ECLI:NL:GHSHE:2015:3897
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.122.452/01
arrest van 6 oktober 2015
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
hierna aan te duiden als [appellant] ,
advocaat: mr. J.B. Maliepaard te Bleiswijk,
tegen
ASR Levensverzekering N.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als ASR,
advocaat: mr. S.Y.Th. Meijer te Amsterdam,
op het bij exploot van dagvaarding van 18 september 2012 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch (thans: rechtbank Oost-Brabant), sector kanton, locatie 's-Hertogenbosch van 26 juli 2012, gewezen tussen [appellant] als eiser en ASR als gedaagde.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 786984/346, rolnr. CV EXPL 11-9476)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven, tevens houdende eiswijziging en het instellen van een voorwaardelijke incidentele vordering ex artikel 843a Rv;
de memorie van antwoord (‘conclusie van antwoord’) in het voorwaardelijke incident;
de rolbeslissing van 3 september 2013;
de memorie van antwoord met producties;
de akte van [appellant] in het voorwaardelijke incident;
de antwoordakte van ASR in het voorwaardelijke incident;
het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd;
de door [appellant] tijdens het pleidooi genomen akte met producties 1 t/m 5, welke akte met producties op voorhand bij brief van 10 juni 2014 door mr. [NAAM]gestuurd.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. Daarbij wordt het volgende opgemerkt. De voorwaarde waaronder de incidentele vordering is ingesteld, te weten dat ASR de gevorderde bescheiden bij memorie van antwoord niet in het geding brengt, is vervuld. Tijdens het pleidooi hebben partijen er evenwel mee ingestemd dat het hof niet eerst een uitspraak zal doen in het incident. Het hof kan zowel in de hoofdzaak als in het incident arrest wijzen, met dien verstande dat als het hof de incidentele vordering zou toewijzen dit tot gevolg heeft dat nog geen eindarrest kan worden gewezen in de hoofdzaak. Zoals hierna zal blijken, worden in het onderhavige tussenarrest in de hoofdzaak nog geen inhoudelijke geschilpunten beslecht. Gelet daarop zal het hof om proceseconomische redenen pas op de incidentele vordering beslissen zodra deze in het kader van de te nemen inhoudelijke beslissingen relevant wordt.
3
De beoordeling in de hoofdzaak
3.1.
Het gaat in deze zaak om het volgende.
In 1991 heeft [appellant] zich gewend tot De Huizenier Spaar Adviescentrum in [woonplaats] (hierna: De Huizenier). De Huizenier is een zelfstandige tussenpersoon die bemiddelt bij de verkoop van financiële producten. De echtgenote van [appellant] was destijds in verwachting van hun dochter [dochter appellant] , die op [geboortedatum] 1991 is geboren. [appellant] wilde zijn dochter in de toekomst voorzien van extra financiële ondersteuning, onder andere om te kunnen studeren.
De Huizenier heeft [appellant] geadviseerd om onderstaande beleggingsverzekering genaamd Levensplan - “Miljonair” af te sluiten bij Eagle Star Leven N.V. (hierna: Eagle Star). Falcon Leven N.V. (hierna: Falcon) is de rechtsopvolgster van Eagle Star. ASR is de rechtsopvolgster van Falcon. Hierna wordt daarom steeds gesproken over ASR, ook als het Eagle Star of Falcon betreft.
De Huizenier heeft voor [appellant] een offerte opgesteld (prod. 1 inl. dagv. en prod. 3 cva) waarin uitgegaan wordt van 1 januari 1992 als ingangsdatum van de verzekering en [geboortedatum] 2063, zijnde de 72ste verjaardag van [dochter appellant] , als einddatum. Verder wordt uitgegaan van een premie van fl. 30,- per maand en aanvullende koopsommen van telkens fl. 6.840,-- op de ingangsdatum van de polis en op de 1e, 2e, 3e en 4e ‘polisverjaardag’. In de offerte staat vermeld dat bij in leven zijn van [dochter appellant] op de einddatum de uitkering
‘bij 13,00% prognose’
fl. 171.500.000,- bedraagt. Voor deze prognose wordt verwezen naar een toelichting in de offerte waarin staat vermeld:
‘De in de offerte vermelde prognose-uitkering is berekend op basis van een veronderstelde jaarlijkse stijging van de unitkoers van de cumulerende units van 13,00%.’
Verder wordt in de offerte een uitkering genoemd bij overlijden van [dochter appellant] vóór de einddatum ter hoogte van
‘de waarde van de units’
met een minimum van
fl. 36.360,--.
Daarnaast wordt in de offerte de mogelijkheid genoemd om tussentijds de vrij beschikbare waarde op te nemen. Vervolgens zijn een aantal eventueel vrij beschikbare waarden genoemd van respectievelijk fl. 231.192,-, fl. 546.095,- en fl. 50.442.300,- op respectievelijk de 18e, 25ste, en 62ste verjaardag van [dochter appellant] . In de offerte staat dat deze vrij beschikbare waarden zijn gebaseerd
‘op basis van een 13,00% prognose’
, waarbij eveneens wordt verwezen naar de toelichting. Verder vermeldt de offerte dat tussentijdse opname van geld uiteraard niet meer zal leiden tot de genoemde waarde op de 72ste verjaardag.
Naar aanleiding van de offerte heeft De Huizenier een door [appellant] ondertekend aanvraagformulier (prod. 2 inl. dagv. en prod. 4 cva) bij ASR ingediend voor het aangaan van de beleggingsverzekering. Op dit formulier is onder het kopje ‘Beleggingsmedium (max. 10 fondsen)’ in de rubriek ‘Obligatiefondsen’ omcirkeld ‘Nederlands’ en daarbij is ingevuld 50% van de premie. Verder is in de rubriek ‘Aandelenfondsen’ handgeschreven aangevuld ‘Milieu’ en 50% van de premie. Op het formulier staat als gewenste ingangsdatum vermeld 1 december 1991 en als gewenste berekeningsdatum (de einddatum) de 72-jarige leeftijd van [dochter appellant] .
ASR heeft de aanvraag voor de beleggingsverzekering genaamd Levensplan- “Miljonair” geaccepteerd. Vervolgens heeft ASR de polis d.d. 17 januari 1992 (prod. 3 inl. dagv. en prod. 5 cva) naar [appellant] gestuurd tezamen met de Algemene voorwaarden AV ’91 (prod. 4 inl. dagv en prod. 6 cva, hierna ook te noemen: de algemene voorwaarden) die in de polis van toepassing zijn verklaard. [appellant] heeft de polis en de algemene voorwaarden ontvangen.
In de polis wordt [dochter appellant] als verzekeringsnemer genoemd. [appellant] heeft de beleggingsverzekering als wettelijk vertegenwoordiger van [dochter appellant] op haar naam gesloten met ASR.
De polis houdt verder onder meer het volgende in:
- de ingangsdatum is 1 december 1991 en de berekeningsdatum [geboortedatum] 2063;
- de verschuldigde premie bedraagt fl. 30,- per maand vanaf de ingangsdatum tot aan de berekeningsdatum of een eerdere overlijdensdatum van [dochter appellant] ;
- daarnaast is gedurende de eerste vijf jaar een koopsom c.q. aanvullende premie verschuldigd van fl. 6.840,- per jaar, te voldoen vanaf 1 december 1991 t/m
1 december 1995;
- onder het kopje ‘Beleggingen’ worden onder ‘Premiebestemming’ de fondsen Nederlandse Obligatie (thans geheten: ASR Obligatie Depot Eurozone FL I) en  Milieu Aandelen (thans geheten: ASR Aandelen Depot Duurzaam Wereld FL I) genoemd, telkens met de vermelding ‘50% van de premie’;
- verder staat onder het kopje ‘Beleggingen’ onder meer vermeld:
‘De periode waarover basisunits worden toegewezen (de basisperiode) begint op 01-12-1991 en eindigt op 30-11-1994. De basisperiode is niet van toepassing op (aanvullende) koopsommen.’
;
- bij in leven zijn van [dochter appellant] op de berekeningsdatum bedraagt de uitkering: de waarde van de dan aanwezige units;
- bij overlijden van [dochter appellant] vóór de berekeningsdatum bedraagt de uitkering: het verzekerde kapitaal van fl. 36.360,- of indien
‘de waarde van de toegewezen units, welke mede zullen worden aangewend voor deze overlijdensuitkering, tegen biedkoers hoger is dan het overlijdenskapitaal, dan zal de uitkering naar rato worden verhoogd’
.
- er geldt een regeling voor premievrijstelling tot uiterlijk de 27ste verjaardag van [dochter appellant] voor het geval [appellant] zou overlijden. Bij die regeling staat vermeld:
‘Voor deze uitkering zullen geen toegewezen units worden onttrokken’
;
- de kosten bedragen voor de eerste maand van de verzekering € 3,06 aan overlijdensdekking (inclusief bedoelde premievrijstelling) en € 7,50 aan poliskosten;
- de kosten voor iedere volgende maand worden berekend zoals aangegeven in de algemene voorwaarden.
Vanaf 1 december 1993 zijn de toekomstige premies op verzoek van [appellant] belegd in het Green Star fonds (thans geheten: ASR Doelrendement Depot FL) (prod. 7 cva). De bestaande beleggingen in het fonds Nederlandse Obligatie en het fonds Milieu Aandelen  bleven daarbij gehandhaafd.
Op 6 november 2007 zijn de beleggingen in het fonds Milieu Aandelen op verzoek van [appellant] omgezet naar beleggingen in het Euro Obligatie Fonds (thans geheten: ASR Obligatie Depot Eurozone FL I).
In november 2009 heeft [appellant] de polis met machtiging van de kantonrechter laten wijzigen in die zin dat hij verzekeringsnemer werd in plaats van [dochter appellant] .
[appellant] heeft jaarlijks overzichten van ASR ontvangen betreffende de beleggingsverzekering.
De jaaroverzichten die [appellant] heeft ontvangen over de periode vanaf 1 december 1991 t/m 11 november 1997 (prod. 9 cva) en over de periode van 9 november 2005 t/m
9 november 2007 (prod. 8 en 9 inl. dagv) vermelden onder meer:
- de in de overzichtsperiode ontvangen premie en, gedurende de eerste vijf jaar, koopsom;
- kosten die zijn onderverdeeld in de volgende posten:
verschil verkoop/biedkoers;
poliskosten;
overlijdensdekking;
gedurende de eerste vijf jaar: investering koopsom;
- het aantal units in de fondsen waarin werd deelgenomen (onderverdeeld in A-units en B-units) en de waardes van die units per de begindatum en de einddatum van het betreffende overzicht.
Vanaf 1 januari 2008 heeft ASR aan haar verzekeringsnemers jaaroverzichten verstrekt die voldoen aan informatiemodellen van het Verbond van Verzekeraars. In deze modellen zijn de aanbevelingen overgenomen en uitgewerkt die de Commissie De Ruiter heeft gedaan in haar rapport van december 2006 om berekende kosten bij beleggingsverzekeringen meer inzichtelijk te maken. Deze modellen zullen hierna worden aangeduid als de Modellen De Ruiter.
Over de periode van 9 november 2006 t/m 9 november 2007 heeft [appellant] eerst een jaaroverzicht ‘oude stijl’ van ASR ontvangen (zie hierboven onder l: prod. 9 inl. dagv). Vervolgens heeft ASR bij brief van 7 maart 2008 (prod. 11 cva) over deze periode een nieuw jaaroverzicht naar [appellant] gestuurd dat voldoet aan de Modellen De Ruiter (prod. 10 inl. dagv. en prod. 10 cva). Dit overzicht ‘nieuwe stijl’ vermeldt onder meer:
- het saldo per 9 november 2006 van € 25.012,36;
- de premies die [appellant] in de overzichtsperiode heeft betaald voor de beleggingsverzekering, in totaal € 163,32;
- het totaalbedrag van dit saldo en betaalde premies zijnde € 25.175,68;
- kosten en premies van in totaal € 81,65 die ASR vervolgens van dit totaalbedrag aftrekt, gespecificeerd als volgt:
 premies overlijdensrisicodekking;
 kosten verzekeringsmaatschappij (eerste kosten en doorlopende kosten);
 kosten bemiddelaar of verzekeringsadviseur;
- het resultaat dat is behaald op de beleggingen ad € 1.246,32;
- het saldo per 9 november 2007 ad € 26.340,36, dat is berekend door genoemd totaalbedrag van € 25.175,68 te verminderen met de kosten en premies ad € 81,65 en te vermeerderen met het resultaat op de beleggingen ad € 1.246,32.
- het aantal units in de fondsen waarin wordt deelgenomen (onderverdeeld in A-units en B-units) en de waarde van de beleggingen per 9 november 2007 ad € 26.340,36.
Het hierna volgende overzicht over de periode van 9 november 2007 tot 10 november 2008 (prod. 11 inl. dagv) is op dezelfde wijze ingericht. Op een aantal overzichten die [appellant] daarna heeft ontvangen (niet alle overzichten tot heden zijn overgelegd) staan ook nog een aantal andere gegevens vermeld. Deze overzichten zien op de periodes
10 november 2008 t/m 9 november 2009, 9 november 2009 t/m 9 november 2010 en
15 november 2011 t/m 9 november 2012 (prod. 12 inl. dagv, prod. 14 cva en prod. 18 mva) en bevatten een nadere toelichting op respectievelijk nadere specificatie van de post ‘kosten bemiddeling verzekeringsadviseur’ (provisie). Daarnaast bevatten deze overzichten een tabel met voorbeeldberekeningen van mogelijke eindkapitalen die zijn berekend op basis van een pessimistisch rendementspercentage, een historisch rendementspercentage en een door ASR zelf gehanteerd rendementspercentage. In laatstgenoemd overzicht betreft het voorbeeldkapitalen van respectievelijk € 50.641,-,
€ 292.223,- en € 292.223,-. Over de voorbeeldkapitalen wordt in de overzichten opgemerkt dat het werkelijke kapitaal op de gewenste einddatum kan afwijken.
Op 12 januari 2007 heeft ASR via De Huizenier een verzoek van [appellant] ontvangen om informatie over de kosten van de beleggingsverzekering. Naar aanleiding daarvan heeft ASR bij brief van 16 januari 2007 (prod. 12 cva) een financieel overzicht naar [appellant] gestuurd. Dit overzicht bevat onder meer een berekening van de waarde van de beleggingsverzekering ad € 25.324,78 per 1 januari 2007. Deze waarde is berekend door het bedrag van de betaalde premies en koopsommen ad € 17.982,71 vermeerderd met het behaalde resultaat op de beleggingen ad € 13.007,64, te verminderen met de totale kosten ad € 5.665,57 bestaande uit verzekeringskosten (uitgesplitst naar ‘eerste kosten’, investeringskosten en poliskosten), beleggingskosten en ‘premiedeel voor meeverzekerde risicodekkingen’. In de brief van ASR van 16 januari 2007 wordt een nadere toelichting gegeven op deze kostenposten.
Bij brief van 27 maart 2011 (prod. 5 inl. dagv) heeft [appellant] ASR aansprakelijk gesteld voor mogelijke schade die hij ter zake de beleggingsverzekering lijdt als gevolg van dwaling en/of een toerekenbare tekortkoming van ASR en/of een onrechtmatige daad van ASR.
ASR heeft een compensatieregeling getroffen met twee claimstichtingen voor consumenten, te weten de Stichting Verliespolis en de Stichting Woekerpolis Claim. Hierbij is onder meer afgesproken om de kosten en de risicopremie die zijn verbonden aan beleggingsverzekeringen aan een maximum te binden, ook met terugwerkende kracht. In juli 2011 heeft ASR [appellant] per brief (prod. 13 cva) bericht dat hij op basis van de compensatieregeling niet in aanmerking komt voor een vergoeding, omdat de kosten die voor zijn beleggingsverzekering in rekening zijn gebracht lager zijn dan het maximum aan kosten dat met de claimstichtingen is overeengekomen.
3.2.1.
[appellant] heeft ASR gedagvaard en gevorderd, samengevat:
I. een verklaring voor recht dat ASR toerekenbaar tekort is geschoten jegens [appellant] en/of onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld;
II. een verklaring voor recht dat ASR [appellant] heeft misleid;
III. ASR te veroordelen tot betaling van de door [appellant] geleden schade bestaande uit het door hem misgelopen rendement over de inleg in de polis, gebaseerd op een rendement van 5% voor de koopsomstortingen respectievelijk 3,5% voor de maandbetalingen althans een in goede justitie te bepalen rendementspercentage, vermeerderd met wettelijke rente;
IV. ASR te veroordelen om mee te werken aan beëindiging van de polis per 1 december 2011, zonder dat aan [appellant] kosten voor de beëindiging in rekening worden gebracht of nog niet betaalde kosten worden verrekend,
een en ander met veroordeling van ASR in de proceskosten.
3.2.2.
Aan deze vorderingen heeft [appellant] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. ASR is toerekenbaar tekort geschoten jegens [appellant] in de nakoming van haar informatie- en waarschuwingsverplichtingen, dan wel ASR heeft onrechtmatig jegens [appellant] gehandeld door deze verplichtingen te schenden. Het gaat hier om de navolgende verplichtingen:
ASR had [appellant] vóór het sluiten van de beleggingsverzekering juist en volledig moeten informeren over de kosten van het product, de kenmerken van het product (zoals de verzekerings- en de beleggingscomponent), de risico’s van het product en de fiscale behandeling van het product. ASR heeft [appellant] hierover echter onjuist en/of niet of onvolledig geïnformeerd;
ASR had vóór het aanbieden van de beleggingsverzekering, al dan niet via de tussenpersoon, informatie bij [appellant] moeten inwinnen over zijn financiële positie, beleggingservaring, beleggingsdoelstelling en risicobereidheid;
ASR had [appellant] vóór het sluiten van de beleggingsverzekering expliciet moeten waarschuwen voor de (specifieke) risico’s die daaraan waren verbonden, maar zij heeft dat nagelaten.
ASR had [appellant] ook gedurende de looptijd van de beleggingsverzekering moeten informeren, onder meer over de waardeontwikkeling. Weliswaar heeft ASR [appellant] over de waardeontwikkeling geïnformeerd via de jaaroverzichten, maar ASR heeft [appellant] daarbij (bewust) onjuist en/of onvolledig geïnformeerd over de kosteninhoudingen.
In dit verband verwijt [appellant] ASR ook dat zij kosten heeft ingehouden waarvoor een contractuele grondslag ontbreekt en die ASR dus niet had mogen inhouden.
Daarnaast verwijt [appellant] ASR dat zij schuldig heeft gemaakt aan churning, kort gezegd door aan- en verkooptransacties te verrichten die niet in het belang van [appellant] zijn maar die erop gericht zijn om ASR te bevoordelen. Door zo te handelen heeft ASR in strijd met haar bijzondere zorgplicht, en daarmee onrechtmatig, jegens [appellant] gehandeld.
Voorts stelt [appellant] dat ASR hem bewust onjuist heeft voorgelicht en daardoor heeft misleid. Volgens [appellant] heeft ASR aldus onrechtmatig jegens hem gehandeld (naar het hof begrijpt heeft [appellant] , anders dan hij bij inleidende dagvaarding (nr. 97) nog stelde, deze onrechtmatige daad in zijn conclusie van repliek (nrs. 216-218) kennelijk niet langer gebaseerd op het bepaalde in artikel 6:194 (oud) BW).
Verder stelt [appellant] dat de verwijten die hij aan ASR maakt niet alleen voortvloeien uit de bijzondere effectentypische zorgplicht die volgens hem op ASR als aanbieder van beleggingsverzekeringen rustte, maar ook uit de algemene normen uit het burgerlijk recht waarbij een professionele partij een potentiële afnemer voldoende voorlicht over essentiële kenmerken en risico’s van een overeenkomst.
Volgens [appellant] heeft hij door bovengenoemde handelwijzen van ASR schade geleden. Hij zou de beleggingsverzekering niet hebben afgesloten indien ASR de op haar rustende verplichtingen zou zijn nagekomen. [appellant] stelt dat zijn schade bestaat uit het verschil tussen het rendement dat is behaald met de beleggingsverzekering en het fictieve rendement dat hij zou hebben behaald als hij de ingelegde gelden ter zake betaalde premies en koopsommen c.q. aanvullende premies op een veilige manier zou hebben ‘weggezet’ door storting op spaardeposito’s en een spaarrekening. Het is reëel om dit fictieve rendement te berekenen door voor de betaalde maandpremies uit te gaan van een gemiddelde spaarrente van 3,5% op een spaarrekening en voor de betaalde koopsommen uit te gaan van een gemiddelde rente van 5% voor spaardeposito’s, dit alles aldus [appellant] .
Tot slot stelt [appellant] dat hij de beleggingsverzekering wil beëindigen, omdat hij niet langer de hoge kosten wil betalen. Bij beëindiging brengt ASR echter beëindigingskosten in rekening die veelal de nog niet in rekening gebrachte kosten betreffen. Deze kosten kunnen zeer hoog oplopen, omdat de verzekering nog een lange looptijd heeft. [appellant] wil daarom dat hij de polis kan beëindigen onder kosten.
3.2.3.
ASR heeft gemotiveerd en uitgebreid verweer gevoerd.
3.3.
In het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de vorderingen van [appellant] afgewezen en hem veroordeeld in de proceskosten. Daartoe overwoog de kantonrechter, kort samengevat, het volgende.
De algemene voorwaarden zijn van toepassing en niet vernietigbaar. Weliswaar heeft [appellant] de algemene voorwaarden pas gelijktijdig met de polis ontvangen, maar hij heeft daartegen niet binnen bekwame tijd bezwaar gemaakt.
De Huizenier is een onafhankelijke assurantietussenpersoon die bij de totstandkoming van de beleggingsverzekering heeft bemiddeld en daarbij advies heeft gegeven aan [appellant] . De Huizenier heeft dat gedaan als opdrachtnemer van [appellant] en niet als opdrachtnemer van ASR. Een eventuele tekortkoming in de voorlichting door De Huizenier kan niet worden aangemerkt als een tekortkoming van ASR.
De vorderingen van [appellant] zijn verjaard voor zover deze zijn gebaseerd op de stelling dat de berekende poliskosten van € 40,84 per jaar niet zijn overeengekomen en dus niet zijn verschuldigd, dan wel dat het in rekening brengen van deze kosten een toerekenbare tekortkoming en/of onrechtmatige daad van ASR opleveren.
Wat betreft de overige berekende kosten heeft de kantonrechter geoordeeld dat aan [appellant] geen kosten in rekening zijn gebracht die tussen partijen niet zijn overeengekomen en dat ASR geen kosten heeft verzwegen bij het aangaan van de verzekering dan wel gedurende de looptijd ervan die zij had behoren te vermelden. Daarnaast heeft de kantonrechter geoordeeld dat er geen sprake is van churning.
Verder heeft de kantonrechter de stellingen van [appellant] verworpen die er op neerkomen dat hij niet is geïnformeerd over de aard van de beleggingen en over de invloed van de kosten op het rendement, en dat ASR [appellant] had moeten waarschuwen voor het specifieke risico van het hefboom- en inteereffect.
Daarnaast heeft de kantonrechter geoordeeld dat op ASR geen bijzondere, effectentypische zorgplicht jegens [appellant] rustte om inlichtingen in te winnen over zijn situatie en/of over de vraag of de door hem gekozen fondsen passend waren. ASR verrichtte als verzekeringsmaatschappij jegens [appellant] immers geen effecten- of andere financiële diensten. [appellant] werd geadviseerd door een onafhankelijke tussenpersoon, die zijn opdrachtnemer was. Noch uit de wet noch uit het algemene contractenrecht vloeide voor ASR de verplichting voort om met [appellant] zijn situatie te bespreken. In 1991 gold voor verzekeringsmaatschappijen nog niet de Regeling informatieverstrekking aan verzekeringnemers 1994 (Stcrt. 1994, nr. 97, hierna: Riav 1994) waarin Richtlijn 92/96/EEG van de Raad van de Europese Unie (hierna: de Derde levensrichtlijn) is geïmplementeerd. De door ASR aan De Huizenier en [appellant] verstrekte informatie zoals vermeld in de polis en de algemene voorwaarden voldeed al aan de eisen die later werden gesteld in de Riav 1994. ASR heeft dan ook voldaan aan haar wettelijke informatieplicht. Er rustte op haar geen verplichting om te onderzoeken of ervoor te waarschuwen dat de beleggingsverzekering niet passend zou kunnen zijn.
De kantonrechter heeft geconcludeerd dat er geen sprake is van een toerekenbare tekortkoming en/of onrechtmatige daad van ASR.
Tot slot heeft de kantonrechter geoordeeld dat voor zover [appellant] met zijn beroep op misleiding een beroep zou hebben willen doen op het wilsgebrek bedrog, te gelden heeft dat iedere vordering op grond van bedrog is verjaard.
3.4.1.
Bij memorie van grieven heeft [appellant] negen grieven aangevoerd tegen het bestreden vonnis. Ook heeft [appellant] daarbij een voorwaardelijke incidentele vordering ex artikel 843a Rv ingesteld. [appellant] heeft gevorderd dat ASR wordt bevolen om de navolgende bescheiden aan hem te verstrekken, onder de voorwaarde dat ASR deze bescheiden bij memorie van antwoord niet vrijwillig overlegt:
de samenwerkingsovereenkomst tussen ASR en De Huizenier;
de provisieafspraken tussen ASR en De Huizenier ten aanzien van de verkoop van beleggingsverzekeringen;
de offerteprogrammatuur waarmee de berekeningen voor de polis (zoals gedaan in de offerte) werd verricht;
de beschrijving van (de werking van) de offerteprogrammatuur waaruit blijkt hoe de berekening werd gemaakt, welke kosten worden ingehouden en wanneer kosten worden ingehouden.
Daarnaast heeft [appellant] bij memorie van grieven zijn eis in de hoofdzaak gewijzigd. In hoger beroep vordert hij, kort weergegeven:
primair:
I. een verklaring voor recht dat ASR toerekenbaar tekort is geschoten jegens [appellant] en/of onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld;
II. ASR te veroordelen tot betaling van de door [appellant] geleden schade bestaande uit het door hem misgelopen rendement over de inleg in de polis, gebaseerd op een rendement van 5% voor de koopsomstortingen respectievelijk 3,5% voor de maandbetalingen althans een in goede justitie te bepalen rendementspercentage, vermeerderd met wettelijke rente;
III. ASR te veroordelen om mee te werken aan beëindiging van de polis binnen twee weken na de datum van het (naar het hof begrijpt:) eindarrest van het hof, zonder dat aan [appellant] kosten voor de beëindiging in rekening worden gebracht of nog niet betaalde kosten worden verrekend (uitkeren dan opgebouwde waarde),
subsidiair
:
een verklaring voor recht dat ASR onrechtmatig jegens [appellant] heeft gehandeld door kosten in te houden die niet tussen partijen waren overeengekomen, en;
ASR te veroordelen tot terugbetaling van de ten onrechte ingehouden kosten, vermeerderd met wettelijke rente,
zowel primair als subsidiair met veroordeling van ASR in de proceskosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep.
[appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot het toewijzen van zijn incidentele vordering en van zijn vorderingen in de hoofdzaak zoals gewijzigd bij memorie van grieven.
3.4.2.
Tijdens het pleidooi heeft de advocaat [NAAM][appellant] desgevraagd nog een nadere toelichting gegeven op de in hoger beroep ingestelde primaire vordering onder II waarmee schadevergoeding wordt gevorderd bestaande uit het misgelopen rendement. Deze toelichting komt er in de kern op neer dat aan deze vordering hetzelfde ten grondslag ligt als hetgeen [appellant] in eerste aanleg aan zijn gelijkluidende vordering onder III ten grondslag had gelegd (zie inl. dagv, nr. 98). De advocaat [NAAM], hoewel dit niet in de vordering staat vermeld, van het fictieve rendement op de ingelegde gelden moet worden afgetrokken het rendement dat op de beleggingsverzekering bij ASR is behaald.
3.4.3.
Bij memorie van antwoord in het incident heeft ASR de voorwaardelijke incidentele vordering van [appellant] gemotiveerd bestreden.
3.4.4.
Bij memorie van antwoord in de hoofdzaak heeft ASR de gewijzigde vorderingen van [appellant] gemotiveerd bestreden.
Nieuwe grief?
3.5.1.
Volgens ASR heeft [appellant] met hetgeen hij tijdens het pleidooi heeft gesteld over het ‘crashrisico’ een nieuwe grief opgeworpen. ASR heeft daartegen bezwaar gemaakt. [appellant] heeft betwist dat sprake is van een nieuwe grief. Het hof overweegt hierover als volgt.
3.5.2.
[appellant] heeft bij conclusie van repliek en memorie van grieven gesteld, samengevat, dat ASR hem heeft voorgerekend dat bij een rendement van 13% per jaar een eindkapitaal van fl. 171.500.000,- zou worden behaald. Volgens [appellant] heeft ASR hem daarmee (bewust) een onjuiste indruk gegeven over het te behalen eindkapitaal, onder meer omdat het beoogde eindkapitaal van fl. 171.500.000,00 alleen kon worden behaald als het rendement ieder jaar
precies
13% zou zijn. Het zal echter niet voorkomen dat het rendement 72 jaar achter elkaar telkens precies 13% is. [appellant] heeft daaraan toegevoegd dat zelfs als het rendement
gemiddeld
13% per jaar zou zijn, het beoogde eindkapitaal niet wordt behaald. [appellant] heeft deze laatste stelling toegelicht aan de hand van een berekening.
3.5.3.
Met betrekking tot deze berekening heeft ASR bij memorie van antwoord aangevoerd dat [appellant] het gemiddelde rendement heeft berekend op basis van het rekenkundig gemiddelde rendement, terwijl dat voor beleggingen een onlogische en ongebruikelijke berekeningswijze is. Volgens ASR moet bij het bepalen van rendementen op beleggingen worden uitgegaan van het meetkundig gemiddelde rendement. Rekenkundige gemiddelden van procentuele wijzigingen geven immers geen consistente en begrijpelijke uitkomst en meetkundige gemiddelden wel, aldus ASR.
3.5.4.
Vervolgens heeft [appellant] bij pleidooi – subsidiair – gesteld dat ook als ASR met het meetkundig gemiddelde rendement had mogen rekenen zonder hem daarvoor te waarschuwen en/of over in te lichten, het voorgerekende eindkapitaal van fl. 175.000.000,- misleidend is omdat het zogeheten ‘crashrisico’ zich kan voordoen. Daartoe heeft [appellant] , kort samengevat, het volgende gesteld. Doordat hij voor de beleggingsverzekering periodiek premie betaalt en het vermogen dus niet meteen volledig wordt belegd maar steeds wordt aangevuld, wordt de opgebouwde waarde van de beleggingen enorm beïnvloed door het moment waarop koersdalingen of koersstijgingen zich voordoen. Het effect van een koersdaling die plaatsvindt in het eerste 1/3 deel van de looptijd is niet zo groot, omdat dan nog niet zoveel is ingelegd. Een latere, forse koersdaling kan echter een enorm negatief effect hebben op de waardeontwikkeling, ook als gemiddeld over de looptijd wel het voorgespiegelde rendement wordt behaald. Dit wordt het ‘crashrisico’ genoemd, aldus [appellant] .
3.5.5.
Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] aldus bij pleidooi een nieuwe grief geformuleerd. Bij pleidooi heeft [appellant] zijn stelling dat hij is misleid over het te behalen eindkapitaal immers subsidiair gebaseerd op een nieuw feit, te weten het crashrisico. Het hof passeert hierbij het betoog van [appellant] dat zijn stellingen over het crashrisico een nadere uitwerking vormen van grief 5 en dat hij bij pleidooi slechts een nieuwe term heeft gebruikt. In zijn toelichting op grief 5 heeft [appellant] alleen stellingen betrokken over bepaalde, min of meer algemene risico’s van koersfluctuaties. Hij heeft daarbij echter geen enkele stelling ingenomen over het specifieke risico dat volgens hem is verbonden aan de beleggingsverzekering in verband met het (variabele) moment waarop een koersdaling zich voordoet.
3.5.6.
Het hof zal de nieuwe grief van [appellant] over het crashrisico verder buiten beschouwing laten. De in artikel 347 lid 1 besloten twee-conclusie-regel brengt immers mee dat de rechter in beginsel niet behoort te letten op grieven die in een later stadium dan in de memorie van grieven, dan wel (in geval van incidenteel appel) in de memorie van antwoord worden aangevoerd. Op deze in beginsel strakke regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard, met name indien de wederpartij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat de nieuwe grief alsnog in de rechtsstrijd wordt betrokken. Daarvan is in het onderhavige geval echter geen sprake.
Vorderingen komen [appellant] toe
3.6.1.
In eerste aanleg heeft ASR bij conclusie van antwoord aangevoerd dat de ingestelde vorderingen [appellant] niet toekomen, met uitzondering van de vordering tot beëindiging van de polis. Daartoe stelt ASR dat niet [appellant] maar [dochter appellant] de overeenkomst met ASR is aangegaan en [appellant] niet de schade heeft geleden waarvan hij vergoeding vordert. Het hof gaat ervan uit dat ASR dit verweer ook voert ten aanzien van de gewijzigde vorderingen die [appellant] in hoger beroep heeft ingesteld, nu ASR in haar memorie van antwoord stelt dat zij al haar overige verweren uit eerste aanleg handhaaft.
3.6.2.
Vaststaat dat [appellant] in 2009 in plaats van [dochter appellant] verzekeringsnemer is geworden. Voorts heeft [appellant] bij conclusie van repliek onbetwist gesteld dat hij is getreden in alle rechten en plichten en dat hij als contractant de enige is die een vordering jegens ASR kan instellen. ASR is niet op deze stellingen van [appellant] ingegaan, terwijl dat wel op haar weg had gelegen. Het verweer van ASR dat de ingestelde vorderingen, behoudens die tot beëindiging van de polis, [appellant] niet toekomen wordt daarom als onvoldoende feitelijk onderbouwd verworpen.
Prejudiciële vragen Hof van Justitie
3.7.1.
In een zaak tussen Nationale-Nederlanden en [X.] over de kosten en premies voor een in 1999 gesloten beleggingsverzekering heeft de rechtbank Rotterdam bij vonnis van 28 november 2012 (ECLI:NL:RBROT:2012:BY5159) prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: Hof van Justitie) gesteld.
3.7.2.
Deze vragen waren nog niet door het Hof van Justitie beantwoord toen het pleidooi in de onderhavige zaak plaatsvond. Wel was er toen al een conclusie genomen door Advocaat-Generaal Sharpston (ECLI:EU:C:2014:1921).
Zowel [appellant] als ASR zijn tijdens het pleidooi ingegaan op deze conclusie.
3.7.3.
Inmiddels heeft het Hof van Justitie de prejudiciële vragen bij arrest van 29 april 2015 (ECLI:EU:C:2015:286) als volgt beantwoord:
Artikel 31 lid 3 van de Derde levensrichtlijn moet aldus worden uitgelegd dat het niet eraan in de weg staat dat een verzekeraar op grond van algemene beginselen van intern recht, zoals de in het hoofdgeding aan de orde zijnde ‘open en/of ongeschreven regels’, gehouden is de verzekeringnemer bepaalde informatie te verstrekken in aanvulling op die vermeld in bijlage II bij die richtlijn, mits – het is aan de verwijzende rechterlijke instantie om dit te verifiëren – de verlangde informatie duidelijk en nauwkeurig is en noodzakelijk voor een goed begrip door de verzekeringnemer van de wezenlijke bestanddelen van de verbintenis en zij voldoende rechtszekerheid waarborgt.
Hetgeen naar nationaal recht het gevolg is van het niet verstrekken van die informatie is in beginsel irrelevant voor de vraag of de informatieplicht in overeenstemming is met artikel 31 lid 3 van de Derde levensrichtlijn.
3.7.4.
Gelet op het feit dat partijen tijdens het pleidooi zijn ingegaan op de conclusie van Advocaat-Sharpston en het arrest van het Hof van Justitie deels lijkt af te wijken van deze conclusie, ziet het hof aanleiding om, alvorens verder te beslissen, partijen eerst in de gelegenheid te stellen om zich bij memorie na tussenarrest uit te laten over het arrest van het Hof van Justitie. Desgewenst kunnen partijen hun stellingen daarop aanpassen. Partijen wordt verzocht om bij hun standpunt over de gevolgen van het arrest van het Hof van Justitie voor hun zaak te betrekken dat – anders dan in de zaak tussen Nationale-Nederlanden en [X.] – de onderhavige beleggingsverzekering tussen (thans) [appellant] en ASR is gesloten vóór de totstandkoming van de Derde levensrichtlijn van 10 november 1992 (maar ná de totstandkoming van de Eerste levensrichtlijn van 5 maart 1979 (Richtlijn 79/267/EEG) en de Tweede levensrichtlijn van 8 november 1990 (Richtlijn 90/619/EEG) waarbij de Eerste levensrichtlijn werd gewijzigd en aangevuld).
3.7.5.
Het hof acht het geraden dat partijen hun memorie gelijktijdig nemen, waarbij zij hun memorie echter op voorhand (uiterlijk twee weken voorafgaande aan de roldatum waarop deze moet worden genomen) aan elkaar toezenden. Aldus kan op de inhoud van de memorie van de wederpartij worden gereageerd, door onder de eigen memorie een reactie  op te nemen.
3.7.6.
Het hof heeft overigens bewust geen onderzoek verricht naar – en geen vragen gesteld die zouden kunnen samenhangen met ambtshalve toetsing van – mogelijk oneerlijke bedingen in de zin van Richtlijn 93/13/EEG van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (hierna Richtlijn 93/13: zie Hoge Raad 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:691 en recent ook Hoge Raad 10 juli 2015, ECLI:NL:HR:2015:1866).
Richtlijn 93/13 is immers slechts van toepassing op overeenkomsten die na 31 december 1994 zijn gesloten (artikel 10 lid 1 tweede alinea Richtlijn 93/13), waarbij het tijdvak waarin die overeenkomst vervolgens gevolgen teweeg brengt niet ter zake doet (aldus de beschikking van het Hof van Justitie van 3 juli 2014, C-92/14, inzake Tudoran c.s. tegen SC Suport Colect SRL (ECLI:EU:C:2014:2051)). Derhalve rust op het hof in dit verband geen ambtshalve taak, nu de onderhavige overeenkomst dateert van 1 december 1991.
3.8.
Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
4
De uitspraak
Het hof:
in de hoofdzaak:
verwijst de zaak naar de rol van 1 december 2015 voor gelijktijdige memorie na tussenarrest aan de zijde van beide partijen met de hiervoor in r.o. 3.7.4 vermelde doeleinden;
bepaalt dat partijen hun memorie uiterlijk twee weken voorafgaande aan genoemde roldatum aan elkaar dienen toe te zenden, overeenkomstig r.o. 3.7.5;
in het incident en in de hoofdzaak:
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.Th. Begheyn, R.R.M. de Moor en D.A.E.M. Hulskes en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 6 oktober 2015.
griffier					rolraadsheer