ECLI:NL:RBOVE:2013:2263
Rechtbank OVE — Uitspraak 


RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
zaaknummer: C/08/116453 HA ZA 10-1199
datum vonnis: 21 augustus 2013
Vonnis van de rechtbank Overijssel, enkelvoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van:
De GEMEENTE ALMELO,
zetelende te Almelo,
eiseres in conventie, verweerster in reconventie,
verder te noemen de gemeente,
advocaat: mr. J. Schutrups te Enschede,
en
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde],
gevestigd te [vestigingsplaats],
gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,
verder te noemen [gedaagde],
advocaat: mr. J.B. Mus te Breda.
Het procesverloop
In deze zaak is op 16 maart 2011 een tussenvonnis gewezen. Voor wat betreft het procesverloop tot aan het tussenvonnis, verwijst de rechtbank naar genoemd tussenvonnis.
In het tussenvonnis is een comparitie van partijen gelast. Ten behoeve daarvan zijn door [gedaagde] op 13 april 2011 en door de gemeente op 24 april 2011 nog nadere producties in het geding gebracht (productie 25, respectievelijk productie 22 en 23).
De comparitie van partijen heeft plaatsgevonden op 9 mei 2011. Daarbij heeft [gedaagde] haar eis in reconventie gewijzigd. Het proces-verbaal van de comparitie bevindt zich bij de stukken.
Op verzoek van partijen is de zaak daarna verwezen naar de parkeerrol.
Op 12 september 2012 heeft de gemeente een conclusie van repliek in reconventie tevens wijziging/vermindering van eis tevens conclusie van eis in reconventie met de producties 22 tot en met 35 genomen.
Op 5 december 2012 heeft [gedaagde] een conclusie van dupliek in conventie tevens van repliek in reconventie genomen, met de producties 26 tot en met 30.
Op 27 februari 2013 heeft de gemeente een conclusie van dupliek in reconventie met de producties 36 tot en met 45 genomen.
Daarna zijn nog de volgende stukken gewisseld:
een akte uitlating producties in conventie tevens in reconventie van de kant van [gedaagde], met de producties 31 tot en met 35;
een akte uitlating producties van de kant van de gemeente.
Tot slot hebben partijen vonnis gevraagd.
De beoordeling van het geschil en de motivering van de beslissing
In conventie en in reconventie
1.
Voor wat betreft de vaststaande feiten, de vorderingen in conventie en in reconventie en de standpunten van partijen, verwijst de rechtbank naar het tussenvonnis van 16 maart 2011 en neemt dat hier over.
2.
In deze zaak gaat het, heel kort samengevat, om het volgende.
[gedaagde] had verschillende percelen grond aan de Chiel Dethmersstraat te Almelo in eigendom, waaronder een aantal percelen die zij van de gemeente had gekocht. Ten behoeve van koop/verkoop en de exploitatie van deze percelen hebben de gemeente en [gedaagde] een koopovereenkomst en een exploitatieovereenkomst gesloten. De bedoeling was dat op de percelen 44 woningen zouden worden gebouwd. Bij de exploitatieovereenkomst hoorde een tijdspad voor de bouwvergunningverlening.
Op 7 september 2007 heeft [gedaagde] de exploitatie-overeenkomst ontbonden wegens niet-nakoming door de gemeente (wegens overschrijding van de afgesproken termijn voor het verlenen van de bouwvergunning). [gedaagde] heeft de overeenkomst primair ontbonden wegens wanprestatie, subsidiair wegens gewijzigde omstandigheden. Dit subsidiaire beroep heeft [gedaagde] bij brief van 12 januari 2009 herroepen. Ook de koopovereenkomst werd op 7 september 2007 door [gedaagde] ontbonden.
Op 4 december 2007 is de bouwvergunning, met vrijstelling, alsnog verleend.
Bij brief van 12 januari 2009 ontbindt [gedaagde] nogmaals, voor het geval de buitengerechtelijke ontbinding van 7 september 2007 geen effect mocht hebben gesorteerd, de koopovereenkomst (op basis van artikel 12 daarvan) en de exploitatieovereenkomst deels (op basis van artikel 10 daarvan).
De gemeente heeft de bouwvergunning op 5 februari 2010 ingetrokken. Bij brief van 30 maart 2010 ontbindt de gemeente de exploitatieovereenkomst.
Partijen verwijten elkaar over en weer te handelen in strijd met de exploitatieovereenkomst. Het geschil gaat over de vraag wie de kosten, alsmede de rente over de (inmiddels terugbetaalde) koopsom voor zijn rekening moet nemen, en of de gemeente de bouwvergunning mocht intrekken.
3.
De gemeente heeft haar eis gewijzigd. Haar vordering komt thans, enigszins samengevat weergegeven, als volgt te luiden:
primair:
1) 	te verklaren voor recht dat de exploitatieovereenkomst rechtsgeldig door de gemeente is ontbonden op grond van wanprestatie aan de zijde van [gedaagde];
subsidiair:
2) 	te verklaren voor recht dat de exploitatieovereenkomst rechtsgeldig door de gemeente is ontbonden op grond van artikel 10 van de exploitatieovereenkomst;
primair en subsidiair:
3) 	[gedaagde] te veroordelen om binnen vier weken na datum vonnis tot ondertekening van een ontbindingsovereenkomst over te gaan, op verbeurte van een dwangsom, in welke ontbindingsovereenkomst wordt bepaald dat:
1) 	de 5,1% rente over de koopsom voor rekening van [gedaagde] dient te blijven.
2)	[gedaagde] de kosten draagt die door de gemeente voor dit project zijn gemaakt.
4)	[gedaagde] te veroordelen tot betaling van € 18.439,97 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 30 maart 2010.
meer subsidiair:
5) 	[gedaagde] te veroordelen om binnen vier weken na datum vonnis mee te werken aan de uitvoering van een door de rechtbank op te stellen ontbindingsovereenkomst, op verbeurte van een dwangsom;
6) 	[gedaagde] te veroordelen tot betaling van € 18.439,97 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 30 maart 2010.
4.
De vordering van [gedaagde] in reconventie is vergelijkbaar, maar dan met de gemeente als degene die wanprestatie heeft gepleegd en de kosten moet dragen (zie r.o. 5 van het tussenvonnis van 16 maart 2011).
Ook [gedaagde] heeft haar eis in reconventie gewijzigd. Zij heeft aan haar primaire vordering toegevoegd: “
althans de Exploitatieovereenkomst en de Koopovereenkomst vanwege deze tekortkoming in de nakoming te ontbinden
”.
5.
De rechtbank overweegt dat in deze kwestie eerst beoordeeld zal moeten worden of de gemeente wanprestatie heeft gepleegd. Als dat zo is, zouden (voorshands) de vorderingen van [gedaagde] toewijsbaar zijn en die van de gemeente niet.
6.
Volgens [gedaagde] heeft de gemeente wanprestatie gepleegd omdat zij zich niet heeft gehouden aan de afspraken die in artikel 2 en bijlage 3 bij de exploitatieovereenkomst zijn gemaakt met betrekking tot de termijnen voor het verlenen van de bouwvergunning. Volgens [gedaagde] had de bouwvergunning, met de vrijstelling van het bestemmingsplan ex artikel 19, lid 2, WRO (zoals die destijds gold), half april 2007, dan wel juli 2007 verleend kunnen zijn. Bij brief van 30 augustus 2007 heeft [gedaagde] de gemeente tot 5 september 2007 de tijd gegeven om de bouwvergunning met vrijstelling te verlenen. Bij brief van 7 september 2007 trekt [gedaagde] de conclusie dat de gemeente in verzuim is, en ontbindt ze de exploitatieovereenkomst. De wettelijke termijnen zijn zelfs niet gehaald. Dat duidt erop dat de gemeente niet heeft gehandeld zoals contractueel van haar verwacht mocht worden, aldus [gedaagde].
7.
De rechtbank zal eerst onderzoeken wat er tussen partijen precies is afgesproken.
Voor wat betreft de bouwvergunning heeft de gemeente zich verplicht om, voor zover dat in haar macht ligt, de bouwvergunning, die voor de uitvoering van het project nodig is, direct na indiening van elke aanvraag in behandeling te nemen en binnen redelijke termijn af te handelen (artikel 2, sub a, van de exploitatieovereenkomst). De rechtbank merkt op dat de gemeente
niet
de (inspannings)verplichting op zich heeft genomen om het vrijstellingsbesluit op de kortst mogelijke termijn vigerend te doen zijn. Die zinsnede zag niet op het
vrijstellingsbesluit
, maar op het
bestemmingsplan
.
In artikel 2, sub c, van de exploitatieovereenkomst staat:
De gemeente behoudt bij de nakoming van hetgeen in dit artikel is bepaald echter volledig haar publiekrechtelijke verantwoordelijkheid ten aanzien van ruimtelijke ordeningsprocedures. Dit houdt in, dat er van de zijde van de gemeente geen sprake van wanprestatie zal zijn, indien het handelen naar deze verantwoordelijkheid eist, dat de gemeente publiekrechtelijke rechtshandelingen verricht, die niet in het voordeel zijn van de aard of de strekking van deze overeenkomst of de voortgang van de realisatie van het project of anderszins ten nadele van de exploitant zullen zijn.
Uit bijlage 3 bij de exploitatieovereenkomst (“planning exploitatieovereenkomst”) valt af te leiden dat de “FASE bouwaanvraag” loopt van week 44 tot en met week 52 van 2006.
In week 51 van 2006 is de start van de procedure bij ondertekening van de exploitatieovereenkomst.
De “FASE artikel 19-2 WRO” loopt volgens deze planning van week 52 van 2006 tot en met week 15 van 2007 (half april), in totaal dus 16 weken.
De rechtbank merkt op dat in de planning geen fase is opgenomen voor de beoordeling van de bouwvergunningaanvraag, of een moment waarop de bouwvergunning verleend zou moeten zijn.
8.
Het wettelijk kader, waaronder de termijnen, voor wat betreft het verlenen van bouwvergunningen, luidt als volgt.
Artikel 40 van de Woningwet, zoals deze destijds gold, bepaalde dat het verboden is te bouwen zonder of in afwijking van een vergunning van burgemeester en wethouders (bouwvergunning).
Artikel 44 Woningwet bepaalde dat een aanvraag voor een bouwvergunning alleen afgewezen mocht worden indien één (of meer) van de vijf daar genoemde situaties aan de orde was. Eén van die situaties was dat het bouwplan in strijd met het geldende bestemmingsplan was.
Artikel 19 van de WRO, zoals deze in 2006 en 2007 gold, luidde als volgt:
Burgemeester en wethouders kunnen vrijstelling verlenen van het bestemmingsplan in door gedeputeerde staten, in overeenstemming met de inspecteur, aangegeven categorieën van gevallen. Gedeputeerde staten kunnen daarbij tevens bepalen onder welke omstandigheden vooraf een verklaring van gedeputeerde staten dat zij tegen het verlenen van vrijstelling geen bezwaar hebben, is vereist. Het bepaalde in het eerste lid met betrekking tot een goede ruimtelijke onderbouwing is van overeenkomstige toepassing.
Artikel 19a WRO beschrijft de procedure die gevolgd moet worden in het geval overwogen wordt vrijstelling van het bestemmingsplan te verlenen.
Artikel 19a, lid 2, WRO bepaalt:
De gemeenteraad of in voorkomend geval burgemeester en wethouders beslissen zo spoedig mogelijk, doch in elk geval binnen acht weken na ontvangst van de aanvraag tot vrijstelling als bedoeld in artikel 19, of toepassing zal worden gegeven aan het vierde lid.
Op grond van artikel 19a, lid 4, WRO is de uniforme openbare voorbereidingsprocedure van afdeling 3.4 van de Algemene wet bestuursrechter van toepassing. Op grond hiervan ligt een besluit tot het verlenen van vrijstelling, over een periode van zes weken ter inzage. Een ieder kan in die periode zienswijzen indienen.
Uit artikel 19a, lid 4, sub b, WRO volgt dat burgemeester en wethouders binnen vier weken na afloop van deze termijn een beslissing nemen.
Voor wat betreft de bouwvergunning zelf, geldt op grond van artikel 46, lid 3 Woningwet en artikel 49, lid 2, Woningwet, dat burgemeester en wethouders binnen een periode van 12 weken na afloop van de zienswijzentermijn, beslissen.
9.
De conclusie voor wat betreft de wettelijke termijnen is dat op het verzoek om vrijstelling beslist moet worden uiterlijk na acht + zes + vier weken na indiening van het verzoek.
De bouwvergunning zou verleend moeten worden uiterlijk na zes + twaalf weken na indiening van de aanvraag.
10.
De termijnen uit de Wet op de Ruimtelijke Ordening zijn geen fatale termijnen. Indien een bestuursorgaan een beslistermijn overschrijdt, is het gevolg dat opgekomen kan worden tegen de (fictieve) weigering om een (positief) besluit te nemen.
11.
De feitelijke gang van zaken is als volgt geweest.
De aanvraag voor een bouwvergunning is ingediend op 23 december 2005, maar partijen zijn het erover eens dat de start van de vergunningprocedure gelegd mag worden bij het ondertekenen van de koop- en de exploitatieovereenkomst op 16 december 2006.
Op 24 april 2007 is het plan besproken in een openbare informatieve raadsbijeenkomst
Het concept-vrijstellingsbesluit heeft ter inzage gelegen van 25 april tot en met 5 juni 2007. Er zijn vijf inspraakreacties ingediend.
Op 26 juni 2007 is het bouwplan nogmaals besproken in een openbare informatieve raadsbijeenkomst en op 3 juli 2007 in de besluitvormende raadsbijeenkomst. Tijdens deze bijeenkomst heeft de verantwoordelijke wethouder toegezegd dat de behandeling van dit plan niet tijdens de zomervakantie zal plaatsvinden.
Op 4 december 2007 is de bouwvergunning met vrijstelling verleend.
12.
De rechtbank constateert dat daarmee in elk geval de wettelijke termijnen uit de WRO zijn overschreden.
Daarmee is echter nog niet gezegd dat ook de tussen partijen gemaakte afspraken niet zijn nagekomen. Het enkele overschrijden van de wettelijke termijnen is daarvoor, naar het oordeel van de rechtbank, niet voldoende. Dat staat immers niet in de overeenkomst die tussen partijen is gesloten, terwijl aan het enkel overschrijden van de wettelijke beslistermijnen ook in de wet geen consequenties waren verbonden (zolang de bouwaanvraag in strijd met het vigerende bestemmingsplan is, wat in casu het geval is).
13.
Aan de orde is dan de vraag of de overeenkomst dan anderszins door de gemeente niet is nagekomen, bijvoorbeeld doordat de termijnen uit de planning (bijlage 3 bij de exploitatieovereenkomst) niet zijn gehaald.
De rechtbank merkt (nogmaals) op dat de verplichting van de gemeente bestond uit de inspanningsverplichting om de bouwvergunning met vrijstelling zo snel als mogelijk te verlenen. De planning geeft daarbij, naar het oordeel van de rechtbank, niet meer dan een indicatie van wat partijen op dat moment wensten en mogelijk achten, maar behelst geen harde, fatale data. Dat zou immers niet stroken met artikel 2 van de exploitatieovereenkomst, waarin uitdrukkelijk een inspanningsverplichting is opgenomen.
Dat partijen dat ook zo hebben bedoeld, leidt de rechtbank onder meer af uit het gespreksverslag van 15 november 2006 en uit de e-mail van de gemeente van 15 december 2006 (productie 36 bij conclusie van dupliek). Daarin wordt namens de gemeente, naar aanleiding van de planning aangegeven dat april 2007 als datum van vergunningverlening waarschijnlijk niet gehaald zal worden, en dat eerder gedacht moet worden aan juni/juli 2007. Indien het de bedoeling van [gedaagde] was om fatale data af te spreken, had het op haar weg gelegen om direct op dat moment te protesteren tegen deze uitleg. Dat is echter niet gebeurd.
14.
Dat wil echter niet zeggen dat aan de planning in het geheel geen betekenis toekomt. In het kader van de inspanningsverplichting, is de planning uiteraard wel een belangrijke beoordelingsfactor.
Geconstateerd moet worden dat de data in de planning (bijlage 3 bij de exploitatie-overeenkomst) door de gemeente niet zijn gehaald.
De gemeente stelt onder meer dat dit komt omdat de bouwaanvraag niet compleet was en er telkens nieuwe stukken werden overgelegd. Door [gedaagde] wordt dit betwist.
De rechtbank overweegt als volgt. De gemeente moet een besluit tot het verlenen van vrijstelling ter inzage leggen. Voordat er iets ter inzage gelegd kan worden, moet er eerst een complete aanvraag zijn en daarna een (gemotiveerd) besluit tot het verlenen van vrijstelling.
Partijen zijn het er over eens dat de bouwaanvraag in december 2006 nog niet helemaal compleet was. In elk geval moest nog (een deel van) de ruimtelijke onderbouwing worden aangeleverd door [gedaagde]. Volgens [gedaagde] heeft zij dat op 26 januari 2007 gedaan. Op 2 februari 2007 heeft een bespreking plaatsgevonden over de ruimtelijke onderbouwing.
De rechtbank is er niet van overtuigd dat er daarna nog wijzigingen in het bouwplan zijn voorgesteld door [gedaagde], dan wel zodanig belangrijke stukken zijn overgelegd, dat de bouwvergunningaanvraag en/of het verzoek om vrijstelling niet verder behandeld kon worden.
Ervan uitgaande dat er begin februari 2007 voldoende informatie was voor de gemeente om het vrijstellingsverzoek te beoordelen, en gezien het feit dat de wet (artikel 19a, lid 2, WRO) de gemeente acht weken geeft om een besluit ter inzage te leggen, is de periode die de gemeente heeft genomen (namelijk tot 25 april 2007) wel lang, en ook langer dan de wettelijke termijn, maar, naar het oordeel van de rechtbank, nog niet zo lang dat reeds daarmee de inspanningsverplichting is geschonden. De rechtbank merkt op dat, gelijktijdig met de fase “artikel 19-2 WRO”, de fase “verkoop vanaf verkoopvoorbereiding” liep. Volgens de planning was de verwachting dat in week 16 (eerste week van mei), 70% van de koopwoningen van [gedaagde] zou zijn verkocht. Vaststaat dat dat niet is gelukt. De rechtbank maakt daaruit op dat het ook voor [gedaagde] niet in alle opzichten mogelijk was om zich aan de planning te houden. Dat bevestigt het oordeel dat er geen sprake was van fatale termijnen.
Naar aanleiding van de ter inzage legging van de concept-vrijstellingsbeslissing, zijn er vijf zienswijzen ingediend.
Tegelijkertijd heeft de gemeente de kwestie ingebracht in de openbare informatieve raadsbijeenkomst van 25 april 2007. Volgens [gedaagde] had dat niet gehoeven en is juist hierdoor een grote vertraging ontstaan.
De rechtbank is van oordeel dat de gemeente terecht heeft beslist om de kwestie in te brengen in deze raadsvergadering. Reeds op 14 november 2006 heeft de gemeenteraad steun gegeven aan de (voorgenomen) nieuwe werkwijze om altijd geïnformeerd te worden over grote bouwprojecten (vanaf 25 woningen) waarvoor vrijstelling nodig is. Op 27 maart 2007 is een formeel voorstel betreffende deze nieuwe werkwijze gedaan aan de raad (productie 28 bij conclusie van repliek) en op 6 juni 2007 is dat aangenomen.
Terecht heeft de gemeente (het college van burgemeester en wethouders) op 24 april 2007 besloten de gemeenteraad te informeren over dit project. De gemeente (college en raad) hebben niet alleen rekening te houden met de projectontwikkelaar waarmee zij, wellicht in het belang van haar inwoners, een overeenkomst heeft gesloten, maar ook met die inwoners zelf. Deze worden vertegenwoordigd door de raad. Duidelijk was dat het project gevoelig lag en juist in die omstandigheden gaat het niet aan de raad te omzeilen. Juist dan behoort het tot publiekrechtelijke verantwoordelijkheid van het college om, vooruitlopend op een formeel besluit over de nieuwe werkwijze, de raad actief te informeren.
Dat de raad het daarna aan zich heeft gehouden en dat het als voorwaarde heeft gesteld dat geen besluit zou worden genomen tijdens de zomervakantie, is niet in strijd met enige wettelijke regeling (in tegendeel: de bevoegdheid tot het verlenen van vrijstelling is in artikel 19, lid 1, WRO neergelegd bij de raad, die deze bevoegdheid echter kan delegeren), maar onderdeel van het besluitvormingsproces binnen een gemeente. Met deze mogelijkheid is expliciet rekening gehouden in artikel 2, sub c, van de tussen partijen gesloten exploitatieovereenkomst. Juist deze gang van zaken is het nemen van publiekrechtelijke verantwoordelijkheid.
Op 30 augustus 2007 heeft [gedaagde] de gemeente nog één week de tijd gegeven om de vergunning met vrijstelling te verlenen. Gelet op het bovenstaande, komt de rechtbank tot de conclusie dat op dat moment er nog geen fatale termijn was verlopen en ook dat op dat moment een termijn van één week onredelijk kort was. De rechtbank is er voldoende van overtuigd dat in deze kwestie niet binnen een week op een publiekrechtelijk verantwoorde wijze een vergunning verleend had kunnen worden. De raad wilde immers betrokken zijn, en toegezegd was dat beslissingen niet in de zomervakantie genomen zouden worden.
15.
De conclusie moet zijn dat de gemeente op 7 september 2007 nog niet was tekortgeschoten in de nakoming van haar deel van de overeenkomst, en dat [gedaagde] de exploitatieovereenkomst en de verkoopovereenkomst derhalve niet rechtsgeldig heeft ontbonden.
16.
Op 12 januari 2009 heeft [gedaagde] subsidiair, voor het geval de buitengerechtelijke ontbinding van 7 september 2007 geen effect mocht hebben gesorteerd, de verkoopovereenkomst ontbonden op grond van artikel 12 daarvan (geen onherroepelijke bouwvergunning binnen twee jaar na 18 december 2006). Daarnaast heeft ze de exploitatieovereenkomst
gedeeltelijk
ontbonden. Immers: voor zover de exploitatieovereenkomst zag op de bouw van woningen op de percelen die [gedaagde] al in eigendom had (en dus niet van de gemeente had gekocht), kon de exploitatieovereenkomst wel uitgevoerd worden, aldus [gedaagde].
Deze gedeeltelijke ontbinding was gebaseerd op artikel 10 van de exploitatieovereenkomst: gewijzigde omstandigheden.
De gemeente heeft de ontbinding van de verkoopovereenkomst erkend. Zij achtte het echter niet mogelijk en niet wenselijk dat de exploitatieovereenkomst gedeeltelijk zou blijven bestaan. Toen [gedaagde] weigerde een verzoek tot intrekking van de bouwvergunning te doen, heeft de gemeente de bouwvergunning zelf ingetrokken. Deze intrekking is inmiddels onherroepelijk.
Vervolgens heeft de gemeente op 30 maart 2010 de exploitatieovereenkomst zelf, in zijn geheel, ontbonden. Dit is primair gebaseerd op wanprestatie en subsidiair op een wijziging van omstandigheden.
17.
De rechtbank ziet zich gesteld voor de vraag of de gemeente op 30 maart 2010 de exploitatieovereenkomst heeft kunnen ontbinden op grond van wanprestatie (tekortkoming in de nakoming) en wat de invloed is van de gedeeltelijke ontbinding door [gedaagde] op 12 januari 2009.
18.
Voor wat betreft dat laatste aspect overweegt de rechtbank het volgende. [gedaagde] heeft de exploitatieovereenkomst op 12 januari 2009 gedeeltelijk ontbonden. De gemeente heeft gesteld dat een gedeeltelijke ontbinding niet mogelijk (en niet wenselijk) is. De rechtbank overweegt dat, als al geoordeeld zou moeten worden dat een gedeeltelijke ontbinding niet mogelijk was, de conclusie niet kan zijn dat de exploitatieovereenkomst dan geheel is ontbonden door [gedaagde]. Dat is immers uitdrukkelijk niet wat [gedaagde] wilde. Zij wilde op haar eigen grond in elk geval nog acht woningen bouwen.
In elk geval was er op 30 maart 2010 dus nog een (gehele of gedeeltelijke) exploitatieovereenkomst die door de gemeente kon worden ontbonden.
De vraag of die exploitatieovereenkomst op 12 januari 2009 daadwerkelijk gedeeltelijk is ontbonden of niet, kan de rechtbank in het midden laten. Inmiddels is immers de bouwvergunning ingetrokken en kan [gedaagde] niet meer bouwen. Het intrekkingsbesluit is onherroepelijk geworden doordat [gedaagde] (gedaagde) tot in hoogste instantie niet ontvankelijk is verklaard (uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State d.d. 21 december 2011, productie 34 bij conclusie van repliek) en dus heeft het intrekkingsbesluit formele rechtskracht gekregen. De civiele rechter moet er daarom vanuit gaan dat het intrekkingsbesluit, zowel voor wat betreft haar totstandkoming als voor wat betreft haar inhoud, rechtmatig is. De formele rechtskracht geldt overigens ook als het besluit onherroepelijk is geworden, omdat daartegen in het geheel geen bezwaar en beroep is ingesteld, althans niet door degene die dat had kunnen c.q. moeten doen (zoals in casu).
19.
De gemeente baseert de ontbinding van de exploitatieovereenkomst op 30 maart 2010, op een tekortkoming in de nakoming (artikel 9 van de exploitatieovereenkomst). Immers, [gedaagde] heeft de verkoopovereenkomst ontbonden en als gevolg daarvan kan zij niet meer de in de exploitatieovereenkomst genoemde 44 woningen bouwen. Subsidiair baseert de gemeente de ontbinding op een wijziging van omstandigheden (artikel 10 van de exploitatieovereenkomst).
20.
De rechtbank overweegt het volgende. [gedaagde] heeft de verkoopovereenkomst ontbonden omdat er niet binnen twee jaar na het sluiten van die overeenkomst, een onherroepelijke bouwvergunning was afgegeven. De mogelijkheid om in dat geval de verkoopovereenkomst te ontbinden is expliciet genoemd in artikel 12 van die overeenkomst.
Dat er niet binnen twee jaar een onherroepelijke bouwvergunning lag, is niet te wijten aan [gedaagde]. Partijen hebben met die mogelijkheid rekening gehouden en waren het er kennelijk over eens dat die situatie reden kon zijn om de verkoopovereenkomst te ontbinden. Partijen hebben ook gedacht aan de consequenties in dat geval. Immers in artikel 12 is bijvoorbeeld ook opgenomen dat als de overeenkomst om deze reden wordt ontbonden, koopster wel de rente op basis van 5,1% verschuldigd is.
Naar het oordeel van de rechtbank is het onder deze omstandigheden in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid om de partij die de overeenkomst op deze grond ontbindt, wanprestatie te verwijten, omdat hij nu ook de exploitatieovereenkomst niet kan nakomen. De ontbinding op grond van artikel 12 verkoopovereenkomst, is een neutrale ontbinding. Het is volkomen duidelijk dat ontbinding van de verkoopovereenkomst automatisch tot gevolg heeft dat de exploitatieovereenkomst ook niet kan worden nagekomen. Partijen hebben kennelijk niet bedoeld deze ontbinding gelijk te stellen met wanprestatie.
De primaire ontbindingsgrond die de gemeente aanvoert in haar brief van 30 maart 2010, gaat derhalve niet op. De subsidiaire ontbindingsgrond, wijziging van omstandigheden (artikel 10 van de exploitatieovereenkomst), wel. Dit wordt door [gedaagde] ook niet betwist.
Derhalve is op 30 maart 2010 de exploitatieovereenkomst ontbonden.
[gedaagde] heeft nog aangevoerd dat een eenzijdige ontbinding in de contractuele verhouding tussen partijen niet mogelijk is. Dit volgt uit artikel 10 van de exploitatieovereenkomst.
De rechtbank overweegt het volgende. In artikel 10 staat dat als er sprake is van (kort samengevat) gewijzigde omstandigheden, de meest gerede partij van de andere partij kan verlangen dat tussen partijen een ontbindingsovereenkomst wordt gesloten.
Naar het oordeel van de rechtbank sluit deze bepaling niet uit dat de meest gerede partij de overeenkomst, wegens gewijzigde omstandigheden, buitengerechtelijk ontbindt. Een andere uitleg zou bovendien tot het (ongewenste) resultaat leiden dat één van partijen ontbinding van de overeenkomst kan frustreren. Ook [gedaagde] heeft overigens de exploitatieovereenkomst buitengerechtelijk, dus zonder ontbindingsovereenkomst, ontbonden. In haar brief van 12 januari 2009 ontbindt [gedaagde] immers ook (subsidiair) de exploitatieovereenkomst op grond van artikel 10.
21.
De rechtbank komt nu toe aan de gevolgen van deze overwegingen voor de vorderingen van partijen.
In conventie
22.
De vordering onder 1 (primaire vordering) van de gemeente kan niet worden toegewezen (r.o. 20, eerste alinea).
De vordering onder 2 (subsidiaire vordering) kan wel worden toegewezen (r.o. 20, tweede en derde alinea).
23.
De vordering onder 3 ziet op het sluiten van een ontbindingsovereenkomst. Ook [gedaagde] heeft gevorderd dat een ontbindingsovereenkomst wordt gesloten. Voor het geval de rechtbank oordeelt dat geen sprake kan zijn van een gedeeltelijke ontbinding, heeft [gedaagde] geen bezwaar tegen gehele ontbinding (alinea 47 van de conclusie van antwoord). Deze vordering is dus toewijsbaar.
Naar het oordeel van de rechtbank is er geen reden om een dwangsom op te leggen, nu beide partijen een ontbindingsovereenkomst wensen en daar ook allebei belang bij hebben.
24.
Voor wat betreft de inhoud van een ontbindingsovereenkomst overweegt de rechtbank het volgende.
Op grond van artikel 12 van de verkoopovereenkomst, blijft de 5,1% rente over de koopsom voor rekening van [gedaagde] als de verkoopovereenkomst wordt ontbonden op grond van dit artikel. Dat is hier gebeurd (r.o. 16). Derhalve kan de vordering onder 3, sub 1, worden toegewezen.
25.
Onder 3, sub 2, vordert de gemeente dat in de ontbindingsovereenkomst wordt opgenomen dat [gedaagde] de door de gemeente gemaakte kosten draagt die in het onderhavige project zijn gemaakt.
De rechtbank overweegt hierover het volgende.
Deze vordering is gebaseerd op artikel 12, sub d, van de exploitatieovereenkomst. In dit artikel staat:
Indien de overeenkomst op basis van artikel 10 of artikel 12 lid c beeindigd wordt, is exploitant als zijnde de drager van het risico van de planontwikkeling, aan de gemeente een bijdrage verschuldigd ter hoogte van de door de gemeente gemaakte kosten, tenzij er sprake is van wanprestatie (…).
In casu is de overeenkomst beëindigd op grond van artikel 10 van de exploitatieovereenkomst (zie r.o. 16 en r.o. 20: [gedaagde] heeft op 12 januari 2009 de overeenkomst gedeeltelijk ontbonden en op 30 maart 2010 heeft de gemeente de overeenkomst (geheel dan wel voor het overige gedeelte) ontbonden).
Dat betekent dat [gedaagde] aan de gemeente de gemaakte kosten dient te vergoeden. Het gevorderde onder 3, sub 2, is derhalve - in beginsel, zie r.o. 26 - toewijsbaar.
26.
Onder 4 vordert de gemeente veroordeling van [gedaagde] tot betaling van € 18.439,97, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 30 maart 2010 tot aan de dag der algehele voldoening.
Deze vordering is de uitwerking van de hiervoor genoemde vordering. De rechtbank begrijpt dat volgens de gemeente de kosten voor dit project € 69.901,02 bedroegen. De gemeente stelt immers dat ze reeds € 51.461,05 heeft ingehouden en dat er nog € 18.439,97 verschuldigd is.
De rechtbank merkt op dat indien vordering 4 zou worden toegewezen, de vordering onder 3, sub 2, niet meer hoeft te worden toegewezen. Dan is dat bedrag immers al voldaan.
27.
Voor wat betreft het gevorderde bedrag overweegt de rechtbank het volgende.
De gemeente verwijst naar productie 21 bij dagvaarding. Deze is echter onleesbaar, zoals [gedaagde] in haar conclusie van antwoord heeft geconstateerd.
Ten behoeve van de comparitie na antwoord heeft de gemeente productie 22 overgelegd. Hieruit valt op te maken dat de totale kosten voor de gemeente € 67.916,55 zouden zijn, waarvan reeds € 16.455,50 door [gedaagde] is betaald. Er resteert € 51.461,05.
Dat er door [gedaagde] inderdaad € 16.455,50 is betaald, wordt door haar erkend, en volgt ook uit productie 10 tot en met 12 bij conclusie van antwoord.
Daarnaast is door de gemeente een bedrag van € 51.461,05 ingehouden bij het terugbetalen van de koopsom aan [gedaagde].
De rechtbank constateert dat de stellingen van de gemeente niet overeenstemmen met de door haar in het geding gebrachte producties. Uit productie 22 valt in het geheel niet op te maken dat [gedaagde] nog € 18.439,97 verschuldigd is. Er valt eerder uit af te leiden dat [gedaagde] niets meer verschuldigd is. Immers: ze heeft al € 16.455,50 betaald en de gemeente heeft € 51.461,05 ingehouden. Ook uit de brief van de gemeente van 14 augustus 2009 (productie 35 van de gemeente) volgt dat. Hoe dan ook kan de rechtbank dit gevorderde bedrag, wegens gebrek aan onderbouwing, niet toewijzen.
28.
Daarnaast heeft [gedaagde] inhoudelijk verweer gevoerd tegen de opgevoerde kosten. Hoewel de vordering wegens gebrek aan onderbouwing al niet kan worden toegewezen (r.o. 27) zal de rechtbank ook deze inhoudelijke verweren bespreken, omdat bij de vordering in reconventie, waar [gedaagde] terugbetaling vordert van de ingehouden € 51.461,05, dezelfde argumenten aan de orde zijn.
[gedaagde] stelt in haar conclusie van antwoord dat de ambtelijke uren van de gemeente-ambtenaren contractueel niet voor vergoeding in aanmerking. Volgens artikel 12, sub d, van de exploitatieovereenkomst gaat het immers om “door de gemeente gemaakte kosten”. De gemeente heeft geen kosten opgevoerd en daarvan opdrachtbevestigingen, facturen of betalingsbewijzen laten zien om aan te tonen dat zij daadwerkelijk zelf kosten heeft moeten dragen.
Daarnaast betwist [gedaagde] de juistheid van het overzicht. Het aantal ambtelijke uren en het “uurtarief” staan niet vermeld. Bovendien staan er personen op het overzicht die [gedaagde] niet eens kent. De opgevoerde bedragen komen [gedaagde] hoog voor.
Voorts betreft een groot deel van de kosten op het overzicht advocaatkosten. Deze komen contractueel niet voor vergoeding in aanmerking. Deze kosten zijn niet gemaakt in het kader van de uitvoering van de overeenkomsten tussen partijen.
In haar conclusie van repliek heeft de gemeente niet meer gesteld dan dat het bedrag van € 18.439,97 ziet op door ambtenaren gemaakte uren in 2009 en 2010. De gemeente verwijst naar productie 21 bij dagvaarding.
In haar conclusie van dupliek handhaaft [gedaagde] uitdrukkelijk hetgeen zij in haar conclusie van antwoord heeft gesteld. De gemeente heeft volgens haar het gevorderde bedrag niet voldoende weten te onderbouwen.
29.
De rechtbank overweegt hierover het volgende. Dat artikel 12, sub d, van de exploitatieovereenkomst niet zag op interne ambtelijke kosten, kan de rechtbank uit dit artikel niet opmaken. Niet valt in te zien waarom “door de gemeente gemaakte kosten” niet ook de eigen personeelskosten kunnen zijn. Bovendien heeft [gedaagde] kennelijk in dit kader al € 16.455,50 voldaan. Dat de gemeente dit opvat als kosten voldaan in dit kader blijkt uit productie 22 van de gemeente. Dat [gedaagde] dit opvat als kosten voldaan in dit kader blijkt uit alinea 62 van haar conclusie van antwoord.
Derhalve vallen hier ook interne ambtelijke kosten onder, die [gedaagde] op grond van artikel 12, sub d, van de exploitatieovereenkomst dient te dragen.
30.
De hoogte van de kosten die de gemeente heeft gemaakt, zijn echter niet vast komen te staan. Op de stellingen hieromtrent van [gedaagde], heeft de gemeente in het geheel niet gereageerd. De rechtbank kan ook om die reden geen enkel bedrag vaststellen.
31.
Tot slot heeft [gedaagde] betwist dat de kosten van het advocatenkantoor voor vergoeding in aanmerking komen. De rechtbank oordeelt dat alleen kosten die betrekking hebben op het realiseren van het bouwplan, voor rekening van [gedaagde] kunnen worden gebracht. De ontbinding op grond van artikel 10 (gewijzigde omstandigheden) is een min of meer neutrale ontbinding en naar het oordeel van de rechtbank volgt daaruit dat alleen de kosten die de gemeente heeft gemaakt met het oog op het realiseren van het bouwplan door [gedaagde] gedragen moeten worden. Als het bouwplan wel zou zijn uitgevoerd, zijn dat immers ook de enige kosten die voor rekening van [gedaagde] zouden komen. Niet alle kosten die de gemeente op dit dossier heeft geschreven kunnen dus op [gedaagde] worden afgewenteld.
De rechtbank oordeelt dat advocaatkosten niet gebracht kunnen worden onder de kosten die betrekking hebben op de uitvoering van het bouwplan.  Derhalve komen advocaatkosten van de gemeente, niet voor rekening van [gedaagde].
32.
De conclusie moet zijn dat de vordering onder 4 niet kan worden toegewezen. De vordering onder 3, sub 2, zal de rechtbank wel toewijzen, waarbij zij zich realiseert dat partijen nog een debat zullen moeten voeren over de hoogte van die kosten. In r.o. 31 zijn enige handvaten gegeven.
33.
Gelet op al het voorgaande, komt de meer subsidiaire vordering niet meer aan de orde.
In reconventie
34.
De primaire vordering van [gedaagde] gaat uit van wanprestatie door de gemeente. Zoals overwogen in r.o. 15, is dat niet aan de orde. Derhalve kan de primaire vordering (met haar subonderdelen) niet worden toegewezen.
35.
De subsidiaire vordering gaat uit van een ontbindingsovereenkomst waarbij de exploitatieovereenkomst
gedeeltelijk
wordt ontbonden. Zoals overwogen in r.o. 18 en 20, tweede alinea, is dat niet aan de orde. De exploitatieovereenkomst blijft niet gedeeltelijk bestaan. Derhalve kan de subsdiaire vordering (met haar subonderdelen) niet worden toegewezen.
36.
Meer subsidiair vordert [gedaagde] onder punt 13 de gemeente te veroordelen om binnen vier weken na het wijzen van het vonnis medewerking te verlenen aan de totstandkoming en de uitvoering van een ontbindingsovereenkomst, waarbij de exploitatieovereenkomst
geheel
wordt ontbonden.
De rechtbank overweegt dat dit inhoudelijk dezelfde vordering is als die van de gemeente onder 3, zij het iets anders geformuleerd. Omdat de vordering in conventie al wordt toegewezen, hoeft hij in reconventie niet nogmaals te worden toegewezen.
37.
Onder 14 vordert [gedaagde] dat de rechtbank de gemeente veroordeelt tot vergoeding van schade (rente over de te laat terugbetaalde koopsom) ad € 53.241,37, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van 2 februari 2011 tot aan de dag der algehele voldoening.
[gedaagde] onderbouwt deze vordering als volgt.
[gedaagde] heeft de koopsom op 5 april 2007 vooruit betaald (productie 10 bij conclusie van antwoord in conventie). Bij brief van 12 januari 2009 heeft zij de koopovereenkomst rechtsgeldig ontbonden. Vanwege ongedaanmakingsverplichtingen was de gemeente gehouden de koopsom terug te betalen en [gedaagde] heeft de gemeente in haar brief van 12 januari 2009 gesommeerd dat uiterlijk op 26 januari 2009 te doen. Daarbij is per die datum ook rente aangezegd. Bij brief van 17 juli 2009 heeft ze gerappelleerd. De gemeente betaalde de koopsom eerst op 28 augustus 2009 terug, met vergoeding van slechts twee weken rente. [gedaagde] vordert nu de rente over de koopsom over de periode van 12 januari 2009 tot en met 14 augustus 2009. Die rente bedraagt € 53.241,37.
Bij conclusie van antwoord in reconventie heeft de gemeente aangevoerd dat de reden voor de vertraagde terugbetaling daarin lag dat [gedaagde] de gemeente had verzocht om verdere besluitvorming, naar aanleiding van de ontbinding, enige tijd op te schorten omdat ze nog in gesprek was met de woningstichting. De gemeente heeft dat in haar brief van 14 augustus 2009 bevestigd.
Daarnaast kan [gedaagde] geen aanspraak maken op wettelijke handelsrente, omdat artikel 6:119a BW alleen ziet op de situatie dat betaling op grond van een overeenkomst niet tijdig plaatsvindt, en niet op ongedaanmakingsverplichtingen.
Bij conclusie van repliek in reconventie voert [gedaagde] aan dat ze nooit heeft bewilligd in enig uitstel tot terugbetaling. De beide brieven laten geen ruimte voor een misverstand. [gedaagde] betwist dat ze zou hebben gevraagd “de zaak nog enige tijd aan te houden”. De gemeente heeft ook nooit om uitstel van betaling gevraagd.
[gedaagde] vordert geen wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW, maar wettelijke rente ex artikel 6:119 BW.
Bij conclusie van dupliek in reconventie handhaaft de gemeente haar standpunt dat ze geen rente over de koopsom hoeft te betalen, omdat haar is gevraagd verdere besluitvorming op te schorten. [gedaagde] verzocht de gemeente toch nog eens af te tasten of de woningstichting bereid was te participeren in het bouwproject. Het terugbetalen van de koopsom zou in dat geval zinledig zijn geweest.
In haar daaropvolgende akte heeft [gedaagde] nog aangevoerd dat de poging van drie partijen om in der minne een regeling te beproeven, de terugbetalingsverplichting van de gemeente onverlet liet.
38.
De rechtbank overweegt het volgende. De koopovereenkomst is op 12 januari 2009 rechtsgeldig door [gedaagde] ontbonden. Ze heeft de gemeente daarbij twee weken de tijd gegeven om de (bij voorbaat betaalde) koopsom terug te betalen. Dat is naar het oordeel een redelijke termijn waarbinnen de gemeente derhalve had moeten terugbetalen. Bij gebreke daarvan begint de wettelijke rente te lopen.
Dat [gedaagde] op enig moment daarna (na 26 januari 2009) zou hebben gevraagd besluitvorming omtrent het bouwproject aan te houden, omdat het project misschien samen met de woningbouwvereniging alsnog uitgevoerd zou kunnen worden, maakt dat naar het oordeel van de rechtbank niet anders. Er bestond na 12 januari 2009 geen grond meer voor het behouden van de koopsom door de gemeente, omdat er geen koopovereenkomst meer was. Bovendien stond in de brief van 12 januari 2009 een duidelijke sommatie met aanzegging van wettelijke rente. Indien de gemeente meende dat het terugbetalen van de koopsom zinledig zou kunnen worden, had zij daar met [gedaagde] afspraken over moeten maken.
Het onder 14 gevorderde is derhalve toewijsbaar.
[gedaagde] vordert wettelijke rente over dit bedrag vanaf 2 februari 2011. De vordering in reconventie is echter ingesteld op 2 maart 2011. Waarom rente zou moeten worden betaald vanaf 2 februari 2011, is niet onderbouwd. De rechtbank zal de wettelijke rente laten ingaan op 2 maart 2011.
39.
Onder 15 vordert [gedaagde] vergoeding van schade (gedeelte zinloos betaalde kosten voor ambtelijke uren) ad € 16.685,50, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van 5 april 2007 tot aan de dag der algehele voldoening.
De rechtbank overweegt hierover het volgende. Door [gedaagde] is niet onderbouwd op welke grond dit bedrag onverschuldigd is betaald. Kennelijk was er op 5 april 2007, toen zij dit bedrag voldeed, voor haar voldoende reden om het bedrag te betalen. In de exploitatieovereenkomst is geregeld welke gevolgen een ontbinding van die overeenkomst heeft. Dat het bij de koopovereenkomst betaalde bedrag voor ambtelijke uren bij een ontbinding op grond van artikel 10 van de exploitatieovereenkomst onverschuldigd zijn betaald, en terug betaald moeten worden, staat daar niet bij. De ontbinding op grond van artikel 10 van de exploitatieovereenkomst (gewijzigde omstandigheden) is een min of meer neutrale ontbinding, en dat partijen de (kennelijke) afspraak dat [gedaagde] een deel van de ambtelijke uren voor haar rekening zou nemen, in dat geval in stand houden, komt de rechtbank niet onaannemelijk voor. In elk geval kan niet aangenomen worden dat hier sprake is van schade die door de gemeente aan [gedaagde] moet worden vergoed.
Het gevorderde onder 15 wordt derhalve niet toegewezen.
40.
Onder 16 vordert [gedaagde] vergoeding van schade (onterecht ingehouden plankosten) ad € 51.461,05, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 28 augustus 2009 tot aan de dag der algehele voldoening.
De rechtbank overweegt hierover het volgende.
In r.o. 29 en 31 is overwogen dat de interne ambtelijke kosten die betrekking hebben op de uitvoering van het bouwproject, op grond van artikel 12, sub d, van de exploitatieovereenkomst voor rekening van [gedaagde] moet blijven.
Wat de hoogte van de kosten zijn, is echter in het geheel niet vast komen te staan. Het is dus mogelijk het bedrag lager ligt dan de ingehouden € 51.461,05. In de ontbindingsovereenkomst zullen partijen het door [gedaagde] te betalen bedrag moeten regelen. De vordering dat de gemeente de ingehouden € 51.461,05 in zijn geheel dient terug te betalen, kan de rechtbank derhalve niet toewijzen. Aan de hand van wat partijen in de ontbindingsovereenkomst vaststellen als “door de gemeente gemaakte kosten” die [gedaagde] dient te dragen, zal de gemeente (al dan niet) een bedrag aan [gedaagde] moeten terugbetalen.
In conventie en in reconventie
41.
In conventie en in reconventie vorderen beide partijen dat hun wederpartij wordt veroordeeld in de kosten van het geding.
Gelet op het feit dat beide partijen deels in het gelijk en deels in het ongelijk worden gesteld, zal de rechtbank bepalen dat de proceskosten tussen partijen zullen worden gecompenseerd, in die zin dat elke partij haar eigen kosten draagt.
Beslist wordt dan als volgt.
De beslissing
De rechtbank:
In conventie
I.	Wijst het primair gevorderde af.
II.	Verklaart voor recht dat de exploitatieovereenkomst rechtsgeldig door de gemeente is ontbonden op grond van artikel 10 van de exploitatieovereenkomst.
III.	 Veroordeelt [gedaagde] om met de gemeente een ontbindingsovereenkomst te sluiten ter zake de gehele ontbinding van de exploitatieovereenkomst, in welke ontbindingsovereenkomst is bepaald:
a. de 5,1% rente gerekend over de vooruitbetaalde koopsom van € 1.055.000,00 per vervaldatum 1 april 2006 dient voor rekening van [gedaagde] te blijven. De gemeente hoeft dit bedrag niet terug te betalen aan [gedaagde].
b. [gedaagde] draagt de door de gemeente gemaakte kosten ex artikel 12, sub d, van de exploitatieovereenkomst.
IV.	 Wijst af het anders of meer gevorderde.
In reconventie
V.	Wijst af hetgeen is gevorderd onder primair, subsidiair en meer subsidiair onder 13, 15 en 16.
VI. 	Veroordeelt de gemeente tot vergoeding van schade (rente over de te laat terugbetaalde koopsom) ad € 53.241,37, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van 2 maart 2011 tot aan de dag der algehele voldoening.
VII.	wijst af het anders of meer gevorderde.
In conventie en in reconventie
VIII.	Compenseert de proceskosten tussen partijen, in die zin dat elke partij haar eigen proceskosten draagt.
IX.	Verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. [NAAM]– van Ommeren en is op 21 augustus 2013 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.