ECLI:NL:PHR:2017:611
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 15/05257 P
Zitting: 23 mei 2017
Mr. E.J. Hofstee
Conclusie inzake:
[betrokkene]
Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, heeft bij arrest van 30 oktober 2015 het geschatte, door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van € 45.930,49 en aan de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 11.700,00 ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
Er bestaat samenhang met de zaak 15/05258. Ook in die zaak zal ik vandaag concluderen.
Namens de betrokkene is door mr. M.M.R. Slaghekke het cassatieberoep ingesteld en heeft mr. B.P. de Boer, advocaat [NAAM], twee middelen van cassatie voorgesteld.
Voorts heeft mr. J.B.H.M. Simmelink, advocaat-generaal bij voormeld hof, cassatieberoep ingesteld. De advocaat-generaal bij het ressortsparket, mr. M. van der Horst, heeft namens het Openbaar Ministerie een in drie klachten uiteenvallend middel van cassatie voorgesteld. De cassatieschriftuur is namens de betrokkene door mr. B.P. de Boer tegengesproken.
Hieronder zal ik eerst het middel van het Openbaar Ministerie bespreken.
Het middel voorgesteld door de advocaat-generaal bij het ressortsparket
6. Het
middel
keert zich met rechts- en motiveringsklachten tegen het oordeel van het hof dat de betalingsverplichting wordt beperkt tot € 11.700,00 om reden dat de rechtbank in eerste aanleg de betalingsverplichting op dat bedrag heeft vastgesteld en de officier van justitie daarmee klaarblijkelijk genoegen heeft genomen door niet een rechtsmiddel tegen de beslissing van de rechtbank aan te wenden.
7. Vooropgesteld dient te worden dat de rechtbank bij haar berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel (vastgesteld op € 11.700,00) is uitgegaan van driemaal een oogst van 50 planten, doch het hof van driemaal een oogst van 184 planten. Het hof komt dan ook tot een aanmerkelijk hoger bedrag aan netto verkregen voordeel, en wel op de volgende wijze:
“ De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel
(…)
Daarmee kan het totale netto wederrechtelijk verkregen voordeel van drie oogsten van elk honderdvierentachtig planten in deze ruimtes aldus worden vastgesteld:
Bruto voordeel               € 52.480,00
Onkosten
€   6.549,51 –
Netto voordeel
€ 45.930,49
Beslissing op draagkrachtverweer
De advocaat [NAAM]hof de aan veroordeelde op te leggen betalingsverplichting op nihil dient te stellen, althans dient te matigen, gelet op de geringe draagkracht van de veroordeelde.
Blijkens jurisprudentie van de Hoge Raad kan in een ontnemingszaak de draagkracht van de veroordeelde alleen dan met succes aan de orde worden gesteld indien aanstonds duidelijk is dat de veroordeelde op dat moment en in de toekomst geen draagkracht heeft of zal hebben.
Het hof verwerpt het draagkrachtverweer, omdat niet kan worden gezegd dat nu reeds vaststaat dat de veroordeelde op dit moment in het geheel geen draagkracht heeft en naar redelijke verwachting ook in de toekomst niet zal hebben.
De verplichting tot betaling aan de Staat
Het hof acht als voormeld, anders dan de eerste rechter, aannemelijk dat in de kwekerij in drie kweekcycli telkens honderdvierentachtig planten werden gekweekt en komt zodoende op een aanmerkelijk hoger bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel.
De officier van justitie heeft afgezien van het aanwenden van een rechtsmiddel, ondanks dat in eerste aanleg betaling van een substantieel lager bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel is opgelegd dan was gevorderd. Het openbaar ministerie nam klaarblijkelijk genoegen met de opgelegde betalingsverplichting.
Het hof ziet gelet op het voorgaande aanleiding om de verplichting tot betaling aan de Staat te stellen op hetzelfde bedrag als het bedrag dat door de eerste rechter is vastgesteld, te weten op een afgerond bedrag van € 11.700,00 (elfduizend zevenhonderd euro).”
8. De eerste klacht van het middel luidt dat de omstandigheid dat het Openbaar Ministerie geen rechtsmiddel heeft aangewend tegen de uitspraak van de rechtbank geen grondslag vindt in het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep en aldaar kennelijk in het geheel niet aan de orde is gesteld. De tweede klacht houdt in dat de veronderstelling dat het Openbaar Ministerie genoegen nam met de door de rechtbank opgelegde betalingsverplichting en om die reden door de rechter gebruikgemaakt kan worden van diens matigingsbevoegdheid, van een verkeerde rechtsopvatting getuigt, nu – gelet op de wetsgeschiedenis en de rechtspraktijk – de matigingsbevoegdheid betrekking moet hebben op een feit dat of omstandigheid die de verdachte of veroordeelde betreft. Volgens de derde klacht is het bestreden oordeel van het hof niet begrijpelijk, omdat de enkele omstandigheid dat de officier van justitie niet in hoger beroep is gekomen niet de conclusie rechtvaardigt dat de officier van justitie genoegen neemt met de beslissing van de eerste rechter; er kunnen namelijk ook andere redenen ten grondslag liggen aan het uitblijven van hoger beroep, bijvoorbeeld in het kader van de opportuniteit.
9. De belangrijkste rechtskwestie in deze zaak is dat het hof de verplichting tot betaling niet heeft gesteld op het door hem zelf vastgestelde bedrag aan netto wederrechtelijk verkregen voordeel (€ 45.930,49), maar op het(zelfde) bedrag waartoe de rechtbank op grond van haar berekening is gekomen (€ 11.700,00), enkel omdat het Openbaar Ministerie volgens het hof om de door hem genoemde reden  met dat bedrag klaarblijkelijk genoegen nam.
10. De redenering van het hof verbaasde mij. Aan de steller van het middel kan allereerst worden toegegeven dat de overweging van het hof dat het Openbaar Ministerie zich zou hebben neergelegd bij de omvang van de in eerste aanleg opgelegde betalingsverplichting inderdaad niet kan worden afgeleid uit het feit dat het Openbaar Ministerie niet ook hoger beroep heeft aangetekend. Bovendien staat de overweging dat het Openbaar Ministerie klaarblijkelijk genoegen nam met de opgelegde betalingsverplichting op gespannen voet met een eerdere passage in het arrest onder het hoofd “Vordering”:
“De inleidende schriftelijke vordering van de officier van justitie strekt tot schatting van het door veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel op € 47.354,49 (zevenenveertigduizend driehonderdvierenvijftig euro en negenenveertig cent) en tot oplegging van de verplichting tot betaling aan de Staat van dat bedrag. De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat het door veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat op € 43.527,00 (drieënveertigduizend vijfhonderdzevenentwintig euro) en dat aan veroordeelde wordt opgelegd de verplichting tot betaling aan de Staat van dat bedrag.”
Reeds om die reden is de beslissing van het hof niet (zonder meer) begrijpelijk. Bovendien kan ik mij voorstellen dat de steller van het middel zich ook overigens niet gelukkig toont met een dergelijke overweging; het zou bijna betekenen dat het Openbaar Ministerie in gevallen als de onderhavige er goed aan doet om, indien de betrokkene hoger beroep aantekent, daarin steevast mee te gaan.
11. Voorts stellen de drie klachten op principiële gronden de matigingsbevoegdheid die de rechter in ontnemingszaken toekomt en de reikwijdte daarvan aan de orde. Gaat deze in het vijfde lid (voorheen vierde lid) van art. 36e Sr geregelde bevoegdheid zó ver dat het door het hof vastgestelde voordeel van ongeveer € 46.000,- ‘zo maar’ – op een grond die geen betrekking heeft op de betrokkene of diens persoonlijke omstandigheden – kan worden teruggebracht tot bijna een kwart daarvan? Bij de beantwoording van die vraag dient dan nog in het achterhoofd te worden gehouden dat het hof anders dan de rechtbank is uitgegaan van drie kweekcycli van 184 planten (in plaats van 50 planten) én dat het hof het draagkrachtverweer van de betrokkene heeft verworpen.
12. Voor mijn conclusie voorafgaand aan HR 8 april 2014,  ECLI:NL:HR:2014:860,
NJ
2014/363 m.nt. Borgers heb ik de wetsgeschiedenis van art. 36e Sr geraadpleegd om te bezien of de relevante Kamerstukken richtinggevende beschouwingen over de matigingsbevoegdheid bevatten. Dat bleek nauwelijks het geval. In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot invoering van de Wet van 8 mei 2003 “tot wijziging en aanvulling van een aantal bepalingen in het Wetboek van Strafrecht, het Wetboek van Strafvordering en enige andere wetten met betrekking tot de ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel” wordt in dat verband slechts gewezen op de mogelijkheid om bij de matigingsbevoegdheid de beperkte draagkracht te betrekken.
Dat de memorie van toelichting de draagkracht in zoveel woorden noemt, wil niet zeggen dat de matigingsbevoegdheid daartoe beperkt is. Voor een dergelijke stringente uitleg is in de wetsgeschiedenis geen aanknopingspunt te vinden. Aldus ook de Hoge Raad in voormeld arrest:
“2.3. Het middel bevat ten eerste de klacht dat het oordeel van het Hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de bevoegdheid van de rechter op grond van art. 36e, vijfde lid, Sr het bedrag dat de betrokkene aan de Staat dient te betalen lager vast te stellen dan het bedrag van het geschatte voordeel. Aan deze klacht ligt ten grondslag de opvatting dat die bevoegdheid van de rechter "enkel in relatie tot beperkte draagkracht kan worden toegepast". Deze opvatting vindt geen steun in de tekst en de wetsgeschiedenis van art. 36e, vijfde lid, Sr en is derhalve onjuist, zodat de klacht faalt.”
13. De wetgever heeft echter in het midden gelaten voor welke andere gevallen dan de beperkte draagkracht de matigingsbevoegdheid is bedoeld.
Wat de rechtspraak van de Hoge Raad betreft, kan ik hier slechts het eerder genoemde arrest van 8 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:860,
NJ
2014/363 m.nt. Borgers aanhalen. Dit arrest betreft een ontnemingsprocedure die tegen de betrokkene was aangevangen als vervolg op een door een klokkenluider geopenbaarde bouwfraudezaak. Het geschatte bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel werd door het hof vastgesteld op € 25.000,-, maar “om redenen als door de raadsman in de door hem ter terechtzitting in hoger beroep voorgedragen en overgelegde pleitnota uiteengezet” achtte het hof termen aanwezig om geen betalingsverplichting op te leggen. Die redenen waren gelegen in, kort gezegd, de disciplinaire maatregelen die aan de betrokkene waren opgelegd en de financiële gevolgen voor de betrokkene (€ 300.000,- aan gederfd inkomen, spaarloon, pensioen en advocatenkosten), de overschrijding van de redelijke termijn en het (lange) tijdsverloop van maar liefst 19 jaar gerekend vanaf de pleegdatum. Tegen die beslissing werd in cassatie door het Openbaar Ministerie met rechts- en motiveringsklachten opgekomen. Het middel was echter tevergeefs voorgesteld, wat het onderhavige onderdeel betreft omdat de motivering van het oordeel van het hof aan de daaraan, op grond van art. 359, vijfde lid, Sv in verbinding met art. 415 Sv en art. 511e Sv, gestelde eisen voldeed, terwijl voorts dat oordeel gelet op hetgeen door de raadsman was aangevoerd niet onbegrijpelijk was.
14. Terug naar het middel. Ik stel voorop dat de feitenrechter vrij is in de keuze van de straf of maatregel binnen de grenzen van de wet en ook in de waardering van de factoren die hij in dat verband van belang acht.
Dat neemt echter niet weg dat in het reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel als algemeen uitgangspunt ligt besloten dat het bij de bepaling van het ontnemingsvoordeel gaat om het voordeel dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald.
Aan dit uitgangspunt zitten twee kanten. Enerzijds mag de betrokkene door het opleggen van de ontnemingsmaatregel niet in zijn financiële positie benadeeld worden. Het is immers de bedoeling van de wetgever dat door oplegging van de ontnemingsmaatregel de rechtmatige toestand in geldelijke zin wordt hersteld, doordat de betrokkene wordt ontnomen wat hem rechtens niet toekomt.
Maar dit betekent tevens en anderzijds dat de betrokkene er ook niet beter van mag worden, anders zou misdaad lonen. Bij de vraag of er ruimte voor matiging is, dient de feitenrechter het rechts- en tegelijkertijd reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel niet uit het oog te verliezen; in zoverre is zijn speelveld beperkt.
15. Gelet op het reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel en in aanmerking genomen dat geen van de hiervoor genoemde factoren dan wel een andere deugdelijke factor die de betrokkene of diens persoonlijke omstandigheden betreft aan de matiging ten grondslag is gelegd – het draagkrachtverweer is (terecht) door het hof verworpen –, meen ik dat de uitspraak van het hof niet in stand kan blijven. Zelfs als zou in het onderhavige geval moeten worden aangenomen (qoud non) dat het Openbaar Ministerie heeft berust in de door de politierechter berekende betalingsverplichting, dan nog kan dit mijns inziens geen legitieme grond voor matiging opleveren vanwege het reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel zoals hiervoor uiteengezet.
16. In het verlengde van het voorgaande – met name de vaststelling dat de enkele omstandigheid dat het Openbaar Ministerie geen appel heeft ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank, de matiging van het door het hof vastgestelde totale netto wederrechtelijk verkregen voordeel (€ 45.930,49) niet kan rechtvaardigen – acht ik de beslissing van het hof ook niet begrijpelijk omdat de rechtbank tot het bedrag van € 11.700,00 is gekomen aan de hand van een berekening waarbij zij in vergelijking met het hof is uitgegaan van een veel kleinere hoeveelheid geoogste wietplanten, te weten 50 planten per oogst, zulks terwijl het hof dit aantal uitdrukkelijk niet heeft overgenomen en heeft geoordeeld dat telkens sprake was van 184 planten.
17. Het middel slaagt.
De middelen voorgesteld namens de betrokkene
18. Het
eerste middel
klaagt erover dat het hof ten onrechte, althans niet (voldoende) begrijpelijk heeft gerespondeerd op het door de raadsvrouw in hoger beroep gevoerde verweer strekkende tot bewijsuitsluiting van een bepaalde nota vanwege het niet naleven van de verbaliseringsplicht als bedoeld in art. 152 Sv en de daarmee gepaard gaande schending van beginselen van een behoorlijke procesorde en het recht op een eerlijk proces.
19. Het middel miskent dat het genoemde verweer – dat primair strekt tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging en subsidiair tot bewijsuitsluiting – is gevoerd in de hoofdzaak en daar ook thuishoort (en niet in de ondernemingsprocedure). Dat volgens de steller van het middel de betrokkene zich op het standpunt stelt dat het verweer strekkende tot bewijsuitsluiting in de hoofdzaak niet op begrijpelijke wijze is verworpen door het hof, maakt dat niet anders.
20. Het
tweede middel
klaagt over de overschrijding van de redelijke termijn in cassatie.
21. Dit middel is terecht voorgesteld, nu tussen het instellen van het cassatieberoep van de betrokkene en de datum waarop het dossier is binnengekomen bij de Hoge Raad meer dan acht maanden zijn verstreken.
22. Aangezien het middel van het Openbaar Ministerie mijns inziens slaagt, meen ik dat dat de rechter die zich opnieuw in hoger beroep over de onderhavige zaak moet buigen met de schending van de redelijke termijn rekening kan houden.
23. Het namens het Openbaar Ministerie voorgestelde middel en het tweede namens de betrokkene voorgestelde middel slagen. Indien de Hoge Raad mij daarin kan volgen, behoeft het eerste namens de betrokkene voorgestelde middel geen bespreking.
24. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
De inleidende opmerking in de cassatieschriftuur dat de vordering zoals gedaan door de advocaat-generaal niet is opgenomen in het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep, laat ik hier onbesproken, nu het middel daartegen niet opkomt.
In de parlementaire stukken, zoals de memorie van toelichting, behorende bij de Wet van 10 december 1992 “tot verruiming van de mogelijkheden tot toepassing van de maatregel van ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel en andere vermogenssancties” (
Stb
. 1993, 11; i.w.tr. 1 maart 1993) heb ik omtrent het onderhavige onderwerp niets relevants gevonden.
In dezelfde zin Schalken in zijn annotatie onder HR 7 mei 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZD0440,
NJ
1997/404. J.M. Nelen, V. Sabee, R.F. Kouwenbergh en R. Aidala,
Het vermogen te ontnemen. Evaluatie van de ontnemingswetgeving: eindrapport
, Den Haag: WODC 1998, p. 174 schrijven: “De wetgever heeft de rechter in artikel 36e lid 4 Sr tegelijkertijd de ruimte gegeven om het te betalen bedrag lager vast te stellen dan het door hem berekende voordeel. Daarbij is niet nader geëxpliciteerd welke factoren of overwegingen de rechter tot een dergelijke matiging zouden kunnen brengen.” Vgl. ook M.J. Borgers,
De ontnemingsmaatregel
(diss. Tilburg), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2001, p. 103: “Hieruit volgt dat de rechter de bevoegdheid heeft om van het opleggen van een ontnemingsmaatregel af te zien, al blijkt niet uit wet en wetsgeschiedenis in welke gevallen de rechter de oplegging achterwege moet laten”.
Zie A.J.A. van Dorst,
Cassatie in strafzaken
, Deventer:Wolters Kluwer 2015, p. 310. Zie toegespitst op de ontnemingsmaatregel: J.L. van der Neut, ‘Het materiële ontnemingsrecht’, in: M.S. Groenhuijsen, J.L. van der Neut en J. Simmelink,
Ontneming van voordeel in het strafrecht
, Deventer: Gouda Quint 1997, p. 62.
Zie onder meer HR 1 juli 1997, ECLI:NL:HR:1997:AB7714,
NJ
1998/242 en HR 30 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR3721,
NJ
2005/133 en HR 4 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:587.
MvT
, Kamerstukken II
1989/90, 21 504, nr. 3, p. 7 e.v.
Het is ook om die reden dat de ontnemingsrechter niet gebonden is aan de ontnemingsvordering van het Openbaar Ministerie.
Daartegen keert zich een van de middelen In de samenhangende hoofdzaak. Zie de conclusie die ik in dat verband heb genomen.
Dit middel is niet voorgesteld in de hoofdzaak namens de verdachte.