ECLI:NL:GHAMS:2017:1201
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 				: 200.197.274/01 KG
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam	: C/13/610366/KG ZA 16-720
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 4 april 2017
inzake
[appellante]
,
wonend te [woonplaats] ,
appellante,
advocaat: mr. L.F. Jagtenberg te Hoofddorp,
tegen:
ABN AMRO BANK N.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
advocaat: mr. A.J.H. Peters te Rosmalen.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellante] en de bank genoemd.
[appellante] is bij dagvaarding van 5 augustus 2016 in hoger beroep gekomen van een kortgedingvonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 20 juli 2016, gewezen tussen [appellante] als eiseres en ABN AMRO als gedaagde.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven tevens akte wijziging van eis, met producties;
- memorie van antwoord, met een productie.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 17 februari 2017 doen bepleiten door hun advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. [appellante] heeft bij die gelegenheid nog een op voorhand met een H12 formulier ingezonden akte wijziging/vermindering van eis tevens akte houdende producties genomen en een eveneens op voorhand met een H12 formulier ingezonden productie in het geding gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellante] heeft, na wijziging en vervolgens vermindering van eis in hoger beroep, geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad – de bank zal veroordelen tot betaling van € 135.000 ten titel van voorschot op een door haar van de bank te vorderen schadevergoeding, met veroordeling van de bank in de kosten van de beide instanties, met nakosten.
De bank heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van [appellante] in haar hoger beroep, althans tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten, met nakosten en rente.
De bank heeft tegen de in de memorie van grieven geformuleerde wijziging van eis geen bezwaar gemaakt en de wijziging is niet strijdig met de eisen van een goede procesorde. De bank heeft wel bezwaar gemaakt tegen de bij akte verminderde eis, doch tevergeefs, omdat een vermindering van eis naar haar aard niet strijdig is met de eisen van een goede procesorde. Derhalve zal op de gewijzigde en vervolgens verminderde eis worden beslist.
2
Feiten
De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis de feiten beschreven die zij
tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof tot uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die enerzijds zijn gesteld en anderzijds niet of onvoldoende zijn betwist, liggen die feiten als volgt.
( i) [appellante] en haar toenmalige partner [H.] (hierna: [H.] ) hebben op 11 mei 2007 gezamenlijk een woning aan het [adres] gekocht voor € 720.000. De woning is op 1 augustus 2007 aan hen geleverd.
(ii) [appellante] heeft haar deel van de koopsom en bijkomende kosten (overdrachtsbelasting, notariskosten) met eigen geld betaald. [H.] heeft zijn deel gefinancierd met een lening van € 384.500 bij een rechtsvoorganger van de bank. Tot zekerheid voor de terugbetaling van deze lening, vermeerderd met rente, kosten en boetes, hebben [appellante] en [H.] aan de bank een recht van eerste hypotheek ten laste van de woning verstrekt. [H.] heeft in de hypotheekakte volmacht gegeven aan de bank om zijn betaalrekening te belasten voor al hetgeen de bank uit hoofde van de geldlening van hem te vorderen heeft en heeft zich daarbij verplicht om op de vervaldagen zorg te dragen voor voldoende saldo op die rekening. De hypotheekakte houdt verder in onder het kopje
DERDEN-HYPOTHEEK
(blad 7)
:
De hypotheekgever is door de bank gewezen op- en bekend met de risico’s, verbonden aan de onderhavige hypotheekverlening en realiseert zich dat niet nakoming door de schuldenaar van zijn verplichtingen jegens de bank tot gevolg kan hebben dat de bank gebruik maakt van haar rechten uit deze hypotheek.
(iii) [appellante] en [H.] zijn op 25 juni 2010 met elkaar getrouwd. De hypothecaire schuld van [H.] valt niet in de huwelijksgemeenschap.
(iv) De woning is in juni 2015 te koop gezet voor € 600.000. Bij beschikking van 27 augustus 2015 is aan [appellante] het uitsluitende gebruik van de woning toegekend en in september 2015 is zij een echtscheidingsprocedure gestart.
( v) [H.] heeft in augustus 2015 zijn volmacht aan de bank ter maandelijkse incasso van de hypotheekrente ingetrokken. De hypotheekrente over augustus 2015 heeft hij onbetaald gelaten en de betaalde rente over juni en juli 2015 heeft hij teruggeboekt. Hij heeft vervolgens al zijn tegoeden bij de bank overgedragen aan ING.
(vi) [appellante] heeft ter voorkoming van een almaar oplopende hypotheekschuld op 7 september 2015 de veroordeling gevorderd van [H.] om zijn aandeel in de woning aan haar over te dragen tegen betaling van de helft van de marktwaarde. [H.] heeft daarop de achterstand in de rentebetalingen tot en met augustus 2015 alsnog ingelost, waarna bij vonnis van 17 september 2015 de vordering van [appellante] is afgewezen.
(vii) [H.] heeft daarna opnieuw - en toen definitief - betaling van de hypotheekrente gestaakt. De bank heeft [H.] tevergeefs tot betaling gesommeerd en heeft vervolgens het incassobureau Lindorff ingeschakeld. Deze heeft bij brief van 25 januari 2016 betaling van de openstaande schuld opgeëist per 15 februari 2016 en heeft vervolgens op verzoek van [H.] die termijn met drie maanden verlengd tot 15 mei 2016.
(viii) [appellante] heeft Lindorff verzocht het uitstel in te trekken, doch tevergeefs en heeft daarom in februari 2016 wederom in kort geding de veroordeling gevorderd van [H.] om zijn aandeel van de woning aan haar over te dragen. Bij vonnis van 24 februari 2016 is die vordering toegewezen en op 17 maart 2016 heeft [appellante] het aandeel in de woning van [H.] overgedragen gekregen tegen betaling van € 255.000. Dat bedrag is op de hypotheekschuld van [H.] afgelost, waarna nog een schuld van [H.] resteerde van € 129.500.
(ix) De termijn waartegen Lindorff de (restant)schuld had opgeëist is nogmaals verlengd tot 3 juni 2016. Ook daarop is geen betaling van [H.] gevolgd en op 7 juni 2016 heeft Lindorff deurwaarder [F.] ingeschakeld. Bij brief van de deurwaarder van 10 juni 2016 is [H.] gesommeerd tot betaling van zijn openstaande overigens abusievelijk - want met miskenning van de aflossing door [appellante] met € 255.000 - op € 392.691,15 gestelde schuld. [H.] heeft aan deze sommatie geen gehoor gegeven.
( x) [appellante] heeft op enig moment de woning verkocht aan een derde voor € 570.000. Op 12 augustus 2015 heeft zij de woning geleverd. De inmiddels tot € 138.051,58 opgelopen restanthypotheekschuld van [H.] is uit de verkoopopbrengst voldaan.
3
Beoordeling
3.1
[appellante] stelt zich in dit kort geding op het standpunt dat de bank tot verhaal van haar vordering op [H.] ten onrechte gebruik heeft gemaakt van haar hypotheekrecht ten laste van de (mede) aan [appellante] toebehorende woning en zich niet (eerst) heeft verhaald op het vermogen van [H.] . [appellante] voert daartoe aan - kort samengevat - dat zij niet de schuldenaar was van de bank (maar alleen [H.] ), dat zij vanaf 17 maart 2016 enig eigenaar was van de woning en dat [H.] zelf voldoende verhaal bood. Zij houdt de bank aansprakelijk voor de schade die zij door de uitoefening van het hypotheekrecht heeft geleden op grond van toerekenbaar tekortschieten, onrechtmatige daad, althans misbruik van recht en vordert in dit hoger beroep - als overwogen - een voorschot op haar schade ten belope van € 135.000.
3.2
De voorzieningenrechter - die nog had te oordelen over de oorspronkelijke vordering van [appellante] tot royement van de hypotheek en een verbod om bij overdracht van de woning de restantschuld van [H.] op te eisen - heeft [appellante] in het ongelijk gesteld. Tegen die beslissing is [appellante] met zeven grieven opgekomen en - als overwogen - zij heeft bij gewijzigde en vervolgens verminderde eis betaling gevorderd van een voorschot op schadevergoeding. De grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.
3.3
Bij de beoordeling neemt het hof tot uitgangspunt dat het hypotheekrecht naar zijn aard meebrengt dat de bank gerechtigd was om zich op de woning te verhalen en om aan het voor de overdracht vereiste royement van het hypotheekrecht de voorwaarde te verbinden dat zij bij voorrang uit de verkoopopbrengst werd voldaan (art. 3:227 BW). Dat geldt ook voor een derdenhypotheek als waar het hier om gaat. Het beroep van [appellante] op art. 3:234 lid 1 BW gaat niet op, omdat er geen aanwijzingen zijn dat de in dat artikel bedoelde situatie - namelijk dat voor dezelfde vordering (de hypotheekschuld van [H.] ) andere goederen van de schuldenaar ( [H.] ) dan de woning waren verpand of verhypothekeerd - zich hier voordoet.
3.4
Voormeld uitgangspunt geldt onverminderd het feit dat [appellante] op 17 maart 2017 het aandeel in de woning van [H.] overgedragen heeft gekregen tegen aflossing van een deel van diens schuld. Het recht van hypotheek is ondeelbaar (art. 3:230 BW), hetgeen betekent dat voldoening van een gedeelte van de schuld niet van invloed is op het recht van hypotheek als zodanig.
3.5
In bedoeld uitgangspunt ligt voorts besloten dat de bank op zichzelf niet verplicht was om zich te verhalen op (andere) goederen van [H.] . Het hypotheekrecht leverde immers geen titel op voor executie van andere goederen (van [H.] ) dan de verhypothekeerde woning en de hypotheeknemer (de bank) is in beginsel niet jegens de hypotheekgever gehouden om kosten te maken voor verhaal op andere goederen dan het verhypothekeerde goed, laat staan dat hij het hypotheekrecht zou moeten prijsgeven voor een onverzekerde vordering.
3.6
Daarmee is in dit kort geding de vraag aan de orde of voldoende aannemelijk is dat in dit geval een uitzondering op voormeld uitgangspunt moet worden gemaakt. [appellante] heeft voor een bevestigend antwoord op die vraag de stelling betrokken dat het bij het passeren van de hypotheekakte niet de bedoeling van partijen is geweest dat de bank zich op de woning zou verhalen. Zij heeft daartoe om te beginnen aangevoerd dat [H.] als kantoordirecteur van Fortis met een inkomen van € 110.000,- destijds niet als potentiële wanbetaler kon worden beschouwd, zodat zij uitwinning van het hypotheekrecht niet hoefde te verwachten. Aan de toenmalige draagkracht van [H.] kan echter vanzelfsprekend niet het gerechtvaardigd vertrouwen worden ontleend dat het hypotheekrecht was bedoeld als een spreekwoordelijke wassen neus waarvan de bank niet op enig moment gebruik zou mogen maken. Daarbij komt dat in de eigen stellingen van [appellante] ligt besloten dat de wanbetaling van [H.] niet het gevolg is van onvoldoende draagkracht, oftewel betalingsonmacht, maar van betalingsonwil in verband met de echtscheidingsperikelen met [appellante] . Die betalingsonwil kan bezwaarlijk voor rekening en risico van de bank worden gebracht.
3.7
[appellante] heeft voorts een beroep gedaan op het woordje
kan
in het hiervoor in rov. 2.1 onder (ii) geciteerde beding in de hypotheekakte. Naar het voorlopig oordeel van het hof brengt een redelijke uitleg echter mee dat met dit woordje is bedoeld dat het ter discretie is van de bank om het hypotheekrecht al dan niet uit te oefenen. Dat partijen het desondanks anders hebben bedoeld, althans dat de bank die andere bedoeling van [appellante] redelijkerwijs heeft moeten begrijpen, is onvoldoende aannemelijk geworden.
3.8
Er zijn verder geen aanwijzingen dat [appellante] op grond van andere uitlatingen van de bank of haar hulppersonen Lindorff en/of de deurwaarder gerechtvaardigd erop mocht vertrouwen dat het hypotheekrecht niet zou worden uitgeoefend. De daartoe betrokken stelling dat tijdens diverse telefoongesprekken met Lindorff is afgesproken dat de door [appellante] opgegeven verhaalsmogelijkheden ten laste van [H.] direct aan de deurwaarder zouden worden doorgegeven en dat er beslag ten laste van [H.] zou worden gelegd (mvg, blz 6 onder r. en mvg onder 22), is veel te vaag om die conclusie te rechtvaardigen, laat staan in het bestek van dit kort geding.
3.9
[appellante] heeft haar vordering verder nog onderbouwd met het verwijt dat de bank actief heeft bijgedragen aan de wanbetaling van [H.] . Daartoe heeft zij aangevoerd dat [H.] al zijn tegoeden bij de bank heeft kunnen overboeken naar ING onder het toeziend oog van een bevriende ex-collega [N.] die het achterstandsdossier van [H.] in behandeling had. Zonder adequate toelichting - die ontbreekt - valt echter niet in te zien dat de bank een jegens [appellante] op haar rustende verplichting heeft geschonden. Daarbij komt dat het bij gebreke van aanwijzingen voor het tegendeel voorshands ervoor moet worden gehouden dat [H.] jegens de bank alleen gehouden was om maandelijks voor voldoende saldo te zorgen op zijn betaalrekening en dat het hem overigens vrij stond om zijn tegoeden over te hevelen naar ING. De bank was dus niet in de positie om te bewerkstelligen dat [H.] maandelijks voldoende saldo had op zijn betaalrekening. Dat is hooguit anders wat betreft de reeds betaalde rente over de maanden juni en juli 2015 die [H.] heeft kunnen terugboeken, maar nu die maandtermijnen uiteindelijk alsnog zijn voldaan, heeft [appellante] daarvan geen schade ondervonden.
3.10
Dat [H.] vervolgens niet voldoende saldo had op zijn rekening en de achterstand heeft laten oplopen, is dus niet een omstandigheid waarvan voorshands aannemelijk is dat het voor rekening en risico van de bank komt. Hetzelfde geldt voor het feit dat noch de bank, noch Lindorff, noch de later ingeschakelde deurwaarder [F.] maatregelen heeft getroffen om [H.] daadwerkelijk tot betaling te bewegen. De bank was immers niet verplicht - zo volgt uit het voorgaande - om de vordering op [H.] te verhalen op andere goederen dan de woning, terwijl het uitstel van de executie van de woning in het voordeel van [appellante] moet worden geacht. Daardoor was zij immers in de gelegenheid om de woning zelf onderhands te verkopen.
3.11
Het hof concludeert dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat de bank jegens [appellante] aansprakelijk is uit toerekenbaar tekortschieten, onrechtmatig handelen dan wel misbruik van recht. Hetgeen partijen overigens over en weer te berde hebben gebracht, kan bij gebrek aan belang onbesproken blijven. De grieven zijn tevergeefs voorgedragen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd en [appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep
4
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de bank begroot op € 5.213,- aan verschotten en € 7.896,- voor salaris;
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.W.M. Tromp, A.S. Arnold en A.C. van Schaick en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 4 april 2017.
Mirjam van Walraven