ECLI:NL:GHSHE:2017:3767
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.140.306/01
arrest van 29 augustus 2017
in de zaak van
1
[appellante 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
2.
[appellant 2]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellanten in principaal hoger beroep,
geïntimeerden in incidenteel hoger beroep,
hierna gezamenlijk in enkelvoud aan te duiden als [appellant 2] ,
advocaat: mr. W.J.F. Geertsen te Maastricht,
tegen
[geïntimeerde]
,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellante in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. J.P.H. Timmermans te Beek (Limburg),
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 17 mei 2016 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond onder zaaknummer 519075/CV EXPL 13-1168 gewezen vonnis van 27 november 2013.
5
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest van 17 mei 2016;
het proces-verbaal van de enquête van 1 augustus 2016;
het proces-verbaal van de voortzetting van de enquête van 10 oktober 2016;
het proces-verbaal van de contra-enquête van 9 januari 2017;
de memorie na enquête en contra-enquête van 7 februari 2017 van [geïntimeerde] ;
de memorie na enquête en contra-enquête van 7 maart 2017 van [appellant 2] .
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
6
De verdere beoordeling
6.1.1.	Bij genoemd tussenarrest (hierna: het tussenarrest) heeft het hof [geïntimeerde] toegelaten te bewijzen:
-ofwel dat ter zake van de strook een bestemmingshandeling zoals bedoeld in rechtsoverweging 3.10 van het tussenarrest heeft plaatsgehad, verricht door de eigenaar van de strook of door de gezamenlijke buren die de weg gebruiken waaronder die eigenaar,
-	ofwel dat [geïntimeerde] en haar rechtsvoorgangers het bezit van het recht van buurweg hebben verkregen door het uitoefenen van de feitelijke macht over die weg op een wijze die past bij het gebruik van de weg als buurweg.
6.1.2.	De bewijslevering heeft betrekking op een strook grond die (op dit moment) is gelegen tussen een garage en een daarachter gelegen schuur, die in eigendom toebehoren aan [appellant 2] , en een woning met een binnenplaats (en een daarachter gelegen, via de binnenplaats te bereiken) schuur, die in eigendom toebehoren aan [geïntimeerde] .
Vanaf de straatzijde gezien liggen de garage en de schuur van [appellant 2] links van de strook grond en de woning en de binnenplaats van [geïntimeerde] aan de rechterzijde daarvan.
De garage en de schuur van [appellant 2] staan op perceel [perceel 1] , met het adres [adres 1] . Ook de strook grond bevindt zich voor het overgrote deel op dit perceel. Het hof heeft in het tussenarrest (r.o. 3.11.) geoordeeld dat tussen partijen niet in geschil is dat de strook grond [appellant 2] tot uitweg naar de openbare weg dient.
De woning c.a. van [geïntimeerde] staat op perceel [perceel 2] , met het adres [adres 2] . Ook een klein deel van de strook grond (dat als zodanig geen zelfstandige uitweg biedt van de binnenplaats naar de openbare weg) bevindt zich op dit perceel. Het hof heeft in het tussenarrest geoordeeld dat in geschil is of de strook grond [geïntimeerde] (en haar rechtsvoorgangers) tot uitweg dient en zo ja, of sprake is van een buurweg.
6.2.1.	[geïntimeerde] heeft zichzelf en de heer [getuige 1] , de heer [getuige 2] , mevrouw [getuige 3] , mevrouw [getuige 4] , de heer [getuige 5] en mevrouw [getuige 6] als getuigen doen horen.
6.2.2.	In contra-enquête heeft [appellant 2] zichzelf, dat wil zeggen: mevrouw [appellante 1] (hierna: mevrouw [appellante 1] ) en de heer [appellant 2] (hierna: de heer [appellant 2] ), als getuigen doen horen, en voorts de heer [getuige 7] en de heer [getuige 8] .
6.2.3.	In verband met deze verklaringen is van belang dat [geïntimeerde] partij is in het onderhavige geding en belast is met het leveren van bewijs (van de bestemming tot buurweg dan wel van het bezit van het recht van buurweg). De door haar als getuige afgelegde verklaring kan daarom op grond van artikel 164 lid 2 Rv alleen bewijs in haar voordeel opleveren, indien aanvullend bewijs voorhanden is dat zodanig sterk is en zulke essentiële punten betreft dat het haar verklaring voldoende geloofwaardig maakt. Voor de overige getuigen geldt deze beperking niet.
6.3.1.	[geïntimeerde] heeft in haar memorie na enquête en contra-enquête geconcludeerd dat uit de getuigenverhoren niet naar voren is gekomen dat tussen partijen of hun rechtsvoorgangers een bestemmingshandeling ter zake een buurweg heeft plaatsgevonden (op grond waarvan [geïntimeerde] in haar memorie niet verder ingaat op het eerste onderdeel van het probandum). Deze conclusie wordt door [appellant 2] gedeeld.
Ook het hof is van oordeel dat de bedoelde bestemmingshandeling niet is bewezen. Gelet daarop dient het hof uitsluitend nog te beoordelen of [geïntimeerde] heeft bewezen dat zij en haar rechtsvoorgangers het bezit van het recht van buurweg hebben verkregen door het uitoefenen van de feitelijke macht over die weg op een wijze die past bij het gebruik van de weg als buurweg.
6.3.2.	Dit probandum betreft het bezit van [geïntimeerde]
‘en haar rechtsvoorgangers’
.
Deze formulering houdt verband met de omstandigheid dat (a) het huidige, op 1 januari 1992 ingevoerde, Burgerlijk Wetboek geen regeling van de buurweg bevat, zodat buurwegen vanaf die datum niet langer kunnen ontstaan, maar dat (b) op 31 december 1991 bestaande buurwegen op grond van het bepaalde in artikel 160 ONBW op en na 1 januari 1992 zijn blijven voortbestaan.
Voor de onderhavige zaak betekent dit dat het bezit van de buurweg in ieder geval vóór 1 januari 1992 moet zijn ontstaan. Vanzelfsprekend moet het bezit van de buurweg na die datum zijn blijven voortbestaan, omdat [geïntimeerde] zich anders niet nú op dat bezit kan beroepen.
In de periode onmiddellijk vóór 1 januari 1992 was de vader van [geïntimeerde] eigenaar van het perceel [adres 2] . Deze eigendom is na diens overlijden in 2008 overgegaan op zijn erven ( [geïntimeerde] en haar broer) en uiteindelijk, in 2009, op [geïntimeerde] .
Dit betekent dat op basis van het bijgebrachte bewijs moet komen vast te staan dat zowel de vader van [geïntimeerde] , als diens erven als [geïntimeerde] bezitter zijn (geweest) van de buurweg.
6.3.3.	Het hof constateert dat de bewijslevering méér duidelijkheid heeft gebracht over de eigendom van de strook grond en de omliggende gronden en het gebruik van de strook in het verleden, in die zin dat is gebleken dat, als een rechtsvoorganger van [appellant 2] , ook de (niet nader aangeduide) broer van de grootvader van [geïntimeerde] de strook grond heeft gebruikt als uitweg.
De getuige [getuige 5] (oom van [geïntimeerde] ) heeft dienaangaande verklaard:
‘Links van de oprit lag aanvankelijk een klein huisje. Daar woonde de broer van mijn vader. Dit is tot na de Tweede Wereldoorlog zo geweest. Dit huisje is later afgebroken en vervangen door een garage. Die garage is gebouwd door de familie [familie] . Ook de broer van mijn vader gebruikte de oprit om van en naar de openbare weg te gaan.’
Mevrouw [appellant 2] heeft hierop verklaard:
‘Ik heb de verklaring van de getuige [getuige 5] gehoord, die in oktober 2016 is gehoord in [plaats 1] . Hij heeft verklaard over een huisje dat zou hebben gestaan op de plaats waar op dit moment de garage staat. Dat huisje heeft daar inderdaad gestaan. Ik heb het nooit gezien. Het huisje is op een bepaald moment afgebroken. Het zou kunnen zijn dat dat is gebeurd voor 1952, door de toenmalige eigenaar, of in of na 1952 door mijn ouders. Achter het huisje lag een schuur en die staat daar nu nog steeds.’
Over de eigendom van het huis(je) is verklaard door [geïntimeerde] :
‘Wij namen steeds aan dat de oprit was bedoeld om door iedereen te worden gebruikt. Met iedereen bedoel ik dan de families [familie] en [familie] , waarbij ik opmerk dat de familie [familie] de grond heeft gekocht van een broer van mijn grootvader.’
De verklaring van mevrouw [appellant 2] sluit hierop aan:
‘Mijn ouders hebben in 1952 de grond gekocht die grenst aan [adres 2] . Ik doel dan op de grond met het huisje/de garage en de schuur en op de ondergrond van de oprit waarover deze procedure gaat. Al deze grond is gekocht door mijn vader en moeder en wel van de broer van de opa van de huidige mevrouw [geïntimeerde] . Deze grond is gekocht om de wei achter de boerderij op nummer [adres 1] te kunnen bereiken. Dat was voordien niet mogelijk. Mijn ouders wilden met paard en wagen en later met een tractor naar achteren kunnen. De grond is bewust gekocht om dat mogelijk te maken.’
Het gebruik van de strook als uitweg door [geïntimeerde]
De getuigen
6.4.1.	Over het gebruik van de strook grond als uitweg door de [familie] hebben de getuigen het volgende verklaard.
[geïntimeerde] heeft dienaangaande verklaard:
‘Ik woon op dit moment in de woning [adres 2] . Dat is sinds 2009. (…) Daarvoor woonden mijn vader en mijn broer er. Ik heb er ook mijn jeugd doorgebracht en ik ben op mijn 22ste vertrokken. Toen ik er woonde toen ik jong was toen woonde ik daar met mijn vader en moeder en mijn broer en ook mijn opa heeft er toen gewoond. Het huis is gebouwd door mijn overgrootvader.
De oprit is altijd gebruikt om naar de schuur te gaan en via de schuur naar de tuin die daar achter ligt. Dat kan omdat in de schuur aan zowel de voorkant als de achterkant poorten zitten. De tuin was vroeger een moestuin. Wij hadden ook veel kleine dieren. Alles wat daarvoor nodig was werd via de oprit aangevoerd en in of achter de schuur opgeslagen. Daarbij werd gebruik gemaakt van een kar met paard. Die werden gehuurd. Een vriend van mijn vader had een tractor. Ook die werd wel gebruikt om spullen aan te voeren. Dat geldt voor hout en dergelijke. Verder is de schuur gebruikt om te voet, met een fiets of met een brommer naar de schuur te gaan. Dat gebeurde eigenlijk wel dagelijks. Paard en wagen en tractor maakten minder geregeld gebruik van de oprit. In de tijd dat mijn ouders er woonden ging de voordeur niet open en kwam ook alle bezoek ook achterlangs en dus via de oprit.
In 1978 ben ik vertrokken. Daarna heb ik dertig jaar niet in de woning gewoond. Ik kwam er wel vaak op zoek. Dat was een aantal keren per week en dan gebruikte ik steeds de oprit. Sinds 2009 gebruik ik de oprit dagelijks om van en naar mijn woning te gaan. De voordeur is inmiddels bruikbaar, maar bezoek komt nog steeds vaak achterom.’
De getuige [getuige 5] (oom van [geïntimeerde] ) heeft dienaangaande verklaard:
‘We hebben het vandaag over de oprit aan de linkerkant van het huis aan de [adres 2] . Ik heb in dat huis gewoond. Ik ben daar geboren. Ik heb daar gewoond met mijn vader en moeder en mijn zes broers en één zus. Intussen woont mevrouw [geïntimeerde] in dit huis. Zij is de dochter van één van mijn broers.
U vraagt mij naar het gebruik van de oprit. Ik kan daar over zeggen dat de situatie altijd zo is geweest dat de oprit werd gebruikt om naar onze grond achter onze schuur te gaan. Mijn vader vroeg een boer uit [plaats 2] om daar te ploegen en mest uit te rijden. Deze boer gebruikte daarvoor de oprit. Eigenlijk kan ik wel zeggen dat half [plaats 2] de oprit gebruikte. Bij ons achter werd gevoetbald. Er is zelfs ooit een bokswedstrijd georganiseerd. Mensen kwamen op zondagmorgen kaarten. Iedereen gebruikte toen de oprit om achterom te komen.
Links van de oprit lag aanvankelijk een klein huisje. Daar woonde de broer van mijn vader. Dit is tot na de Tweede Wereldoorlog zo geweest. Dit huisje is later afgebroken en vervangen door een garage. Die garage is gebouwd door de familie [familie] . Ook de broer van mijn vader gebruikte de oprit om van en naar de openbare weg te gaan.
(…)
Ik kan verder nog vertellen dat wij ieder jaar een aantal vrachtauto’s hout aangeleverd kregen. Dat werd dan op de oprit gestort en werd dan door ons verder naar achter gebracht, naar het houthok achter de schuur.
De schuur achter de woning van nummer [adres 2] stond er al toen ik geboren werd. (…) Ik ben geboren in 1932 (…). Vanaf het moment dat ik naar de overkant ben verhuisd kon ik goed zien wat er met de oprit gebeurde.
(…)
Toen mijn neef [getuige 1] , broer van mevrouw [geïntimeerde] , er woonde gebruikte hij de oprit wel eens met zijn auto. Dat was geregeld om de auto te poetsen. Dat was één keer per week. Het zou kunnen zijn dat hij de auto ook iedere dag parkeerde via de oprit. Dat heb ik dan niet gezien. Het zou kunnen.
(…)’
De getuige [getuige 6] (tante van [geïntimeerde] ) heeft over het gebruik van de strook grond door de [familie] als volgt verklaard:
‘Ik woon 57 jaar inmiddels aan de [A-straat] . (…) Ik denk dat ik daar in 1958 ben komen wonen. Ik heb ook een aantal jaren verkering gehad met meneer [geïntimeerde] dus ik kom daar eigenlijk al sinds het begin van de jaren 50.
Ik ben steeds achterom naar binnen gegaan. Mijn man en ik deden dat zo en later ook met de kinderen. Wij deden dat iedere week, eerst naar mijn schoonvader en later naar mijn zwager. Veel meer mensen deden dat zo. Je klopte dan op het raam en liep achterom naar binnen. Ook goederen die bezorgd werden, werden via de oprit naar achteren gebracht. Ik kan als voorbeeld noemen dat zo aardappelen werden aangevoerd. Dat gebeurde met een kar en paard.
(…)
Ik weet dat [getuige 1] een tijd lang aan de [adres 2] heeft gewoond. Hij had een auto. Hij gebruikte de oprit niet om met de auto naar achteren te gaan. De auto zette hij steeds op het pleintje voor het huis.
(…)
De oprit werd ook gebruikt door mensen die met de fiets aankwamen. Er was toen geen stoep aan de voorkant dus de fiets ging mee naar achteren.’
De getuige [getuige 1] (broer van [geïntimeerde] ) heeft over het gebruik van de strook grond door zijn familie als volgt verklaard:
‘Ik heb onlangs met mijn zus kort gesproken over deze zaak. Ik heb toen gezegd dat ik het opvallend vind dat de schuur zo is gebouwd dat die alleen bruikbaar is via de oprit. Mijn zus was het daar mee eens en zij zei dat de advocaat [NAAM]. (…) In de schuur zitten twee grote poorten. Je zou daar nu met een vrachtauto naar binnen kunnen rijden. Als je de oprit niet kunt gebruiken heeft dit geen zin.
(…)
Vanaf het moment dat ik mijn rijbewijs had, dat zal zijn geweest in 1978 of vlak daarna, heb ik de oprit steeds gebruikt om mijn auto naar de schuur te rijden en ook weer terug naar de openbare weg. Helemaal in het begin parkeerde ik de auto op de binnenplaats, maar ook toen gebruikte ik de oprit om daar te komen. Dit was in de regel vijf keer per week.
Sinds 2009 gebruikt mijn zus de oprit. Zij loopt erover, soms met een fiets. Toen ik er nog woonde gebruikte mijn zus de oprit een enkele keer om er een auto neer te zetten om iets in of uit te laden. Mijn vader gebruikte de oprit met zijn fiets of de brommer. Hij had ook een kar aan de fiets. Ook daarvoor gebruikte hij de oprit. Hij gebruikte de oprit ook om erover te lopen met een lange ladder naar de voorkant van het huis. Dat had niet anders gekund. De oprit werd in die tijd ook gebruikt voor de aanvoer van hout. In de oprit werd dan een grote bak met hout gezet. Die werd leeggehaald en afgebroken. De vader van mevrouw [appellant 2] zag dat en maakte daar geen bezwaar tegen.’
De getuige [getuige 3] (vriendin van [geïntimeerde] ) heeft als volgt verklaard:
‘Ik kom al sinds 1972 in de woning [adres 2] . (…) Mijn moeder had mij verboden om de voordeur te gebruiken, omdat de [A-straat] een gevaarlijke weg is zonder trottoirs. Ik ging dus achterom. Aan de voorkant van de oprit stond een hek, maar dat was meestal voor de helft open. Naar verloop van tijd is mevrouw [geïntimeerde] vertrokken uit de woning, maar toen kwam ik er nog steeds. (…) Ook toen werd de voordeur nooit gebruikt en kwam ik altijd via de oprit en de achterdeur. Eigenlijk doet iedereen dat: mijn broer, mijn schoonzus etc.
(…)
Ik weet ook dat de broer van mevrouw [geïntimeerde] steeds zijn auto in de schuur heeft geparkeerd.’
De getuige [getuige 4] (vriendin van [geïntimeerde] ) heeft als volgt verklaard:
‘Ik ging steeds als ik naar mevrouw [geïntimeerde] ging achterom naar binnen. (…) Dat was in de tijd dat ook de opa van mevrouw [geïntimeerde] daar nog woonde. De laatste tijd ga ik met de auto en parkeer ik die in de buurt en ga ik te voet over de oprit. (…)
U vraagt mij naar het gebruik dat anderen van de oprit maakten. Ik heb wel eens gezien dat van de oprit gebruik werd gemaakt met een kar en een paardje. Die werd gebruikt om spullen af te laden in of achter de schuur. Verder heeft de broer van mevrouw [geïntimeerde] zijn auto steeds in de schuur geparkeerd en gebruikte hij de oprit om daar te komen.’
De getuige [getuige 2] (buurtgenoot) heeft over het gebruik van de uitweg als volgt verklaard:
‘De [familie] gebruikte de oprit om van de openbare weg naar de schuur te gaan en omgekeerd. Die schuur was eigenlijk alleen te benaderen door gebruik te maken van de oprit. Wat ik heb gezien is dat de vader van mevrouw [geïntimeerde] de oprit gebruikte om te voet en met de fiets naar achteren te gaan. Dat gebeurde wel zowat dagelijks. De broer van de huidige mevrouw [geïntimeerde] heeft de oprit ook steeds gebruikt om zijn auto naar de schuur te rijden. Hij deed dat dagelijks. Alle bezoek gebruikte ook de oprit. Dit was in een dorp. Je gebruikte daar de voordeur niet, maar liep gewoon achterom.
(…)
De [familie] had hoogstamfruitbomen en dieren. Ook daarvoor was het gebruik van de oprit noodzakelijk. Alle zaken die je in verband daarmee moet aan en afvoeren gaan niet door de voordeur. Hetzelfde geldt voor het snoeiafval, dat was van de vijftig meter haag, en het afval van de moestuin.
Als geheel kan ik zeker zeggen dat de oprit meer werd gebruikt door de [familie] die ervan afhankelijk was en veel minder door de familie [familie] die er niet van afhankelijk was.
(…)
Het bezoek dat via de oprit kwam had ook wel eens de fiets bij zich. De oprit werd ook gebruikt met paard en wagen. (…) Paard en wagen waren bijvoorbeeld ook nodig om mest en kolen en andere brandstof aan te voeren.’
Mevrouw [appellant 2] , als getuige gehoord, heeft als volgt verklaard:
‘Mij is bekend dat de [familie] de oprit waarover ik zojuist heb verklaard gebruikte om te voet achterom te gaan.
(…)
Ik heb zelf nooit gezien dat de [familie] of hun bezoekers de oprit anders hebben gebruikt dan om te voet achterom te gaan. Ze gebruikten dan een heel smal deel van de oprit, onmiddellijk grenzend aan hun woning. Ik heb dus ook nooit gezien dat de [familie] of bezoekers van de oprit gebruik hebben gemaakt om naar de schuur te gaan met een auto of met paard en wagen. De ingang naar onze woning lag helemaal aan de andere kant dus het was ook niet mogelijk om daar veel van te zien.
(…)
Ik heb zojuist verklaard dat de [familie] en hun bezoekers de oprit alleen gebruikten om te voet achterom te gaan. Ik heb ook verklaard dat de [familie] geen paard en wagen in eigendom had. Ik heb verder verklaard dat de [familie] de oprit nooit heeft gebruikt om met paard en wagen naar de eigen schuur te gaan. Dat was niet alleen het geval omdat zij geen paard en wagen in eigendom hadden. Zoals ik eerder heb verklaard werd de oprit ook niet gebruikt door bezoekers van de [familie] om met paard en wagen naar de schuur te gaan.’
De heer [appellant 2] heeft, als getuige gehoord, als volgt verklaard:
‘Ik kan uit eigen waarneming verklaren dat de [familie] sporadisch gebruik maakte van de oprit. Dat was te voet of met de fiets aan de hand. Het kan natuurlijk zijn dat de oprit vaker werd gebruikt, maar dan heb ik dat niet gezien.
(…)
De auto van [getuige 1] (…) stond volgens mij steeds op het plein. Ik heb nooit gezien dat hij over de oprit met deze auto naar de schuur van nummer 20 is gegaan. ’
De getuige [getuige 7] (broer van mevrouw [appellant 2] ) heeft over het gebruik van de uitweg door de [familie] als volgt verklaard:
‘De [familie] maakte ook gebruik van de oprit. Dat was te voet en met de fiets. Ik heb dat wel gezien. Soms werd gebruik gemaakt van de voordeur, op andere moment van de oprit om achterom te gaan. Hetzelfde geldt ook voor bezoekers van de [familie] . Voor zover ik weet heeft de [familie] de oprit nooit gebruikt om met voertuigen naar achteren te gaan. Zij hadden die zelf ook niet. Ik heb ook nooit gezien dat derden dat deden voor de [familie] . Het is juist dat in de schuur van de [familie] grote deuren zitten. Ik heb nooit gezien dat die zijn gebruikt om daar via de oprit voertuigen neer te zetten. Dat geldt ook voor de auto van de broer van de huidige mevrouw [geïntimeerde] .
(…)
De oprit is ongeveer drie meter breed. Wij gebruikten de volledige breedte van de oprit om met de voertuigen naar voren en naar achteren te gaan. (…) Ik heb eerder verteld dat de [familie] de oprit alleen te voet of met de fiets gebruikte. Daarvoor hebben ze natuurlijk niet de volledige breedte van de oprit nodig gehad. Maar het was niet zo dat de [familie] alleen maar een bepaald deel van de oprit gebruikte.
(…)
Achter de schuur van de [familie] bevindt zich een tuin. Daar werden groenten geteeld voor eigen gebruik. Daar stonden ook kersenbomen. Voor dit gebruik werd ook de oprit wel gebruikt. ik neem tenminste aan dat men met kisten of manden met kersen over de oprit is gegaan naar de weg en dat dat niet is gebeurd via het huis. Ik doel dan op kisten van een normaal formaat, met ongeveer 20 kilo kersen.’
De getuige [getuige 8] (familielid van mevrouw [appellant 2] en buurtgenoot) heeft als volgt verklaard:
‘U vertelt mij dat deze procedure betrekking heeft op de oprit helemaal rechts van het perceel van de familie [familie] , grenzend aan de woning van de [familie] .
(…)
U vraagt mij of ook de [familie] wel gebruik heeft gemaakt van deze oprit. Ik heb dat zelf nooit gezien. Ik kan wel vermoeden dat de [familie] de oprit heeft gebruikt. Zo ging dat vroeger.’
Het oordeel van het hof
6.4.2.	Gelet op het geheel aan afgelegde verklaringen zoals hiervoor aangehaald is het hof van oordeel dat is bewezen dat de strook grond (ook) [geïntimeerde] en haar rechtsvoorgangers (en hun bezoekers) tot uitweg heeft gediend, zowel vóór als na 1952 en tot op heden. De getuigenverklaring van [geïntimeerde] vindt in dit opzicht zoveel steun in de verklaringen van de andere getuigen dat het haar verklaring voldoende geloofwaardig maakt.
6.4.3.	Waar het betreft de wijze waarop de [familie] de uitweg heeft gebruikt, acht het hof bewezen dat de [familie] en haar bezoekers de uitweg dagelijks hebben gebruik om te voet en met de fiets, al dan niet aan de hand, van en naar de openbare te gaan en dat de uitweg daarnaast is gebruikt om incidenteel, waar nodig, met voertuigen goederen aan of af te voeren.
Dat de uitweg in de periode vanaf 1978 of vlak daarna is gebruikt door [getuige 1] , broer van [geïntimeerde] , om zijn auto dagelijks (althans vijf keer per week) te kunnen stallen op de binnenplaats of in de schuur van [adres 2] acht het hof niet bewezen. Enkele getuigen, waaronder [getuige 1] , hebben hierover in bevestigende zin verklaard. Andere getuigen hebben daarentegen verklaard dat zij dit gebruik nimmer hebben waargenomen. De getuige [geïntimeerde] heeft hieromtrent niet verklaard. De getuige [getuige 6] , tante van [geïntimeerde] en wonend aan de overkant van de straat, heeft verklaard dat [getuige 1] een auto had, dat hij de oprit niet gebruikte om met de auto naar achteren te gaan en dat hij deze steeds op het pleintje voor het huis zette. Het geheel aan afgelegde verklaringen op dit punt is onvoldoende om het gestelde gebruik door [getuige 1] bewezen te achten.
De getuige mevrouw [appellant 2] heeft verklaard dat de [familie] (slechts) gebruik maakte van een heel smal deel van de oprit, onmiddellijk grenzend aan de woning. Zij is echter de enige die dit heeft verklaard. De getuige [getuige 7] , broer van mevrouw [appellant 2] , heeft daarentegen verklaard dat de oprit ongeveer drie meter breed is en dat het niet zo was dat de [familie] alleen maar een bepaald deel van de oprit gebruikte. Datzelfde volgt uit de in enquête afgelegde verklaringen zoals hiervoor aangehaald. Dat de [familie] en hun bezoekers slechts een zeer beperkt deel van de oprit hebben gebruikt als uitweg acht het hof daarom niet bewezen.
Het gebruik van de strook als buurweg door [geïntimeerde]
De getuigen
6.5.1.	De vraag die vervolgens moet worden beantwoord is of bewezen is dat aan de zijde van [geïntimeerde] en haar rechtsvoorgangers sprake is geweest (en is) van het uitoefenen van feitelijke macht over de weg, die past bij het gebruik daarvan als buurweg.
6.5.2.	[geïntimeerde] heeft op dit punt verklaard:
‘Mijn vader had wel eens hout in de oprit liggen en dat lag er dan wel enkele dagen. Daar is nooit een probleem van gemaakt. Dit was meer in het algemeen hoe het ging: wij gebruikten de oprit alsof dat een hele normale zaak was. Er werd niet over gesproken. Er werd ook niet gezegd, dit is van ons en dit is van hun. Wij namen steeds aan dat de oprit was bedoeld om door iedereen te worden gebruikt. Met iedereen bedoel ik dan de [familie] en [familie] (…).
(…)
De oprit werd onderhouden door mijn vader en de broer van mevrouw [appellant 2] . De laatste spoot het onkruid kapot en snoeide de bomen. Het hek aan de voorkant van de oprit is door mijn vader gemaakt. Hij verfde en onderhield het ook.
Het gebruik van de oprit is in de 30 jaar dat ik er niet heb gewoond niet veranderd er is nooit gezegd dat we de oprit niet of minder mochten gebruiken. Dat is pas gebeurd nadat ik er kwam wonen. (…)’
De getuige [getuige 5] heeft verklaard:
Ook de familie [familie] gebruikte vanaf een bepaald moment de oprit. (…) Wij letten er over en weer wel op dat de oprit steeds vrij bleef.
(…)
Ook de broer van mijn vader gebruikte de oprit om van en naar de openbare weg te gaan.
Wie eigenaar was van de oprit was hiervoor niet van belang. Wij hebben daar nooit over gesproken. Ik heb daar ook nooit iets over gehoord. Ik weet ook niet wie toen eigenaar was van de oprit.
(…)
In die tijd werd de oprit steeds onderhouden door de [familie] . Aan de voorkant van de oprit was een poort. Die poort was van ons. Overdag stond de poort half open. ´s-Avonds werd de poort door één van ons dicht gemaakt.
De familie [familie] bemoeide zich niet met de poort. Zij hoefden die niet te onderhouden. Hij was van ons. De poort werd nooit afgesloten. Wij deden dat niet, maar de familie [familie] ook niet.
U, raadsheer-commissaris vertelt mij dat er in 1952 iets is veranderd in de eigendom van de oprit. Dat zegt mij niets. Het is in elk geval niet zo dat er vanaf dat moment iets is veranderd in het gebruik van de oprit.
(…)
In de periode dat ik aan de overkant woonde onderhield mijn broer de oprit. Hij deed dat geregeld, door het jaar heen. Hij spoot tegen onkruid en in het najaar veegde hij de bladeren bij elkaar. Mijn broer is in 2008 overleden. Het onderhoud waarover ik zojuist vertelde heeft hij tot vlak voor zijn dood gepleegd.
Ik heb zojuist verteld over de poort aan het begin van de oprit. Die poort is waarschijnlijk iets van onze opa [geïntimeerde] . De poort is naderhand twee keer vervangen. Dat is één keer gebeurd door een andere broer van mij en één keer later, door mijn broer, de vader van mevrouw [geïntimeerde] . De poort werd ook altijd geverfd door de [familie] . Mijn broer heeft dat gedaan tot na zijn dood. Hij was ook degene die de poort altijd afsloot.
(…)
Ik weet niet wanneer de heer [vader van appellante] , vader van mevrouw [appellante 1] is overleden. U zegt mij dat dat is gebeurd in 1996. Daarna is er niets veranderd aan het gebruik van de oprit. Ook na 1998 is er niet veranderd. Eigenlijk kan ik zeggen dat totdat na de dood van mijn broer de oprit steeds op dezelfde manier is gebruikt.
(…)
U
[Mr. [NAAM]]
vraagt mij wie het voor het zeggen had wat betreft de oprit. Ik kan daarover zeggen dat niemand daar echt iets over gezegd heeft. Er is nooit een conflict over geweest. Ik kan dus ook niet zeggen dat de één de ander ooit heeft verboden de oprit te gebruiken. Ik geloof ook niet dat dat kan. Ik denk niet dat mijn broer zou hebben geluisterd als [vader van appellante] hem het gebruik van de oprit had verboden en andersom ook niet. Het is ook nooit gebeurd dat de één de ander het gebruik verbood. Het was heel normaal dat we de oprit met elkaar gebruikten.
(…)
Ik heb zojuist verklaard dat er problemen zouden zijn ontstaan als [vader van appellante] [geïntimeerde] het gebruik van de oprit zou hebben verboden en omgekeerd. Ik heb toen gezegd dat er dan zeker problemen zouden zijn ontstaan. Ik kan niet zeggen welke problemen. Ik heb daar geen voorstelling van. Dit is ook nooit gebeurd in de praktijk.’
De getuige [getuige 6] heeft als volgt verklaard:
‘Ik heb nooit gehoord  van problemen met het gebruik van de oprit of dat iemand wilde dat de ander stopte met het gebruik van de oprit. Ik weet niet of er ooit iets over afgesproken is.
(…)
Mijn zwager onderhield de oprit. Hij trok onkruid uit en veegde de bladeren van de bomen op het pleintje bij elkaar, dit laatste in de herfst.
(…)
Tot in 2008, toen mijn zwager overleed, is het gebruik van de oprit steeds hetzelfde geweest, niet minder.’
De getuige [getuige 1] heeft als volgt verklaard:
‘U vraagt mij naar het gebruik van de oprit aan de kant van mijn familie. Ik kan daar over vertellen dat mijn grootvader de eerste poort heeft gemaakt die is gebruikt om de oprit af te sluiten. De poort die er nu in zit is gemaakt door mijn vader en zijn broer.
(…)
De oudste broer van mevrouw [appellant 2] gebruikte de oprit om een kar met watervat te bereiken. Dat werd dan via de oprit naar de openbare weg en de koeien elders vervoerd. Mijn auto stond toen een keer in de weg. De heer [vader van appellante] , die niet door kon met de tractor, vond dat geen punt.
(…)
Nu ik dit hoor dicteren valt mij in dat mijn vader altijd de oprit onderhield. Aan het begin was de oprit geasfalteerd. Vanaf het midden stond er gras. Mijn vader zorgde dat dit gemaaid werd. Aan het einde van onze schuur stond een metalen poort van de familie [appellant 2] , deze was aan de binnenzijde afgesloten. Tot daar zorgde hij voor het onderhoud van de oprit.
(…)
Over het onderhoud van de oprit kan ik nog vertellen dat de oprit aanvankelijk zoveel werd gebruikt dat er geen gras groeide. Naderhand, toen de oprit minder werd gebruikt groeide het gras op het achterste eind zo hoog dat het gemaaid moest worden. Mijn vader deed dat. Hij haalde ook in de herfst de bladeren weg.
(…)
Ik zette mijn auto (…) wel eens op de oprit naast de schuur om deze te poetsen. Ik deed dit zomers, in de regel een keer per week. Ook daar heeft de familie [familie] mij nooit op aangesproken.
(…)
Ook het bezoek van mijn vader maakte wel gebruik van de oprit. Dat gebeurde met de auto, om spullen uit te laden. Wat ik nu vertel is langer geleden, misschien wel twintig jaar geleden. Op dit gebruik heeft de familie [familie] mijn vader of het bezoek nooit aangesproken.’
De getuige [getuige 2] heeft als volgt verklaard:
‘Ik heb nooit gehoord dat er problemen zijn geweest over het gebruik van de oprit. Dat had ik zeker gehoord. De laatste jaren, zo heb
[ik]
gehoord, zijn er wel problemen. Dat was niet in de tijd dat de vaders van de huidige partijen daar woonden.’
De getuige [getuige 4] heeft als volgt verklaard:
‘Voor zover ik weet is er aan het gebruik van de oprit in de loop van de tijd geen verandering gekomen.’
Mevrouw [appellant 2] verklaart op dit punt terughoudender:
‘In het begin was er geen poort aan het begin van de oprit. Toen ik in 1976 trouwde was die poort er wel. Ik weet niet wie de poort heeft gemaakt. Als dat is gebeurd door de vader van mevrouw [geïntimeerde] , dan weet ik niet of mijn vader daar toestemming voor heeft gegeven.
(…)
Mijn ouders wisten van het gebruik als voetpad. Ik weet niet of daar ooit iets over gezegd is tegen de [familie] . Ik kan dus ook niet verklaren of mijn ouders dat uitdrukkelijk goed vonden of dat zij daartegen juist bezwaar hadden.
(…)
Op een bepaald moment is het kadaster geweest om de grenzen op te meten. Toen is over en weer duidelijk geworden dat de oprit eigendom was van mijn vader en moeder. Mijn vader was toen overigens al overleden, alleen mijn moeder leefde toen nog. Voor mij was deze uitkomst niet verrassend, want mijn ouders hebben steeds gezegd dat de oprit hun eigendom was.
(…)
Ik heb zojuist verklaard dat mijn vader wist dat de oprit zijn eigendom was. Mijn vader gebruikte de oprit ook als eigenaar. De [familie] heeft daar nooit bezwaar tegen gemaakt.
(…)
De oprit werd zoveel gebruikt dat er amper onkruid groeide. Als dat een keer wel het geval was, dan werd dat onkruid weggespoten door mijn vader. Hij had daarvoor een draagbaar apparaat.’
De heer [appellant 2] heeft verklaard:
‘Ik kan mij niet herinneren dat mijn schoonouders ooit iets hebben gezegd over dit gebruik van de oprit door de [familie] . Ik kan dus ook niet zeggen of ze dat goed vonden of juist niet goed vonden.
Wel kan ik verklaren dat de broer van mijn echtgenote, [broer van mijn echtgenote] , er bezwaar tegen had dat de poort werd gesloten.
(...)
Uit de reactie van mijn schoonvader kon ik afleiden dat ook hij bezwaar had tegen het dichtmaken van de poort. Ik heb hem nooit horen zeggen dat hij bezwaar had tegen het gebruik van de oprit door de [familie] .’
De getuige [getuige 7] heeft als volgt verklaard:
‘Mijn vader heeft ons steeds verteld dat de oprit van de familie [familie] was. Het was geen punt in die tijd dat ook de [familie] de oprit gebruikte. Mijn ouders wisten van dat gebruik. Ik heb nooit gehoord dat ze dat niet goed vonden.
(…)
Ik heb nooit gehoord dat bezwaar werd gemaakt tegen dat gebruik of dat dat als lastig werd ondervonden.
Aan de voorkant van de oprit zit een poort. Ik weet niet wie die heeft gemaakt. Die poort was er niet in mijn vroege jeugd. Ik denk dat die poort in de jaren ’60 is aangebracht. De poort was overdag meestal open. ’s Nachts was de poort dicht. Als het nodig was werd ze bewust dichtgemaakt. Dat gebeurde meestal door de [familie] maar soms ook wel door een lid van de familie [familie] . De poort werd open- en dichtgemaakt door degene die de oprit wilde gebruiken. Dat is verder nooit een probleem geweest. Ik weet niet wie de poort onderhield.
(…)
Ik weet dat op een bepaald moment het kadaster is geweest om de eigendomsgrenzen aan te wijzen. Toen werd duidelijk hoever precies de grens van de eigendom liep en bleek dat de oprit zowat volledig toebehoorde aan de familie [familie] . Van te voren werd daar nooit over gesproken. Mijn vader en moeder waren niet verbaasd over deze uitkomst. Ik denk dat zij wel wisten hoever hun eigendom liep.’
(…)
Ik heb nooit gehoord dat mijn broer Jan problemen had met de manier waarop de [familie] de oprit gebruikte en de poort open of dicht maakte.
(…)
Ik heb zojuist verklaard dat mijn vader de oprit onderhield. Hij deed dat een keer of 2 à 3 per jaar. U vertelt mij dat andere getuigen hebben verklaard dat juist de vader van de huidige mevrouw [geïntimeerde] de oprit onderhield. Ik heb hem dat nooit zien doen. Het kan zijn dat hij dat ook heeft gedaan, dat was dan extra naast het onderhoud door mijn vader.
(…)
Ik heb zojuist verklaard dat het perceel met de oprit in 1952 door mijn ouders werd gekocht. Pas toen de opmeting van het kadaster was geweest wist ik dat zowat de hele oprit ons eigendom was. Voor die tijd wist ik dat niet. Zoals ik eerder heb verklaard werd daar door ons thuis niet of nauwelijks over gesproken. Mijn vader was al overleden toen de kadastrale opmeting plaatsvond. Ik denk dat hij steeds heeft geweten precies hoever de oprit ons eigendom was. Ik kan niet vertellen waarom ik dat denk.’
Het standpunt van [geïntimeerde]
6.5.3.	[geïntimeerde] concludeert op basis van de getuigenverklaringen zoals hiervoor aangehaald dat zij erin is geslaagd te bewijzen dat zij en haar rechtsvoorgangers de feitelijke macht over de uitweg hebben uitgeoefend die past bij het gebruik daarvan als buurweg, zodat zij heeft te gelden als bezitter van de buurweg. [geïntimeerde] verwijst in dit verband naar hetgeen uit de getuigenverklaringen blijkt over het gebruik en het onderhoud van de uitweg en het gebruik en het onderhoud van de poort.
6.5.4.	Aan [geïntimeerde] kan worden toegegeven uit de getuigenverklaring blijkt dat het gezamenlijke gebruik van de uitweg sinds 1952 lange tijd onproblematisch is geweest. Geen van de beide betrokken families heeft - kennelijk - de andere familie het gebruik van de strook grond als uitweg ontzegd of heeft dienaangaande beperkingen opgelegd. Problemen zijn pas ontstaan, zoals tussen partijen vaststaat, in 2008/2009, mede naar aanleiding van bouwplannen van [appellant 2] met betrekking tot perceel [perceel 1] en de reactie van [geïntimeerde] daarop.
Uit de getuigenverklaringen blijkt ook niet dat de wijziging in de eigendomsverhoudingen in 1952 (zie r.o. 6.3.3.) heeft geleid tot een verandering in het gebruik van de strook grond door de [familie] . Uit de verklaringen van zowel mevrouw [appellant 2] als de getuige [getuige 7] volgt dat de ouders Driessen steeds hebben geweten dat de uitweg hun eigendom was. Dat geen bezwaar werd gemaakt tegen het gebruik van de uitweg door de [familie] kan daarom niet het gevolg zijn geweest van onduidelijkheid over de eigen positie als eigenaar van (het overgrote deel van) de uitweg.
Verder volgt uit de verklaringen zoals afgelegd in enquête dat beide families zich verantwoordelijk hebben gevoeld voor het onderhoud van de uitweg en dienaangaande ook concrete werkzaamheden hebben verricht. Uit de in contra-enquête afgelegde verklaringen volgt niet het tegendeel.
Uit de in enquête afgelegde verklaringen volgt ook dat de [familie] een poort heeft aangebracht aan de straatzijde van de uitweg en de poort steeds heeft onderhouden. Uit de in contra-enquête afgelegde verklaringen volgt niet het tegendeel. Uit de afgelegde verklaringen, zowel in enquête als in contra-enquête, kan niet worden afgeleid dat één van beide families de exclusieve zeggenschap heeft (gehad) over het open- of dicht zijn van de poort en daarmee over het gebruik van de uitweg door de ander.
Het standpunt van [appellant 2]
6.6.1.	[appellant 2] is een andere opvatting toegedaan dan [geïntimeerde] en concludeert dat het vereiste bewijs niet is geleverd, omdat het gebruik van de strook grond als uitweg door [geïntimeerde] en haar rechtsvoorgangers - zo al aanwezig - heeft berust op een gedogen door [appellant 2] en hun rechtsvoorgangers.
beroept zich in dit verband op de volgende onderdelen van door getuigen in enquête en contra-enquête afgelegde verklaringen.
In de verklaring van de getuige [getuige 1] :
‘Als het gebruik zou botsen, dan zou ik mij hebben aangepast. Het was hun oprit. Wij mochten die wel gezamenlijk gebruiken, maar ik paste mij aan omdat zij nu eenmaal de eigenaar van de oprit waren.’
In de verklaring van de getuige [getuige 2] :
‘U
[mr. [NAAM]]
vraagt mij wat er zou zijn gebeurd als er een probleem zou zijn geweest bij het gebruik van de oprit bijvoorbeeld als de familie [familie] en de [familie] de oprit op hetzelfde moment wilde gebruiken. U vraagt mij wie het dan voor het zeggen zou hebben gehad.
Ik vind dat moeilijk. Als kind dacht ik dat de oprit bij de [familie] hoorde. De opa’s [geïntimeerde] en [familie] hadden een goed contact. Als er ooit een probleem zou hebben ontstaan dan zouden zij dat hebben uitgesproken. Dat geldt ook voor de vaders van de huidige eigenaren. Ik denk dat in die tijd gezegd is: “jullie gebruiken de oprit maar, en ik doe dat ook als ik hem nodig heb”.’
In de verklaring van [geïntimeerde] :
‘
Wij namen steeds aan dat de oprit was bedoeld om door iedereen te worden gebruikt. Met iedereen bedoel ik dan de [familie] en [familie] , waarbij ik opmerk dat de familie [familie] de grond heeft gekocht van een broer van mijn grootvader. Ik vermoed dat die broers over het gebruik ooit afspraken hebben gemaakt. Ik heb daar echter nooit iets over gehoord, ook niet toen ik jong was.’
In de verklaring van de getuige [getuige 3] :
Ik kan mij herinneren dat we, ik denk dat dat was tijdens een koffietafel bij een begrafenis, hebben gesproken over problemen met het gebruik van opritten. (…) Toen is ook de oprit van de [familie] ter sprake gekomen. Hierover werd toen gezegd dat het in [woonplaats] wel gebruikelijk was dat buren opritten van anderen gebruikten, dat dat als het ware werd gedoogd. U vraagt mij of dit betekent dat de eigenaar dit dan kan verbieden. Ik heb daar zo toen niet over na gedacht.’
In de verklaring van mevrouw [appellant 2] :
‘Ik weet dat mijn ouders steeds gezegd hebben dat de oprit hun eigendom was. ik kan niet zeggen wanneer ze dat precies gezegd hebben of in welke context. Dat was iets waarover werd verteld, ook toen ik nog thuis woonde en verder heb ik dit natuurlijk in de stukken gelezen.’
In de verklaring van de getuige [getuige 7] :
‘
Ik weet dat op een bepaald moment het kadaster is geweest om de eigendomsgrenzen aan te wijzen. Toen werd duidelijk hoever precies de grens van de eigendom liep en bleek dat de oprit zowat volledig toebehoorde aan de familie [familie] . Van te voren werd daar nooit over gesproken. Mijn vader en moeder waren niet verbaasd over deze uitkomst. Ik denk dat zij wel wisten hoever hun eigendom liep. Ik weet niet of daar toen met de [familie] over is gesproken. Ik weet ook niet hoe de [familie] daar toen over gedacht heeft.’
6.6.2.	Volgens [appellant 2] kan uit de hier aangehaalde verklaringen worden afgeleid dat de familie [familie] wist dat zij eigenaar was van de uitweg en dat het gebruik ervan door de [familie] werd gedoogd vanwege de goede verstandhouding tussen de opa’s en de vaders van partijen: een situatie van ‘leven en laten leven’.
Het oordeel van het hof
Het hof deelt niet de opvatting van [appellant 2] .
Zo stelt de getuige [getuige 1] uitdrukkelijk voorop dat de uitweg gezamenlijk mocht worden gebruikt. Uit de verklaring volgt hoogstens dat de getuige meent dat in geval van conflicterend voorgenomen gebruik de eigenaar voorrang had/heeft.
In de verklaring van de getuige Hendriks blijft onduidelijk wie ‘jullie’ en ‘ik’ zijn, des te meer nu de getuige eerder verklaart dat hij aanvankelijk dacht dat de oprit van [geïntimeerde] was.
De verklaring van de getuige [getuige 3] is te algemeen om er belang aan te kunnen hechten, terwijl ook onduidelijk blijft wat de getuige precies met ‘gedogen’ bedoelt.
Het hof wijst er verder op dat de getuigen [getuige 5] heeft verklaard:
‘Ik kan dus ook niet zeggen dat de één de ander ooit heeft verboden de oprit te gebruiken. Ik geloof ook niet dat dat kan. Ik denk niet dat mijn broer zou hebben geluisterd als [familie] hem het gebruik van de oprit had verboden en andersom ook niet. Het is ook nooit gebeurd dat de één de ander het gebruik verbood. Het was heel normaal dat we de oprit met elkaar gebruikten.’
Deze verklaring duidt zeker niet op een gedogen van het gebruik door de [familie] door de familie [familie] .
6.6.3.	De andere verklaringen waarop [appellant 2] zich beroept hebben betrekking op de vraag wie eigenaar is van de strook grond, maar daarover twisten partijen niet en daarop ziet de bewijsopdracht niet.
Dat de familie [familie] vanaf 1952 eigenaar is van de strook grond (althans van het overgrote deel daarvan) staat vast. Dat feit rechtvaardigt echter niet de conclusie dat sprake is van gedoogd gebruik. Er kan ook sprake zijn van een buurweg op de eigendom van de familie [familie] . Een buurweg kan in mede-eigendom toebehoren aan alle aanliggende eigenaren/gebruikers, maar kan ook eigendom zijn van één van deze eigenaren/gebruikers.
Slotsom ten aanzien van het bewijs
6.7.1.	Gelet op al het voorgaande is het hof van oordeel dat [geïntimeerde] heeft bewezen dat zij en haar rechtsvoorgangers tot ná 31 december 1991 de feitelijke macht over de uitweg hebben uitgeoefend die past bij het gebruik daarvan als buurweg en daarmee het bezit van het recht van buurweg hebben verkregen en behouden. De getuigenverklaring van [geïntimeerde] vindt zoveel steun in de verklaringen van de andere getuigen dat het haar verklaring voldoende geloofwaardig maakt. Het door [appellant 2] bijgebrachte tegenbewijs is onvoldoende om het door [geïntimeerde] bijgebrachte bewijs te ontzenuwen.
6.7.2.	Het bezit van de buurweg is na 31 december 1991 niet verloren gegaan. [geïntimeerde] is als (mede)erfgename in de rechten van haar voorgangers getreden. Uit het bepaalde in artikel 3:117 BW volgt dat een eenmaal aangevangen bezit voortduurt en alleen verloren gaat als het kennelijk wordt prijsgegeven of wanneer een ander het bezit verkrijgt. Gesteld noch gebleken is dat een van deze situatie zich meer recent heeft voorgedaan.
De consequenties van het bewijsoordeel
6.8.1.	Het voorgaande leidt tot het vermoeden dat sprake is van de (bestemming tot) buurweg, welk vermoeden vatbaar is voor tegenbewijs (zie het eerder aangehaalde arrest Hoge Raad van 15 september 2006, NJ 2006, 506).
Tot het leveren van dit tegenbewijs is [appellant 2] in staat geweest, nu het probandum betrekking had op zowel het bestaan van de buurweg als gevolg van een bestemming in het verleden, als het (meer recente) bezit van het recht van buurweg (zie r.o. 6.1.1). [appellant 2] heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om op deze punten tegenbewijs te leveren door in contra-enquête getuigen te laten horen. Daar komt bij dat [appellant 2] in hun memorie na enquête en contra-enquête geen nieuwe feiten hebben aangevoerd of nieuwe bewijsmateriaal hebben aangedragen, op grond waarvan zij in staat zouden moeten worden gesteld om (aanvullend) tegenbewijs te leveren.
6.8.2.	Bezien tegen deze achtergrond komt het hof tot het oordeel dat de strook grond tussen de garage en de schuur van [appellant 2] (gelegen op perceel [perceel 1] ) enerzijds en de woning en de binnenplaats van [geïntimeerde] (gelegen op perceel [perceel 2] ) anderzijds heeft te gelden als buurweg.
Dit betekent dat de grieven I en II in principaal hoger beroep falen.
6.8.3.	[geïntimeerde] ’ vordering onder 2-subsidiair, tot verklaring voor recht inzake de buurweg, is door de kantonrechter niet in volle omvang toegewezen, namelijk niet waar het betreft het gebruik van de buurweg ‘door [geïntimeerde] en al de haren’ en waar het betref het gebruik ervan ‘eveneens per fiets en per (gemotoriseerd) verkeer’. Gelet op de beslissing tot afwijzing van ‘het meer of anders gevorderde’ aan het slot van de het dictum heeft de kantonrechter de vordering in zoverre zelfs afgewezen (zonder dat deze gedeeltelijke afwijzing in het lichaam van het vonnis is gemotiveerd).
handhaaft in hoger beroep haar vordering onder 2-subsidiair in volle omvang. Het hof leest daarin - zoals ook [appellant 2] heeft gedaan - een impliciete grief van [geïntimeerde] tegen de gedeeltelijke afwijzing van haar vordering onder 2-subsidiair.
Op grond van het bijgebrachte bewijs heeft het hof in r.o. 6.4.3. geoordeeld: (1) dat is bewezen dat [geïntimeerde] en haar bezoekers de uitweg dagelijks hebben gebruik om te voet en met de fiets, al dan niet aan de hand, van en naar de openbare te gaan, zonder dat daarbij gebruik is gemaakt van een zeer beperkt deel van de uitweg, en (2) dat de uitweg daarnaast is gebruikt om incidenteel, waar nodig, met voertuigen goederen aan of af te voeren. In dit laatste verband heeft het hof geoordeeld dat niet is bewezen dat de oprit is gebruikt om een auto te kunnen stallen op de binnenplaats of in de schuur van [adres 2] .
Dit betekent dat grond bestaat om (ook) voor recht te verklaren dat de uitweg mag worden gebruikt ‘door [geïntimeerde] en al de haren’ en ‘eveneens per fiets’, maar dat geen grond bestaat om - onbeperkt - voor recht te verklaren dat de uitweg mag worden gebruikt ‘per (gemotoriseerd) verkeer’.
Dit betekent dat de impliciete grief slaagt, zonder dat dit zal leiden tot een volledige toewijzing van het gevorderde onder 2-subsidiair. Het hof overweegt in dit verband nog dat de wet geen basis biedt voor een (de verklaring voor recht aanvullende) aanwijzing dan wel bestemming tot buurweg door het hof.
Ter wille van de duidelijkheid zal het hof de desbetreffende beslissing van de kantonrechter (onder 5.2. in het vonnis waarvan beroep) in haar geheel vernietigen en opnieuw beslissen op [geïntimeerde] ’ vordering inzake de buurweg.
Tegen de dwangsom-beslissing onder 5.3. in het vonnis waarvan beroep zijn geen grieven aangevoerd, zodat deze beslissing in stand blijft.
Slotsom
6.9.1.	In het tussenarrest (zie r.o. 3.7.) heeft het hof geoordeeld dat grief 1 in incidenteel hoger beroep slaagt, zonder dat dit tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep kan leiden, en dat de beslissing van de kantonrechter met betrekking tot de door [geïntimeerde] af te geven verklaring van waardeloosheid inzake de in de akte van 9 november 2009 neergelegde erfdienstbaarheid derhalve in stand blijft.
6.9.2.	De grieven III in principaal hoger beroep en 2 in incidenteel hoger beroep hebben beide betrekking op de beslissing ten aanzien van de proceskosten in het vonnis waarvan beroep. Beide partijen maken, om tegengestelde redenen, bezwaar tegen de beslissing van de kantonrechter om de proceskosten tussen partijen te compenseren.
De grieven falen. Gelet op het geheel aan over en weer ingestelde vorderingen en de beslissingen van de kantonrechter daarop heeft de kantonrechter terecht beslist dat partijen over een weer in het (on)gelijk zijn gesteld, met een proceskostencompensatie als gevolg.
6.9.3.	Het hof zal [appellant 2] als de (overwegend) in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van het principaal en het incidenteel hoger beroep.
7
De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep ten aanzien van de beslissingen onder 5.2. en 5.6.;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
verklaart voor recht dat met betrekking tot de strook grond zoals genoemd in r.o. 6.8.2. in dit arrest een recht van buurweg in de zin van artikel 719 BW (oud) is ontstaan, op grond waarvan [geïntimeerde] en al de haren onbelemmerd en onbeperkt over de buurweg kunnen gaan en komen, zulks van de openbare weg [A-straat] naar de binnenplaats van perceel [perceel 2] en v.v., en zulks eveneens per fiets en met voertuigen, maar dit laatste alleen om incidenteel en waar nodig goederen aan of af te voeren;
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
veroordeelt [appellant 2] in de proceskosten van het hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op € 308,- aan griffierecht en op € 3.129,- (3,5 punten à € 894,-) aan salaris advocaat [NAAM]€ 447,- (0,5 punt à € 894,-) aan salaris advocaat [NAAM];
verklaart de veroordelingen in dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.J. van Craaikamp, W.J.J. Beurskens en
E.A.M. van Oorschot en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op
29 augustus 2017.
griffier					rolraadsheer