ECLI:NL:GHARL:2017:3710
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.206.711
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 426512)
arrest van 2 mei 2017
in het incident ex artikel 351 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellante,
in eerste aanleg: verweerster in conventie, eiseres in reconventie,
eiseres in het incident,
hierna: de moeder,
advocaat: mr. T.C. Cooman,
tegen:
[geïntimeerde]
,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiser in conventie, gedaagde in reconventie,
verweerder in het incident,
hierna: de vader,
advocaat: mr. A.M.E. Derks.
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis in kort geding van 16 december 2016 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, tussen de vader en de moeder heeft gewezen.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep van 23 december 2016 tevens houdende incidentele vordering tot schorsing ex artikel 351 Rv;
- de conclusie van eis in het incident;
- de antwoordconclusie in het incident;
- een akte overlegging producties zijdens de moeder;
- een akte uitlating producties zijdens de vader.
2.2
Vervolgens heeft de moeder de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest in het incident bepaald.
3
De motivering van de beslissing in het incident
3.1
Bij het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter (verkort weergegeven):
- de moeder veroordeeld tot nakoming van de bij tussenbeschikking van de rechtbank Midden-Nederland van 14 september 2016 vastgestelde voorlopige zorgregeling tussen de vader en de kinderen [kind 1] (verder: [kind 1] ), geboren op [geboortedatum] , en [kind 2] (verder: [kind 2] ), geboren op [geboortedatum] , bij het Omgangshuis te [woonplaats] , met bevel tot afgifte van de kinderen en op straffe van een dwangsom van € 500,- voor iedere keer dat de moeder daarmee in gebreke blijft (tot een maximum van € 10.000,-),
- bepaald dat de moeder de vader dient te informeren en te consulteren ten aanzien van medische zaken betreffende de kinderen,
- de moeder veroordeeld  in de proceskosten,
- het bestreden vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard en
- het meer of anders gevorderde afgewezen.
3.2
De moeder is in hoger beroep gekomen van voormeld vonnis. In het incident vordert zij dat het hof op grond van artikel 351 Rv (het hof begrijpt:) de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis wat betreft de nakoming van de zorgregeling, het verbeuren van dwangsommen en de betaling van de proceskosten schorst totdat een nieuwe beslissing is gegeven. Zij verwijst naar – onder meer –  de inhoud van haar bij de rechtbank ingediende verzoekschrift tot echtscheiding en verweerschrift tot wijziging voorlopige voorzieningen, haar verslagen/updates met betrekking tot (seksueel getinte) gedragingen van [kind 1] in de periode van 11 april 2016 tot en met 28 september 2016, een verslag van 4 november 2016 van CLAS (Contextuele behandeling en Leergroepen voor Alle betrokkenen bij Seksueel misbruik/geweld), het feit dat zij op 3 november 2016 bij de politie aangifte heeft gedaan jegens de vader en naar de inhoud van de daarmee samenhangende correspondentie, een tweetal e-mailberichten van jeugdartsen [arts 1] en [arts 2] van 19 januari 2017 en het conceptrapport van de raad voor de kinderbescherming te Utrecht van 13 februari 2017. Volgens de moeder is, gelet op de inhoud van voormelde stukken, het ontbreken van passende hulpverlening en het ‘collusiegevaar’ in verband met het lopende politieonderzoek schorsing van de werking van het bestreden vonnis noodzakelijk.
3.3
De vader voert verweer tegen de incidentele vordering. Hij stelt dat hij belang heeft bij de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het bestreden vonnis, dat de moeder geen feiten en omstandigheden heeft aangevoerd waaruit blijkt dat haar belang bij schorsing van de tenuitvoerlegging groter is dan dat van hem bij tenuitvoerlegging en dat geen sprake is van nieuwe feiten en omstandigheden na het wijzen van het bestreden vonnis die schorsing rechtvaardigen. Daarnaast is gesteld noch gebleken dat sprake is van een feitelijke of juridische misslag, aldus de vader.
3.4
Het hof stelt het volgende voorop onder verwijzing naar HR 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:688 en HR 30 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC5012, met daarin maatstaven voor de beoordeling van de incidenten van de artikelen 234, 235 en 351 Rv.
( i) De eiser in het incident moet belang hebben bij de door hem gevorderde schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis of de gevorderde zekerheidstelling.
(ii) Bij de beoordeling van een incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van een vonnis of tot zekerheidstelling moeten de belangen van partijen worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval. Daarbij moet worden nagegaan of op grond van die omstandigheden het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand tot op het hoger beroep is beslist, zwaarder weegt dan het belang van zijn wederpartij bij (voortzetting van) de tenuitvoerlegging van het vonnis. Indien de beslissing de veroordeling tot betaling van een geldsom betreft, is het belang van de schuldeiser bij de uitvoerbaarverklaring bij voorraad in beginsel gegeven.
(iii) Bij deze belangenafweging moet worden uitgegaan van de bestreden beslissing en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het hoger beroep in beginsel buiten beschouwing.
(iv) Indien de rechtbank in eerste aanleg een gemotiveerde beslissing heeft gegeven over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad, zal de incidenteel eiser die wijziging van deze beslissing wenst, aan zijn vordering ten grondslag moeten leggen een kennelijke juridische of feitelijke misslag in de bestreden uitspraak dan wel feiten en omstandigheden die bij die beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de uitspraak hebben voorgedaan, en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken.
(v) Indien de rechtbank in eerste aanleg geen gemotiveerde beslissing heeft gegeven op de vordering tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad, geldt de hiervoor onder (iv) vermelde eis niet en moet worden beslist met inachtneming van het hiervoor onder (i) tot en met (iii) vermelde.
3.5
De voorzieningenrechter heeft in eerste aanleg geen gemotiveerde beslissing gegeven op de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Dat betekent dat het hof op de incidentele eis tot schorsing zal beslissen met inachtneming van het hiervoor onder (i) tot en met (iii) vermelde. De stellingen van de moeder met betrekking tot juridische en/of feitelijke misslagen dan wel (nieuwe) feiten en omstandigheden die rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken, zullen bij de bedoelde belangenafweging worden betrokken.
3.6
Dat de moeder belang heeft bij schorsing van de tenuitvoerlegging en dat de vader belang heeft bij tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis is gegeven. In het kader van de afweging van de belangen van partijen overweegt het hof dat de moeder weliswaar heeft gesteld dat sprake is van een kennelijke juridische of feitelijke misslag in de bestreden uitspraak, maar dat zij aan haar incidentele vordering geen kennelijke misslag ten grondslag heeft gelegd.
Nu moet worden uitgegaan van de bestreden beslissing en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, waarbij de kans van slagen van het hoger beroep in beginsel buiten beschouwing blijft, betekent dit dat het hof in dit stadium van de procedure geen inhoudelijk oordeel geeft over de (oorspronkelijke) vorderingen van partijen. Voor zover de moeder volstaat met een verwijzing naar de inhoud van het door haar eerder ingediende verzoekschrift tot echtscheiding en verweerschrift tot wijziging voorlopige voorzieningen en andere – in eerste aanleg bekende – stukken, gaat het hof hieraan voorbij.
Wat betreft de door de moeder aangevoerde feiten en omstandigheden die bij de bestreden beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de uitspraak hebben voorgedaan, is het hof van oordeel dat die niet kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat de aangifte van de moeder jegens de vader de voorzieningenrechter bekend was en dat, anders dan de moeder aanvoert, niet gebleken is van verdere ontwikkelingen in dat (justitiële) traject die in de weg staan aan uitvoering van de (voorlopige) zorgregeling. Ook de inhoud van de e-mailberichten van voormelde jeugdartsen van 19 januari 2017 kan niet leiden tot een ander oordeel, nu de jeugdartsen de voorgelegde informatie slechts van één zijde – van (de advocaat [NAAM]) de moeder – hebben verkregen en zij geen nader onderzoek hebben verricht. Wat betreft het (concept)rapport van de raad voor de kinderbescherming te Utrecht van 13 februari 2017 weegt naar het oordeel van het hof het daarin opgenomen advies van de raad om het besluit omtrent de zorgregeling aan te houden voor de duur van zes maanden weliswaar zwaar, maar onvoldoende om de belangenafweging in het voordeel van de moeder te doen uitvallen. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat de raad ter toelichting op het advies schrijft dat de raad de mening van de vader, CLAS, Samen Veilig en de rechtbank dat het opstarten van contact met de vader momenteel prioriteit heeft en/of moet plaatsvinden (onder begeleiding) niet deelt, maar dat de raad daarmee niet zegt dat hij omgang tussen de vader en kinderen niet belangrijk vindt; de raad hecht op dit moment meer waarde aan duidelijkheid omtrent de belemmeringen (die ook van de zijde van de moeder naar voren komen).
3.7
Naar het oordeel van het hof heeft de moeder verder onvoldoende feiten en/of omstandigheden naar voren gebracht waaruit blijkt dat haar belang bij de verzochte schorsing van de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis zwaarder weegt dan het belang van de vader bij handhaving van de tenuitvoerlegging, welk belang (vooralsnog) moet worden geacht overeen te komen met het belang van [kind 1] en [kind 2] . Het hof merkt in dit verband op dat niet is komen vast te staan dat sprake is van seksueel misbruik en dat de omgang beperkt is tot twee uur in de veertien dagen en onder toezicht geschiedt.
3.8
Het hof zal de vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging dan ook afwijzen. De beslissing over de kosten in het incident houdt het hof aan tot het eindarrest in de hoofdzaak.
3.9
Het hof zal de hoofdzaak naar de rol verwijzen voor het nemen door de moeder van een memorie van grieven. Verder houdt het hof iedere beslissing aan.
4
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
in het incident ex artikel 351 Rv:
wijst de vordering af;
houdt de beslissing omtrent de proceskosten aan totdat in de hoofdzaak bij eindarrest zal zijn beslist;
in de hoofdzaak:
verwijst de zaak naar de roldatum 30 mei 2017 voor het nemen door de moeder van een memorie van grieven;
houdt verder iedere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.A. Dozy, J.H. Lieber en A.E.B. ter Heide en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 2 mei 2017.