ECLI:NL:GHAMS:2017:3224
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
zaaknummer	: 200.191.041/01
zaaknummer rechtbank	: C/15/228989 / FA RK 15-4046
beschikking van de meervoudige kamer van 8 augustus 2017
inzake
[de man] ,
wonende te Thailand,
verzoeker in hoger beroep,
hierna te noemen: de man,
advocaat [NAAM]. I. Vledder te Amsterdam,
tegen
[de vrouw] ,
wonende te [woonplaats] ,
verweerster in hoger beroep,
hierna te noemen: de vrouw,
advocaat [NAAM]. M.M. van Eeten te Den Helder.
1
Het verloop van het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Noord-Holland (locatie Alkmaar) van 17 februari 2016, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2
Het geding in hoger beroep
2.1.
De man is op 12 mei 2016 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 17 februari 2016.
2.2.
De vrouw heeft op 29 juni 2016 een verweerschrift ingediend.
2.3.
Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
een journaalbericht van de zijde van de man van 16 oktober 2016 met bijlagen, ingekomen op 16 oktober 2016;
een brief van de zijde van de vrouw van 14 oktober 2016 met bijlagen, ingekomen op 17 oktober 2016.
2.4.
De mondelinge behandeling heeft op 28 oktober 2016 plaatsgevonden. De vrouw is verschenen, bijgestaan door haar advocaat. De man is met bericht van verhindering niet verschenen, namens hem is zijn advocaat [NAAM]. De advocaat [NAAM]zitting pleitnotities overgelegd.
3
De feiten
3.1.
Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Onder meer staat het volgende vast.
3.2.
Het huwelijk van partijen is op 21 november 2007 ontbonden door inschrijving in de registers van de burgerlijke stand van de echtscheidingsbeschikking van 15 november 2007.
3.3.
Partijen zijn de ouders van:
- [A] , geboren [in] 1990 (hierna: [kind a] ),
- [B] , geboren [in] 1994 (hierna: [kind b] ), (hierna ook: de kinderen).
3.4.
Het hof heeft, voor zover hierna bedragen zijn genoemd, deze telkens afgerond, tenzij anders vermeld.
3.5.
Bij de echtscheidingsbeschikking van 15 november 2007 van de rechtbank Alkmaar en het daaraan ten grondslag liggende convenant van 12 oktober 2007 is, voor zover thans van belang, bepaald dat de man aan de vrouw een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind a] en [kind b] van € 180,- per kind per maand en een uitkering tot haar levensonderhoud (hierna: partnerbijdrage) van € 575,00 bruto per maand zal voldoen.
3.6.
Bij beschikking van 1 mei 2013 van de rechtbank Noord-Holland (locatie Alkmaar) is de echtscheidingsbeschikking gewijzigd in die zin dat de partnerbijdrage met ingang van 1 december 2012 is vastgesteld op € 443,- bruto per maand en de bijdrage in de kosten van levensonderhoud en studie van [kind b] met ingang van 1 september 2012 is vastgesteld op € 182,00 per maand.
Ten aanzien van
de man
is het volgende gebleken:
3.7.
Hij is geboren [in] 1964. Hij was tot 1 mei 2015 werkzaam bij het Ministerie van Defensie en verdiende daar in 2012 op jaarbasis € 51.086,- bruto.
Hij heeft sinds 2009 een relatie met een Thaise vrouw. Zij is [in] 2012 naar Nederland gekomen. Eind 2013 is zij wegens familieomstandigheden teruggekeerd naar Thailand. De man woont sinds 23 mei 2015 met zijn partner samen in Thailand. De man is bezig met het opzetten van zijn eigen onderneming ‘ [de onderneming] ’ in Thailand.
Ten aanzien van
de vrouw
is het volgende gebleken:
3.8.
Zij is geboren [in] 1965. Zij is werkzaam in loondienst bij [diagnostisch centrum] voor 25 uur per week. Blijkens de jaaropgave 2015 bedroeg het fiscale loon van de vrouw in 2015 € 22.825,-.
[kind b] woont nog bij de vrouw.
4
De omvang van het geschil
4.1.
Bij de bestreden beschikking is het verzoek van de man tot nihilstelling van de partneralimentatie met ingang van 1 december 2015, althans een tijdstip en bedrag te bepalen dat de rechtbank juist acht, afgewezen.
4.2.
De man verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking, primair: met ingang van 1 december 2015 de bijdrage in de kosten van het levensonderhoud van de vrouw op nihil te stellen, en subsidiair: met ingang van 1 december 2015 de bijdrage in de kosten van het levensonderhoud van de vrouw op € 30,- per maand te stellen, althans een bijdrage die het hof juist acht te bepalen en die lager is dan € 450,57 per maand.
4.3.
De vrouw verzoekt de bestreden beschikking te bekrachtigen, dan wel een zodanige beslissing te nemen die het hof juist acht.
5
De motivering van de beslissing
5.1.
De grieven van de man stellen de behoefte van de vrouw aan een bijdrage en zijn draagkracht aan de orde.
Behoefte
5.2.
Tussen partijen is niet in geschil dat de huwelijksgerelateerde behoefte, geïndexeerd naar 1 januari 2016, € 1.905,64 netto per maand bedraagt.
5.3.
De man stelt dat de vrouw inmiddels, negen jaar na de echtscheiding, zelf volledig in haar huwelijksgerelateerde behoefte kan voorzien. Uitgaande van haar bruto jaarinkomen van € 22.825,- bedraagt haar  aanvullende behoefte bovendien  maximaal € 274,- netto per maand. De vrouw wist sinds 2013 dat de man zijn baan kwijt zou raken. Zij heeft niet aangetoond dat zij actief op zoek is (geweest) naar ander of aanvullend werk om geheel in haar behoefte te kunnen voorzien. Zo heeft de vrouw geen sollicitatie-inspanningen verricht, althans hiervan is niet gebleken. De vrouw heeft nagelaten zich maximaal in te spannen om haar verdiencapaciteit optimaal te benutten, aldus de man.
De vrouw voert verweer en betoogt dat zij, uitgaande van een geïndexeerde behoefte van € 1.905,64 netto per maand en haar eigen inkomen, een aanvullende behoefte van € 436,- netto c.q. € 752,- bruto per maand heeft. Zij werkt sinds 2011 25 uur per week. Uitbreiding van het aantal uren bij haar huidige werkgever is niet mogelijk en de huidige baan van de vrouw is niet met een andere baan te combineren. Bovendien heeft de vrouw medische problemen. Hierdoor is zij niet in staat om meer uren te werken dan zij thans doet. De vrouw is van mening dat het haar niet binnen afzienbare tijd zal lukken om op structurele basis haar huidige inkomen te verhogen en dat het voor haar geen reële mogelijkheid is om op dit moment volledig in haar eigen levensonderhoud te kunnen voorzien.
5.4.
Het hof overweegt als volgt. Gebleken is dat de vrouw tijdens het huwelijk aanvankelijk niet heeft gewerkt en in 2005 een kleine parttime baan heeft aanvaard. In 2011 heeft zij deze weten uit te breiden naar 25 uur per week. De vrouw heeft bij haar huidige werkgever onregelmatige en wisselende werktijden en werkt ook hier 25 uur per week, echter verspreid over vijf dagen. Aannemelijk is dat het hierdoor voor haar niet mogelijk is haar huidige baan met een andere baan te combineren. Zij heeft een verklaring van haar werkgever overgelegd waaruit blijkt dat uitbreiding van haar uren bij deze werkgever niet mogelijk is. Gebleken is dat haar BIG registratie reeds geruime tijd is verlopen, zodat zij niet meer als verpleegkundige aan de slag kan. Voorts is voldoende aannemelijk geworden dat de medische problematiek van de vrouw haar belet om meer uren te gaan werken voor een andere werkgever. Zij moet om de 3 tot 3,5 uur gedurende 5 tot 10 minuten katheteriseren, haar huidige werkgever houdt hiermee rekening. Gelet op genoemde omstandigheden is naar het oordeel van het hof niet te verwachten dat de vrouw binnen afzienbare tijd in staat is volledig in haar eigen levensonderhoud te voorzien, zodat haar behoefte aan een partnerbijdrage nog aanwezig is. Uitgaande van het onder 3.8 vermelde inkomen van de vrouw, bedraagt haar aanvullende behoefte per 1 december 2015  tenminste het door haar genoemde bedrag van € 752,- bruto per maand. Haar behoefte aan de in 2013 vastgestelde bijdrage staat daarmee vast.
Draagkracht van de man
5.5.
De man betoogt dat rekening gehouden dient te worden met het wegvallen van zijn inkomen vanaf mei 2015  en dat niet mag worden uitgegaan, zoals de rechtbank heeft gedaan, van een fictief inkomen van € 36.400,-. Zijn inkomensverlies is niet verwijtbaar en evenmin voor herstel vatbaar. De man voert daartoe het volgende aan. De man was vanaf 2001 tot november 2011 werkzaam als procesbeheerder bij het Ministerie van Defensie (hierna: Defensie). Vanwege een reorganisatie bij Defensie werd de man in een andere functie (senior beheerder ICT) geplaatst waarbij al snel bleek dat hij hiervoor niet geschikt was. Deze functie heeft hij bekleed tot november 2014. Hem werd ontslag aangezegd. Dit zou in eerste instantie leiden tot een reguliere uitkering op grond van de Werkloosheidswet (hierna: WW) voor de duur van drie jaar en vervolgens bijstand. De man is echter als extern herplaatser aangemerkt en kon daarmee aanspraak maken op het Sociaal Beleidskader 2012-2016 (hierna: SBK), vastgesteld op 6 december 2011. Daardoor kon hij aanspraak maken op bovenwettelijke WW (BWW) na afloop van zijn reguliere WW aanspraak en werd hij bovendien ondersteund bij het vinden van werk. Gelet op zijn eenzijdige werkervaring en leeftijd heeft de Begeleidings- en bemiddelingsorganisatie van Defensie de conclusie getrokken dat het traject Zelfstandig Ondernemerschap (ZO-traject) het beste aanbod was voor de man. In het kader van het ZO-traject heeft de man een ondernemingsplan opgesteld. Dit plan is door het door Defensie ingeschakelde bureau USG-restart getoetst op haalbaarheid en realiteitszin. Dit leidde tot het een positief advies op grond waarvan de man heeft gekozen voor het zelfstandig ondernemerschap. Dit betekende dat hij zijn bestaande aanspraken op WW en BWW definitief kwamen te vervallen. Hij kreeg een bedrag van € 58.000,- mee als startkapitaal en buffer voor de opstartperiode. Dit bedrag heeft de man inmiddels verbruikt. Hij is [in] 2015 naar Thailand vertrokken en beschikte daar spoedig over een verblijfsvergunning, maar het verkrijgen van een werkvergunning bleek een stuk lastiger. Hij heeft € 20.000,- geïnvesteerd in bedrijfsruimte, tot 1 januari 2016 nog € 5.000,- aan alimentatie betaald en een deel gebruikt voor zijn eigen levensonderhoud. Voorts is hij op grond van Thaise regelgeving verplicht om 800.000 Thai Baht (ongeveer € 22.500,-) op een rekening te hebben in het kader van zijn verblijfsvergunning. De man is bij gebreke aan een werkvergunning op dit moment niet in staat om inkomen te verwerven. Dat zijn inkomen is verlaagd is gelegen in omstandigheden die buiten de invloedssfeer van de man liggen en anderzijds in de in rechte te respecteren keuze van de man om een eigen onderneming te starten. Een terugkeer naar Nederland kan niet van hem worden gevergd. In redelijkheid mag hij een nieuw leven opbouwen, waar zijn nieuwe partner een belangrijk onderdeel van uitmaakt. Partijen zijn reeds negen jaar gescheiden en de man heeft thans zeven jaar een bestendige relatie met zijn nieuwe partner. Hij voert verder aan dat de rechtbank, naast het rekenen met een fictief “Nederlands” bruto inkomen van € 36.400,- aan de lastenkant is uitgegaan van lasten die de man thans in Thailand heeft. Hiermee miskent de rechtbank dat indien de man gekozen had voor een (B)WW-uitkering, hij niet naar Thailand had kunnen verhuizen en hij zijn hoge Nederlandse vaste lasten had moeten blijven voldoen. Zou er  worden gerekend met het fictieve inkomen en met de vaste lasten als genoemd in de beschikking van 1 mei 2013, dan heeft de man een draagkracht van € 30,- netto per maand. De man voert verder aan dat de rechtbank heeft nagelaten een jusvergelijking te maken. Met de thans vastgestelde bijdrage verkeert de vrouw in een betere financiële positie dan de man en dat is niet in lijn met het Tremarapport.
Tot slot stelt de man dat de rechtbank ten onrechte de aanvaardbaarheidstoets niet heeft toegepast. De thans vastgestelde partnerbijdrage, gebaseerd op een fictief berekende draagkracht en op de lasten naar Thais niveau, leidt ertoe dat hij feitelijk niet meer over voldoende middelen van bestaan beschikt en over minder dan 90% van de voor hem geldende bijstandsnorm. Dit is volgens de man onaanvaardbaar. De man heeft op dit moment geen enkele bron van inkomsten. Hij heeft de afgelopen maanden deels geleefd van zijn startkapitaal en wordt voor het overige onderhouden door zijn partner en haar familie.
5.6.
De vrouw betwist dat de man geen draagkracht heeft om partneralimentatie te voldoen. Zij is van mening dat de grote financiële gevolgen van de keuze van de man niet op haar mogen worden afgewenteld, maar voor zijn eigen rekening en risico dienen te blijven. Als externe herplaatser had de man recht op WW-uitkering en BWW-uitkering. De man heeft bewust gekozen voor de, financieel gezien, veel minder gunstige optie. Door te kiezen voor het starten van een eigen onderneming zijn niet alleen zijn rechten op WW en bovenwettelijk WW, maar ook alle verdere aanspraken op Defensie volledig komen te vervallen. Hierdoor heeft de man een hele grote financiële gok genomen. De man heeft haar extra benadeeld door ervoor te kiezen de volledige BWW af te kopen, waardoor slechts 30% van het oorspronkelijk BWW-recht resteerde. De vrouw heeft de bijdrage van de man hard nodig om in haar eigen levensonderhoud te kunnen voorzien.
De vrouw heeft nu ook de (financiële) zorg voor [kind b] die thuis woont, terwijl partijen vroeger alle kosten deelden en co-ouderschap hadden. Bij de berekening van de draagkracht van de man dient niet langer rekening te worden gehouden met de bijdrage voor [kind b] van € 185,11 per maand, omdat de man dit bedrag niet langer aan [kind b] voldoet. [kind b] dient nu volledig zelf zijn studie te betalen en kan hierdoor geen bijdrage leveren in de kosten van de huishouding. Voorts is de vrouw van mening dat de rechtbank terecht bij de bepaling van de draagkracht van de man is uitgegaan van een fictief inkomen en reële lasten. Er dient rekening te worden gehouden met de situatie dat de man naar Nederlandse begrippen wellicht een lager inkomen heeft, maar dat dit naar Thaise begrippen geenszins het geval is. Naar Thaise begrippen heeft de man een riant inkomen. Zoals de man ook in zijn ondernemingsplan vermeldt, zijn de kosten van levensonderhoud in Thailand vele malen lager dan in Nederland en kan hij in Thailand rondkomen van een inkomen van rond de € 750,- netto per maand. In deze situatie is de vrouw derhalve van mening dat de man in staat moet worden geacht om de huidige partneralimentatie aan de vrouw te kunnen blijven voldoen. De vrouw is van mening dat de jusvergelijking de uitkomsten van de behoefteberekening en de draagkrachtberekening niet corrigeert. Bij de vaststelling van de partneralimentatie bestaat voorts geen aanleiding voor toepassing van de aanvaardbaarheidstoets. De vrouw betwist het standpunt van de man dat hij na betaling van de vastgestelde partnerbijdrage niet meer over voldoende middelen van bestaan zou beschikken.
5.7.
Het hof overweegt als volgt.
Tussen partijen is niet (meer) in geschil dat het einde van het dienstverband van de man bij Defensie hem niet kan worden verweten. Na zijn ontslag had de man twee opties: als externe herplaatser een WW-uitkering en vervolgens een BWW-uitkering aanvragen en zoeken naar werk in loondienst of kiezen voor een zelfstandig ondernemerschap. Vast staat dat de man voor dat laatste heeft gekozen met de daarvoor bestemde begeleiding en het startkapitaal, en daarmee heeft afgezien van zijn aanspraak op een WW-uitkering en een BWW-uitkering. Voldoende aannemelijk is geworden dat de man thans (nog) geen inkomsten uit zijn eigen onderneming verkrijgt en ook overigens, anders dan de vrouw zegt te vermoeden, geen andere inkomsten heeft. Met zijn keuze voor het zelfstandig ondernemerschap heeft de man derhalve een vermindering van zijn inkomen teweeggebracht. Nu de man geen aanspraak meer kan maken op een WW-uitkering en, zoals uit de overgelegde stukken aannemelijk is geworden, de kans op het vinden van een nieuwe baan in loondienst gering is, is de inkomensvermindering niet voor herstel vatbaar.
Bij de beoordeling van de vraag of een door de onderhoudsplichtige zelf teweeggebrachte, maar niet voor herstel vatbare inkomensvermindering in aanmerking moet worden genomen, zal in het bijzonder moeten worden bezien of de onderhoudsplichtige uit hoofde van zijn verhouding tot de onderhoudsgerechtigde zich met het oog op diens belangen had behoren te onthouden van de gedragingen die tot de inkomensvermindering hebben geleid. Verder dient - overeenkomstig vaste jurisprudentie - in het oog te worden gehouden dat het buiten beschouwing laten van de inkomensvermindering in beginsel niet mag leiden tot het resultaat dat de onderhoudsplichtige als gevolg van zijn aldus berekende fictieve draagkracht bij voldoening aan zijn onderhoudsplicht feitelijk niet meer over voldoende middelen beschikt om in de noodzakelijke kosten van zijn eigen bestaan te voorzien, en in geen geval tot het resultaat dat zijn totale inkomen zakt beneden het niveau van 90% van de op hem toepasselijke bijstandsnorm.
Bij de beoordeling van het onderhavige geschil moet naar het oordeel van het hof het volgende in aanmerking worden genomen. Indien de man had gekozen voor de eerste optie (aanspraak op een WW-uitkering en BWW-uitkering) had hij aanspraak kunnen maken op een inkomen  van € 35.760,- (70% van € 51.086,-, zijnde het inkomen van de man in 2012 dat sindsdien niet is verhoogd, naar hij ter zitting in hoger beroep onbetwist heeft verklaard). Ter verkrijging van dat inkomen had de man in Nederland moeten blijven wonen, waar hij ook de lasten had gehad die in de beschikking van 1 mei 2013 zijn genoemd. Anders dan de vrouw bepleit, volgt daaruit zonder meer dat met die lasten rekening moet worden gehouden, indien het hof zou uitgaan van het genoemde (fictieve) inkomen van de man. Tot die lasten behoort ook de studiebijdrage voor [kind b] ad € 185,- per maand, nu de verplichting van de man tot betaling daarvan rechtens nog steeds vaststaat en de omstandigheid dat hij die verplichting sinds 1 januari 2016 niet nakomt, niet voldoende is om de bijdrage voor [kind b] bij de bepaling van zijn draagkracht buiten beschouwing te laten. Er is voorts geen aanleiding uit te gaan van gedeelde woonlasten, aangezien de partner van de man reeds in 2013 in teruggekeerd naar Thailand.
Uit de door de man overgelegde draagkrachtberekening volgt dat de beschikbare draagkracht van de man € 30,- netto c.q. € 50,- bruto per maand had bedragen, indien hij in Nederland was blijven wonen en aanspraak had gemaakt op een WW- en (vervolgens) BWW-uitkering. Daarbij zijn de lasten in aanmerking genomen die ook in de beschikking van 1 mei 2013 zijn vermeld. Nu de vrouw de berekening van de man verder niet heeft betwist, zal ook het hof van de uitkomst daarvan uitgaan.
Gelet op deze uitkomst en de overige omstandigheden van de man, is het hof van oordeel dat de man in redelijkheid gebruik heeft kunnen maken van de tweede optie als voornoemd, te weten de keuze voor het zelfstandig ondernemerschap. Het hof neemt daarbij mede in ogenschouw dat de partner van de man, met wie hij reeds lang een relatie heeft, in Thailand woont. Ook is van belang dat de door Defensie ingeschakelde loopbaanbegeleider van USG Restart in april 2015 heeft geadviseerd dat zijn kans van slagen in het zelfstandig ondernemerschap groot is en de kans op het vinden van een functie in loondienst zeer klein. Alle omstandigheden in aanmerking genomen, is het hof van oordeel dat het aan de gemaakte keuze verbonden risico niet zodanig is dat de man die keuze met het oog op de belangen van de vrouw achterwege had moeten laten. De omstandigheid dat dit risico zich inmiddels daadwerkelijk voordoet, maakt dat niet anders. De conclusie moet daarom zijn dat de inkomensvermindering die de keuze van de man tot gevolg heeft, bij de bepaling van zijn draagkracht in aanmerking moet worden genomen.
Nu niet is gebleken dat de man over enig inkomen beschikt, zal zijn primaire verzoek tot nihilstelling van de partnerbijdrage met ingang van 1 december 2015, welke datum tussen partijen niet in geschil is, worden toegewezen. De overige grieven van de man behoeven geen bespreking meer.
5.8.
Gebleken is dat de man de vrouw de partnerbijdrage over december 2015 nog heeft betaald. Beoordeeld moet daarom worden of terugbetaling van dat bedrag in redelijkheid van de vrouw kan worden gevergd. Het hof is van oordeel dat dat niet het geval is. Hoewel het belang van de man bij terugbetaling van het bedrag evident is, gelet op zijn financiële situatie, heeft het belang van de vrouw te prevaleren. Doorslaggevend daarbij is dat het een relatief gering bedrag betreft, dat in overeenstemming is met de behoefte van de vrouw en dus geacht moet worden te zijn verbruikt, terwijl de vrouw als gevolg van haar financiële situatie niet in staat is tot terugbetaling van het bedrag.
6
De slotsom
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, zal het hof de bestreden beschikking vernietigen en beslissen als volgt.
7
De beslissing
Het hof:
vernietigt de bestreden beschikking en, opnieuw beschikkende:
bepaalt, met wijzing van de beschikking van 1 mei 2013 van de rechtbank Noord-Holland (locatie Alkmaar),  de door de man aan de vrouw  te betalen uitkering tot haar levensonderhoud met ingang van 1 december 2015 op nihil, met dien verstande dat de uitkering tot heden wordt vastgesteld op hetgeen daadwerkelijk door de man aan de vrouw is betaald;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mr. A. van Haeringen, mr. M.F.G.H. Beckers en mr. J.W. Brunt, bijgestaan door mr. C.L. de Lussanet de la Sablonière-Buikema als griffier, en is op 8 augustus 2017 in het openbaar uitgesproken.