ECLI:NL:GHARL:2017:7506
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.033.145/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 86897/HA ZA 06-426)
arrest van 29 augustus 2017
in de zaak van
1
Panelen Holland B.V.,
gevestigd te Oosterwolde,
hierna:
Panelen Holland
,
2. Gerats Bouwpanelen B.V.,
gevestigd te Wanssum,
hierna:
GBP
,
appellanten,
in eerste aanleg: eisers,
hierna gezamenlijk te noemen:
Panelen Holland c.s.
,
advocaat: mr. M. Littooij, kantoorhoudend te Breda,
tegen
1
Prodema S.A.,
gevestigd te Legoretta, Spanje,
hierna:
Prodema
,
advocaat: mr. G.A. Pots kantoorhoudende te Leeuwarden,
2. Stichting Garantiefonds Industriële Producten,
gevestigd te Groningen,
hierna:
GIP
,
Advocaat: mr. J.V. van Ophem te Leeuwarden,
geïntimeerden,
in eerste aanleg: gedaagden,
hierna gezamenlijk te noemen:
Prodema c.s.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof heeft op 27 oktober 2015 een tussenarrest gewezen, het vijfde tussenarrest,  waarin een onderzoek door deskundigen is gelast.
1.2
De deskundigen hebben een rapport d.d. 3 juni 2016 uitgebracht.
1.3
Vervolgens zijn de volgende stukken gewisseld:
- een memorie na deskundigenbericht (met producties) van de zijde van Panelen 	 Holland c.s.;
- een antwoordmemorie na deskundigenbericht van de zijde van Prodema;
- een antwoordmemorie na deskundigenbericht van de zijde van GIP.
1.4
Ten slotte zijn de stukken vanaf het vijfde tussenarrest overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.
2
De verdere beoordeling
De via De Vries Kozijnen geleverde panelen
2.1
In genoemd tussenarrest heeft het hof geoordeeld dat, voor zover de vordering van Panelen Holland - de vordering van GBP betreft niet dit project - betreffende het project Parkhof betrekking heeft op de via De Vries Kozijnen geleverde panelen, deze vordering niet toewijsbaar is, kort gezegd, omdat Heijmans een eventuele vordering op Panelen Holland tot schadevergoeding betreffende deze panelen niet op Panelen Holland kan verhalen nu deze vordering is verjaard, dit in tegenstelling tot een schadevergoedingsvordering van Heijmans op Panelen Holland betreffende de rechtstreeks geleverde panelen. Panelen Holland c.s. verzoeken het hof terug te komen op dit oordeel. Bij de beoordeling van dit verzoek stelt het hof (opnieuw, zoals bij een eerder verzoek van Panelen Holland c.s. om terug te komen op een bindende eindbeslissing) voorop dat de rechter die in een tussenuitspraak op een of meer geschilpunten uitdrukkelijk en zonder voorbehoud heeft beslist in beginsel in het verdere verloop van het geding is gebonden. Deze gebondenheid heeft een op de beperking van het debat gerichte functie, maar geldt niet onverkort, omdat de eisen van een goede procesorde ook meebrengen dat de rechter aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven eindbeslissing op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag berust bevoegd is om over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing zodat wordt voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen.
2.2
Het hof stelt vast dat partijen sedert 2009 in hoger beroep procederen, dat het inmiddels vijf tussenarresten heeft gewezen, waarvan enkele zeer omvangrijk zijn, dat een deskundigenbericht heeft plaatsgevonden met het oog op de uiteindelijk nog resterende feitelijke geschilpunten en dat de beslissing waarop Panelen Holland c.s. het hof willen doen terugkomen is genomen nadat partijen zich daarover enkele malen hebben kunnen uitlaten.  Onder die omstandigheden ligt het niet voor de hand het debat te heropenen. Dat is anders indien evident is dat de beslissing is gebaseerd op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, maar daarvan is naar het oordeel van het hof geen sprake. Er is sprake van een cruciaal onderscheid tussen de rechtstreeks door Panelen Holland aan Heijmans geleverde panelen en de via De Vries Kozijnen aan Heijmans geleverde panelen. In het eerste geval is Heijmans de contractspartij van Panelen Holland en kan zij Panelen Holland aanspreken uit wanprestatie, in het tweede geval ontbreekt die contractuele grondslag. Het hof heeft na een analyse van de (uiteindelijk) door Panelen Holland c.s. beschikbaar gestelde correspondentie tussen Heijmans en Panelen Holland geoordeeld dat de verjaring van de vordering van Heijmans op Panelen Holland betreffende de rechtstreeks geleverde panelen wel is gestuit en een eventuele vordering van Heijmans betreffende de niet rechtstreeks geleverde panelen is verjaard. Heijmans heeft Panelen Holland aansprakelijk gesteld voor de gebreken aan de door Panelen Holland c.s. aan haar geleverde panelen. Daarnaast heeft zij De Vries Kozijnen aansprakelijk gesteld voor de gebreken aan de door De Vries Kozijnen aan haar geleverde panelen. Heijmans heeft dan ook een onderscheid gemaakt tussen beide categorieën en Panelen Holland niet, of pas in een (te) laat stadium, aansprakelijk gehouden voor de via
De Vries Kozijnen geleverde panelen. Dat Heijmans Panelen Holland wel tijdig heeft aangesproken op de rechtstreeks geleverde panelen, betekent dan ook niet dat daarmee een
schadevergoedingsvordering van Heijmans op Panelen Holland betreffende de niet rechtsreeks geleverde panelen is gestuit.
2.3
Panelen Holland c.s. wijzen er nog op dat geen schadebeperkingsplicht geldt bij een vordering tot nakoming van een garantieverplichting. Het hof volgt Panelen Holland c.s.
niet in dit betoog. De garantieverplichting behelst alleen een aanspraak op vergoeding van de kosten van herlevering of vervanging van de panelen wanneer deze kosten zijn gemaakt. Panelen Holland heeft de kosten niet gemaakt. De kosten zijn gemaakt door Heijmans. Panelen Holland kan zich alleen op de garantie beroepen wanneer de door Heijmans gemaakte kosten (uiteindelijk) voor haar rekening komen. Dat is ten aanzien van de via de Vries Kozijnen geleverde panelen niet het geval.
2.4
De slotsom is dat het hof geen reden ziet om terug te komen op zijn bindende eindbeslissing. Dat betekent dat nagegaan moet worden hoeveel panelen rechtstreeks zijn geleverd. Stelplicht en bewijslast op dit punt rusten op Panelen Holland c.s.
2.5
De deskundigen hebben niet kunnen vaststellen welk deel van de panelen in het project rechtstreeks door Panelen Holland is geleverd en welk deel via De Vries Kozijnen. Panelen Holland c.s. hebben twee overeenkomsten overgelegd tussen haar en Heijmans, waarin wordt voorzien in de levering van respectievelijk ongeveer 700 m² en (meerwerk van) ongeveer 2.100 M² , in beide gevallen tegen een prijs van € 54,45 / fl. 129,- per m².
Ook hebben zij een aantal orderbevestigingen en facturen overgelegd betreffende de levering van panelen aan Heijmans. De in die orderbevestigingen en facturen vermelde hoeveelheden hebben ze bij elkaar opgeteld, hetgeen resulteert in 5.331 m² .
2.6
Prodema c.s. hebben bestreden dat Panelen Holland meer dan 2.800 m² aan panelen heeft geleverd aan Heijmans. Zij wijzen erop dat de overgelegde overeenkomsten voorzien in levering van ongeveer 2.800 m². Ook voeren zij aan dat de orderbevestigingen alle zijn gedateerd op 20 juli 2016 en dat het merkwaardig is dat van sommige leveringen alleen een opdrachtbevestiging aanwezig is en van andere alleen een factuur. Ook de inhoud van de overgelegde bevestigingen en facturen roept volgens Prodema c.s. vragen op.
2.7
Het hof is van oordeel dat Panelen Holland c.s. met de overgelegde stukken niet heeft bewezen dat zij meer dan 2.800 m² aan panelen heeft geleverd. Ook indien ervan kan worden uitgegaan dat de op de overgelegde orderbevestigingen vermelde datum niet de correcte datum is en dat de omschrijving op de orderbevestigingen steeds verwijst naar het Project Parkhof, al wordt dat project niet steeds uitdrukkelijk genoemd, valt op dat Panelen Holland niet in staat is om de facturen die betrekking hebben op de verschillende orderbevestigingen in het geding te brengen. Uit het feit dat Panelen Holland wel facturen heeft kunnen overleggen, volgt dat er kennelijk nog wel facturen aanwezig zijn. Bij gebreke van facturen had het voor de hand gelegen dat Panelen Holland andere informatie uit haar administratie - bijvoorbeeld de debiteurenadministratie - in het geding zou hebben gebracht ter onderbouwing van haar stelling dat zij de in de orderbevestiging vermelde hoeveelheid platen wel heeft gefactureerd. De facturen die wel zijn overgelegd roepen vragen op. Zo betreft een factuur een levering van 6 panelen in februari 2004, toen het project al
ruimschoots was afgerond en betreft een andere factuur de kosteloze vervanging van 19 panelen in november 2002.
2.8
Nu Panelen Holland c.s. geen aanvullend bewijs heeft aangeboden, gaat het hof uit van de rechtstreekse levering van 2.800 m² aan panelen.
Het deskundigenbericht
2.9
Het hof heeft de deskundigen een zevental vragen voorgelegd. De deskundigen hebben deze vragen aan het slot van hun rapport beantwoord, nadat zij uitvoerig verslag hebben gedaan van de door hen verrichte werkzaamheden en de door hen gehanteerde uitgangspunten. Het rapport bevat ook een aantal bijlagen, waarin de door de deskundigen gegeven antwoorden worden onderbouwd. In de bijlagen gaan de deskundigen ook in op de
opmerkingen van partijen naar aanleiding van het concept-rapport. Enkele opmerkingen hebben ertoe geleid dat de deskundigen hun antwoorden in het definitieve rapport hebben gewijzigd ten opzichte van het concept-rapport.
2.10
Het hof stelt vast dat partijen geen opmerkingen hebben gemaakt over de deskundigheid van de deskundigen en de wijze van totstandkoming van het rapport. Er kan dan ook van worden uitgegaan dat het rapport is opgesteld door ter zake deskundigen en op een zorgvuldige wijze is tot stand gekomen. Wel kan worden vastgesteld dat de deskundigen niet konden beschikken over alle door hen gewenste informatie. Uit het rapport volgt dat zij bij het begin van hun onderzoek veel informatie van partijen hebben gevraagd, maar minder dan de helft - 4 van de 11 door de deskundigen onderscheiden items - van de door hen gevraagde informatie hebben ontvangen. De deskundigen hebben hun oordeel dan ook niet kunnen baseren op alle door hen wenselijk geachte informatie.
2.11
Partijen stemmen niet op alle punten in met de bevindingen van de deskundigen. Het hof zal hierna het rapport van de deskundigen bespreken aan de hand van de geschilpunten tussen partijen en zal dan dienen te beoordelen of en in hoeverre het deze bevindingen volgt. Daarbij stelt het hof, gelet op de rechtspraak van de Hoge Raad over de waardering van deskundigenrapporten (vgl. HR 9 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT2921) voorop dat voor de rechter een beperkte motiveringsplicht geldt ten aanzien van zijn beslissing om de bevindingen van deskundigen al dan niet te volgen. Wel dient hij bij de beantwoording van de vraag of hij de conclusies waartoe een deskundige in zijn rapport is gekomen in zijn beslissing zal volgen, alle terzake door partijen aangevoerde feiten en omstandigheden in aanmerking te nemen en op basis van die aangevoerde stellingen in volle omvang te toetsen of aanleiding bestaat van de in het rapport geformuleerde conclusies af te wijken. Volgt de rechter echter de zienswijze van de door hem benoemde deskundige niet, dan gelden in beginsel de gewone motiveringseisen en dient hij zijn oordeel dan ook van een zodanige motivering te voorzien, dat deze voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang om deze zowel voor partijen als voor derden, daaronder begrepen de hogere rechter, controleerbaar en aanvaardbaar te maken.
2.12
Het hof zal het rapport bespreken aan de hand van de geschilpunten tussen partijen en bij de waardering van het rapport in dat verband het hiervoor vermelde uitgangspunt hanteren.
Vervanging niet-zonbelaste panelen?
2.13
In het tussenarrest van 8 oktober 2013 heeft het hof overwogen dat ten aanzien van de niet-zonbelaste panelen geen sprake was van garantieschade en dat de vordering van Panelen Holland voor zover deze betrekking had op deze panelen niet toewijsbaar is. In het tussenarrest van 4 november 2014 heeft het hof, in reactie op het verzoek van Panelen Holland c.s. om terug te komen op dit oordeel, overwogen dat het na het onderzoek van de deskundigen zou beslissen op dit verzoek.
2.14
De deskundigen hebben in hun rapport de vragen over de noodzaak om ook de niet-zonbelaste panelen te vervangen, als volgt beantwoord:
"
Significantie (kleur)verschil
De volgende vraag is geformuleerd door het hof:
c. "Indien in 2009 alleen de zonbelaste panelen zijn vervangen, zou dan een significant
(kleur)verschil zijn ontstaan tussen de vervangen en niet vervangen panelen? Maakt
het daarbij verschil dat de vervangende platen van een andere materiaal waren dan
de te vervangen platen? Waren toen nog platen van hetzelfde materiaal als de te
vervangen platen leverbaar?
Indien in 2009 alleen de zonbelaste panelen zouden zijn vervangen, dan zou zeer
waarschijnlijk een significant (kleur)verschil zijn ontstaan tussen de vervangen en niet
vervangen gevelpanelen.
Het maakt daardoor geen verschil dat de vervangende platen van een andere materiaal
waren dan de te vervangen platen.
Het antwoord op de vraag of de platen van hetzelfde materiaal als de te vervangen
platen destijds nog leverbaar waren, is niet meer te achterhalen.
6.4.
Esthetische verantwoording vervanging gevelbeplating
De volgende vraag is geformuleerd door het hof:
d. "Hoe beoordeelt u, in het licht van hetgeen u in uw vorige vraag hebt geantwoord het
alleen vervangen van de platen op de zonbelaste gevels vanuit esthetisch oogpunt?"
Wanneer alleen de zonbelaste panelen worden vervangen door dezelfde panelen zijn de
verkleuringen na een aantal jaren weer zichtbaar. Wanneer je de panelen door een
andere plaat zou vervangen is het aannemelijk dat er kleurverschil is. Het is dan uit
esthetisch oogpunt wenselijk om alles te vervangen."
2.15
In het rapport hebben de deskundigen aangegeven dat zij ten behoeve van de esthetische beoordeling gebruik hebben gemaakt van de kleurenafdruk van de foto's van de schade, die zich als producties 44 en 46 in het procesdossier bevinden. Naar aanleiding van de reactie van Prodema c.s. op het concept rapport, hebben zij toegelicht op welke wijze zij de foto's hebben onderzocht:
"- De foto's zijn onderzocht, geprint en digitaal, puur op een visuele beoordeling naar
eigen kennis en kunde. Alternatieven om de platen te beoordelen zijn er niet, immers
alle panelen zijn al vervangen dus een onderzoek ter plaatse is niet mogelijk.
- De bevinding is dat er een groot kleurverschil is opgetreden gezien de platen geen egale
kleur meer vertonen en onderling zeer verschillen.
- Geconcludeerd kan worden dat op basis van het kleurverschil er zeker schade is
opgelopen door weersomstandigheden. Naar alle waarschijnlijkheid komt dit door
verwering door bezonning."
Verder hebben zij aangegeven, dat hun esthetisch oordeel is gebaseerd op genoemde foto's en dat die foto's duidelijk maakten dat sprake was van zeer grote kleurverschillen zodat nader onderzoek naar kleurverschillen niet nodig was. Aanvullend merken de deskundigen op:
"Verder kan in het algemeen vanuit esthetisch oogpunt worden gesteld dat het logisch is om de volledige beplating te vervangen indien specifieke te vervangen beplating geruime tijd is blootgesteld aan buitenklimaat. Dit om potentiële kleurverschillen te voorkomen."
2.16
In reactie op de opmerking van Prodema c.s. dat hun bevinding over de noodzaak van alle beplating niet of nauwelijks worden onderbouwd, merken de deskundigen op:
"Ons oordeel kon alleen berusten op de aangeleverde stukken als eerder aangegeven de
producties 44 en 46, immers de beplating was al vervangen. Wij zijn van mening dat dit
voldoende aanleiding gaf te oordelen dat deze beplating vervangen dient te worden.
Gevraagd is verder op basis van kennis en kunde (vandaar mag ik aannemen het
verzoek voor een deskundige / architect) te oordelen of op basis van esthetiek alles
en/of alleen de zonbelaste gevels vervangen dienen te worden. Dit is niet te vatten in
exacte getallen, maatstaven of dergelijke echter berust op het deskundige oordeel."
De hiervoor weergegeven aanvullende opmerking hebben de deskundigen als volgt toegelicht:
"Specifiek voor dit project beoordelend op de producties 44 en 46 (meer is niet
voorhanden) zijn wij van mening dat het noodzakelijk was de gevelpanelen te
vervangen voor alle gevels en niet enkel de zonbelaste gevels. Een kleurverschil zou
zeker zijn opgetreden als enkel alleen de zonbelaste gevels zouden zijn vervangen. Dit
is vanuit esthetisch oogpunt onaanvaardbaar en zodoende concluderen wij dat alle
gevelbeplating vervangen dient te worden."
2.17
Het oordeel van de deskundigen over de noodzaak om ook de niet-zonbelaste panelen te vervangen is gebaseerd op summiere informatie uit het dossier, te weten twee foto's waarop (voornamelijk) is aangegeven hoe de zonbelaste panelen er uitzagen. Verder is het, naar het hof begrijpt, gebaseerd op algemene ervaringsregels over de vervanging van panelen die al een aantal jaren geleden zijn aangebracht. Het hof stelt vast dat het oordeel van de deskundigen niet is gebaseerd op concrete informatie over de kleur van de niet-zonbelaste, en dus niet bovenmatig verkleurde, panelen. De deskundigen hebben dus niet vastgesteld, en bij gebreke aan die informatie ook niet kunnen vaststellen, of het in dit concrete geval mogelijk was om de zonbelaste panelen te vervangen door nieuwe panelen op een zodanige wijze dat, gelet op de kleur en het materiaal van de niet-zonbelaste panelen in combinatie met de kleur en het materiaal van de vervangende panelen, geen vanuit esthetisch oogpunt onaanvaardbare situatie zou ontstaan.
Het hof stelt tevens vast dat de deskundigen in hun definitieve rapport bij de beantwoording van de vragen hebben vastgesteld dat het uit esthetisch oogpunt
wenselijk
is om alle panelen te vervangen.
2.18
Het hof ziet in de bevindingen van de deskundigen geen reden terug te komen op zijn bindende eindbeslissing dat de kosten van vervanging van de niet-zonbelaste panelen niet voor vergoeding in aanmerking komen. Daartoe is redengevend dat de deskundigen op basis van summiere informatie, terwijl relevante informatie over het (kleur)verschil tussen de niet-zonbelaste panelen en de vervangende panelen ontbreekt, tot het oordeel komen dat het wenselijk (niet: noodzakelijk) is de niet-zonbelaste panelen ook te vervangen. Dat is ontoereikend om het eerdere oordeel van het hof (tussenarrest van 8 oktober 2013, rechtsoverweging 2.12) onjuist te oordelen, te weten dat de door SHR onderzochte niet-zonbelaste panelen weliswaar een verkleuring toonden, maar dat dit een verkleuring was die binnen de marges van het garantiecertificaat viel. Evenmin biedt het deskundigenrapport houvast voor de vaststelling dat ná rapportage door SHR, maar vóór vervanging van de niet-zonbelaste panelen het kleurverschil inmiddels zo groot was geworden dat het niet langer binnen de garantiemarges viel.
2.19
Dat betekent dat Panelen Holland aanspraak heeft op de kosten van vervanging van de door haar geleverde zonbelaste panelen.
Hoeveelheid op kosten van Prodema c.s. te vervangen panelen
2.20
De deskundigen hebben vastgesteld dat van de aangebrachte panelen 49% is aangebracht op zonbelaste gevels. Zij hebben deze bevinding uitvoerig onderbouwd. Partijen hebben de bevinding niet weersproken, zodat het hof daarvan uitgaat.
2.21
De deskundigen hebben tevens, onbestreden door partijen, vastgesteld dat niet meer kan worden vastgesteld waar de door Panelen Holland geleverde panelen zijn aangebracht. Er kan dan ook niet nauwkeurig worden vastgesteld of deze panelen op zonbelaste gevels zijn aangebracht of juist niet. In theorie is het mogelijk dat al deze panelen alleen op niet-zonbelaste gevels zijn gemonteerd. Anderzijds is het in theorie ook mogelijk dat al deze panelen zijn gemonteerd op zonbelaste gevels. Naar het oordeel van het hof kan als uitgangspunt worden gehanteerd dat de door Panelen Holland rechtstreeks geleverde panelen naar evenredigheid op zonbelaste en niet-zonbelaste gevels zijn gemonteerd. GIP gaat daarvan uit. Voor zover Prodema betwist dat 49% van de rechtstreeks geleverde panelen op zonbelaste gevels zijn gemonteerd, heeft zij deze betwisting onvoldoende onderbouwd.
2.22
Uit het voorgaande volgt dat Panelen Holland aanspraak heeft op vergoeding van 49% van de kosten van de door haar geleverde panelen.
De kosten van de vervanging
2.23
De deskundigen hebben de vraag
"Wat was in 2009/2010 een redelijke prijs, uitgedrukt in een totaalbedrag per
vierkante meter, voor de kosten van de- en hermontage van de gevelplaten? Indien
wat dat betreft een onderscheid moet worden gemaakt tussen de kosten van de- en
hermontage voor de zonbelaste gevels, wilt u dan aangeven wat een redelijke prijs is voor de
zon belaste gevels en wat een redelijke prijs is voor de niet-zonbelaste gegevens? Hoe beoordeelt u in dat verband de door Heijmans voor de vervanging berekende prijs per vlerkante meter?"
als volgt beantwoord:
"In 2009/2010 was een redelijke prijs uitgedrukt in een totaalbedrag bouwkosten
exclusief BTW € 61,10 per vierkante meter voor de kosten van de- en hermontage van
de gevelplaten. Dit is gebaseerd op de indexering prijspeil heden naar verleden en totaal
plaatoppervlak NETTO 9.230 m² . In bijlage 3 is de onderbouwing in de vorm van een
résumé en achterliggende begroting terug te vinden van deze prijs per vierkante meter.
Indien onderscheid gemaakt wordt tussen de kosten van de- en hermontage van de
zonbelaste gevels en wat een redelijke prijs is voor de niet zonbelaste gevels is, zal dit
niet afwijken van bovengenoemde bouwkosten exclusief BTW per m² . De prijs is
gebaseerd op een inschatting naar eigen kennis en kunde waar gebruik wordt gemaakt
van tijdelijke hulpvoorzieningen als rolsteigers, gevelsteigers en hoogwerkers in
combinatie met een inschatting voor ploeginzet, nader detail en zaagverlies. Dit
overziende zal dit tot een verwaarloosbaar verschil leiden tussen het gevraagde
onderscheid in prijs per m²  voor het totaal en het aandeel op de zonbelaste gevels.
Als er onderscheid wordt gemaakt enkel in het totaalbedrag (post i.p.v. m² ) voor de- en
hermontage van de zonbelaste gevels (Zuid-West en Zuid-Oost) zou dit redelijkerwijs
verdisconteerd kunnen worden naar rato oppervlak. Gemiddeld voor 2009/2010 zou dit
uitkomen op:
O.b.v. totaal de- en hermontage plaatoppervlak			9.230 m²
-	Totaal bouwkosten excl. btw				509.311,-
O.b.v. de- en hermontage zonbelast plaatoppervlak		4.521 m²
-	Totaal bouwkosten excl. btw (49,0 %) totaal
249.476,-.
(…)".
2.24
De deskundigen zijn er in hun berekening, onbestreden, van uitgegaan dat er op de gevels in totaal 9.230 m²  aan panelen is aangebracht. Om deze oppervlakte te kunnen aanbrengen is er volgens de deskundigen, rekening houdend met snijverliezen, - afgerond - 12.000 m²  panelen nodig. Uitgaande van 12.000 m²  heeft Panelen Holland 2.800 / 12.000 = 23,33% van het totaal aantal beplating rechtstreeks geleverd. De kosten voor de- en montage van de door Panelen Holland rechtstreeks geleverde panelen bedragen dan 23,33% van
€ 249.476,- (totale kosten van de- en montage van zonbelaste panelen) = € 58.202,75.
2.25
De berekening van de deskundigen is door partijen bestreden. Panelen Holland c.s. menen dat uitgegaan moet worden van de daadwerkelijk door Heijmans berekende kosten en niet van de berekening door de deskundigen. Dat is een abstracte berekening, terwijl het gaat om de concrete schade, betogen zij. Het hof volgt hen niet in dit betoog. De garantie behelst dat ook de kosten van de- en montage voor vergoeding in aanmerking komen. Dat betekent niet dat ieder in rekening gebracht bedrag voor de- en montage voor vergoeding in aanmerking komt. Het in rekening gebrachte bedrag dient ook redelijk te zijn. Dat het door Heijmans in dat verband berekende bedrag redelijk is, is door Prodema c.s. bestreden. Nu Heijmans belanghebbende is - zij maakt immers aanspraak op het door haar berekende bedrag -, kan er niet zonder meer van worden uitgegaan dat het door haar in rekening gebrachte bedrag ook redelijk is. Indien de zienswijze van de deskundigen wordt gevolgd, heeft Heijmans een bedrag van € 408.701,- (derhalve ongeveer 80%) meer berekend dan het door de deskundigen berekende bedrag aan redelijke kosten van de- en montage. Naar het oordeel van het hof heeft Heijmans in dat geval geen redelijk bedrag berekend en kan bij het antwoord op de vraag wat de kosten van de- en montage zijn, welke voor vergoeding in aanmerking komen, niet worden uitgegaan van het door Heijmans berekende bedrag.
2.26
Panelen Holland c.s. wijzen er verder op dat de deskundigen uitgaan van veel te lage arbeidskosten. Zij hebben die kritiek ook al geuit in hun reactie op het concept-rapport. De deskundigen hebben uitgebreid op deze kritiek gerespondeerd en er geen aanleiding in gezien om het definitieve rapport aan te passen. Panelen Holland c.s. hebben geen rapport van een eigen deskundige overgelegd om hun kritiek op het rapport van de deskundigen te onderbouwen. Nu de deskundigen hun bevindingen op het punt van de arbeidskosten deugdelijk hebben gemotiveerd en uitgebreid zijn ingegaan op de kritiek van Panelen Holland c.s. op hun concept-rapport, ziet het hof geen reden om de deskundigen, die met het oog op hun deskundigheid op dit terrein zijn benoemd, niet te volgen. Het hof overweegt in dit verband nog dat Panelen Holland c.s. niet voldoende hebben onderbouwd dat het in een werkplaats zagen van de panelen substantieel meer tijd kost dan het zagen van platen op de bouwplaats. Dat ligt, zoals Prodema heeft opgemerkt, bepaald niet voor de hand.
2.27
Dat de deskundigen geen rekening hebben gehouden met tegenvallers, waardoor het meer tijd kost om een plaat te monteren, ligt voor de hand nu ze uitgaan van een gemiddelde, waarin al rekening is gehouden met tegenvallers en ook met meevallers. Niet valt in te zien waarom alleen rekening gehouden zou moeten worden met tegenvallers en niet ook met meevallers, zoals Panelen Holland c.s. lijken te betogen.
2.28
Ook Prodema heeft kritiek op de berekening van de deskundigen. Allereerst betoogt zij dat aangesloten dient te worden bij het door Heijmans berekende percentage aan algemene kosten van 7,5 in plaats van het door de deskundigen gehanteerde percentage van 13,5. Het hof volgt Prodema hierin niet. Het stelt daarbij voorop dat Prodema niet heeft gesteld dat, en derhalve evenmin heeft onderbouwd waarom, het door de deskundigen gehanteerde percentage onredelijk is. Dat Heijmans is uitgegaan van een lager percentage maakt dat niet anders. Op andere onderdelen is Heijmans, uitgegaan van veel hogere kosten, waardoor zij het zich wellicht kon permitteren om een lagere opslag voor algemene kosten te hanteren.
2.29
Prodema meent dat de deskundigen ten onrechte rekening houden met een zaagverlies van 30%. Volgens haar dient te worden uitgegaan van een zaagverlies van 16,8 %, welk percentage volgt uit een eerder overgelegd overzicht van [A] . Het hof volgt Prodema niet in dit betoog. De deskundigen hebben in hun rapport, in reactie op de kritiek van Prodema op het concept-rapport, aangegeven dat en waarom een percentage van 30% bij nader inzien (eerder gingen ze uit van een lager percentage) op zijn plaats is. Prodema heeft dit deskundig inzicht niet weerlegd met een beroep op een eigen deskundige. Zij heeft zich beperkt tot het overzicht dat door [A] ten aanzien van dit project is opgesteld. Zij ziet er daarbij aan voorbij dat in dat overzicht wordt uitgegaan van meer dan 12.000 m²  aan panelen. Wanneer, en dat staat niet ter discussie, ervan wordt uitgegaan dat er 9.230 m²  aan gevels is bekleed met deze panelen, is ook in concreto sprake van een verlies van 30%.
2.30
De slotsom is dat het hof de kritiek van partijen op de berekening door de deskundigen van de redelijke de- en montagekosten verwerpt. Er kan dan ook worden uitgegaan van een
bedrag van € 58.202,75. Bij dat bedrag dienen de kosten van de vervangende panelen te worden opgeteld, met dien verstande dat die kosten niet hoger zijn dan de kosten van de te vervangen panelen. Het hof heeft eerder, in r.o. 2.26 van het tussenarrest van 8 oktober 2013, vastgesteld dat met de levering van de panelen een bedrag van in totaal € 581.339,32 gemoeid is geweest. Voor rekening van Prodema c.s. komt daarvan 49% (zonbelast) x 23,33% (rechtstreeks geleverd) x € 581.339,32 = € 66.456,97. Tezamen met de kosten van de- en montage heeft Panelen Holland een bedrag van € 124.659,72 te vorderen.
2.31
Het hof merkt nog op dat Panelen Holland c.s. zich nog hebben beroepen op het slot van het antwoord van de deskundigen op de laatste aan hen gestelde vraag. De deskundigen hebben daar aangegeven:
"Alle door de rechter(s) gestelde vragen (a t/m f) overziende lijkt ons een reële
aanvullende vraagstelling: "Wat zijn de totale bouwkosten excl. BTW voor het volledig
vervangen van al het plaatoppervlak van het project Parkhof te Maassluis en hoe
verhoudt zich dit tot de totaalprijs voor complete vervanging van het plaatoppervlak van
Heijmans geïndexeerd naar het jaar 2009/2010?"
- Totaal opgaaf Heijmans bouwkosten excl. btw			  € 1.484.998,52
- Totaal geïndexeerd / berekende bouwkosten excl. btw		-
€ 1.270.138,--
- Totaal verschil						     € 214.860,--
Op basis van Indexatie van huidige prijzen voor de- en hermontage naar een redelijke
totaalprijs In 2009/2010 kan geoordeeld worden dat er een verschil van € 214.860,--
meer is gerekend door Heijmans dan door ABT berekend."
Met deze opmerking lijken de deskundigen hun eerdere oordeel, dat Heijmans een bedrag van ruim € 400.000,- teveel berekend heeft, te relativeren. Uit de onderbouwing van deze opmerking in het rapport kan worden afgeleid dat de deskundigen uitgaan van een hogere inkoopprijs van de vervangende panelen dan Heijmans heeft gehanteerd.
Wat er ook zij van deze bevinding van de deskundigen, het hof heeft de deskundigen alleen om een oordeel gevraagd over de kosten van de- en montage, niet om een oordeel over de door Heijmans berekende kosten van de aanschaf van vervangende panelen. Dat oordeel is ook niet relevant omdat Panelen Holland op grond van de garantievoorwaarden aanspraak heeft op vergoeding van de kosten van de vervangende panelen tot ten hoogste de kosten van de prijs die is betaald voor de te vervangen panelen. Die prijs was, zoals hiervoor is aangegeven, € 581.339,32, aanzienlijk lager dan de door de deskundigen in aanmerking genomen kosten.
Balans
2.32
In eerdere tussenarresten heeft het hof de vorderingen betreffende de verschillende projecten reeds besproken en beoordeeld. Nu ook ten aanzien van het project Parkhof is beslist, kan de balans worden opgemaakt.
2.33
Ten aanzien van het project
Parkhof
heeft Panelen Holland een bedrag van
€ 124.659,72 te vorderen van Prodema en GIP. Over dit bedrag is wettelijke rente verschuldigd vanaf 1 augustus 2010, de gevorderde ingangsdatum van de wettelijke rente. Tegen deze ingangsdatum is geen afzonderlijk verweer gevoerd.
2.34
Ten aanzien van het project
Europan
heeft GBP een vordering van € 37.929,10, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 1 februari 2006, op Prodema (tussenarrest
6 november 2012, r.o. 45 en 51).
2.35
Ten aanzien van het project Pulse heeft GBP een vordering van € 44.959,51, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 1 september 2007, op Prodema (tussenarrest
8 oktober 2013, r.o. 2.9).
2.36
Ten aanzien van het project
Ede
is de vordering niet toewijsbaar (tussenarrest
6 november 2012, r.o. 26). Dat geldt ook voor het project
Dierdonck
(tussenarrest
6 november 2012, r.o. 27), het project
KNSF
(tussenarrest 6 november 2012, r.o. 31) en het project
Drinkwatervoorziening Roosendaal
(tussenarrest 6 november 2012 r.o. 52).
2.37
Het hof zal Prodema en GIP dan ook hoofdelijk veroordelen om aan Panelen Holland te betalen een bedrag van € 124.659,72 (met wettelijke rente) en Prodema om aan GBP te betalen een bedrag van in totaal € 82.888,61 (met wettelijke rente).
2.38
In eerste aanleg zijn de vorderingen van Panelen Holland c.s. in het eindvonnis afgewezen en zijn Panelen Holland c.s. veroordeeld in de proceskosten van Prodema c.s. in het geschil met hen en in de kosten van drie vrijwaringsprocedures en een procedure van ondervrijwaring. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat dit vonnis niet in stand kan blijven. Het hof acht de vorderingen van Panelen Holland c.s. immers deels toewijsbaar. De
proceskostenveroordelingen in de (onder)vrijwaring kunnen sowieso niet in stand blijven, gelet op het, overigens na het vonnis, gewezen arrest van de Hoge Raad van 28 oktober 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BQ6079), waarin de Hoge Raad 'om ging' en een einde maakte aan het
'doorschuiven' van proceskosten uit de vrijwaring naar de hoofdzaak.
Voor wat betreft de proceskosten overweegt het hof dat zowel Panelen Holland c.s. als Prodema c.s. gedeeltelijk in het gelijk zijn gesteld. Panelen Holland c.s. zijn in het gelijk gesteld op het punt van de aanwezigheid van garantieschade en ten aanzien van de diverse juridische verweren van Prodema c.s. Anderzijds zijn hun vorderingen ten aanzien van vier van de zeven projecten afgewezen en zijn hun vorderingen ten aanzien van de andere projecten voor ongeveer een achtste deel van het gevorderde bedrag toegewezen. Het hof ziet daarin reden om de proceskosten van het geding in eerste aanleg te compenseren. Voor het geding in hoger beroep zou een compensatie van kosten eveneens voor de hand liggen, maar het hof ziet reden om Panelen Holland c.s. te belasten met de volledige (overigens door hen voorgeschoten) kosten van het deskundigenbericht. Daartoe is redengevend dat het deskundigenonderzoek noodzakelijk was om de kosten van de- en montage te kunnen begroten en juist op dat punt zijn Panelen Holland c.s. in het ongelijk gesteld. Bovendien heeft het hof in het tussenarrest van 27 oktober 2015 overwogen dat Panelen Holland c.s. in een vroeg stadium van de appelprocedure in strijd hebben gehandeld met hun uit artikel 21 Rv. voortvloeiende verplichtingen door toen niet alle relevante informatie te verstrekken. Dat is later weliswaar rechtgezet, maar heeft er wel toe geleid dat partijen langer, en in meer processtukken, hebben moeten discussiëren over het onderwerp waarop de desbetreffende informatie betrekking had. Door de (substantiële) kosten van het deskundigenbericht geheel voor rekening van Panelen Holland c.s. te laten, worden Prodema c.s. naar het oordeel van het hof afdoende gecompenseerd voor deze procedurele omissie van Panelen Holland c.s.
2.39
De grieven 20 tot en met 22
, die zich keren tegen de afwijzing van de vorderingen en tegen de beslissing over de proceskostenveroordeling slagen dan ook gedeeltelijk.
2.40
Het hof zal Prodema c.s. tevens veroordelen om aan Panelen Holland c.s. terug te betalen hetgeen Panelen Holland c.s. ter uitvoering van het eindvonnis van de rechtbank is voldaan, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de dag van betaling door Panelen Holland c.s.
3
De beslissing
Het gerechtshof, rechtdoende in hoger beroep:
vernietigt het vonnis van de (voormalige) rechtbank Groningen van 29 oktober 2008, voor zover tussen partijen gewezen,
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt Prodema en GIP hoofdelijk tot betaling aan Panelen Holland c.s. van een bedrag van € 124.659,72, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 1 augustus 2010 tot aan het tijdstip van voldoening van de vordering;
veroordeelt Prodema om aan GBP te betalen een bedrag van € 82.888,61, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 37.929,10 vanaf 1 februari 2006 en over € 44.959,51 vanaf
1 september 2007, in beide gevallen tot aan het tijdstip van voldoening van de vordering;
veroordeelt Prodema om aan Panelen Holland en GBP terug te betalen hetgeen Panelen Holland en GBP aan Prodema hebben voldaan op grond van het vernietigde vonnis van de rechtbank Groningen, vermeerderd met de wettelijke rente over het terug te betalen bedrag vanaf het moment van de betaling door Panelen Holland c.s. aan Prodema tot aan het moment van terugbetaling;
veroordeelt GIP om aan Panelen Holland en GBP terug te betalen hetgeen Panelen Holland en GBP aan GIP hebben voldaan op grond van het vernietigde vonnis van de rechtbank Groningen, vermeerderd met de wettelijke rente over het terug te betalen bedrag vanaf het moment van de betaling door Panelen Holland c.s. aan GIP tot aan het moment van terugbetaling;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de proceskosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep, in die zin dat partijen elk de eigen kosten dragen en met dien verstande dat de door Panelen Holland  voorgeschoten kosten van het deskundigenbericht voor rekening van Panelen Holland komen;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mr. H. de Hek, mr. J.H. Kuiper en mr. W.P.M. ter Berg en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op         29 augustus 2017.