ECLI:NL:GHAMS:2017:521
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 			: 200.169.440/01
zaaknummer rechtbank Amsterdam	: 2784406 CV EXPL 14-4437
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 21 februari 2017
inzake
[appellant]
,
wonend te [woonplaats] ,
appellant in de hoofdzaak,
verweerder in het incident,
advocaat: mr. J.A. Tuinman te Amsterdam,
tegen
AMSTERDAM–INN B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde in de hoofdzaak,
eiseres in het incident,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna weer [appellant] en Centre Hotel genoemd.
Het hof heeft in deze zaak op 22 december 2015 een tussenarrest gewezen. Voor het verloop van het geding tot die datum wordt naar dat arrest verwezen.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven;
- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, tevens houdende incidenteel verzoek en voorwaardelijk incidenteel verzoek tot uitvoerbaarbijvoorraadverklaring, met producties;
- memorie van antwoord in incidenteel appel, tevens houdende antwoord op het (voorwaardelijk) incidenteel verzoek tot uitvoerbaarbijvoorrraadverklaring.
Nadat arrest was gevraagd heeft Centre Hotel, buiten bezwaar van [appellant] , nog bij akte een stuk in het geding gebracht. [appellant] heeft te kennen gegeven geen behoefte te hebben op dat stuk te reageren.
[appellant] heeft in de hoofdzaak geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, alsnog de vorderingen van Centre Hotel zal afwijzen, Centre Hotel zal veroordelen in de proceskosten van beide instanties, inclusief de nakosten, en haar zal veroordelen tot terugbetaling van hetgeen [appellant] op grond van het bestreden eindvonnis aan haar heeft betaald, met rente. In het incident heeft [appellant] geconcludeerd tot afwijzing van de incidentele vorderingen.
Centre Hotel heeft in de hoofdzaak geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden eindvonnis zal vernietigen voor zover het betreft de daarin opgenomen geleidelijke huurverlaging en alsnog de toegewezen verlaging tot € 84.200,= per jaar zal doen ingaan op 13 september 2012, althans 25 november 2012 en het eindvonnis voor het overige zal bekrachtigen. In het incident heeft Centre Hotel gevorderd dat het eindvonnis alsnog uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard, met dien verstand dat de uitvoerbaarheid bij voorraad voorlopig slechts wordt toegekend vanaf ingangsdatum huurprijswijziging 25 november 2012, althans met datum van ingang van de huurprijswijziging die wordt afgeleid uit de uitspraak van het gerechtshof Den Haag inzake het verzoek tot goedkeuring van het gewraakte huurprijswijzigingsbeding, een en ander met beslissing over de proceskosten, inclusief de nakosten.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
De kantonrechter heeft in het bestreden tussenvonnis van 15 december 2014 onder 1.1 tot en met 1.8 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Zij luiden als volgt.
i. [appellant] is eigenaar van het pand aan de [adres] te [gemeente] (verder ook: het gehuurde). [appellant] heeft hierin een aantal jaren een hotel geëxploiteerd. [appellant] heeft het hotel in maart 2006 in huurkoop overgedragen aan Hotel de Lantaerne Leidsekade B.V. (verder: De Lantaerne). De Lantaerne is van [appellant] het gehuurde gaan huren voor een huurprijs van € 216.000,= per jaar exclusief btw.
ii. Centre Hotel heeft het hotel in april 2009 van De Lantaerne overgenomen en is in
de plaats gesteld van De Lantaerne als huurder.
iii. Centre Hotel heeft op enig moment in 2012 een voorstel tot huurprijswijziging gedaan. Partijen zijn niet tot overeenstemming gekomen.
iv. Centre Hotel heeft voorafgaand aan deze procedure op 13 september 2012 bij de kantonrechter te Amsterdam een verzoek ex artikel 7: 304 BW tot benoeming van een deskundige ingediend.
v. De kantonrechter heeft bij beschikking van 20 november 2012 de Bedrijfshuuradviescommissie (verder: de BHAC) benoemd als deskundige. De BHAC heeft op 20 december 2013 een deskundigenadvies uitgebracht over de hoogte van de
huurprijs van het gehuurde per 13 september 2012. De BHAC waardeert de
huurprijs op een bedrag van € 6.673,87 per maand exclusief btw (€ 80.086,38 per
jaar).
vi. [appellant] is niet akkoord gegaan met de geadviseerde huurprijs.
vii. De huurprijs bedroeg per februari 2014 € 20.419,29 per maand exclusief
btw (€ 245.031,48 per jaar).
3
Beoordeling
in de hoofdzaak
3.1
In dit geding vordert Centre Hotel nadere vaststelling van de huurprijs van het gehuurde overeenkomstig het rapport van de BHAC. Bij het bestreden tussenvonnis heeft de kantonrechter de kritiek van [appellant] op het rapport van de BHAC verworpen, met uitzondering van de door [appellant] met betrekking tot de vergelijkingspanden 1, 2 en 3 genoemde bijzondere factor “verloedering en renovatie”, waarover [appellant] nadere informatie diende te verstrekken bij gelegenheid van een comparitie. Na de comparitie heeft de kantonrechter in het bestreden eindvonnis ook dit laatste kritiekpunt verworpen en de conclusies van de BHAC tot de hare gemaakt. De kantonrechter is in zoverre aan de wensen van [appellant] tegemoetgekomen dat zij de huurprijs niet ineens, maar in vijf jaarlijkse stappen heeft verlaagd tot het uiteindelijke niveau per 13 september 2016 van € 84.200,= per jaar.
3.2
[appellant] heeft in hoger beroep vier grieven geformuleerd. Grief 1 betreft de wijze waarop de BHAC in haar rapport de selectiepanden heeft geselecteerd en de wettelijke criteria heeft toegepast. Grief 2 behelst de klacht dat de kantonrechter [appellant] in het tussenvonnis ten onrechte met het bewijs heeft belast dat de huur van de vergelijkingspanden 1, 2 en 3 negatief is beïnvloed door de verloedering van de omgeving en de renovatie die heeft plaatsgehad. Met grief 3 betoogt [appellant] dat de kantonrechter niet had mogen uitgaan van de hiervoor onder 2 sub v. genoemde beschikking van 20 november 2012, waarbij de BHAC als deskundige is benoemd.
Grief 4 strekt ten betoge dat de BHAC niet als onpartijdig kan worden beschouwd, omdat zij enige tijd vóór het onderhavige rapport reeds een advies had uitgebracht over het buurpand van het gehuurde. In haar incidentele grief maakt Centre Hotel bezwaar tegen de toegepaste stapsgewijze huurverlaging.
3.3
Het hof ziet aanleiding eerst
grief 3 in principaal appel
te behandelen.
De achtergrond van deze grief is het volgende.
3.3.1
Artikel 9.2 van de op de huurovereenkomst van partijen van toepassing verklaarde Algemene Bepalingen luidt als volgt:
Indien een partij gebruik wil maken van zijn wettelijke bevoegdheid om, afgezien van de overeengekomen huurprijsaanpassing als bedoeld in 9.1, nadere vaststelling van de huurprijs te verlangen, stelt hij de andere partij daarvan bij aangetekend schrijven met bericht van ontvangst in kennis uiterlijk zes maanden voor de datum waarop de herziene huurprijs zal moeten ingaan. Wanneer partijen binnen acht weken na verzending van de kennisgeving niet tot overeenstemming zijn gekomen over de nieuwe huurprijs, wordt die huurprijs vastgesteld door drie deskundigen. Elk der partijen benoemt een deskundige. De beide deskundigen tezamen benoemen een derde deskundige. Bij de nadere vaststelling van de huurprijs hanteren de drie deskundigen dezelfde criteria als die de rechter daarbij moet hanteren. Het oordeel van de derde deskundige is beslissend als er tussen de deskundigen geen overeenstemming wordt bereikt over de vast te stellen huurprijs. De deskundigen brengen hun rapport uit binnen zes weken nadat zij hun benoeming hebben aanvaard. Een partij betaalt de kosten van een door hem benoemde deskundige. De kosten van de derde deskundige worden door ieder der partijen voor de helft gedragen. De uitkomst van het deskundigenadvies is bindend, met dien verstande dat het zowel huurder als verhuurder niet kan weerhouden om vervolgens nadere vaststelling van de huurprijs door de kantonrechter te vorderen. Een dergelijke vordering kan uitsluitend vergezeld gaan van het hierboven weergegeven deskundigenadvies, welk advies wordt geacht te zijn opgesteld door ter zake deskundigen die door partijen gezamenlijk zijn benoemd. Partijen worden geacht over de benoeming van een deskundige geen overeenstemming te hebben bereikt, indien een partij van de wederpartij binnen drie weken na dagtekening van het verzoek om tot nadere huurprijsvaststelling over te gaan, geen opgave heeft ontvangen van een door de wederpartij aangewezen deskundige die de benoeming heeft aanvaard. Ook worden partijen geacht over de benoeming van een deskundige geen overeenstemming te hebben bereikt als er binnen zes weken na dagtekening van het verzoek tot nadere huurprijsvaststelling geen aan een ieder van hen bekend gemaakte derde deskundige is benoemd. Bij het ontbreken van overeenstemming tussen partijen over de benoeming van een deskundige kan de meest gerede partij de benoeming van (een) deskundige(n) aan de rechter vragen. Alleen deze door de rechter benoemde deskundige(n) brengt/brengen dan het advies omtrent de nadere huurprijs uit.
3.3.2
In de beschikking van 20 november 2012 heeft de kantonrechter geoordeeld dat artikel 9.2 van de Algemene Bepalingen ten nadele van de huurder afwijkt van artikel 7:303 BW, zodat Centre Hotel met succes de nietigheid van dat beding heeft ingeroepen en kan worden ontvangen in haar op artikel 7:304 lid 2 BW gebaseerde verzoek tot benoeming van een deskundige. [appellant] is van die beschikking in hoger beroep gekomen bij dit hof. Bij beschikking van 16 juli 2013 heeft het hof de beschikking van de kantonrechter bekrachtigd, waarbij het hof heeft overwogen dat [appellant] niet meer op grond van artikel 7:291 lid 3 BW de goedkeuring van artikel 9.2 kon verzoeken, nu Centre Hotel reeds de nietigheid had ingeroepen. De door [appellant] tegen laatstgenoemde overweging gerichte cassatieklacht is door de Hoge Raad gegrond verklaard. De beschikking van dit hof is vernietigd en de zaak is verwezen naar het hof Den Haag voor verdere behandeling.
3.3.3
Met zijn derde grief betoogt [appellant] dat niet is uitgesloten dat het hof Den Haag artikel 9.2 van de Algemene Bepalingen alsnog zal goedkeuren en op grond daarvan de benoeming van de BHAC bij de beschikking van 20 november 2012 zal vernietigen. Als gevolg van die vernietiging moet Centre Hotel dan volgens hem niet-ontvankelijk worden verklaard in haar vordering tot huurprijswijziging, omdat zij niet beschikt over het in artikel 7:303 BW voorgeschreven advies. [appellant] meent dat dit hof in de onderhavige zaak geen einduitspraak kan doen, voordat het hof Den Haag in de verzoekschriftzaak een einduitspraak heeft gedaan.
3.3.4
Bij de door haar na het vragen van arrest nog genomen akte heeft Centre Hotel de beschikking overgelegd die het hof Den Haag op 12 juli 2016 heeft gegeven in de verzoekschriftzaak. Het hof heeft de door [appellant] verzochte goedkeuring afgewezen en de beschikking van de kantonrechter bekrachtigd en uitvoerbaar bij voorraad verklaard. [appellant] heeft tegen deze beschikking cassatieberoep ingesteld. Als gevolg van dat cassatieberoep is op dit moment nog steeds niet zeker of artikel 9.2 van de Algemene Bepalingen tussen partijen gelding heeft.
3.3.5
In haar memorie in hoger beroep, onder meer in haar reactie op grief 3 in principaal appel, heeft Centre Hotel voor het eerst aangevoerd dat haar verzoek aan de kantonrechter tot benoeming van een deskundige in overeenstemming was met het bepaalde in artikel 9.2 van de Algemene Bepalingen, zodat de vraag of Centre Hotel met succes de nietigheid heeft ingeroepen van dat artikel niet van betekenis is voor de beoordeling van haar ontvankelijkheid in het verzoek tot benoeming van een deskundige en dus ook niet voor haar ontvankelijkheid in de onderhavige procedure. [appellant] heeft zich over dit gewijzigde standpunt nog niet inhoudelijk uitgelaten. Het hof zal hem op dit moment (nog) niet in de gelegenheid stellen dat alsnog te doen, maar de behandeling van de hoofdzaak aanhouden totdat over de geldigheid van artikel 9.2 van de Algemene Bepalingen (meer) duidelijkheid is verkregen door een uitspraak van de Hoge Raad in de verzoekschriftprocedure. Op de door het hof hierna te noemen roldatum zal [appellant] de beschikking van de Hoge Raad kunnen overleggen en zich kunnen uitlaten over de betekenis van de inhoud van die beschikking voor de beoordeling van zijn derde grief, zo nodig mede in het licht van de stelling van Centre Hotel dat zij heeft gehandeld overeenkomstig het bepaalde in artikel 9.2 van de Algemene Bepalingen. Centre Hotel mag daarop reageren. Als op die roldatum door de Hoge Raad nog geen uitspraak is gedaan, kan [appellant] uitstel verzoeken.
in het incident
3.4
Bij het tussenarrest van 22 december 2015 in de onderhavige procedure heeft het hof op een incidentele vordering daartoe van [appellant] de tenuitvoerlegging van het bestreden eindvonnis geschorst voor de duur van de bij dit hof aanhangige appelprocedure. Het hof heeft daartoe overwogen dat door de vernietiging door de Hoge Raad van de beschikking van het hof van 16 juli 2013 moet worden vastgesteld dat het bestreden eindvonnis klaarblijkelijk op een juridische misslag berust.
3.5
Centre Hotel verzoekt thans dat, hetzij onmiddellijk, hetzij op voorwaarde van een vernietiging van artikel 9.2 van de Algemene Bepalingen door het hof Den Haag, wederom het bestreden eindvonnis uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard.
Deze vorderingen worden afgewezen, omdat door het ingestelde cassatieberoep tegen de beschikking van het hof Den Haag de situatie waar het betreft de gelding van artikel 9.2, niet wezenlijk is veranderd ten opzichte van de stand van zaken op 22 december 2015.
3.6
De kosten van het incident worden gereserveerd tot het eindarrest.
4
Beslissing
Het hof:
in het incident
wijst de vorderingen tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad af;
houdt de beslissing over de proceskosten aan tot het eindarrest in de hoofdzaak;
in de hoofdzaak
verwijst de zaak naar de rol van 20 februari 2018 voor akte aan de zijde van [appellant] als omschreven in rechtsoverweging 3.3.5;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.C. Toorman, J.C.W. Rang en D.J. van der Kwaak en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 21 februari 2017.