ECLI:NL:GHSHE:2015:3330
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.156.680/01
arrest van 21 april 2015
gewezen in het incident ex artikel 223 Rv in de zaak van
[appellant]
,
handelende onder de naam [Financiële Diensten] Financiële Diensten,
wonende te [woonplaats] ,
appellant in principaal appel, geïntimeerde in incidenteel appel, in de hoofdzaak,
eiser in het incident,
advocaat: mr. M.A.M. Bannenberg te 's-Hertogenbosch,
tegen
1
[Assurantiën] Assurantiën B.V.,
2.
[verweerder 2]
en
3.
[verweerster 3] ,
gevestigd dan wel wonende te [vestigings- c.q. woonplaats] ,
geïntimeerden in principaal appel, appellanten in incidenteel appel, in de hoofdzaak,
verweerders in het incident,
advocaat: mr. H.T.L. Janssen te Waalre,
op het bij exploot van dagvaarding van 1 augustus 2014 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, gewezen vonnissen van 12 februari 2014 en 2 juli 2014 in de volgende twee gevoegde zaken:
- C/01/243540/HA ZA 12-185 tussen appellant (hierna ook: [appellant] ) als gedaagde in conventie, eiser in reconventie, en geïntimeerde sub 1 (hierna ook: [Assurantiën] BV) als eiseres in conventie, verweerster in reconventie;
- C/01/245852/HA ZA 12-377 tussen [appellant] als eiser en [Assurantiën] BV, geïntimeerde sub 2 (hierna ook: [verweerder 2] ) en geïntimeerde sub 3 (hierna ook: [verweerster 3] ), tezamen aan te duiden als: [verweerder c.s.] , als gedaagden.
1
De beide gedingen in eerste aanleg
Voor het verloop van de gedingen in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen, alsmede naar het vonnis in het incident van 23 mei 2012 waarbij beide zaken zijn gevoegd, het vonnis van 22 mei 2013 waarbij een pleidooizitting is bepaald en het vonnis van 3 september 2014 waarbij de rechtbank op de voet van artikel 32 Rv haar vonnis van 2 juli 2014 heeft aangevuld.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven, tevens memorie in het incident houdende een vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening, met producties;
de antwoordmemorie in het incident van [verweerder c.s.]
Hierna is bepaald dat arrest wordt gewezen in het incident.
3
De beoordeling
In het incident
3.1.
Voor de beoordeling van het incident gaat het hof uit van de volgende feiten.
3.1.1.
[verweerder 2] is sinds 1994 directeur-grootaandeelhouder van [Assurantiën] BV. Bij akte van 1 oktober 2006 (hierna: de vennootschapsakte, productie 3 bij inleidende dagvaarding) zijn [appellant] en [Assurantiën] BV met ingang van 1 januari 2007 een vennootschap onder firma aangegaan onder de naam [de VOF] Financiële Diensten (hierna: de VOF). De VOF hield zich bezig met assurantie-, krediet- en hypotheekbemiddeling. [Assurantiën] BV bracht in de VOF haar gehele vermogen in, met inbegrip van haar assurantieportefeuille en relaties. [appellant] werd voor 55% gerechtigd tot het vermogen van de VOF en betaalde hiervoor een bedrag van € 357.000,-. [Assurantiën] BV heeft met ingang van 1 januari 2011 de overeenkomst van vennootschap onder firma opgezegd. [appellant] heeft de onderneming voortgezet onder de verplichting om aan [Assurantiën] BV de waarde van haar aandeel uit te keren.
Tussen partijen is een geschil ontstaan over de hoogte van die aan [verweerder 2] uit te keren waarde en over de vraag of en in hoeverre [appellant] schade heeft geleden als gevolg van fraude (het vervalsen van handtekeningen van klanten en het doorgeven van onjuiste informatie aan verzekeringsmaatschappijen) die volgens [appellant] door [verweerder c.s.] voorafgaand aan en tijdens de samenwerking is gepleegd.
3.1.2.
Artikel 21 lid 1 van de vennootschapsakte luidt:
"Wanneer de vennootschap eindigt en de zaken der vennootschap worden voortgezet conform de artikelen 17 en volgende, is het de gedefungeerde vennoot of diens rechtsopvolger, alsmede [ [verweerder 2] ] indien [ [Assurantiën] Assurantiën] de gedefungeerde vennoot is, verboden gedurende een periode van drie jaar de ten tijde van het eindigen van de vennootschap bestaande relaties van de voormalige vennootschap te benaderen met het oogmerk om alleen of met anderen dan wel voor anderen zaken te doen op het gebied waarop de voormalige vennootschap werkzaam was.
Onder relaties wordt verstaan de bestaande cliënten alsmede de potentiële klanten met wie persoonlijk contact is gelegd, welk contact redelijkerwijs binnen zes maanden na de beëindiging van de vennootschap zal leiden tot een zakelijke transactie. (…)".
3.1.3.
[verweerster 3] , de echtgenote van [verweerder 2] , is met ingang van 4 april 2007 in dienst van de VOF getreden in de functie van medewerker binnendienst. Artikel 11 van de arbeidsovereenkomst bevat een relatiebeding dat [verweerster 3] verbood om binnen een jaar na beëindiging van de arbeidsovereenkomst met de op het moment van het einde van de arbeidsovereenkomst bestaande en potentiële klanten en andere relaties van de VOF in zakelijk contract te treden of zaken te doen of bij die klanten en relaties in dienst te treden.
[appellant] heeft (als rechtsopvolger van de VOF en dus als opvolgend werkgever) de arbeidsovereenkomst met [verweerster 3] op 3 maart 2012 opgezegd.
3.2.
In de hoofdzaak heeft [appellant] in eerste aanleg onder meer gevorderd [verweerder c.s.] te verbieden klanten van de vennootschap te benaderen. De rechtbank heeft de vordering bij het bestreden eindvonnis afgewezen na daartoe te hebben overwogen (rechtsoverweging 6.5 van het vonnis van 12 februari 2014):
"6.5.1. Mw. [verweerster 3]
[ [verweerster 3] ]
is geen partij bij de vennootschapsovereenkomst en zij is niet onderworpen aan het non-concurrentiebeding. De daarop gebaseerde onderdelen van de vordering, voor zover mede tegen haar gericht, moeten worden afgewezen.
6.5.2.
Het non-concurrentiebeding verbood [Assurantiën] Assurantiën B.V.
[ [Assurantiën] BV]
en [verweerder 2]
[ [verweerder 2] ]
niet om als assurantietussenpersoon werkzaam te zijn, zolang zij maar niet onder de duiven van [appellant] schoten door de klanten van de door hem voortgezette onderneming af te pakken. (…)
6.5.3.
Het enkel vermelden van een lijst van namen met wie [verweerder 2] contacten heeft gehad (…), is onvoldoende feitelijke onderbouwing van een overtreding van het verbod om bestaande relaties van de vennootschap te benaderen met het oogmerk om met anderen (dan [appellant] ) zaken te doen op het werkterrein van de vennootschap. (…)
Tenslotte staat het non-concurrentiebeding (dat in feite inhoudelijk een relatiebeding is) toe dat klanten eigener beweging uit loyaliteit bij [appellant] zijn weggegaan en dat [verweerder c.s.] deze klanten gaan bedienen. Uit een deel van de in het kader van het verweer van [verweerder c.s.] overgelegde ontlastende verklaringen van (ex-)klanten met betrekking tot de kwestie van de valse handtekeningen blijkt dat in relevante mate sprake is van dergelijke loyaliteit, hetgeen bij familieleden licht voorstelbaar is. Het enkele feit dar er klanten zijn overgegaan is in die omstandigheden niet redengevend voor een vermoeden dat [verweerder 2] dezen daartoe heeft bewogen.
6.5.4.
[appellant] is onvoldoende ingegaan op deze verweren. Feiten en omstandigheden die genoemde verweren ontzenuwen of die niettegenstaande deze verweren het oogmerk om zaken te doen onderbouwen, heeft [appellant] niet gesteld. (…).
6.5.5.
Het voorgaand in deze paragraaf overwogene leidt tot de conclusie dat [appellant] de gestelde overtreding van het non-concurrentiebeding op het wezenlijke element van het oogmerk waarmee [verweerder 2] contacten met klanten had, onvoldoende heeft gesubstantieerd. Op die grond kan hij niet in de daarop gebaseerde onderdeel VIII van zijn vordering worden ontvangen en moet die hem worden ontzegd."
3.3.
[appellant] vordert in het onderhavige incident [verweerder c.s.] bij wege van voorlopige voorziening voor de duur van de appelprocedure te verbieden om de ten tijde van het eindigen van de vennootschap bestaande relaties te benaderen of te doen benaderen met het oogmerk om alleen of met anderen dan wel voor anderen zaken te doen op het gebied waarop de vennootschap werkzaam was/is, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 15.000,- per (gedeelte van een) dag dat [Assurantiën] BV, [verweerder 2] , en/of [verweerster 3] in strijd met dat verbod handelen, waarbij onder 'relaties' dient te worden verstaan de op het moment van het eindigen van de vennootschap cliënten alsmede de potentiële cliënten met wie persoonlijk contact is gelegd, welk contact redelijkerwijs binnen zes maanden na de beëindiging van de vennootschap zal leiden tot een zakelijke transactie, en waarbij [Assurantiën] BV en [verweerder 2] als één persoon worden beschouwd en ieder van hen hoofdelijk verbonden is voor de te verbeuren dwangsommen.
[appellant] heeft ter onderbouwing van zijn incidentele vordering aangevoerd dat [verweerder c.s.] op stelselmatige en substantiële wijze zijn duurzame bedrijfsdebiet afbreken door hem relaties af te nemen en dat [verweerder c.s.] aldus onrechtmatig jegens hem handelen. [appellant] wijst daarbij voorts op het volgende:
- [appellant] heeft de onderneming van de VOF voortgezet en moet in staat worden gesteld dat zonder ongewenste inmenging van zijn voormalige zakenpartner/vennoot en diens echtgenote te doen.
- Voor de door [Assurantiën] BV in de VOF ingebrachte relaties heeft [appellant] bij het aangaan van de VOF in 2006 een aanzienlijk bedrag, onder meer gekoppeld aan het aantal relaties, betaald. Ook moet [appellant] in het kader van de beëindiging van de VOF de waarde van het 45%-aandeel aan [Assurantiën] BV vergoeden (met dien verstande dat [appellant] zich op het standpunt stelt dat die waarde als gevolg van de gestelde frauduleuze handelingen van [verweerder c.s.] negatief, althans nihil is).
- Uit door [appellant] in het geding gebrachte verklaringen blijkt dat er sprake is van stelselmatig handelen van [verweerder 2] en/of [verweerster 3] .
- Uit door [appellant] in het geding gebrachte verklaringen blijkt dat [verweerder 2] en [verweerster 3] tegen vergoeding actief zijn in de assurantiebemiddelingsbranche, hoewel zij niet over de daarvoor benodigde vergunningen beschikken.
Gelet op een en ander heeft [appellant] recht en belang bij de gevraagde voorziening voor de duur van het geding, aldus [appellant] .
3.4.
[verweerder c.s.] voeren gemotiveerd verweer tegen de vordering. Zij voeren in de eerste plaats aan dat in eerste aanleg reeds een oordeel is gegeven over het in incident aan de orde zijnde onderwerp en dat een voorzieningenrechter (i.c. het hof in het incident) zich dient te onthouden van een oordeel over de juistheid van een in eerste aanleg in de bodemzaak (i.c. de hoofdzaak) gewezen vonnis en van een prognose van de uitkomst van het hoger beroep. [appellant] moet daarom niet-ontvankelijk worden verklaard in zijn vordering in het incident, aldus [verweerder c.s.]
3.5.
Dit verweer faalt. Zoals blijkt uit punt 3.9 e.v. van de inleidende dagvaarding in de zaak met nummer C/01/245852/HA ZA 12-377, uit punt 214 van de conclusie van eis in reconventie in de zaak met nummer C/01/243540/HA ZA 12-185 en uit de hiervoor geciteerde rechtsoverweging 6.5 van het vonnis van 12 februari 2014 blijkt dat [appellant] zijn in de hoofdzaak ingestelde vordering om [verweerder c.s.] te verbieden klanten van de vennootschap te benaderen (alleen) ook heeft gebaseerd op gestelde schending van artikel 21 van de vennootschapsakte, in die zin dat nakoming van die bepaling is gevorderd. In het onderhavige incident stelt [appellant] dat [verweerder c.s.] ook na 1 januari 2014, de datum waarop artikel 21 van de vennootschapsakte is 'uitgewerkt', klanten van de voormalige vennootschap is blijven benaderen en dat [verweerder c.s.] daarmee jegens hem onrechtmatig handelen. [appellant] vordert thans in het incident op die grondslag (onrechtmatige daad) een verbod. Gelet daarop kan niet worden gezegd dat het onderhavige incident in haar geheel neerkomt op een verkapt appel van de beslissing van de rechtbank over hetzelfde onderwerp.
3.6.
Bij de beantwoording van de vraag of al dan niet sprake is van ongeoorloofde concurrentie heeft volgens vaste rechtspraak als uitgangspunt te gelden dat een ex-werknemer (of ex-vennoot) die met behulp van vertrouwelijke informatie van zijn voormalige vennootschap duurzame relaties van die vennootschap benadert op een wijze die stelselmatig en substantieel afbreuk doet aan het bedrijfsdebiet van de voormalige vennootschap, daarbij gebruikmakend van de knowhow en/of goodwill die hij bij diezelfde vennootschap heeft verkregen, daarmee onrechtmatig jegens die vennootschap handelt.
3.7.
[appellant] heeft ter onderbouwing van zijn vordering in het incident onder andere vier schriftelijke verklaringen in het geding gebracht: producties 79 tot en met 82 bij memorie van grieven en in het incident. In die verklaringen is onder meer het volgende te lezen:
-
"Ik had niet het gevoel dat hij
[ [verweerder 2] ]
mij wilde weghalen, maar wel het gevoel dat hij graag wilden dat Wij zouden overstappen naar [roepnaam] . (…)"
(productie 79);
-
"Ik ben nog altijd van mening dat er geen enkele vorm van samenwerking tussen [verweerder 2] en mijn kantoor is, zoals ik je in ons gesprek reeds aangaf. Dat de heer [verweerder 2] potentiële contactgegevens van potentiële relaties aan mij doorspeelt en/of mijn gegevens aan potentiële relaties, betreft geen enkele vorm van samenwerking."
(productie 80);
- In antwoord op de vraag van [appellant] aan de door hem benaderde klant of de verzekeringen naar [verweerder 2] zijn overgebracht:
"Ja dit klopt, die is voor zichzelf begonnen samen met nog iemand. (…) En de hele familie wilde terug naar [verweerder 2]
]
, dus dan wij ook maar. (…)"
(productie 81);
-
Hierbij wil ik u informeren dat ik begin april jl.
[2014]
telefonisch benaderd door [verweerster 3] (de echtgenote van [verweerder 2] ) om met de verzekeringen bij jullie weg te gaan. en over te stappen naar [verweerder 2] . [verweerster 3] vertelde dat [verweerder 2] in januari weer voor zichzelf wil beginnen als assurantie adviseur. Ik ben daar verder niet op ingegaan omdat ik met mijn verzekeringspakket bij jullie wil blijven (…)."
(productie 82).
3.8.
Naar het voorlopig oordeel van het hof is op grond van deze verklaringen niet, althans onvoldoende aannemelijk dat [verweerder c.s.] na 1 januari 2014 op stelselmatige wijze voormalige klanten van de VOF en/of huidige klanten van [appellant] hebben benaderd teneinde hen te bewegen naar [verweerder c.s.] over te stappen én dat [verweerder c.s.] daarbij gebruik hebben gemaakt van informatie die zij bij de VOF hebben opgedaan, een en ander in een mate en/of op een wijze die jegens [appellant] onrechtmatig is. Voor die conclusie bieden de verklaringen, gelet op aantal en inhoud, onvoldoende grond, ook indien de verklaringen in onderlinge samenhang worden beschouwd. Ook het aantal vertrokken cliënten in 2014, blijkens de bij memorie van grieven als productie 85 overgelegde lijst vierentwintig stuks dus ongeveer 1% van het totale relatiebestand, duidt als zodanig niet op stelselmatige uitspanning door [verweerder c.s.] , terwijl van geen van deze vertrokken relaties een verklaring omtrent de aanleiding voor het vertrek bij [appellant] is overgelegd.
Bij dit oordeel wordt in aanmerking genomen dat [verweerder c.s.] niet meer gebonden zijn aan artikel 11 van de vennootschapsakte en/of artikel 21 van de met [verweerster 3] gesloten arbeidsovereenkomst en dat concurrentie in beginsel is toegestaan. Voor zover [appellant] stelt dat hij in het geheel geen concurrentie van [verweerder c.s.] hoeft te dulden - ook niet na 1 januari 2014 - verwerpt het hof die stelling dan ook. Alleen concurrentie naar de in rechtsoverweging 3.6 weergegeven maatstaf is naar het voorlopig oordeel van het hof onrechtmatig.
[appellant] heeft evenmin zijn stellingname dat schendingen tijdens de looptijd van het relatiebeding verlenging van het contractuele verbod met een zelfde periode van drie jaar rechtvaardigen nader onderbouwd. In het bijzonder heeft [appellant] niet aangegeven wat de juridische grondslag van een dergelijke verlenging zou (moeten) zijn. Bovendien is op dit punt het hof in het kader van de verzochte voorlopige voorziening voorshands gebonden aan het oordeel van de rechtbank die de vordering ter zake overtreding van het relatiebeding heeft afgewezen omdat de gestelde schendingen onvoldoende door [appellant] waren onderbouwd (zie onder meer onderdeel 6.5.5. van het vonnis van  12 februari 2014).
Ook ziet het hof voorshands niet in waarom de vraag of [verweerder c.s.] al dan niet over een vergunning beschikt om activiteiten te mogen verrichten in de assurantiebemiddelingsbranche van belang zou zijn voor de beantwoording van de vraag of [verweerder c.s.] jegens [appellant] onrechtmatig handelen in bedoelde zin, te weten het uitspannen van relaties van [appellant] . De nadere toelichting die van [appellant] op dit punt had mogen worden verwacht ontbreekt.
3.9.
Gelet op het hiervoor overwogene is het hof van oordeel dat [appellant] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat [verweerder c.s.] hem (na 1 januari 2014) op onrechtmatige wijze concurrentie hebben aangedaan. De op die stelling gebaseerde vordering in het incident moet dan ook worden afgewezen.
3.10.
Als de in het ongelijk gestelde partij zal [appellant] in de proceskosten van incident worden veroordeeld. Deze proceskostenveroordeling zal - als gevorderd - uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
In de hoofdzaak
3.11.
De rolraadsheer heeft de hoofdzaak naar de rol van 12 mei 2015 verwezen voor akte aan de zijde van [verweerder c.s.]
4
De beslissing
Het hof:
in het incident
:
wijst de vordering af;
veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het incident, welke kosten aan de zijde van [verweerder c.s.] tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 894,- aan salaris advocaat;
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
in de hoofdzaak:
verstaat dat de zaak naar de rol van 12 mei 2015 is verwezen voor akte aan de zijde van [verweerder c.s.] ;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, P.M. Arnoldus-Smit en R.R.M. de Moor en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 21 april 2015.
griffier					rolraadsheer