ECLI:NL:RBOVE:2017:2914
Rechtbank OVE — Uitspraak 


RECHTBANK OVERIJSSEL
Zittingsplaats Zwolle
Bestuursrecht
zaaknummers: AWB 17/1397 en AWB 17/1398
uitspraak van de voorzieningenrechter op het beroep en het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
[eiser] , te Raalte, eiser,
gemachtigde: mr. L.J. van Pelt,
en
het college van burgemeester en wethouders van Dalfsen, verweerder.
Procesverloop
Bij besluit van 24 oktober 2016 (het primaire besluit) heeft verweerder aan verzoeker een last onder dwangsom opgelegd met betrekking tot het, zonder te beschikken over een toereikende omgevingsvergunning, bouwen dan wel in stand laten van een aanbouw aan een bestaand bouwwerk (schapenschuur) op het perceel [adres] te Dalfsen (hierna: het perceel).
Bij besluit van 7 juni 2017 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van verzoeker ongegrond verklaard. Verweerder heeft daarbij het primaire besluit gehandhaafd met een uitbreiding van de motivering.
Verzoeker heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Dit beroep is geregistreerd onder zaaknummer 17/1398. Hij heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen. Dit verzoekschrift is geregistreerd onder zaaknummer 17/1397.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 20 juli 2017. Verzoeker is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door
mr. A.F. Klink, werkzaam bij de gemeente Dalfsen.
Overwegingen
1. Na afloop van de zitting is de voorzieningenrechter tot de conclusie gekomen dat nader onderzoek niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak. De voorzieningenrechter doet daarom op grond van artikel 8:86 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) niet alleen uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening, maar ook op het beroep.
2. Bij besluit van 14 februari 1978 heeft verweerder aan de toenmalige eigenaar van het perceel, met toepassing van het toenmalige artikel 19 van de Wet op de Ruimtelijke Ordening, een bouwvergunning verleend voor het bouwen van een schapenschuur op het perceel. Dit vergunde bouwwerk heeft een lengte van 12,5 meter, een breedte van 6 meter, een goothoogte van (ongeveer) 2,2 meter en een nokhoogte van 3,6 meter.
Verzoeker is sinds 20 maart 2015 eigenaar van het perceel.
Op 20 oktober 2015 is geconstateerd dat op het perceel bouwwerkzaamheden plaatsvinden, zonder dat hiervoor een omgevingsvergunning is verleend. Verzoeker is in de gelegenheid gesteld zijn zienswijze te geven op het voornemen om hem een last onder dwangsom op te leggen. Verzoeker heeft een mondelinge en een schriftelijk zienswijze gegeven.
In het primaire besluit heeft verweerder aan verzoeker een last onder dwangsom opgelegd. De last houdt in dat verzoeker de aanbouw voor 1 januari 2017 moet verwijderen en verwijderd moet houden. Indien verzoeker hieraan niet voldoet, verbeurt verzoeker een dwangsom van € 1.500,- per constatering, met een maximum van één constatering per week. Het maximum aan te verbeuren dwangsommen bedraagt € 15.000,-.
De begunstigingstermijn is verlengd tot 1 april 2017 en daarna verlengd tot 1 juli 2017.
In het bestreden besluit is het primaire besluit, inclusief de tot 1 juli 2017 verlengde begunstigingstermijn, gehandhaafd met een meer uitgebreide motivering. Deze motivering betreft de nadere onderbouwing waarom de aanbouw niet alsnog kan worden gelegaliseerd.
De bevoegdheid
3. Een bestuursorgaan is bevoegd om handhavend op te treden door middel van het opleggen van een last onder bestuursdwang dan wel een last onder dwangsom indien er sprake is van een overtreding, zijnde een gedraging die in strijd is met het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift (artikel 125 van de Gemeentewet juncto artikelen 5.4 en 5.1 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb)).
Artikel 2.1, eerste lid, onder a en c, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: Wabo) bepaalt, voor zover van belang, dat het verboden is zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit:
a. 	het bouwen van een bouwwerk,
c. 	het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan of de regels gesteld krachtens artikel 4.1, derde lid, of 4.3, derde lid, van de Wet ruimtelijke ordening.
Artikel 2.3a, eerste lid, van de Wabo bepaalt dat het verboden is een bouwwerk of deel daarvan dat is gebouwd zonder omgevingsvergunning in stand te laten.
De bestemming van het perceel is “Agrarisch” met de gebiedsaanduiding “Bomenteelt” volgens het bestemmingsplan “Buitengebied gemeente Dalfsen” (hierna: het bestemmingsplan). De voor “Agrarisch” aangewezen gronden zijn bestemd voor de uitoefening van het agrarisch bedrijf (artikel 3.1, onder a, van de planregels). Onder ‘agrarisch bedrijf’ wordt verstaan: een bedrijf dat is gericht op het voortbrengen van agrarische producten door middel van het telen van gewassen en/of het houden dieren, niet zijnde een glastuinbouwbedrijf, champignonkwekerij, een gebruiksgerichte paardenhouderij of een pelsdierhouderij (artikel 1.7 van de planregels).
Binnen de bestemming “Agrarisch” mogen uitsluitend gebouwen worden gebouwd in het zoekgebied en daarbinnen uitsluitend op het bouwperceel en uitsluitend ten dienste van één agrarisch bedrijf (artikel 3.2.1, onder a, van de planregels). Onder ‘bouwperceel’ wordt verstaan: een aaneengesloten stuk grond waarop ingevolge de regels een zelfstandige, bij elkaar behorende bebouwing is toegestaan (artikel 1.28 van de planregels).
Aan het perceel is geen bouwperceel toegekend.
4. In het primaire besluit, gehandhaafd in het bestreden besluit, heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat de aanbouw omgevingsvergunningsplichtig is. Dit betreft een omgevingsvergunning voor zowel de activiteit ‘bouwen’ als de activiteit ‘met het bestemmingsplan strijdig gebruik’. Deze vereiste omgevingsvergunning is niet verleend, zodat er in strijd met artikel 2.1, eerste lid, onder a en c, van de Wabo is gehandeld. Indien deze overtreding is begaan door een vorige eigenaar, heeft verzoeker het bepaalde in artikel 2.3a, eerste lid, van de Wabo overtreden omdat verzoeker de zonder omgevingsvergunning gebouwde aanbouw in stand laat. De last is dan ook gebaseerd op het overtreden van zowel artikel 2.1, eerste lid, onder a en c, als artikel 2.3a, eerste lid, van de Wabo.
5. Alvorens het verzoekschrift inhoudelijk te behandelen overweegt de voorzieningenrechter het volgende.
Verzoeker heeft in het beroepschrift en het verzoekschrift gesteld dat de (aanvullende) gronden van bezwaar en zijn reactie op het advies van de bezwarencommissie, zoals die in de bezwaarfase aan verweerder zijn gepresenteerd, worden gehandhaafd. Over deze wijze van procederen overweegt de voorzieningenrechter dat de bezwarencommissie in haar advies aan verweerder is ingegaan op de gronden van bezwaar. De bezwarencommissie heeft verweerder geadviseerd om de bezwaren, onder aanvulling van de motivering, ongegrond te verklaren en de primaire last te handhaven met die aanvullende motivering. Verweerder heeft dit advies overgenomen en de primaire last voorzien van een verbeterde motivering, conform voornoemd advies. Verder is verweerder ingegaan op verzoekers reactie, gedateerd 9 mei 2017. Nu verzoeker volstaat met het eenvoudigweg verwijzen naar de gronden in zijn bezwaarschrift en voornoemde reactie, zonder hierbij aan te geven waarom de weerlegging door verweerder niet juist zou zijn, zal de voorzieningenrechter die gronden niet bespreken. De voorzieningenrechter zoekt hierbij aansluiting bij de uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) van 6 november 2013, ECLI:NL:RVS:2013:1795, en 3 september 2014, ECLI:NL:RVS:2014:4624.
De voorzieningenrechter zal daarom enkel de gronden zoals opgenomen in het verzoekschrift en de beroepsgronden, zoals neergelegd in eisers brief van 4 juli 2017, bespreken.
6. Verzoeker bestrijdt verweerders bevoegdheid om handhavend op te treden. In dat kader voert verzoeker ten eerste aan dat de aanbouw kan worden geduid als een vergunningsvrij bouwwerk nu de schapenschuur moet worden geduid als een hoofdgebouw en er is gebouwd op het achtererf. Ten tweede is de aanbouw gebouwd door een vorige eigenaar, hetgeen een foto uit 2007 laat zien. Verzoeker heeft slechts de aanbouw aangepast.
7. Wat betreft de beroepsgrond dat de aanbouw moet worden geduid als een vergunningsvrij bouwwerk (waardoor er dus geen sprake is van het overtreden van een wettelijk voorschrift) overweegt de voorzieningenrechter het volgende.
Artikel 2, aanhef en derde lid, van bijlage II van het Besluit omgevingsrecht (hierna: Bor) bepaalt dat een omgevingsvergunning voor activiteiten als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a of c, van de Wabo niet is vereist, indien deze activiteiten betrekking hebben op een op de grond staand bijbehorend bouwwerk of uitbreiding daarvan in achtererfgebied, mits wordt voldaan aan de eisen zoals opgenomen in onderdelen a tot en met g.
Onder ‘bijbehorend bouwwerk’ wordt verstaan: uitbreiding van een hoofdgebouw dan wel functioneel met een zich op hetzelfde perceel bevindend hoofdgebouw verbonden, daar al dan niet tegen aangebouwd gebouw, of ander bouwwerk, met een dak (artikel 1, eerste lid, van bijlage II van het Bor).
Onder ‘hoofdgebouw’ wordt verstaan: gebouw, of gedeelte daarvan, dat noodzakelijk is voor de verwezenlijking van de geldende of toekomstige bestemming van een perceel en, indien meer gebouwen op het perceel aanwezig zijn, gelet op die bestemming het belangrijkst is (artikel 1, eerste lid, bijlage II van het Bor).
Onder ‘achtererfgebied’ wordt verstaan: erf achter de lijn die het hoofdgebouw doorkruist op 1 m achter de voorkant en van daaruit evenwijdig loopt met het aangrenzend openbaar toegankelijk gebied, zonder het hoofdgebouw opnieuw te doorkruisen of in het erf achter het hoofdgebouw te komen.
Zoals hiervoor reeds is aangegeven, is de bestemming van het perceel “Agrarisch” en zijn de aldus aangewezen gronden bestemd voor de uitoefening van het agrarisch bedrijf. Omdat op het perceel geen reëel agrarisch bedrijf is gevestigd, is de schapenschuur niet noodzakelijk voor de verwezenlijking van de op het perceel rustende agrarische bestemming. Dit brengt mee dat de schapenschuur niet kan worden aangemerkt als hoofdgebouw als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van bijlage II van het Bor. De voorzieningenrechter zoekt hierbij aansluiting bij de uitspraak van de Afdeling van 18 juni 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2196, overweging 3.
In de omschrijving van het begrip bijbehorend bouwwerk in bijlage II van het Bor is expliciet opgenomen dat een bijbehorend bouwwerk moet worden gebouwd bij een zich op het perceel bevindend hoofdgebouw. Volgens de nota van toelichting (Stb. 2010, 143, blz. 132 en 133) bij voormeld artikel betekent dit dat zonder hoofdgebouw op een perceel ook geen sprake kan zijn van een bijbehorend bouwwerk.
Dit geldt eveneens voor het begrip achtererfgebied: zonder hoofdgebouw kan er geen achtererfgebied worden aangewezen.
Nu de schapenschuur niet kan worden geduid als hoofdgebouw in de zin van bijlage II van het Bor, kan de aanbouw waarop de last ziet niet worden geduid als een bijbehorend bouwwerk in de zin van bijlage II van het Bor en kan er geen achtererf in de zin van bijlage II van het Bor worden aangewezen. Artikel 2, aanhef en derde lid, van bijlage II van het Bor is daarom niet van toepassing. Voor het bouwen van de aanbouw is dan ook een omgevingsvergunning vereist.
Deze beroepsgrond slaagt dan ook niet.
8. De beroepsgrond van verzoeker dat de aanbouw is gebouwd door een vorige eigenaar en dat dit reeds omstreeks 2007 is geschied, wordt door de voorzieningenrechter op twee manieren geduid. Ten eerste doet verzoeker een beroep op het bouwovergangsrecht. Ten tweede stelt verzoeker dat hij niet kan worden aangemerkt als overtreder (van het verbod om te bouwen zonder omgevingsvergunning) zodat aan hem geen last onder dwangsom kan worden opgelegd.
De voorzieningenrechter zal beide gronden hierna beoordelen.
8.1.
Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling (recentelijk nog bevestigd in haar uitspraak van 19 juli 2017; ECLI:NL:RVS:2017:1952) strekt het bouwovergangsrecht in een bestemmingsplan niet zover dat zonder bouwvergunning (thans: omgevingsvergunning) opgerichte bouwwerken daarmee alsnog kunnen worden gelegaliseerd. Zelfs indien de aanbouw valt onder het bouwovergangsrecht van het bestemmingsplan (hetgeen de voorzieningenrechter bij gebrek aan relevantie niet zal onderzoeken), laat dit onverlet dat
het bouwovergangsrecht geen omgevingsvergunning vervangende titel verschaft of anderszins de bouw legaliseert en dat een omgevingsvergunning vereist blijft.
De ratio van deze jurisprudentie is dat lagere wetgeving (in casu een bestemmingsplan; meer specifiek het bouwovergangsrecht) een hogere wet (in casu de Wabo; meer specifiek de vergunningplicht ex artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wabo) niet opzij kan zetten. Het vallen onder het bouwovergangsrecht levert slechts, onder voorwaarden, een bouwtitel op voor gedeeltelijk vernieuwen en veranderen. Het bouwwerk sec is en blijft illegaal want opgericht zonder een daartoe strekkende omgevingsvergunning.
Deze beroepsgrond slaagt dan ook niet.
8.2.
In de primaire last, gehandhaafd in het bestreden besluit, heeft verweerder niet alleen het handelen in strijd met artikel 2.1, eerste lid, onder a en c, van de Wabo als geschonden norm aangemerkt. Immers, verweerder heeft tevens het handelen in strijd met artikel 2.3a, eerste lid, van de Wabo als geschonden norm aangemerkt. Nu verzoeker het perceel na
1 april 2007 in eigendom heeft verkregen, is het in stand houden van door een vorige eigenaar (zonder omgevingsvergunning) gebouwd bouwwerk een overtreding van het bepaalde in artikel 2.3a, eerste lid, van de Wabo. Voor wat betreft het tijdstip van eigendomsverkrijging en de daaraan te verbinden conclusies verwijst de voorzieningenrechter naar de hiervoor reeds aangehaalde uitspraak van de Afdeling van 18 juni 2014, overweging 5.
Deze beroepsgrond slaagt dan ook niet.
9. Samengevat oordeelt de voorzieningenrechter dat verweerder zich terecht en op goede gronden op het standpunt heeft gesteld dat verzoeker het bepaalde in artikel 2.1, eerste lid, onder a en c, van de Wabo en/of artikel 2.3a, eerste lid, van de Wabo heeft overtreden. Verweerder heeft zich dan ook terecht bevoegd geacht om hiertegen handhavend op te treden.
De aanwending van de bevoegdheid
10. Gelet op het algemeen belang dat is gediend met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
11. Verzoeker heeft aangevoerd dat hij een aanvraag om een omgevingsvergunning bij verweerder heeft ingediend ter legalisatie achteraf van de aanbouw. Deze aanvraag is ten onrechte buiten behandeling gelaten, aldus verzoeker. Verder heeft verzoeker ter zitting meegedeeld dat de gemeenteraad in het 3e verzamelplan ten onrechte heeft geweigerd om de aanbouw positief te bestemmen en dat hij overweegt hiertegen in beroep te gaan.
12. De voorzieningenrechter overweegt hieromtrent het volgende.
12.1.
Verweerder heeft de aanvraag ter legalisatie achteraf buiten behandeling gesteld. Ten tijde van belang, te weten ten tijde van het bestreden besluit, was er dan ook geen concreet zicht op legalisatie.
12.2.
Uit de stukken, nader toegelicht ter zitting, blijkt dat de gemeenteraad het bestemmingsplan “Buitengebied gemeente Dalfsen, 3e verzamelplan” heeft vastgesteld maar dat dit bestemmingsplan nog niet in werking is getreden. In dit bestemmingsplan is aan de schapenschuur (minus de aanbouw) op het perceel de functieaanduiding ‘specifieke vorm van agrarisch - schuilstal’ toegekend. Er zijn geen (specifieke) bouwregels opgenomen. Deze vorm van bestemmen betekent ‘slechts’ dat de schapenschuur (minus de aanbouw) mag worden gebruikt als schuilstal. Voor wat betreft de bouwmogelijkheden dient terug gevallen te worden op de bouwregels van het moederplan, te weten het bestemmingsplan. Binnen de bouwregels van het moederplan is legalisatie niet mogelijk.
Verder constateert de voorzieningenrechter dat de gemeenteraad heeft geweigerd om de aanbouw positief te bestemmen, ondanks het uitdrukkelijke verzoek hiertoe van verzoeker.
Van een concreet zicht op legalisatie ten tijde van het bestreden besluit is dan ook geen sprake.
13. Verzoeker heeft in zijn beroepschrift en ter zitting verwezen naar mededelingen van bij naam genoemde ambtenaren. Die zouden hem hebben meegedeeld dat een aanbouw aan de achterzijde ‘geen probleem’ is en dat opknappen/verbeteren van de schapenschuur is toegestaan.
14. De voorzieningenrechter oordeelt dat een succesvol beroep op het vertrouwensbeginsel eerst aan de orde kan zijn indien er namens het handhavingsbevoegde bestuursorgaan (in deze zaak verweerder) concrete toezeggingen zijn gedaan door een daartoe bevoegd persoon, waaraan verzoeker het in rechte te honoreren vertrouwen kon ontlenen dat hij de aanbouw waarop de last ziet, zonder te beschikken over een daartoe strekkende omgevingsvergunning, mocht (ver)bouwen.
Uit de stukken blijkt niet van dergelijke concrete toezeggingen. De voorzieningenrechter laat hierbij meewegen dat verweerder ter zitting heeft meegedeeld dat de betrokken ambtenaar ontkent dat hij zou hebben gezegd dat bouwen aan de achterzijde ‘geen probleem’ is. Verder acht de voorzieningenrechter het discutabel of de genoemde ambtenaren bevoegd zijn om namens verweerder bindende mededelingen te doen.
Het beroep op het vertrouwensbeginsel slaagt dan ook niet.
15. Verzoeker heeft verder niet aangevoerd dat en waarom handhavend optreden in dit geval onevenredig is.
16. Samenvattend oordeelt de voorzieningenrechter dat verweerder zich terecht bevoegd heeft geacht om handhavend op te treden tegen het (ver)bouwen van de aanbouw aan de schapenschuur zonder omgevingsvergunning en/of het in stand laten van deze aanbouw. Verweerder heeft in redelijkheid deze bevoegdheid kunnen aanwenden
17. Het beroep is ongegrond.
18.
Omdat het beroep ongegrond is, is er geen aanleiding om een voorlopige voorziening te treffen.
19. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De voorzieningenrechter:
verklaart het beroep ongegrond;
wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. W.J.B. Cornelissen, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. A.E.M. Lever, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op
griffier								voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan voor zover daarbij is beslist op het beroep binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrecht-spraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningen-rechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.