ECLI:NL:GHARL:2017:2377
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.198.594
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 406783)
beschikking van 21 maart 2017
inzake
[verzoeker],
wonende te [woonplaats],
verzoeker in het principaal hoger beroep,
verweerder in het incidenteel hoger beroep,
verder te noemen: de man,
advocaat: mr. C. Doreleijers te Helmond,
en
[verweerster],
wonende te [woonplaats],
verweerster in het principaal hoger beroep,
verzoekster in het incidenteel hoger beroep,
verder te noemen: de vrouw,
advocaat: mr. M. Haverkort te Bilthoven.
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 23 juni 2016, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het beroepschrift met producties, ingekomen op 8 september 2016;
- het verweerschrift tevens incidenteel hoger beroep met producties, ingekomen op
20 oktober 2016;
- het verweerschrift in het incidenteel hoger beroep, ingekomen op 15 december 2016;
- een journaalbericht van mr. [NAAM]25 januari 2017 met producties, ingekomen op 26 januari 2017;
- een journaalbericht van mr. [NAAM]31 januari 2017 met producties, ingekomen op 2 februari 2017.
2.2
De mondelinge behandeling heeft op 14 februari 2017 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten.
3
De vaststaande feiten
3.1
Partijen zijn de ouders van [kind], geboren op [geboortedatum] 2012 te [geboorteplaats] (verder: [kind]), over wie zij gezamenlijk het gezag uitoefenen.
3.2
Bij beschikking van 12 februari 2015 heeft de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, voor zover hier van belang, het verzoek van de vader om de hoofdverblijfplaats van [kind] bij hem te bepalen afgewezen, het verzoek van de vader om te bepalen dat de moeder dient terug te verhuizen naar [woonplaats] afgewezen en een regeling omtrent de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken vastgesteld.
3.3
Bij beschikking van 13 december 2016 heeft dit hof, voor zover hier van belang, de beschikking van de rechtbank van 12 februari 2015 vernietigd voor zover het betreft de vastgestelde zorgregeling en in zoverre opnieuw beschikkende de zorg- en opvoedingstaken tussen partijen aldus verdeeld dat [kind] eenmaal per veertien dagen van vrijdag 17.00 uur tot zondag 17.00 uur bij de vader verblijft, een regeling voor de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken ten aanzien van de vakanties en feestdagen vastgesteld en het meer of anders verzochte afgewezen.
4
De omvang van het geschil
4.1
In geschil is de bijdrage van de man in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind] (hierna ook: kinderalimentatie). De rechtbank heeft in de bestreden - uitvoerbaar bij voorraad verklaarde - beschikking die bijdrage met ingang van 23 december 2015 vastgesteld op € 130,- per maand, vanaf 23 juni 2016 telkens bij vooruitbetaling te voldoen, en voorts bepaald dat partijen hun eigen proceskosten moeten betalen.
4.2
De man is met tien grieven in hoger beroep gekomen van de beschikking van
23 juni 2016. De grieven één en twee zien op de draagkracht van de vrouw. De grieven drie tot en met zes zien op de draagkracht van de man. Grief zeven (abusievelijk grief acht genoemd in het beroepschrift) ziet op de draagkrachtvergelijking. De grieven acht en negen (abusievelijk grief zeven en acht genoemd in het beroepschrift) zien op de zorgkorting. Grief tien (abusievelijk grief negen genoemd in het beroepschrift) heeft geen zelfstandige betekenis. De man verzoekt de bestreden beschikking te vernietigen en het verzoek van de vrouw tot vaststelling van kinderalimentatie bij gebrek aan draagkracht aan de zijde van de man af te wijzen dan wel opnieuw beschikkende, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te bepalen dat de ten laste van de man komende bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind] met ingang van 23 december 2015 op nihil wordt gesteld, althans op maximaal € 25,- per maand, dan wel op enig ander bedrag als het hof in overeenstemming met de behoefte van [kind] acht.
4.3
De vrouw is op haar beurt met drie grieven in incidenteel hoger beroep gekomen. De grieven zien op de draagkracht van de man. De vrouw verzoekt de grieven van de man ongegrond te verklaren en zijn beroep te verwerpen, de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw beschikkende, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te bepalen dat de man aan de vrouw als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind] met ingang van 23 december 2015 € 215,- per maand dient te voldoen, steeds bij vooruitbetaling, dan wel een ander bedrag als het hof juist acht, kosten rechtens.
4.4
Het hof zal de grieven in principaal en incidenteel hoger beroep per onderwerp bespreken. Grief tien (abusievelijk grief negen genoemd in het beroepschrift van de man) alsmede de derde grief van de vrouw missen zelfstandige betekenis en zullen daarom niet afzonderlijk besproken worden.
5.	De motivering van de beslissing
5.1
Nu tegen de door de rechtbank vastgestelde ingangsdatum van 23 december 2015 geen grief is gericht gaat het hof ook uit van die ingangsdatum.
behoefte
5.2
De bij de bestreden beschikking vastgestelde behoefte van [kind] van € 450,- per maand is niet in geschil en staat daarmee vast.
draagkracht van de vrouw
5.3
Het hof zal bij de bepaling van de draagkracht van de vrouw haar netto besteedbaar inkomen tot uitgangspunt nemen. Dit inkomen wordt vastgesteld door het bruto inkomen alsmede het te ontvangen kindgebonden budget, te verminderen met de belastingen die daarover verschuldigd zijn.
5.4
In zijn eerste twee grieven stelt de man dat de rechtbank het netto besteedbaar inkomen van de vrouw te laag heeft vastgesteld. Daarnaast is de vrouw in staat om inkomen uit arbeid te verwerven, waarbij de verdiencapaciteit hoger ligt dan de thans door de vrouw genoten uitkering op basis van de Ziektewet (verder: ZW-uitkering). De vrouw betwist dat en voert aan dat haar netto besteedbaar inkomen, inclusief kindgebonden budget, € 1.538,- per maand bedraagt, zoals door de rechtbank berekend. De man houdt in zijn berekening ten onrechte rekening met vakantiegeld. In de wekelijkse ZW-uitkering is het vakantiegeld al inbegrepen, aldus de vrouw. Daarnaast houdt de man rekening met de inkomensafhankelijke combinatiekorting, terwijl de vrouw daar geen recht op heeft, aldus de vrouw.
5.5
Het hof overweegt als volgt. Evenals partijen gaat het hof ten aanzien van het inkomen van de vrouw uit van de door haar ontvangen ZW-uitkering van € 366,90 bruto per week, aldus € 1.589,90 bruto per maand. Vast is komen te staan dat daarin vakantiegeld is inbegrepen, nu de man dat ook ter zitting naar aanleiding van zijn eigen ZW-uitkering heeft verklaard. Anders dan de man ziet het hof geen aanleiding om aan de zijde van de vrouw rekening te houden met een hogere verdiencapaciteit. Uit de aard van de uitkering volgt dat de uitkeringsgerechtigde niet in staat wordt geacht om te werken, zoals de man overigens ook ten aanzien van zijn eigen ZW-uitkering heeft aangevoerd. Uit de door de vrouw ingediende stukken van het UWV volgt bovendien dat de vrouw in november 2016 opnieuw is gekeurd (productie 11 bij het verweerschrift) en dat naar aanleiding daarvan is geconcludeerd dat zij op dit moment niet in staat is te werken. Naar het oordeel van het hof kan dat nu dan ook niet van haar worden verlangd. Overigens heeft de vrouw ter zitting verklaard dat zij graag wil werken en dat zij voornemens is op korte termijn weer aan de slag te gaan. Het hof gaat ervan uit dat de vrouw, nadat zij is hersteld, zich zal inspannen een hoger inkomen te verwerven dan haar huidige uitkering.
5.6
Uit de door de vrouw overgelegde draagkrachtberekening volgt dat zij aanspraak kan maken op een kindgebonden budget verhoogd met de alleenstaande ouderkop van (in 2016) in totaal € 4.104,- per jaar, aldus € 342,- per maand, zodat het hof daarmee ook rekening houdt. Het hof houdt geen rekening met de inkomensafhankelijke combinatiekorting, nu de vrouw daarop geen aanspraak kan maken. Men kan slechts aanspraak maken op de inkomensafhankelijke combinatiekorting indien er sprake is van arbeidsinkomen. Nu de vrouw een ZW-uitkering ontvangt, is dat evenwel niet het geval.
5.7
Bij het berekenen van het netto besteedbaar inkomen ten behoeve van de bepaling van de draagkracht houdt het hof rekening met de algemene heffingskorting. Het netto besteedbaar inkomen van de vrouw in 2016 bedraagt op grond van het voorgaande € 1.538,- per maand.
5.8
De vrouw voert aan dat zij aanzienlijke reiskosten heeft in verband met het halen en brengen van [kind] in het kader van de omgangsregeling. Nu de vrouw deze reiskosten niet nader onderbouwt en aan haar constatering bovendien geen gevolgen verbindt, ziet het hof geen aanleiding om met die kosten rekening te houden.
5.9
De draagkracht van de vrouw in 2016 zal worden vastgesteld aan de hand van de formule 70% [NBI - (0,3 NBI + € 865,-)], nu het een netto besteedbaar inkomen betreft dat hoger is dan € 1.500,- per maand. Deze benadering houdt in dat aan de zijde van de vrouw het draagkrachtloos inkomen wordt vastgesteld op 30% van het netto besteedbaar inkomen ter zake van forfaitaire woonlasten, vermeerderd met een bedrag van € 865,- aan overige lasten, en dat van het bedrag, dat van het netto besteedbaar inkomen resteert na aftrek van dit draagkrachtloos inkomen, 70% beschikbaar is voor kinderalimentatie. Gelet hierop berekent het hof (na afronding) de draagkracht van de vrouw op (70% [€ 1.538,- - (0,3 x € 1.538,- +
€ 865,-)] = 148,- per maand.
Met het voorgaande falen de eerste twee grieven van de man.
draagkracht van de man
5.10
Het hof zal bij de bepaling van de draagkracht van de man zijn netto besteedbaar inkomen tot uitgangspunt nemen. Dit inkomen wordt vastgesteld door het bruto inkomen te verminderen met de belastingen en premies die daarover verschuldigd zijn.
5.11
De man stelt in zijn grieven drie tot en met zes dat de rechtbank hem ten onrechte een hogere verdiencapaciteit heeft toegerekend en zijn netto besteedbaar inkomen heeft bepaald op € 1.500,- per maand en zijn draagkracht heeft vastgesteld op € 130,- per maand. De vrouw betwist dat en voert aan dat de man verwijtbaar werkloos is geworden door disfunctioneren en dat hij een ontslagvergoeding heeft ontvangen, welke hij dient aan te wenden om zijn inkomen aan te vullen. Daarnaast voert zij aan dat de man zich onvoldoende inspant om een baan te vinden. De man heeft slechts een summier aantal sollicitaties overgelegd. In haar grieven in incidenteel hoger beroep voert de vrouw aan dat de man zijn verdiencapaciteit dient te benutten en dat uitgegaan dient te worden van een inkomen van € 2.000,- bruto per maand exclusief vakantiegeld.
5.12
Het hof overweegt als volgt. Gebleken is dat de arbeidsovereenkomst tussen de man en zijn werkgever [werkgever man] per 1 juli 2015 is ontbonden en dat de man een ontslagvergoeding heeft ontvangen. Sindsdien of in ieder geval sinds de ingangsdatum van de vast te stellen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding (23 december 2015) en dat tot 13 februari 2017 ontving de man een uitkering op basis van de werkloosheidswet (verder: WW-uitkering). Binnen die periode heeft de man tot twee keer toe enige tijd een ZW-uitkering ontvangen in plaats van de WW-uitkering. Met ingang van 13 februari 2017 heeft de man een betaalde baan gevonden. Gelet op het feit dat het UWV toetst in hoeverre recht bestaat op een WW-uitkering, alsmede de omstandigheid dat de man tijdens de periode van werkloosheid tot twee keer toe een ZW-uitkering heeft ontvangen, komt het hof tot het oordeel dat onvoldoende is komen vast te staan dat van de man in deze periode kon worden verlangd dat hij meer sollicitatieactiviteiten zou ontplooien, zoals de vrouw stelt. Het hof gaat daarom bij de bepaling van de draagkracht van de man uit van de door hem ontvangen WW- en ZW-uitkering. Ter zitting heeft de man onweersproken gesteld dat de hoogte van deze verschillende uitkeringen gelijk is, met het enige verschil dat in de ZW-uitkering het vakantiegeld is inbegrepen. Het hof gaat daarom, evenals de rechtbank, uit van een WW-uitkering van € 1.385,47 bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantiegeld.
5.13
Dat de man verwijtbaar werkloos is geraakt omdat hij niet goed functioneerde, heeft de vrouw onvoldoende onderbouwd. Daarbij komt dat indien sprake zou zijn geweest van verwijtbare werkloosheid, de man de toets van het UWV niet zou hebben doorstaan en geen WW-uitkering zou hebben ontvangen. Van de man kon en mocht wel worden verwacht dat hij zijn netto inkomen zou aanvullen met de door hem ontvangen ontslagvergoeding van
€ 10.500,- bruto, nu deze bedoeld was ter aanvulling van zijn inkomen. Uitgaande van het voor de man geldende belastingtarief van 42% berekent het hof de netto ontslagvergoeding op € 6.090,-. Gebleken is dat de man een periode van ongeveer 19 maanden werkloos is geweest, namelijk van 1 juli 2015 tot 13 februari 2017. Dit betekent dat de man in die periode met de ontslagvergoeding zijn inkomen maandelijks met € 321,- netto heeft kunnen aanvullen.
5.14
Ten aanzien van de door de man opgevoerde maandlast voor na te noemen schuld stelt het hof voorop dat in beginsel alle schulden van de man van invloed zijn op diens draagkracht. Wel kan er reden zijn aan bepaalde schulden geen of minder gewicht toe te kennen, bijvoorbeeld als schulden na vaststelling van de onderhoudsplicht nodeloos zijn aangegaan of de onderhoudsplichtige de mogelijkheid heeft zich van een schuld te bevrijden of een regeling te treffen. Ook kunnen er anderszins onredelijk te achten schulden zijn die de rechter, maar alleen goed gemotiveerd, buiten beschouwing kan laten.
5.15
De man voert een maandlast op van € 100,- per maand met ingang van 1 december 2016 voor de schuld aan de vader van de vrouw, waarvan de hoofdsom op 5 januari 2017
€ 17.906,- bedroeg. Het hof is van oordeel dat geen rekening dient te worden gehouden met deze maandlast, nu ter zitting is gebleken dat de man deze last tot nu toe niet heeft voldaan en dat inmiddels, omdat deze maandlast niet door de man werd voldaan, door de vader van de vrouw beslag is gelegd op het inkomen en de bankrekening van de man.
5.16
De man is alleenstaand. Bij het berekenen van het netto besteedbaar inkomen ten behoeve van de bepaling van de draagkracht houdt het hof rekening met de algemene heffingskorting. Onder de gegeven omstandigheden en op basis van de stukken van het geding stelt het hof het netto besteedbaar inkomen van de man in 2016 vast op € 1.136,-, te vermeerderen met de hiervoor berekende aanvulling uit ontslagvergoeding van € 321,- per maand, aldus € 1.457,- per maand.
5.17
De draagkracht zal worden vastgesteld aan de hand van de toepasselijke draagkrachttabel, nu het een netto besteedbaar inkomen betreft dat lager is dan € 1.500,- per maand. Uitgaande van die tabel leidt het inkomen van de man tot een beschikbare draagkracht van € 123,-.
5.18
Met het voorgaande slagen de grieven drie tot en met zes van de man en slagen de grieven in incidenteel hoger beroep van de vrouw gedeeltelijk.
draagkrachtvergelijking
5.19
De behoefte van [kind] bedraagt € 450,- per maand. De draagkracht van alle onderhoudsplichtigen tezamen bezien (€ 148,- + € 123,- per maand = € 271,- per maand), beschikken zij over onvoldoende draagkracht om in die behoefte te voorzien, zodat een draagkrachtvergelijking achterwege kan blijven. Daarmee is de zevende grief van de man voldoende besproken.
zorgkorting
5.20
De man stelt in zijn achtste en negende grief dat het percentage zorgkorting ten onrechte is bepaald op 15%, nu de rechtbank geen rekening heeft gehouden met de bijzondere dagen en vakanties. De vrouw betwist dat. Het hof overweegt als volgt. De kosten van de verdeling van de zorg worden in aanmerking genomen als een percentage van de behoefte, de zorgkorting. Het percentage van de zorgkorting is afhankelijk van de frequentie van de zorg. Nu de rechtbank expliciet heeft overwogen rekening te houden met de zorgregeling tijdens de vakanties en feestdagen en de man onvoldoende heeft onderbouwd met welke vakanties en bijzondere dagen geen rekening zou zijn gehouden, neemt het hof op basis van de tussen partijen geldende zorgregeling van een weekend per twee weken en de helft van de vakanties en feestdagen, waarmee sprake is van een zorgregeling van gemiddeld één dag per week, een percentage van 15 in aanmerking, aldus € 67,50.
5.21
Nu het tekort aan gezamenlijke draagkracht van beide ouders om in de behoefte van [kind] te voorzien (in elk geval) twee keer zo groot is als de zorgkorting waar de man recht op heeft, kan de man zijn zorgkorting niet verzilveren en dient hij met zijn volledige draagkracht bij te dragen in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind].
Met het voorgaande zijn de achtste en negende grief van de man voldoende besproken. Deze grieven falen.
aanvaardbaarheidstoets
5.22
De man heeft ter zitting een beroep gedaan op de aanvaardbaarheidstoets, nu door de vader van de vrouw in verband met de hiervoor genoemde schuld beslag is gelegd op zowel het inkomen als de bankrekening van de man, waardoor de man vanaf 1 december 2016 van zijn inkomen na vermindering van de lasten minder dan 90% van de voor hem geldende bijstandsnorm overhoudt. De vrouw voert aan dat het beroep op de aanvaardbaarheidstoets bij gebrek aan inzicht dient te worden afgewezen.
5.23
Het hof overweegt dat het buiten beschouwing laten van een inkomensvermindering er niet toe mag leiden dat de onderhoudsplichtige bij voldoening aan zijn onderhoudsverplichting feitelijk niet meer over voldoende middelen beschikt om in de noodzakelijke kosten van het eigen bestaan te voorzien, en in ieder geval niet tot het resultaat dat zijn totale inkomen zakt beneden het niveau van 90% van de op hem toepasselijke bijstandsnorm.
5.24
Gelet op de door de man overgelegde stukken en nu de vrouw ter zitting de gelegde beslagen heeft erkend, is voldoende komen vast te staan dat het betalen van enige kinderalimentatie ertoe zou leiden dat het inkomen van de man zakt beneden het niveau van voornoemde 90%-grens, zodat de man over de periode vanaf 1 december 2016 geen draagkracht heeft voor een bijdrage ten behoeve van [kind]. Over de periode vanaf
1 december 2016 kan de man daarom geen bijdrageverplichting worden opgelegd.
5.25
Het hof ziet onvoldoende aanleiding om het verzoek van de man om de vrouw te veroordelen in de proceskosten toe te wijzen. Gelet op de familierechtelijke aard van de procedure zal het hof de proceskosten compenseren.
6
De slotsom
in het principaal en het incidenteel hoger beroep
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, slagen de grieven gedeeltelijk. Het hof zal de bestreden beschikking daarom vernietigen en beslissen als volgt.
7
Aanhechten draagkrachtberekeningen
Het hof heeft berekeningen van de draagkracht van partijen gemaakt. Een gewaarmerkt exemplaar van deze berekeningen is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.
8
De beslissing
Het hof, beschikkende in het principaal en het incidenteel hoger beroep:
vernietigt de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van
23 juni 2016, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, en in zoverre opnieuw beschikkende:
bepaalt dat de man aan de vrouw met ingang van 23 december 2015 tot 1 december 2016 als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind] € 123,-  per maand zal betalen;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
stelt de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind] met ingang van 1 december 2016 op nihil;
compenseert de kosten van het geding in hoger beroep in die zin, dat elke partij de eigen kosten draagt;
wijst het meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mrs. M.H.H.A. Moes, K.J. Haarhuis en I.G.M.T. Weijers-van der Marck, bijgestaan door de griffier, en is op 21 maart 2017 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.