ECLI:NL:GHAMS:2016:1882
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


parketnummer: 23-002789-15 (ontneming)
datum uitspraak: 13 mei 2016
TEGENSPRAAK
Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 23 juni 2015 op de vordering van het openbaar ministerie ingevolge artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht in de ontnemingszaak met nummer 15-996506-08 tegen de veroordeelde:
[veroordeelde]
,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] ,
adres: [adres] .
Procesgang
In het hoger beroep in de strafzaak tegen de veroordeelde, heeft het gerechtshof Amsterdam bij arrest van 27 februari 2015 - onder vernietiging van het vonnis van de rechtbank Noord-Holland - de veroordeelde veroordeeld ter zake van meerdere strafbare feiten.
In de inleidende ontnemingsvordering heeft het openbaar ministerie gevorderd dat aan de veroordeelde de verplichting wordt opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 7.310.745,39 ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. Ter terechtzitting in eerste aanleg van 12 mei 2015 heeft de officier van justitie bij deze vordering gepersisteerd.
De rechtbank heeft in haar vonnis in de ontnemingszaak van 23 juni 2015 de veroordeelde de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 6.715.367,37 ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. Tegen dit vonnis heeft de veroordeelde hoger beroep ingesteld.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van
5 april 2016 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek ter terechtzittingen in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de veroordeelde en de raadsman naar voren is gebracht. De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis van de rechtbank zal bevestigen.
Vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het onderzoek in hoger beroep aanleiding geeft tot een andere beoordeling van de zaak.
Beoordeling van enkele formele verweren en verzoeken
De verdediging vermoedt dat sprake is van een ‘papieren deal’ tussen het openbaar ministerie en medeveroordeelden, onder wie [medeveroordeelde 1] , waarbij onder naleving van bepaalde afspraken door die medeveroordeelden het openbaar ministerie afziet van een ontnemingsvordering tegen hen, terwijl de tussen [medeveroordeelde 1] en benadeelde partijen overeengekomen schadevergoeding niet behoefde te worden betaald. Doordat de veroordeelde niet de mogelijkheid is geboden tot het aangaan van zo’n ‘papieren deal’ is sprake van een schending van het gelijkheidsbeginsel op grond waarvan het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard (pleitnota par. 1, conclusie par. 3.3-3.4). Daarbij heeft het openbaar ministerie gehandeld in strijd met zijn beleidsregels door een ontnemingsvordering aanhangig te maken terwijl de benadeelde partij een civiele schadevergoedingsprocedure tegen de veroordeelde heeft gestart (pleitnota par. 1 en 4, conclusie par. 3.1).
Het hof overweegt en beslist als volgt.
De officier van justitie heeft in haar ter zitting in de ontnemingszaak van 12 mei 2015 voorgedragen schriftelijk requisitoir (pagina 4 en 5) medegedeeld dat voorgenomen schikkingen tussen medeveroordeelden en de benadeelden aan het openbaar ministerie zijn voorgelegd en het openbaar ministerie telkens heeft bezien of die schikking zodanig was dat volgens het openbaar ministerie kon worden afgezien van een ontnemingsvordering. In een aantal gevallen heeft dit ertoe geleid dat geen ontnemingsvordering aanhangig is gemaakt. In andere gevallen is de ontnemingsvordering gehandhaafd voor gelden die het voorgenomen schikkingsbedrag te boven gingen, aldus samengevat de officier van justitie.
Het hof begrijpt en acht aannemelijk geworden dat het openbaar ministerie het in gevallen waarin een schadevergoedingsschikking tot stand is gekomen opportuun heeft gevonden (al dan niet onder voorwaarden) af te zien van de mogelijkheid het wederrechtelijk verkregen voordeel tot deze schadevergoedingsbedragen te ontnemen. Gezien het in de pleitnota van de raadslieden geciteerde requisitoir in de strafzaak golden daarbij kennelijk aanvullende afspraken met [medeveroordeelde 1] . Het beroep van de verdediging op het gelijkheidsbeginsel stuit reeds hierop af, dat de veroordeelde niet tot een schikking is gekomen met de benadeelde partij(en) en er dus geen sprake is van rechtens en feitelijk gelijke gevallen waarin ook in de zaak van de veroordeelde (al dan niet onder aanvullende afspraken) op dezelfde wijze en in dezelfde omvang had moeten worden afgezien van een ontnemingsvordering. Zelfs al zou voor medeveroordeelden niet de voorwaarde gelden dat de schadevergoeding daadwerkelijk moet zijn betaald voordat het openbaar ministerie definitief afziet van ontneming, geldt nog steeds dat door het enkele aangaan van een schikking en de consequenties daarvan (erkenning van de schade en de vorderingen van de benadeelden, en daaruit voortkomende verhaalsmogelijkheden van de benadeelden) geen sprake is van gelijke gevallen als die van de veroordeelde, die geen schikking heeft getroffen. Dat de veroordeelde naar eigen zeggen wel een schikking wilde aangaan, maar hem de financiële mogelijkheden daartoe ontbraken maakt één en ander niet anders.
Omdat het verweer reeds op het voorgaande strandt, acht het hof kennisneming van de inhoud van de afspraken (door de verdediging omschreven als ‘deals’) tussen het openbaar ministerie en medeveroordeelden niet noodzakelijk. Verzoeken van de verdediging die strekken tot inzage in, dan wel voeging van die overeenkomsten in het onderhavige dossier worden dan ook afgewezen (pleitnota rub. 140, conclusie par. 4).
Tot slot overweegt het hof dat de beleidsregel van het openbaar ministerie waarop de verdediging zich beroept (Aanwijzing afpakken, 2013A021 onder 6.6, geldend op 20 januari 2014 zijnde de dagtekening van de inleidende ontnemingsvordering), inhoudt dat “kan worden overwogen af te zien van het indienen van een ontnemingsvordering” ingeval een actieve en weerbare benadeelde derde te kennen heeft gegeven via een civiele vordering verhaal te halen en die vordering gelijk is aan het wederrechtelijk verkregen voordeel. De Aanwijzing houdt voorts in dat het niettemin aangewezen kan zijn een ontnemingsvordering in te dienen, bijvoorbeeld in het geval het maatschappelijk belang daarmee is gediend. Hieruit volgt dat het openbaar ministerie een discretionaire bevoegdheid heeft die bij de veroordeelde heeft geleid tot de onderhavige ontnemingsbeslissing. Niet aannemelijk is geworden dat het openbaar ministerie niet in redelijkheid tot deze beslissing kon komen.
Het hof verwerpt de verweren en oordeelt het openbaar ministerie ontvankelijk in zijn vordering.
Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel
Het hof overweegt en beslist als volgt.
In het arrest van dit hof in de strafzaak is als vaststaand aangenomen dat de verdachte, werkzaam als controller, later (adjunct-)directeur bij Bouwfonds een cruciale rol heeft gespeeld in het via valse facturen en overeenkomsten, vennootschappen en tussenpersonen, op wederrechtelijke wijze onttrekken van enorme geldbedragen aan Bouwfonds (arrest pag. 7). De verdachte behoorde tot de kern van de criminele organisatie, die hij vormde met [medeveroordeelde 4] en [medeveroordeelde 1] (arrest pag. 8), waarbij laatstgenoemde tot 1 oktober 2001 directeur van Bouwfonds was (arrest pag. 11). Om zijn deel uit de geldpotjes te gelde te maken heeft de betrokkene valse overeenkomsten gesloten en vele valse facturen verzonden (arrest pag. 7).
Hierna wordt het wederrechtelijk voordeel becijferd dat de veroordeelde door middel van of uit de baten van de bewezen verklaarde strafbare feiten heeft verkregen. Daarnaast acht het hof aannemelijk dat de veroordeelde voordeel heeft verkregen uit soortgelijke feiten waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de veroordeelde zijn begaan. Het gaat telkens om gelden van zijn werkgever Bouwfonds die door de veroordeelde als medepleger, althans door de criminele organisatie waarvan hij deel uitmaakte, zijn verduisterd en die met gebruikmaking van tussenpersonen mede naar vennootschappen van de veroordeelde zijn gevloeid.
Daarbij overweegt het hof dat niet de vennootschappen, maar de veroordeelde zelf het voordeel heeft gegenereerd door er voor zorg te dragen dat die gelden bij de tussenpersonen en uiteindelijk bij zijn vennootschappen terecht kwamen. De rechtspersonen zijn door de veroordeelde slechts gebruikt om zich het bij de tussenpersonen geparkeerde wederrechtelijk voordeel - zo oordeelde ook het hof in de strafzaak (arrest pagina 7) - te doen toekomen. Daarbij acht het hof ook aannemelijk dat de veroordeelde zonder meer en tot het volledige bedrag over deze bij de vennootschappen gestalde gelden kon beschikken. Dit laatste is door de veroordeelde ook niet (gemotiveerd) betwist.
Projecten Coolsingel, Hollandse Meester en Solaris
Het hof heeft in de strafzaak onder feit 4 bewezen verklaard dat in de periode van 22 augustus 2002 tot en met 9 december 2004 de veroordeelde als medepleger een bedrag van in totaal € 2.370.000,00 heeft witgewassen door die bedragen te ontvangen op basis van valse stukken gericht aan [vennootschap 1] , en afkomstig van de aan de veroordeelde te liëren vennootschappen [vennootschap veroordeelde 1] , [vennootschap veroordeelde 2] en [vennootschap veroordeelde 3] , terwijl hij wist dat die bedragen afkomstig waren uit enig misdrijf. Het hof merkt deze bedragen aan als het door de veroordeelde verkregen voordeel door middel van of uit de baten van dat misdrijf, te weten het onder 1 bewezen verklaarde (kortweg) medeplegen van verduistering in dienstbetrekking, nu het hier gaat om het gedeelte van het totale verduisterde bedrag van € 10.114.940,00 dat aan de veroordeelde is toegekomen.
Verweren van de verdediging die erop neerkomen dat de veroordeelde niet wist dat de gelden die tezamen het bedrag van € 2.370.000,00 vormen van misdrijf afkomstig waren en/of zij niet op basis van valse stukken zijn verkregen (conclusie par. 8.2.1 t/m 8.2.4) gaan niet op, reeds omdat het hof in de strafzaak anders heeft geoordeeld. Anders dan de verdediging (pleitnota par. 9) ziet het hof geen reden af te wijken van het uitgangspunt dat de vaststellingen in de strafzaak in deze leidend zijn.
Betalingen [vennootschap 2]
heeft op 23 december 2002 een bedrag van € 755.997,84 ontvangen van Bouwfonds. De factuur van 2 december 2002 die daaraan ten grondslag ligt is volgens [getuige 1] “niet helemaal fake”, maar de verrichte werkzaamheden rechtvaardigen volgens [getuige 1] niet het bedrag van 7,5 ton in euro. Op deze factuur kwam volgens [getuige 1] een, zoals hij dat omschrijft, ‘contra-factuur’ van [vennootschap veroordeelde 2] . Deze factuur van [vennootschap veroordeelde 2] (D-1839) voor € 317.646,00 excl. BTW, heeft als omschrijving “Het tot stand brengen van de relatie met [naam 1] en in het verlengde daarvan [naam 2] ”. De betaling vond plaats op 27 december 2002.
De verdediging heeft aangevoerd dat [vennootschap veroordeelde 2] samen met [vennootschap 2] , [naam 2] heeft bemiddeld bij de aan- en verkoop van het oude ABN hoofdkantoor (conclusie, par. 8.2.7). Het hof schuift deze grond voor de ontvangst van het geld door [vennootschap veroordeelde 2] evenwel als onaannemelijk terzijde, gelet op de verklaring van de getuige [getuige 2] . [getuige 2] heeft namelijk verklaard dat hij reeds in 1999 bij het project is betrokken geraakt, dat hij niet weet op welke wijze [getuige 1] bij het project betrokken is geweest, dat hij de veroordeelde niet kent in relatie tot [vennootschap veroordeelde 2] en dat de veroordeelde vanuit zijn functie bij Bouwfonds bij het project betrokken was en dat hij zelf de [naam 2] heeft geïntroduceerd bij Bouwfonds en daar [getuige 1] of de veroordeelde niet voor nodig had (ambtsedig proces-verbaal van de FIOD van verhoor getuige van 15 oktober 2008, genummerd G144-01, p. 5, 7 en 8). Daarbij komt dat de onderbouwing van het standpunt waarnaar de verdediging in zijn conclusie verwijst uit niet meer bestaat dan de factuur van [vennootschap veroordeelde 2] D-1839 en de voornoemde factuur van [getuige 1] van 2 december 2002 en daarmee onvoldoende is.
Aldus zijn gelden die rechtstreeks zijn te herleiden tot veroordeeldes werkgever Bouwfonds via [getuige 1] terecht gekomen in een vennootschap van de veroordeelde. De factuur op grond waarvan het geld van Bouwfonds naar [getuige 1] is gestort is opgehoogd, en voor de doorbetaling van dit geld aan [vennootschap veroordeelde 2] is geen legale grond aannemelijk geworden. Onder die omstandigheden acht het hof aannemelijk dat bij de doorbetaling aan [vennootschap veroordeelde 2] sprake is van verduistering in dienstbetrekking van gelden van Bouwfonds, die bovendien door valsheid in geschrift zijn verkregen. Het bedrag van
€ 317.646,00
geldt als het door middel van of uit de baten van die feiten verkregen voordeel.
Op dezelfde dag als de betaling van dit bedrag, is door [vennootschap 2] een bedrag van
€ 70.000,00
excl. BTW overgemaakt naar [vennootschap veroordeelde 3] . [getuige 1] heeft verklaard dat de aan deze betaling ten grondslag liggende factuur ‘fake’ is. Op grond hiervan acht het hof aannemelijk dat dit bedrag eveneens voordeel betreft uit soortgelijke feiten als hiervoor geduid. De door de verdediging gegeven verklaring voor de betaling (conclusie par. 8.2.8) is in het licht van deze verklaring van [getuige 1] onvoldoende aannemelijk geworden, waarbij het hof nog opmerkt dat de relatie tussen de ter onderbouwing overgelegde stukken (stukken van [naam 3] aan [vennootschap 2] en [naam 4] ) en daadwerkelijk door [vennootschap veroordeelde 2] en/of veroordeelde verrichte werkzaamheden niet zonder meer uit die stukken blijkt en evenmin door de verdediging nader is toegelicht.
Betalingen [vennootschap 3]
BV (hierna ook: [vennootschap 3] ) is een vennootschap van de medeveroordeelde [medeveroordeelde 1] . Deze vennootschap is door onder meer [vennootschap 4] en [vennootschap 5] ( [vennootschap 5] ) financieel ‘gevoed’ met gelden die door die vennootschappen frauduleus aan Bouwfonds zijn onttrokken. De medeveroordeelde [medeveroordeelde 2] van [vennootschap 4] heeft verklaard dat de betalingen aan [vennootschap 3] zijn gedaan op aangeven van [medeveroordeelde 1] en de veroordeelde uit het onder zijn onderneming gecreëerde ‘geldpotje’ met gelden van Bouwfonds. Ook [medeveroordeelde 3] van [vennootschap 5] heeft verklaard dat hij op aangeven van onder meer [medeveroordeelde 1] en de veroordeelde valse facturen naar Bouwfonds heeft verstuurd. De werkzaamheden op een factuur die vervolgens door [vennootschap 3] aan [vennootschap 5] is gestuurd, zijn in werkelijkheid niet in opdracht van [vennootschap 5] uitgevoerd.
In de periode van 2001 tot en met 2003 hebben verschillende betalingen van [vennootschap 3] aan vennootschappen van de veroordeelde plaatsgevonden. Het hof acht aannemelijk dat deze betalingen het voordeel betreft dat blijkens het voorgaande mede door de veroordeelde wederrechtelijk aan Bouwfonds is onttrokken en dat in dit verband de veroordeelde is toegekomen. Daarbij is van belang dat, zoals hierna nader toegelicht, een legitiem grond voor de betalingen van [vennootschap 3] aan de vennootschappen van de veroordeelde niet aannemelijk is geworden.
Op 30 december 2003 is onder de noemer ‘winstdeling’ een geldbedrag op de rekening van [vennootschap veroordeelde 2] gestort, te weten een bedrag van
€ 554.976,45
excl. BTW afkomstig van [vennootschap 3] . De verdediging heeft gesteld dat deze betaling plaatsvond voor bemiddeling in een samenwerking met [vennootschap 3] , in opdracht van [vennootschap 6] in de verkoop van Meibergdreef en Spoolderwerk Zwolle (conclusie par. 8.2.5). De stukken die ter onderbouwing zijn overgelegd geven naar het oordeel van het hof nog geen begin van aannemelijkheid voor deze gestelde bemiddeling. Uit die stukken blijkt niet van betrokkenheid van [vennootschap 3] BVen/of [vennootschap veroordeelde 2] , noch van [vennootschap 6] . De ‘vaststellingsovereenkomst’ waarin die partijen wel worden genoemd, maakt slechts melding van werkzaamheden zonder dat de aard en omvang daarvan daadwerkelijk blijkt, en is kennelijk slechts opgemaakt om de betaling van een legitiem karakter te voorzien.
Ten aanzien van de betaling van
€ 50.000,00
van [vennootschap 3] aan [vennootschap veroordeelde 4] op 16 augustus 2002 heeft de verdediging gesteld dat de betaling plaatsvond voor gegeven adviezen aan de ‘ [medeveroordeelde 1] groep’, meer in het bijzonder gericht op [vennootschap 3] . Uit de ter onderbouwing overgelegde stukken volgt evenwel niet van betrokkenheid van [vennootschap veroordeelde 4] bij de totstandkoming van die stukken, noch anderszins. Deze verklaring voor de betaling schuift het hof dan ook terzijde.
Project Herengracht 603
In een aannemingsovereenkomst betreffende het pand Herengracht 603 tussen opdrachtgever Bouwfonds en aannemer [vennootschap 7] (hierna: [vennootschap 7] ) is een aanneemsom overeengekomen van € 1.724.372,00 excl. BTW. [getuige 3] van [vennootschap 7] heeft verklaard aan te nemen dat op verzoek van [medeveroordeelde 1] of de veroordeelde in de overeenkomst is opgenomen dat [vennootschap 3] de bouwdirectie zou voeren. Deze aanneemsom is na facturatie door [vennootschap 7] ontvangen in de periode van oktober 2003 tot mei 2004. De omschrijving op de facturen is volgens [getuige 3] geen standaardtekst van [vennootschap 7] maar zal volgens hem zijn aangereikt door [medeveroordeelde 1] of de veroordeelde. Voorts heeft [getuige 3] verklaard dat –wederom - op verzoek van [medeveroordeelde 1] of de veroordeelde een aannemingsovereenkomst betreffende het pand Herengracht 603 is opgemaakt tussen [vennootschap 7] en [vennootschap 3] . In deze overeenkomst is de aanneemsom vastgesteld op € 689.749,00 excl. BTW.
Onder [vennootschap 7] is aldus een financiële ruimte ontstaan van meer dan een miljoen euro (het verschil tussen de hiervóór genoemde bedragen). [getuige 3] spreekt over een “pot met geld van Bouwfonds die betrekking heeft op Bouwfondsproject Herengracht 603”. In de periode mei 2004 tot en met november 2005 vinden vervolgens betalingen plaats tot in totaal
€ 862.500,00
door [vennootschap 8] - indirect bestuurd door en eigendom van [getuige 3] - aan [vennootschap veroordeelde 2] . De getuige [getuige 3] heeft verklaard dat dit bedrag betrekking heeft op het pand Herengracht 603. Volgens [getuige 3] heeft de veroordeelde hem gevraagd het bedrag op een andere vennootschap te boeken dan [vennootschap 7] . Het bedrag is toen geboekt op het pand Herengracht 498 omdat dit een pand van [vennootschap 8] is, aldus [getuige 3] . [vennootschap veroordeelde 2] heeft volgens [getuige 3] in het pand Herengracht 498 niets gedaan en de veroordeelde heeft -voor zover [getuige 3] weet - ook met betrekking tot het pand Herengracht 603 niets gedaan.
De verdediging heeft aangevoerd (conclusie par. 8.3) dat [getuige 3] [vennootschap veroordeelde 2] heeft ingehuurd om in samenspraak de herontwikkeling van Herengracht 498 ter hand te nemen. Nadat [getuige 3] deze verklaring, die de veroordeelde ook ten overstaan van de FIOD heeft aangevoerd, is voorgehouden verklaart hij evenwel: “Het verhaal van [veroordeelde] slaat, inzake het pand Herengracht 498, nergens op”. Van herontwikkeling door de veroordeelde klopt volgens hem niets. Op grond hiervan gaat het hof voorbij aan de verklaring die de verdediging heeft gegeven voor de betaling.
Aldus is geld van zijn werkgever Bouwfonds, dat met betrokkenheid van [medeveroordeelde 1] en/of de veroordeelde middels een aanzienlijk opgehoogde aanneemsom onder [vennootschap 7] is gebracht, in een vennootschap van de veroordeelde terecht gekomen. Een legitieme grond voor die betaling is niet aannemelijk geworden. In tegendeel, de omstandigheid dat de betaling aan [vennootschap veroordeelde 2] op verzoek van de veroordeelde door een andere vennootschap dan de contractspartij [vennootschap 7] is geschied, wijst juist in een andere richting. Het hof acht op grond van het voorgaande aannemelijk dat het bedrag van
€ 862.500,00 voordeel betreft uit soortgelijke feiten, als hiervoor geduid.
Project Waasland
In het project Waasland te Sint Niklaas is naar aanleiding van een factuur van 17 december 2002, op 26 februari 2003 een bedrag van € 2.600.000,00 door [vennootschap 9] (hierna: [vennootschap 9] ) ontvangen van Bouwfonds, met omschrijving ‘overeengekomen afkoop winstrechten’. Een onderliggende overeenkomst is niet aangetroffen en het hoofd compliance van Bouwfonds heeft op 28 oktober 2009 verklaard: “Tot op de dag van vandaag is bij Bouwfonds tijdens de quickscan naar project Sint Niklaas geen enkel betrokkenheid van [vennootschap 9] aangetroffen”.
Op basis van een winstdelingsovereenkomst tussen [vennootschap 9] en [vennootschap 10] (een vennootschap van de medeveroordeelde [medeveroordeelde 4] ) maakt [vennootschap 9] op 30 juni 2003 de helft van het ontvangen bedrag, te weten € 1.300.000,00 over naar de derdengeldenrekening van [notariskantoor] onder vermelding van ‘ [vennootschap 10] ’. In een vaststellingsovereenkomst tussen [vennootschap 10] en [vennootschap 11] - een onderneming van de veroordeelde - is vastgelegd dat de te behalen resultaten tussen deze vennootschappen worden verdeeld in een verhouding van respectievelijk 30% en 70%. Overeenkomstig deze verdeelsleutel is vervolgens op 15 augustus 2003 een bedrag van
€ 911.899,18
door [notariskantoor] betaald aan [vennootschap 11] . Blijkens de verklaring van de boekhouder van [notariskantoor] , de getuige [getuige 4] , is het uitbetalen van de depotgelden door hem besproken met de veroordeelde. De veroordeelde heeft daarbij informatie gegeven, waaronder de bankrekeningnummers waarop moest worden uitbetaald.
De verdediging heeft aangevoerd (conclusie par. 8.4) dat het geldbedrag aan [vennootschap 11] is betaald voor –kortweg - verkoopbegeleiding, structurering, afwikkeling van kapitaalvermindering, de leningsstructuur en de verkoopopbrengst. Dit is evenwel geenszins aannemelijk geworden. Uit de overgelegde stukken, die door de verdediging niet nader zijn toegelicht, blijkt niet althans onvoldoende dat het gaat om verrichtingen van [vennootschap 11] , terwijl evenmin aannemelijk is dat voor de daaruit volgende werkzaamheden ruim negen ton in euro betaald is. De overgelegde vaststellingsovereenkomst en winstdelingsovereenkomst betreffen de overeenkomsten die hiervoor zijn genoemd. Hierin wordt slechts melding gemaakt van werkzaamheden zonder dat de aard en omvang daarvan daadwerkelijk blijkt. Zij zijn kennelijk slechts opgemaakt om betalingen van een legitiem karakter te voorzien.
Zoals hiervóór omschreven zijn door [vennootschap 9] gelden aan Bouwfonds onttrokken, op basis van een gepretendeerde afkoop van winstrechten, en – onder gebruikmaking van de derdengeldrekening van [notariskantoor] – deels doorbetaald aan een vennootschap van veroordeelde. Het betreft gelden die wederrechtelijk aan Bouwfonds waren onttrokken, voor de verkrijging van het gehele verdeelde - zeer grote - bedrag door [vennootschap 9] noch de doorbetalingen aan de vennootschappen van de (mede)veroordeelde is er een begin van aannemelijkheid van een legitieme grond. Het gebruik van de derdengeldenrekening van een notaris duidt bovendien op een verhullende constructie. Mede op de grond dat de veroordeelde direct betrokken was bij de verdeling van dat geld acht het hof aannemelijk dat het gaat om feiten die de veroordeelde mede heeft gepleegd, en daarvan bedoeld wederrechtelijk voordeel heeft genoten.
Eurocenter
Betalingen [vennootschap 7]
(hierna: [vennootschap 7] ) heeft een aannemingsovereenkomst gesloten met Bouwfonds waarin een aanneemsom van € 2.100.000,00 is overeengekomen. De overeenkomst is volgens [getuige 3] van [vennootschap 7] niet geheel overeenkomstig de werkelijkheid en ten tijde van het tekenen wist hij dat hij gelden moest gaan doorsluizen. Hij kreeg van [medeveroordeelde 1] en de veroordeelde te horen welke facturen hij zou ontvangen en moest betalen. Op een onder [vennootschap 7] in beslag genomen overzicht, waarop is geschreven “gefactureerd € 2.100.000,00” is uitgeschreven naar welke vennootschappen dit bedrag is gevloeid. De vermelde vennootschappen [vennootschap 12] en [vennootschap veroordeelde 1] zijn daarbij volgens [getuige 3] door “Bouwfonds” (het hof begrijpt: [medeveroordeelde 1] of de veroordeelde) aangedragen. De op het overzicht bij die vennootschappen geschreven bedragen
€ 35.000,00
,
€ 45.000,00
,
€ 100.000,00
respectievelijk
€ 25.000,00
zijn daadwerkelijk betaald.
In de strafzaak is onder 8 bewezen verklaard dat de facturen op basis waarvan de veroordeelde die bedragen heeft verkregen valselijk zijn opgemaakt door daarin te vermelden dat door die vennootschappen werkzaamheden zijn verricht terwijl die werkzaamheden niet zijn verricht. Reeds op grond hiervan is sprake van wederrechtelijk verkregen voordeel uit dit bewezen verklaarde feit. Aan andersluidende verklaringen van de verdediging gaat het hof voorbij (conclusie par. 8.5.3 – 8.5.4). Bovendien is op grond van het voorgaande aannemelijk dat de bedragen afkomstig zijn uit soortgelijke feiten, als hiervoor geduid.
Ten aanzien van de in het overzicht vermelde betaling van
€ 65.000,00
maakt het hof uit de verklaring van [getuige 3] op dat de verbouwing door [vennootschap 7] van een pand waarin vennootschappen van de veroordeelde zijn gevestigd op instigatie van de veroordeelde door [getuige 3] is betaald uit de aanneemsom van € 2.100.000,00. Nu het ook hier geld betreft dat door middel van een opgehoogde aanneemsom wederrechtelijk aan Bouwfonds is onttrokken en de veroordeelde daar bovendien valselijk aanspraak op maakt, merkt het hof deze betaling aan als voordeel, verkregen uit het soortgelijke feit waarvan aannemelijk is dat de veroordeelde dit heeft begaan, te weten het medeplegen van verduistering in dienstbetrekking. Dat vervolgens facturen van derden die betrekking hebben op de verbouwing zijn betaald (conclusie par. 8.5.5) staat daar geheel los van en doet daaraan dus niet af.
Betalingen [vennootschap 9]
In het project Eurocenter is de oorspronkelijke aanneemsom van € 49.950.000,00 die [vennootschap 9] met Bouwfonds was overeengekomen, op gekunstelde wijze verhoogd met onder meer het onder de noemers detailengeneering, meerwerk en winstdeling aan Bouwfonds gefactureerde en ontvangen bedrag van in totaal € 6.195.000,00. Door [vennootschap 9] is op basis van een verstuurde factuur op 12 november 2002 een bedrag van
€ 100.000,00
betaald aan [vennootschap veroordeelde 1] , een vennootschap van de veroordeelde. In de periode mei tot en met oktober 2003 is door [vennootschap 9] in totaal een bedrag van
€ 345.000,00
betaald aan [vennootschap veroordeelde 2] .
De verdediging heeft ten aanzien van de betaling aan [vennootschap veroordeelde 1] aangevoerd dat dit bedrag is betaald voor de verkoop van een (consultancy)rapport aan en ten behoeve van [vennootschap 9] (conclusie par. 8.5.1). Het rapport is aan het hof overgelegd, maar een nadere onderbouwing of toelichting heeft de verdediging niet gegeven. Het enkele bestaan van een rapport is onvoldoende ondersteuning voor de stelling dat het bedrag van € 100.000,00 ook daadwerkelijk is betaald voor dit rapport. Aangezien [vennootschap 9] in dezelfde periode als deze betaling de hiervoor beschreven betaling van wederrechtelijk voordeel aan [vennootschap 11] heeft verricht, en hiervoor voorts is vastgesteld dat ook [vennootschap veroordeelde 1] wederrechtelijk voordeel heeft verkregen, acht het hof aannemelijk dat ook deze betaling van € 100.000,00 voordeel betreft uit soortgelijke feiten als hiervoor omschreven. Ook hier laat zich immers het beeld zien dat gelden via een contractspartij van Bouwfonds naar een vennootschap van de veroordeelde zijn gevloeid, zonder dat een legale grond voor die betaling aannemelijk is geworden.
Hetzelfde geldt voor de betalingen aan [vennootschap veroordeelde 2] . Ook ten aanzien van deze vennootschap is hiervoor reeds vastgesteld dat daar wederrechtelijk voordeel naar is toegevloeid. De verdediging heeft aangevoerd dat [vennootschap veroordeelde 2] regelmatig overleg heeft gehad met [betrokkene] over de herontwikkeling van het WTC Amsterdam (conclusie par. 8.5.2). Uit de overgelegde stukken blijkt evenwel niet zonder meer van verrichtingen door [vennootschap veroordeelde 2] , terwijl een nadere toelichting door de verdediging op dit punt ontbreekt.
Curie Rijswijk
Het hof acht onvoldoende aannemelijk geworden dat het door de FIOD berekende vervolgprofijt bestaande uit de waardestijging van aandelen van [vennootschap 13] wederrechtelijk verkregen voordeel betreft. Uit de dossierstukken die het hof ter beschikking staan, kan onvoldoende worden opgemaakt dat het bedrag dat door [vennootschap veroordeelde 1] is geleend van [vennootschap medeveroordeelde 1] wederrechtelijk aan Bouwfonds onttrokken gelden betreft (de rechtbank is er in haar vonnis ten onrechte vanuit gegaan dat deze lening was verkregen van [vennootschap medeveroordeelde 2] ). Evenmin blijkt in voldoende mate dat de waardestijging van de met lening verkregen aandelen het gevolg is van frauduleus handelen. De omstandigheid dat de lening is verkregen bij een vennootschap van de medeveroordeelde [medeveroordeelde 1] roept weliswaar associaties op met andere hiervoor beschreven frauduleuze transacties tussen vennootschappen van beide veroordeelden, maar dit enkele gegeven acht het hof onvoldoende voor de conclusie dat sprake is van wederrechtelijk verkregen voordeel.
[vennootschap 14] en onverklaarbare geldstromen
Aangezien de advocaat-generaal in hoger beroep heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep wordt bevestigd, gaat het hof er vanuit dat het openbaar ministerie berust in het oordeel van de rechtbank dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat de betaling van € 45.378,02 op 26 augustus 2002 aan [vennootschap 14] , evenals de in het vonnis onder 6.3.5 omschreven geldstromen, als wederrechtelijk verkregen voordeel van de veroordeelde kunnen worden aangemerkt.
[vennootschap 15]
Het hof acht op grond van de stukken die het hof ter beschikking staan onvoldoende aannemelijk geworden dat gelden die naar [vennootschap 15] zijn gestroomd zijn aan te merken als voordeel dat de veroordeelde wederrechtelijk heeft verkregen.
Slotsom
Op grond van al het voorgaande komt het hof tot de slotsom dat de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten bestaande uit:
Projecten Coolsingel, Hollandse Meester en Solaris
Voordeel bewezen verklaard feit 1
€
2.370.000,00
Betaling [vennootschap 2]
€
317.646,00
Betaling [vennootschap 2]
€
70.000,00
Betaling [vennootschap 3]
€
554.976,45
Betaling [vennootschap 3]
€
50.000,00
Kosten
-/-
€
28.361,26
Project Herengracht 603
Betaling [vennootschap 8]
€
862.500,00
Project Waasland
Betaling [notariskantoor]
€
911.899,18
Project Eurocenter
Betaling [vennootschap 7]
€
35.000,00
Betaling [vennootschap 7]
€
45.000,00
Betaling [vennootschap 7]
€
100.000,00
Betaling [vennootschap 7]
€
25.000,00
Betaling [vennootschap 7]
€
65.000,00
Betaling [vennootschap 9]
€
100.000,00
Betaling [vennootschap 9]
€
345.000,00
Totaal
€
5.823.660,37
Beoordeling van overige verweren en verzoeken betreffende de schatting van het voordeel.
Het hof gaat voorbij aan de stelling van de verdediging dat het voordeel moet worden geschat op het bedrag van € 441.442,00, althans € 483.441,00, zijnde het resultaat van de door de accountant van de veroordeelde respectievelijk Deloitte opgestelde resultatenoverzicht van de vennootschappen van de veroordeelde (pleitnota rub. 40), nu naar het oordeel van het hof bovenbeschreven geldbedragen als wederrechtelijk voordeel zijn aan te merken.
Dat de veroordeelde toestemming had de bedragen die zijn aangemerkt als wederrechtelijk verkregen voordeel bij te verdienen als aanvulling op zijn salaris bij Bouwfonds (pleitnota hoofdstuk 10, conclusie hoofdstuk 10) is op geen enkele wijze onderbouwd, en in het licht van de omstandigheden die het hof tot het oordeel brengen dat sprake is van wederrechtelijk verkregen voordeel ook volstrekt onaannemelijk.
Het hof gaat tevens voorbij aan het verweer inhoudende dat het onder de onderneming van [medeveroordeelde 2] en [medeveroordeelde 5] gevormde “geldpotje” door hen zelf is gevormd en beheerd (pleitnota, hoofdstuk 7). Uit de verklaring van [medeveroordeelde 2] volgt dat, zoals ook hiervoor al aan de orde kwam, de veroordeelde direct betrokken is geweest bij het vormen van dit potje. Ook het hof in de strafzaak heeft dit verweer verworpen (arrest pag. 8). Voor zover het aangevoerde moet worden opgevat als een verzoek tot nader onderzoek (pleitnota rub. 101), wijst het hof dit verzoek af, nu gelet op het voorgaande de noodzaak daartoe niet is gebleken, te minder nu niet is gepreciseerd waaruit dit onderzoek zou moeten bestaan.
Het hof wijst voorts af het verzoek tot nader onderzoek naar de vraag of voor de door de veroordeelde verstuurde facturen reële werkzaamheden zijn verricht en/of hier tegenover economische risico’s hebben gestaan (pleitnota rub. 112). Hetzelfde geldt voor het verzoek tot het verrichten van nader onderzoek naar de in het geding gebrachte administratie (pleitnota par. 12 en rub. 140, en conclusie par. 11). Het hof is van oordeel dat nader onderzoek naar deze administratie, waaronder ook de facturen, niet noodzakelijk is. Hiervóór heeft het hof uiteen gezet op grond van welke omstandigheden het hof tot het oordeel komt dat de door veroordeelde verkregen gelden, wederrechtelijk verkregen voordeel betreft. Het hof heeft dit oordeel niet gegrond op alleen een aanname dat de administratie en facturen vals zijn, maar is op grond van verschillende feiten en omstandigheden, waaronder belastende getuigenverklaringen, tot het oordeel gekomen dat aannemelijk is dat sprake is van wederrechtelijk verkregen voordeel doordat de ontvangen gelden wederrechtelijk zijn onttrokken aan Bouwfonds. Gezien deze bezwarende omstandigheden mag van de verdediging worden verlangd dat gemotiveerd wordt aangetoond dat één en ander anders ligt. Zoals volgt uit hetgeen hiervóór bij de bespreking van de verschillende posten is geoordeeld, heeft de verdediging dit echter nog geen begin van aannemelijkheid weten te geven. Nader onderzoek, uit te voeren door het openbaar ministerie, in de administratie naar eventuele legitiem gronden voor de betalingen acht het hof daarom niet noodzakelijk. Daarbij komt dat in een groot aantal van de hiervoor beschreven gevallen niet relevant is of voor een bepaalde factuur enige werkzaamheden zijn verricht, omdat het geld dat op grond van die facturen is betaald rechtstreeks is te herleiden tot geld dat met betrokkenheid van de veroordeelde wederrechtelijk aan Bouwfonds is onttrokken, en die betalingen reeds om die reden een wederechtelijk karakter hebben. De onderbouwing van de verzoeken houdt bovendien onvoldoende in waaruit het onderzoek zou moeten bestaan.
Het verweer dat de veroordeling van de veroordeelde in de hoofdzaak is gebaseerd op “onjuist bewijsmateriaal” (pleitnota par. 6 en conclusie par. 5) behoort, noch daargelaten de vraag wat onder “onjuist bewijsmateriaal” moet worden verstaan, naar ‘s hof oordeel thuis in de hoofdzaak, waarbij het hof opmerkt dat het verweer in het arrest in die hoofdzaak reeds is verworpen (arrest onder ‘Bespreking van formele verweren’). De verdediging heeft de relevantie van het verweer voor in deze ontnemingszaak te nemen beslissingen ook niet nader toegelicht. Het hof gaat hier derhalve aan voorbij.
Tot slot overweegt het hof dat de door de raadsman in zijn pleitnota onder hoofdstuk 13, rubriek 138 genoemde stukken, alsmede het in rubriek 139 genoemde rapport van Deloitte reeds ter zitting in hoger beroep in het dossier zijn gevoegd.
Verplichting tot betaling aan de Staat
Aan de veroordeelde dient, ter ontneming van het door hem wederrechtelijk verkregen voordeel, de verplichting te worden opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 5.823.660,00.
Het hof wijst af het verzoek tot matiging van de betalingsverplichting in verband met gestelde beperkte draagkracht van veroordeelde (pleitnota par. 11, conclusie par. 12). De overgelegde stukken, die hoofdzakelijk de vennootschappen van de veroordeelde aangaan, geven naar het oordeel van het hof niet zodanig inzicht in de huidige en te verwachten draagkracht van de veroordeelde in privé, dat reeds thans duidelijk is dat hij niet aan de betalingsverplichting zal kunnen voldoen.
Toepasselijk wettelijk voorschrift
De op te leggen maatregel is gegrond op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Stelt het bedrag waarop het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van €
5.823.660,00 (vijfmiljoen achthonderddrieëntwintigduizend zeshonderdzestig euro)
.
Legt de veroordeelde de verplichting op tot
betaling aan de Staat
ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van
€ 5.823.660,00 (vijfmiljoen achthonderddrieëntwintigduizend zeshonderdzestig euro)
.
Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. N.A. Schimmel, mr. J.D.L. Nuis en mr. A.M. van Amsterdam, in tegenwoordigheid van
mr. M.E. Olthof, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van
13 mei 2016.
Mrs. Nuis en Van Amsterdam zijn buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.