ECLI:NL:GHARL:2017:7889
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.205.319/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden 5421003 VO VERZ 16-2031)
beschikking van 5 september 2017
in de zaak van
[verzoekster] B.V.
kantoorhoudend te [A] ,
verzoekster,
verder te noemen: [verzoekster] ,
advocaat: voorheen mr. M.A. Jansen te Heerenveen,
thans zonder advocaat,
en
[de bewindvoerder] B.V.
,
kantoorhoudend te [B] ,
verder te noemen: [de bewindvoerder] ,
alsmede
[de rechthebbende]
,
wonende te [C] ,
verder te noemen: de rechthebbende.
Als overige belanghebbende is aangemerkt:
[de partner]
,
wonende te [C] ,
verder te noemen: de partner.
Als informanten zijn aangemerkt:
1
mr. G.J.J. Smits,
en
2. mr. J.C.G. Leijten,
verder te noemen: de kantonrechter.
1
Het geding in eerste aanleg
1.1
Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van 12 oktober 2016, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
1.2
In die beschikking heeft de kantonrechter met ingang van 12 oktober 2016 [verzoekster] ontslagen als bewindvoerder van de rechthebbende met benoeming van [de bewindvoerder] tot opvolgend bewindvoerder met ingang van diezelfde datum. Een en ander uitvoerbaar bij voorraad en met beslissingen omtrent beloning en rekening en verantwoording.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het beroepschrift, ingekomen op 9 december 2016.
2.2
Verder heeft het hof ontvangen:
- een schriftelijke toelichting van 17 juli 2017 van [verzoekster] met bijlagen;
- een schriftelijke toelichting van 19 juli 2017 van mr. [NAAM]. Smits.
Deze schriftelijke toelichtingen zijn door het hof aangemerkt als een toelichting ter zitting welke op voorhand aan het hof is toegezonden.
2.3
De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 21 juli 2017. Namens [verzoekster] is verschenen haar bestuurder [D] (verder te noemen: [D] ), zonder rechtskundige bijstand. Hoewel opgeroepen voor de zitting zijn de rechthebbende en haar partner niet verschenen. [de bewindvoerder] heeft het hof telefonisch laten weten niet ter zitting te zullen verschijnen. De kantonrechters mr. [NAAM]. Leijten waren ter zitting als informant aanwezig.
3
De omvang van het geschil
3.1
Bij beschikking van 29 oktober 2015 heeft de kantonrechter een bewind ingesteld over de goederen en gelden die (zullen) toebehoren aan de rechthebbende met benoeming van [verzoekster] tot bewindvoerder.
3.2
Bij beschikking van 12 oktober 2016 heeft de kantonrechter [verzoekster] ambtshalve ontslagen als bewindvoerder in (ook) het bewind dat over de gelden en goederen van de rechthebbende is ingesteld.
3.3
[verzoekster] heeft daarvan hoger beroep ingesteld en verzocht de beschikking te vernietigen en te bepalen dat [verzoekster] bewindvoerder is gebleven en blijft. Daarbij is ook het verzoek gedaan om bij wege van voorlopige voorziening (de werking van) de bestreden beschikking van 6 oktober 2016 te schorsen.
3.4
Bij beschikking van 13 april 2107 heeft het hof, kort gezegd, het ontslag van [verzoekster] als bewindvoerder geschorst waardoor [verzoekster] in staat is gesteld om de uitvoering van het bewind over het vermogen van de rechthebbende voorlopig voort te zetten, in afwachting van de definitieve beslissing in de bodemzaak.
3.5
Thans ligt de beoordeling van het ontslag van [verzoekster] in deze bodemzaak voor.
3.6
Anders dan in de schorsingszaak heeft het hof in deze bodemzaak niet alleen de rechthebbende maar - voor zover het hof ambtshalve bekend - ook diens echtgenoot, geregistreerde partner of levensgezel en kinderen, en bij gebreke van dezen, de ouders en broers en zusters als belanghebbende aangemerkt, een en ander op de voet van het bepaalde in artikel 798 lid 2 Rv. Het hof heeft voorts de rechthebbende bij de oproeping de mogelijkheid geboden afzonderlijk gehoord te worden door het hof. Daarvan is geen gebruik gemaakt en het hof is daartoe niet alsnog ambtshalve overgegaan. Het hof heeft bij zijn beoordeling rekening gehouden met het standpunt van de rechthebbende dat voldoende uit de stukken blijkt.
4
Feiten en achtergronden
4.1
Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is het hof onder meer het volgende gebleken.
4.2
[verzoekster] is in 2013 opgericht. De aandelen zijn in handen van een dochter van [D] . [D] is de bestuurder van [verzoekster] .
4.3
Bij brief van 24 februari 2015 is namens de kantonrechter aan [verzoekster] het volgende medegedeeld:
'Naar aanleiding van de door u toegezonden stukken en hetgeen is besproken tijdens de kennismakingsgesprekken op 29 oktober 2014 en 17 februari 2015 heeft de kantonrechter besloten dat [verzoekster] BV aan de kwaliteitseisen voldoet en
benoembaar
is als bewindvoerder, mentor en curator.'
4.4
Op 15 juli 2015 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen de kantonrechter en [verzoekster] in verband met het functioneren van de vennootschap als bewindvoerder en mentor en de bij de kantonrechter gerezen twijfels over de benoembaarheid en de professionaliteit van [D] . De uitnodiging voor dit gesprek is gedaan naar aanleiding van verzoeken van [verzoekster] in diverse zaken om een extra vergoeding en de vele vragen die [D] aan de kantonrechter heeft voorgelegd. De kantonrechter heeft aangegeven dat [D] zich professioneel dient op te stellen en professioneel en zakelijk dient te communiceren met de rechtbank.
4.5
Bij brief van 14 december 2015 heeft de kantonrechter [verzoekster] gewezen op de verplichting om jaarlijks stukken in te dienen waaruit blijkt dat nog steeds aan de kwaliteitseisen wordt voldaan. Verder deelt de kantonrechter mee dat hij nog graag de accountantsverklaring (samenstellingsverklaring) met betrekking tot de jaarrekening 2014 ontvangt (die vóór 1 juli 2015 ingeleverd had moeten zijn), alsmede het accountantsverslag en de zogenoemde 'Eigen Verklaring' van [verzoekster] over het afgelopen jaar. In dat verband heeft de kantonrechter verwezen naar de artikelen 1:386 lid 1 juncto 1:383 lid 8 BW en 1:445 lid 4 BW juncto 11 lid 8 Besluit kwaliteitseisen curatoren, beschermingsbewindvoerders en mentoren (hierna: het Besluit kwaliteitseisen). De kantonrechter heeft [verzoekster] een termijn gegeven voor indiening van de stukken tot 1 februari 2016.
4.6
Bij brief van 12 februari 2016 aan [verzoekster] heeft de kantonrechter verwezen naar de brief van 14 december 2015 en vastgesteld dat de stukken niet zijn ingediend. Daarbij is verzocht de stukken alsnog in te dienen vóór 1 maart 2016 en is opgemerkt dat uiterlijk 1 april 2016 aan de kwaliteitseisen dient te zijn voldaan. Tevens merkt de kantonrechter op dat bij de huidige stand van zaken niet aan de kwaliteitseisen wordt voldaan en dat [verzoekster] daarom in beginsel niet meer benoembaar zal zijn per 1 april 2016 en eventueel zelfs ontslag in alle dossiers zal moeten volgen.
4.7
Op 8 maart 2016 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [D] (mede namens [verzoekster] ) en de kantonrechter waarbij de kantonrechter heeft verzocht om inzage in de financiële situatie van [D] zelf (als persoon) en de kansen en risico’s daarbij. Dit naar aanleiding van het feit dat de kantonrechter was gebleken dat het pand waarin [verzoekster] was gevestigd, samen met andere panden, op 9 maart 2016 geveild zou gaan worden. [D] heeft daarop bij brief van 17 maart 2016 (welke brief zonder aanhef tot de gedingstukken behoort) onder andere een exposé gegeven - naar het hof begrijpt - over een bepaalde vorm van misleiding rondom de koop van onroerende zaken in Duitsland en een justitieel onderzoek hiernaar. Daarnaast heeft [D] in zijn brief van 17 maart 2016 informatie gegeven over de opleiding van de huidige en ex-medewerkers van [verzoekster] .
4.8
Naar aanleiding van genoemde brief is namens de kantonrechter bij brief van 18 maart 2016 aan [verzoekster] medegedeeld dat nog de volgende stukken ontbreken:
- jaarlijks verslag accountant (rapport feitelijke bevindingen)
- diploma’s, bewijzen van jaarlijkse scholing van [D] ;
- uittreksel KvK;
- een getekende Eigen Verklaring bewindvoerder/curator;
- uitbreiding van de aansprakelijkheidsverzekering met de zogenaamde uitloopregeling.
4.9
Bij brief van 21 maart 2016 aan [verzoekster] is namens de kantonrechter een laatste kans gegeven om uiterlijk op 29 maart 2016 openheid van zaken te geven over de financiële situatie rond de persoon van [D] . Namens de kantonrechter is erop gewezen dat in de brief van 17 maart 2016 een helder door stukken onderbouwd beeld van de financiële situatie van [D] en de gang van zaken rond de volgens [D] afgeblazen veiling mist. Daarbij is opgemerkt dat uit de veilingsite zou kunnen worden opgemaakt dat de veiling van het pand wel doorgang heeft gevonden. Voorts heeft de kantonrechter vastgesteld dat de stukken nog immer niet volledig zijn en dat hij graag kopieën van diploma's van de medewerkers ontvangt, voor zover nog niet overgelegd.
4.10
Bij de stukken bevindt zich een Jaarlijks verslag van de accountant drs. [E] RA gedateerd 26 mei 2016. In een bijlage van 26 mei 2016 heeft de accountant de noodzakelijke verbeteringen opgesomd overeenkomstig artikel 11 lid 5 sub c en sub d van het Besluit kwaliteitseisen
4.11
Door [verzoekster] is bij brief van 8 juli 2016 aan de kantonrechter, in vervolg op een gesprek van 5 juli 2016 tussen de kantonrechter en [D] , een uitgebreide toelichting gegeven op de opleiding van [D] , de aansprakelijkheidsverzekering van [verzoekster] , en de verwerking van de aanbevelingen/verbeteringen van de accountant.
4.12
Bij brief van 19 juli 2016 heeft de kantonrechter - zonder op dat moment kennis te hebben genomen van de brief van 8 juli 2016 met bijlagen - bevestigd dat nog steeds niet aan de kwaliteitseisen wordt voldaan, zoals eerder vastgesteld. Kort samengevat constateert de kantonrechter de volgende tekortkomingen die hem leiden tot de conclusie dat [verzoekster] niet langer benoembaar is:
-  de aansprakelijkheidsverzekering is nog niet in orde;
-  er is nog geen actie ondernomen naar aanleiding van de door de accountant geadviseerde verbeteringen;
-  niet vastgesteld kan worden dat de medewerkers van [verzoekster]        voldoen aan de opleidingseisen;
-  er is sprake van een zwaar verliesgevende situatie van [verzoekster] en hoge verplichtingen waardoor de belangen van cliënten in gedrang kunnen komen;
-  de positie van [D] (persoonlijk) ten opzichte van [verzoekster] is onduidelijk gebleven nu kennelijk sprake is van betrokkenheid van een andere vennootschap die voor de inzet van [D] van [verzoekster] een management fee ontvangt;
- de twijfels over de financiële situatie worden versterkt door onjuiste mededelingen over de openbare verkoop van het kantoorpand in [A] en de onduidelijke situatie van onroerende zaken van [D] in Duitsland.
4.13
Namens [verzoekster] is bij brief van 29 juli 2016 door haar toenmalige advocaat [NAAM]. J. Nijenhuis gereageerd op de brief van de kantonrechter van 19 juli 2016. Daarbij is aangegeven dat de brief van 19 juli 2016 kennelijk is geschreven zonder dat kennis is genomen van de brief van 8 juli 2016 van [D] waarin deze is ingegaan op de tijdens het gesprek van 5 juli 2016 gestelde vragen en waarbij hij nog een aantal bewijsstukken heeft aangeleverd.
4.14
Door de kantonrechter is daarop bij brief van 29 augustus 2016 gereageerd met de strekking dat de aansprakelijkheidsverzekering geen issue meer is maar dat nog steeds niet vastgesteld kan worden dat door de medewerkers aan de opleidingseisen wordt voldaan, dat de aanbevelingen van de accountant nog steeds niet volledig zijn opgevolgd (waarbij met name het feit dat het betalingsverkeer nog niet op juiste wijze is geregeld zwaar weegt) en dat nog steeds niet de noodzakelijke duidelijkheid is verschaft over de financiële situatie. Er is geen deugdelijke verklaring gegeven voor de keuze voor een management fee. De rechtbank blijft verder ernstige twijfels houden over de financiële situatie van [verzoekster] , waarbij de privésituatie van [D] gezien zijn nauwe betrokkenheid bij [verzoekster] volgens de kantonrechter wel degelijk een rol speelt. De brief van de accountant van [D] kan de zorgen daarover niet wegnemen.
In het bijzonder is rond het pand waarin het bedrijf is gevestigd en ten aanzien waarvan [D] thans stelt dat het nog steeds zijn eigendom is bij herhaling geen volledige informatie verschaft en is nog steeds sprake van onopgeloste problemen met betrekking tot dit pand en andere panden.
In die brief heeft de kantonrechter overigens opgemerkt dat [verzoekster] op grond van de overgangsregeling twee jaar de tijd heeft gehad vanaf 1 april 2014 om aan de kwaliteitseisen te voldoen en dat slechts in zeer bijzondere omstandigheden van die termijn kan worden afgeweken.
4.15
In de bestreden beschikking is vervolgens beslist als hiervóór onder 1.2 vermeld met de (dragende) overweging dat bij brief van 19 juli 2016 is vastgesteld dat [verzoekster] niet voldoet aan het Besluit kwaliteitseisen en dat er gewichtige redenen aanwezig zijn om [verzoekster] ambtshalve te ontslaan als bewindvoerder.
5
De motivering van de beslissing
De verzoeken van [verzoekster] in de brief van 17 juli 2017
5.1
[D] heeft als directeur van [verzoekster] in zijn brief van 17 juli 2017 melding gemaakt van de tegenwerking die hij dan wel [verzoekster] in zijn beleving heeft ondervonden onder meer van de rechtbank bij het drijven en het uitbreiden van de onderneming. Hij heeft in dat kader (opnieuw) beschuldigingen geuit van onder meer valsheid in geschrifte in (andere) zaken hem betreffende en verzoeken gedaan, waaronder tot het horen van (met name genoemde) getuigen op dit punt. Ter zitting heeft het hof reeds laten weten dat de bij het hof voorliggende vraag beperkt is tot de hierna in rechtsoverweging 5.7 weergegeven vraag of de kantonrechter op goede gronden ambtshalve tot ontslag van [verzoekster] is overgegaan. De andere verzoeken van [D] en het in dat kader door hem gevraagde nader onderzoek zijn niet aan de orde in het onderhavige hoger beroep.
Het wettelijk kader
5.2
Ingevolge artikel 1:448 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de kantonrechter een bewindvoerder ontslaan hetzij op eigen verzoek, hetzij wegens gewichtige redenen of omdat hij niet meer voldoet aan de eisen om bewindvoerder te kunnen worden, zulks op verzoek van de medebewindvoerder of degene die gerechtigd is onderbewindstelling te verzoeken als bedoeld in artikel 432, eerste en tweede lid BW, dan wel ambtshalve.
5.3
Van gewichtige redenen voor ontslag van een bewindvoerder is bijvoorbeeld sprake in het geval van het voeren van een slecht bewind en/of nalatigheid waardoor het vermogen van de rechthebbende negatief wordt geraakt, nalatigheid bij het insturen van de rekening en verantwoording of bij het informeren van de kantonrechter en het niet informeren van de rechthebbende als bedoeld in artikel 5 leden 5 juncto lid 6 van het Besluit kwaliteitseisen. De tekortkomingen dienen wel van voldoende gewicht te zijn.
5.4
Onderscheiden dienen te worden, de gewichtige redenen als grond voor het ontslag en het niet meer voldoen aan de kwaliteitseisen, hoewel er redenen of omstandigheden kunnen zijn die onder beide gronden vallen.
5.5
Overeenkomstig artikel 1:435 lid 7 BW komt kort gezegd een (professionele) persoon, die ten behoeve van drie of meer personen bewindvoerder, curator of mentor is, alleen dan voor benoeming in aanmerking indien deze wat zijn bedrijfsvoering en scholing betreft, alsmede, voor zover van toepassing, de werving, de scholing en begeleiding van en het toezicht op de personen door wie hij de taken van een bewindvoerder uitoefent, voldoet aan bij algemene maatregel van bestuur te stellen kwaliteitseisen.
Het achtste lid bepaalt dat de persoon, bedoeld in het zevende lid, aan de rechter die hem benoemt, overlegt:
a. zijn verklaring dat hij aan de in het zevende lid bedoelde kwaliteitseisen en verplichtingen voldoet,
b. een verslag van een accountant als bedoeld in artikel 393, eerste lid, van boek 2, van diens bevindingen over de wijze waarop aan de eisen en verplichtingen wordt voldaan, en
c. een verklaring van de accountant omtrent de balans en staat van baten en lasten, bedoeld in artikel 10 van boek 2, dan wel, voor zover van toepassing, omtrent de jaarrekening overeenkomstig titel 9 van boek 2.
Bij algemene maatregel van bestuur kunnen nadere regels worden gesteld omtrent de vorm en de inhoud van de verklaringen en het verslag, alsmede de wijze van overlegging. Toont de persoon aan dat hij in de twaalf maanden voorafgaande aan zijn benoeming de verklaringen en het verslag reeds aan de rechter heeft overgelegd, dan is hij van de overlegging vrijgesteld.
5.6
De hiervoor in het zevende en achtste lid bedoelde algemene maatregel van bestuur is het op 31 januari 2014 in het Staatsblad gepubliceerde ‘Besluit kwaliteitseisen curatoren, beschermingsbewindvoerders en mentoren’ (hierna: het Besluit kwaliteitseisen), dat in werking is getreden op 1 april 2014.
Het inhoudelijke geschil
5.7
De vraag die in de onderhavige zaak - en de gelijktijdig ter zitting behandelde andere zaken - beantwoord dient te worden is of de kantonrechter op goede gronden ambtshalve tot ontslag van [verzoekster] is overgegaan.
Kwaliteitseisen
5.8
Het hof stelt voorop dat [verzoekster] door de kantonrechter benoembaar is geoordeeld per 24 februari 2015, na beoordeling van de stukken en na kennismakingsgesprekken met mevrouw [F] (op 29 oktober 2014) en de heer [D] (op 17 februari 2015). Het hof stelt daarmee vast dat [verzoekster] als professionele bewindvoerder benoembaar is geoordeeld na 1 april 2014, zodat de kwaliteitseisen bedoeld in het Besluit kwaliteitseisen in beginsel direct en onverkort van toepassing zijn. Voor [verzoekster] geldt geen overgangsregeling. In zoverre is de mededeling van de kantonrechter in de brief van 29 augustus 2016 dat [verzoekster] op grond van de overgangsregeling twee jaar de tijd heeft gehad om per 1 april 2016 aan de kwaliteitseisen te voldoen en zijn opmerkingen in eerdere brieven voor die datum (waarmee de kantonrechter kennelijk ook het oog heeft gehad op deze overgangsregeling) niet juist geweest. Het behoorde juist van meet af aan tot de verantwoordelijkheid van [verzoekster]  om aan de eisen te (blijven) voldoen. [verzoekster] was ook bekend met die voor haar al geldende verplichting.
5.9
Wat betreft de vraag of ten tijde van het ontslag als bewindvoerder door [verzoekster] aan de kwaliteitseisen werd voldaan, constateert het hof verder dat, naar door de kantonrechter in zijn brief van 29 augustus 2016 is aangenomen en ook mocht worden aangenomen, een adequate beroeps/bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering van [verzoekster] (met een vereiste toereikende dekking van het uitlooprisico) aanwezig was in augustus 2016. Het hof tekent hierbij aan dat deze verzekering eerder geregeld had moeten worden en dat tijdens het gesprek op 5 juli 2016 zulks nog niet het geval was. Van [verzoekster] , als professioneel bewindvoerder, had een meer tijdige en adequate reactie verwacht mogen worden op de constatering van de kantonrechter (in ieder geval in de brief van 18 maart 2016) dat de verzekering ook het uitlooprisico voldoende zou moeten dekken. Dit neemt niet weg dat [verzoekster] in hoger beroep terecht heeft geklaagd over het feit dat de aanname dat er geen voldoende verzekering was (zoals staat vermeld in de brief van 19 juli 2016 waarnaar de kantonrechter in de bestreden beschikking heeft verwezen), heeft bijgedragen aan het oordeel van de kantonrechter dat [verzoekster] niet (langer) voldeed aan de kwaliteitseisen en dat ontslag moest volgen, terwijl de kantonrechter, gelet op de inhoud van de brief van 29 augustus 2016, ten tijde van de beschikking wist dat dat inmiddels geregeld was. Voor zover het ontslag van [verzoekster] als bewindvoerder mede gegrond is (geweest) op het feit dat de vereiste toereikende aansprakelijkheidsverzekering ontbreekt, is dit niet terecht.
5.10
Ter zitting in hoger beroep is eveneens duidelijk geworden dat - anders dan de kantonrechter heeft aangenomen ten tijde van het ontslag van [verzoekster] - [D] voldoet en voldeed aan de opleidingseisen, zoals reeds was geconstateerd bij toewijzing in februari 2015 van het verzoek van [verzoekster] om te worden toegelaten als bewindvoerder en benoembaar te zijn. In zoverre is de mededeling van de kantonrechter in zijn brief van 29 augustus 2016 niet juist. Ter zitting van het hof heeft de kantonrechter dit ook erkend. Voor zover het ontslag van [verzoekster] als bewindvoerder mede gegrond is (geweest) op het feit dat [D] niet voldeed aan de opleidingseisen, is dit eveneens niet terecht.
5.11
Ten tijde van het ontslag van [verzoekster] als bewindvoerder bestond bij de kantonrechter nog wel onduidelijkheid over onder meer de opleiding van de nieuwe medewerker [G] en de (per 1 augustus 2016) in dienst te treden nieuwe medewerkster [H] . Weliswaar heeft [D] namens [verzoekster] ter zitting verklaard dat hij de vereiste bewijsstukken over hun opleiding bij herhaling heeft aangeleverd - doch deze kennelijk niet bij de rechtbank ter bestemde plaatse zijn ontvangen - maar hiervan is het hof niet gebleken. In zijn brief van 17 maart 2016 maakt [D] melding van de opleiding van [G] en in zijn brief van 8 juli 2016 van de opleiding van [H] met een verwijzing naar haar bijgevoegd curriculum vitae. Uit niets blijkt dat [D] een kopie van de diploma's van [G] en later ook [H] aan de kantonrechters heeft verstrekt, terwijl de kantonrechter in zijn brief van 21 maart 2016 expliciet heeft gevraagd om bewijsstukken in de vorm van kopieën van diploma's. Het had op de weg van [verzoekster] gelegen om de kantonrechter tijdig te voorzien van bewijsstukken over de opleiding van de medewerkers van [verzoekster] om de kantonrechter in staat te stellen te beoordelen of [verzoekster] voldeed aan de kwaliteitseisen op dit punt. De ten tijde van het ontslag van [verzoekster] als bewindvoerder nog bestaande onduidelijkheid ten aanzien van de opleidingseisen van deze medewerkers van [verzoekster] is eerst in hoger beroep opgehelderd door het overleggen van de vereiste diploma's bij het beroepschrift. Daarbij merkt het hof op dat ter zitting in hoger beroep is gebleken dat deze medewerkers niet langer werkzaam zijn bij [verzoekster] , waarbij onduidelijk is gebleven wanneer zij hun werkzaamheden hebben beëindigd.
5.12
Waar de kantonrechter in zijn brief van 29 augustus 2016 constateert dat [verzoekster] niet alle aanbevelingen van de accountant (in zijn verslag van 26 mei 2016 en de bijbehorende bijlage) heeft opgevolgd, onderschrijft het hof deze conclusie gezien de brief van 8 juli 2016 van [D] namens [verzoekster] . Ook voor het hof geldt dat met name zwaar weegt dat het betalingsverkeer nog niet op een juiste wijze is geregeld en, volgens [D] , kan worden geregeld omdat het kantoor te klein is voor de vereiste dubbele controle van betalingen.
Financiële structuur [verzoekster]
5.13
Een belangrijke reden voor ontslag als bewindvoerder is verder gelegen geweest in de onduidelijkheid die [D] - ondanks herhaalde verzoeken van de kantonrechter om opheldering te verstrekken - heeft laten bestaan over de financiële gang van zaken binnen [verzoekster] , in het bijzonder wat betreft de positie van [D] als bestuurder, de (kennelijk) met [verzoekster] verweven financiën van [D] persoonlijk en een gelieerde andere vennootschap waarbij [D] eveneens betrokken is. Ook in hoger beroep is op belangrijke punten de onduidelijkheid blijven bestaan, zoals de gang van zaken rond de verkoop van het pand in [A] waarin de onderneming van [verzoekster] was gevestigd, de financiële situatie van [D] (bestuurder) en de (achter)gronden waarom gekozen is voor en vastgehouden wordt aan het laten uitbetalen van de volledige management fee bij een verliesgevende (aanloop)situatie. De twijfels en zorgen die de kantonrechter - op terechte gronden - heeft (gehad) over de financiële situatie van [verzoekster] en het risico dat de belangen van de rechthebbende(n) in het gedrang zouden (kunnen) komen, zijn ook in hoger beroep niet althans onvoldoende weggenomen.
5.14
Het hof constateert dat de kantonrechter en [D] reeds op 8 maart 2016 hebben gesproken over de dreigende (gedwongen) verkoop van het pand aan de [a-straat] te [A] welke pand kennelijk eigendom was van [D] privé en waarin door [verzoekster] het bewindvoerderskantoor werd gedreven. De kantonrechter heeft in zijn brief van 21 maart 2016 herhaald dat hij in dat gesprek een duidelijk en onderbouwd inzicht heeft gevraagd in de financiële situatie van [D] en de gang van zaken rondom de (volgens [D] ) afgeblazen veiling van onder meer dat pand. Het hof stelt vast dat [D] over de redenen van de (al dan niet gedwongen) verkoop van het pand te [A] tegenover de kantonrechter geen open kaart heeft gespeeld. [D] heeft in zijn brief van 17 maart 2016 kennelijk getracht een verklaring te geven en de gevraagde duidelijkheid te verstrekken, maar is daarin niet geslaagd. [D] heeft niet nader gereageerd op de brief van 21 maart 2016 van de kantonrechter hoewel daarin expliciet is vermeld dat de brief van 17 maart 2016 niet de vereiste openheid van zaken geeft en [verzoekster] een laatste gelegenheid wordt gegeven. Eerst ter zitting in hoger beroep heeft [D] het gelijk van de kantonrechter omtrent de verkoop van het pand te [A] erkend. Echter ook in hoger beroep heeft [D] - buiten een algemeen verhaal over de handelwijze van de Rabobank en de economische crisis - geen toereikende toelichting gegeven over de redenen en achtergronden van de (gedwongen) verkoop en zijn financiële positie. Een en ander wringt te meer nu uit de brief van de accountant van 11 juli 2016 kan worden afgeleid dat de huur die [verzoekster] diende te betalen, heeft bijgedragen aan de (aanloop)verliezen van [verzoekster] en het negatief eigen vermogen. In hoger beroep heeft [D] verder erkend dat de bewindvoerdersactiviteiten van [verzoekster] niet meer worden uitgeoefend vanuit [A] - na verkoop van het pand aan de [a-straat] is kennelijk een pand aan de [b-straat] betrokken - maar vanuit een pand in [I] . Dat de activiteiten op enig moment zijn verplaatst naar [I] , heeft [verzoekster] niet op eigen initiatief (tijdig en met overlegging van de onderliggende (huur)overeenkomst) doorgegeven aan de kantonrechter, doch is de kantonrechter gebleken uit stukken die door een ander bewindvoerderskantoor zijn toegezonden. Naar het oordeel van het hof is [verzoekster] in gebreke gebleven om de kantonrechter toereikend te informeren.
5.15
Ook over de redenen en achtergronden van de door [verzoekster] en/of [D] gekozen constructie betreffende de management fee is onduidelijkheid blijven bestaan. Duidelijk is dat [D] (bewindvoerders)werkzaamheden verricht voor [verzoekster] die als bewindvoerder is benoemd in onder meer het bewind van rechthebbende. [D] is echter, anders dan in het verslag van het kennismakingsgesprek op 17 februari 2015 tussen de kantonrechter en [D] is opgenomen, en naar het hof aanneemt, door [D] in dat gesprek is medegedeeld, en anders dan ook in de brief van 29 juli 2016 van mr. [NAAM][D] aan de kantonrechter nog wordt vermeld, niet in loondienst bij [verzoekster] . Voor de werkzaamheden van [D] ten behoeve van [verzoekster] wordt, naar het hof begrijpt uit de mededelingen van [D] ter zitting in hoger beroep, door [verzoekster] een management fee betaald aan [J] NV, een holdingmaatschappij waarvan de aandelen worden gehouden door de echtgenote van [D] en een zoon. Of, en zo ja, op welke wijze en onder welke benaming [D] door genoemde holdingmaatschappij betaald wordt voor de werkzaamheden die hij verricht, is (ook) het hof niet duidelijk geworden. [verzoekster] noch [D] hebben een toereikende en bevredigende verklaring gegeven voor de gekozen constructie met de management fee. De kantonrechter heeft kennelijk, gezien de brief van 17 juli 2016, uit het gesprek met [D] op 5 juli 2016 afgeleid dat dit louter fiscale redenen zou hebben maar [verzoekster] noch [D] hebben dit nader verduidelijkt of inzichtelijk gemaakt. Uit mededelingen van [D] ter zitting in hoger beroep begrijpt het hof dat [D] thans betoogt dat voor een management fee is gekozen omdat het UWV aan hem een loondienstverband (met [verzoekster] ) heeft verboden in verband met de bij hem sinds 1984 bestaande volledige arbeidsongeschiktheid. Een dergelijk verbod komt het hof evenwel niet erg waarschijnlijk voor en [verzoekster] heeft hiervan geen nadere schriftelijke onderbouwing verstrekt. Het ontbreken van duidelijkheid klemt te meer nu deze management fee, zo heeft het hof eveneens afgeleid uit de hiervoor genoemde brief van de accountant van 11 juli 2016, een van de redenen is dat de vennootschap in 2016 verliesgevend was en waardoor het negatieve eigen vermogen is ontstaan.
5.16
Uit de stukken blijkt voorts dat [D] eigenaar is van een aanzienlijk aantal in Duitsland gelegen huurwoningen waarover hij, zoals mr. [NAAM]29 juli 2016 heeft geschreven, ten tijde van het gesprek met de kantonrechter op 5 juli 2016 een schriftelijke (ver)koopovereenkomst zou hebben gesloten. De onduidelijkheid die [D] ten aanzien van deze zaken heeft laten bestaan, mede door zijn onnavolgbare verhaal over een Duits justitieel onderzoek dat al sinds 2010 gaande zou zijn en waaraan hij zijn medewerking zegt te verlenen, draagt echter niet bij aan het vertrouwen in de financiële situatie van [verzoekster] . De omstandigheid dat [D] volgens eigen zeggen vanwege de dreigende en gevaarlijke situatie zijn adres niet kon prijsgeven, is evenmin bevorderlijk voor dit vertrouwen. [verzoekster] is inderdaad een afzonderlijk rechtspersoon maar daarmee kan, anders dan [verzoekster] ingang wil doen vinden, niet gesteld worden dat onduidelijkheden en problemen met betrekking tot de privé-eigendommen van [D] - eerdergenoemd pand aan de [a-straat] te [A] en de onroerende zaken in Duitsland - gezien de nauwe betrokkenheid van [D] bij (de bedrijfsvoering van) [verzoekster] geen relevante factor zijn. [verzoekster] miskent dat hierdoor ook de belangen van de rechthebbenden in gevaar kunnen komen.
Professionaliteit
5.17
Voorts zijn uit de stukken en het verhandelde ter zitting in hoger beroep ernstige twijfels gerezen en blijven bestaan over de professionaliteit en betrouwbaarheid van [D] , namens [verzoekster] , bij de uitvoering van de taken als bewindvoerder. Deze twijfels hebben eveneens bijgedragen aan het ontslag van [verzoekster] als bewindvoerder, zoals de kantonrechter ter zitting in hoger beroep heeft toegelicht. Uit de gespreksverslagen van de kantonrechter en de door [D] namens [verzoekster] aan de kantonrechter(s) toegezonden brieven blijkt dat [D] grote moeite heeft om professioneel en zakelijk te communiceren Waar wordt gevraagd om concrete informatie of een concrete toelichting op een zakelijk punt wordt bij herhaling door [D] een uitgebreide uiteenzetting gegeven over persoonlijke omstandigheden en een veelheid van (al dan niet aan de kwestie gelieerde) aspecten zonder dat de verzochte informatie of toelichting wordt gegeven, of waarin de verzochte informatie of toelichting als het ware verdwijnt. Het hof heeft ook ter zitting kunnen constateren dat [D] moeite heeft om vragen van het hof concreet en zakelijk te beantwoorden en zich niet te verliezen in gedetailleerde, niet ter zake doende, betogen. Tevens heeft hij ter zitting in hoger beroep op verschillende punten verklaringen gegeven die voor het hof onnavolgbaar en niet op voorhand geloofwaardig zijn.
5.18
Gebleken is dat ook in de communicatie naar andere bewindvoerderskantoren met regelmaat de vereiste zakelijke afstand ontbreekt en dat medewerkers van deze kantoren persoonlijk worden aangesproken. Brieven en e-mails van [D] , geschreven in zijn hoedanigheid van bestuurder van [verzoekster] en die betrekking hebben op de uitvoering van de bewindvoerderstaken, bevatten niet ter zake doende mededelingen over [D] in persoon - onder meer betreffende zijn ziekte en/of zijn financiën - en niet goed verklaarbare mededelingen en verwijten over de handelwijze van die andere bewindvoerderskantoren. Ter zitting zijn [D] meer in het bijzonder e-mails voorgehouden aan [K] gedateerd 31 maart 2017 en 20 april 2017 met de mededeling
' [L] koopt vliegtuigje (…) ik haal hem op uit Phoenix AZ via de Noordpool naar Eelde'
en
' [L] koopt vliegtuigje en ik tank op internet bij een Eskimo op Groenland'
. Hij heeft hierover verklaard dat deze zinnen uit hun context worden getrokken omdat deze een ietwat sarcastische reactie zijn geweest op een opmerking van de desbetreffende medewerker van [K] in een eerder telefoongesprek. Hij heeft ter zitting erkend dat een dergelijke reactie niet passend en professioneel is geweest, maar dat de emotie op dat moment heeft gewonnen van de rede. Het hof stelt vast dat de onprofessionele mededelingen in twee e-mails terugkomen en dat een vergelijkbare opmerking over aankoop van een vliegtuig is gedaan in een e-mail aan een ander bewindvoerderskantoor ( [M] ). Het behoeft geen betoog dat deze uitlatingen grensoverschrijdend zijn en uitermate zorgelijke signalen betreffen over de wijze waarop [verzoekster] invulling geeft en meent te kunnen geven aan de uitvoering van haar taken als bewindvoerder. Deze zorgen worden nog eens bevestigd door de verontrustende e‑mails (aan [K] en [M] ) waarin [D] (namens [verzoekster] ) aan die betreffende bewindvoerderskantoren de bewindzaken ter verkoop heeft aangeboden.
5.19
Evenzeer is zorgelijk dat [verzoekster] (al dan niet in de persoon van [D] ) niet is ingegaan op een uitnodiging van de kantonrechter van 26 april 2017 voor een gesprek in het kader van het toezicht op het bewind in de zaken waarin [verzoekster] bewindvoerder is. Deze uitnodiging is uitgegaan nadat het hof het ontslag van [verzoekster] als bewindvoerder heeft geschorst waardoor niet alleen [verzoekster] de bewindvoerderstaken weer diende uit te oefenen, maar ook de kantonrechter daarop toezicht diende te houden. [verzoekster] heeft evenmin gehoor gegeven aan de daarop volgende oproep voor verhoor van de kantonrechter op 2 mei 2017 voor een verhoor op 10 mei 2017 op grond van artikel 1:436 lid 5 BW waarin is bepaald dat hij verplicht is de door de kantonrechter gewenste inlichtingen te verstrekken. In genoemde oproep zijn als gesprekspunten aangegeven: de stand van zaken in de dossiers waarin het ontslag is geschorst, de stand van zaken ten aanzien van de overdracht van de dossiers waarin het hoger beroep is ingetrokken en de stand van zaken in de dossiers waarin het bewind eerder is geëindigd en geen hoger beroep is ingesteld. De brieven die [D] (namens [verzoekster] ) in reactie op de uitnodiging en de oproep aan de kantonrechter heeft gezonden zijn wederom weinig zakelijk en de inhoud daarvan is niet relevant waar het betreft de redenen om niet op het gesprek of het verhoor te verschijnen en zijn verplichting als bewindvoerder op dat punt na te komen. Ter zitting heeft het hof [D] de toezichthoudende taak van de kantonrechter en de verplichtingen van de bewindvoerder in dat kader voorgehouden. Daarop heeft [D] verklaard dat hij voornemens is om [verzoekster] de bewindvoerdersactiviteiten, waaronder het bewind van rechthebbende, voort te laten zetten binnen het arrondissement Zwolle. Het hof heeft [D] vervolgens voorgehouden dat het bewind van rechthebbende gezien de woonplaats van rechthebbende thuishoort in het arrondissement Noord-Nederland waarop [D] heeft aangegeven dan een andere toezichthoudende kantonrechter te willen dan een kantonrechter uit Noord-Nederland. Het hof begrijpt hieruit dat [D] niet bereid is mee te werken aan een doeltreffende uitvoering van het bewind waar het de toezichthoudende taak van de kantonrechter betreft.
5.20
Het hof constateert in dit verband dat op enig moment bij [D] kennelijk het gevoel is ontstaan dat bij de kantonrechters/rechtbank andere motieven bestaan om [verzoekster] tegen te werken en niet langer als bewindvoerderskantoor te benoemen en te handhaven waarbij [D] tegenover de kantonrechters en andere medewerkers van de rechtbank beschuldigingen heeft geuit over onder meer valsheid in geschrifte. Zoals het hof eerder heeft overwogen valt dit buiten het kader van dit hoger beroep. De wijze waarop [D] op dit gevoel reageert, richting de kantonrechters, getuigt evenwel van weinig respect en professionaliteit bij [D] . Hij laat zijn handelen als bestuurder van [verzoekster] en in het bijzonder de uitvoering van de bewindvoerderstaken beïnvloeden door persoonlijke gevoelens, is niet in staat professionele afstand te bewaren en miskent de taken die [verzoekster] als bewindvoerder heeft en haar verantwoordelijkheid jegens de rechthebbende en haar verplichtingen jegens de toezichthoudende kantonrechter.
5.21
Ook zijn er signalen dat [verzoekster] in concrete dossiers steken heeft laten vallen. Het hof noemt hier dat [verzoekster] twee bewindzaken ( [N] en [O] ) incompleet heeft overgedragen aan de opvolgend bewindvoerder ( [M] ) en in die dossiers ook bedragen aan bijzondere bijstand op de bedrijfsrekening van [verzoekster] heeft ontvangen en niet op rekening rechthebbende heeft laten (door)storten. Verder heeft [verzoekster] in een andere bewindzaak ( [P] ) het bewindvoerdersalaris begin dit jaar ineens voor gehele jaar in rekening gebracht, hetgeen in strijd is met de richtlijnen (Regeling beloning curatoren, bewindvoerders en mentoren) die voorschrijven dat maandelijks slechts een evenredig deel van het bewindvoerderssalaris in rekening gebracht mag worden. Daarbij heeft [verzoekster] dit ontvangen salaris gedurende lange tijd niet terugbetaald, ondanks de eerdere toezegging op schorsingszitting van het hof van 6 maart 2017 en de opdracht van het hof om dit binnen een week na die schorsingszitting te doen.
5.22
Tot slot heeft het hof zorgen over de beschikbaarheid van [D] voor de uitoefening van de bewindvoerderstaken van [verzoekster] en de wijze waarop - bij zijn afwezigheid als gevolg van ziekte en/of zijn andere (vastgoed)activiteiten in het buitenland - op dit moment in de vervanging wordt voorzien. Uit de stukken, waaronder de brief van de accountant van 11 juli 2016 en de brief van [D] van 8 juli 2016, blijkt dat [D] in 2015 geruime tijd niet heeft kunnen werken als gevolg van het overlijden van zijn moeder. Daarnaast lijkt er sprake te zijn van een (snel) wisselend personeelsbestand, volgens [D] met name veroorzaakt door het type bewindzaken dat [verzoekster] in portefeuille heeft. Ook hier draagt de omstandigheid dat [verzoekster] de kantonrechter(s) niet (toereikend) informeert over de kantoorverhuizingen en personeelswisselingen bij aan de zorgen
5.23
Alles in onderling verband en samenhang beschouwend, is het hof van oordeel dat er gewichtige redenen aanwezig zijn om [verzoekster] als bewindvoerder te ontslaan. Waar de kantonrechter dit ontslag met name heeft gegrond op de omstandigheid dat niet (langer) wordt voldaan aan de kwaliteitseisen, liggen de gewichtige redenen voor het hof daarnaast met name in de onduidelijke financiële situatie van [verzoekster] door de betrokkenheid c.q. verwevenheid van [D] privé en de holdingmaatschappij en het gebrek aan professionaliteit en inzicht in zijn positie en zijn taken als bewindvoerder. De omstandigheid dat de rechthebbende uitdrukkelijk te kennen heeft gegeven [verzoekster] als bewindvoerder te willen houden - en dat kennelijk sprake is van een goede verstandhouding en samenwerking met de rechthebbende - doet hier niet aan af. Een bewindvoerder bekleedt een verantwoordelijke functie, waarbij het om grote belangen en kwetsbare personen gaat. Gelet op de hiervoor omschreven zorgen en tekortkomingen is het handhaven van [verzoekster] in zodanige functie onaanvaardbaar.
6
De slotsom
6.1
Het voorgaande betekent dat het hoger beroep niet slaagt en dat het hof de beschikking waarvan beroep zal bekrachtigen.
7
De beslissing
Het hof:
bekrachtigt de beschikking waarvan beroep.
wijst af het meer in hoger beroep verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mr. E.B.E.M. Rikaart-Gerard, mr. M.M.A. Wind en mr. I.A. Vermeulen en is op 5 september 2017 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.