Rijsholt en Amerswoud om het hoger beroepschrift inclusief bijlagen te ontvangen en te worden toegelaten tot de mondelinge behandeling van onderhavige zaak, afgewezen.
2.4
Het hof heeft voorts naast het hiervoor onder 2.1. genoemde beroepschrift kennisgenomen van:
 de brief van mr. [NAAM]2 februari 2017 met aanvullende beroepsgronden en producties 4 tot en met 17;
 de brief van mr. [NAAM](de advocaat [NAAM]) van 8 februari 2017 met producties 1 tot en met 11;
 de brief van mr. [NAAM]29 juni 2017 met producties 18 tot en met 38 en
 de brief van mr. [NAAM]5 juli 2017 met producties 20F en 39.
2.6
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 6 juli 2017, waarbij [appellant] en [appellante] zijn verschenen in persoon, bijgestaan door hun advocaat.
3
De motivering van de beslissing in hoger beroep
3.1
Uit de stukken en het verhandelde ter zitting van het hof is het volgende gebleken.
[appellant] , geboren op 25 mei 1972, en [appellante] , geboren 2 september 1975, zijn gehuwd. Samen met hun drie thans nog minderjarige kinderen vormen zij een gezin.
3.2
[appellant] en [appellante] zijn ieder voor 50% aandeelhouder en beiden bestuurders van de holdingmaatschappij [B.V. 1] (verder: [B.V. 1] ). [appellant] is in dienst van [B.V. 1] werkzaam als financieel analist in opdracht van derden, waaronder de Rabobank. Volgens een salarisspecificatie van [B.V. 1] van januari 2017 heeft [appellant] in die maand recht op een netto-salaris van € 2.950,-. [appellante] was via een dochtervennootschap van [B.V. 1] , te weten [B.V. 2] , werkzaam als ergotherapeut. Thans verricht zij daarnaast nog werkzaamheden in loondienst elders. Volgens een salarisspecificatie van [B.V. 1] van januari 2017 heeft [appellante] in die maand recht op een netto-salaris van € 1.062,-. Volgens een salarisspecificatie van [bedrijf X] van januari 2017 heeft [appellante] voorts recht op een netto-salaris van € 1.887,-.
3.3
[appellant] is uit hoofde van een borgstelling, aangegaan bij notariële akte van
2 november 2011, een bedrag van € 773.191,15 verschuldigd aan Rijsholt en eveneens een bedrag van € 773.191,15 aan Amerswoud. [appellant] is een bedrag van € 253.779,03 verschuldigd aan [B.V. 1] wegens een rekening-courant-schuld. [appellant] en [appellante] hebben volgens het verzoekschrift behalve een in 2004 aangegane lening bij de Rabobank van € 750.000,-, met vestiging van een hypotheek op de hun in eigendom toebehorende woning, geen andere schulden.
3.4
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis het volgende overwogen. De rechtbank is van oordeel dat niet aannemelijk is dat appellanten ten aanzien van het onbetaald laten van hun schulden te goeder trouw zijn geweest. [appellant] is aansprakelijk als borg en hoewel er sinds 2014 een reële kans bestond dat hij als borg aansprakelijk zou worden gehouden, hebben [appellant] en [appellante] verzuimd zo veel mogelijk te sparen om een zo groot mogelijk deel van de gemeenschappelijke schuld af te lossen. [appellant] en [appellante] hebben weliswaar gesteld dat de thans aanwezige aflossingscapaciteit destijds niet aanwezig was, maar dat er sinds 2014 in het geheel geen ruimte is geweest om geld te reserveren voor de aflossing van de schulden aan Rijsholt en Amerswoud, acht de rechtbank niet aannemelijk. Dit geldt des te meer nu gebleken is dat als gevolg van hogere onttrekkingen dan het toegekende netto salaris dat [appellant] als directeur van [B.V. 1] ontving, er in de afgelopen jaren dus nog een aanzienlijk geldbedrag is ontvangen en het niet duidelijk is waaraan dit geldbedrag is besteed. Het staat wel vast dat het niet is gereserveerd of ten goede is gekomen aan Rijsholt en Amerswoud, aldus de rechtbank.
3.5
Het hof oordeelt als volgt.
Het door [appellant] en [appellante] ingediende verzoekschrift voldoet aan de vereisten van artikel 285 lid 1 sub f van de Faillissementswet (Fw) nu dit is ingediend door mr. [NAAM](advocaat) en mr. [NAAM].
3.6
Volgens artikel 288 lid 1 sub b Fw wordt het verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling – onder meer – slechts toegewezen indien voldoende aannemelijk is dat verzoekers ten aanzien van het ontstaan en onbetaald laten van de schulden in de vijf jaren voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift werd ingediend, te goeder trouw is geweest.
3.7
De verplichting uit borgstelling is door [appellant] (laatstelijk) aangegaan bij notariële akte van 2 november 2011. Of [appellant] ten aanzien van het aangaan van de borgstelling te goede trouw is geweest behoeft alleen daarom al geen beoordeling, omdat dit tijdstip buiten de 5-jaarstermijn valt.
Ter zake de vraag of [appellant] te goeder trouw is geweest ten aanzien van het onbetaald laten van de schulden uit de borgstelling is het volgende van belang.
De hoofdschuldenaar van de lening is, zo is beslist door de rechtbank Amsterdam bij vonnis van 9 april 2014, vanaf november 2012 in verzuim geraakt. Op grond van artikel 7:855 lid 1 BW was [appellant] vanaf dat moment in beginsel gehouden tot nakoming; de rechtbank heeft in datzelfde vonnis beslist dat de vorderingen uit borgstelling per 11 februari 2013 opeisbaar waren. [appellant] heeft echter voldoende aannemelijk gemaakt dat de verwachting gerechtvaardigd was dat de leningen van Rijsholt en Amerswoud door verkoop van aandelen en/of activa van de hoofdschuldenaren voldaan zouden kunnen worden; die verwachting was legitiem tot het tijdstip dat de curator van de inmiddels gefailleerde hoofdschuldenaren in mei 2015 de activa voor een veel lager bedrag dan verwacht verkocht. [appellant] heeft ter mondelinge behandeling in hoger beroep toegelicht dat hij er steeds vanuit ging dat de waarde van de activa van de hoofdschuldenaren de schuld zou overtreffen en hij derhalve niet als borg zou worden aangesproken. [appellant] heeft daartoe onder meer aangevoerd dat de waarde van de tot de activa behorende bouwgrond (voor het aanleggen van een golfbaan) 3,6 miljoen euro bedroeg in 2008 en dat een waardering van alle activa rond 11 miljoen euro aansluit bij het bedrag dat Rijsholt op 2 november 2012 vroeg voor zijn belang, (te weten
€ 350.000,- voor 7% van de aandelen), terwijl in november 2011 de totale financiering
5 miljoen euro bedroeg. De waarde van de activa oversteeg derhalve ruimschoots de schulden van de hoofdschuldenaren. Dat was ook nog het geval in juli 2014 toen een indicatief bod werd gedaan van 4,5 miljoen euro voor de golfbaan en de woning en de restschuld van 1,5 miljoen euro werd gedekt door de bouwgrond met een geschatte waarde van 3,5 miljoen euro. Dit veranderde pas toen de curator de activa in mei 2015 tegen een veel lagere prijs verkocht.
[appellant] heeft voorts voldoende aannemelijk gemaakt dat hij redelijke argumenten had om zich tegen betaling van de vorderingen van Rijsholt en Amerswoud te verzetten en deze vooralsnog onbetaald te laten. Volgens [appellant] hadden Rijsholt en Amerswoud zich in de eerste plaats en vooral moeten richten op het aanspreken en uitwinnen van de hoofdschuldenaar en hebben zij dit nagelaten en daarmee de borgen benadeeld. Bij vonnis van 9 april 2014 heeft de rechtbank Amsterdam aan de borgen (onder meer [appellant] ) bewijs opgedragen; bij eindvonnis van 9 maart 2016 heeft de rechtbank de borgen niet in het bewijs geslaagd geacht en zijn de vorderingen van Rijsholt en Amerswoud toegewezen. Nadien zijn onderhandelingen gevolgd met Rijsholt en Amerswoud over het aangaan van een betalingsregeling, is een schuldhulpverleningstraject gestart en is saneringskrediet aangevraagd.
Gelet op bovenstaande omstandigheden heeft [appellant] voldoende aannemelijk gemaakt dat hij te goeder trouw is geweest bij het onbetaald laten van de schulden van Rijsholt en Amerswoud. Daarbij neemt het hof ook in aanmerking dat het onbetaald laten van die schulden juist ook het gevolg is van de omstandigheid dat [appellant] eerst hoge kosten diende te maken om zich in rechte tegen de vorderingen van Rijsholt en Amerswoud te verweren, waarbij het ging om een zeer conflictueuze en complexe zaak met grote financiële belangen en waarbij meerdere partijen betrokken waren, en later in verband met het dwangakkoord, waartegen Rijnsholt en Amerswoud zich onder bijstand van een advocaat [NAAM].
3.8
Voorts dient deze zelfde toets te worden aangelegd ten aanzien van de rekening-courant schuld die [appellant] heeft laten ontstaan in [B.V. 1] . Voor zover die rekening-courantschuld is opgebouwd uit de verbouwingskosten van het woonhuis en bedrijfsruimte  is die schuld langer dan vijf jaar voor de indiening van het verzoekschrift ontstaan. Het hof laat dit deel van deze rekening-courant schuld dan ook buiten beschouwing bij de beoordeling van de goede trouw.
De rekening-courant schuld bij [B.V. 1] bestaat naast de verbouwingskosten uit kosten voor het voeren van de hiervoor genoemde juridische procedures en autokosten, met name de aankoop van een Volvo XC90 T8 (hierna: de Volvo). Zoals uit het voorgaande blijkt heeft [appellant] voldoende aannemelijk gemaakt dat het een redelijke beslissing is geweest van [appellant] om de juridische kosten te maken.
De beslissing tot aankoop van de Volvo dateert van maart 2015. Zoals hiervoor is overwogen was op dat moment (de grond van) de golfbaan nog niet verkocht door de curator, dat gebeurde kort daarna, in mei 2015. [appellant] heeft voorts aangevoerd dat het een redelijke beslissing was de aankoop na mei 2015 niet meer ongedaan te maken, nu het een lease-contract betrof dat niet kon worden opgezegd zonder betaling van boeterente. De auto is inmiddels kostendekkend verhuurd, aldus [appellant] . [appellant] en [appellante] hebben naar het oordeel van het hof verder voldoende aannemelijk gemaakt dat de autokosten met de aankoop van de Volvo niet zijn verhoogd, maar dat per saldo sprake was van een besparing van kosten.
Op grond van bovengenoemde omstandigheden hebben [appellant] en [appellante] naar het oordeel van het hof voldoende aannemelijk gemaakt dat zij ten aanzien van het ontstaan en onbetaald laten van de rekening-courant schuld in de vijf jaar voorafgaand aan de indiening van het verzoekschrift te goeder trouw zijn geweest.
3.9
Ter zake [appellante] overweegt het hof ten slotte dat het gelet op haar inkomen, de hoogte van de gemeenschappelijke hypotheekschuld van partijen en de omstandigheid dat de schuldeisers van [appellant] verhaal kunnen nemen op alle goederen in de huwelijksgemeenschap, dus ook op haar aandeel in die gemeenschap, redelijkerwijs is te voorzien dat zij niet zal kunnen voortgaan met het betalen van haar schulden. Voorts staat vast dat de hypothecaire gemeenschapsschuld in 2004, derhalve buiten de vijfjaarstermijn is aangegaan. Mede in het licht van de hiervoor genoemde omstandigheden kan [appellante] geen verwijt worden gemaakt van het ontstaan en onbetaald laten van deze schuld.
3.10
Tot slot is het hof van oordeel dat [appellant] en [appellante] voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat zij de uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen naar behoren zullen nakomen en zich zullen inspannen zoveel mogelijk baten voor de boedel te verwerven.
[appellant] benut zijn verdiencapaciteit maximaal en [appellante] heeft haar uren uitgebreid. Zij heeft inmiddels een deel van haar uren als zzp-er ingeruild voor een vast dienstverband van ruim vier dagen bij een revalidatiecentrum, wat meer zekerheid geeft voor de schuldeisers. De inkomsten en uitgaven zijn in evenwicht en [appellant] en [appellante] hebben hun woonlasten weten te verlagen doordat zij de verschuldigde hypotheekrente naar beneden hebben laten bijstellen.
Ook hebben [appellant] en [appellante] inmiddels circa € 20.000,-  gespaard ten behoeve van de schuldeisers. Daarnaast hebben zij, vooruitlopend op eventuele toelating tot de schuldsanering en de mogelijke gevolgen daarvan, diverse scenario's ten opzichte van hun woning en werk uitgedacht. Hieruit blijkt naar het oordeel van het hof van een saneringsgezinde houding bij [appellant] en [appellante] .
3.11
Het voorgaande leidt ertoe dat [appellant] en [appellante] naar het oordeel van het hof kunnen worden toegelaten tot de schuldsaneringsregeling, dat het bestreden vonnis dient te worden vernietigd en het hof zal beslissen als volgt.
4
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt het vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen van 17 november 2016 en, opnieuw recht doende:
verklaart de wettelijke schuldsaneringsregeling van toepassing ten aanzien van [appellant] en [appellante] .
Dit arrest is gewezen door mrs. C.G. ter Veer, I. Brand en A.S. Gratama en is op 13 juli 2017 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.