ECLI:NL:GHAMS:2014:1680
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


arrest
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
zaaknummer gerechtshof				: 200.136.857/01
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam	: C/13/507567/HA ZA 12-17
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 8 april 2014
inzake
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DUTCH FILM FINANCE B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
2.
[appellant]
,
wonend te [woonplaats] ,
appellanten in de hoofdzaak,
eisers in het incident,
advocaat: mr. P.F. Hopman te Amsterdam,
tegen:
de vereniging
VERENIGING BELANGENBEHARTIGING PARTICIPANTEN HUNGRY EYE C.V. 9
,
gevestigd te Zeist,
geïntimeerde in de hoofdzaak,
verweerster in het incident,
advocaat: mr. J. de Graaf te Nijmegen.
Partijen worden hierna DFF c.s. en de Vereniging genoemd; appellanten in de hoofdzaak, eisers in het incident, worden afzonderlijk DFF en [appellant] genoemd.
1
Het geding in hoger beroep
DFF c.s. zijn bij dagvaarding van 25 september 2013 in hoger beroep gekomen van het door de rechtbank Amsterdam onder bovenstaand zaaknummer gewezen vonnis van 26 juni 2013 tussen de Vereniging als eiseres en DFF c.s. als gedaagden. De Vereniging heeft DFF c.s. op 4 november 2013 een anticipatie-exploot doen betekenen.
Bij memorie van grieven hebben DFF c.s. zeven grieven aangevoerd, bewijs aangeboden en geconcludeerd als aan het slot van die memorie vermeld.
DFF c.s. hebben daarbij tevens een incidentele vordering ingesteld, primair strekkende tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis totdat onherroepelijk over de gestelde onrechtmatigheid van het handelen van DFF c.s. is beslist, met dien verstande dat deze schorsing slechts zal gelden voor zover die tenuitvoerlegging het reeds betaalde bedrag van € 725.000,- overschrijdt, en subsidiair tot veroordeling van de Vereniging tot het stellen van zekerheid voor hetgeen zij uit hoofde van het bestreden vonnis boven een bedrag van € 725.000,- zal verkrijgen, met veroordeling van de Vereniging in de kosten van het incident, een en ander uitvoerbaar bij voorraad.
Bij memorie van antwoord in het incident heeft de Vereniging in het incident verweer gevoerd, producties overgelegd en geconcludeerd dat het hof DFF c.s. niet-ontvankelijk zal verklaren in hun primaire en subsidiaire incidentele vordering, althans deze zal afwijzen, met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van DFF c.s. in de kosten van het incident.
Vervolgens is arrest gevraagd in het incident.
2
Beoordeling
in het incident:
2.1
Het gaat hier, samengevat en voor zover voor het incident van belang, om het volgende. Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank DFF c.s. hoofdelijk veroordeeld tot vergoeding aan de Vereniging, ter verdeling onder de participanten, leden van de Vereniging waarvoor zij krachtens procesvolmacht optreedt, van de schade, nader op te maken bij staat, die is veroorzaakt door het onrechtmatig handelen van DFF c.s., met wettelijke rente. Tevens heeft de rechtbank DFF veroordeeld om ten titel van voorschot op de nader te begroten schadevergoeding aan de Vereniging een bedrag van € 739.368,02 te betalen, met wettelijke rente. Daarnaast heeft de rechtbank DFF c.s. hoofdelijk veroordeeld in de proceskosten. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
2.2
Ter onderbouwing van hun incidentele vordering hebben DFF c.s. - samengevat - het volgende aangevoerd. DFF c.s. hebben na het bestreden vonnis reeds een bedrag van € 725.000,-, zijnde het bedrag van € 643.500,- dat DFF onder zich hield, vermeerderd met een reële rente, aan de Vereniging betaald en vragen in hoger beroep niet om terugbetaling daarvan. De incidentele vordering betreft derhalve slechts het meerdere. Volgens DFF c.s. hebben zij belang bij handhaving van de bestaande toestand tot onherroepelijk over de gestelde onrechtmatigheid van het handelen van DFF c.s. is beslist, althans bij zekerheidstelling door de Vereniging, aangezien sprake is van een aanzienlijk restitutierisico. De Vereniging, die als doel heeft het indienen en uitwinnen van schadeclaims, zal immers direct aan de participanten een bedrag willen uitkeren en DFF c.s. zullen - behoudens een eventuele aansprakelijkheidsprocedure tegen het bestuur van de Vereniging - ieder individueel lid tot betaling moeten aanspreken. De kans dat zij daarmee het door hen betaalde bedrag (volledig) terugkrijgen is gering. Daartegenover staat dat het belang van de Vereniging bij tenuitvoerlegging van het  bestreden vonnis nihil is, omdat de vereniging al sinds 2006 procedeert en het per participant, lid van de Vereniging, te ontvangen bedrag bovenop het reeds beschikbare bedrag van € 725.000,- dermate beperkt is dat niet valt in te zien waarom een onherroepelijk arrest niet afgewacht zou kunnen worden. Voor zover de Vereniging vreest voor onverhaalbaarheid van haar vordering geldt dat de door haar gelegde beslagen haar meer dan voldoende zekerheid bieden, ook als zij overgaat tot opheffing van een deel daarvan.
2.3
De Vereniging heeft verweer gevoerd op gronden waarop hierna, voor zover van belang, zal worden ingegaan.
2.4
Het hof neemt bij de beoordeling van de (primaire) incidentele vordering tot uitgangspunt dat voor schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis waarvan beroep slechts plaats is indien tenuitvoerlegging misbruik van executiebevoegdheid oplevert. Een dergelijk misbruik zal aan de orde zijn indien de executant, mede gelet op de - voor hem kenbare - belangen van de veroordeelde die door de tenuitvoerlegging zullen worden geschaad, geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij het gebruikmaken van zijn bevoegdheid om in afwachting van de uitkomst van het hoger beroep tot tenuitvoerlegging over te gaan. Hiervan kan in het bijzonder sprake zijn indien het vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust, of indien na het vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten meebrengen dat de executie van het vonnis klaarblijkelijk een noodtoestand zou doen ontstaan voor degene te wiens laste het vonnis ten uitvoer wordt gelegd. Daarbij behoort de kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel in de regel buiten beschouwing te blijven.
2.5
Gesteld noch gebleken is dat het bestreden vonnis klaarblijkelijk op een feitelijke of juridische misslag berust. Voorts is gesteld noch gebleken dat na het vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten meebrengen dat de executie van het vonnis klaarblijkelijk een noodtoestand bij DFF c.s. zal doen ontstaan. Ten aanzien van het door DFF c.s. gestelde restitutierisico geldt dat dit op zichzelf onvoldoende is voor een toewijzing van de onderhavige incidentele vordering. Niet gebleken is dat de Vereniging geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis, voordat in hoger beroep eindarrest zal zijn gewezen. Overigens heeft de Vereniging in haar reactie meegedeeld dat verdere executiemaatregelen worden gestaakt, hetgeen inhoudt dat zij geen verdere beslagen zal leggen en dat reeds gelegde beslagen niet zullen worden uitgewonnen totdat het hof een definitieve uitspraak zal hebben gedaan. Op grond van al het vorenstaande oordeelt het hof dat de (primaire) incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis moet worden afgewezen.
2.6.
Omdat de Vereniging, als gezegd, heeft meegedeeld dat verdere executiemaat- regelen achterwege zullen blijven totdat het hof een definitieve uitspraak zal hebben gedaan, bestaat tot het gelasten van zekerheidsstelling thans geen aanleiding. Op deze grond zal tevens de (subsidiaire) incidentele vordering tot zekerheidsstelling worden afgewezen.
2.7
DFF c.s. zullen, als de in het ongelijk gestelde partij, bij het eindarrest in de hoofdzaak worden verwezen in de proceskosten van dit incident.
2.8
In de hoofdzaak zal de zaak worden verwezen naar de rol voor het nemen van een memorie van antwoord door de Vereniging.
3
Beslissing
Het hof:
in het incident
:
wijst de vordering af;
houdt de beslissing met betrekking tot de proceskosten aan tot het eindarrest in de hoofdzaak;
in de hoofdzaak
:
verwijst de zaak naar de rol van 20 mei 2014 voor het nemen van een memorie van antwoord door de Vereniging;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Smit, D.J. van der Kwaak en D. Kingma, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 8 april 2014.