ECLI:NL:CBB:2017:180
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummers: 16/709, 16/710, 16/711, 16/712, 16/713
27000
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 16 mei 2017 in de zaak tussen
Spil Games Spring B.V.;
Spil Games Summer B.V.;
Spil Games North B.V.;
Spil Games South B.V.;
Spil Games Earth B.V.
, allen gevestigd te Hilversum,
appellanten
(gemachtigde: [naam 1] ),
en
de minister van Economische Zaken, verweerder
(gemachtigde: mr. J. van Essen)
Procesverloop
Bij besluiten van 10 februari 2016 (de primaire besluiten) heeft verweerder besloten de aanvragen van appellanten voor een S&O-verklaring voor het aangiftetijdvak januari 2016 tot juni 2016 als bedoeld in de Wet vermindering afdracht loonbelasting en premie voor de volksverzekeringen (Wva) niet te behandelen.
Bij besluiten van 20 juni 2016 (de bestreden besluiten) heeft verweerder de bezwaren van appellanten ongegrond verklaard.
Appellanten hebben tegen de bestreden besluiten beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 10 april 2017. De zaken zijn gevoegd behandeld met de zaken geregistreerd onder de nummers 16/684 en 16/728. Voor het doen van uitspraak zijn deze laatste twee zaken weer gesplitst.
Appellanten hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Voor verweerder was tevens aanwezig [naam 2] .
Overwegingen
1. Appellanten hebben op 29 november 2015 vormvrije aanvragen voor een S&O-verklaring ingediend. Bij brieven van 1 december 2015 gericht tot en verzonden aan de gemachtigde van appellanten heeft verweerder om ontbrekende gegevens in de aanvragen verzocht en daarbij gewezen op het online formulier of het aanvraagprogramma “aanvulling op vormvrije aanvraag”. Verweerder heeft er in de brief van 1 december 2015 tevens op gewezen dat indien in 2014 gebruik is gemaakt van de WBSO de Burgerservicenummers (verder onder meer: BSN’s) van de medewerkers die in 2014 S&O werkzaamheden hebben verricht gelijktijdig met de aanvulling moeten worden ingediend. In de brief is verzocht om de gegevens uiterlijk 13 januari 2016 in te leveren. Daarbij is meegedeeld dat indien de gevraagde gegevens niet (volledig) zijn verstrekt binnen de termijn, de aanvraag niet behandeld zal worden. Op 12 januari 2016 heeft verweerder het formulier “aanvulling op vormvrije aanvraag” ontvangen, waarbij de aanvraag van appellanten is aangevuld. De BSN’s van de S&O medewerkers zijn daarbij niet aangeleverd. Appellanten hebben de BSN’s op 16 februari 2016 verstrekt.
2. Bij besluiten van 10 februari 2016 heeft verweerder de aanvragen van appellanten buiten behandeling gesteld op grond van artikel 4:5 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Bij de bestreden besluiten heeft verweerder de bezwaren van appellanten tegen het buiten behandeling laten van de aanvragen ongegrond verklaard.
3.
Standpunt appellanten
Appellanten hebben zich blijkens hun beroepschrift, zoals dat tijdens het onderzoek ter zitting nader is geconcretiseerd, op het volgende standpunt gesteld.
Verweerder communiceert voor een cruciaal onderdeel van de aanvraag niet met de intermediair, terwijl dat de persoon is die door de aanvragers is gemachtigd om de aanvraag in te dienen en verder te behandelen. Alle correspondentie rond een aanvraag wordt door verweerder dan ook rechtstreeks aan de intermediair/gemachtigde gericht. Sinds een aantal jaren wil verweerder ook de BSN’s ontvangen. Voor dit onderdeel wordt de intermediair echter volledig buiten spel gezet. Om een BSN te kunnen melden is een aparte procedure ontworpen, los van de aanvraagprocedure zelf, waarvoor een inlogcode nodig is. Aan de intermediair wordt deze code niet toegezonden. De intermediair heeft ook geen mogelijkheid om in het systeem te controleren of de BSN’s zijn verstrekt. De aanvrager wordt daardoor gedwongen de melding van de BSN’s zelf te doen, dan wel de inlogcodes aan de intermediair te geven. Dat vraagt om een naadloze communicatie tussen aanvrager en intermediair en in die gevallen gaat het soms mis. De brief van 1 december 2015 heeft de intermediair wel ontvangen, maar hij heeft daaruit niet opgemaakt dat specifiek voor deze aanvraag de BSN’s nog moesten worden ingeleverd. Hij is er van uitgegaan dat dit al was gedaan door de aanvrager zelf, wat dus niet het geval bleek te zijn. Verweerder kan simpel vaststellen of de BSN’s al zijn gemeld. In plaats van generiek te waarschuwen, zou verweerder voordat de aanvraag wordt gecompleteerd de indiener van de aanvraag expliciet moeten informeren of al BSN’s zijn aangeleverd of in de gelegenheid moet stellen deze kleine misstap te herstellen. In het verleden werd hier een extra gelegenheid toe geboden. In plaats daarvan neemt verweerder nu het besluit de aanvraag niet te behandelen. De financiële gevolgen zijn dermate groot dat moet worden geoordeeld dat dit disproportioneel is. Het besluit scheelt ongeveer 50% van de aangevraagde subsidie.
Appellanten hebben nog een geanonimiseerde brief in het geding gebracht in een volgens hen vergelijkbare zaak, waaruit blijkt dat het bezwaar gericht tegen het besluit waarbij de aanvraag buiten behandeling is gesteld gegrond is verklaard en de aanvraag alsnog in behandeling is genomen. Zij menen dat dit in hun geval ook moet gebeuren.
4.
Standpunt verweerder
In de herstelverzuimbrief van 1 december 2015 is (vetgedrukt) gewaarschuwd dat de BSN’s gelijktijdig met de aanvulling van de aanvraag moeten worden aangeleverd, dat de gegevens uiterlijk op 13 januari 2016 binnen moeten zijn en dat extra uitstel hiervoor niet wordt verleend. Er is in die brief ook duidelijk gesteld dat indien de gegevens niet volledig zijn verstrekt binnen de termijn de aanvraag buiten behandeling wordt gesteld. Ook in het aanvraagformulier is gewezen op het inleveren van de BSN’s van de S&O medewerkers in 2014. Deze gegevens zijn nodig voor het berekenen van het S&O uurloon voor 2016. In het aanvraagformulier is ook al nadrukkelijk vermeld dat pas na het aanleveren van de BSN’s de aanvraag WBSO voor 2016 in behandeling kan worden genomen.
De BSN’s zijn alsnog op 16 februari 2016 verstrekt, dat wil zeggen na het primaire besluit. Verweerder wijst er op dat deze in bezwaar aangeleverde informatie er niet toe kan leiden dat de aanvraag alsnog in behandeling wordt genomen. Appellanten zijn er met de brief van
1 december 2015 op gewezen wat de consequentie is van het niet tijdig aanleveren van de ontbrekende gegevens. Het alsnog meenemen van deze gegevens in bezwaar zou er toe leiden dat aanvragers gestelde termijnen niet meer respecteren. Verweerder meent dat hij in redelijkheid heeft kunnen besluiten de aanvragen niet te behandelen. Ter zitting heeft verweerder toegelicht dat hij circa 40.000 WBSO aanvragen per jaar ontvangt. In het geval van een vormvrije aanvraag, zoals die ook voor appellanten is ingediend, wordt op de aanvraag niet meer vermeld dan de naam van de onderneming en het adres. Er is niet, zoals bij een volledige aanvraag, al sprake van een omschrijving van het project en de werkzaamheden en er is geen vinkje gezet bij een vakje dat de intermediair gemachtigd is tot het doen van de aanvraag. Verweerder ontvangt ook vaak meerdere vormvrije aanvragen voor dezelfde onderneming. Nadat verzocht is om de gegevens aan te vullen worden veelvuldig vormvrije aanvragen niet gecompleteerd. Daarom wordt bij vormvrije aanvragen niet specifiek vermeld of de BSN’s al dan niet zijn gemeld. Dat is bij dit soort aantallen, om die toch ordelijk te kunnen verwerken, niet uitvoerbaar. De brief met de inlogcode wordt los van de aanvraag al verstuurd bij de brief waarbij wordt verzocht de realisatie van de uren in het voorafgaande kalenderjaar te melden. Met de code kunnen de BSN's al, vooruitlopend op een aanvraag, worden gemeld. Deze brief wordt aan de ondernemingen zelf gestuurd, omdat BSN’s van werknemers privacygevoelige gegevens zijn.
Sinds 2009 worden de BSN’s verlangd van de werknemers die in het referentiejaar S&O werkzaamheden hebben verricht. De werkwijze van verweerder was voor de aanvragen van 2016 enkel afwijkend van voorgaande jaren voor zover is afgestapt van het twee maal de gelegenheid bieden het verzuim te herstellen. De brief waarbij herstel verzuim is geboden is aan de indiener van de aanvraag, dat is de door appellante op het aanvraagformulier vermelde gemachtigde, toegezonden. Volgens verweerder is deze brief opgesteld in niet mis te verstane bewoordingen. Als de gegevens niet worden aangeleverd worden de aanvragen niet in behandeling genomen en er is duidelijk gemaakt dat slechts één maal een hersteltermijn wordt geboden. Dat appellanten verwijzen naar de oude werkwijze kan hen dan ook niet baten.
Verweerder meent dat het niet in behandeling nemen van de aanvragen niet disproportioneel is. De opgave van de BSN’s is een wettelijk vereiste. Appellanten hebben na het niet in behandeling nemen van de onderhavige aanvragen nieuwe aanvragen kunnen indienen. Appellanten hebben op 29 februari 2016 nieuwe aanvragen ingediend voor de periode
april-juni 2016. Op 19 juli 2016 zijn de S&O-verklaringen afgegeven voor deze periode.
5.
Beoordeling
5.1
In dit geding moet de vraag worden beantwoord of verweerder in redelijkheid de aanvragen van appellanten buiten behandeling heeft kunnen stellen. Dienaangaande overweegt het College als volgt.
5.2
Op grond van artikel 4:5, eerste lid, van de Awb kan het bestuursorgaan besluiten de aanvraag niet te behandelen, onder meer indien de aanvrager niet heeft voldaan aan enig wettelijk voorschrift voor het in behandeling nemen van de aanvraag, mits de aanvrager de gelegenheid heeft gehad de aanvraag binnen een door het bestuursorgaan gestelde termijn aan te vullen.
In artikel 22, vierde lid, Wva is bepaald dat een aanvraag, in de situatie waarin de S&O inhoudingsplichtige in het S&O-referentiejaar speur- en ontwikkelingswerk heeft verricht waarvoor een S&O-verklaring is verstrekt, slechts in behandeling wordt genomen indien de aanvrager uiterlijk bij de indiening van de aanvraag opgave heeft gedaan van de BSN’s van zijn werknemers die dat speur- en ontwikkelingswerk hebben verricht. Het S&O-referentiejaar is in artikel 1, eerste lid, onder p, Wva gedefinieerd als het tweede kalenderjaar voorafgaande aan het kalenderjaar waarop de S&O-afdrachtvermindering betrekking heeft.
5.3
Het College stelt voorop dat appellanten niet hebben bestreden dat zij ten tijde van het indienen van de aanvragen niet hebben voldaan aan een wettelijk vereiste voor het in behandeling nemen van de aanvraag, als vermeld in artikel 4:5, eerste lid, aanhef en onder a, van de Awb. Teneinde appellanten de gelegenheid te bieden alsnog de BSN’s, in te dienen heeft verweerder op grond van deze bepaling een termijn mogen stellen. Het College acht de door verweerder gestelde termijn niet onredelijk. Voorts wisten appellanten dat de in de brief van 1 december 2015 gestelde termijn fataal was, nu in die brief is vermeld dat de aanvraag niet in behandeling zal worden genomen indien de gevraagde gegevens niet binnen de in die brief gestelde termijn zouden zijn ontvangen. Vast staat dat appellanten niet binnen de in die brief gestelde termijn, die eindigde op 13 januari 2016, de gevraagde BSN’s hebben verstrekt. Het College is van oordeel dat de door appellanten aangevoerde omstandigheden geen aanleiding vormen om te komen tot het oordeel dat dit hen niet kan worden verweten. Verweerder heeft in duidelijke bewoordingen aan de gemachtigde van appellanten kenbaar gemaakt welke gegevens hij uiterlijk op welke datum wenste te ontvangen. Dat verweerder door de inrichting van het communicatietraject tussen hem en de aanvragers en hun gemachtigde een zodanig ingewikkeld, tot misverstanden uitnodigend, systeem in het leven zou hebben geroepen, waardoor de gemachtigde of de aanvrager niet te verwijten zou zijn dat hij niet tijdig de gevraagde BSN’s heeft verschaft, is niet aannemelijk geworden. Het College heeft er daarbij niet aan voorbij gezien dat een deel van die communicatie, de toezending van de inlogcode voor het melden van de BSN's, aan de aanvrager zelf was gericht en niet aan de gemachtigde. Het College acht de door verweerder daartoe aangevoerde argumenten, met name de uiterst summiere inhoud van de vormvrije aanvraag enerzijds en de omstandigheid dat sprake is van privacygevoelige informatie anderzijds, steekhoudend. Toen de gemachtigde van appellanten uit de brief van 1 december 2015 kon afleiden dat de mogelijkheid bestond dat de BSN’s (nog) niet waren aangeleverd had het, gelet op zijn kwaliteit van gemachtigde, op zijn weg gelegen zich daaromtrent zekerheid te verschaffen, bijvoorbeeld door het telefonisch doen van navraag bij de aanvragers of bij medewerkers van verweerder. Dat in het verleden na een eerste termijn nog een tweede termijn werd gegeven voor het aanleveren van deze gegevens maakt niet dat verweerder voor de onderhavige aanvragen niet heeft kunnen besluiten de aanvragen niet te behandelen. Bij de brief van 1 december 2015 is er immers uitdrukkelijk op gewezen dat voor het aanleveren van de BSN’s geen verder uitstel zou worden verleend.
Gelet op het voorgaande was verweerder op grond van artikel 4:5 van de Awb bevoegd de aanvragen buiten behandeling te stellen.
5.4
De, kennelijk een beroep op het gelijkheidsbeginsel inhoudende, verwijzing naar een door appellanten in het geding gebracht geanonimiseerd besluit van verweerder waaruit blijkt dat in dat geval het bezwaar tegen het buiten behandeling stellen van de aanvraag gegrond is verklaard, kan appellanten niet baten. In dat besluit staat immers vermeld dat, omdat niet werd voldaan aan alle voorwaarden van artikel 4:5 Awb, het bezwaar gegrond is verklaard en de aanvraag alsnog inhoudelijk is beoordeeld. Er zijn geen gegevens overgelegd waaruit het College kan afleiden dat (toch) sprake zou zijn van een in relevante zin vergelijkbare zaak.
5.5
Ten slotte volgt het College verweerder in zijn standpunt dat hij in redelijkheid de met de uitvoeringspraktijk gemoeide belangen, waaronder met name het belang van een voortvarende en ordelijke administratieve verwerking van een groot aantal aanvragen om S&O-verklaringen dat jaarlijks verwerkt dient te worden, heeft kunnen laten prevaleren boven het belang van appellanten dat hun aanvragen ondanks hun verzuim nog in behandeling worden genomen. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de vraag of verweerder in redelijkheid de aanvragen van appellanten buiten behandeling heeft kunnen stellen  bevestigend moet worden beantwoord.
Daar komt in dit geval nog bij dat appellanten niet voor de gehele aangevraagde periode de afdrachtvermindering zijn misgelopen, omdat voor de periode vanaf april opnieuw een aanvraag om een S&O-verklaring is ingediend en is afgegeven.
6. Gelet op het vorenstaande zijn de beroepen ongegrond.
7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
Het College verklaart de beroepen ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. R.R Winter, in aanwezigheid van mr. A.G.J. Van Ouwerkerk, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 16 mei 2017.
w.g. R.R Winter	w.g. A.G.J. Van Ouwerkerk