ECLI:NL:GHDHA:2017:2053
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer		: 200.191.715
Zaak- rolnummer rechtbank	: C/09/493031 / HA ZA 15-850
Arrest van 25 juli 2017
in de zaak met bovenvermeld zaaknummer van:
1
. PERKPLANTENKWEKERIJ DE ZONNEBLOEM C.V. ,
(bij vergissing in eerste aanleg in de dagvaarding aangeduid als
“De commanditaire vennootschap onder firma
Perkplantenkwekerij De Zonnebloem V.O.F”),
gevestigd te Monster, gemeente Westland,
appellante in het principaal beroep,
verweerster in het voorwaardelijk incidenteel beroep,
hierna te noemen: De Zonnebloem CV,
2.
[vennoot 1]
,
wonende te [woonplaats]
vennoot van 1,
appellant in het principaal beroep,
verweerder in het voorwaardelijk incidenteel beroep,
nader te noemen: [vennoot 1] ,
3.
[vennoot 2]
,
wonende te [woonplaats] ,
vennoot van 1,
appellante in het principaal beroep,
verweerster in het voorwaardelijk incidenteel beroep,
hierna  te noemen: [vennoot 2] ,
4.
[vennoot 3]
,
wonende te [woonplaats] ,
vennoot van 1,
appellant in het principaal beroep,
verweerder in het voorwaardelijk incidenteel beroep,
hierna  te noemen: [vennoot 3] ,
appellanten tezamen te noemen: De Zonnebloem (vrouwelijk enkelvoud),
advocaat [NAAM]. J.A.J. Hendriks te ’s-Gravenzande, gemeente Westland,
tegen
GEMEENTE WESTLAND,
zetelende te Naaldwijk,
geïntimeerde in het principaal beroep,
appellante in het voorwaardelijk incidenteel beroep,
hierna te noemen: de Gemeente,
advocaat [NAAM]. W.J. Bosma te Den Haag.
Het geding
Bij exploot van 13 mei 2016 is De Zonnebloem in hoger beroep gekomen van de door de rechtbank Den Haag tussen partijen gewezen vonnissen van 28 oktober 2015 en 17 februari 2016. Bij memorie van grieven (met producties) heeft De Zonnebloem twee grieven aangevoerd tegen het eindvonnis van 17 februari 2016. De Gemeente heeft de grieven bij memorie van antwoord (met producties) bestreden en van haar kant voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld onder aanvoering van een grief. De Zonnebloem heeft hiertegen verweer gevoerd bij memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel. Vervolgens hebben partijen hun zaak mondeling bepleit op 29 juni 2017, dit aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Daarna hebben partijen arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
Het hof begrijpt dat het hoger beroep slechts is gericht tegen het eindvonnis, nu alleen daartegen grieven zijn aangevoerd. Overigens is hoger beroep niet mogelijk tegen het voormelde tussenvonnis van 28 oktober 2015 waarbij een comparitie van partijen werd gelast (artikel 131 Rv).
Daarnaast overweegt het hof dat als procespartij moet worden aangemerkt de commanditaire vennootschap Perkplantenkwekerij De Zonnebloem C.V. (de Zonnebloem CV). De omstandigheid dat aanvankelijk bij inleidende dagvaarding en later bij vonnis (ondanks de correctie ter comparitie) niet de geheel juiste naam is gebruikt, doet hier niet aan af en evenmin het feit dat bij appeldagvaarding de fout niet geheel is gecorrigeerd. Onmiskenbaar was en is voor partijen duidelijk welke rechtspersoon werd bedoeld. Aldus is de Gemeente niet in haar verdediging geschaad. De correcte naam is in de kop van dit arrest weergegeven.
De door de rechtbank in rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.18 van het bestreden eindvonnis van 17 februari 2017 vastgestelde feiten staan niet ter discussie (met uitzondering van de vermelding van de dwangsom opgelegd aan De Zonnebloem bij besluit van 13 februari 2008, die geen € 5.400,-- maar € 4.500,-- bedraagt), zodat ook het hof daarvan uitgaat.
Kort en zakelijk weergegeven, gaat het om het volgende.
(4.1)	De Zonnebloem exploiteert een glastuinbouwbedrijf in de Gemeente.
(4.2)	Op 7 en 12 november 2007 is in het kader van de controle op de naleving van de in het Besluit glastuinbouw neergelegde voorschriften betreffende assimilatiebelichting door een milieu-inspecteur van de Gemeente en een rechercheur milieuzaken van het Regionaal Milieu Team van de politie Haaglanden een bezoek gebracht aan het bedrijf van De Zonnebloem.
(4.3)	Naar aanleiding van deze bezoeken is een ‘assimilatie controlerapport’ d.d. 13 november 2007 opgemaakt. Hierin is vermeld dat tijdens een nachtelijke controle op 7 november 2007 is geconstateerd dat lichtuitstraling vanuit de kas plaatsvond. Tijdens het bedrijfsbezoek op 12 november 2007   is berekend dat het totaal aan geïnstalleerd vermogen 29,33 Watt per m² was voor het gehele teeltopppervlak van 2400 m².
(4.4)	Bij aangetekende brief van 12 november 2007 (verzonden op 19 november) heeft het College van burgemeester en wethouders van de Gemeente (hierna: het College) een vooraankondiging last onder dwangsom aan De Zonnebloem verzonden (hierna: de Vooraankondiging) in verband met de constatering dat in strijd met de regelgeving (overtreding voorschrift 1.5.1 en 1.5.4 bijlage 2 van het Besluit glastuinbouw) in de kas assimilatiebelichting tijdens de nachtelijke uren was toegepast zonder deugdelijke afscherming.
(4.5)	In vorenbedoelde bijlage 2, onder A, van het Besluit glastuinbouw, zoals dat toen luidde,  wordt  assimilatiebelichting als volgt omschreven:
“kunstmatige belichting van gewassen, gericht op de beïnvloeding van het groeiproces van de gewassen, waarvan het elektrische vermogen op enig moment meer bedraagt dan 20 W/m2.”
(4.6)	Bij besluit van 13 februari 2008 heeft het College de aangekondigde last onder dwangsom aan De Zonnebloem opgelegd (hierna ook: het dwangsombesluit).
(4.7)	De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) heeft bij uitspraak van 16 december 2009 het beroep van De Zonnebloem tegen het dwangsombesluit ongegrond verklaard. Daartoe heeft de Afdeling onder meer overwogen:
“ 2.2.3	Het besluit van 13 februari 2008 is gebaseerd op een op 7 en 12 november 2007 uitgevoerd onderzoek. In het door politie Haaglanden op 6 december 2007 opgemaakte proces-verbaal van dat onderzoek (hierna: het proces-verbaal) is vermeld dat op 7 november 2007, omstreeks 00.50 uur, is geconstateerd dat in het glastuinbouwbedrijf kennelijk assimilatiebelichting werd toegepast, waarbij geen lichtafschermende voorzieningen waren aangebracht. Verder is in het proces-verbaal vermeld dat op 12 november 2007 het bedrijf is gecontroleerd, waarbij is geconstateerd dat een aantal lampen was geïnstalleerd in het compartiment van waaruit op 7 november lichtstraling is waargenomen. Vastgesteld is dat het elektrisch vermogen van die belichting 29,33 W/m² was en dat een binnen- en buitengevel niet waren afgeschermd tegen lichtuitstraling.
2.2.4	Zoals hiervoor is overwogen is het geïnstalleerde vermogen bepalend voor de vraag sprake is van assimilatiebelichting. Hetgeen Zonnebloem v.o.f. over de toepassing van de regelgeving door het college - in samenhang met de uitgevoerde controles - stelt, treft dan ook geen doel. Op grond van het proces-verbaal moet er van worden uitgegaan dat het geïnstalleerd elektrisch vermogen meer dan 20 W/m² bedraagt. Weliswaar heeft Zonnebloem v.o.f. betoogd dat gebruik wordt gemaakt van verplaatsbare lampen, maar het geïnstalleerd vermogen zoals blijkt uit het proces-verbaal, heeft zij op zich niet bestreden. Verder is sprake van belichting, gericht op de beïnvloeding van het groeiproces van de gewassen, als bedoeld in de omschrijving van assimilatiebelichting in bijlage 2, onder A, van het Besluit glastuinbouw. Het feit dat de belichting wordt gebruikt voor remming van het groeiproces, zoals door Zonnebloem v.o.f. is gesteld, maakt dat niet anders.
Uit het vorenstaande volgt dat het college zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat in het glastuinbouwbedrijf assimilatiebelichting werd toegepast.
2.2.5.
Verder blijkt uit het proces-verbaal - en is ook niet bestreden - dat aan een binnen- en buitengevel geen lichtafschermende voorzieningen waren aangebracht. Anders dan Zonnebloem v.o.f. stelt, is een meting van de lichtreductie dan ook niet nodig voor de vaststelling dat in dit geval geen reductie van 95% plaats vindt.
2.2.6.
Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat voorschrift 1.5.1 (oud) van bijlage 2 van het Besluit glastuinbouw werd overtreden. Het college was derhalve bevoegd ter zake een last onder dwangsom op te leggen.(…)”
(4.8)	Na het dwangsombesluit heeft de Gemeente nog diverse malen controles uitgevoerd, en wel
- op 26 februari 2008 (’s nachts), waarna op 5 maart 2008 overdag een bezoek werd gebracht aan het bedrijf van De Zonnebloem. Dit heeft geleid tot een op 19 september 2008 betekend dwangbevel (hierna ook: dwangbevel I) wegens de door de Gemeente gestelde overtreding van het dwangsombesluit, waarbij de Gemeente aanspraak maakte op een dwangsom van € 4.500,--, met rente en kosten. Hiertegen heeft De Zonnebloem verzet ingesteld, welk verzet door rechtbank gegrond is verklaard bij vonnis van 21 april 2010. Het hof heeft de beslissing van de rechtbank, zij het op andere gronden, bekrachtigd bij arrest van 19 juli 2011. Het hiertegen ingestelde cassatieberoep is met toepassing van artikel 81 RO verworpen door de Hoge Raad bij arrest van 29 juni 2012.
Een controle op 27 november 2008 ’s ochtends voor zonsopgang, direct gevolgd door een bedrijfsbezoek, heeft  geleid tot een aangetekende brief d.d. 23 december 2008 van de Gemeente waarbij aan De Zonnebloem kenbaar werd gemaakt dat een tweede dwangsom was verbeurd.
(4.9)	De Zonnebloem heeft begin 2009 gevelschermen in de kassen geplaatst.
De Zonnebloem heeft op 8 juli 2015 de Gemeente gedagvaard en, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van de Gemeente gevorderd tot betaling van € 38.055,09, te vermeerderen met wettelijke rente, buitengerechtelijke kosten van € 840,-- en proceskosten. De Zonnebloem heeft, zakelijk weergegeven, daarbij het volgende aan haar  vordering ten grondslag gelegd. Niet wordt bestreden dat het dwangsombesluit rechtmatig is, gelet op de uitspraak van de Afdeling. Echter het optreden van de Gemeente daarná is onrechtmatig. De Gemeente heeft haar controlebevoegdheden misbruikt. Dit heeft tot de schade geleid waarvan vergoeding wordt gevorderd. De Zonnebloem heeft drie jaar lang gevelschermen geïnstalleerd door de halsstarrige houding van de Gemeente terwijl achteraf is gebleken dat dit niet nodig was. Anders dan de Gemeente meende was er geen sprake van assimilatiebelichting. Dit is later bevestigd in de civiele verzetprocedure tegen dwangbevel I.
De rechtbank heeft deze vordering afgewezen bij het thans bestreden vonnis van 17 februari 2016. Daartoe heeft de rechtbank, zakelijk weergegeven, als volgt overwogen.
(i)		4.2.  Uitgangspunt is dat het dwangsombesluit zowel naar haar wijze van totstandkoming als naar haar inhoud rechtmatig is en dat er bij De Zonnebloem ten tijde van de controle van november 2007 sprake was van assimilatiebelichting tijdens de nachtelijke uren en dat er geen lichtafschermende maatregelen waren getroffen. Er moet daarom vanuit gegaan worden dat De Zonnebloem bij die controle handelde in strijd  met het Besluit glastuinbouw.
(ii)		4.4   Uit het feit dat de last is opgelegd vloeit logischerwijs voort dat de Gemeente zou gaan controleren of de overtreding nog voortduurde en, zo ja, zou vaststellen dat De Zonnebloem een dwangsom had verbeurd. De Gemeente is daartoe ook bevoegd. Reeds hierom kan, anders dan De Zonnebloem aanvoert, het uitoefenen van controles op de naleving van de last op zichzelf niet als onrechtmatig jegens De Zonnebloem worden aangemerkt.
(iii)		4.5   De uitkomst van de verzetprocedure tegen dwangbevel I brengt mee dat het door de Gemeente verbeurd verklaren en invorderen van de dwangsom jegens De Zonnebloem c.s. als onrechtmatig moet worden aangemerkt
(iv)		4.5 (slot) De gestelde schade komt niet voor vergoeding in aanmerking, omdat er geen sprake is van causaal verband tussen de plaatsing van gevelschermen en het handelen van de Gemeente.
(v)		4.6   De rechtbank kan in het midden laten of de Gemeente zich op 23 december 2008 al dan niet terecht jegens De Zonnebloem op het standpunt heeft gesteld dat er opnieuw een dwangsom was verbeurd. Ook indien de Gemeente op dit punt in het ongelijk zou moeten worden gesteld, kan - gelet op hetgeen onder 4.5 is overwogen - de gestelde schade niet als een gevolg van het handelen van de Gemeente worden beschouwd.
(vi)		4.7   Het stond de Gemeente vrij in de verzetprocedure hoger beroep en cassatie in te stellen.
De eerste grief van De Zonnebloem richt zich tegen de overweging 4.5(slot) van de rechtbank omtrent het ontbreken van het causaal verband (zie rechtsoverweging 6.iv van dit arrest).  De tweede grief richt zich tegen overweging 4.6 van de rechtbank (zie rechtsoverweging 6.v van dit arrest).
De grief van de Gemeente in het voorwaardelijk incidenteel appel is gericht tegen het oordeel van de rechtbank zoals hiervoor kort weergegeven in rechtsoverweging 6.iii van dit arrest.
Verdere beoordeling van het hoger beroep
9. In deze procedure vordert De Zonnebloem vergoeding van de schade, bestaande uit volgens haar nodeloze aanschaffing van gevelschermen en de door het gebruik hiervan ontstane verminderde teeltopbrengst. Volgens De Zonnebloem voldeed ze aan de last, zodat voormelde maatregelen niet nodig waren geweest. De Zonnebloem verwijst daartoe met name naar de beslissingen in de verzetprocedure tegen dwangbevel I.
10. De vordering komt naar het oordeel van het hof niet voor toewijzing in aanmerking. Hiertoe wordt als volgt overwogen.
11. In deze procedure is uitgangspunt dat het dwangsombesluit rechtmatig is zowel wat betreft de wijze van totstandkoming als wat betreft de inhoud, waarbij ook uitgangspunt dient te zijn dat ten tijde van de controle in november 2007 door De Zonnebloem werd gehandeld in strijd met de regelgeving omtrent assimilatiebelichting. De rechtbank heeft dit met juistheid overwogen in 4.2 van het bestreden vonnis. Dit oordeel is in hoger beroep terecht niet aangevochten.
Gelet hierop verplichtte het dwangsombesluit van 13 februari 2008 De Zonnebloem om maatregelen te nemen om te voorkomen dat opnieuw de regels werden overtreden. De omstandigheid dat er nog een bezwaar- en beroepsprocedure liep, zodat het dwangsombesluit pas later, en wel met de uitspraak van de Afdeling van 10 december 2009, onherroepelijk is geworden, maakt dit niet anders.
12. De Zonnebloem had verschillende theoretische mogelijkheden om te voldoen aan de regelgeving, zoals (A) het aanschaffen en gebruiken van gevelschermen (of andere toereikende lichtafschermende maatregelen) ´s nachts, (B ) het niet gebruiken van groei-beïnvloedende verlichting in de nachtelijke uren en (C) het reduceren van het geïnstalleerd elektrisch vermogen tot niet meer dan 20W/m² (zie de uitspraak van de Afdeling,  onder 2.2.4 tot en met 2.2.6, hiervoor geciteerd in rechtsoverweging 4.7 van dit arrest), een en ander zoals globaal vermeld in de Vooraankondiging. De Zonnebloem was in de keuze van de te treffen maatregelen vrij. De andersluidende stelling van De Zonnebloem (memorie van grieven 5.1.6 en pleitnota 19), inhoudende dat alleen optie A overbleef, omdat de Gemeente ten onrechte meende (en anders dan De Zonnebloem) dat De Zonnebloem niet aan opties B en C voldeed, wordt verworpen, zoals hierna verder zal worden toegelicht.
De Zonnebloem had wel degelijk mogelijkheden om te zorgen dat het geïnstalleerd elektrisch vermogen niet meer dan 20W/m² bedroeg, zoals zij later (in 2011) ook, met goedkeuring door de Gemeente, heeft gedaan
13. De stelling van De Zonnebloem (memorie van grieven 5.1.6) dat zij ten tijde van de controle in 2008, leidend tot dwangbevel I, de dichtheid van de verplaatsbare lampen zodanig had aangepast dat er minder dan 20 W/m² aan geïnstalleerd vermogen aanwezig was, wordt weersproken door de Gemeente en vindt geen steun in het controlerapport van 5 maart 2008, waarbij voor alle vakken een ruime overschrijding aan wattage werd geconstateerd (respectievelijk > 24,1, 25, 28,6, 25 en 41,66 Watt/m²). Verdere concrete bewijsmiddelen om hierover anders te oordelen, zijn door De Zonnebloem niet aangedragen. De stelling van De Zonnebloem dat bij de bepaling van het geïnstalleerd vermogen geen rekening gehouden moet worden met verplaatsbare lampen, stuit af op rechtsoverweging 2.2.4 van de uitspraak van de Afdeling.
14. Voor zover De Zonnebloem als ondersteuning van haar stelling dat zij wel aan de last voldeed, de voor haar gunstig verlopen verzetprocedure bedoelt (kort weergegeven in rechtsoverweging 4.8 van dit arrest en uitgebreid weergegeven in rechtsoverwegingen 2.14 en 2.15 van het eindvonnis), miskent De Zonnebloem dat haar verzet slechts is geslaagd omdat het hof bij arrest van 19 juli 2011 in de verzetprocedure niet bewezen heeft geacht dat op 5 maart 2008 ´s nachts assimilatiebelichting zonder aanwezigheid van afscherming werd toegepast. Sterker nog, het hof heeft in de verzetprocedure juist uitdrukkelijk overwogen dat er  assimilatiebelichting was geïnstalleerd (dus uitgaande van de formulering in bijlage 2, onder A, van het Besluit glastuinbouw meer dan 20W/m²). Het hof zal de betreffende passage hierna citeren, met het relevante deel vetgedrukt.
”(…) Daarmee staat nog niet vast dat De Zonnebloem op 5 maart 2008 de last heeft overtreden.
Uit het overgelegde bezoekrapport blijkt weliswaar dat ook op die datum in de betreffende vakken van het bedrijf van De Zonnebloem nog steeds assimilatiebelichting als bedoeld in het Besluit was geïnstalleerd
en dat de voorgeschreven afscherming ontbrak, maar niet dat op die dag de assimilatiebelichting zonder aanwezigheid van afscherming werd toegepast, dat wil zeggen leidend tot lichtuitstraling in de periodes waarin voorschrift 1.5.1 naar luid van voorschrift 1.5.4 geldt, namelijk tussen middernacht en zonsopkomst of tussen zonsondergang en middernacht. (…)”
15. Voor zover De Zonnebloem (bij monde van […] sr) nog heeft gesteld dat zij veel minder fel licht gebruikte dan haar buurman (proces-verbaal comparitie eerste aanleg, waarin […] sr spreekt over groeïnductielampen) kan haar dit niet baten. De regelgeving gaat over lampen die de groei beïnvloeden. Hiervan is ook sprake bij het type lamp dat […] sr noemt. De Afdeling heeft dit ook overwogen in 2.2.4 van haar uitspraak.
16. Uit het voorgaande vloeit voort dat er geen enkele concrete aanwijzing is dat De Zonnebloem na het dwangsombesluit (en voordat zij tot aanschaf van de gevelschermen begin 2009 overging) de hoeveelheid geïnstalleerd elektrisch vermogen heeft teruggebracht tot de grens van 20 of minder W/m², terwijl zij kennelijk wel in de nachtelijke uren, groei-beïnvloedende verlichting bleef gebruiken. Dit betekent dat slechts optie A (de gevelschermen of een daarmee vergelijkbare oplossing) overbleef. De omstandigheid dat De Zonnebloem zich genoodzaakt heeft gevoeld om aanvankelijk op deze wijze aan het dwangsombesluit te voldoen, betekent niet dat er sprake is geweest van als onrechtmatig te betitelen dwang van de Gemeente. Deze noodzaak vloeide voort uit het rechtmatige dwangsombesluit en haar keuze om niet anderszins aan het dwangsombesluit te voldoen.
17. Reeds hierom ontvalt de grondslag aan de vordering van De Zonnebloem.
18. Voor de volledigheid overweegt het hof verder nog als volgt. Zoals terecht in hoger beroep niet is bestreden heeft de rechtbank met juistheid overwogen dat de Gemeente na het dwangsombesluit mocht controleren of de overtreding voortduurde.  De (herhaalde) controle op zich is niet onrechtmatig. Er zijn verder geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit voortvloeit dat uit de wijze van controleren de door De Zonnebloem gestelde schade is voortgevloeid.
Slotsom
19. De slotsom is dan ook dat de door De Zonnebloem gestelde rechtsgrond voor de gevorderde schadevergoeding ontoereikend is gebleken. De overige stellingen van De Zonnebloem, waaronder de tweede door haar opgeworpen grief, hoeven niet besproken te worden omdat deze niet tot een andere beslissing kunnen leiden. Aan beoordeling van de voorwaardelijke grief van de Gemeente wordt niet toegekomen omdat de betreffende voorwaarde niet is vervuld. Aan bewijslevering wordt evenmin toegekomen, nu er geen voor de beslissing relevante feiten op de in hoger beroep te vergen wijze te bewijzen zijn aangeboden. Het bestreden vonnis zal, zij het op andere gronden, worden bekrachtigd. Hierbij past de veroordeling van De Zonnebloem in de proceskosten in hoger beroep.
Beslissing
Het hof:
- bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 17 februari 2016;
- veroordeelt De Zonnebloem in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van de Gemeente tot op heden begroot op € 1.957,-- aan verschotten en € 3.474,-- aan salaris advocaat, en op € 131,--aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met
€ 68,-- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen 14 dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 68,--, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen.
- verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.A.F. Tan-de Sonnaville, P. Glazener en J.C.F. Talman en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 25 juli 2017 in aanwezigheid van de griffier.