ECLI:NL:GHAMS:2015:3844
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.152.070/01
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 15 september 2015
inzake
1
N.V. ENECO BEHEER,
gevestigd te Rotterdam,
2.
ENECO WARMTENETTEN B.V.
(rechtsopvolgster van Eneco Netwerk Warmte B.V.),
gevestigd te Rotterdam,
3.
STEDIN LAAGSPANNINGSNETTEN B.V.
,
gevestigd te Rotterdam,
4.
STEDIN SIGNAALNETTEN B.V.
,
gevestigd te Rotterdam,
5.
STEDIN NETWERK GAS B.V.
,
gevestigd te Rotterdam,
6.
STEDIN HOOGSPANNINGSNETTEN B.V.
,
gevestigd te Rotterdam,
appellanten,
advocaat: mr. M.W.F. Oosterhuis te Rotterdam,
tegen
DE GEMEENTE ROTTERDAM
,
zetelend te Rotterdam,
geïntimeerde,
advocaat: mr. W.T. Braams te Den Haag.
Partijen worden hierna Eneco c.s. en de Gemeente genoemd.
1
Het geding in de vorige instanties
Voor het eerdere verloop van deze procedure wordt verwezen naar de inhoud van het arrest (onder 1 en 2) van de Hoge Raad der Nederlanden van 20 september 2013 (verder: het arrest van de Hoge Raad), gewezen op het door de Gemeente tegen het arrest van het gerechtshof 's-Gravenhage van 20 december 2011 (verder: het arrest van het gerechtshof 's-Gravenhage) ingestelde beroep in cassatie.
Bij zijn arrest heeft de Hoge Raad het arrest van het gerechtshof 's-Gravenhage vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing naar dit hof verwezen.
2
Het geding na verwijzing
Bij exploot van 2 juli 2014 heeft de Gemeente Eneco c.s. opgeroepen om voor dit hof te verschijnen teneinde het geding te hervatten met inachtneming van het arrest van de Hoge Raad.
Vervolgens heeft de Gemeente bij memorie na verwijzing – onder overlegging van een productie en aanbieding van bewijs – geconcludeerd, kort gezegd, dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van Eneco c.s. zoals vervat in hun dagvaarding in hoger beroep van 14 oktober 2010 en gewijzigd bij gelegenheid van de pleidooien voor het gerechtshof ’s-Gravenhage op 20 oktober 2011, zal afwijzen en – zo begrijpt het hof – het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 14 juli 2010 zal bekrachtigen, met veroordeling van Eneco c.s., hoofdelijk, in de proceskosten van beide instanties, met wettelijke rente.
Eneco c.s. hebben bij antwoordmemorie na verwijzing – onder overlegging van een productie en aanbieding van bewijs – geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het arrest van het gerechtshof ’s-Gravenhage ‘in stand zal laten’, en na verwijzing opnieuw recht doende:
a.
a
voor recht zal verklaren dat de Gemeente haar contractuele verplichtingen ingevolge de Akte van Inbreng en het Algemeen Convenant (en de daarbij behorende bijlagen) jegens N.V. Eneco Beheer als eigenaar en jegens de overige appellanten als leidingbeheerders dient na te komen en daartoe de eigendom van de ondergrondse kabels, leidingen en buizen met toebehoren van N.V. Eneco Beheer dient te eerbiedigen als ware sprake van juridisch eigendom met een opstalrecht op de leidingtracés,
b
voor recht zal verklaren dat de Gemeente haar contractuele verplichtingen ingevolge de Akte van Inbreng en het Algemeen Convenant dient na te komen en te eerbiedigen en daartoe, waar nodig, haar medewerking dient te verlenen aan het vestigen van een opstalrecht voor een leidingtracé ten behoeve van N.V. Eneco Beheer,
c
de Gemeente zal veroordelen om haar medewerking te verlenen aan het vestigen van een opstalrecht voor N.V. Eneco Beheer voor de leidingtracés van de warmtetransportleidingen, de middenspanningskabels en de signaalkabels op het perceel ‘de Machinist’,
d
voor recht zal verklaren dat de Gemeente de ten tijde van de verzelfstandiging gemaakte afspraken met Eneco c.s. dient na te komen, meer in het bijzonder (i) dat Eneco c.s. contractueel gerechtigd zijn binnen het grondgebied van de Gemeente kabels, leidingen en buizen aan te leggen, te hebben, te onderhouden en uit te breiden en (ii) dat bij verlegging van kabels, leidingen en buizen de verleggingskosten integraal dienen te worden vergoed door de partij die de verlegging veroorzaakt, en, kort gezegd,
e
de Gemeente zal veroordelen in de proceskosten van alle instanties, met wettelijke rente en nakosten.
Ter zitting van het hof van 7 april 2015 hebben partijen de zaak doen bepleiten, Eneco c.s. door hun voornoemde advocaat [NAAM]. C.L. Klapwijk, advocaat [NAAM], en de Gemeente door haar voornoemde advocaat. De advocaten van beide partijen hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.
Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.
3
De vaststaande feiten
Het hof verwijst naar rechtsoverweging 3.1 van het arrest van de Hoge Raad voor de vaststaande feiten, waarvan ook het hof zal uitgaan.
4
De beoordeling van het geschil na verwijzing
4.1.
Het gaat in deze zaak om het volgende.
( i)	Op 11 november 1992 is het Gemeente-Energiebedrijf (verder: het Bedrijf) als toenmalige dienst van de Gemeente juridisch verzelfstandigd. Op die datum heeft de Gemeente bij notariële Akte van Inbreng en bij Algemeen Convenant de activa en passiva van het Bedrijf in eigendom overgedragen aan N.V. GEB Rotterdam (verder: de N.V. of GEB).
(ii)	In artikel 8 lid 2 van de Akte van Inbreng is bepaald:
“Alle activa die niet zelfstandige zaken zijn en niet kunnen worden geleverd los van de zaken waarvan zij deel uitmaken worden slechts economisch geleverd. Alle aan deze niet zelfstandige activa verbonden lasten en lusten zijn vanaf één juli negentienhonderd twee en negentig voor rekening en risico van de N.V. Dit geldt ook voor activa die weliswaar eigendom zijn van de Gemeente zoals ondergrondse leidingen en kabels met toebehoren (daaronder mede begrepen meet- en regelstations), maar die deel uitmaken van onroerende zaken die niet zijn toe te rekenen aan het Bedrijf. (…)”
In artikel 8 lid 3 van de Akte van Inbreng heeft de Gemeente aan GEB een onherroepelijke volmacht verleend tot het vervullen van alle privaatrechtelijke rechtshandelingen en formaliteiten om de overdracht van de ingebrachte activa en passiva te bewerkstelligen.
(iii)	In het Algemeen Convenant is onder 1.1 opgenomen dat GEB op het grondgebied van de Gemeente bevoegd is tot al hetgeen in artikel 3 van haar statuten als doel is omschreven en dat GEB gerechtigd is om – behoudens daartoe eventueel benodigde specifieke vergunningen – de daarvoor benodigde werken en installaties op het grondgebied van de Gemeente tot stand te brengen en te houden. Onder 1.2 is bepaald:
“De Gemeente verleent aan de N.V. GEB Rotterdam het recht om binnen de gemeentegrenzen door middel van kabels, leidingen en buizen elektriciteit, gas en/of warmte te leveren aan verbruikers. (…) Partijen streven ernaar nadere voorwaarden en bepalingen neer te leggen in een overeenkomst van lange duur ter zake van kabels, leidingen en buizen voor energiedistributie, waaronder in elk geval de duur waarvoor het recht wordt verleend (…). Een concept voor deze overeenkomst is aangehecht als BIJLAGE I.”
(iv)	Bijlage I bij het Convenant is genaamd ‘Concept-overeenkomst tussen Gemeente Rotterdam en N.V. GEB Rotterdam terzake van kabels, leidingen en buizen voor energiedistributie’. In de considerans van deze conceptovereenkomst is opgenomen:
“- dat Rotterdam bij verzelfstandiging van het Gemeente-Energiebedrijf Rotterdam door omzetting in de structuurvennootschap N.V. GEB Rotterdam onder meer alle kabels, leidingen en buizen in de vennootschap inbrengt, die zijn benodigd voor de energievoorziening in o.a. Rotterdam;
(…)
- dat partijen zich voorts bij het Convenant hebben verbonden in een privaatrechtelijke overeenkomst de voorwaarden vast te leggen waaronder GEB kabels, leidingen en buizen mag leggen respectievelijk mag aanbrengen, hebben, onderhouden, verwijderen enz. in gemeentegrond van Rotterdam;
- dat partijen zich realiseren dat de overeenkomst wijziging zal ondergaan bij inwerkingtreding van de Leidingenverordening Rotterdam 199-.”
( v)	In artikel 3 van deze conceptovereenkomst is onder meer bepaald:
“1. Rotterdam verleent (...) bij deze aan GEB het recht tot het leggen, respectievelijk aanbrengen, hebben, onderhouden, verwijderen enz. van kabels, leidingen en buizen met toebehoren (...), dienende voor de levering van elektriciteit, gas en warmte (...).
(…)
9. Wanneer GEB ten gevolge van de uitvoering van plannen door Rotterdam (...) genoodzaakt is de aanwezige kabels, leidingen en/of buizen en toebehoren te verleggen en/of voorzieningen te treffen, komen de daaraan verbonden kosten voor rekening van Rotterdam, tenzij (...).
(…)
14. Rotterdam zal geen wegen, gronden en/of water, waarin kabels leidingen en/of buizen met hun toebehoren zijn aangebracht, aan de openbaarheid onttrekken zonder na voorafgaand overleg met GEB de desbetreffende kabels, leidingen of buizen en toebehoren voor rekening van Rotterdam te hebben laten verleggen en/of noodzakelijke voorzieningen te hebben laten treffen.”
(vi)	In 2006 heeft de raad van de Gemeente de Leidingenverordening Rotterdam 2005 (verder: Leidingenverordening) vastgesteld. In de Leidingenverordening is bepaald dat het verboden is zonder of in afwijking van een vergunning leidingen in, op of boven de openbare ruimte aan te leggen of te houden, te onderhouden of te exploiteren of te verwijderen (artikel 4). Voor leidingen die zijn gelegd voor de inwerkingtreding van deze verordening, geldt de schriftelijke toestemming op grond waarvan zij zijn gelegd als vergunning krachtens deze verordening (artikel 21). In artikel 9 is bepaald dat het college van Burgemeester en Wethouders een vergunning kan wijzigen of intrekken, onder meer indien dit noodzakelijk is vanwege de uitvoering van werken. In artikel 16 is een regeling voor nadeelcompensatie opgenomen voor het geval dat blijkt dat een leidingexploitant als gevolg van een besluit van het college, inhoudende een intrekking of wijziging van een vergunning, schade lijdt. Voor de toepassing van deze bepaling is de Verlegregeling Rotterdam 2005 (verder: de Verlegregeling) vastgesteld.
(vii)	GEB is als verdwijnende vennootschap bij fusie onder algemene titel opgegaan in N.V. Eneco, waarvan de statutaire naam nadien is gewijzigd in N.V. Eneco Beheer.
(viii)	In 2007 heeft het college van Burgemeester en Wethouders van de Gemeente krachtens de Leidingenverordening aan Eneco een ‘aanwijzing’ gegeven tot het op eigen kosten verleggen van een viertal ondergrondse stadsverwarmingsleidingen, gelegen in een perceel waarvan de Gemeente eigenaar is (het project ‘de Machinist’). De Gemeente wenste verlegging van deze leidingen omdat zij dit perceel bouwrijp – vrij van leidingen − wilde verkopen aan een projectontwikkelaar.
4.2.
In eerste aanleg hebben Eneco c.s. onder meer een verklaring voor recht gevorderd dat de Gemeente hen behoort te behandelen alsof (de rechtsvoorgangster van) Eneco c.s. niet slechts de economische eigendom van de tot het net behorende kabels, leidingen en buizen heeft verkregen, maar ook een opstalrecht op de grond van de Gemeente waarin die kabels, leidingen en buizen liggen. Tevens hebben Eneco c.s. een verklaring voor recht gevorderd met betrekking tot een uit de overeenkomst voortvloeiende verplichting van de Gemeente om de kosten van het verleggen van kabels, leidingen en buizen integraal te dragen indien de verlegging plaatsvindt op verzoek van de Gemeente. De rechtbank heeft deze vorderingen afgewezen. In hoger beroep hebben Eneco c.s. gevorderd zoals ook thans in de onderhavige procedure na verwijzing bij antwoordmemorie na verwijzing (zie hiervoor, onder 2) omschreven. Het hof heeft met betrekking tot de (daar bedoelde) vorderingen onder
a
,
b
en
c
geoordeeld dat aan Eneco c.s. een economisch opstalrecht is verleend en dat niet is betwist dat Eneco c.s. op ieder door hen gewenst moment aanspraak kunnen maken op omzetting van dit economische opstalrecht in een juridisch volwaardig opstalrecht. Volgens het hof dient de Gemeente haar medewerking te verlenen aan de vestiging van een opstalrecht, met dien verstande dat de aanspraak van Eneco c.s. zich niet verder uitstrekt dan tot de kabels, leidingen en buizen die op 11 november 1992 in grond van de Gemeente aanwezig waren. Ten aanzien van vordering onder
d
, die tevens ziet op leidingen die vanaf 11 november 1992 zijn aangelegd, heeft het hof het onder (i) gevorderde níet, en het onder (ii) gevorderde wél toewijsbaar geoordeeld. De Gemeente heeft tegen dit arrest beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad heeft het arrest van het gerechtshof 's-Gravenhage vernietigd.
4.3.
De vragen die na het arrest van de Hoge Raad door dit hof met name moeten worden beantwoord, zijn, kort gezegd, (1) of de Gemeente gehouden is mee te werken aan het vestigen van een opstalrecht ten behoeve van Eneco c.s. voor het leggen en laten liggen van kabels, leidingen of buizen in de grond van de Gemeente en (2) of krachtens overeenkomst tussen partijen geldt dat de kosten van een eventuele verlegging van de kabels, leidingen of buizen van Eneco c.s. in de grond van de Gemeente worden gedragen door de partij die de verlegging veroorzaakt, dat wil zeggen door de partij die het initiatief neemt tot dat verleggen.
4.4.
Wat
de eerste vraag
betreft stelt het hof voorop dat na het arrest van de Hoge Raad ervan moet worden uitgegaan dat Eneco c.s. een rechtens te respecteren belang hebben bij hun vorderingen onder
a
,
b
en
c
, hoewel vaststaat dat zij in 2007 door de inwerkingtreding van artikel 5:20 lid 2 BW juridisch eigenaar zijn geworden van de leidingen.
4.5.
Met betrekking tot de positieve beantwoording van de eerste vraag in het arrest van het gerechtshof ’s-Gravenhage, wordt in het arrest van de Hoge Raad als volgt overwogen:
“3.5.2 Het hof heeft overwogen dat in 1992 het opstalrecht bij uitstek geschikt werd geacht om verticale natrekking te voorkomen van leidingen die duurzaam met de grond van een ander waren verbonden, en om de eigendom van dergelijke leidingen te verkrijgen (rov. 4.5) en dat in 1992 het vestigen van een opstalrecht de enige mogelijkheid was om leidingen in andermans grond in eigendom over te dragen (rov. 4.6). Noch in de Akte van Inbreng, noch in het Algemeen Convenant, noch in de conceptovereenkomst (zie hiervoor in 3.1 onder (ii)-(v)) wordt echter gesproken van de vestiging van een opstalrecht. Evenmin heeft het hof vastgesteld dat de vestiging van een opstalrecht in de onderhandelingen tussen partijen aan de orde is geweest. Daarbij komt dat vestiging van het opstalrecht niet alleen gevolgen zou hebben voor de eigendom van de leidingen, maar ook tot gevolg zou hebben dat (de rechtsvoorgangster van) Eneco c.s. voor onbepaalde tijd het zakelijk recht zou verkrijgen tot het hebben en houden van de leidingen in de grond van de Gemeente. Mede gelet op dit ingrijpende gevolg is het oordeel van het hof dat de Gemeente zich jegens (de rechtsvoorgangster van) Eneco c.s. heeft verbonden tot het verlenen van medewerking aan de vestiging van een opstalrecht, onbegrijpelijk.”
Uit met name de laatste zin van deze overweging leidt het hof, anders dan de Gemeente wil, niet af dat de vorderingen van Eneco c.s. op dit punt zonder meer moeten worden afgewezen omdat voor verdere discussie over deze vorderingen in de verwijzingsprocedure geen plaats meer is. Wel ligt daarin besloten dat dit hof opnieuw zal hebben te onderzoeken wat partijen destijds voor ogen heeft gestaan. Daarbij dient als uitgangspunt dat krachtens artikel 150 Rv op Eneco c.s. te dezer zake de stelplicht en bewijslast rusten.
4.6.
Eneco c.s. hebben in het onderhavige geding na verwijzing allereerst gesteld dat het opstalrecht wel degelijk met zoveel woorden wordt genoemd in de verzelfstandigingstukken – zodat de Hoge Raad ten onrechte heeft overwogen dat noch in de Akte van Inbreng, noch in het Algemeen Convenant, noch in de conceptovereenkomst wordt gesproken van de vestiging van een opstalrecht –, omdat in artikel 2.2 van het Algemeen Convenant is bepaald, kort gezegd, dat de vitale bedrijfsmiddelen gelegen binnen de grenzen van de Gemeente te rekenen vanaf 1 juli 1992 in eigendom in GEB zijn ingebracht bij wege van een opstalrecht en uit de toelichting op het raadsbesluit van 29 oktober 1992 (p. 3) met zoveel woorden blijkt dat transport- en distributieleidingen vitale bedrijfsmiddelen zijn. Het hof kan Eneco c.s. echter, gelet op de uitleg die met betrekking tot deze bepalingen uit het Algemeen Convenant aangewezen is, niet in dit betoog volgen. Bij die uitleg stelt het hof het volgende voorop. Voor de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld, komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, waarbij van belang kan zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht. Daarbij zijn telkens van beslissende betekenis alle concrete omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Dit betekent onder meer dat de uitleg van een schriftelijk contract niet dient plaats te vinden op grond van alleen maar de taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin het is gesteld. In praktisch opzicht is de taalkundige betekenis die deze bewoordingen, gelezen in de context van dat geschrift als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van dat geschrift echter vaak wel van groot belang.
4.7.
Ervan uitgaande, zoals Eneco c.s. stellen, dat transport- en distributieleidingen vitale bedrijfsmiddelen zijn, moet allereerst worden geconstateerd dat in artikel 2.1 van het Algemeen Convenant (dat als kopje heeft: “Installaties en distributienetten”) wordt bepaald dat installaties en distributienetten – waartoe blijkens ditzelfde lid wordt gerekend “het samenstel van alle kabels, leidingen, masten en inrichtingen, met inbegrip van alle straatmeubilair en infrastructurele toebehoren” –  te rekenen vanaf 1 juli 1992 “in eigendom” zijn ingebracht in GEB. Het tweede lid (dus artikel 2.2, dat als kopje heeft: “Vitale bedrijfsmiddelen”) bepaalt vervolgens dat de grote objecten “en
overige
vitale bedrijfsmiddelen” [curs. hof] gelegen binnen de grenzen van de Gemeente te rekenen vanaf 1 juli 1992 “in eigendom” in GEB zijn ingebracht “bij wege van een opstalrecht”. Op grond van de bewoordingen van het Algemeen Convenant geldt dus dat een scherp onderscheid wordt gemaakt tussen onder meer kabels en leidingen enerzijds en grote objecten en
overige
vitale bedrijfsmiddelen anderzijds, waarbij ten aanzien van de eerste categorie geldt dat deze ten titel van eigendom in GEB worden ingebracht en ten aanzien van de tweede categorie geldt dat deze ten titel van eigendom bij wege van een opstalrecht worden ingebracht. Gelet op het heldere onderscheid dat aldus in de bewoordingen van de overeenkomst tot uitdrukking komt, hebben partijen dit over en weer redelijkerwijs ook in even bedoelde zin moeten begrijpen. Voor het maken van een dergelijk onderscheid bestond immers, naar partijen over en weer, gelet op de van hen te verwachten expertise op dit punt, hebben moeten beseffen, alle aanleiding, gelet op het feit dat het vestigen van een opstalrecht met betrekking tot kabels en leidingen – zoals in het arrest van de Hoge Raad al is overwogen – tot gevolg zou hebben dat (de rechtsvoorgangster van) Eneco c.s. voor onbepaalde tijd het zakelijk recht zou verkrijgen tot het hebben en houden van de leidingen in de grond van de Gemeente, wat als een ingrijpend gevolg moet worden gekwalificeerd. Uit een en ander kan derhalve slechts worden geconcludeerd dat bij de inbreng van installaties en distributienetten (waaronder kabels en leidingen) als bedoeld in artikel 2.1 van het Algemeen Convenant geen sprake is geweest van vestiging van enig opstalrecht, zodat bij de beantwoording van de eerste vraag ervan moet worden uitgegaan, zoals de Hoge Raad al had overwogen, dat (met betrekking tot kabels en leidingen) noch in de Akte van Inbreng, noch in het Algemeen Convenant, noch in de conceptovereenkomst wordt gesproken van de vestiging van een opstalrecht.
4.8.
Voor zover Eneco c.s., voorts, hebben verwezen naar artikel 3.1 van de Concept overeenkomst van kabels, leidingen en buizen voor energiedistributie van 13 oktober 1992, naar artikel 8 lid 2 en lid 3 van de Akte van Inbreng, naar het raadsbesluit van 29 oktober 1992, en naar de brief van Burgemeester en wethouders van de Gemeente van 14 februari 1996 en daarbij hebben betoogd dat uit deze stukken in elk geval op indirecte wijze blijkt dat partijen het oog hadden op de vestiging van een opstalrecht, kan het hof Eneco c.s. evenmin in hun betoog volgen. In het eerstgenoemde artikel is – daargelaten of aan dit Concept enige relevantie toekomt en, zo ja, welke – slechts bepaald dat GEB desverzocht haar medewerking zal verlenen aan het vestigen van “zakelijke rechten” om niet op “bovengronds toebehoren” van kabels, leidingen en buizen. Aan de hand van de onder 4.6 geformuleerde maatstaf van uitleg kan in deze bepaling niet worden gelezen dat hier is gedoeld op het vestigen van een opstalrecht op kabels, leidingen en buizen die zich in de grond bevinden, omdat in de tekst sprake is het vestigen van zakelijke rechten op
bovengronds
toebehoren en bovendien bij het vestigen van zakelijke rechten op kabels en leidingen in dit verband op de onder 4.7 uiteengezette grond niet direct moet worden gedacht aan – en dus partijen over en weer deze bepaling redelijkerwijs niet hebben moeten begrijpen als gericht op – de vestiging van een opstalrecht. Ook uit artikel 8 lid 2 en lid 3 van de Akte van Inbreng kan een dergelijke conclusie niet worden getrokken. Ook hier kan aan de hand van de onder 4.6 geformuleerde maatstaf allereerst uit de tekst van deze bepalingen niet meer worden afgeleid dan dat onder meer ondergrondse leidingen en kabels slechts economisch worden geleverd (lid 2) en dat die levering wellicht zal worden gevolgd door een overdracht (lid 3), waaronder in beginsel, zo blijkt onder meer uit artikel 3:84 BW, slechts een vermogensovergang pleegt te worden verstaan. En ook hier geldt dat op de onder 4.7 uiteengezette grond niet direct voor de hand ligt (mede) te denken aan – en partijen deze bepaling over en weer dus redelijkerwijs niet hebben moeten begrijpen als gericht op – de vestiging van een opstalrecht. Ook in het raadsbesluit van 29 oktober 1992 (zie met name de toelichting op p. 3 ervan: “Ons beleid ter zake is erop gericht om te zijner tijd ook deze bedrijfsmiddelen in volle juridische eigendom te doen overgaan naar de N.V. GEB door middel van kadastrale overschrijvingen”) en in de brief van Burgemeester en wethouders van de Gemeente van 14 februari 1996 (“dat de gemeente Rotterdam in dit verband altijd de bedoeling heeft gehad de vennootschap de volledige (en dus ook het juridische) eigendom te verstrekken”) is slechts sprake van een
beoogde
overgang van (niet meer dan) de eigendom van de leidingen en kabels. Ook deze stukken bieden derhalve onvoldoende aanknopingspunt voor de stelling dat de Gemeente gehouden is mee te werken aan het vestigen van een opstalrecht ten behoeve van Eneco c.s. voor het leggen en laten liggen van kabels, leidingen of buizen in de grond van de Gemeente.
4.9.
Eneco c.s. hebben hun betoog verder onderbouwd met de stelling dat het vestigen van een opstalrecht in 1992 de enige mogelijkheid was om leidingen en kabels gelegen in andermans grond in eigendom over te dragen. Het hof acht deze stelling onjuist, reeds omdat de overdracht van kabels, leidingen en buizen weliswaar kan samengaan met de wens een privaatrechtelijk leg- en ligrecht te verlenen, maar dit daarin op zichzelf niet ligt besloten, evenmin om dit te doen in de vorm van een opstalrecht. De bevoegdheid om leidingen en kabels in andermans grond te hebben kan van publiekrechtelijke of privaatrechtelijke aard zijn, waarbij in eerstgenoemd geval valt te denken aan de Belemmeringenwet privaatrecht of aan een gedoogplicht die ingevolge een sector-specifieke wet op de grond van de eigenaar rust, terwijl het in laatstgenoemd geval kan gaan om een zakelijk recht (zoals een opstalrecht) of  een persoonlijk recht (zoals een overeenkomst of eenzijdige toestemming). Wat partijen in 1992 voor ogen heeft gestaan, kan in elk geval niet worden gebaseerd op de stelling dat het vestigen van een opstalrecht in 1992 de enige mogelijkheid was om leidingen en kabels gelegen in andermans grond in eigendom over te dragen. Dat de advocaat [NAAM]’s-Gravenhage op 20 oktober 2011 heeft erkend, zoals Eneco c.s. voorts betogen, dat het vestigen van een opstalrecht in 1992 de enige mogelijkheid was om leidingen en kabels gelegen in andermans grond in eigendom over te dragen, leidt het hof niet zonder meer uit de desbetreffende passage in het proces-verbaal van die zitting af. Belangrijker is evenwel dat uit die desbetreffende passage in het geheel niet kan worden afgeleid dat omtrent de vestiging van een opstalrecht tussen partijen concrete afspraken zijn gemaakt. In de conclusie van antwoord in eerste aanleg van de Gemeente valt, anders dan Eneco c.s. betogen, evenmin een bevestiging – of, zoals wellicht door Eneco c.s. bedoeld: een gerechtelijke erkentenis – van de kant van de Gemeente te lezen dat een dergelijke afspraak tussen partijen destijds is gemaakt. Ook uit artikel 1.1 van het Algemeen Convenant valt, gelet op de algemene formuleringen die in deze bepaling worden gehanteerd, een intentie daartoe van de kant van de Gemeente niet af te leiden.
4.10.
Wat er zij van wat partijen destijds, in 1992, voor ogen heeft gestaan en welke afspraken destijds wellicht tussen partijen zijn gemaakt, in elk geval kan uit voornoemde stellingen van de zijde van Eneco c.s. – die goeddeels zijn gebaseerd op (de uitleg van) bepaalde (proces)stukken – en uit wat het hof daaromtrent hiervoor – zowel afzonderlijk als in onderling verband en samenhang met elkaar beschouwd – heeft overwogen, niet worden afgeleid dat tussen hen een afspraak is gemaakt die voor de Gemeente een gehoudenheid impliceert om mee te werken aan het vestigen van een opstalrecht ten behoeve van Eneco c.s. voor het leggen en laten liggen van kabels, leidingen of buizen in de grond van de Gemeente. Eneco c.s. hebben, ondanks de overwegingen op dit punt in het arrest van de Hoge Raad, voor het overige onvoldoende concrete feiten gesteld waaruit kan worden afgeleid dat een dergelijke afspraak niettemin is gemaakt, zoals bijvoorbeeld dat en/of wanneer en/of op welke wijze de vestiging van een opstalrecht deel heeft uitgemaakt van de onderhandelingen over de privatisering van het gemeentelijk energiebedrijf en/of welke personen toen wat daaromtrent over en weer hebben verklaard. Dit betekent dat Eneco c.s. voor het overige onvoldoende concrete stellingen hebben geponeerd die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden, zodat hun bewijsaanbod in dit opzicht als niet ter zake dienend wordt gepasseerd. Daarbij neemt het hof mede in aanmerking dat Eneco c.s., voor zover zij bewijs hebben aangeboden door middel van het horen van getuigen en daarbij concreet mogelijke getuigen hebben genoemd, daaraan hebben toegevoegd dat deze getuigen allen kunnen verklaren “over de stellingen in verband met het kostenveroorzakingsbeginsel” (waarmee Eneco c.s. doelen op de problematiek die bij de tweede, hierna te bespreken vraag aan de orde is), alsmede dat Eneco c.s. bovendien zelf hebben gesteld dat als thans wordt onderzocht of partijen destijds, in 1992, de vestiging van een opstalrecht voor ogen hebben gehad, het, anders dan de Gemeente suggereert, niet zozeer gaat om nieuwe bewijslevering als wel om een herbeoordeling van alle stellingen van partijen op dit punt (memorie na verwijzing onder 21).
4.11.
Uit het voorgaande volgt dat
grief 1
,
grief 2
en
grief 3
falen en dat de vorderingen van Eneco c.s. onder
a
,
b
en
c
niet voor toewijzing in aanmerking komen.
4.12.
Wat
de tweede vraag
betreft wordt in het arrest van de Hoge Raad als volgt overwogen:
“3.8.1 Onderdeel 6 bestrijdt het oordeel van het hof in rov. 5.5-5.7 dat de in vordering D onder (ii) gevorderde verklaring voor recht met betrekking tot de kosten van verlegging van leidingen toewijsbaar is, ook na de invoering van de Leidingenverordening. In dit verband beroept het onderdeel zich op het betoog van de Gemeente in feitelijke instantie dat in de conceptovereenkomst te dien aanzien een voorbehoud is gemaakt en op het hierop betrekking hebbende bewijsaanbod van de Gemeente.
3.8.2.
Het hof heeft in rov. 5.7 in het midden gelaten of hetgeen partijen in 1992 zijn overeengekomen op het punt van de kosten van verlegging van leidingen wijziging heeft (kunnen) ondergaan bij de inwerkingtreding van de Leidingenverordening en de Verlegregeling. De toewijzing van de in vordering D onder (ii) gevorderde verklaring voor recht is zonder nadere motivering echter onbegrijpelijk indien, zoals de Gemeente heeft aangevoerd en te bewijzen heeft aangeboden, de contractuele afspraken tussen partijen bij inwerkingtreding van de Leidingenverordening en de Verlegregeling wijziging zouden ondergaan, althans dat de Gemeente in 1992 een voorbehoud heeft gemaakt ten aanzien van hetgeen tussen partijen zou gelden na inwerkingtreding van een en ander. Het hof had deze stellingen en het bewijsaanbod van de Gemeente dan ook in zijn oordeel dienen te betrekken. Het onderdeel treft derhalve doel.”
4.13.
Eneco c.s. hebben gesteld dat artikel 3.1 van het Algemeen Convenant bepaalt, kort gezegd, dat de bestaande afspraken worden gehonoreerd en dat, voor zover nodig, nadere overeenkomsten op basis van de bestaande samenwerking zullen worden gesloten, en, met name, dat die bestaande afspraken inhielden dat als de ontwikkelingen in de Gemeente ertoe noopten dat op verzoek van de Gemeente kabels moesten worden verlegd, de daarmee gemoeide kosten door de Gemeente dienden te worden gedragen op basis van het beginsel ‘de veroorzaker betaalt’, wat impliceert dat bij verlegging op instigatie van Eneco c.s. de kosten van verlegging voor Eneco c.s. zouden zijn. Deze stellingen zijn op zichzelf niet althans onvoldoende betwist door de Gemeente en staan na het arrest van de Hoge Raad vast. De vraag die partijen met name verdeeld houdt is of deze vanaf 1992 geldende contractuele afspraken nadien onverkort zijn blijven gelden (het standpunt van Eneco c.s.) of niet (het standpunt van de Gemeente).
4.14.
De Gemeente heeft op dit punt gesteld dat de contractuele afspraken tussen partijen met betrekking tot de kosten van verlegging van leidingen bij inwerkingtreding van de Leidingenverordening en de Verlegregeling wijziging zouden ondergaan, althans dat de Gemeente in 1992 een voorbehoud heeft gemaakt ten aanzien van wat tussen partijen ter zake zou gelden na inwerkingtreding van een en ander. De Gemeente heeft, voorts, deze stelling, anders dan Eneco c.s. willen doen geloven, voldoende onderbouwd en ter zake nader bewijs aangeboden. Eneco c.s. hebben deze stelling van de Gemeente uitdrukkelijk en gemotiveerd betwist. Nu de Gemeente zich op de rechtsgevolgen van deze (door Eneco c.s. betwiste) stelling beroept en de afspraak tussen partijen dat de kosten van een eventuele verlegging van de kabels, leidingen of buizen van Eneco c.s. in de grond van de Gemeente worden gedragen door de partij die de verlegging veroorzaakt, afgezien van (de al dan niet juistheid van) deze stelling vast staat, rust de bewijslast daarvan krachtens artikel 150 Rv op de Gemeente, zodat het hof – oordelend dat het de door de Gemeente daartoe in het geding gebrachte schriftelijke stukken ter zake onvoldoende acht om dit feit op grond daarvan (voorshands) bewezen te achten – de Gemeente tot nadere bewijslevering op dit punt zal toelaten.
4.15.
Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.
5
De beslissing
Het hof:
laat de Gemeente toe tot het bewijs van de stelling dat de contractuele afspraken tussen partijen met betrekking tot de kosten van verlegging van leidingen bij inwerkingtreding van de Leidingenverordening en de Verlegregeling wijziging zouden ondergaan, althans dat de Gemeente in 1992 een voorbehoud heeft gemaakt ten aanzien van wat tussen partijen ter zake zou gelden na inwerkingtreding van een en ander;
bepaalt dat voor zover de Gemeente dit bewijs wil leveren door middel van getuigen dezen zullen worden gehoord door mr. D.J. van der Kwaak, die hierbij wordt benoemd tot raadsheer-commissaris, in het paleis van justitie aan het IJdok 20 te Amsterdam, op
donderdag 5 november 2015 te 9.30 uur
;
bepaalt dat partijen tot twee weken na de uitspraakdatum van dit arrest schriftelijk aan het enquêtebureau van de griffie van het hof kunnen meedelen dat zij of de getuigen op dat tijdstip verhinderd zijn te verschijnen, onder opgave van de verhinderdagen van
beide
partijen en de getuigen in de maanden december 2015 alsmede januari en februari 2016, in welk geval met inachtneming van die verhinderdagen een nieuw tijdstip voor het getuigenverhoor zal worden vastgesteld;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.H.C. van Harmelen, D.J. van der Kwaak en E.J. Rotshuizen, en is in het openbaar uitgesproken op 15 september 2015 door de rolraadsheer.