ECLI:NL:GHDHA:2017:2323
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


Rolnummer:		22-000901-17
Parketnummer:		09-177727-14 en 09-099303-14
Datum uitspraak:	9 augustus 2017
TEGENSPRAAK
Gerechtshof Den Haag
meervoudige kamer voor strafzaken
Arrest
gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Den Haag van 15 september 2014 in de strafzaak tegen de verdachte:
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortejaar] 1993,
[adres].
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg, de terechtzitting in hoger beroep van dit gerechtshof (in een andere samenstelling) van 22 mei 2015 en -na terugwijzing van de zaak door de Hoge Raad der Nederlanden- het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van dit hof op 26 juli 2017.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen namens de verdachte naar voren is gebracht.
Tenlastelegging
Aan de verdachte is ten laste gelegd, hetgeen staat vermeld in de inleidende dagvaardingen met parketnummers 09-177727-14 en 09-099303-14, waarvan de feiten op de terechtzitting in eerste aanleg zijn gevoegd.
Zaak met parketnummer 09-177727-14:
hij op of omstreeks 14 augustus 2014 te 's-Gravenhage een of meer wapens van categorie I, onder 1, te weten een vlindermes, voorhanden gehad;
Zaak met parketnummer 09-099303-14:
hij op of omstreeks 19 augustus 2013 te 's-Gravenhage opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 6,2 gram, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende heroïne (diacetylmorfine) en/of ongeveer 8,2 gram, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde heroïne en/of cocaïne (telkens) een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet;
Procesgang
In eerste aanleg is de verdachte ter zake van het bij de zaak met parketnummer 09-177727-14 en het bij de zaak met parketnummer 09-099303-14 ten laste gelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 4 weken, met aftrek van voorarrest. Voorts is met betrekking tot het beslag beslist als nader in het vonnis omschreven.
Namens de verdachte is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.
Dit gerechtshof –in een andere samenstelling- heeft bij arrest van 5 juni 2015 het vonnis waarvan beroep vernietigd, de verdachte van het bij de zaak met parketnummer 09-099303-14 ten laste gelegde vrijgesproken en ter zake van het bij de zaak met parketnummer 09-177727-14 ten laste gelegde veroordeeld tot een geldboete ter hoogte van € 150,00 subsidiair 3 dagen hechtenis. Voorts is met betrekking tot het beslag beslist als nader in het arrest omschreven.
De advocaat-generaal heeft tegen dit arrest beroep in cassatie ingesteld.
De Hoge Raad der Nederlanden (hierna: Hoge Raad) heeft bij arrest van 14 februari 2017 het beroepen arrest vernietigd, doch uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het bij de zaak met parketnummer 09-099303-14 ten laste gelegde alsmede de strafoplegging, en de zaak teruggewezen naar dit gerechtshof, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
Omvang van het hoger beroep
Gelet op voormelde procesgang is met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad van14 februari 2017 het vonnis waarvan beroep aan het oordeel van het hof onderworpen voor wat betreft het bij de zaak met parketnummer 09-099303-14 ten laste gelegde alsmede de strafoplegging.
Waar hierna wordt gesproken van "de zaak" of "het vonnis", wordt daarmee bedoeld de zaak of het vonnis voor zover op grond van het vorenstaande aan het oordeel van dit hof onderworpen.
Vordering van de advocaat-generaal
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, dat het bij de zaak met parketnummer 09-099303-14 ten laste gelegde zal worden bewezenverklaard en dat aan de verdachte ter zake van het bij de zaak met parketnummer 09-099303-14 bewezenverklaarde en het bij de zaak met parketnummer 09-177727-14 bewezenverklaarde een taakstraf voor de duur van 60 uren subsidiair 30 dagen zal worden opgelegd.
Voorts heeft de advocaat-generaal met betrekking tot het beslag tot teruggave aan de rechthebbende geconcludeerd.
Het vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet verenigt.
Gevoerd verweer
De raadsvrouw heeft ter terechtzitting in hoger beroep overeenkomstig haar pleitnotities bepleit dat de verdachte onrechtmatig is gefouilleerd en dat de grens van een onderzoek in de zin van artikel 9 lid 2 van de Opiumwet is overschreden, doordat de verbalisant met zijn hand in de onderbroek van de verdachte is gegaan. Zij meent dat hiermee sprake is geweest van onderzoek aan het lichaam. Bovendien was dit onderzoek niet noodzakelijk en niet proportioneel, aldus de raadsvrouw. De raadsvrouw heeft bepleit dat deze onrechtmatige fouillering dient te leiden tot bewijsuitsluiting en dat de verdachte daarom behoort te worden vrijgesproken van het bij de zaak met parketnummer 09-099303-14 ten laste gelegde.
De advocaat-generaal stelt zich op het standpunt dat –hoewel de fouillering van de verdachte niet krachtens de in de wet voorgeschreven wijze is uitgevoerd- door de opsporingsambtenaar voldoende zorgvuldig is opgetreden, aangezien tot twee maal toe de uitlevering van de verdovende middelen is gevorderd en het andermaal vorderen niet geboden was. De advocaat-generaal heeft zich bovendien op het standpunt gesteld dat het voor de verdachte geen ingrijpend onderzoek is geweest, nu hij in de beslotenheid van het cellencomplex door iemand van zijn eigen geslacht is gefouilleerd en bij die fouillering enkel het pakket met verdovende middelen is gepakt. De advocaat-generaal meent derhalve dat de verdachte dan ook niet in zijn belangen is geschaad en dat –zo al sprake is van een vormverzuim- dit verzuim niet tot bewijsuitsluiting, doch hoogstens tot strafvermindering zou behoren te leiden.
Het hof overweegt hieromtrent het navolgende.
Op grond van het onderhavige dossier en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep kan het navolgende worden vastgesteld.
De verdachte is op 19 augustus 2013 met een ander in een auto staande gehouden, omdat hij zich verdacht zou hebben opgehouden in de buurt van een woning waar drugs worden gebruikt en verhandeld. Toen de verdachte uit de auto stapte, constateerde verbalisant [verbalisant] dat er ter hoogte van het scrotum van de verdachte, onder zijn trainingsbroek, een groot rond voorwerp zat. Het was verbalisant [verbalisant] ambtshalve bekend dat verdovende middelen onder andere vervoerd worden in de onderbroek naast het scrotum. Verbalisant [verbalisant 2] heeft vervolgens de uitlevering gevorderd van elk verdovend middel dat de verdachte bij zich droeg. De verdachte heeft daarop verklaard dat hij geen verdovende middelen bij zich had, hij heeft zijn zakken leeggemaakt en een stapel bankbiljetten uit zijn zak gehaald. De bankbiljetten waren verdeeld in kleine coupures. Het was de verbalisanten ambtshalve bekend dat kleine coupures veelal gebruikt worden bij het verhandelen van verdovende middelen. Verbalisant [verbalisant] heeft daarop aan de verdachte gevraagd of hij hem mocht fouilleren. De verdachte is vervolgens oppervlakkig gefouilleerd, waarna verbalisant [verbalisant] met zijn linker wijsvinger een ongebruikelijk voorwerp ter hoogte van de onderkant van het scrotum van de verdachte voelde. Desgevraagd verklaarde de verdachte dat daar niets zat. Verbalisant [verbalisant 2] heeft daarop aan de verdachte de uitlevering gevorderd van het voorwerp. De verdachte is vervolgens aangehouden, omdat hij niet aan de vordering wilde meewerken en is overgebracht naar het politiebureau. Nadat verbalisant [verbalisant 3] toestemming had gekregen van een hulpofficier van justitie, heeft hij de verdachte in het cellencomplex  gefouilleerd en in zijn onderbroek meerdere plastic zakjes met bolletjes, poeder en brokjes aangetroffen. Blijkens het door het NFI uitgevoerde onderzoek betroffen de aangetroffen bolletjes, poeder en brokjes heroïne en cocaïne.
Blijkens het proces-verbaal van bevindingen met nummer PL1522-2013163415-6 d.d. 19 augustus 2013 (dossierpagina 52) is voorafgaand aan het aantreffen van de verdovende middelen in de onderbroek van de verdachte niet nogmaals aan de verdachte verzocht om uitlevering van die middelen. Evenmin heeft de verbalisant aan de verdachte gevraagd om zijn onderbroek te laten zakken.
Het hof is, anders dan de advocaat-generaal, van oordeel dat er, nadat de verdachte naar het cellencomplex was overgebracht, ten opzichte van de eerder gedane vorderingen die plaatsvonden op of aan de openbare weg, eenmaal in de beslotenheid van het cellencomplex, een nieuwe situatie was ontstaan, die noopte tot het andermaal vorderen van de uitlevering van de drugs. Indien de verdachte daaraan geen gehoor zou hebben gegeven, zou door de verbalisant voor de handeling van het wegnemen van de verdovende middelen uit verdachtes onderbroek –hetgeen het hof aanmerkt als fouillering aan het lichaam en waarvoor de Opiumwet geen grondslag biedt- toestemming van de (hulp)officier van justitie moeten worden gevraagd.
Naar het oordeel van het hof leveren voormelde omstandigheden een onrechtmatige fouillering op. Dit betreft een onherstelbaar vormverzuim in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering.
Naar het oordeel van het hof is door deze onrechtmatige wijze van fouilleren het voorschrift dat slechts onder waarborgen inbreuk mag worden gemaakt op lichamelijke integriteit, geschonden. Hoewel de verdachte hierdoor enig nadeel heeft kunnen ondervinden in de vorm van een ongewenste aanraking, neemt het hof hierbij in aanmerking dat de  verdachte zelf op geen enkel moment heeft verklaard dat hij dit als een nadeel heeft ondervonden. Het hof meent hieruit te kunnen afleiden dat het nadeel voor de verdachte in zoverre kennelijk beperkt is geweest.
Voorts heeft het hof bij zijn beoordeling de ernst van het verzuim betrokken. Gelet op de hiervoor omschreven omstandigheden waarbij sprake was van gericht pakken van de verdovende middelen uit de onderbroek van de aangehouden verdachte, hetgeen het hof van een andere orde acht dan lijfsvisitatie, merkt het hof dit verzuim niet als ernstig aan.
Tenslotte heeft het hof het nadeel van de verdachte meegewogen dat door voormeld vormverzuim is geschonden.
Het hof is van oordeel dat de verdachte door het verzuim niet concreet in zijn verdediging is geschaad. Daarbij verdient opmerking dat het belang van de verdachte dat het gepleegde feit niet wordt ontdekt, niet kan worden aangemerkt als een rechtens te respecteren belang, zodat een eventuele schending van dit belang als gevolg van een vormverzuim niet een nadeel oplevert als bedoeld in art. 359a, tweede lid, Sv (vgl. HR 4 januari 2011, LJN BM6673, NJ 2012/145, rov. 3.2.2).
Gelet op het vorenstaande is het hof van oordeel dat
de verdachte door het geconstateerde vormverzuim  niet zo ernstig is benadeeld dat niet zou kunnen worden volstaan met de enkele constatering van het verzuim. De resultaten van het onderzoek zijn derhalve bruikbaar voor het bewijs. De verweren strekkende tot bewijsuitsluiting dan wel strafvermindering worden verworpen.
Bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
Zaak met parketnummer 09-099303-14
hij op
of omstreeks
19 augustus 2013 te 's-Gravenhage opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 6,2 gram,
in elk geval een hoeveelheid
van een materiaal bevattende heroïne (diacetylmorfine) en
/of
ongeveer 8,2 gram
, in elk geval een hoeveelheid
van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde heroïne en
/of
cocaïne (telkens) een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I.
dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet;
Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken.
Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. Blijkens het verhandelde ter terechtzitting is de verdachte daardoor niet geschaad in de verdediging.
Bewijsvoering
Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring.
In die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest vereist met de bewijsmiddelen dan wel, voor zover artikel 359, derde lid, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering wordt toegepast, met een opgave daarvan, zal zulks plaatsvinden in een aanvulling die als bijlage aan dit arrest zal worden gehecht.
Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
Het bij dagvaarding met parketnummer 09-099303-14 bewezen verklaarde levert op:
opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder C van de Opiumwet gegeven verbod.
Strafbaarheid van de verdachte
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. De verdachte is dus strafbaar.
Strafmotivering
Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de beide tenlastegelegde feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.
Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.
De verdachte heeft hoeveelheden heroïne en cocaïne aanwezig gehad. Verdovende middelen zijn schadelijk voor de volksgezondheid, maar zijn ook direct en indirect een oorzaak van vele vormen van criminaliteit.
De verdachte heeft daarnaast in het openbaar een vlindermes voorhanden gehad. Dergelijk bezit verdient bestraffing, nu dat onder burgers gevoelens van onveiligheid met zich mee brengt.
De raadsvrouw heeft –wegens schending van het vorenbesproken vormverzuim- subsidiair strafvermindering bepleit.
Nu het vormverzuim naar het oordeel van het hof ook overigens niet behoeft te leiden tot enig volgens artikel 359a Wetboek van Strafvordering aan dergelijke verzuimen eventueel te verbinden rechtsgevolg, bestaat geen aanleiding tot strafvermindering op die grond.
Het hof heeft acht geslagen op de omstandigheid dat de stukken na het instellen van cassatie op 17 juni 2015 niet binnen 8 maanden bij de Hoge Raad zijn binnengekomen. Gezien de voortvarende behandeling bij de Hoge Raad en in hoger beroep, kan, de totale procesduur overziend, naar ’s hofs oordeel met de enkele constatering van de overschrijding van de inzendtermijn worden volstaan.
Het hof heeft voorts acht geslagen op een de verdachte betreffend uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 11 juli 2017, waaruit blijkt dat de verdachte eerder onherroepelijk is veroordeeld voor het plegen van strafbare feiten, doch niet voor soortgelijke feiten.
Het hof is - alles afwegende, mede gelet op de ouderdom van de feiten - van oordeel dat een geheel onvoorwaardelijke taakstraf van na te melden hoogte een passende en geboden reactie vormt.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
Het hof heeft gelet op de artikelen 2 en 10 van de Opiumwet, de artikelen 13 en 55 van de Wet wapens en munitie en de artikelen 9 en 63 van het Wetboek van Strafrecht, zoals zij rechtens gelden dan wel golden.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen en doet in zoverre opnieuw recht:
Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het in de zaak met parketnummer 09-099303-14 ten laste gelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart het in de zaak met parketnummer 09-099303-14 bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
Veroordeelt de verdachte ter zake van het bij de zaken met parketnummers 09-099303-14 en  09-177727-14 ten laste gelegde tot een
taakstraf
voor de duur van
60 (zestig) uren
, indien niet naar behoren verricht te vervangen door
30 (dertig) dagen hechtenis
.
Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, of artikel 27a van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde taakstraf in mindering zal worden gebracht, volgens de maatstaf van twee uren taakstraf per in voorarrest doorgebrachte dag, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
Dit arrest is gewezen door mr. S.A.J. van 't Hul,
mr. H.P.Ch. van Dijk en mr. M. Moussault, in bijzijn van de griffier mr. M.C. Bongaerts.
Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 9 augustus 2017.