ECLI:NL:PHR:2017:916
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Zaaknr:      17/02162
Mr. F.F. Langemeijer
Zitting:	16 juni 2017
Conclusie inzake:
[betrokkene]
tegen
Officier van Justitie Noord-Holland
In deze Bopz-zaak is een machtiging tot voortgezet verblijf verleend. Het middel bestrijdt de afwijzing van het verzoek om contra-expertise. Het tweede onderdeel heeft betrekking op het oorzakelijk verband tussen de stoornis van de geestvermogens en het te duchten gevaar.
1
Feiten en procesverloop
1.1.
Op 11 januari 2017 heeft de officier van justitie in het arrondissement Noord-Holland de rechtbank verzocht een machtiging te verlenen tot voortgezet verblijf van verzoeker tot cassatie (geboren in 1945, hierna: betrokkene) in een verpleeginrichting
. Betrokkene verbleef op dat moment in verpleeghuis Zuijderwaert te Heerhugowaard
. Bij het verzoekschrift was een verklaring d.d. 10 januari 2017 gevoegd van de geneesheer-directeur [betrokkene 1], die zelf als niet bij de behandeling betrokken specialist ouderengeneeskunde betrokkene heeft onderzocht. In rubriek 3.b van deze verklaring is de diagnose “alcoholdementie, hersenschade” gesteld; deze is geclassificeerd onder ‘dementieën’.
1.2.
De rechtbank heeft het verzoek mondeling behandeld op 31 januari 2017 in aanwezigheid van betrokkene en zijn advocaat, de behandelend specialist ouderengeneeskunde [betrokkene 2], twee dochters en een zus van betrokkene.
1.3.
De advocaat [NAAM]justitie af te wijzen. Subsidiair heeft de advocaat [NAAM]verzocht. Daartoe werd kort samengevat aangevoerd dat betrokkene beschikt over een helder geheugen, dat het alcoholgebruik nu redelijk onder controle is, dat betrokkene vanuit het verpleeghuis naar buiten kan en dat hij telkens volgens afspraak weer terugkomt. Betrokkene wenst naar huis te gaan; met thuishulp zou dit tot de mogelijkheden moeten behoren. Daarnaast werd aangevoerd dat het oorzakelijk verband tussen de stoornis en het gevaar onvoldoende aannemelijk is gemaakt: er is niet gebleken van maatschappelijke teloorgang.
1.4.
De behandelend specialist heeft ter zitting verklaard dat bij betrokkene geen verandering in de situatie is opgetreden, ten opzichte van het vorige jaar. Betrokkene krijgt, onder strikte voorwaarden, twee uur per week vrijheden. Dat betekent niet dat de machtiging overbodig is: zonder een rechterlijke machtiging zal betrokkene de verpleeginrichting verlaten. Het ontbreekt betrokkene aan ziekte-inzicht en -besef. Betrokkene is volgens de behandelend specialist al onderzocht in diverse klinieken. In december is bij een hoogleraar in het AMC advies gevraagd over de uitslag van een MRI-onderzoek: deze kwam tot de conclusie dat sprake is van ernstige onherstelbare cognitieve stoornissen.
1.5.
Bij beschikking van 31 januari 2017 heeft de rechtbank de verzochte machtiging verleend voor de duur van een jaar.
1.6.
De rechtbank wees het verzoek om een contra-expertise af met de volgende motivering:
“Het verzoek is niet onderbouwd en niet duidelijk is gemaakt waarom de conclusie van de geneeskundige verklaring in twijfel zou moeten worden getrokken. Betrokkene is al enkele jaren onder psychiatrische behandeling en heeft al veel psychiatrische onderzoeken door verschillende psychiaters ondergaan in verschillende klinieken, waaronder in Alkmaar, Amsterdam en in Heerhugowaard. Vanaf januari 2015 wordt in de ten behoeve van Bopz-machtigingen door steeds verschillende psychiaters/specialisten ouderengeneeskunde opgestelde geneeskundige verklaringen op basis van onderzoek van betrokkene steeds verklaard dat er bij betrokkene sprake is van alcoholdementie en/of cognitieve schade door jarenlange afhankelijkheid van alcohol. Gezien deze feiten en omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat betrokkene door het achterwege laten van een contra-expertise redelijkerwijs niet in zijn belangen wordt geschaad.”
1.7.
Namens betrokkene is – tijdig − cassatieberoep ingesteld
. In cassatie is geen verweerschrift ingediend.
2
Bespreking van het cassatiemiddel
2.1.
Onderdeel I klaagt over de weigering van een verzoek om contra-expertise en over schending van het beginsel van hoor en wederhoor in dit verband. Onderdeel II betreft de vaststelling van het door de stoornis veroorzaakte gevaar.
Het verzoek om contra-expertise
2.2.
Onderdeel I
klaagt onder 1 dat de rechtbank ten onrechte, althans zonder toereikende motivering, het verzoek om een tegenonderzoek (contra-expertise) heeft afgewezen. Op 25 januari 2016 heeft dezelfde geneesheer-directeur een geneeskundige verklaring afgegeven met het oog op een machtiging tot voortgezet verblijf
. Nu uitdrukkelijk was gevraagd om een deskundige van buiten het verpleeghuis, is het – mede gelet op het feit dat de laatste jaren steeds dezelfde geneesheer-directeur en specialist ouderengeneeskunde de beoordelaars van betrokkene zijn – onbegrijpelijk dat de rechtbank het verzoek om contra-expertise niet onderbouwd acht en van oordeel is dat niet duidelijk is gemaakt waarom de conclusie van de geneeskundige verklaring in twijfel moet worden getrokken. Volgens het middelonderdeel geldt dit te meer, nu de behandelaar en de advocaat [NAAM]met het geheugen van betrokkene niets aan de hand is. Volgens betrokkene maakt dit de diagnose ‘alcohol-dementie’ onbegrijpelijk, aangezien een gestoord geheugen een klemmend onderdeel van alcohol-dementie is.
2.3.
Op grond van art. 16 lid 4 Wet Bopz moet bij het verzoek van de officier van justitie een verklaring van de geneesheer-directeur worden overgelegd, waaruit blijkt dat het geval, bedoeld in art. 15 Wet Bopz, zich voordoet. Op grond van art. 8 lid 6, in verbinding met art. 17 lid 2, Wet Bopz kan de patiënt de rechter verzoeken gebruik te maken van zijn bevoegdheid om nader onderzoek door een of meer deskundigen te gelasten (bij wijze van contra-expertise naast de door de officier van justitie overgelegde geneeskundige verklaring). Gelet op de ingrijpende aard van de door de rechter te nemen tot vrijheidsbeneming leidende beslissing, kan een verzoek van de patiënt aan de rechtbank om door een deskundige nader onderzoek te doen verrichten slechts gemotiveerd worden afgewezen. De Hoge Raad heeft dit onder woorden gebracht in de navolgende standaardoverweging:
“De rechter is derhalve overeenkomstig de algemene regels in de verzoekschriftprocedure vrij een verzoek tot het verrichten van een nader onderzoek door een deskundige af te wijzen. Niettemin moet, gelet op de ingrijpende aard van de door de rechter te nemen, tot vrijheidsbeneming leidende beslissing worden aangenomen dat een verzoek tot het verrichten van een nader onderzoek door een deskundige slechts gemotiveerd kan worden afgewezen. De eisen die aan die motivering moeten worden gesteld, hangen af van de omstandigheden van het geval, waarbij met name van belang is op welke punten het verzochte nadere onderzoek zich volgens de betrokkene zou moeten richten, en de mate waarin de rechter uit de bij het verzoek tot het verlenen van de machtiging overgelegde geneeskundige verklaring en de overige stukken reeds duidelijkheid heeft verkregen omtrent de door hem te beslissen punten.
Dit criterium is in latere rechtspraak herhaald
. Wat betreft het eerste gedeelte van dit criterium: van de patiënt of zijn advocaat [NAAM]een reden opgeeft voor het verzoek om contra-expertise, met andere woorden: dat hij aangeeft waarom hij het niet eens is met de geneeskundige verklaring en op welke punten het verzochte nadere onderzoek zich volgens hem zou moeten richten. Aan een ongemotiveerde betwisting mag de rechter voorbijgaan. Aan de medische onderbouwing van een verzoek om contra-expertise kunnen niet al te hoge eisen worden gesteld, juist omdat de daarvoor benodigde medische kennis bij de patiënt en zijn advocaat [NAAM]. Zo kon bijvoorbeeld van een patiënt niet worden gevergd dat hij feiten en omstandigheden stelde waaruit kan volgen dat een andere psychiater tot een andere diagnose zou komen
.
2.4.
Wat betreft het tweede gedeelte van dit criterium − de mate waarin de rechter uit de door de officier van justitie overgelegde geneeskundige verklaring en uit de overige stukken reeds duidelijkheid heeft verkregen −, kan worden gewezen op een uitspraak van de Hoge Raad uit 1994 in een zaak waarin opeenvolgende psychiaters tot hetzelfde medisch oordeel waren gekomen
. Indien het oordeel in een geneeskundige verklaring wordt bevestigd door voldoende ander, niet tegengesproken bewijs, kan de rechter logisch tot het oordeel komen dat de betrokkene door het uitblijven van nader deskundigenbericht niet in zijn belangen kan zijn geschaad. Een andere route leidt dan tot hetzelfde resultaat. Hierbij past wel de waarschuwing dat in een procedure die onder het bereik van art. 5, lid 1 onder e, EVRM valt, steeds onderzoek nodig is naar de
actuele
geestelijke toestand. Van oudere rapportages mag gebruik worden gemaakt – zo mag de onderzoekende psychiater het medisch dossier opvragen en overleg plegen met de huisarts en de behandelende psychiater (vgl. art. 5 lid 3 Wet Bopz) −, maar de rapporteur of de rechter mag niet volstaan met gedateerde informatie over de toestand van de patiënt. Daarbij zijn de omstandigheden van het geval van belang: een geestelijke stoornis kan onomkeerbaar zijn (bijv. bepaalde hersenbeschadigingen of een verstandelijke handicap); daartegenover staan geestelijke stoornissen die tijdelijk van aard zijn of die met tussenpozen opkomen.
2.5.
Bezwaren van de zijde van de patiënt kunnen niet alleen betrekking hebben op het resultaat van het geneeskundig onderzoek dat aan de verklaring ten grondslag ligt, maar ook op de persoon die het onderzoek heeft verricht of op de wijze waarop het onderzoek is uitgevoerd (klachten als: “de dokter had onvoldoende tijd voor mij” e.d.
).
2.6.
Gezien de recente discussie in de vakbladen over de gevolgen van het arrest Korošec/Slovenië van het EHRM
, valt nauwelijks te ontkomen aan de vraag of de in de vorige alinea’s aangehaalde jurisprudentie in Bopz-zaken bijstelling behoeft naar aanleiding van dat arrest. In het cassatierekest is geen beroep op dat arrest gedaan. Niettemin kan, bij wijze van eerste oriëntatie, hierover het volgende worden opgemerkt.
2.7.
De zaak betrof een namens Korošec ingediende aanvraag tot verhoging van zijn invaliditeitsuitkering, kort gezegd ter bekostiging van professionele thuiszorg. De huisarts had de aanvraag ondersteund. Het betrokken bestuursorgaan liet Korošec door een eigen commissie van artsen onderzoeken en wees het verzoek af omdat de noodzaak van professionele thuiszorg uit dat onderzoek niet was gebleken. Na bezwaar werd onderzoek ingesteld door een tweede eigen commissie van artsen en kwam het bestuursorgaan tot dezelfde slotsom. Vervolgens wendde Korošec zich tot de rechter en verzocht een onafhankelijke deskundige aan te wijzen. De Sloveense rechter in eerste aanleg verwierp dat verzoek, kort gezegd op de grond dat het oordeel van de beide commissies van artsen in overeenstemming waren met de andere beschikbare bewijsstukken. Een door Korošec ingesteld hoger beroep leidde niet tot een ander oordeel. Vervolgens klaagde hij in Straatsburg over schending van art. 6 lid 1 EVRM omdat de nationale rechters hun oordeel in wezen hadden gebaseerd op het medisch oordeel van de twee genoemde commissies van artsen. Korošec beschouwde dat niet als een onafhankelijk oordeel.
2.8.
Het EHRM stelde een schending van art. 6 lid 1 EVRM vast. Het EHRM herhaalde
“that an opinion of a medical expert, as it falls outside the probable area of expertise of judges, is likely to have a preponderant influence on the assessment of the facts and to be considered as an essential piece of evidence” (…). “In this connection, the Court reiterates that a lack of neutrality on the part of an appointed expert may in certain circumstances give rise to a breach of the principle of equality of arms”
(rov. 47 - 48). Toegepast op het geval van Korošec, stelde het EHRM vast dat de opdrachten aan deze commissies van artsen niet waren gegeven door de rechter: de commissies rapporteerden aan het bestuursorgaan dat hen had ingesteld. De uitgebrachte rapporten werden door het bestuursorgaan behandeld als
expert opinions.
Om praktische redenen was de rapportage ook door de nationale rechters opgevat als
expert medical evidence
. Daarom maakte het EHRM een vergelijking met zijn jurisprudentie over eisen die gesteld moeten worden aan onderzoek door deskundigen die door de rechter zelf zijn benoemd (rov. 51). Het Hof besprak daarbij drie factoren uit het arrest Eggertsdóttir/IJsland: (
1) the nature of the task entrusted to the experts; (2) the expert’s position within the hierarchy of the opposing party; and (3) their role in the proceedings, in particular the weight attached by the court to their opinions
.
2.9.
In het bestuursrecht heeft deze uitspraak van het EHRM aanleiding gegeven tot discussie over de vraag of de bestuursrechter (in het bijzonder, maar niet uitsluitend, in geschillen over sociale verzekeringsuitkeringen) steeds tot benoeming van een externe deskundige moet overgaan, ook al is de patiënt reeds onderzocht door een keuringsarts in opdracht van het bestuursorgaan dat de beroepen beslissing (over wel of niet toekenning van die uitkering) heeft genomen. Het moge duidelijk zijn dat in die gevallen waarin de gezondheidstoestand van de betrokkene bepalend is voor het wel of niet toekennen van een uitkering, het bestuursorgaan in een belangrijke mate afhankelijk is van het medisch oordeel van de arts die de keuring uitvoert
. Als vervolgens ook de rechter (bij het vaststellen van het recht op die uitkering) zich geheel moet verlaten op datzelfde medisch oordeel, heeft de betrokkene dan voldoende mogelijkheden gehad om dat oordeel serieus te betwisten?
2.10.
In de aangehaalde NJB-bijdrage maakt Lemmens (blz. 580 - 581) gevolgtrekkingen uit uitspraken van het EHRM. Ik beperk mij tot zijn bevindingen met betrekking tot het recht op contra-expertise:
“Of het nu gaat om een neutrale deskundige dan wel om een deskundige die niet als neutraal beschouwd kan worden, de burger die een conflict heeft met het bestuur dat op de conclusies van een deskundige heeft gesteund, moet op grond van het beginsel van tegenspraak die conclusies effectief kunnen betwisten voor de rechtbank (…).
Als de betwisting niet ernstig is, hoeft de rechter er niet lang bij stil te staan (…). Als de betwisting wel ernstig is, mag de rechter aan die kritiek niet zomaar voorbijgaan. De betwisting kan slaan op de neutraliteit van de deskundige (…), op de wijze waarop de burger al dan niet zijn standpunt tijdens het deskundigenonderzoek aan de deskundige heeft kunnen uiteenzetten (…), of eenvoudig op de kwaliteit van het onderzoek (…). In dergelijke gevallen moet de rechter de bezwaren van de burger ernstig nemen, en mag hij zich er niet toe beperken het advies van de deskundige kritiekloos te volgen. (…)
Als de rechter besluit dat er iets misgelopen is met het deskundigenonderzoek, in die mate dat daardoor de eerlijkheid van het proces voor de rechter in het gedrang komt, moet hij remediërende maatregelen nemen (…). In geen van de besproken uitspraken geeft het Europees Hof duidelijke aanwijzingen over de aard van die remediërende maatregelen.”
2.11.
De Groot noemt in haar aangehaalde NJB-bijdrage een aantal ‘aanknopingspunten’ (blz. 586 – 588). Voor de onderhavige zaak zijn met name het tweede, derde en vierde aanknopingspunt van belang.
2.12.
Het tweede aandachtspunt gaat uit naar de mate van onafhankelijkheid van de ingeschakelde deskundige en de waarborgen rond de inschakeling van de deskundige. Naar aanleiding hiervan merk ik op dat in het nationale recht in de Wet Bopz de waarborg voor de objectiviteit van de geneeskundige verklaring hierin wordt gezocht dat de psychiater die het onderzoek uitvoert niet bij de behandeling betrokken mag zijn (noch kort tevoren daarbij betrokken mag zijn geweest)
. De omstandigheid dat de (niet bij de behandeling betrokken) psychiater die het onderzoek heeft verricht dat aan de geneeskundige verklaring ten grondslag ligt, werkzaam is in dienst van de rechtspersoon die het psychiatrisch ziekenhuis exploiteert, staat op zichzelf niet in de weg aan het gebruik van die verklaring in het kader van art. 5, lid 1 onder e, EVRM.
2.13.
Het derde aandachtspunt houdt in dat de kwaliteit van het deskundigenadvies van het bestuursorgaan mede bepaalt welke eisen in redelijkheid aan tegenspraak van de rechtzoekende kunnen worden gesteld. Bij dit aandachtspunt valt onder meer te denken aan: de vraagstelling van het bestuursorgaan aan de deskundige; de relatie tussen die vraagstelling en anderzijds de inhoud en reikwijdte van het geschil bij de bestuursrechter; de inhoud en reikwijdte van het onderzoek; de motivering van de beantwoording van de vragen van het bestuursorgaan. Dit alles werkt door in een vierde aandachtspunt: welke invloed heeft de rechtzoekende gehad op de totstandkoming van het deskundigenadvies?
2.14.
Naar aanleiding hiervan merk ik op dat in Bopz-zaken de vraagstelling van het geneeskundig onderzoek dat aan de verklaring ten grondslag ligt, bij voorbaat gegeven is. De vraagstelling volgt uit de wet. Het formulier waarop de rapportage van het geneeskundig onderzoek in Bopz-zaken wordt uitgebracht is vastgesteld door de minister van VWS in overeenstemming met de minister van Justitie
en kenmerkt zich door een vaste rubricering van de vraagstelling. De patiënt kan aan de onderzoekende psychiater suggesties doen voor de wijze waarop het onderzoek wordt verricht (bijvoorbeeld: om inlichtingen in te winnen bij een bepaalde persoon), maar de patiënt bepaalt evenmin als de officier van justitie de wijze waarop het onderzoek wordt uitgevoerd. Wanneer de rechter een deskundige benoemt, ligt dit anders: voor zover art. 8 Wet Bopz niet anders regelt, zijn de voorschriften van art. 194 – 200 Rv van overeenkomstige toepassing in rekestzaken, tenzij de aard van de zaak zich hiertegen verzet (art. 284 lid 1 Rv).
2.15.
Met betrekking tot het vijfde aandachtspunt kan ik kort zijn: van een patiënt in een Bopz-machtigingsprocedure kan redelijkerwijs niet worden verlangd dat  hij een deskundigenadvies van een bestuursorgaan betwist met behulp van een eigen deskundige (een ‘
battle of the experts’
). Het mág overigens wel, wanneer de patiënt daartoe een deskundige bereid kan vinden.
2.16.
In Bopz-machtigingsprocedures is de constellatie niet dezelfde als in een procedure bij de bestuursrechter over, bijvoorbeeld, een sociale verzekeringsuitkering. Het inleidend verzoekschrift wordt ingediend door de officier van justitie. Deze moet bij het verzoekschrift een geneeskundige verklaring voegen die aan de wettelijke eisen voldoet. Het psychiatrisch onderzoek vindt kort tevoren plaats met het oog op de aan te vragen machtiging. Op de Bopz-machtigingsprocedure is art. 5 EVRM van toepassing. Het beginsel van
equality of arms
is ontwikkeld in het kader van de toetsing aan art. 6 lid 1 EVRM (het
fair trial
-beginsel)
. Niettemin worden de eisen die het EVRM aan de rechterlijke toetsing van een (voorgenomen) vrijheidsbeneming stelt, beïnvloed door de normen van art. 6 lid 1 EVRM
. Bij toepassing van het beginsel van
equality of arms
in Bopz-zaken moet niet alleen worden gelet op wederzijdse mogelijkheden
tijdens
het geding om het deskundigenonderzoek te beïnvloeden, maar ook op de fase die vooraf gaat aan het indienen van het inleidend verzoekschrift. Anderzijds is van belang dat de officier van justitie in de voorfase nauwelijks méér mogelijkheden heeft dan de patiënt om de keuze te bepalen van de niet bij de behandeling betrokken psychiater die het onderzoek zal uitvoeren dat aan de geneeskundige verklaring ten grondslag ligt, of om de wijze van uitvoering van diens onderzoek te beïnvloeden, laat staan het onderzoeksresultaat. Het initiatief tot het opmaken van een geneeskundige verklaring – en dus tot het daaraan ten grondslag liggende onderzoek door een niet bij de behandeling betrokken psychiater – gaat in gevallen als het onderhavige uit van (de geneesheer-directeur of patiëntenadministratie van) het ziekenhuis waar de patiënt in behandeling is, zonder voorafgaand overleg over de vraagstelling die vastligt in de door de minister vastgestelde modelverklaring.
2.17.
Overeenstemming van het arrest Korošec en de jurisprudentie van de Hoge Raad over het recht op contra-expertise in Bopz-machtigingsprocedures lijkt mij goed mogelijk. De maatstaf ‘tenzij hij van oordeel is dat door het achterwege blijven daarvan de betrokkene redelijkerwijs niet in zijn belangen kan zijn geschaad’ (art. 8 lid 6 Wet Bopz) is, als zodanig, niet in tegenspraak met de drie genoemde factoren uit het arrest Eggertsdóttir welke in het arrest Korošec zijn herhaald.
2.18.
Na deze omzwerving keer ik terug naar het cassatiemiddel. Het eerste gedeelte van de klacht houdt verband met de neutraliteit van de arts die het onderzoek heeft uitgevoerd dat aan de geneeskundige verklaring ten grondslag ligt (institutionele onafhankelijkheid). Het tweede gedeelte heeft betrekking op de inhoud van de verklaring en een betwisting daarvan op medische gronden.
2.19.
Het voor de geneeskundige verklaring benodigde onderzoek van de patiënt is in dit geval verricht door de geneesheer-directeur zelf, als niet bij de behandeling betrokken specialist ouderengeneeskunde
. De omstandigheid dat deze arts betrokkene eerder heeft onderzocht met het oog op een aan te vragen rechterlijke machtiging
duidt op zich niet op mogelijke vooringenomenheid van die arts ten aanzien van het onderzoeksresultaat
: voor die gevolgtrekking zouden bijkomstige omstandigheden nodig zijn. Bovendien blijkt uit de bestreden beschikking en uit de gedingstukken niet dat in eerste aanleg door of namens betrokkene hierop een beroep is gedaan.
2.20.
Voor zover het eerste middelonderdeel doelt op een gebrek aan institutionele onafhankelijkheid (d.w.z. dat de geneesheer-directeur verbonden is aan dezelfde instelling als die waarin betrokkene wordt behandeld) stuit de klacht af op de rechtspraak, genoemd in alinea 2.5 hiervoor. In het arrest Korošec heb ik geen aanwijzing gevonden dat het EHRM zou hebben willen terugkomen van het genoemde arrest Nakach. De Bopz-rechter mag bij de motivering van zijn beslissing dus nog steeds gebruik maken van het rapport van een niet bij de behandeling betrokken psychiater die in dienst is van de rechtspersoon die het psychiatrisch ziekenhuis exploiteert waar de betrokkene wordt behandeld. Andere waarborgen voor een objectief en onpartijdig onderzoek kunnen toereikend zijn om tot een oordeel te komen dat de oordeelsvorming niet door de behandelaars of een instellingsbelang wordt gedicteerd. Met het arrest Korošec is er een regel bijgekomen: ook al is het onderzoek waarop de rechter zijn beslissing baseert − ongeacht of dit in de voorfase of tijdens de procedure bij de rechtbank is verricht − uitgevoerd door een voldoende neutrale deskundige aan de hand van objectieve medische maatstaven, dan nóg moet nog worden beoordeeld of de patiënt voldoende mogelijkheden heeft gehad – niet minder dan de partij die hem onvrijwillig in het psychiatrisch ziekenhuis wil doen opnemen en verblijven – om inbreng te hebben in het psychiatrisch onderzoek en om het resultaat daarvan te kunnen tegenspreken.
2.21.
Die mogelijkheden zijn m.i. in dit geval niet voldoende geweest: bij de behandeling ter zitting heeft de behandelend arts gewezen op andere medische beoordelingen die het door de patiënt aangevochten oordeel in de geneeskundige verklaring zouden ondersteunen. De rechtbank heeft de weigering van het verzoek om contra-expertise mede daarop gebaseerd. Betrokkene beschikte echter – naar de advocaat [NAAM]– niet over die oudere medische beoordelingen en was (dus) ook niet in staat de inhoud of de bruikbaarheid van dat bewijsmateriaal bij de rechter ter discussie te stellen.
2.22.
Ik betrek hierbij meteen de klacht in middelonderdeel I onder 2. Betrokkene verwijt de rechtbank dat zij (op blz. 3) bij de afwijzing van het verzoek om contra-expertise verwijst naar onderzoeken door verschillende psychiaters in verschillende klinieken, waaronder Alkmaar, Amsterdam en Heerhugowaard, hoewel van die onderzoeken geen rapporten in dit geding voorhanden waren. Hierdoor kon niet worden nagegaan wat er juist is van de mededelingen die de behandelende specialist ter zitting daarover heeft gedaan. Een verwijzing naar onderzoeksresultaten die niet bekend zijn bij (de advocaat [NAAM]) betrokkene kan volgens de klacht geen basis vormen voor afwijzing van het verzoek om contra-expertise. Het middel doet een beroep op art. 5 lid 1 aanhef en onder e EVRM en op art. 19 Rv.
2.23.
Art. 19 Rv bepaalt dat de rechter zijn oordeel ten nadele van een partij niet mag baseren op bescheiden of andere gegevens waarover die partij zich niet voldoende heeft kunnen uitlaten. Dat vloeit ook voort uit art. 6 EVRM. Dit brengt mee dat de desbetreffende partij de gelegenheid moet hebben gehad om effectief commentaar te leveren op een deskundigenbericht dat aan de rechterlijke beslissing ten grondslag wordt gelegd (vgl. EHRM 18 maart 1997, NJ 1998/278,
Mantovanelli/Frankrijk
).
2.24.
Eerst ter zitting van de rechtbank, nadat het verzoek om contra-expertise werd gedaan, heeft de behandelend specialist ouderengeneeskunde [betrokkene 2] melding gemaakt van de eerder uitgevoerde onderzoeken
. Bij gebreke van een aanwijzing voor het tegendeel, moet in cassatie ervan worden uitgegaan dat betrokkene en zijn advocaat [NAAM]over de eerdere rapportages waarop de weigering van de rechtbank is gebaseerd.
2.25.
Op zich is mogelijk dat een rechter voldoende bewijs geleverd acht op basis van een verklaring van een getuige zonder dat de onderliggende informatie ter tafel is gekomen. Denk aan een ‘
de auditu’
-verklaring van een door de rechter gehoorde getuige over hetgeen een andere persoon (die zelf niet als getuige is gehoord) tegen die getuige heeft gezegd
. Daarmee vergelijkbaar is de situatie waarin een getuige verklaart over iets dat hij heeft waargenomen in een bepaald document (hier: een oudere medische rapportage), zonder dat het onderliggende document aan partijen en aan de rechter is overgelegd. In dit geval ging het overigens niet om de verklaring van een getuige, maar om de verklaring van de behandelend arts die door de rechtbank werd gehoord als ‘informant’, op de voet van art. 8, lid 4 onder f, Wet Bopz.
2.26.
De rechtbank mocht deze informatie van de behandelend arts gebruiken: diens informatie is ter zitting in het bijzijn van betrokkene en zijn advocaat [NAAM]. Betrokkene en zijn advocaat [NAAM]over deze verklaring van de informant uit te laten; de advocaat [NAAM]. Maar deze constatering rechtvaardigt nog niet de slotsom dat aan het beginsel van
equality of arms
is voldaan. De advocaat [NAAM]: “Mijn cliënt wil geen rechterlijke machtiging. Hij wil nader onderzoek. De rapporten waarover wordt gesproken door de dokter heb ik niet gezien.” (p.-v. blz. 3). De rechtbank had onder deze omstandigheden haar beslissing om contra-expertise te weigeren niet mogen baseren op (een mondelinge samenvatting van de uitkomst van) medische beoordelingen die voor betrokkene en zijn advocaat [NAAM]. In het eerste middelonderdeel ligt een hierop gerichte klacht besloten. Ik acht deze gegrond.
2.26.
Het tweede deel van de klacht houdt in dat onbegrijpelijk is waarom de rechtbank het verzoek om contra-expertise onvoldoende onderbouwd achtte, nu de raadsman had aangevoerd dat betrokkene over een helder geheugen beschikt (zie blz. 2 van de bestreden beschikking).
2.27.
Deze laatste motiveringsklacht faalt. De geneeskundige verklaring, waarnaar de rechtbank verwijst, maakt melding van een gestoord inzicht en overzichtsvermogen (rubriek 3.a). In de wettelijke aantekeningen (prod. 6 in cassatie) stelt de behandelend specialist dat bij onderzoek “nauwelijks geheugenproblemen” zijn gevonden; wel is sprake van een “beschadigd oordeels- en inschattingsvermogen”. Volgens het proces-verbaal van de zitting (blz. 3) heeft de behandelend specialist toegelicht dat bij een hoogleraar in het AMC advies is ingewonnen over de uitslag van een MRI-scan. Deze hoogleraar zou tot de conclusie zijn gekomen dat sprake is van “ernstige onherstelbare cognitieve stoornissen”. Kortom, de diagnose in de geneeskundige verklaring was niet gebaseerd op geheugenproblemen, maar op andere symptomen. Dan is ook niet onbegrijpelijk waarom de rechtbank de onderbouwing met dit argument (‘er zijn geen geheugenproblemen’) niet relevant vond. Indien de steller van het middel bedoelt dat de gestelde diagnose ‘alcohol-dementie’ medisch niet mogelijk is zonder dat tevens sprake is van geheugenproblemen bij de patiënt, zou het gaan om in eerste aanleg niet aangevoerde stelling van feitelijke aard
. Die stelling kan in cassatie niet op juistheid worden onderzocht.
Het vereiste gevaar
2.28.
Onderdeel II
is gericht tegen de vaststelling van het in art. 15 lid 2 Wet Bopz bedoelde gevaar en van het oorzakelijk verband tussen de stoornis van de geestvermogens en dat gevaar. Volgens de steller van het middel is alcoholdementie altijd progressief. Volgens de behandelend specialist zou er geen verandering zijn in de toestand van betrokkene, ten opzichte van die in het vorige jaar. Nu juist bij alcohol-dementie het beeld niet stabiel is, maar progressief, is volgens de klacht onbegrijpelijk dat de rechtbank causaal verband heeft aangenomen tussen stoornis en gevaar, althans is die beslissing ontoereikend gemotiveerd.
2.29.
Onderdeel II behoeft geen bespreking meer indien onderdeel I slaagt. Volledigheidshalve merk ik het volgende op. De betwisting van het vastgestelde gevaar is in het cassatierekest (blz. 5) toegelicht als volgt:
“Uit de voorhanden zijnde stukken blijkt weinig van het aangevoerde gevaar: het maatschappelijk te gronde gaan, het zichzelf verwaarlozen en het gevaar voor de psychische gezondheid van een ander. Verzoeker meent dat niet jarenlang dezelfde gevaren kunnen worden aangevoerd, zonder dat tijdens het verblijf van die gevaren blijkt. En als verzoeker inderdaad zou lijden aan alcoholdementie zou er toch wat meer aan de hand moeten zijn dan uit de stukken blijkt”
2.30.
Een machtiging voortgezet verblijf kan slechts worden verleend indien de stoornis er na het verstrijken van de lopende machtiging nog zal zijn en betrokkene ook dan gevaar zal doen veroorzaken (art. 15 lid 2 Wet Bopz). Het gaat hierbij om gevaar dat zich zal manifesteren buiten het ziekenhuis indien de verzochte machtiging niet zou worden verleend
. De stelling dat het te duchten gevaar zich tijdens het verblijf in het ziekenhuis niet heeft verwezenlijkt, neemt niet weg dat het gevaar juist kan zijn voorkómen door de onvrijwillige opname in een psychiatrisch ziekenhuis. In de geneeskundige verklaring onder 3.d is opgemerkt dat de afgelopen tijd geen herstel of verbetering van cognitieve functies heeft plaatsgevonden, ondanks alcoholonthouding. De stoornis (alcoholdementie) is volgens de geneeskundige verklaring nog steeds aanwezig. De rechtbank behoefde zich van dat oordeel niet te laten weerhouden door het  − in eerste aanleg niet aangevoerde − argument dat alcohol-dementie in het algemeen een progressief beeld te zien geeft. Uit de constatering in de geneeskundige verklaring dat geen verbetering is opgetreden, kon de rechtbank logisch de gevolgtrekking maken dat het eerder geconstateerde gevaar nog steeds aanwezig is. De gevolgtrekking dat ook sprake is van een oorzakelijk verband tussen de stoornis en het gevaar, behoefde geen nadere uitwerking om voor de lezer begrijpelijk te zijn. Voor zover de Hoge Raad toekomt aan onderdeel II faalt het.
3
Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en verwijzing van de zaak naar de rechtbank Noord-Holland.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
plv
Zie art. 15 Wet Bopz.
Deze verpleeginrichting is op de voet van art. 1, lid 1 onder h, Wet Bopz aangemerkt als een psychiatrisch ziekenhuis (verpleeginrichting); zie de Regeling aanmerking psychiatrische ziekenhuizen, te raadplegen via de website van het ministerie van VWS (rijksoverheid.nl).
Het verzoekschrift is ingekomen op maandag 1 mei 2017; zie art. 1 Algemene termijnenwet.
Bijlage 9 bij het cassatierekest.
HR 29 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS5978, BJ 2005/14 m.nt. W.J.A.M. Dijkers, NJ 2007/153 m.nt. J. Legemaate.
Zie bijv. HR 6 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:528, NJ 2015/131, JVggz 2015/11, rov. 3.4.1.
HR 6 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:528, reeds aangehaald, rov. 3.4.5. Vgl. HR 27 januari 2017, ECLI:NL:HR:2017:108, NJ 2017/65, JVggz 2017/13.
HR 1 juli 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1423, NJ 1994/721 m.nt. J. de Boer.
Vgl. EHRM 2 oktober 2012 (appl.no. 41242/08, Pleso/Hongarije), JVggz 2013/34 m.nt. W.P.K. Welie; SDU Commentaar Wet Bopz, art. 5, aantek. C.1.9 (W. Dijkers).
EHRM 8 oktober 2015 (appl.no. 77212/12), AB 2016/167 m.nt. T. Barkhuijsen en M.L. van Emmerik. Zie voorts: B.J. van Ettekoven, Betekenis van de uitspraak Korošec voor het Nederlandse bestuursrecht, Overheid en Aansprakelijkheid 2016/29; T. Barkhuijsen, Knelpunten bij de inzet van deskundigen in het bestuursrecht, NJB 2016/1603; P. Lemmens, De deskundige, het bestuur, de rechter en het recht van partijen op een eerlijk proces, NJB 2017/472; G. de Groot, Deskundigenbewijs in het bestuursrecht na het Korošec-arrest, NJB 2017/473; R. Giard, Niet alleen aandacht voor een
equality of arms
maar ook voor de
quality of arms
, NJB 2017/776.
Rov. 52 van het arrest Korošec, verwijzend naar (onder meer) EHRM 5 juli 2007 (Eggertsdottir/IJsland, appl. 31930/04), NJ 2010/323 m.nt. E.A. Alkema, AB 2009/319 m.nt. T. Barkhuysen en M.L. van Emmerik, EHRC 2007/115 m.nt. De Werd.
Zie ook: J. Faas e.a., Een kijkje in de ziel van de bestuursrechter. Ervaringen met opvattingen van bestuursrechters over de inzet van medisch deskundigen in arbeidsongeschiktheidsgeschillen, Expertise en Recht 2017/3, blz. 93 – 104.
Zie HR 8 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1138, NJ 2014/150, JVggz 2014/4 m.nt. F.L.G. Geisel.
EHRM 6 januari 2005 (Nakach, appl.no. 5379/02), NJ 2010/322 m.nt. E.A. Alkema; conclusie voor HR 4 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BK1617, BJ 2010/1 m.nt. W. Dijkers; conclusie voor HR 22 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:730, JVggz 2016/17.
Zie art. 14 Wet Bopz in verbinding met het Besluit administratieve bepalingen Bopz.
Ter zijde:
equality of arms
wordt doorgaans letterlijk vertaald als: gelijkheid van wapenen (hier: gelijkheid van processuele bevoegdheden). In ruimere zin opgevat, gaat het om
equivalence
: gelijkwaardigheid van wapenen en, daarmee, van de wederzijdse kansen op succes. Een voorbeeld van dit laatste was, ten tijde van de gladiatoren, de
retiarius
(uitgerust met net, drietand en dolk) die het moest opnemen tegen de
secutor
(een tegenstander met helm, schild en zwaard).
Kortheidshalve moge ik hier volstaan met verwijzing naar de nummers 203 – 206 (‘Procedural guarantees’) van de Guide on Article 5 of the Convention, Right to Liberty and Security, Council of Europe/European Court of Human Rights, 2014 (www.coe.int).
Zie art. 1 lid 6 Wet Bopz.
Dit feit blijkt uit de in cassatie als productie 9 overgelegde geneeskundige verklaring d.d. 25 januari 2016.
Vgl. HR 22 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:230, reeds aangehaald.
HR 13 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:599, NJ 2017/145 m.nt. J.B.M. Vranken.
Van het onderzoek door de hoogleraar Van Gool in het AMC naar aanleiding van de MRI-scan van betrokkene had [betrokkene 2] al melding gemaakt in de ‘evaluatie’ d.d. 15 december 2016, die bij de gedingstukken was gevoegd.
Vgl. conclusie A-G Strikwerda voor HR 29 mei 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH5466 (art. 81 R.O.), onder verwijzing naar HR 26 november 1948, NJ 1949/149 en HR 24 december 1976, NJ 1977/286. Hij betoogde dat art. 163 Rv de rechter niet verbiedt uit wat een getuige anderen heeft horen zeggen een vermoeden te ontlenen voor de waarheid van de inhoud van die mededeling. Aan een zodanige verklaring mag bewijs worden ontleend.
In het cassatierekest doet betrokkene in dit verband een beroep op aan ‘het internet’ (zonder verdere bronvermelding) ontleende informatie, die als bijlage 10 in cassatie is overgelegd. Art. 419 lid 2, in verbinding met art. 429 lid 2, Rv staat m.i. aan deze manoeuvre in de weg: het cassatierekest geeft niet aan dat, en wáár, in eerste aanleg op die informatie een beroep zou zijn gedaan.
Kamerstukken II 1979/80 11 270, nr. 12, blz. 20.