ECLI:NL:RBOBR:2016:3401
Rechtbank OBR — Uitspraak 


RECHTBANK OOST-BRABANT
Zittingsplaats ’s-Hertogenbosch
Bestuursrecht
zaaknummer: SHE 16/1660
uitspraak van de voorzieningenrechter van 27 juni 2016 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
Gastouderbureau Oma van Roodkapje B.V., verzoekster
(gemachtigde: mr. H.P. Hermans),
en
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Heeze-Leende
, verweerder
(gemachtigden: drs. C.M.L. Willems-Dekkers en M.J.A. Polman-Heeren).
Aan het geding heeft deelgenomen [naam] , h.o.d.n. Gastouderopvang [naam] , te Leende, (gemachtigde mr. H.P. Hermans).
Procesverloop
Bij besluit van 20 mei 2016 (het bestreden besluit) heeft verweerder besloten de gegevens van Gastouderopvang [naam] met ingang van 1 juni 2016 te verwijderen uit het register kinderopvang en peuterspeelzalen (het register).
Verzoekster heeft hiertegen bezwaar gemaakt. Hangende het bezwaar heeft verzoekster tevens aan de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 juni 2016. Verzoekster is verschenen bij gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. Tevens is verschenen [naam] namens Gastouderopvang [naam] .
Na afloop van de zitting heeft de voorzieningenrechter de behandeling geschorst teneinde partijen de gelegenheid te bieden tot een vergelijk te komen. Dat vergelijk hebben partijen niet bereikt en zij hebben de voorzieningenrechter gevraagd uitspraak te doen. Op
17 juni 2016 heeft de voorzieningenrechter het onderzoek gesloten.
Overwegingen
De feiten
1. Vanaf 1 november 2010 staat Gastouderopvang [naam] als gastouder geregistreerd in het register. (Naschoolse) opvang vindt plaats op maandag, donderdag en vrijdag en op zaterdag flexibel. De kinderen die de heer [naam] (verder: [naam] ) opvangt, zijn de kleinkinderen van hem en zijn echtgenote. De vader van de kinderen is de zoon van [naam] en diens woning is naast de woning van [naam] gelegen.
Op 17 maart 2016 omstreeks 15:45 uur heeft de GGD een inspectiebezoek gebracht aan [naam] . Hiervan is een rapport opgemaakt, waarin, voor zover hier van belang, is vermeld:
“Tijdens het inspectiebezoek was de gastouder (de heer [naam] ) niet aanwezig. Mevrouw [naam] was wel aanwezig achter in de tuin en twee kinderen waarvan mevrouw aangaf dat het de opvangkinderen betrof.
Er is geconstateerd dat er op dat moment sprake was van opvang zonder de aanwezigheid van de gastouder.
Alle opvang bij een gastouder moet geschieden door de gastouder zelf. De gastouder is de (natuurlijke) persoon die in het register is geregistreerd als gastouder. Gastouderopvang is altijd gekoppeld aan die geregistreerde persoon en kan nooit worden uitgeoefend door een ander (natuurlijk) persoon.
Aangezien de gastouder niet aanwezig was tijdens deze inspectie zijn alle andere eisen vanuit de Wet Kinderopvang niet beoordeeld.”
2. Verweerder heeft vervolgens in het bestreden besluit besloten, na eerst een voornemen te hebben gestuurd aan verzoekster en kennis te hebben genomen van de zienswijzen van verzoekster en van [naam] , de kinderopvangvoorziening van [naam] uit het register kinderopvang te verwijderen.
De beoordeling
3. Het gaat hier om een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening. Uitgangspunt van de wet is dat het maken van bezwaar of beroep de werking van een besluit niet opschort (artikel 6:16 van de Awb). Met andere woorden: het besluit blijft van kracht ook als er bezwaar tegen is gemaakt of beroep tegen is ingesteld. Die hoofdregel kan worden doorbroken door het treffen van een voorlopige voorziening. De mogelijkheid daartoe is geregeld in artikel 8:81 van de Awb. In dat artikel is verwoord dat wanneer tegen een besluit beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter op verzoek een voorlopige voorziening kan treffen als onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Het karakter van een voorlopige voorziening is – zoals de term al zegt – dat van een tussenmaatregel, in afwachting van de bodemzaak. De beoordeling die de voorzieningenrechter maakt, is dus voorlopig van aard en de rechtbank die in een later stadium in een eventuele bodemprocedure over de zaak beslist, wordt door het oordeel van de voorzieningenrechter niet gebonden.
4. Verweerder heeft aangevoerd dat verzoekster geen spoedeisend belang heeft bij het treffen van een voorlopige voorziening, omdat het zou gaan om een louter financieel belang. De voorzieningenrechter gaat aan dat betoog voorbij, omdat ook in het geval het om een louter financieel belang zou gaan – wat daar overigens van zij – de gevraagde voorlopige voorziening moet worden toegewezen. Daartoe is het volgende van belang.
5. Wanneer geen sprake is van enig spoedeisend belang, moet een verzoek om een voorlopige voorziening in beginsel worden afgewezen. Alleen als zeer ernstig dient te worden betwijfeld of het door verweerder ingenomen standpunt juist is en, als het besluit in bezwaar wordt gehandhaafd, dit besluit in de bodemprocedure in stand zal blijven, bestaat toch aanleiding voor het treffen van een voorlopige voorziening. Met andere woorden: er moet sprake zijn van een evident onrechtmatig besluit. De voorzieningenrechter is van oordeel dat die situatie zich hier voordoet en wel om de volgende redenen.
5.1.
De – door verweerder niet betwiste – gang van zaken op de dag van de controle is volgens verzoekster als volgt geweest. De kinderen waren uit school gehaald door [naam] en dronken in de tuin wat met [naam] en zijn echtgenote, de oma van de kinderen. Op enig moment kwam de vader van de kinderen (de zoon van [naam] ), die naast [naam] woont en daar een boerenbedrijf heeft, de tuin in om te vragen of zijn vader hem wilde helpen met het trekken van folie over de gewassen; een klusje dat normaalgesproken zo’n tien tot vijftien minuten duurt. De kinderen bleven op dat moment bij oma. Toen [naam] met zijn zoon de folie over het gewas aan het trekken was, kwam de controleur langs en trof daar, in plaats van [naam] , oma aan bij de kinderen.
5.2.
Verweerder heeft het bestreden besluit gebaseerd op artikel 1.47a van de Wet kinderopvang en kwaliteitseisen peuterspeelzalen (Wko), gelezen in verbinding met artikel 8, eerste lid sub b van het Besluit registers kinderopvang en peuterspeelzaalwerk (het Besluit). Uit die artikelen volgt dat het college kan besluiten de inschrijving van een voorziening voor gastouderopvang te verwijderen als uit een onderzoek is gebleken dat de houder in strijd handelt met de regels, zoals die zijn vastgelegd in hoofdstuk 1, afdeling 3, paragrafen 2 en 3 van de Wko.
5.3.
De voorzieningenrechter heeft gevraagd welke van de in hoofdstuk 1 van de Wko genoemde regels volgens verweerder zijn overtreden. Daarop heeft verweerder geantwoord dat nu niet meer wordt voldaan aan de definitiebepalingen voor een voorziening voor gastouderopvang, niet aan die in hoofdstuk 1 van de Wko gestelde eisen kan worden voldaan. Verweerder is van mening dat, nu [naam] ten tijde van de controle afwezig was, de gastouderopvang niet meer aan de definities van “houder”, “gastouder” en “voorziening voor gastouderopvang” voldoet. Die definities zijn neergelegd in artikel 1 van de Wko en luiden als volgt:
“
houder
:
a. degene aan wie een onderneming als bedoeld in de Handelsregisterwet 2007 toebehoort en die met die onderneming een kindercentrum of een gastouderbureau exploiteert;
b. de gastouder die een voorziening voor gastouderopvang exploiteert.
(…)
gastouder
:
degene van 18 jaar of ouder die gastouderopvang biedt, met uitzondering van degene:
a. van wie een of meer kinderen onderworpen zijn aan ondertoezichtstelling of voorlopige ondertoezichtstelling als bedoeld in artikel 255, onderscheidenlijk artikel 257, van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek, die met betrekking tot een of meer van zijn kinderen is ontheven uit het ouderlijk gezag als bedoeld in artikel 266 van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek of die met betrekking tot een of meer van zijn kinderen is ontzet van het gezag als bedoeld in artikel 269 van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek,
b. die op hetzelfde woonadres staat ingeschreven in de basisregistratie personen als de ouder of diens partner van het kind aan wie opvang wordt geboden, of
c. die ten behoeve van de opvang van kinderen in enigerlei vorm personeel in dienst heeft;
(…)
voorziening
voor gastouderopvang:
gastouderopvang door een specifieke gastouder op een specifiek woonadres”
In de visie van verweerder is het zo dat nu niet meer aan de definitiebepalingen wordt voldaan, daarmee ook niet meer kan worden voldaan aan de regels die zijn vastgelegd in hoofdstuk 1, afdeling 3, paragrafen 2 en 3 van de Wko.
Om die reden heeft verweerder, zo is ter zitting door verweerders gemachtigden toegelicht en zo vermeldt het verweerschrift, niet bezien of een waarschuwing of mindere maatregel dan verwijdering aangewezen was; in het beleid dat hij hanteert “Regionaal beleidskader toezicht en handhaving kinderopvang en peuterspeelzaalwerk Brabant Zuid-Oost”, hierna: het beleid) staat namelijk in artikel 5 dat wanneer een kinderopvangvoorziening niet meer voldoet aan de definitie daarvan in de Wko, deze uit het register wordt verwijderd en dat dan geen herstellend handhavingstraject wordt ingezet, wanneer herstel niet aan de orde zal zijn.
5.4.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat de visie van verweerder een onjuiste is. Het is niet zo, dat met het enige minuten (of gedurende welke tijd dan ook) fysiek afwezig zijn van de gastouder ter plaatse, de gastouderopvangvoorziening ophoudt een gastouderopvangvoorziening te zijn, zoals verweerder meent. De gastouder blijft een gastouder in de zin van de Wko en de gastouderopvangvoorziening blijft een gastouderopvangvoorziening in de zin van de Wko. Het is dus niet zo dat [naam] niet meer aan de
definitie
bepalingen uit de Wko voldoet. Daarmee reeds is de kern van de motivering aan het bestreden besluit komen te ontvallen.
5.5
Ter zitting heeft verweerder aangevoerd dat hij subsidiair van mening is dat niet is voldaan aan artikel 8 lid 1 sub a van het Besluit. In dat artikel staat dat het college kan besluiten tot verwijdering uit het register als is gebleken dat de houder niet langer de kinderopvangvoorziening exploiteert en er geen verzoek tot wijziging is ingediend. Aangezien [naam] op het moment van de controle niet aanwezig was, exploiteert hij ook geen kinderopvangvoorziening meer, aldus de redenering van verweerders gemachtigden ter zitting.
De voorzieningenrechter is, op gelijke gronden als in rechtsoverweging 5.4 vermeld, ook op dit punt van oordeel dat verweerders visie niet juist is. Als [naam] ter plaatse (even of langer) fysiek afwezig is, is hij daarmee niet opgehouden een kinderopvangvoorziening te exploiteren zoals bedoeld in artikel 8, eerste lid en onder a van de Wko. Het betoog van verweerder faalt dus.
5.6.
Verweerder heeft het bestreden besluit dus op een onjuiste grondslag genomen. De voorzieningenrechter is niet van oordeel dat geanticipeerd kan worden op het herstel van dat gebrek in de te nemen beslissing op bezwaar en dat om die reden geen aanleiding bestaat voor toewijzing van de voorlopige voorziening. Verweerder heeft immers gesteld niet te hebben bezien of een mindere maatregel aangewezen was omdat het beleid voorschrijft dat wanneer niet langer aan de definitiebepalingen wordt voldaan, tot verwijdering moet worden overgegaan. Uit het hiervoor geoordeelde blijkt dat ook die visie onjuist is, nu immers nog steeds wordt voldaan aan de definitiebepalingen. Als verweerder in het te nemen besluit op bezwaar nog steeds van oordeel is dat een maatregel jegens verzoekster moet worden getroffen, maar op een andere grondslag (bijvoorbeeld omdat niet wordt voldaan aan één van de in hoofdstuk 1, afdeling 3, paragrafen 2 en 3 van de Wko gestelde regels), dan zal verweerder hoe dan ook moeten bezien of een mindere maatregel aangewezen is. Daarbij zullen belangen moeten worden afgewogen en zal de ernst van de gepleegde overtreding binnen de context waarin zij is gepleegd moeten worden bezien; dat is nu in het geheel niet gebeurd.
6. Het voorgaande betekent zoals aangekondigd dat de voorlopige voorziening zal worden toegewezen. Verweerder zal in de proceskosten worden veroordeeld, op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht stelt de voorzieningenrechter die kosten vast op
€ 992,– (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 496,– en een wegingsfactor 1). Ook zal verweerder worden opgedragen het griffierecht aan verzoekster te vergoeden.
Beslissing
De voorzieningenrechter:
wijst het verzoek toe;
schorst het bestreden besluit tot zes weken nadat het besluit op bezwaar is bekendgemaakt;
bepaalt dat verweerder het betaalde griffierecht van € 334,– aan verzoeker vergoedt;
veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 992,–, te betalen aan verzoekster.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J. Lie, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van
mr. E.C.J. Kohl griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 27 juni 2016.
griffier							voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.