ECLI:NL:PHR:2017:413
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Zaaknr.:	 16/02273
mr. [NAAM]:	 21 april 2017
Conclusie inzake:
1. Ennia Caribe Schade N.V.
2. Hannover International Insurance (Nederland) N.V.
(hierna gezamenlijk ‘Ennia c.s.’ te noemen)
tegen
1. Taliesin Construction N.V.
2. WindWard Roads B.V.
3. Stephanie Cleaning Services N.V.
(hierna afzonderlijk ‘Taliesin’, ‘WWR’ en ‘CSM’ en gezamenlijk ‘Taliesin c.s.’ te noemen)
Aanleiding voor deze procedure is een brand die op 8 oktober 2003 op Sint Maarten heeft gewoed in een gebouw dat op dat moment werd gesloopt. Deze brand is overgeslagen naar een naastgelegen hotel. Het hotel is hierdoor beschadigd geraakt en de bedrijfsvoering heeft tijdelijk stilgelegen. Ennia c.s. hebben de schade vergoed. In de onderhavige procedure trachten zij de schade te verhalen op drie partijen: Taliesin, die opdracht had gekregen tot sloop van het gebouw waarin de brand is ontstaan en twee bij de sloop ingeschakelde onderaannemers, WWR en CSM. Ennia c.s. stellen dat de brand is ontstaan door een defect aan een luchtdrukcompressor die bij de sloopwerkzaamheden werd gebruikt en hebben verschillende grondslagen voor aansprakelijkheid in beeld gebracht. De vorderingen zijn in beide feitelijke instanties afgewezen, kort gezegd omdat niet is komen vast te staan dat een defect aan de compressor oorzaak was van de brand. In cassatie komen Ennia c.s. tegen dat oordeel op met klachten over de daarbij toegepaste bewijslastverdeling en het ten onrechte passeren van een bewijsaanbod. Verder betogen Ennia c.s. dat het hof de omkeringsregel had moeten toepassen, dat het hof ten onrechte niet zou zijn ingegaan op het beroep op de art. 6:171
, 6:76 en 6:173 jo. 6:181 BW en niet voldoende (begrijpelijk) zou hebben gerespondeerd op de stellingen over het ontbreken van toezicht en/of brandblusmiddelen.
1
Feiten
1.1
Het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba (hierna: ‘het hof’) heeft in rov. 2.2-2.9 van het bestreden vonnis van 29 januari 2016 de feiten weergegeven. Deze feitenweergave is in cassatie niet bestreden, zodat daarvan kan worden uitgegaan.
1.2
Ennia Caribe Schade N.V. (hierna: ‘Ennia’) en Hannover International Insurance (Nederland) N.V. (hierna: ‘Hannover’) hebben gezamenlijk onder polisnummer 1000024734 een brand-, inboedel- en bedrijfsverzekering (hierna: ‘de verzekering’) verleend op een opstal van Holland House N.V. en/of Old Gin House N.V. (hierna ook: ‘het hotel’).
1.3
Soleil Development Corporation N.V. (hierna: ‘Soleil’) is eigenaar van een naast het hotel gelegen opstal (hierna ook: ‘het gebouw’).
1.4
Vanwege de bouwvallige/gebrekkige toestand waarin het gebouw verkeerde, heeft het toenmalige eilandgebied Sint Maarten aan Soleil opdracht gegeven om het gebouw te slopen.
1.5
Ter uitvoering van deze sloopwerkzaamheden heeft Soleil aan Taliesin als hoofdaannemer de opdracht tot sloop van het gebouw gegeven. Taliesin heeft WWR als onderaannemer opdracht gegeven om werkzaamheden in het kader van de sloop uit te voeren en CSM
heeft in opdracht van WWR ten behoeve van deze sloop aannemingswerkzaamheden verricht.
1.6
Op of omstreeks 8 oktober 2003 is er in/bij het gebouw brand ontstaan die is overgeslagen naar het hotel waardoor Holland House N.V. en/of Old Gin House N.V. schade heeft/hebben geleden, die volgens het inleidend verzoekschrift bestaat uit schade aan het pand alsmede bedrijfsschade doordat de bedrijfsvoering tijdelijk stil heeft gelegen.
1.7
De door het hotel geleden schade is door het door Ennia c.s. ingeschakelde schade-expertisebureau Cunningham & Lindsey Netherlands Antilles N.V. (hierna: C&L), begroot op US$ 1.300.000,-. In het ‘rapport van expertise’ van C&L van 22 oktober 2003 (hierna: ‘het C&L-rapport’) staat onder meer vermeld:
“Op 8 oktober, om circa 08.00 uur, is brand uitgebroken in het belendende perceel naast het pand van verzekerde. Deze brand is overgeslagen naar een deel van het gebouw van verzekerde. (…) De sloopactiviteiten waren circa twee weken voor de schadedatum begonnen. Naar wij hebben vernomen is hiervoor opdracht gegeven aan de firma Talisin,
als hoofdaannemer (…) Tijdens de werkzaamheden werd gebruik gemaakt van een luchtcompressor. Op 8 oktober heeft men (…) de werkzaamheden aangevangen om 07.00 uur. Volgens verklaringen, van de general manager van het hotel en andere omstanders, was er, om circa 08.00 uur, een enorme klap hoorbaar, lijkend op een explosie, direct gevolgd door brand. Volgens de verklaringen van diverse omstanders was ter plaatse van de compressor en ten tijde van de klap een grote rookwolk zichtbaar. (…) De vermoedelijke oorzaak is gelegen in de luchtcompressor die werd gebruikt bij de sloopwerkzaamheden. Deze compressor is door de plaatselijke politie in beslag genomen en wordt nader onderzocht. Wij hebben (…) namens verzekeraars beslag laten leggen op de restanten. Wij verzochten een deskundige op het gebied van compressoren een onderzoek in te stellen naar de oorzaak van de explosie. (…) Wij zullen u over de uitkomsten van dit onderzoek te zijner tijd separaat rapporteren. (…)
Regres
Zoals in de toedracht omschreven ligt de oorzaak van deze brand bij derden. In afwachting van nader onderzoek hebben wij u geadviseerd de betrokken partijen op voorhand aansprakelijk te stellen voor de geleden schade. De betrokken partijen zijn:
- Soleil N.V. (..)
- Talisien
Construction: de hoofdaannemer van de sloopactiviteiten
- Windward Roads N.V.: de eigenaar van de compressor die was verhuurd aan Talisien
.”
1.8
In zijn proces-verbaal van 26 oktober 2003 (hierna: ‘het proces-verbaal’) heeft [verbalisant] , brigadier van politie, technisch rechercheur bij het Korps Politie Sint Maarten, Saba en Sint Eustatius, onder meer als volgt verklaard:
“Op 8 oktober 2003 heb ik (…) een onderzoek ingesteld naar aanleiding van een op 8 oktober 2003, plaats gehad hebbende brand. (…) Uit een gegeven resumé van hetgeen inmiddels bekend was geworden bleek het volgende: Op 8 oktober 2003 te 07.45 uur waren de werkers van de subcontractor “Clean SXM” werkzaam onder het bedrijf “Windward Road N.V.”, bezig met slopen van de muren (…). Op voormeld tijdstip stopten plotseling de pneumatische hamers die door een luchtdrukcompressor op de begane grond werden gevoed. Teneinde te controleren wat er aan de hand was, ging één van de werkers naar beneden en zag hij rookontwikkeling. Hij ontdekte dat de rook vanuit de luchtdrukcompressor kwam. Hij waarschuwde zijn collega’s en het personeel van Holland House Beach Club onmiddellijk om zich van de plaats te verwijderen. Kort hierna hoorden ze een doffe knal, gevolgd door een luidere knal (…).
Conclusie:
Gelet op het algemene brandbeeld en de afgelegde verklaringen, is het zeer waarschijnlijk dat de brand in de entree van het toenmalige Beach Club Hotel is ontstaan. (…) De luchtdrukcompressor was door de hitte inwerking van de brand zodanig verwoest, waardoor geen betrouwbaar beeld kan worden verkregen over het ontstaan of de origine van de brand in/aan de luchtdrukcompressor. Wat blijkens verklaringen met het sporenbeeld overeenstemt is het feit dat een doffe knal werd gehoord, die gevolgd werd door een luidere knal. Dit fenomeen is het
flash over effect
. De diesel in de tank van de luchtdrukcompressor was
zeer mogelijk
eerst tot ontbranding gekomen. (…) De benzinetank van de vrachtauto ontstak dientengevolge waardoor een luidere knal werd gehoord.”
1.9
Ennia c.s. hebben voormeld bedrag van US$ 1.300.000,- op basis van de verzekering uitgekeerd aan het hotel.
1.10
Bij brieven van 5 januari 2004 heeft de gemachtigde van Ennia c.s. Taliesin en WWR aansprakelijk gesteld. Bij brief van 8 december 2008 heeft de gemachtigde van Ennia c.s. CSM aansprakelijk gesteld.
2
Procesverloop
Eerste aanleg
2.1
Ennia c.s. hebben Taliesin,
WWR en CSM bij verzoekschrift van 12 juni 2012 in rechte betrokken. Zij hebben gevorderd Taliesin, WWR en CSM hoofdelijk te veroordelen tot betaling van het bedrag van US$ 1.331.831,00,
vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum van de eerste ingebrekestelling, en hen te veroordelen in de kosten van de procedure, dit alles zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.
2.2
Ennia c.s. hebben aan hun vorderingen, samengevat, in het inleidende verzoekschrift het volgende ten grondslag gelegd.
2.3
Ennia en Hannover hebben als verzekeraars van het hotel het schadebedrag van US$ 1.300.000,- aan het hotel uitgekeerd, waarbij volgens het tussen hen geldende risico-dekkingspercentage Ennia 75% en Hannover 25% van het bedrag heeft uitgekeerd (randnummers 1 en 6). Op grond van de verzekering zijn Ennia c.s. in de rechten van de verzekerde, het hotel, gesubrogeerd (randnummer 12). Zij zijn daarom gerechtigd het door hen betaalde bedrag te verhalen op degene(n) die voor de schade aansprakelijk is/zijn. Zij hebben in een aparte procedure getracht het bedrag te verhalen op Soleil. Deze vordering is echter afgewezen op de grond dat de door het hotel geleden schade niet onder de risicoaansprakelijkheid van Soleil als bezitter van het gebouw valt, en Soleil ook niet aansprakelijk is voor de handelingen van Taliesin c.s. omdat zij niet als hulppersonen van Soleil kunnen worden aangemerkt (randnummer 10).
2.4
In de onderhavige procedure vorderen Ennia c.s. daarom schadevergoeding van Taliesin c.s. die de sloopwerkzaamheden hebben uitgevoerd. Zij zijn volgens Ennia c.s. alle hoofdelijk aansprakelijk voor de door het hotel geleden schade (randnummers 11 en 13). Daaraan hebben Ennia c.s. het volgende ten grondslag gelegd.
2.5
Uit het C&L-rapport
en uit het proces-verbaal van politie
(hiervoor 1.7 en 1.8) is gebleken dat de brand is ontstaan door een defect in de luchtdrukcompressor die de pneumatische hamers, gebruikt bij de sloopwerkzaamheden, aandreef. Uit onderzoek is mede gebleken dat de gehele compressor is uitgebrand en dat een van de zijden ontzet is geraakt (randnummer 8). Taliesin handelde als hoofdaannemer van de sloopactiviteiten. WWR was eigenaar van de luchtdrukcompressor. Ten tijde van de sloopwerkzaamheden en het ontstaan van de brand was de compressor in gebruik bij CSM (randnummer 9).
2.6
Volgens Ennia c.s. is Taliesin aansprakelijk voor de schade op grond van artikel 6:171 BW (randnummer 14). Op grond van art. 6:171 BW is een opdrachtgever aansprakelijk voor schade veroorzaakt door een niet-ondergeschikte, die in opdracht van hem werkzaamheden verricht ter uitvoering van het bedrijf van de opdrachtgever. Omdat Taliesin voor de uitvoering van de sloopwerkzaamheden WWR en CSM opdracht heeft gegeven om als (onder)aannemers werkzaamheden te verrichten, hebben zij als niet-ondergeschikten werkzaamheden voor Taliesin verricht in de uitvoering van het bedrijf van Taliesin, zodat Taliesin aansprakelijk is voor schade die tijdens de werkzaamheden door hen is veroorzaakt. Daarnaast is Taliesin volgens Ennia c.s. aansprakelijk op grond van art. 6:162 BW, omdat Taliesin ter uitvoering van de sloopwerkzaamheden gebruik heeft doen maken van een defecte luchtdrukcompressor tijdens de sloopwerkzaamheden, dan wel onvoldoende heeft gewaarborgd dat geen gebruik zou worden gemaakt van gebrekkige machines.
2.7
WWR is volgens Ennia c.s. voor de schade aansprakelijk, omdat de brand is veroorzaakt door een defecte luchtcompressor die in eigendom toebehoort aan WWR (randnummer 15). Daarom is WWR niet alleen op grond van artikel 6:162 BW maar ook op grond van artikel 6:173 BW jegens Ennia c.s. gehouden de schade te vergoeden.
2.8
Ook CSM is volgens Ennia c.s. voor de schade aansprakelijk nu het CSM was die gebruik maakte van de defecte luchtdrukcompressor (randnummer 16). Zij diende ervoor zorg te dragen dat de door haar gebruikte materialen en machines in goede staat verkeerden en op de juiste wijze werden toegepast. Door onzorgvuldig handelen van CSM is de ontploffing van de luchtdrukcompressor ontstaan, met grote schade voor derden tot gevolg. CSM is daarom ex art. 6:162 BW jegens Ennia c.s. gehouden de schade te vergoeden.
2.9
Ten slotte hebben Ennia c.s. een algemeen bewijsaanbod gedaan (randnummer 24).
2.10
Taliesin heeft bij conclusie van antwoord,
samengevat en voor zover in cassatie nog van belang, het volgende verweer gevoerd. Zij heeft aangevoerd dat Ennia c.s. niet hebben bewezen wat de oorzaak is geweest van de brand en dat uit het (volgens haar twijfelachtige) C&L-rapport en de daarin opgenomen verklaringen niet volgt wat de oorzaak is geweest. Niet is komen vast te staan dat Taliesin verantwoordelijk is voor de brandschade (randnummers 9 en 10). Verder meent Taliesin dat zij niet op grond van art. 6:170 BW
of art. 6:171 BW risicoaansprakelijk is voor de schade (randnummer 11). Daartoe stelt zij onder meer het volgende. CSM is geen ondergeschikte van Taliesin en evenmin een
sub contractor
van Taliesin dan wel een door Taliesin geaccordeerde nadere
sub contractor
. Taliesin is niet met WWR overeengekomen dat WWR de werkzaamheden daadwerkelijk door een ander kon en mocht laten uitvoeren. Het aannemingscontract had slechts betrekking op de relatie tussen Taliesin en WWR waar beide partijen een eigen aansprakelijkheid kennen voor hun personeel en in dit geval aangetrokken derden (randnummer 12).
2.11
CSM heeft bij conclusie van antwoord inhoudelijk, samengevat, het volgende verweer gevoerd.
Ennia c.s. stellen dat de brand is veroorzaakt door de luchtdrukcompressor die door CSM tijdens sloopwerkzaamheden werd gebruikt. CSM voert evenals Taliesin aan dat de oorzaak van de brand niet vast staat (randnummers 17 e.v.). Het GEA heeft in eerdere, tussen andere partijen gevoerde procedures
reeds geoordeeld dat uit het proces-verbaal van de politie niet kan worden afgeleid dat de brand is ontstaan in de compressor als gevolg van een onderhouds- of ander gebrek. Het proces-verbaal bevat slechts aannames ten aanzien van de oorzaak van de brand; daaruit blijkt ook dat de luchtdrukcompressor na de brand dusdanig verwoest was dat geen betrouwbaar beeld kon worden verkregen over het ontstaan of de origine van de brand (randnummer 18). Het door Ennia c.s. overgelegde C&L-rapport geeft hierover geen uitsluitsel, bevat enkel speculaties en heeft slechts als doel gehad om de omvang van de schade vast te stellen (randnummer 20).
2.12
CSM stelt dat het ontstaan van de brand op geen enkele wijze aan haar te wijten is. CSM diende slechts mankracht te leveren voor de uitvoering van de sloopwerkzaamheden en de door haar ingezette personen maakten bij de sloopwerkzaamheden gebruik van door WWR aangeleverd materiaal zoals de gebruikte luchtdrukcompressor (randnummers 24 en 25). De luchtdrukcompressor is op de juiste wijze bediend. CSM heeft vele jaren ervaring met het werken met een dergelijke luchtdrukcompressor en er zijn op de bewuste dag geen andere handelingen uitgevoerd dan gewoonlijk. De werknemers van CSM hebben ook geen defecten aan de compressor waargenomen of enige verandering gemerkt in de wijze waarop de luchtdrukcompressor werkte (randnummers 26-30). CSM heeft niet onvoldoende toezicht gehouden: afgesproken was dat WWR een toezichthouder zou leveren, in de persoon van [B], maar hij was op 8 oktober 2003 niet aanwezig (randnummer 31).
2.13
Daarnaast heeft CSM bij incidentele conclusie verzocht om Taliesin en WWR in vrijwaring te mogen oproepen
en hieraan het volgende ten grondslag gelegd. In de overeenkomst tot onderaanneming tussen Taliesin en WWR en de algemene leverings- en uitvoeringsvoorwaarden van WWR is opgenomen dat Taliesin WWR vrijwaart voor schade voortvloeiend uit de uitvoering van de overeenkomst en dat het de verantwoordelijkheid van Taliesin is zorg te dragen voor een Construction All Risk-verzekering. Taliesin heeft hiervoor een verzekering afgesloten bij National General Insurance Corporation N.V. (Nagico) (randnummers 8 en 9 incidentele conclusie inhoudende oproeping in vrijwaring). De algemene voorwaarden, inclusief het vrijwaringsbeding, zijn eveneens van toepassing verklaard op de overeenkomst tussen WWR en CSM, zodat Taliesin ook gehouden is CSM te vrijwaren (randnummer 10). In ieder geval heeft CSM een regresrecht op Taliesin op grond van art. 6:171 jo. 6:102 jo. 6:162 BW (randnummer 11). WWR dient CSM te vrijwaren nu CSM als onderaannemer gedekt is door de aansprakelijkheidsverzekering van WWR (randnummer 13). Daarnaast heeft CSM een regresrecht op WWR op grond van art. 6:171 jo. 6:102 jo. 6:162 BW, omdat CSM als niet-ondergeschikte onderaannemer voor WWR werkte (randnummer 14). CSM heeft ter onderbouwing van haar verzoek tot vrijwaring tenslotte aangevoerd dat het gevorderde bedrag aan schadevergoeding in geen enkele verhouding staat tot de vergoeding die CSM voor haar werk zou ontvangen en dat een veroordeling in de hoofdzaak om (een gedeelte van) het bedrag te betalen het einde van haar bedrijf zou betekenen. Een veroordeling in de hoofdzaak tot betaling van het gehele bedrag zou naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. Hetzelfde zou gelden voor het eventuele oordeel dat CSM in gelijke mate als Taliesin en WWR aansprakelijk is (randnummer 16).
2.14
WWR heeft inhoudelijk het volgende verweer gevoerd.
Ook zij heeft aangevoerd dat de oorzaak van de brand niet is vastgesteld en dat niet is gebleken dat de oorzaak was gelegen in (een defect aan) de compressor (randnummers 4.1-4.7). WWR heeft ter aanvulling een verslag overgelegd dat is opgesteld door een deskundige in Nederland ([A]) na gesprekken met de fabrikant van de compressor (Ingersoll-Rand).
Deze gesprekken vonden plaats naar aanleiding van een TNO-rapport over de brand, waarin is geconcludeerd dat ‘het bezwijken van een dieselbrandstofleiding van de dieselmotor’ als meest waarschijnlijke scenario moet worden gezien. Uit het gespreksverslag blijkt dat Ingersoll-Rand het zeer onwaarschijnlijk acht dat de dieselbrandstofleidingen zouden zijn bezweken, en dat als zoiets toch mocht gebeuren de kans dat brand zou ontstaan nihil zou zijn aangezien de motor dan direct stil zou vallen (randnummer 4.8). Ennia c.s. hebben dus onvoldoende gesteld om tot aansprakelijkheid van WWR op grond van art. 6:173 BW te komen, nu zij niet hebben gesteld en/of bewezen dat de compressor niet voldeed aan de eisen die daaraan mochten worden gesteld, dat WWR hiermee bekend was en ermee bekend was dat dit een bijzonder gevaar voor personen zou opleveren, dat dit bijzonder gevaar zich heeft verwezenlijkt en dat er een causaal verband is met de schade. Bovendien moet niet WWR, als bezitter van de compressor, maar CSM als bedrijfsmatig gebruiker op grond van art. 6:181 BW worden aangesproken (randnummer 5.2). Omdat niet is komen vast te staan dat de compressor gebrekkig was, kan ook het beroep op art. 6:162 BW niet tot aansprakelijkheid van WWR leiden (randnummer 5.3). WWR heeft verwezen naar andere procedures die naar aanleiding van de brand zijn gevoerd, onder meer tussen WWR en Sushila.
In deze zaak zijn de vorderingen van Sushila jegens WWR afgewezen, omdat niet is bewezen dat de brand is veroorzaakt door een defect aan de compressor (randnummers 2.2 en 2.3; het tussen- en eindvonnis van het GEA in deze procedure zijn als producties 1 en 2 bij de conclusie van antwoord van CSM overgelegd).
2.15
WWR heeft bij incidentele conclusie verzocht om Taliesin en CSM in vrijwaring te mogen oproepen.
Ten aanzien van Taliesin heeft WWR zich daartoe beroepen op de tussen hen geldende overeenkomst van onderaanneming en de toepasselijke algemene voorwaarden van WWR, waarin een vrijwaringsbeding ten gunste van WWR is opgenomen (randnummer 2.2 en hiervoor 2.11). Daarnaast volgt, aldus WWR, de gehoudenheid van Taliesin om WWR (gedeeltelijk) te vrijwaren uit art. 6:171 jo. 6:102 BW (randnummer 2.3). Ten aanzien van CSM wordt slechts gesteld dat CSM aansprakelijk lijkt te kunnen worden gehouden indien de brand aan een explosie in de luchtdrukcompressor te wijten is (randnummer 4.1).
2.16
Ennia c.s. hebben verklaard geen bezwaar te hebben tegen toewijzing van de verzoeken tot oproeping in vrijwaring.
Het GEA heeft bij vonnis van 15 januari 2013 de verzoeken tot oproeping in vrijwaring van WWR en CSM toegewezen.
2.17
Ennia c.s. hebben op 3 september 2013 (naar aanleiding van de conclusies van antwoord van de drie gedaagden) drie conclusies van repliek ingediend. Voor zover in cassatie nog van belang is in aanvulling op het inleidende verzoekschrift (hiervoor 2.3 e.v.) nog het volgende gesteld. Uit de feiten en omstandigheden zoals deze door alle betrokken partijen, deskundigen, brandweer- en politieautoriteiten en omstanders zijn waargenomen en onderzocht kan worden afgeleid dat de brand (naar alle waarschijnlijkheid) is ontstaan in, aan of door het gebruik van de luchtdrukcompressor.
C&L hebben in een vervolgrapport de bevindingen van deskundige A. Noordzij (hierna: ‘Noordzij’) overgelegd, die tot de conclusie is gekomen dat het overdrukventiel dat dient ter regeling van de druk van de compressor niet is teruggevonden en dat er gaten zijn gevonden in het drukvat, hetgeen betekent dat de compressor onder grote druk heeft verkeerd. Noordzij heeft vastgesteld dat de compressor uit elkaar is geslagen en dat onder normale omstandigheden de motor dan zou moeten afslaan, wat echter niet is gebeurd, waardoor er overdruk kan zijn ontstaan omdat het overdrukventiel heeft geweigerd of afwezig was.
2.18
Ennia c.s. betogen dat andere mogelijke oorzaken van de brand zijn genoemd noch gevonden; uitgesloten is dat de brand een gevolg was van andere mogelijke oorzaken, zoals kortsluiting van de elektriciteitsbekabeling door de sloopwerkzaamheden.
Bovendien is duidelijk geworden dat er vaker problemen waren met de luchtdrukcompressor.
Hoewel [verbalisant] heeft verklaard dat de compressor na de brand niet meer goed viel te onderzoeken, heeft hij ook verklaard dat de brandhaard in of nabij de compressor moet zijn geweest en dat een medewerker rook uit de compressor had zien komen.
De door WWR overgelegde verklaring van Ingersoll-Rand (de producent van de luchtdrukcompressor), waaruit blijkt dat niet voor de hand ligt dat de brand in de luchtdrukcompressor zou zijn ontstaan door een defect aan de dieselbrandstofleiding, laat de mogelijkheid open dat wel een ander defect aan de compressor bestond dat tot de brand heeft geleid.
Voor zover Taliesin heeft aangevoerd dat uit het rapport van C&L niet afdoende zou blijken op welke wijze de schade is vastgesteld, en dat Taliesin niet in de gelegenheid is gesteld om zelf de schadeoorzaak en de schadeomvang te evalueren, stellen Ennia c.s. dat Taliesin door C&L is uitgenodigd om bij een onderzoek aan de compressor aanwezig te zijn, maar dat Taliesin hierop niet is ingegaan.
Deze uitnodiging is als productie overgelegd.
2.19
Bovendien verwijzen Ennia c.s. naar de stelling van CSM dat WWR met CSM had afgesproken dat altijd een toezichthouder bij de luchtdrukcompressor aanwezig moest zijn wanneer deze in gebruik was (hiervoor 2.12). WWR leverde deze toezichthouder zelf in de persoon van [B], maar op de dag van de brand was deze niet aanwezig. WWR heeft geen vervangende toezichthouder gestuurd of CSM nader geïnstrueerd dat bij gebruik van de compressor altijd iemand aanwezig moest zijn.
2.20
Ten aanzien van de aansprakelijkheid van CSM hebben Ennia c.s. nog aangevoerd dat zij heeft bijgedragen aan het gevaar dat een ontploffing en/of brand zou ontstaan door een vrachtwagen/pick-up, waarvan zij de bezitter was, in de entree van het gebouw te plaatsen, waar ook de luchtdrukcompressor stond.
2.21
In de pleitaantekeningen van Ennia c.s.
is ten slotte nog aangevoerd dat WWR nader onderzoek aan de compressor heeft geweigerd. Dit blijkt volgens Ennia c.s. onder meer uit een e-mailbericht van [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ) van (door WWR ingeschakelde deskundigen) [A] van 18 februari 2014, dat door Ennia c.s. is overgelegd.
Uit dit aan [betrokkene 2] (hierna: ‘ [betrokkene 2] ’) gerichte e-mailbericht blijkt dat C&L geen toestemming van WWR heeft gekregen om de compressor nader te onderzoeken:
“(…) Inmiddels heb ik omtrent uw verzoek om tot ontmanteling van de compressor over te mogen gaan overleg gepleegd met onze opdrachtgevers. Dit overleg heeft erin geresulteerd dat er van deze zijde geen toestemming wordt verleend om de compressor geheel of gedeeltelijk te ontmantelen. Er mag wat ons betreft dan ook niets uit elkaar gehaald worden of op wat voor wijze dan ook iets aan de compressor worden gewijzigd. Ook onze expert ter plekke en de mensen van Windward Roads zullen dienovereenkomstig worden geïnstrueerd. (…)”
2.22
Daarnaast stellen Ennia c.s. dat tussen Ennia c.s. en WWR is afgesproken dat de compressor op het terrein van WWR zou worden bewaard en afgedekt met zeildoek. Zij verwijzen hiertoe naar een door C&L opgesteld verslag
van een bespreking die op 19 februari 2004 heeft plaatsgevonden tussen (onder meer) Ennia c.s. en WWR, waarin het volgende staat te lezen:
“(…) Tijdens deze meeting is komen vast te staan dat de compressor, die na de brand voor onderzoek bij het politiebureau stond, op verzoek van de politie door Windward Roads is weggehaald. De compressor staat thans op een terrein van Windward Roads.
De compressor is eigendom van Windward Roads en werd op branddatum door een onderaannemer van Windward Roads, zijnde Clean SXM, gebruikt voor sloopwerkzaamheden van het zogeheten Beach Club Hotel. (…)
De expert van Windward Roads merkt op dat indien nader technisch onderzoek gewenst is, van tevoren door de aansprakelijke partij(en) en regresvoerende partij moet worden aan[ge]geven waarnaar onderzoek is gewenst en dat één door alle partijen geaccepteerde deskundige daarover rapporteert. (…)
Intussen zal de compressor op het terrein van Windward Roads blijven en met zeildoek worden afgedekt.”
Volgens Ennia c.s. is de compressor echter niet overeenkomstig de afspraken bewaard en is op enig moment de compressor, zonder duidelijke verklaring, verdwenen.
WWR heeft zo kunnen voorkomen dat een gebrek aan de compressor werd aangetoond, waarvoor zij aansprakelijk zou kunnen zijn.
2.23
Het Gerecht in Eerste Aanleg van Sint Maarten (hierna: ‘het GEA’) heeft bij eindvonnis van 3 juni 2014 de vorderingen afgewezen. In verschillende eerdere, tussen andere partijen gevoerde, procedures (hiervoor 2.11) heeft het GEA, zo stelt het voorop, reeds geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat de luchtdrukcompressor een gebrek vertoonde of dat de oorzaak van de brand in de luchtdrukcompressor was gelegen, en dat Ennia c.s. dat ook in het onderhavige geschil niet hebben kunnen bewijzen:
“4.2 Het geding kenmerkt zich door de omstandigheid dat het Gerecht in verscheidene andere procedures tot het oordeel is gekomen dat verzekeraars niet hebben kunnen bewijzen - ook niet na bewijslevering zijdens deze verzekeraars - dat de luchtcompressor een gebrek vertoonde of zelfs maar dat de oorzaak van de brand op 8 oktober 2003 in deze luchtcompressor was gelegen. In dit geding heeft de Verzekeraar wat betreft het gestelde ‘defect’ geen nieuwe gezichtspunten aangedragen. De stelling van de Verzekeraar dat sprake was van een defect is gebaseerd op onder andere het rapport van expertise van 22 oktober 2003 van Cunningham & Lindsey. Hierin is voor zover van belang te lezen
‘De vermoedelijke oorzaak is gelegen in de luchtcompressor die werd gebruikt bij de sloopwerkzaamheden
.
’
Verder is in dit expertiserapport gesteld dat opdracht is gegeven aan een deskundige op het gebied van compressoren om nader onderzoek in te stellen naar de oorzaak van de explosie. Gesteld noch gebleken is dat
dit
nadere onderzoek heeft plaatsgevonden.
4.3
Ook beroept de Verzekeraar zich op de conclusie van verbalisant [verbalisant] die onderzoek naar de toedracht van de brand heeft verricht. Hij relateert
: ‘Gelet op het algemene brandbeeld en de afgelegde verklaringen, is het zeer waarschijnlijk dat de brand in de entree van het toenmalige Beach Club Hotel is ontstaan. Dit, gezien de vrij zware vuurbelasting op de pilaren en het plafond van de entree waarbij de stuclaag (pleisterwerk) afbrokkelde en mede gelet op de blakering (beroetingsbeeld) op de noordwestelijke binnenmuur van Gemsland en noordoostelijke binnenmuur van Ama Diamond International. Het beroetingsbeeld heeft een V-vorm, waarbij kan worden aangenomen dat de brandhaard in het midden van de genoemde muren woedde. Ook buiten op de voorgevel van het gebouw is dit verschijnsel waarneembaar. De luchtdrukcompressor was door de hitte inwerking van de brand zodanig verwoest, waardoor geen betrouwbaar beeld kan worden verkregen over het ontstaan of de origine van de brand in/aan de luchtcompressor. (...)’
(vergelijk proces-verbaal 26 oktober 2003 van [verbalisant] ).
4.4
Nader onderzoek waaruit eenduidig is af te leiden dat de oorzaak van de brand in de luchtcompressor is gelegen, is achterwege gebleven. Uit het onderzoek dat wel heeft plaatsgevonden, kan
niet
worden afgeleid dat de luchtcompressor de oorzaak is geweest van de brand en mag derhalve niet de conclusie worden getrokken dat de schade van de Verzekeraar door de luchtcompressor is veroorzaakt (vergelijk ook bevindingen van Noordzij).”
2.24
Het GEA heeft vervolgens geoordeeld dat niet is gebleken dat (een defect aan) de luchtdrukcompressor oorzaak is geweest van de brand:
“4.5 Dat de brand en dus de schade is toe te rekenen aan een defect aan de luchtcompressor is evenmin gebleken. Het Gerecht passeert dan ook de stelling van de Verzekeraar dat de schade door een defecte of gebrekkige luchtcompressor, die bij de sloopwerkzaamheden is gebruikt, is veroorzaakt. Voor zover de vordering tegen Talisien,
WWR en/of Stephanie is gegrond op de stelling dat de luchtcompressor de brand heeft veroorzaakt dan wel dat een defecte of gebrekkige luchtcompressor de brand en dus de schade heeft veroorzaakt, zal de vordering op deze grondslag moeten worden afgewezen.”
2.25
Het GEA heeft geoordeeld dat er geen grond is voor omkering van de bewijslast, omdat niet is gebleken dat WWR nader onderzoek aan de compressor onmogelijk heeft gemaakt. Daarbij weegt mee dat WWR wel eigen onderzoek aan de compressor heeft laten uitvoeren, maar dat daaruit niet is gebleken dat de oorzaak van de brand in de luchtcompressor is gelegen. WWR heeft ook geen zorgvuldigheidsnorm geschonden door geen nader onderzoek toe te staan:
“4.6 Aan bewijslevering wordt niet toegekomen. Aan
de bepleite omkering van de bewijslast, zoals de Verzekeraar nog heeft bepleit, bestaat geen grond nu niet is komen vast te staan dat WWR nader onderzoek onmogelijk heeft gemaakt. Onbestreden is gebleven dat in opdracht van WWR nader onderzoek aan de luchtcompressor heeft plaatsgevonden (het onderzoek van Van der Wal en Joosten, productie 4 van de conclusie van antwoord van WWR), maar dat ook hieruit niet kon worden afgeleid dat de oorzaak van de brand in de luchtcompressor was gelegen.
4.7
De Verzekeraar stelt dat zorgvuldigheidsnormen zijn geschonden. Immers, de Verzekeraar is van mening dat dat de weigering van WWR om nader onderzoek toe te staan onzorgvuldig is. Het Gerecht is van oordeel dat de brandschade niet aan de eventuele schending van deze zorgvuldigheidsnorm is toe te rekenen, zodat het Gerecht hieraan voorbij zal gaan. Bovendien heeft het Gerecht hiervoor vastgesteld dat in opdracht van WWR dit nadere onderzoek wel heeft plaatsgevonden.”
2.26
Het GEA heeft vervolgens geoordeeld dat ook niet is gebleken dat Taliesin, WWR en/of CSM onzorgvuldig hebben gehandeld door geen toezicht te houden op de luchtdrukcompressor:
“4.8 Verder stelt de Verzekeraar dat zorgvuldigheidsnormen zijn geschonden nu geen toezicht is gehouden. In dit verband stelt de Verzekeraar dat toezicht gehouden diende te worden op de luchtcompressor en dat nu dat niet is gebeurd veiligheidsnormen zijn geschonden en gevaarzettend is gehandeld. In dit verband wijst de Verzekeraar op het Kelderluik-arrest. Ook wijst de Verzekeraar op HR 9 juni 2006, RvdW 2006, 597 waaruit volgens de Verzekeraar volgt dat voor onrechtmatig handelen uit hoofde van gevaarzetting niet is vereist dat wordt vastgesteld dat sprake is van een gebrekkige zaak.
4.9
Het Gerecht is geen voorschrift - van welke aard dan ook - bekend, en de Verzekeraar heeft zich in dit geding ook niet beroepen op een dergelijk voorschrift, op grond waarvan een aannemer of (onder)aannemer gehouden is om toezicht te houden op de werking en het functioneren van een luchtcompressor. Dat geldt temeer nu niet is komen vast te staan dat de luchtcompressor defect was of gebrekkig functioneerde zoals hiervoor door het Gerecht is geoordeeld. Hierdoor mag naar het oordeel van het Gerecht niet worden aangenomen dat dit bepleite toezicht was vereist bij gebreke waarvan Talisien en/of WWR en/of Stephanie jegens de Verzekeraar een zorgvuldigheidsnorm hebben geschonden. Ook op deze grond kan dus niet worden aangenomen dat Talisien en/of WWR en/of Stephanie onrechtmatig jegens de Verzekeraar hebben gehandeld.”
2.27
Het GEA heeft, omdat geen andere grondslagen voor aansprakelijkheid zijn aangevoerd, de vordering afgewezen (rov. 4.10) en Ennia c.s. veroordeeld in de proceskosten van Taliesin, WWR en CSM.
Hoger beroep
2.28
Op 8 juli 2014 hebben Ennia c.s. hoger beroep ingesteld tegen het eindvonnis van 3 juni 2014. Bij memorie van grieven van 19 augustus 2014 hebben zij daartegen zes grieven gericht. CSM heeft bij memorie van antwoord tevens akte van incidenteel appel en memorie van grieven in het incidenteel appel van 29 januari 2015 incidenteel appel ingesteld en daarbij één grief tegen het eindvonnis van 3 juni 2014 gericht, met de strekking dat de vordering van Ennia c.s. is verjaard. Deze stelling zou het GEA ten onrechte buiten beschouwing hebben gelaten. Nu het hof het incidenteel appel niet heeft beoordeeld en hierover in cassatie niet wordt geklaagd, bespreek ik deze grief hier niet nader.
2.29
De eerste grief richt zich tegen de feitenvaststelling door het GEA. Ennia c.s. hebben in randnummers 6-26 een overzicht van feiten gegeven. In randnummer 26 concluderen zij dat de feitenvaststelling met de volgende feiten moet worden aangevuld:
1. C&L hebben geconstateerd dat de vermoedelijke oorzaak van de brand gelegen is in de defecte luchtdrukcompressor van WWR;
2. voordat de brand in de entree van het gebouw woedde, ontdekte een werknemer van CSM dat er rook uit de luchtdrukcompressor kwam. Kort na deze vaststelling hoorde deze werknemer een doffe knal, gevolgd door een luidere knal;
3. uit het proces-verbaal van de onafhankelijke verbalisant [verbalisant] volgt dat ook hij vermoedt dat de brand in de luchtdrukcompressor is ontstaan;
4. Noordzij, expert op het gebied van luchtdrukcompressoren, heeft op verzoek van C&L de compressor bij de politie globaal onderzocht en heeft geconcludeerd dat nader onderzoek aan de motor van de luchtdrukcompressor noodzakelijk was voor de vaststelling van een defect in de luchtdrukcompressor;
5. WWR heeft zonder opgaaf van redenen nader onderzoek aan de luchtdrukcompressor geweigerd. Hierdoor was de oorzaak van de brand niet met zekerheid vast te stellen.
2.30
Grief 2 richt zich tegen rov. 4.2 van het vonnis. Deze grief betoogt dat het GEA niet in zijn beoordeling had mogen laten meewegen dat reeds in eerdere procedures is geoordeeld dat niet bewezen is dat de brand niet door (een defect aan) de luchtdrukcompressor is veroorzaakt. Ennia c.s. waren geen partij bij deze eerdere procedures en de vonnissen in die procedures hebben dan ook geen bindende kracht jegens Ennia c.s. (randnummer 30). Bovendien is in deze eerdere procedures niet naar voren gebracht dat WWR onderzoek aan de luchtdrukcompressor heeft belet (randnummer 4(2)).
Hierdoor zijn de rechtspositie van Ennia c.s. en hun mogelijkheid tot bewijslevering ten onrechte geschaad (randnummer 5(2)).
2.31
Grief 3 richt zich tegen het oordeel in rov. 4.2 van het vonnis dat geen nader onderzoek naar de luchtdrukcompressor heeft plaatsgevonden. Evenmin kunnen in stand blijven de beslissingen in rov. 4.4 en 4.5 van het vonnis, waarin is geoordeeld dat de vordering moet worden afgewezen, omdat uit het onderzoek dat wel heeft plaatsgevonden niet kan worden afgeleid dat de luchtdrukcompressor de oorzaak is van de brand. Het genoemde nader onderzoek heeft namelijk niet plaatsgevonden, omdat dat door WWR is belet (randnummers 6(2) en 7(2)). Daarnaast menen Ennia c.s. dat aannemelijk is geworden dat de luchtdrukcompressor gebrekkig was. Daartoe verwijzen zij naar het C&L-rapport, het proces-verbaal en de bevindingen van Noordzij (randnummer 8(2)).
2.32
Ook verwijzen zij naar verschillende verklaringen die zijn opgenomen in een vonnis gewezen in de procedure tussen Sushila en WWR (hiervoor 2.14), dat als productie wordt overgelegd (randnummers 9(2) e.v.).
Daarbij gaat het onder meer om een getuigenverklaring van [getuige] (werkzaam bij een nabij het gebouw gelegen juwelierszaak). Uit deze verklaring kan volgens Ennia c.s. worden afgeleid dat eerst de compressor in brand is gevlogen en daarna de hiernaast geparkeerde vrachtwagen/pick-up (randnummers 9(2) en 10(2)). [getuige] heeft als volgt (voor zover in het vonnis opgenomen) verklaard:
“Ik werk als financi[ë]le controleur voor de juwelierszaak “Ama Jewellers”. Op 08 oktober 2003, omstreeks 7.30 uur, ging ik bij “Ama Jewellers” om mijn werkzaamheden te verrichten. (…) Wij liepen vervolgens uit de zaak. Eenmaal buiten aangekomen deed ik de deur van de zaak dicht en was bezig deze slotvast af te sluiten. Ik keek om en ik zag dat de rookontwikkeling van de draaiende motor achter de pick-up, die in de gang stond. De pick-up was op dat moment intact. Terwijl ik keek, hoorde ik een zachte knal. Deze knal werd gevolgd door v[l]ammen. Deze vlammen kwamen vanuit de motor. De vlammen waren zo hoog en intensief dat zij uit de gang kwamen. Tussen de tijd die ik buiten was en ik de zachte knal hoorde, kwam de motor tot stilstand. Ik kan u niet precies zeggen wanneer de motor tot stilstand kwam. Toen ik de vlammen zag, deed ik de deur slotvast dicht en liep naar achteren. Ik ging samen met mijn vrouw en twee andere voetgangers die op dat moment voorbij liepen tegenover de juwelierszaak staan. Volgens mij waren wij allen op dat moment bezig te bellen. De pick-up was inmiddels ook in vuur gevlogen. Inmiddels hoorde ik een tweede knal. Deze knal was harder dan de eerste knal. Deze knal was intensiever. Ik zag dat de ruiten boven de begane grond sneuvelden. Toen barstte het hele gebouw in vuur (…).”
2.33
Uit verklaringen van [betrokkene 3] , opzichter voor CSM, kan worden afgeleid dat de compressor al langer problemen had gegeven (randnummers 11(2) en 12(2)). Ook is (in een andere procedure) globaal onderzoek gedaan door [betrokkene 4] ,
surveyor engineer
bij Independent Expertice Bureau Inc., die heeft verklaard dat hem tijdens het onderzoek niet was toegestaan de compressor te ontmantelen. Hij heeft verder verklaard dat de oorzaak van de brand door het onderzoek niet kon worden vastgesteld en dat vooralsnog niet van een gebrek is gebleken, maar dat nader onderzoek aan de compressor nodig is (randnummer 13(2)).
2.34
Uit de aangevoerde feiten en omstandigheden volgt volgens Ennia c.s. dat aannemelijk is dat de brand in of aan de compressor is ontstaan, maar dat dit gebrek niet kon worden aangetoond, omdat nader onderzoek door WWR is geweigerd. WWR heeft zich niet aan de afspraken met betrekking tot het bewaren van de compressor gehouden; de compressor bleek zonder duidelijke verklaring verdwenen van het terrein van WWR (randnummer 16(2)). Onder deze omstandigheden dient de bewijslast te worden omgekeerd ten gunste van Ennia c.s. (randnummers 18(2)-21(2)).
2.35
Grief 4 keert zich tegen het oordeel in rov. 4.6 van het vonnis, dat aan bewijslevering niet wordt toegekomen nu niet is komen vast te staan dat WWR nader onderzoek aan de compressor onmogelijk heeft gemaakt. Ennia c.s. verwijzen naar de door hen overgelegde verklaringen waaruit blijkt dat WWR nader onderzoek heeft belet (randnummer 23(2)), hiervoor 2.21) en benadrukken dat dit nader onderzoek volgens Noordzij en C&L noodzakelijk was om een defect vast te stellen. Het oordeel, dat niet is komen vast te staan dat WWR nader onderzoek onmogelijk heeft gemaakt, kan dus niet in stand blijven (randnummer 24(2)).
2.36
Grief 5 richt zich tegen het vervolg van rov. 4.6, waarin het GEA heeft verwezen naar het in opdracht van WWR door [A] uitgevoerde onderzoek. Ennia c.s. menen dat uit het één pagina tellende rapport niet kan worden afgeleid dat de compressor niet defect was (randnummer 27(2)). Ennia c.s. is noch door WWR noch door [A] uitgenodigd om het onderzoek bij te wonen. De compressor is bovendien zonder goede verklaring verdwenen. [A] hebben Ennia c.s. bericht dat het ontmantelen van de compressor niet was toegestaan en hebben volgens Ennia c.s. aldus nader onderzoek van de compressor namens WWR belet (randnummer 28(2)).
Het verslag van het gesprek met Ingersoll-Rand,
dat deel uitmaakt van het rapport van [A] , geeft slechts de mening weer van de producent van de luchtdrukcompressor, die niet onbevooroordeeld is ten aanzien van zijn eigen product (randnummer 29(2) en 31(2)); bovendien leiden de verklaringen van de producent niet tot de conclusie dat geen sprake kan zijn geweest van een defect dat de brand kan hebben veroorzaakt (randnummers 30(2)-34(2)).
2.37
Grief 6 keert zich tegen het oordeel van het GEA in rov. 4.8 en 4.9. Het GEA heeft daarin bij de beoordeling van de zorgvuldigheid van het handelen van WWR ten onrechte als uitgangspunt genomen dat geen sprake was van een defect aan de compressor, terwijl aannemelijk is geworden dat daarvan wel sprake was. Ennia c.s. voeren aan dat zowel Taliesin, WWR als CSM te verwijten valt dat zij onzorgvuldig hebben gehandeld en werken deze verwijten nader uit. Volgens Ennia c.s. is Taliesin op grond van art. 6:171 BW aansprakelijk voor het handelen van WWR als niet-ondergeschikte (randnummer 44(2)) en op grond van art. 6:76 BW voor onrechtmatig handelen van CSM als onderaannemer (randnummer 46(2)). Taliesin is ook zelf op grond van art. 6:162 BW aansprakelijk (randnummer 42(2)). WWR is volgens Ennia c.s. op grond van art. 6:171 BW aansprakelijk voor onrechtmatig handelen van haar niet-ondergeschikte CSM (randnummer 48(2)), als bezitter van een gebrekkige zaak op grond van art. 6:173 BW (randnummer 49(2)) en wegens gevaarzettend handelen op grond van art. 6:162 BW (randnummer 49(2)). Art. 6:76 BW wordt als grondslag genoemd, maar niet nader toegelicht (randnummer 47(2)). Tenslotte is CSM volgens Ennia c.s. op grond van art. 6:181 BW aansprakelijk als bedrijfsmatig gebruiker van de defecte compressor (randnummer 52(2)), maar ook op grond van art. 6:162 voor gevaarzettend handelen (randnummer 55(2)). Randnummer 58 ten slotte bevat een algemeen geformuleerde veeggrief met de strekking dat het in grieven 1 tot en met 6 uitgewerkte betoog zich ook richt tegen rov. 4.10 tot en met 4.13 en het dictum van het in appel bestreden vonnis van het GEA.
2.38
Taliesin, WWR en CSM hebben bij afzonderlijke memories van antwoord verweer gevoerd.
2.39
Taliesin heeft, voor zover in cassatie van belang, het volgende aangevoerd. Wat betreft grief 1 betoogt zij dat deze geen doel treft, omdat het GEA alle ter zake doende feiten in zijn oordeel heeft meegenomen. Ten aanzien van grief 2 bestrijdt zij dat het oordeel in de onderhavige zaak anders zou moeten luiden dan dat in eerdere procedures vanwege de stelling van Ennia c.s. dat WWR onderzoek aan de luchtdrukcompressor heeft belet. Deze stelling is bovendien onaannemelijk en niet bewezen. Daarnaast zou het Taliesin niet kunnen worden aangerekend dat WWR onderzoek aan de luchtdrukcompressor zou hebben belet. Ten aanzien van grief 3 voert Taliesin aan dat het hof op basis van de beschikbare rapporten mocht concluderen dat geen sprake was van een gebrek aan de compressor. Grieven 4 en 5 zijn volgens Taliesin ongegrond, nu niet is gebleken dat WWR onderzoek aan de compressor heeft belet: immers blijkt uit de uitnodiging van C&L aan Taliesin om de compressor te komen inspecteren dat de compressor maanden later nog beschikbaar was voor onderzoek. WWR heeft bovendien minstens drie deskundigen toegestaan om onderzoek uit te voeren. Uit het e-mailbericht van [A]
blijkt niet dat WWR nader onderzoek niet toestond: dat bericht wijst er niet op dat [A] voor WWR handelden. Nu niet is gebleken van belemmering van onderzoek aan de compressor door WWR, bestaat geen reden voor omkering van de bewijslast en moet worden aangesloten bij de hoofdregel van art. 129 Rv, op grond waarvan de bewijslast op Ennia c.s. dient te rusten. Omdat de oorzaak van de schade niet vaststaat, heeft het hof terecht niet beoordeeld of een zorgvuldigheidsnorm is geschonden, zodat grief 6 eveneens faalt.
2.40
CSM heeft, voor zover in cassatie van belang, ten aanzien van grief 1 betwist dat WWR nader onderzoek aan de compressor zou hebben gefrustreerd (randnummers 26 en 27). Daarom is, anders dan grief 2 betoogt, geen sprake van een nieuw gezichtspunt dat in de onderhavige zaak tot een ander oordeel zou moeten luiden dan dat in andere procedures (randnummers 29-34). Ten aanzien van grief 3 stelt CSM dat uit de beschikbare rapporten en verklaringen niet volgt dat de schade is veroorzaakt door een defect aan de luchtdrukcompressor. Ook het TNO-rapport, dat is opgesteld in opdracht van verzekeraar Nagico, biedt hierover geen uitsluitsel en is overigens niet betrouwbaar (randnummers 48-53). Er is, anders dan grief 4 betoogt, geen aanleiding voor omkering van de bewijslast (randnummers 58-60). Grief 5, die zich richt tegen het meewegen door het hof van het rapport van [A] , kan niet slagen, omdat aan dit rapport door de bijzondere deskundigheid van deze onderzoekers meer gewicht toekomt dan aan het C&L-rapport (randnummer 64). Ten aanzien van grief 6 voert CSM aan dat van schending van een zorgvuldigheidsnorm geen sprake kan zijn, omdat Ennia c.s. geen norm hebben geïdentificeerd op grond waarvan CSM toezicht zou hebben moeten houden (randnummers 67-70). CSM bestrijdt bovendien dat door haar onzorgvuldig zou zijn gehandeld (randnummers 77-88). Ook kan zij niet aansprakelijk worden gesteld op grond van art. 6:181 BW, nu niet CSM maar WWR als bedrijfsmatig gebruiker van de luchtdrukcompressor heeft te gelden, en evenmin op grond van art. 6:173 BW, omdat zij niet de bezitter daarvan was (randnummers 72-76).
2.41
WWR heeft, voor zover in cassatie van belang, het volgende aangevoerd. Zij bespreekt grieven 1 en 4 gezamenlijk. Daarbij wordt eerst uitvoerig betwist dat uit de beschikbare rapporten kan worden afgeleid dat een defect aan de compressor oorzaak van de brand is geweest en wordt gewezen op verschillende alternatieve verklaringen (randnummers 10-28 en, specifiek over de verschillende verklaringen, 51-61). WWR betwist daarnaast uitdrukkelijk dat zij verplicht zou zijn geweest de compressor te bewaren (randnummer 30); de compressor was eerst bij de politie opgeslagen, die hem vervolgens heeft vrijgegeven. Vervolgens is de compressor op 19 februari 2004 door experts van C&L onderzocht. Daarna is nimmer meer contact opgenomen met WWR. Ten bewijze van deze stelling overlegt WWR een verklaring van [betrokkene 5] .
WWR merkt daarnaast op dat naast de compressor een pick-up en meerdere vaten met vloeistof in de entree van het gebouw aanwezig waren, die volgens haar ook oorzaak van de schade zouden kunnen zijn (randnummers 35 en 78-80). Grief 2 kan niet slagen omdat geen sprake is van een nieuw gezichtspunt ten opzichte van andere procedures (randnummers 39-44). Ook de grieven 3 en 5 dienen volgens WWR te falen: er is geen aanleiding voor een andere verdeling van de bewijslast dan die door de hoofdregel van art. 129 Rv Sint Maarten wordt voorgeschreven (randnummers 62-66), noch voor een verzwaarde stelplicht voor WWR (randnummers 67-74). Grief 6 dient te falen omdat, zoals het GEA terecht heeft geoordeeld, niet is komen vast te staan wat de oorzaak van de brand is geweest, zodat niet kan worden beoordeeld of WWR onzorgvuldig heeft gehandeld.
2.42
Het hof heeft de grieven in zijn vonnis van 29 januari 2016 beoordeeld. Daarbij heeft het de grieven 2 tot en met 5 gezamenlijk besproken. Het hof heeft daarbij eerst het voor de bewijslastverdeling geldende uitgangspunt weergegeven:
“3.5 De verzekeraars hebben aan hun vordering ten grondslag gelegd dat de brand (en daarmee de schade) is ontstaan door een gebrek in of aan de luchtdrukcompressor. Taliesin, WWR en CSM hebben dit ieder voor zich weersproken. Gelet op deze betwisting dragen de verzekeraars als partij die zich op de rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten beroept, de bewijslast daarvan, tenzij uit enige bijzondere rechtsregel of de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit. Toepassing van deze laatste uitzondering kan slechts met terughoudendheid en onder bijzondere omstandigheden plaatsvinden. Het bestaan van bewijsnood is op zichzelf onvoldoende reden om de bewijslast om te keren op grond van de redelijkheid en billijkheid. Indien echter de partij die volgens de hoofdregel van artikel 129 Rv de bewijslast draagt in een onredelijk zware bewijspositie is geraakt door toedoen van de wederpartij, kan omkering van de bewijslast geboden zijn. Voorts kunnen de eisen van een goede procesorde meebrengen dat een verzwaarde stelplicht geldt voor die partij die in het bezit is van kennis of informatie waar de partij op wie de bewijslast rust niet over kan beschikken.”
2.43
Vervolgens heeft het hof geoordeeld dat geen grond bestaat voor omkering van de bewijslast, nu niet is komen vast te staan dat WWR het onderzoek naar de compressor heeft belet:
“3.6 De verzekeraars hebben zich op het standpunt gesteld dat grond bestaat voor omkering van de bewijslast dan wel verzwaring van de stelplicht van WWR met betrekking tot de deugdelijkheid van de luchtdrukcompressor, omdat nader onderzoek aan de luchtdrukcompressor door WWR is belet. Onder verwijzing naar een namens WWR verstuurde e-mail van 18 februari 2004 stellen de verzekeraars dat WWR geen toestemming gaf tot ontmanteling van de luchtdrukcompressor en dat dit neerkwam op het weigeren van nader onderzoek. WWR heeft dienaangaande aangevoerd dat de compressor aanvankelijk bij de politie heeft gestaan en dat de compressor, nadat deze door de politie was vrijgegeven, op 19 februari 2004 wel is onderzocht Ter adstructie van deze laatste stelling heeft WWR (als productie 3 bij MvA) een verklaring overgelegd van ene [betrokkene 5] , waaruit volgt dat iemand van C&L bij het onderzoek aanwezig was, dat deze persoon enkele dagen later had aangegeven dat nader onderzoek was gewenst en dat vervolgens nooit meer iets van C&L is vernomen. Voorts heeft WWR aangevoerd dat de compressor in 2005, en daarmee ruim 20 maanden na de brand, door TNO is onderzocht en dat de compressor derhalve ook toen nog beschikbaar was. Nu de verzekeraars deze stellingen van WWR niet, althans onvoldoende hebben weersproken, moet van de juistheid daarvan worden uitgegaan. In het licht van dit verweer van WWR hebben de verzekeraars hun stelling dat WWR nader onderzoek heeft belet, onvoldoende onderbouwd om tot het bewijs van hun stelling te worden toegelaten. De stelling kan derhalve niet slagen. Dit geldt te meer nu is gesteld noch gebleken dat het in het ongerede raken van de compressor aan WWR is te wijten. Voor omkering van de bewijslast bestaat dan ook geen grond. Ditzelfde geldt voor verzwaring van de stelplicht van WWR, nu is gesteld noch gebleken dat WWR over meer of andere informatie beschikt dan dat de verzekeraars hebben kunnen vergaren.”
2.44
Daarna heeft het hof geoordeeld dat Ennia c.s. hun stelling dat de brand door een defect aan de compressor is ontstaan, hadden dienen te bewijzen, maar dat het bewijsaanbod dient te worden gepasseerd:
“3.7 Het voorgaande brengt mee dat het op de weg van de verzekeraars ligt hun stelling dat de brand (en daarmee de schade) door een gebrek in of aan de luchtdrukcompressor is ontstaan, te bewijzen. Ter adstructie van hun stelling van de verzekeraars het (hiervoor in 2.6 weergegeven) expertiserapport van C&J, het (hiervoor in 2.7 weergegeven) proces-verbaal van [verbalisant] en een (als productie 15 bij CvR overgelegde) verklaring van A. Noordzij – volgens verzekeraars een expert in luchtdrukcompressors – overgelegd, alsmede verwezen naar het handboek van de compressor, diverse getuigenverklaringen en het rapport van TNO. Nu echter al de in deze stukken aangevoerde feiten en omstandigheden, ook blijkens de stellingen van de verzekeraars (zie punt 16 MvG), er slechts op wijzen dat de brand in of aan de compressor is ontstaan en niet meer dan een waarschijnlijkheidsoordeel inhouden, volgt daaruit niet zonder meer het bewijs, ook niet voorshands, dat de brand haar oorzaak vindt in een gebrek in of aan de luchtdrukcompressor. De verzekeraars hebben bewijs aangeboden van hun in dit verband betrokken stellingen, onder meer door het horen van de getuige [getuige] (hierna: [getuige] ) die - volgens de verzekeraars - kan verklaren dat eerst de compressor in brand stond en vervolgens de daarnaast geparkeerde auto. Aan het aanbod van het horen van deze getuige zal evenwel als niet ter zake dienende worden voorbijgegaan. Blijkens de door de verzekeraars onder punt 9 van de memorie van grieven aangehaalde (volgens een als productie 7 bij de MvG overgelegd afschrift van een tussen deels andere partijen in een andere zaak gewezen vonnis van 9 oktober 2007 op 10 oktober 2003 ten overstaan van de politie afgelegde en in dat vonnis geciteerde) getuigenverklaring van [getuige] heeft deze getuige verklaard dat hij rookontwikkeling zag van de draaiende motor achter de pick-up. Hieruit volgt niet wat de oorzaak was van de brand en gesteld noch gebleken is dat de getuige meer of anders heeft verklaard of kan verklaren dan in dat vonnis weergegeven. Het bewijsaanbod wordt voor de overige als onvoldoende gespecificeerd gepasseerd.”
2.45
In rov. 3.8 heeft het hof geoordeeld dat de stelling van Ennia c.s. dat de brand is ontstaan door een defect aan de luchtdrukcompressor niet is bewezen. Grieven 2 tot en met 5 falen daarom.
2.46
Het hof heeft vervolgens de zesde grief beoordeeld, die zich richt tegen het oordeel dat niet is gebleken van schending van een of meerdere zorgvuldigheidsnormen. Ook deze grief faalt, omdat nu de oorzaak van de brand niet is komen vast te staan, niet kan worden beoordeeld of sprake is geweest van gevaarzettend handelen of het onvoldoende uitoefenen van toezicht:
“3.9 De zesde grief richt zich tegen het oordeel van het GEA dat geen sprake is van schending van de zorgvuldigheidsnormen, omdat niet is gebleken van een voorschrift op grond waarvan een aannemer toezicht moet houden op de werking en het functioneren van een luchtdrukcompressor, en bovendien niet is komen vast te staan dat de luchtdrukcompressor gebrekkig was. Volgens de verzekeraars hebben geïntimeerden wel degelijk zorgvuldigheidsnormen geschonden bij de uitvoering van de sloopwerkzaamheden en was sprake van gevaarzettend handelen: door de wijze waarop de sloopwerkzaamheden werden uitgevoerd (de compressor was op een generator aangesloten die in de achterbak van een vrachtauto stond geplaatst met daarnaast enkele vaten ontvlambare vloeistoffen) was sprake van een risicovolle situatie met grote potentiële schade. Om die reden mocht van geïntimeerden worden verwacht dat toezicht op de compressor zou worden gehouden, aldus nog steeds de verzekeraars. Ook dit betoog kan niet slagen, reeds omdat vanwege de omstandigheid dat niet vast staat wat de oorzaak van de brand is geweest niet kan worden aangenomen dat een causaal verband bestaat tussen de brand en het gestelde gevaarzettend handelen en niet uitoefenen van toezicht. De zesde grief faalt eveneens.”
2.47
Tenslotte heeft het hof geoordeeld dat ook de veeggrief faalt (rov. 3.10), zodat het beroep faalt en het bestreden vonnis moet worden bevestigd (rov. 3.11). Ennia c.s. zijn in de kosten van het geding veroordeeld (rov. 3.12).
2.48
Tegen dit vonnis van 29 januari 2016 hebben Ennia c.s. bij verzoekschrift van 29 april 2016, derhalve tijdig, cassatie ingesteld.
3
Bespreking van het cassatiemiddel
Opmerkingen vooraf
3.1
Ter inleiding op de bespreking van de klachten merk ik het volgende op.
3.2
De onderhavige brand heeft bij veel partijen tot schade geleid en heeft aanleiding gegeven tot verschillende procedures tussen gedupeerden, (opstal-)verzekeraars, (onder-)aannemers en de eigenaar van het gebouw waar de brand is ontstaan (hiervóór 2.14 en 2.23). In deze procedures is in de kern telkens overwogen dat niet is komen vast te staan wat de oorzaak van de brand is geweest. Die overweging vindt op zich ook steun in de gedingstukken. De deskundigen hebben immers geen definitief uitsluitsel kunnen geven over de exacte oorzaak van de brand. Evenmin hebben zij de juistheid vastgesteld van de stelling van Ennia c.s. dat de brand is veroorzaakt door een gebrek in een luchtdrukcompressor. Dit gegeven heeft het hof gebracht tot het oordeel dat de in rechte betrokken partijen niet aansprakelijk zijn voor de onderhavige brandschade.
3.3
De voorliggende zaak wordt echter ook gekenmerkt door een aantal bijzondere omstandigheden die het oordeel van het hof mijns inziens minder vanzelfsprekend maken:
- de onderhavige brand is op klaarlichte dag ontstaan tijdens het uitvoeren van sloopwerkzaamheden in/aan het buurpand van het hotel;
- enige (aannemelijke) andere oorzaak voor het ontstaan van de brand dan de sloopwerkzaamheden is niet bekend;
- C&L en het proces-verbaal van de politie vermelden dat de oorzaak van de brand ‘vermoedelijk’ respectievelijk ‘zeer mogelijk’ is gelegen in de compressor die bij de sloopwerkzaamheden is gebruikt;
- de compressor is niet (langer) beschikbaar voor nader onderzoek en onduidelijk is gebleven aan welke partij dit is te wijten.
3.4
In dat licht is het oordeel dat de door de brand benadeelde partijen met hun schade blijven zitten mijns inziens niet op voorhand bevredigend. Daar komt bij dat de motivering van de uitspraak naar mijn mening op twee punten niet geheel sluitend is.
3.5
Het eerste punt betreft het passeren van een bewijsaanbod. Ennia c.s. hebben bewijs van hun stellingen aangeboden, onder meer door het horen van [getuige] . Volgens Ennia c.s. zou [getuige] kunnen verklaren dat eerst de compressor in brand stond en vervolgens de geparkeerde auto (vrachtwagen/pick-up). Het hof is aan dat bewijsaanbod voorbijgegaan en heeft daartoe verwezen naar de schriftelijke vastlegging van de verklaring die [getuige] bij de politie had afgelegd. Deze eerdere verklaring bij de politie kan mijns inziens echter niet zonder meer het passeren van een gespecificeerd aanbod tot het leveren van getuigenbewijs dragen.
3.6
Het tweede punt betreft de verwerping van het betoog dat een of meer zorgvuldigheidsnormen zijn geschonden bij de sloopwerkzaamheden en dat sprake was van gevaarzettend handelen. Volgens Ennia c.s. was door de wijze waarop de sloopwerkzaamheden werden uitgevoerd (de compressor was op een generator aangesloten die in de achterbak van een vrachtauto/pick-up stond geplaatst met daarnaast enkele vaten ontvlambare vloeistof) sprake van een risicovolle situatie met grote potentiële schade. Om die reden mocht volgens Ennia c.s. verwacht worden dat toezicht op de compressor zou worden gehouden. Het hof heeft dit betoog verworpen, omdat niet vast staat wat de oorzaak van de brand is geweest en dus niet kan worden aangenomen dat er causaal verband bestaat tussen de brand en het gestelde gevaarzettend handelen en niet uitoefenen van toezicht. De omstandigheid dat de oorzaak van de brand niet vast staat, rechtvaardigt mijns inziens echter niet meteen de conclusie dat het causaal verband tussen het ontbreken van toezicht en (de verspreiding van) de brand niet zou kunnen worden vastgesteld. Hier wreekt zich wellicht dat het hof ook in het kader van deze andere door Ennia c.s. in beeld gebrachte aansprakelijkheidsgronden op het spoor zat van hetgeen vereist is voor aansprakelijkheid op grond van art. 6:173 (jo. 6:181) BW. Daarvoor is uiteraard vereist dat de brand is terug te voeren op een gebrek in of van de compressor. Bij die andere grondslagen is dat (althans duidelijkheid daarover) niet zonder meer vereist.
3.7
Het verzoekschrift tot cassatie bevat klachten die zich tegen deze onvolkomenheden richten. Ik meen dat deze klachten, mede gezien mijn aarzeling over het oordeel van het hof (hiervoor 3.3), terecht zijn voorgesteld. Daarmee wil ik niet zeggen dat de vorderingen van Ennia c.s. zonder meer behoren te worden toegewezen, maar wel dat het hof deze naar mijn mening per saldo op ontoereikende gronden heeft afgewezen.
3.8
Hierna bespreek ik de diverse klachten en licht ik de vorenstaande slotsom nader toe.
De cassatieklachten
3.9
Daarmee kom ik toe aan bespreking van de klachten.
3.10
Het cassatiemiddel bestaat uit een inleiding, die geen zelfstandige klacht bevat, en drie onderdelen die ieder uiteenvallen in meerdere subonderdelen.
3.11
Onderdeel 1
van het middel richt zich tegen rov. 3.5 e.v. van het bestreden vonnis. Samengevat klaagt onderdeel 1 dat het hof ten onrechte slechts de stelling van Ennia c.s. heeft beoordeeld dat de brand en daarmee de schade zou zijn veroorzaakt door een defect aan de luchtdrukcompressor. Daarmee zou het hof hebben miskend dat het verweer van Taliesin c.s. dat de compressor deugdelijk was en dat de brand door een andere oorzaak is ontstaan als bevrijdend verweer moet worden gezien waarvan de bewijslast op Taliesin c.s. rust (verder hierna 3.13 e.v.).
Onderdeel 2
richt zich eveneens tegen rov. 3.5 e.v., maar dan met de klacht dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de bewijslast van genoemde stelling over het defect aan de luchtcompressor op Ennia c.s. rust. Ennia c.s. betogen in dat verband dat zij in hun bewijspositie zijn geschaad, doordat WWR de luchtdrukcompressor niet heeft bewaard en nader onderzoek daaraan heeft verhinderd. Volgens Ennia c.s. heeft het hof miskend dat deze omstandigheid een omkering van de bewijslast, althans een verzwaarde stelplicht voor WWR, kan rechtvaardigen en in dat verband had moeten worden meegewogen (verder hierna 3.20 e.v.).
Onderdeel 3
bouwt in eerste instantie voort op de klachten van onderdelen 1 en 2 en klaagt dat het oordeel van het hof dat Ennia c.s. genoemde stelling over het defect aan de luchtcompressor dienden te bewijzen niet in stand kan blijven. Ennia c.s. bepleiten verder dat het hof het betoog over het ontbreken van veiligheidsmaatregelen en toezicht niet had mogen passeren met de overweging dat geen causaal verband met de brand is komen vast te staan. Volgens Ennia c.s. had het hof met toepassing van de omkeringsregel het bestaan van causaal verband (in de zin van condicio sine qua non-verband) tussen de gestelde normschendingen en het ontstaan van de schade (behoudens tegenbewijs) kunnen en moeten aannemen. Ook zou het hof ten onrechte voorbij zijn gegaan aan het aanbod van Ennia c.s. om getuige [getuige] te horen. Verder zou het hof niet hebben gerespondeerd op het beroep op art. 6:171, 6:76 en 6:173 jo. 6:181 BW als grondslagen voor aansprakelijkheid. Bovendien zou de overweging dat niet vaststaat wat de oorzaak van de brand is niet de integrale verwerping kunnen dragen van het betoog over het ontbreken van veiligheidsmaatregelen en toezicht (verder hierna 3.24 e.v.).
3.12
Taliesin en CSM hebben gezamenlijk verweer gevoerd. WWR heeft apart verweer gevoerd. Ennia c.s. en alle verweerders hebben hun standpunt schriftelijk laten toelichten. Ennia c.s. hebben gerepliceerd. In het navolgende bespreek ik de verschillende onderdelen achtereenvolgens, mede in het licht van het gevoerde verweer.
3.13
Onderdeel 1
van het middel richt zich tegen rov. 5.3 van het bestreden vonnis. In de inleiding voeren Ennia c.s. aan dat het hof de beoordeling ten onrechte heeft beperkt tot de stelling van Ennia c.s. dat de schade zou zijn veroorzaakt door een defect aan de luchtdrukcompressor.
a.
Subonderdeel 1.1
werkt deze algemene klacht nader uit door erop te wijzen dat Taliesin c.s. ieder hebben aangevoerd dat de brand niet door (een defect aan) de luchtdrukcompressor maar door een andere oorzaak was ontstaan. Met name WWR heeft in randnummer 35 van haar memorie van antwoord meerdere alternatieve oorzaken aangedragen (hiervoor 2.41. Volgens het subonderdeel is hier sprake van een bevrijdend verweer.
b. Volgens
subonderdeel 1.2
heeft het hof vervolgens miskend dat de bewijslast van dit bevrijdende verweer op Taliesin c.s. rustte en had het hof Taliesin c.s. daarom (eerst) moeten belasten met bewijslevering van dit bevrijdend verweer. Het hof zou in dat licht ten onrechte uitsluitend hebben geoordeeld dat de bewijslast van de stelling dat de brand is ontstaan door (een defect aan) de compressor op de voet van art. 129 Rv Sint Maarten
op Ennia c.s. rust.
c.
Subonderdeel 1.3
klaagt dat het hof heeft miskend dat hetgeen Taliesin c.s. hebben aangevoerd niet slechts een betwisting is, maar een bevrijdend verweer waarvan volgens de hoofdregel van art. 129 Rv Sint Maarten de bewijslast op Taliesin c.s. rustte. Zij hebben immers aangevoerd dat de compressor deugdelijk was en dat de brand door een andere oorzaak is ontstaan.
d.
Subonderdeel 1.4
tenslotte bevat geen zelfstandige klacht, maar resumeert dat het hof ten onrechte niet eerst het bevrijdende verweer van Taliesin c.s. heeft onderzocht, alvorens de stelling van Ennia c.s. dat de brand en daarmee de schade is ontstaan door een gebrek aan de luchtdrukcompressor te beoordelen.
3.14
De klachten van
onderdeel 1
nemen alle tot uitgangspunt dat het verweer van Taliesin c.s., dat de brand niet is ontstaan door een gebrek aan de luchtdrukcompressor maar door een andere oorzaak, als een bevrijdend verweer dient te worden gekwalificeerd. Nu deze stelling als een bevrijdend verweer heeft te gelden, rustte de bewijslast ervan volgens de verschillende subonderdelen op Taliesin c.s., hetgeen het hof echter zou hebben miskend. Bovendien zou het hof eraan voorbij hebben gezien dat Taliesin c.s. eerst met het bewijs van deze stelling hadden moeten worden belast, alvorens tot beoordeling van de stelling van Ennia c.s. kon worden overgegaan.
3.15
Bij de bespreking van dit onderdeel stel ik het volgende voorop. Op grond van de hoofdregel van bewijslastverdeling van art. 129 Rv Sint Maarten (die identiek is aan de hoofdregel van het Nederlandse art. 150 Rv) draagt de partij die zich beroept op de rechtsgevolgen van de door haar gestelde feiten of rechten de bewijslast van die feiten of rechten. Daaruit vloeit voort dat op de gedaagde de bewijslast rust van feiten waarmee hij zijnerzijds een eigen rechtsregel (zoals verjaring of eigen schuld) of rechtsgevolg (zoals de vervulling van een ontbindende voorwaarde
) inroept (hierna: zelfstandig of bevrijdend verweer).
De gedaagde draagt echter niet de bewijslast van feiten die hij heeft gesteld in het kader van een betwisting van de stellingen die de eiser aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd (hierna: gemotiveerde betwisting).
3.16
In het onderhavige geval hebben Ennia c.s. aan hun vordering ten grondslag gelegd dat Taliesin c.s. aansprakelijk zijn voor de schade die Ennia c.s. hebben geleden. Aan het beoogde rechtsgevolg, aansprakelijkheid van Taliesin c.s. voor schade als gevolg van de brand, hebben Ennia c.s. ten grondslag gelegd dat de brand zeer waarschijnlijk is ontstaan in, aan of door (een gebrek aan) de luchtdrukcompressor (hiervoor 2.5, 2.17 e.v., 2.31 e.v.). Taliesin c.s. hebben uitvoerig betwist dat uit de beschikbare rapporten en getuigenverklaringen een dergelijke conclusie valt te trekken (hiervoor 2.10-2.12, 2.14, 2.39-2.41). Uit hetgeen daarover hiervoor in 3.15 is uiteengezet, volgt dat hier geen sprake is van een bevrijdend verweer: Taliesin c.s. beroepen zich niet op andere feiten met rechtsgevolgen die het door Ennia c.s. ingeroepen rechtsgevolg (aansprakelijkheid) blokkeren, maar betwisten dat de door Ennia c.s. gestelde feiten juist zijn, dan wel het door Ennia c.s. ingeroepen rechtsgevolg kunnen dragen. Hier is dan ook geen sprake van een bevrijdend verweer, maar van een (gemotiveerde) betwisting.
3.17
Dit betekent dat
subonderdelen 1.1
en
1.3
falen.
Subonderdeel 1.1
verdedigt dat de stelling van Taliesin c.s. dat de brand door een andere oorzaak was ontstaan een bevrijdend verweer oplevert.
Subonderdeel 1.3
voegt daaraan toe dat ook de stelling dat de compressor deugdelijk was als bevrijdend verweer kwalificeert. Uit het vorenstaande vloeit voort dat deze subonderdelen geen doel treffen. De genoemde verweren vormen immers een (gemotiveerde) betwisting van de stellingen die Ennia c.s. ter onderbouwing van de aansprakelijkheid naar voren hebben gebracht en kwalificeren dus niet als bevrijdende verweren.
3.18
Subonderdeel 1.2
betoogt dat het hof Taliesin c.s. op grond van de hoofdregel van art. 129 Rv Sint Maarten (eerst) had moeten belasten met het bewijs van hun stelling dat de brand door een andere oorzaak is ontstaan. Uit het vorenstaande vloeit voort dat ook
subonderdeel 1.2
vergeefs is voorgesteld. Zoals hiervoor is toegelicht, vormt het verweer van Taliesin c.s. een gemotiveerde betwisting. Op grond van de hoofdregel van art. 129 Rv Sint Maarten dragen Taliesin c.s. niet de bewijslast van de feiten die zij ter motivering van deze betwisting aandragen. Van die hoofdregel kan op grond van de redelijkheid en billijkheid worden afgeweken,
maar daarvoor heeft het hof op de in rov. 3.6 genoemde (en in onderdeel 2 van het cassatiemiddel bestreden hierna onder 3.20 e.v. te bespreken) gronden geen aanleiding gezien.
3.19
De klachten van
subonderdelen 1.1, 1.2
en
1.3
treffen dus geen doel.
Subonderdeel 1.4
bevat geen aparte klacht, maar slechts een conclusie van de voorgaande subonderdelen. Het
subonderdeel 1.4
behoeft daarom geen aparte bespreking. Alle klachten van
onderdeel 1
van het middel falen.
3.20
Onderdeel 2
van het middel klaagt dat het hof het bewijsrisico met betrekking tot de oorzaak van de brand ten onrechte, althans op onbegrijpelijke gronden, bij Ennia c.s. heeft gelegd. Deze algemene rechts- en motiveringsklacht wordt in drie subonderdelen nader uitgewerkt; het vierde subonderdeel bevat geen zelfstandige klacht.
a.
Subonderdeel 2.1
klaagt dat het hof heeft miskend dat aanleiding bestond om de bewijslast ten aanzien van de oorzaak van de brand om te keren en deze bij WWR te leggen, nu WWR de luchtdrukcompressor niet heeft bewaard. Daarmee zou WWR nader onderzoek onmogelijk hebben gemaakt en Ennia c.s. in hun bewijspositie hebben geschaad. Volgens het subonderdeel heeft het hof de stelling van Ennia c.s. ten onrechte beperkt tot de gestelde weigering van WWR nader onderzoek toe te staan en het bestaan van de bewaarplicht niet mede (kenbaar) in zijn beoordeling betrokken.
b.
Subonderdeel 2.2
bevat twee klachten. Ten eerste klaagt het subonderdeel dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting voor zover het hof van oordeel is geweest dat op WWR geen verplichting rustte om de luchtdrukcompressor te bewaren. Volgens het subonderdeel heeft het hof in dat geval miskend dat het bewijs dat Ennia c.s. dienden te leveren zich in het domein van WWR bevond en WWR daarom verplicht was de compressor te bewaren. In de tweede plaats klaagt het subonderdeel dat het hof ook blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting voor zover het hof van oordeel is geweest dat er onvoldoende aanleiding bestond voor het omkeren van de bewijslast aangezien WWR niet verweten kan worden de compressor niet te hebben bewaard. Volgens het subonderdeel heeft het hof miskend dat het niet-verwijtbaar in het ongerede raken van bewijs grond kan opleveren voor omkering van de bewijslast ten nadele van de partij die dit bewijs had moeten bewaren.
c.
Subonderdeel 2.3
klaagt dat het hof heeft miskend dat het niet bewaren van de compressor door WWR had moeten leiden tot een verzwaring van de stelplicht van WWR met betrekking tot de deugdelijkheid van de compressor. In het subonderdeel wordt verder betoogd dat het hof bij de beoordeling van het beroep op een verzwaarde stelplicht aan een vijftal (essentiële) stellingen voorbij zou zijn gegaan. Het gaat hierbij om de (vast-)stellingen (a) dat rapporten en verklaringen hebben uitgewezen dat de luchtdrukcompressor niet deugdelijk functioneerde, (b) dat de bij de brand aanwezig personen vermoedden dat deze compressor gebrekkig was en dat de brand in, aan, of door de compressor is ontstaan, (c) dat WWR geen informatie over het behoud, onderhoud of gebruik van de compressor heeft verschaft (behalve de algehele afwijzing van aansprakelijkheid door de fabrikant die de compressor niet heeft geïnspecteerd), (d) dat WWR verder onderzoek aan de compressor heeft belet door dit te weigeren en de compressor niet te bewaren ondanks (e) dat deskundigen andere brandoorzaken hadden uitgesloten en wezen op de noodzaak tot verdere inspectie van de compressor na ontmanteling ervan.
d.
Subonderdeel 2.4
bevat geen zelfstandige klacht, maar resumeert dat het hof ten onrechte heeft geconcludeerd dat voor de door Ennia c.s. bepleite omkering van de bewijslast en voor een verzwaring van de stelplicht van WWR geen grond bestaat.
3.21
Subonderdelen 2.1 en 2.2
lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. Deze subonderdelen betreffen het beroep van Ennia c.s. op een uit de redelijkheid en billijkheid voortvloeiende uitzondering op de hoofdregel van bewijslastverdeling. Volgens vaste rechtspraak van Uw Raad kan toepassing van deze uitzondering slechts met terughoudendheid en onder bijzondere omstandigheden geschieden.
In de onderhavige zaak heeft het hof het beroep op omkering van de bewijslast inhoudelijk beoordeeld. Het hof heeft in dit verband overwogen dat de compressor enige tijd beschikbaar is geweest voor onderzoek, dat onvoldoende is komen vast te staan dat WWR nader onderzoek heeft belet en dat gesteld noch gebleken is dat het in het ongerede raken van de compressor aan WWR te wijten is. Het hof heeft bij die stand van zaken geen grond gezien voor een omkering van de bewijslast. Dat oordeel acht ik niet onjuist of onbegrijpelijk. Dit geldt ook als wordt uitgegaan van de juistheid van de stelling van Ennia c.s. dat WWR de compressor niet (langer) heeft bewaard voor nader onderzoek. Deze gang van zaken zou weliswaar geen schoonheidsprijs verdienen, maar laat onverlet dat – blijkens de hiervoor genoemde, door het hof onbestreden vastgestelde, omstandigheden – voor Ennia c.s. de mogelijkheid heeft bestaan om nader onderzoek aan de compressor te (laten) uitvoeren. Opmerking verdient dat (1) na een aanvankelijke weigering van nader onderzoek namens WWR op 18 februari 2004
tijdens een bespreking op 19 februari 2004 is afgesproken dat nader onderzoek mogelijk zou zijn en
(2) dat WWR, naar de vaststelling van het hof, op basis van een verklaring van [betrokkene 5]
onweersproken heeft gesteld dat Ennia c.s. daarop destijds niet zijn ingegaan. Die omstandigheden kunnen (aldus) het oordeel dragen dat er geen aanleiding bestaat voor het omkeren van de bewijslast. De
subonderdelen 2.1
en
2.2
zijn tegen deze achtergrond vergeefs voorgesteld.
3.22
Subonderdeel 2.3
betoogt dat het hof bij de verwerping van het beroep op een verzwaring van de stelplicht van WWR ten onrechte geen betekenis heeft toegekend aan de stelling van Ennia c.s. dat WWR door de compressor niet te bewaren nadere bewijslevering door Ennia c.s. onmogelijk heeft gemaakt. Ik stel dienaangaande het volgende voorop. De verzwaarde stelplicht houdt in dat van de partij die niet de bewijslast draagt, wordt verlangd dat zij ter motivering van haar betwisting nadere gegevens verstrekt. Deze gegevens moeten aanknopingspunten voor de bewijslevering verschaffen. De methode wordt door Uw Raad onder meer toegepast in het arbeidsrecht en in beroepsaansprakelijkheidszaken. Steeds gaat het daarbij om gegevens die zich bevinden of zouden behoren te bevinden in het domein van de partij die niet de bewijslast draagt.
Het hof heeft dienaangaande overwogen dat gesteld noch gebleken is dat WWR over meer of andere informatie zou kunnen beschikken dan Ennia c.s. hebben kunnen vergaren. Die overweging kan het oordeel dragen dat er geen grond bestaat voor het aannemen van een verzwaarde stelplicht. Uit de door Ennia c.s. in het subonderdeel genoemde stellingen volgt evenmin dat WWR de beschikking heeft over gegevens die Ennia c.s. niet bijeen kon brengen. Tegen de achtergrond van die omstandigheden treft
subonderdeel 2.3
geen doel.
3.23
Subonderdeel 2.4
bevat slechts een voortbouwende klacht en deelt dus het lot van de
subonderdelen 2.1
tot en met
2.3
. De klachten van
onderdeel 2
slagen daarom niet.
3.24
Daarmee kom ik toe aan de klachten vervat in
onderdeel 3
van het middel. Dit onderdeel valt uiteen in vijf subonderdelen, die als volgt kunnen worden samengevat.
a.
Subonderdeel 3.1
betoogt dat gegrondbevinding van één of meer klachten uit onderdelen 1 en 2, die opkomen tegen de door het hof vastgestelde bewijslastverdeling, meebrengt dat het oordeel van het hof in rov. 3.7 dat Ennia c.s. hun stelling dat de brand en de schade zijn ontstaan door een gebrek in of aan de luchtdrukcompressor dienen te bewijzen, evenmin in stand kan blijven.
b.
Subonderdelen 3.2
en
3.3
bevatten de klacht dat het hof op grond van de omkeringsregel (behoudens tegenbewijs) het causaal verband (in de zin van condicio sine qua non-verband) had kunnen en moeten aannemen tussen het (gestelde) ontbreken van veiligheidsmaatregelen en toezicht enerzijds en het ontstaan van de schade anderzijds.
c.
Subonderdeel 3.4
klaagt dat het hof in rov. 3.7 ten onrechte, althans zonder een toereikende motivering, voorbij is gegaan aan het aanbod van Ennia c.s. om [getuige] als getuige te laten horen. Volgens het subonderdeel is het hof in deze overweging uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door op basis van een eerdere verklaring van [getuige] vooruit te lopen op het resultaat van een eventueel getuigenverhoor. Verder achten Ennia c.s. onbegrijpelijk waarom het hof hen ondanks het gespecificeerde bewijsaanbod niet heeft toegelaten tot bewijslevering.
d.
Subonderdeel 3.5
tenslotte klaagt dat het hof ten onrechte niet alle door Ennia c.s. aangedragen aansprakelijkheidsgronden in zijn beoordeling heeft betrokken. Bovendien zou de overweging dat niet vaststaat wat de oorzaak van de brand is niet de integrale verwerping kunnen dragen van het betoog over het ontbreken van veiligheidsmaatregelen en toezicht.
3.25
Subonderdeel 3.1
bouwt voort op de onderdelen 1 en 2. Het subonderdeel bevat geen zelfstandige klacht en deelt dus het lot van onderdelen 1 en 2. Het subonderdeel faalt derhalve op de hiervoor genoemde gronden.
3.26
Subonderdelen 3.2
en
3.3
betogen dat voor het hof aanleiding bestond om de omkeringsregel toe te passen, maar dat het hof dit ten onrechte heeft nagelaten. Volgens de subonderdelen had het hof op grond van de omkeringsregel voorshands het causaal verband moeten aannemen tussen het (gestelde) ontbreken van veiligheids-maatregelen en toezicht enerzijds en het ontstaan van de schade anderzijds.
3.27
Ter onderbouwing van hun klacht verwijzen Ennia c.s. naar een aantal randnummers in de memorie van grieven.
Volgens Ennia c.s. was de situatie bij de compressor zodanig risicovol dat toezicht op de compressor gehouden diende te worden. Ennia c.s. betogen dat op het moment van het schadevoorval echter niet de (tussen WWR en CSM bedongen) toezichthouder van WWR in de persoon van [B] aanwezig was en WWR geen vervangende toezichthouder ter beschikking heeft gesteld waardoor ten tijde van het ontstaan van de brand geen toezicht is gehouden op de door haar ter beschikking gestelde compressor. Verder wijzen Ennia c.s. op hun stelling dat in/bij het perceel van Soleil geen brandblussers aanwezig waren. Ennia c.s. verbinden daaraan de conclusie dat sprake is van schending van een (zorgvuldigheids)norm.
3.28
Bij de beoordeling van deze subonderdelen stel ik het volgende voorop. Volgens vaste rechtspraak van Uw Raad houdt de omkeringsregel in dat op de hoofdregel van art. 150 Rv (en art. 129 Rv Sint Maarten) op grond van de redelijkheid en billijkheid een uitzondering wordt gemaakt, in die zin dat het bestaan van condicio sine qua non-verband tussen de onrechtmatige gedraging of tekortkoming en het ontstaan van de schade wordt aangenomen, tenzij degene die wordt aangesproken aannemelijk maakt dat de bedoelde schade ook zonder die gedraging of tekortkoming zou zijn ontstaan. Voor toepassing van de omkeringsregel is vereist 1) dat is komen vast te staan dat sprake is geweest van een gedraging in strijd met een norm die ertoe strekt een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade bij een ander te voorkomen en 2) dat degene die zich op de schending van deze norm beroept, ook bij betwisting aannemelijk heeft gemaakt dat in het concrete geval het (specifieke) gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt.
De ratio van de omkeringsregel is dat onzekerheid over het precieze verloop van de gebeurtenissen in een zodanig geval voor risico dient te komen van degene die de zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden.
3.29
Naar mijn mening behoefde het hof op grond van het procesdossier niet tot het oordeel te komen dat de omkeringsregel toepassing vindt. Ennia c.s. hebben in de eerste plaats gesteld dat er geen brandblusmiddelen aanwezig waren. Die stelling is echter niet verder uitgewerkt. Daarmee is dus niet een specifieke norm gesteld die tot toepassing van de omkeringsregel noopt. In de tweede plaats hebben Ennia c.s. gesteld dat de situatie rond de compressor zodanig risicovol was dat er toezicht op de compressor moest worden gehouden en dat dit ook tussen CSM en WWR was afgesproken. Uit dit betoog valt niet op te maken dat de door Ennia c.s. gestelde noodzaak van toezicht berust op een specifieke norm die strekt ter voorkoming van brandgevaar. Daarmee is niet voldaan aan het voor toepassing van de omkeringsregel geldende vereiste dat sprake is van schending van een norm die ertoe strekt te beschermen tegen het specifieke gevaar dat zich heeft verwezenlijkt (en niet van schending van een algemene zorgvuldigheidsnorm).
Ennia c.s. hebben (dienovereenkomstig) in feitelijke instanties geen (uitdrukkelijk) beroep op de omkeringsregel gedaan. Dit betekent dat het hof niet gehouden was om de omkeringsregel toe te passen en evenmin verplicht was te dien aanzien een (nadere) motivering te geven. De klachten van
subonderdelen 3.2
en
3.3
falen.
3.30
Subonderdeel 3.4
klaagt dat het hof voorbij is gegaan aan het aanbod van Ennia c.s. om [getuige] als getuige te laten horen. Het subonderdeel klaagt dat het hof, door voorbij te gaan aan dit bewijsaanbod op grond van een eerdere verklaring van [getuige] , ten onrechte is vooruitgelopen op het resultaat van de bewijsvoering die nog moet plaatsvinden. Daarnaast betoogt het subonderdeel dat onbegrijpelijk is dat het hof het bewijsaanbod onvoldoende gespecificeerd heeft geacht. Ennia c.s. hebben er in dat verband op gewezen dat zij bij memorie van grieven hebben aangegeven wat [getuige] in aanvulling op zijn eerdere getuigenis kan verklaren.
3.31
In algemene zin stel ik bij de bespreking van dit subonderdeel het volgende voorop. Bij de beoordeling van een aanbod tot het leveren van getuigenbewijs in hoger beroep geldt, op grond van vaste rechtspraak van Uw Raad, dat een partij in hoger beroep tot getuigenbewijs moet worden toegelaten indien zij voldoende specifiek bewijs aanbiedt van feiten die tot beslissing van de zaak kunnen leiden.
Indien reeds getuigen zijn gehoord of schriftelijke verklaringen van getuigen zijn overgelegd, zal de eis dat het bewijsaanbod voldoende specifiek en ter zake dienend moet zijn, kunnen meebrengen dat nader wordt aangegeven in hoeverre getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan. Een bewijsaanbod mag niet worden gepasseerd op grond van een verwachting over het resultaat van de aangeboden bewijslevering (kort gezegd: het ‘prognoseverbod’).
Dat brengt mee dat de rechter niet reeds op grond van zijn waardering van de reeds afgelegde verklaringen of de inhoud van de schriftelijke verklaringen, aan een bewijsaanbod voorbij mag gaan, omdat hij daarmee ten onrechte vooruit zou lopen op het resultaat van de bewijsvoering die nog moet plaatsvinden.
3.32
Ennia c.s. hebben hun aanbod om [getuige] te doen horen gedaan in randnummer 78(2) van de memorie van grieven. Zij hebben daar aangeboden verschillende getuigen te laten horen die omtrent verschillende stellingen zouden kunnen verklaren. Met betrekking tot [getuige] is aangegeven dat hij “kan verklaren dat eerst de compressor in brand stond en vervolgens de hiernaast geparkeerde vrachtauto/pick-up”. Het hof is aan dit bewijsaanbod voorbijgegaan en heeft daartoe overwogen dat [getuige] eerder had verklaard “dat hij rookontwikkeling zag van de draaiende motor achter de pick-up. Hieruit volgt niet wat de oorzaak was van de brand (…)”. Daarnaast is volgens het hof “gesteld noch gebleken (…) dat de getuige meer of anders heeft verklaard of kan verklaren dan in dat vonnis weergegeven”. Het hof doelt hier op de eerdere verklaring die [getuige] op 10 oktober 2003 heeft afgelegd ten overstaan van de politie en die is opgenomen in een vonnis gewezen in de procedure tussen Sushila en WWR (hiervoor 2.14) en als productie 7 bij de memorie van grieven is overgelegd. Deze verklaring is hiervoor geciteerd (2.32). [getuige] heeft, zoals het hof overweegt, onder meer verklaard dat hij rookontwikkeling zag van de draaiende motor achter de pick-up. Hieruit volgt volgens het hof echter niet wat de oorzaak is geweest van de brand. Nu niet is gesteld of gebleken dat hij meer of anders kan verklaren dan hij reeds heeft gedaan, heeft het hof het bewijsaanbod gepasseerd.
3.33
Deze overwegingen worden naar mijn mening in
subonderdeel 3.4
op goede gronden bestreden. Ik licht dat toe. Naar mijn mening kan de (te bewijzen aangeboden) stelling dat eerst de compressor in brand stond en vervolgens (pas) de daarnaast geparkeerde vrachtauto/pick-up (indien bewezen) relevant zijn voor de beoordeling van de zaak. Die omstandigheid kan namelijk (in samenhang met het eerder genoemde expertiserapport van C&J (hiervoor 1.7), het proces-verbaal van [verbalisant] (hiervoor 1.8) en de verklaring van A. Noordzij (volgens Ennia c.s. expert in luchtcompressors)) bijdragen aan het bewijs(vermoeden) van de stelling dat de luchtcompressor gebrekkig was. Verder zou die stelling kunnen onderbouwen dat de onderhavige brandschade kon intreden vanwege het ontbreken van brandblusmiddelen en het ontbreken van toezicht op de compressor (zie in dat verband mede de bespreking van
subonderdeel 3.5
hierna onder 3.34 e.v.). De omstandigheid dat [getuige] bij de politie niet in de genoemde zin heeft verklaard, rechtvaardigt naar mijn mening niet het oordeel dat aan het bewijsaanbod voorbij kan worden gegaan. Dat zou immers neerkomen op een (verboden) prognose over hetgeen [getuige] als getuige in deze procedure (al dan niet) zal gaan verklaren. Naar mijn mening kan ook de overweging van het hof dat niet is gesteld of gebleken dat de getuige meer of anders zou kunnen verklaren geen stand houden. Met hun bewijsaanbod hebben Ennia c.s. immers inzichtelijk gemaakt wat [getuige] volgens hen nader zou kunnen verklaren. Ik meen daarom dat het hof op onjuiste en/of ontoereikende gronden voorbij is gegaan aan het bewijsaanbod.
3.34
In
subonderdeel 3.5
wordt aangevoerd dat het hof niet zou hebben gerespondeerd op de grondslagen van art. 6:171 BW (aansprakelijkheid voor een niet ondergeschikte hulppersoon), art. 6:76 BW (contractuele aansprakelijkheid voor een hulppersoon), art. 6:173 BW in verbinding met art. 6:181 BW (aansprakelijkheid bedrijfsmatig gebruiker van een gebrekkige roerende zaak) en art. 6:162 BW. Het hof heeft de afwijzing van deze grondslagen klaarblijkelijk gebaseerd op de overwegingen (i) dat niet vast staat wat de oorzaak van de brand was en (ii) dat niet kan worden aangenomen dat een causaal verband bestaat tussen de brand en het gestelde gevaarzettend handelen en niet uitoefenen van toezicht. Dit gedeelte van de klacht slaagt, geïsoleerd gelezen, dus niet.
3.35
Vervolgens komt
subonderdeel 3.5
op tegen de overweging dat niet vast staat wat de oorzaak van de brand is en dat daarom niet kan worden aangenomen dat causaal verband bestaat met het gestelde gevaarzettend handelen en niet uitoefenen van toezicht. Volgens het subonderdeel kan die overweging niet de integrale verwerping van de aansprakelijkheid van Taliesin c.s. dragen. Ennia c.s. wijzen ook in dit verband op de stellingen dat er geen toezichthouder bij de compressor aanwezig was en dat ter plaatse geen brandblusmiddelen aanwezig waren. In zoverre acht ik
subonderdeel 3.5
gegrond. Met de genoemde stellingname wordt de aansprakelijkheid niet gebaseerd op een gebrek in de luchtdrukcompressor, maar op het ontbreken van toezicht en brandblusmiddelen. Voor deze grondslag is het doek niet gevallen met de onduidelijkheid over de precieze oorzaak van de brand. De overweging over het causaal verband kan de verwerping van die grondslag evenmin dragen. Deze overweging sluit immers niet uit dat causaal verband kan worden vastgesteld tussen het ontbreken van brandblusmiddelen en toezicht bij de compressor enerzijds en het ontstaan van de brandschade anderzijds. Dit causaal verband kan bijvoorbeeld wel worden aangenomen indien komt vast te staan dat de brand in de buurt van de compressor is begonnen. Opmerking verdient dat het door Ennia c.s. aangeboden getuigenbewijs van de stelling dat eerst de compressor in brand stond en daarna de daarnaast geparkeerde vrachtauto/pick-up van belang zou kunnen zijn voor beantwoording van de vraag of de brand in de buurt van de compressor is begonnen (hiervoor 3.33).
Slotsom
3.36
De slotsom luidt dat de klachten van
onderdelen 1 en 2
van het middel falen. De klachten van
subonderdelen 3.1
tot en met
3.3
van
onderdeel 3
falen eveneens. De klachten van
subonderdeel 3.4
en een gedeelte van de klachten van
subonderdeel 3.5
zijn daarentegen terecht voorgesteld.
3.37
Het slagen van de klachten van
subonderdeel 3.4
brengt mee dat de overwegingen in rov. 3.7 over het passeren van het bewijsaanbod met betrekking tot het ontstaan van brand in de compressor niet in stand kunnen blijven. Dat geldt ook voor de daarop voortbouwende overwegingen in rov. 3.8 en 3.9 (a) dat de stelling van Ennia c.s. dat de brand is ontstaan door een gebrek in of aan de compressor geen doel treft en (b) dat de oorzaak van de brand onbekend is. Het gedeeltelijk slagen van subonderdeel 3.5 betekent dat de verwerping in rov. 3.9 van het betoog over schending van (één of meer) zorgvuldigheidsnormen evenmin stand houdt. De voornoemde overwegingen zijn van belang voor het door het hof bereikte oordeel (bekrachtiging van de afwijzing van de vordering). De conclusie strekt daarom tot vernietiging en terugwijzing.
3.38
Na vernietiging en terugwijzing zal het hof Ennia c.s. naar mijn mening alsnog, overeenkomstig hun bewijsaanbod, in de gelegenheid moeten stellen om getuigen (onder wie [getuige] ) te horen over hun waarnemingen met betrekking tot het ontstaan van de brand.
Daarna zal moeten worden beoordeeld of uit deze nadere bewijslevering, in samenhang met de door het hof reeds genoemde (bewijs)stukken – het expertiserapport van C&J, het proces-verbaal van [verbalisant] en de verklaring van A. Noordzij –, (voorshands) het bewijs volgt dat de brand haar oorzaak vindt in een gebrek in of aan de compressor zoals bedoeld in art. 6:173 BW. Verder zal, ter beoordeling van de andere aansprakelijkheidsgronden (art. 6:171 BW, art. 6:76 BW en art. 6:162 BW), opnieuw moeten worden geoordeeld over het betoog van Ennia c.s. dat sprake was van een gebrek aan toezicht en/of brandblusmiddelen, dat Taliesin c.s. daarmee één of meer zorgvuldigheidsnormen hebben geschonden en dat deze normschendingen in causaal verband staan met het intreden van de brandschade. Deze beoordeling dient eveneens te geschieden met inachtneming van de nadere (getuigen)bewijslevering. De in dat kader af te leggen verklaringen kunnen immers ook duidelijkheid verschaffen over de juistheid van het genoemde betoog van Ennia c.s. De verdere waardering van de stellingen en getuigenverklaringen is voorbehouden aan het hof als feitenrechter en daarop kan niet worden vooruitgelopen.
4
Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging en terugwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
Art. 6:197 van het Nederlandse BW, de tijdelijke regeling verhaalsrechten, ontbreekt in het BW van de Nederlandse Antillen (en ook in het huidige BW van Sint Maarten). Dat betekent dat, anders dan naar Nederlands recht, de mogelijkheid voor een gesubrogeerde schadeverzekeraar om een regresvordering te baseren op art. 6:171 en 6:173 BW niet is uitgesloten.
Ten tijde van de gestelde feiten was op Sint Maarten van toepassing het Burgerlijk Wetboek zoals dat gold voor de Nederlandse Antillen, waaronder destijds Sint Maarten (
P.B.
2000, no. 115, 116 en 117, datum van inwerkingtreding 1 januari 2001). De aanduiding “Burgerlijk Wetboek” is vastgesteld bij de Landsverordening van 15 maart 2001 houdende aanpassing van het bestaande Burgerlijk Wetboek van de Nederlandse Antillen en een aantal andere landsverordeningen in verband met de invoering van het nieuwe Burgerlijk Wetboek (
P.B.
2001, no. 24). Ik verwijs hiernaar met de afkorting ‘BW’. De bepalingen waarop in deze procedure een beroep wordt gedaan luiden hetzelfde als de bepalingen uit het Nederlandse (nieuwe) BW met hetzelfde nummer.
In het procesdossier wordt naar deze partij ook verwezen als ‘SCS’, ‘Stephanie’ en ‘Clean SXM’.
Inleidend verzoekschrift van 12 juni 2012, randnummer 5.
Bedoeld is: ‘Taliesin’.
Bedoeld is: ‘Taliesin’.
Bedoeld is: ‘Taliesin’.
In het inleidende verzoekschrift wordt Taliesin aangeduid als ‘Talisien’.
Het gevorderde bedrag is blijkens randnummer 22 van het inleidende verzoekschrift samengesteld uit het door Ennia c.s. uitgekeerde schadebedrag, verminderd met het eigen risico ten bedrage van US$ 25.000,00 en vermeerderd met expertisekosten ten bedrage van US$ 56.813,65. Ennia c.s. hebben het totaalbedrag (US$ 1.331.813,65) vervolgens aangeduid als US$ 1.331.831,00 (waarbij de cijfers 1 en 3 zijn verwisseld en het bedrag achter de komma kennelijk naar beneden is afgerond).
Productie 2 bij het inleidende verzoekschrift van Ennia c.s.
Productie 1 bij conclusie van antwoord van CSM van 12 maart 2013.
Conclusie van antwoord van Taliesin van 9 april 2013 met producties.
Ennia c.s. hebben overigens op deze grondslag geen (uitdrukkelijk) beroep gedaan.
Conclusie van antwoord van CSM van 12 maart 2013 met producties.
Uit het procesdossier blijkt dat het gaat om verschillende (vrijwarings)zaken, onder andere gevoerd door gedupeerde Sushila Lakmichand & Sons N.V. (hierna ook: Sushila) en door Nagico, de gesubrogeerde verzekeraar van verschillende getroffen winkeliers. In de producties zijn verschillende uitspraken opgenomen: GEA 9 oktober 2007, zaaknummer 32/2004 en 21 september 2010, zaaknummer AR 32a/2004 (
Sushila Lakmichand & Sons N.V./WWR
) (producties 1 en 2 bij conclusie van antwoord WWR van 9 april 2013), en in hoger beroep Gemeenschappelijk Hof van Justitie 13 december 2013, AR 32a/2004-Ghis 59119-H 363/12 (
Sushila Lakmichand & Sons N.V./WWR
) (productie 1 bij memorie van antwoord WWR van 27 oktober 2014), GEA 25 januari 2011 en 9 april 2013, zaaknummer 2007/88 (
Nagico/WWR
) (productie 2 bij memorie van antwoord WWR van 27 oktober 2014 respectievelijk productie 1 bij memorie van antwoord Taliesin van 26 oktober 2014).
Incidentele conclusie inhoudende oproeping in vrijwaring van 16 oktober 2012 van CSM met producties.
Conclusie van antwoord van WWR van 9 april 2013 met producties.
Productie 4 bij conclusie van antwoord van WWR van 9 april 2013.
Hiervoor voetnoot 15.
Incidentele conclusie houdende verzoek tot oproeping in vrijwaring van 16 oktober 2012 van WWR met producties.
Antwoord op de incidentele conclusie houdende verzoek tot oproeping in vrijwaring van 13 november 2012 van Ennia c.s.
Randnummer 6 conclusie van repliek Ennia c.s. inzake Ennia c.s. tegen CSM, randnummer 16 conclusie van repliek Ennia c.s. inzake Ennia c.s. tegen Taliesin, randnummer 6 conclusie van repliek Ennia c.s. inzake Ennia c.s. tegen CSM.
Randnummer 15 conclusie van repliek Ennia c.s. inzake Ennia c.s. tegen Taliesin.
Randnummer 5 van conclusie van repliek Ennia c.s. inzake Ennia c.s. tegen WWR.
Randnummers 7 en 15 conclusie van repliek Ennia c.s. inzake Ennia c.s. tegen CSM.
Randnummer 14 conclusie van repliek Ennia c.s. inzake Ennia c.s. tegen Taliesin, randnummer 10 conclusie van repliek Ennia c.s. inzake Ennia c.s. tegen CSM. In het proces-verbaal wordt slechts gesproken van ‘een werker’ en wordt niet nader toegelicht of deze persoon in dienst was bij Taliesin, WWR of CSM. In de conclusie van repliek inzake Ennia c.s. tegen CSM wordt gesteld dat [verbalisant] heeft verklaard persoonlijk met de medewerker te hebben gesproken; dat is in het proces-verbaal echter niet expliciet te lezen.
Randnummer 10 van conclusie van repliek Ennia c.s. inzake Ennia c.s. tegen WWR.
Randnummers 5 en 6 conclusie van repliek Ennia c.s. inzake Ennia c.s. tegen Taliesin.
Productie 11 bij conclusie van repliek Ennia c.s. inzake Ennia c.s. tegen Taliesin.
Randnummer 16 conclusie van repliek van Ennia c.s. inzake Ennia c.s. tegen CSM, randnummer 15 van conclusie van repliek Ennia c.s. inzake Ennia c.s. tegen WWR.
Randnummer 13 conclusie van repliek Ennia c.s. inzake Ennia c.s. tegen CSM.
Pleitaantekeningen van mr. A.C. Small en mr. J.E. Lovert (Ennia c.s.) van 27 maart 2014, p. 5-6.
Productie 20 van Ennia c.s.
Productie 21 van Ennia c.s.
Pleitaantekeningen van mr. A.C. Small en mr. J.E. Lovert (Ennia c.s.) van 27 maart 2014, p. 5-6.
Bedoeld is: ‘Taliesin’.
Bedoeld wordt: ‘voor’.
De memorie van grieven bevat de randnummers 1 tot en met 30. Na randnummer 30 springt de nummering terug naar 4. Ik verwijs hier dus naar het tweede randnummer 4 uit de memorie van grieven.
Productie 7 bij memorie van grieven.
Productie 11 bij memorie van grieven van Ennia c.s. (bericht van C&L aan Ennia c.s. inhoudende dat C&L geen toestemming voor onderzoek heeft gekregen van WWR); productie 21 van Ennia c.s. (bericht van [A] aan C&L).
Productie 4 bij conclusie van antwoord van WWR.
Hiervoor 2.36.
Productie 3 bij memorie van antwoord van WWR.
Art. 129 Rv Sint Maarten is gelijkluidend aan art. 150 Rv en dient vanwege het concordantiebeginsel (art. 39 lid 1 Statuut voor het Koninkrijk der Nederlanden) in beginsel in overeenstemming daarmee te worden geïnterpreteerd: Asser/E. Korthals Altes, H.A. Groen,
Procesrecht. Deel 7: Cassatie in burgerlijke zaken
, Deventer: Wolters Kluwer 2015, nr. 66. Bij de invoering van de Landsverordening houdende vaststelling van een nieuw Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering voor (destijds) de Nederlandse Antillen in 2001 is in de Memorie van Toelichting bij deze Landsverordening bij art. 129 de volgende toelichting opgenomen: “Artikel 129 betreft de bewijslast. Het uitgangspunt is objectiefrechtelijk. In dit verband is van betekenis dat de artikelen in het nieuwe BW geformuleerd zijn met de gedachte aan de bewijslastverdeling. Met de woorden “uit enige bijzondere rechtsregel” in artikel 129 en de woorden “of de eisen van redelijkheid en billijkheid” wordt voldoende ruimte voor afwijking gegeven. Bovendien kan in een gegeven geval de bewijslast van een partij aanzienlijk worden verlicht door een mededelingsplicht (motiveringsplicht, aanvullende stelplicht) aan te nemen van de andere partij, met name indien de feiten zich hebben voorgedaan in de sfeer van die andere partij.”
HR 17 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2955,
NJ
2009/196 (
[.../...]
) en HR 22 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:6597,
NJ
2011/188 (
Batavus/Race Productions
).
Asser/W.D.H. Asser,
Procesrecht. Deel 3: Bewijs
, Deventer: Wolters Kluwer 2013, nr. 282, R.J.B. Boonekamp,
Stelplicht & Bewijslast
, Inleiding (1 t/m 6), nr. 3 en
Tekst & Commentaar Burgerlijke Rechtsvordering
, art. 150, aant. 2 (D.J. Beenders).
HR 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ5356,
NJ
2013/343 (
M/Van Gils
), HR 15 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ1083,
NJ
2007/203 m.nt. M.R. Mok (
Noordnederlands Effectenkantoor/Mourik
) en HR 23 oktober 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0727,
NJ
1992/813 (
CZF en Van der Pasch/Van der Velden
).
Asser/W.D.H. Asser,
Procesrecht. Deel 3: Bewijs
, Deventer: Wolters Kluwer 2013, nr. 288, HR 10 april 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0568,
NJ
1992/447 (
De R./R.
), HR 23 oktober 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0727,
NJ
1992/813 (
CZF/Van der Velden
), HR 20 maart 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB0610,
NJ
2002/494 m.nt. W.D.H. Asser (
Probis Holding/De Smedt
) en HR 2 mei 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF3807,
NJ
2003/468.
Ennia c.s. hebben in dat verband verwezen naar randnummers 19(2)-21(2) van de memorie van grieven, het in rov. 2.6 genoemde rapport van C&L, het in rov. 2.7 genoemde proces-verbaal van verbalisant [verbalisant] en de als productie 15 bij repliek overgelegde verklaring van expert A. Noordzij.
HR 17 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2955,
NJ
2009/196 (
[.../...]
), HR 20 januari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU4529,
NJ
2006/78 (
B./Interpolis
), HR 9 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT8238,
NJ
2006/99, HR 12 januari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AA9428,
NJ
2001/419 m.nt. M.M. Mendel (
J./ABN Amro en RVS
) en conclusie A-G De Vries Lentsch-Kostense onder 18 vóór HR 24 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:1272,
NJ
2016/401 m.nt. S. Perrick.
Productie 20 van Ennia c.s., hiervoor 2.21.
Productie 21 van Ennia c.s., hiervoor 2.22.
Productie 3 bij memorie van antwoord van WWR, hiervoor 2.41.
HR 1 december 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA8719,
NJ
2001/45 (
TTS Automation/Sigillo
), HR 20 november 1987, ECLI:NL:HR:1987:AD0058,
NJ
1988/500 m.nt. W.L. Haardt (
Timmer/Deutman
) en Asser/W.D.H. Asser,
Procesrecht. Deel 3: Bewijs
, Deventer: Wolters Kluwer 2013, nr. 307 met verdere verwijzingen.
Naar mag worden aangenomen, wordt verwezen naar randnummers 39(2), 44(2), 48(2)-(49), 54(2) en 57(2).
HR 29 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE7345,
NJ
2004/304 (
TFS c.s./Nederlandse Spoorwegen
) en HR 29 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE7351,
NJ
2004/305 m.nt. W.D.H. Asser (
[...] /Achtkarspelen
), HR 19 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1299,
NJ
2004/307 m.nt. W.D.H. Asser (
Seresta
), HR 9 april 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO3170,
NJ
2004/308 m.nt. W.D.H. Asser (
D./Achmea
), HR 8 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR8876,
NJ
2005/284 (
Aydin/X.)
en HR 19 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BG1890,
NJ
2009/28 (
[...] /gemeente Heerlen
). Zie over het (thans) beperkte toepassingsbereik van de omkeringsregel Asser/A.S. Hartkamp, C.H. Sieburgh,
Deel 6-II. De verbintenis in het algemeen, tweede gedeelte
, Deventer: Wolters Kluwer 2013, nr. 77.
HR 23 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7264,
NJ
2012/669 (
beroepsaansprakelijkheid gynaecoloog
).
HR 19 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1299,
NJ
2004/307 m.nt. W.D.H. Asser (
Seresta
), rov. 3.3.
HR 15 januari 2016, ECLI:NL:HR:2016:49,
RvdW
2016/147, HR 9 juli 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO7817,
NJ 2005/270
m.nt. W.D.H. Asser (
OZ Export Planten/Roozen Holland
) en Asser/F.B. Bakels, A. Hammerstein, E.M. Wesseling-van Gent,
Procesrecht. Deel 4: Hoger Beroep
, Deventer: Wolters Kluwer 2012, nr. 208-213.
H.J. Snijders, A. Wendels,
Civiel appel
, Deventer: Kluwer 2009, nr. 207, Asser/F.B. Bakels, A. Hammerstein, E.M. Wesseling-van Gent,
Procesrecht. Deel 4: Hoger Beroep
, Deventer: Wolters Kluwer 2012, nr. 214 en Asser Procesrecht/W.D.H. Asser,
Bewijs
, Deventer: Kluwer 2013, nrs. 225-226 met verdere verwijzingen.
HR 9 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3009,
NJ
2015/426 (
[.../...]
).
Degene die bewijs heeft aangeboden van een bepaalde stelling behoudt in beginsel het recht om nog andere dan de aanvankelijk genoemde getuigen voor te brengen. Dat recht vindt zijn grens waar strijd ontstaat met een goede procesorde, waarvan echter niet spoedig sprake zal zijn. Zie HR 2 mei 1997, ECLI:NL:HR:1997:AG7229,
NJ
1998/237 m.nt. H.J. Snijders (
Caransa/Lüske
), rov. 4.2.