ECLI:NL:RBROT:2017:4756
Rechtbank ROT — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team Handel
zaaknummer / rolnummer: C/10/525479 / KG ZA 17-421
Vonnis in kort geding van 6 juni 2017
in de zaak van
[eiser]
,
wonende te [woonplaats] ,
eiser,
advocaat [NAAM]. P.A. Visser te Hendrik-Ido-Ambacht,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DE AUTOMAKELAAR ROTTERDAM B.V.
,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. A. ter Meulen te Rotterdam.
Partijen zullen hierna [eiser] en de Automakelaar genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 1 mei 2017, vervangen door de dagvaarding van 12 mei 2017 (met aanzegging andere zittingsdag)
de overgelegde producties
de mondelinge behandeling op 23 mei 2017
de pleitnota van [eiser]
de pleitnota van de Automakelaar.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
[eiser] heeft omstreeks december 2015/ januari 2016 een personenauto van het merk Mercedes gekocht voor € 40.000,01.
2.2.
Partijen hebben met betrekking tot deze Mercedes op 15 maart 2016 een overeenkomst gesloten, waarin het volgende staat vermeld:
“
Inkoopovereenkomst met recht van eerste koop
(…)
Hierbij verklaart [eiser] zijn/haar auto ter verkoop te hebben aangeboden aan de Autobemiddelaar ten bedrage van € 8.500,- (…).
Hierbij verklaart de Autobemiddelaar deze auto niet te verkopen vóór of op 90 dagen met ingang van heden. - zondag 12 juni 2016 -
[eiser] heeft binnen bovengenoemde termijn het recht van eerste koop op deze auto ten bedrage van € 11.000,- (…).
Na de looptijd van de overeenkomst kan door de ex-eigenaar van genoemde automobiel geen aanspraak meer worden gemaakt op betreffende automobiel. De Autobemiddelaar heeft alle eigendoms- en gebruiksrechten per datum overeenkomst.”
Op de overeenkomst staat verder nog handgeschreven vermeld:
“Deze overeenkomst is met een opslag van € 1.050,- met 30 dagen te verlengen. Om deze verlenging te effectueren dient u € 2.500,- te voldoen (€ 11.000,- ‾/- € 8.500,-).”
2.3.
[eiser] heeft een kort gedingprocedure aanhangig gemaakt tegen de Automakelaar, met een vordering strekkende tot afgifte van de Mercedes door de Automakelaar aan [eiser] . Bij vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam van 29 juli 2016 is onder meer geoordeeld en beslist:
“
4. De beoordeling
(…)
Op de overeenkomst van pandbelening is de wettelijke regeling van Boek 7, Titel 2D BW dwingendrechtelijk van toepassing. Naar voorlopig oordeel voldoet de overeenkomst van pandbelening niet aan de voorschriften van de wet.
(…)
5
De beslissing
De voorzieningenrechter:
beveelt Automakelaar binnen 72 uur na betekening van dit vonnis:
a. de personenauto Mercedes Benz [kenteken] , met de sleutels, af te geven aan [eiser] ; en
b.    bij de RDW het kenteken van de Mercedes op naam van [eiser] te doen registreren;
alles op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- voor iedere dag dat Automakelaar, nadat 72 uur na betekening van dit vonnis zijn verstreken, nalaat te voldoen aan één of meer van deze bevelen, met een maximum van € 50.000,-;
onder de voorwaarde dat [eiser] uiterlijk op het tijdstip dat Automakelaar aan de bevelen onder a en onder b heeft voldaan aan Automakelaar heeft betaald een bedrag van € 9.030,-.
veroordeelt Automakelaar in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op € 1.529,08,
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
wijst het meer of anders gevorderde af.
2.4.
De Automakelaar heeft een kort gedingprocedure aanhangig gemaakt tegen [eiser] . In die zaak heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam op 25 oktober 2016 vonnis gewezen. Daarin is onder meer geoordeeld en beslist:
“
4. De beoordeling
(…)
4.7.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat aannemelijk is dat [eiser] niet aan zijn betalingsverplichtingen kan voldoen zoals hem bij vonnis is opgedragen; immers ter zitting heeft hij erkend het bedrag van € 9.030,00 niet te hebben betaald en heeft hij verder verklaard dit bedrag ook niet meer te kunnen betalen. Daar staat tegenover dat de Automakelaar aan hetgeen waartoe hij bij vonnis was veroordeeld, het kenteken van de Mercedes bij de RDW op naam van [eiser] doen registreren en de Mercedes tegen betaling klaar hebben staan voor afgifte aan [eiser] , heeft voldaan. De ongelijkheid die in de uitvoering van de bij vonnis aan partijen opgedragen verplichtingen is ontstaan, noopt tot schorsing van het vonnis. De voorzieningenrechter zal daarom de vordering onder I toewijzen.”
(…)
4.10.
De gevorderde dwangsom zal worden toegewezen, waarbij de voorzieningenrechter deze zal stellen op € 250,00 per dag, met een maximum van € 15.000,00.
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
schorst de tenuitvoerlegging van het vonnis van 29 juli 2016 voor zover deze ziet op de veroordeling van de Automakelaar tot levering van de Mercedes en bescheiden, een en ander totdat in de bodemprocedure een eindbeslissing is gegeven over de afgifte van de Mercedes aan [eiser] en onder de voorwaarde dat [eiser] binnen vier weken na de datum van dit vonnis de dagvaarding uitbrengt en veroordeelt [eiser] tot afgifte van de kentekencard en de tenaamstellingscodes teneinde de registratie van de Mercedes Benz met kenteken [kenteken] te doen wijzigen naar de naam van de Automakelaar en daaraan ook anderszins mee te werken,
5.2.
veroordeelt [eiser] om aan de Automakelaar een dwangsom te betalen van € 250,00 voor iedere dag dat hij niet aan de in 5.1 uitgesproken veroordeling voldoet, tot een maximum van
€ 15.000,00,
5.3.
veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van de Automakelaar tot op heden begroot op € 1.512,75,
5.4.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.5.
wijst het meer of anders gevorderde af.”
2.5.
De Automakelaar heeft bij deurwaardersexploot van 28 oktober 2016 het kort gedingvonnis van 28 oktober 2016 laten betekenen aan [eiser] , met onder meer de aanzegging om te voldoen aan de veroordeling tot afgifte van de kentekencard en de tenaamstellingscodes.
2.6.
De Automakelaar heeft op enig moment aan [eiser] de verbeurte van dwangsommen doen aanzeggen en zij heeft executoriaal derdenbeslag laten leggen op het loon van [eiser] onder diens werkgever alsmede onder de belastingdienst op hetgeen de belastingdienst aan [eiser] verschuldigd is.
2.7.
De Automakelaar heeft de Mercedes op enig moment in 2017 verkocht aan een derde voor circa € 28.000,-.
3
Het geschil
3.1.
[eiser] vordert, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
primair
de Automakelaar te verbieden het vonnis d.d. 25 oktober 2016 ten uitvoer te leggen in dier voege dat het de Automakelaar wordt verboden over te gaan tot executie van pretens verbeurde dwangsommen en andere kosten, onder verbeurte van een dwangsom ad € 1.000,- per dag dat de Automakelaar de executie voortzet althans nalaat aan deze veroordeling gehoor te geven onder verbeurte van een dwangsom ad € 1.000,- per dag na betekening van het te wijzen vonnis tot een maximum ad € 25.000,- althans onder verbeurte van een dwangsom en tot een hoogte door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen.
subsidiair
De Automakelaar te verbieden de executie voort te zetten voor de duur van een bodemprocedure onder de voorwaarde dat eiser binnen vier weken na dagtekening van een te wijzen vonnis een bodemprocedure zal entameren, onder verbeurte van een dwangsom ad € 1.000,-- per dag dat de Automakelaar de executie voortzet althans nalaat aan deze veroordeling gehoor te geven onder verbeurte van een dwangsom ad € 1.000,- per dag na betekening van het te wijzen vonnis tot een maximum ad € 25.000,- althans onder verbeurte van een dwangsom en tot een hoogte door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen.
meer subsidiair
Ingevolge ex artikel 438 lid 3 Rv de zaak voor nadere bewijslevering door te verwijzen naar
de bodemrechter van de sector Civiel van de rechtbank Rotterdam en de Automakelaar te verbieden voor de duur van deze procedure de executie voort te zetten, onder verbeurte van een dwangsom ad € 1.000,- per dag dat de Automakelaar de executie voortzet althans nalaat aan deze veroordeling gehoor te geven onder verbeurte van een dwangsom ad € 1.000,- per dag na betekening van het te wijzen vonnis tot een maximum ad € 25.000,- althans onder verbeurte van een dwangsom en tot een hoogte door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen.
primair, subsidiair en meer subsidiair
Met veroordeling van de Automakelaar in de kosten van deze procedure.
[eiser] stelt daartoe het volgende.
3.2.
Ten onrechte heeft de Automakelaar zich op het standpunt gesteld dat [eiser]
€ 15.000,- aan dwangsommen heeft verbeurd. [eiser] betwist niet voldaan te hebben aan de veroordeling om de kentekencard en de tenaamstellingscodes af te geven aan de Automakelaar. [eiser] heeft op 22 november 2016 deze goederen afgegeven aan de Automakelaar en wel door deze in de brievenbus van de Automakelaar te deponeren. Daarbij was een getuige aanwezig, namelijk zijn [persoon 1]  biedt aan om zich zelf en zijn vader als getuige te horen.
Het vonnis met daarin de dwangsomveroordeling berust op een misslag. Uit het eerste kort gedingvonnis blijkt dat de tussen partijen gesloten overeenkomst ondeugdelijk is. Bovendien zal [eiser] in een noodtoestand geraken als de executie wordt doorgezet. [eiser] beschikt eenvoudigweg niet over de middelen om € 15.000,- te voldoen.
De vorige advocaat [NAAM][eiser] heeft slecht werk verricht en is daarvoor inmiddels aansprakelijk gesteld door (de huidig advocaat [NAAM]) [eiser] .
3.3.
De Automakelaar voert verweer.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
Het spoedeisend belang volgt uit de stellingen van [eiser] .
4.2.
In geding is de vraag of [eiser] dwangsommen heeft verbeurd en zo ja, of er niettemin aanleiding bestaat om de (verdere) executie, dat wil zeggen het incasseren van verbeurde dwangsommen, te staken.
4.3.
Naar voorlopige oordeel is voldoende aannemelijk dat [eiser] dwangsommen heeft verbeurd. [eiser] lijkt uit te gaan van de aanname dat hij vier weken de tijd had om te voldoen aan de dwangsomveroordeling om de kentekencard en de tenaamstellingscodes af te geven aan de Automakelaar. Deze aanname berust op een verkeerde lezing van het vonnis en is onjuist. Aan [eiser] is met betrekking tot deze afgifte in het tweede kort gedingvonnis geen termijn voor nakoming gegeven. Dit betekent dat [eiser] aan de dwangsomveroordeling diende te voldoen direct nadat dat vonnis aan hem was betekend. Deze betekening heeft plaatsgevonden op 28 oktober 2016. [eiser] stelt/ erkent dat hij (pas) 22 november 2016 is overgegaan tot afgifte van de kentekencard en de tenaamstellingscodes. Dit betekent dat hij 24 dagen dwangsommen heeft verbeurd (daarbij zijn de data 28 oktober 2016 en 22 november 2016 niet meegerekend). Dit komt uit op € 6.000,- aan verbeurde dwangsommen.
4.4.
Bovendien heeft [eiser] ook nog niet de € 1.512,75 aan proceskosten betaald die [eiser] uit hoofde van het tweede kort gedingvonnis verschuldigd is aan de Automakelaar. In zoverre heeft de Automakelaar sowieso het recht om executoriaal beslag te leggen ten laste van [eiser] .
4.5.
De Automakelaar betwist dat [eiser] op 22 november 2016 volledig aan de dwangsomveroordeling heeft voldaan. Volgens de Automakelaar is toen enkel een kentekencard afgegeven, maar zijn de tenaamstellingscodes niet afgeven. Beide partijen beroepen zich op bewijsmiddelen ter onderbouwing van het standpunt dat wel/ niet op 22 november 2016 volledig is voldaan aan de dwangsomveroordeling. Wie van partijen hierin gelijk heeft valt hier niet vast te stellen. Het gaat hier om een kort gedingprocedure en die leent zich niet (goed) voor bewijslevering. Het is daarom vooralsnog onvoldoende aannemelijk dat [eiser] ook over de periode vanaf 22 november 2016 dwangsommen heeft verbeurd. Dit rechtvaardigt de beslissing dat dwangsommen niet mogen worden geïnd voor meer dan (€ 6.000,- + € 1.512,75)= € 7.512,75. Ter voorkoming van (meer) executieproblemen merkt de voorzieningenrechter op dat dit bedrag exclusief de deurwaarderskosten is die gemaakt worden voor het incasseren van dit bedrag. De voorzieningenrechter tekent duidelijkheidshalve voorts aan dat het beslag dus niet wordt opgeheven, maar slechts dat de Automakelaar vooralsnog slechts € 7.512,75 mag incasseren onder het beslag.
4.6.
Bovendien valt niet uit te sluiten dat [eiser] een verrekeningsrecht heeft jegens de Automakelaar. Het eerste kort gedingvonnis biedt steun voor het standpunt van [eiser] dat de overeenkomst ondeugdelijk is. Het valt dan ook op voorhand niet uit te sluiten dat [eiser] in een bodemprocedure in het gelijk zal worden gesteld over deze kwestie. Als de overeenkomst in de bodemprocedure mocht worden ontbonden of vernietigd, dan heeft [eiser] een geldvordering op de Automakelaar. Gelet op de waarde van de onderhavige auto zal die geldvordering relatief niet gering zijn, bezien in relatie tot het maximum dat op de dwangsomveroordeling gesteld is van € 15.000,-. Ook daarom is staking van executie voor het bedrag boven € 7.512,75 gerechtvaardigd.
4.7.
Ter voorkoming van onduidelijkheid over de status van het executoriaal beslag zal aan de beslissing die voorwaarde worden verbonden dat [eiser] binnen vier weken na de datum van dit vonnis een bodemprocedure aanhangig moet maken tegen de Automakelaar. [eiser] heeft ter zitting bepleit, overeenkomstig zijn meer subsidiaire vordering, dat de rechter op de voet van art. 438 Rv. lid 3, zelf de zaak verwijst naar de bodemrechter. Aan deze meer subsidiaire vordering wordt echter niet toegekomen nu de primaire vordering, zij het dan niet geheel, wordt toegewezen.
4.8.
Voor zover [eiser] zich ook beroept op een misslag in het tweede kort gedingvonnis of op een noodtoestand, heeft het volgende te gelden.
4.9.
In een executiegeschil kan de voorzieningenrechter de tenuitvoerlegging van een vonnis schorsen, indien hij van oordeel is dat de executant  mede gelet op de belangen aan de zijde van de geëxecuteerde die door de executie zullen worden geschaad - geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid tot tenuitvoerlegging over te gaan. Dat zal het geval kunnen zijn indien het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of indien de tenuitvoerlegging op grond van na dit vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand zal doen ontstaan, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard.
4.10.
Voor zover [eiser] zijn beroep op een kennelijke feitelijke of juridische misslag beoogt te gronden op de stelling dat hij in het onderliggende geschil (ter zake van de vraag of de tussen hen en de Automakelaar gesloten overeenkomst in rechte stand kan houden) gelijk heeft, dient dit betoog te falen. Een in kort geding opgelegde, en verbeurde, dwangsom blijft verbeurd ook als in een eventuele bodemprocedure de veroordeelde alsnog in het gelijk mocht worden gesteld, zij het overigens dat de Automakelaar wél onrechtmatig kan handelen door een kort gedingvonnis te executeren terwijl in de bodemprocedure anderszins wordt beslist (HR 16 november 1984, NJ 1985/547 Ciba Geigy-Voorbraak).
4.11.
Het beroep van [eiser] op een noodtoestand - betalingsonmacht - faalt eveneens. Indien [eiser] dwangsommen heeft verbeurd maar hij financieel niet in staat is om deze te betalen, dan levert dat geen noodtoestand in de voormelde zin op, maar een incassoprobleem. In geval van executoriaal beslag op het loon van [eiser] zal van rechtswege rekening moeten worden gehouden met de beslagvrije voet. Aldus kan [eiser] volgens de wet geacht worden verzekerd te zijn van een bestaansminimum. Afgezien hiervan leidt betalingsonmacht binnen het wettelijk systeem niet tot de bevrijding van de plicht om te betalen. Wel kan het traject van faillissement of schuldsanering worden gevolgd in geval van betalingsonmacht. [eiser] heeft geen bijzondere omstandigheden gesteld op grond waarvan niettemin een noodtoestand aanvaard kan worden. Overigens stelt [eiser] in zijn dagvaarding zelf al dat zijn inkomsten € 2.000,- netto per maand bedragen. Dat wijst er nog niet op dat [eiser] geen aflossingscapaciteit heeft, overigens daargelaten dat [eiser] in beginsel geen recht heeft op een betalingsregeling.
4.12.
Indien de vorige advocaat [NAAM][eiser] slecht werk mocht hebben verricht, dan komt dat in de verhouding tot de Automakelaar voor risico van [eiser] .
4.13.
Als over en weer gedeeltelijk in het ongelijk gesteld zullen de proceskosten tussen partijen worden gecompenseerd.
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
verbiedt het aan de Automakelaar om uit hoofde van het tussen partijen gewezen kort gedingvonnis van 25 oktober 2016 meer dan € 7.512,75, vermeerderd met de executiekosten voor zover deze kosten van rechtswege verschuldigd zijn, te incasseren, op straffe van verbeurte van een dwangsom ad € 1.000,- per dag dat de Automakelaar de executie voortzet voor het meerdere boven vorenbedoelde € 7.512,75, tot een maximum ad € 25.000,-,
5.2.
bepaalt dat de onder 5.1 gegeven beslissing komt te vervallen indien [eiser] niet binnen vier weken na de datum van onderhavig vonnis een bodemprocedure aanhangig maakt tegen de Automakelaar,
5.3.
bepaalt dat ieder der partijen de eigen proceskosten draagt,
5.4.
verklaart het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.5.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.F.L. Geerdes en in het openbaar uitgesproken op 6 juni 2017.
2517/676