ECLI:NL:GHSHE:2017:3114
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
afdeling civiel recht
zaaknummer 200.204.827/01
arrest van 11 juli 2017
in de zaak van
[de vennootschap]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
advocaat: mr. V.V.A. Lipman te Nijmegen,
tegen
1
[Beheer] Beheer B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2.
[Registergoederen 1] Registergoederen B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
3.
[Registergoederen 2] Registergoederen B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
4.
Bakkerij [Bakkerij] B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerden,
advocaat: mr. M.M.M. Rooijen te Weert,
op het bij exploot van dagvaarding van 18 augustus 2016 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg, Burgerlijk recht, zittingsplaats Roermond, van 21 juli 2016, gewezen tussen appellante - [de vennootschap] - als gedaagde en geïntimeerden -respectievelijk Beheer, [Registergoederen 1] , [Registergoederen 2] en de Bakkerij, tezamen [geintimeerden c.s.] - als eiseressen.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknr./rolnr. C/03/222964 / KG ZA 16-329)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep;
- de memorie van grieven, waarbij producties zijn overgelegd;
- de memorie van antwoord, waarbij producties zijn overgelegd;
- de akte na memorie van antwoord;
- de antwoordakte.
Partijen hebben gefourneerd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4
De beoordeling
4.1.
De voorzieningenrechter heeft in zijn vonnis onder “2. de feiten” vermeld waarvan in dit kort geding in eerste aanleg is uitgegaan. Daartegen zijn geen bezwaren gemaakt, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. Hierna volgt een opsomming van datgene waar het hof van zal uitgaan.
a. [geintimeerden c.s.] behoren tot een groep vennootschappen, waarin Beheer onder meer enig aandeelhouder en bestuurder is van [Registergoederen 1] en [Registergoederen 2] .
b. Op 16 juli 1987 heeft [de vennootschap] als huurder met Vastgoed [Vastgoed] B.V. en/of Aannemersbedrijf [Aannemersbedrijf] B.V. (hierna [Aannemersbedrijf] ) als verhuurder een huurovereenkomst gesloten (productie 3 dagvaarding in eerste aanleg) met betrekking tot de (ver)huur van de bedrijfsruimte staande en gelegen te [vestigingsplaats] aan de [adres] (hierna het bedrijfspand). [Aannemersbedrijf] heeft de eigendom van het bedrijfspand eind januari 1988/begin februari 1988 overgedragen aan Beheer.
c. Bij akte van 31 december 1996 is het bedrijfspand ingebracht in [Registergoederen 1] .
d. Op 25 juni 2013 heeft een splitsing plaatsgevonden als gevolg waarvan het bedrijfspand in eigendom is overgegaan op [Registergoederen 2] .
e. Een deel van het bedrijfspand (ongeveer 100 van de 700 m2) wordt verhuurd aan de Bakkerij. De Bakkerij exploiteert sinds 1987 in het bedrijfspand een broodboetiek. Tot 28 oktober 1991 voerde de Bakkerij de naam Supermarkten [Supermarkten] B.V.
f. Op 4 november 1987 heeft [Aannemersbedrijf] met [de vennootschap] een aantal afspraken gemaakt met betrekking tot (kort samengevat) de verkoop van brood- en banketproducten (hierna de brood- en banketovereenkomst, productie 5 dagvaarding in eerste aanleg). De afspraken zijn neergelegd in een door [Aannemersbedrijf] en [de vennootschap] ondertekende brief, waarin [Aannemersbedrijf] aan [de vennootschap] onder meer het volgende vermeldt:
“
Hierbij bevestigen wij gaarne de met U voorwaardelijk gemaakte afspraken (...). Die afspraken zijn voorwaardelijk namelijk onder de voorwaarde dat wij daarover ook volledige
overeenstemming met [Bakkerij]
(noot hof: de Bakkerij)
bereiken.
De afspraken laten zich als volgt samenvatten:
- (...)
- In de betreffende broodboetiek van [Bakkerij] zal een compleet assortiment brood en
gebak inclusief nat gebak en Limburgse vlaaien worden gevoerd, waarbij het aan [Bakkerij] tevens is toegestaan producten al dan niet diepgevroren in de boetiek af te bakken;
- U verplicht zich in de aan U verhuurde ruimte geen brood, gebak en nat gebak dan wel
Limburgse vlaaien te verkopen dan wel in voorraad te hebben;”
als inlas is hier vervolgens met de hand bij geschreven:
“ter verduidelijking wordt hierbij vermeld dat deze verplichting geen betrekking heeft op diepgevroren gebak en “Kempenaar” half afgebakken klein brood.”
“- (...)
- [Bakkerij] verplicht zich de navolgende broodprodukten te voeren en aan te bieden tegen
de door U in Limburg gehanteerde prijzen inclusief de voor die specifieke produkten gevoerde stuntprijzen. Het betreft hier veredeld witboord, tarwebrood en veredelde witte
puntjes en kadetjes. Voor het overige is [Bakkerij] volledig vrij voor wat betreft het voeren
van bakkerijprodukten als ten aanzien van de daarvoor te bedingen prijzen;
- (...)
- Ten aanzien van die hiervoren genoemde produkten waarbij [Bakkerij] Uw prijsniveau zal
hanteren, garandeert [Bakkerij] minimaal dezelfde kwaliteit als door U in Uw overige Limburgse winkels wordt geboden;
- De tussen U en ons overeengekomen huurovereenkomst blijft, met inachtneming van
hetgeen hier is afgesproken, ongewijzigd van kracht, echter met dien verstande dat wij ons
jegens U verplichten bij oplevering van de winkel een som ineens te betalen, groot f. 100.000, = =, zulks ter compensatie van de door U gedane toegeving betreffende het niet
meer kunnen voeren van een brood-, gebak en nat gebak assortiment als voormeld;
- [Bakkerij] verplicht zich haar broodboetiek op dezelfde tijden geopend en gesloten te
hebben als U Uw supermarkt open heeft dan wel gesloten houdt;
- (...)
- Indien de broodboetiek hoe dan ook van eigenaar zal wisselen, dan zullen betrokken
partijen de voormelde afspraken wederom bespreken. Dat geldt uitdrukkelijk ook wanneer
een andere natuurlijke of rechtspersoon een meerderheid in [Beheer]
zal krijgen;
(...)
“.
g. Bij brief van 26 november 1987 (productie 6 dagvaarding in eerste aanleg) heeft [Aannemersbedrijf] aan [de vennootschap] meegedeeld dat inmiddels ook overeenstemming met [Bakkerij] is bereikt, “
zodat de tussen ons in genoemde kwaliteit gemaakte afspraken thans onvoorwaardelijk gelden
.”
h. Nadat [Aannemersbedrijf] de eigendom van het bedrijfspand begin 1988 had overgedragen aan Beheer heeft [de vennootschap] bij brief van 5 februari 1988 (productie 8 dagvaarding in eerste aanleg) bij [Aannemersbedrijf] geïnformeerd of de afspraken neergelegd in de brief van 4 november 1987 ook ter kennis waren gebracht aan Beheer. Daarop heeft [Aannemersbedrijf] per brief van 11 februari 1988 (productie 9 dagvaarding in eerste aanleg) als volgt gereageerd:
“(…) In antwoord op Uw brief van 5 februari j.l. delen wij U mede dat wij de door U genoemde brief d.d. 4 november 1987 (…) aan [Beheer] hebben doen toekomen, sterker; dat wij met [Beheer] zijn overeengekomen dat zij Uw rechten en plichten uit die brief zal aanvaarden en de uit die brief voor ons voortvloeiende verplichtingen voor haar rekening zal nemen. Die brief geldt dus nu tussen U en [Beheer]
(noot hof: Beheer)
(…)”
.
i. Tussen partijen is medio 1988 een geschil ontstaan, als gevolg waarvan Beheer
[de vennootschap] in kort geding heeft gedagvaard. De president heeft op 23 juni 1988 uitspraak in kort geding gedaan (productie 13 bij dagvaarding in eerste aanleg) en in conventie [de vennootschap] veroordeeld om in het door haar gehuurde bedrijfspand geen brood, gebak, nat gebak dan wel Limburgse vlaaien te verkopen dan wel in voorraad te hebben. In reconventie werd Beheer veroordeeld om veredeld witbrood, tarwebrood, veredelde witte puntjes en kadetjes te koop aan te bieden tegen de door [de vennootschap] in Limburg gehanteerde prijzen tegen dezelfde kwaliteit als de producten van [de vennootschap] dienen te zijn.
j. In 1999 hebben Beheer en [de vennootschap] afspraken gemaakt over de uitbreiding van het gehuurde. In dat kader werd tevens de volgende afspraak gemaakt, welke door [de vennootschap] per brief van 7 april 1999 aan Beheer (productie 14 dagvaarding in eerste aanleg) werd bevestigd:
“
Verder spraken wij af dat de status quo met betrekking tot de broodverkoop gecontinueerd
zal worden. [de vennootschap] voert in dit pand uitsluitend houdbaar brood zoals roggebrood en
enkele met name te noemen broodvarianten (“reclamebrood”).
”
k. In 2002 hebben Beheer en [de vennootschap] onder meer opnieuw afspraken over uitbreiding van het gehuurde gemaakt, hetgeen werd neergelegd in een aanvullende
huurovereenkomst van 23 september 2002. In die aanvullende huurovereenkomst (productie 15 dagvaarding in eerste aanleg) was tevens opgenomen:
“(…)
3. Het aanhangsel d.d. 07-04-1999 maakt deel uit van deze overeenkomst. (...)“
l. In 2014 zijn Beheer en [de vennootschap] opnieuw in overleg getreden over uitbreiding van het gehuurde in combinatie met een uitbreiding van het aantal parkeerplaatsen. In dat kader hebben partijen ook gesproken over de brood- en banketovereenkomst en dat [de vennootschap] deze ter discussie wenst te stellen. Beheer heeft uiteindelijk een concept intentieovereenkomst opgesteld. In die overeenkomst is opgenomen dat in de nadien te sluiten nieuwe huurovereenkomst ook een afspraak zou worden opgenomen omtrent de brood- en banketverkoop door [de vennootschap] .
m. Bij e-mail van 14 september 2015 gericht aan [verhuurder] (als productie 5 in eerste aanleg overgelegd door [de vennootschap] ), heeft [de vennootschap] , in de persoon van vastgoedmanager [vastgoedmanager] (hierna [vastgoedmanager] ) bericht, dat de afspraak over verkoop van brood waarop de verhuurder zich baseert dateert van eind jaren “80 en dat zij van mening is dat die afspraken niet meer van deze tijd zijn en dat [de vennootschap] er vrij zeker van is dat zij op basis van het mededingingsrecht ook in de bestaande situatie tot verkoop van brood over zouden kunnen gaan.
n. Bij e-mail van 4 november 2015 (productie 18 dagvaarding in eerste aanleg), gericht aan [verhuurder] , heeft [de vennootschap] , in de persoon van [vastgoedmanager] , aangegeven dat een beperking van het assortiment niet bespreekbaar was voor [de vennootschap] en een breekpunt was in de verdere onderhandelingen. Daarbij werd tevens aangegeven dat de beperking van het assortiment, meer specifiek de brood- en banketafspraak, volgens [de vennootschap] juridisch ook niet houdbaar zou zijn. Het bericht bevat geen onderbouwing van de betwisting door [de vennootschap] van de stelling van [geintimeerden c.s.] dat de assortimentsbeperking juridisch niet houdbaar zou zijn.
o. Bij e-mail van 30 maart 2016 (productie 19 dagvaarding in eerste aanleg) heeft [vastgoedmanager] aan [verhuurder] medegedeeld dat verhuurder en [de vennootschap] niet met elkaar tot overeenstemming kunnen komen over de huuruitgangspunten en dat [de vennootschap] op basis daarvan stopt met de verdere planontwikkeling.
p. Bij brief van 3 juni 2016 (productie 20 dagvaarding in eerste aanleg) heeft [de vennootschap] aan [Registergoederen 2] meegedeeld dat zij op korte termijn een aantal formule-aanpassingen in haar supermarkt in [vestigingsplaats] gaat doen.
q. [Registergoederen 2] en de Bakkerij hebben bij brief van 13 juni 2016 (productie 21 dagvaarding in eerste aanleg) aan [de vennootschap] gevraagd om meer duidelijkheid te geven over de formuleaanpassingen, in die zin dat zij willen weten wat er precies gaat veranderen. Daarbij hebben [Registergoederen 2] en de Bakkerij op de afspraak gewezen dat de verkoop van brood en gebak niet is toegestaan en ook niet zal worden getolereerd.
r. Aangezien daarop zijdens [de vennootschap] niet werd gereageerd heeft de advocaat [NAAM][geintimeerden c.s.] [de vennootschap] bij brief van 24 juni 2016 (productie 22 dagvaarding in eerste aanleg) nogmaals gewezen op de brood- en banketovereenkomst en verzocht te bevestigen dat [de vennootschap] deze overeenkomst correct en volledig zal nakomen. Daarbij werd medegedeeld dat [de vennootschap] aansprakelijk zou worden gehouden als zij in strijd met de genoemde afspraken zou handelen. Verder werd gevraagd om een (juridische) onderbouwing van de betwisting door [vastgoedmanager] in de e-mail van 4 november 2015 van de stelling van [geintimeerden c.s.] dat de brood- en banketovereenkomst houdbaar zijn.
s. Vanaf 29 juni 2016 biedt [de vennootschap] een volledig brood en gebak assortiment aan. Hiertegen hebben [geintimeerden c.s.] bezwaar gemaakt en ondanks sommatie blijft [de vennootschap]
voortgaan met deze verkoop.
4.2.1
[geintimeerden c.s.] hebben in eerste aanleg gevorderd dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voor zoveel als wettelijk mogelijk uitvoerbaar bij voorraad [de vennootschap] :
1. veroordeelt om binnen 24 uur na dagtekening, althans betekening van het te wijzen vonnis, de verkoop van brood en/of gebak en/of nat gebak en/of (al dan niet Limburgse) vlaaien en het op voorraad hebben daarvan in het gehuurde te staken en gestaakt te houden op straffe van een dwangsom van € 10.000,- per overtreding, alsmede op straffe van een dwangsom van € 10.000,- per dag, een deel van een dag voor een hele gerekend, dat de overtreding voortduurt;
2. verbiedt om binnen 24 uur na dagtekening, althans betekening van het te wijzen vonnis, reclame te maken voor en/of het plaatsen van advertenties (waaronder begrepen internet en sociale media zoals Facebook, LinkedIn, Instagram en Whatsapp) betreffende de verkoop van brood en/of gebak en/of nat gebak en/of (al dan niet Limburgse) vlaaien en het op voorraad hebben daarvan in het gehuurde, op straffe van een dwangsom van € 10.000,- per overtreding, alsmede op straffe van een dwangsom van € 10.000,- per dag, een deel van een dag voor een hele gerekend, dat de overtreding voortduurt;
3. veroordeelt in de kosten van de procedure in kort geding met bepaling dat indien [de vennootschap] het bedrag aan proceskosten niet heeft voldaan binnen 14 dagen na dagtekening, althans betekening van het te wijzen vonnis, [de vennootschap] vanaf de 15e dag over het bedrag aan proceskosten de wettelijke rente is verschuldigd zulks tot aan de dag der algehele voldoening.
4.2.2
De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis geoordeeld dat voldoende aannemelijk is dat Beheer nog steeds contractspartij is voor wat betreft de brood- en banketafspraken. De gemaakte afspraken zijn volgens de voorzieningenrechter niet in strijd met het mededingingsrecht en [de vennootschap] heeft verder onvoldoende aannemelijk gemaakt dat sprake is van een merkbare verstoring van de mededinging op de desbetreffende markt.
Er zijn verder, aldus de voorzieningenrechter, geen onvoorziene omstandigheden van dien aard aanwezig dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag worden verwacht. De beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid brengen volgens de voorzieningenrechter evenmin mee dat de gemaakte afspraken moeten worden aangetast. Voor een onderzoek naar de vraag of sprake is van een noodzakelijk non-concurrentiebeding is in kort geding geen plaats. De belangen van [Registergoederen 2] en [Registergoederen 1] zijn zo ver verwijderd van een behoorlijke uitvoering van de gemaakte afspraken omtrent de verkoop van brood en/of gebak en/of nat gebak en/of (al dan niet Limburgse) vlaaien, dat de vorderingen van die twee vennootschappen moeten worden afgewezen (rov. 4.21). De Bakkerij heeft volgens de voorzieningenrechter voldoende aannemelijk gemaakt dat [de vennootschap] bij haar handelen rekening moet houden met de belangen van de Bakkerij en dat die belangen voldoende evident zijn om zodanig te worden beschermd dat ook de vordering van de Bakkerij moet worden toegewezen.
De voorzieningenrechter heeft vervolgens [de vennootschap] veroordeeld:
a. om binnen een week na betekening van het vonnis, de verkoop van brood en/of gebak en/of nat gebak en/of (al dan niet Limburgse) vlaaien en het op voorraad hebben daarvan in het gehuurde, te staken en gestaakt te houden;
b. om aan Beheer en de Bakkerij gezamenlijk een dwangsom te betalen van € 5.000,- voor iedere dag, een gedeelte daarvan dat zij niet aan de hoofdveroordeling voldoen, tot een maximum van € 100.000,-;
c. in de proceskosten, aan de zijde van Beheer en de Bakkerij begroot op € 1.517,54, te vermeerderen met rente.
Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders gevorderde, waaronder, zo begrijpt het hof, alle vorderingen van [Registergoederen 2] en [Registergoederen 1] , is afgewezen.
4.3
[de vennootschap] heeft bij appeldagvaarding gevorderd dat het hof, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van 21 juli 2016 zal vernietigen, de vorderingen van [geintimeerden c.s.] zal afwijzen, [geintimeerden c.s.] zal veroordelen om al hetgeen [de vennootschap] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [geintimeerden c.s.] heeft voldaan, aan [de vennootschap] terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling, met veroordeling van [geintimeerden c.s.] in de kosten van het geding in beide instanties. In haar memorie van grieven vordert [de vennootschap] onder het voordragen van negen grieven dat het hof uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van 21 juli 2016 zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bij arrest,
I. [geintimeerden c.s.] niet ontvankelijk zal verklaren in haar vorderingen, althans deze als ongegrond en/of onbewezen af te wijzen onder veroordeling van [geintimeerden c.s.] in de kosten van het geding, uitvoerbaar bij voorraad, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van de achtste dag na betekening van het arrest tot aan de dag van betaling;
II. [geintimeerden c.s.] zal veroordelen in de kosten van het geding in eerste en tweede instantie, alsmede de nakosten.
[geintimeerden c.s.] voeren verweer.
4.4.1
Het hof zal recht doen op de vordering van [de vennootschap] zoals zij deze in haar memorie van grieven heeft geformuleerd.
4.4.2
Een kort geding leent zich gelet op de geboden haast met een uitspraak, niet voor bewijslevering, zodat het hof voorbij gaat aan de over en weer gedane bewijsaanbiedingen.
4.4.3
Niet in geschil is dat er voldoende spoedeisend belang bestaat bij de in hoger beroep gevorderde voorziening.
4.5
De voorzieningenrechter heeft de vorderingen voor zover ingesteld door [Registergoederen 1] en [Registergoederen 2] afgewezen. [de vennootschap] is ten aanzien van [Registergoederen 1] en [Registergoederen 2] niet veroordeeld in de proceskosten. Nu de grieven van [de vennootschap] zich in geen enkel opzicht richten tegen de afwijzing van de vorderingen voor zover ingesteld door [Registergoederen 1] en [Registergoederen 2] , zal [de vennootschap] niet-ontvankelijk worden verklaard in het hoger beroep voor zover ingesteld tegen [Registergoederen 1] en [Registergoederen 2] . Het is het hof niet gebleken dat [Registergoederen 1] en [Registergoederen 2] in dit hoger beroep proceskosten hebben gemaakt die voor vergoeding in aanmerking komen. Het hof acht daarom geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling tussen enerzijds [de vennootschap] en anderzijds [Registergoederen 1] en [Registergoederen 2] . Waar hierna wordt gesproken over [geintimeerden c.s.] wordt nog enkel bedoeld Beheer en de Bakkerij.
4.6.1
De eerste twee grieven richten zich tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat, kort gezegd, met de brood- en banketovereenkomst art. 6 Mw niet is overtreden. Deze twee grieven lenen zich voor een gezamenlijke beoordeling.
4.6.2
Art. 6, lid 1 Mw verbiedt, kort gezegd, overeenkomsten tussen ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Het moet daarbij gaan om een merkbare beperking van de mededinging. Deze bepaling is geënt op artikel 101 VWEU, dat – voor zover van belang – alle overeenkomsten tussen ondernemingen verbiedt die de handel tussen de  EU-lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de interne markt of op een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst (vgl. Kamerstukken II 1995-1996, 24 707, nr. 3, p. 24).
4.6.3
Het onderscheid tussen “inbreuken naar strekking” en “inbreuken naar gevolg” houdt verband met de omstandigheid dat bepaalde vormen van collusie tussen ondernemingen naar hun aard kunnen worden geacht schadelijk te zijn voor de goede werking van de normale mededinging. Bij de beoordeling of een overeenkomst mededingingsbeperkend is, en tevens bij de beoordeling of sprake is van een “merkbare” beperking van de mededinging, moet worden gelet op de bewoordingen en doelen van de overeenkomst, alsmede op de economische en juridische context. Bij de beoordeling van die context moet ook rekening worden gehouden met de aard van de betrokken goederen of diensten en de daadwerkelijke voorwaarden voor het functioneren en de structuur van de betrokken markt of markten. Voorts hoeven de bedoelingen van partijen niet in aanmerking te worden genomen bij het desbetreffende onderzoek, maar belet niets de rechter daarmee rekening te houden. Het essentiële criterium of een coördinatie tussen ondernemingen een dergelijke mededingingsbeperkende strekking heeft, valt samen met de vraag of die coördinatie op zich de mededinging in voldoende mate aantast (vgl. HvJ EU 11 september 2014, zaak C-67/13 P, ECLI:EU:C:2014:2204 (Groupement des cartes bancaires/Commissie), punten 53, 54 en 57 en HvJ EU 20 januari 2016, zaak C-373/14 P, ECLI:EU:C:2016:26 (Toshiba/Commissie).
4.6.4
Wanneer vaststaat dat een overeenkomst een mededingingsbeperkende strekking heeft, behoeven de gevolgen daarvan voor de mededinging niet te worden onderzocht. Wanneer echter uit de inhoud van de overeenkomst niet blijkt dat de mededinging in voldoende mate wordt verstoord, moeten de gevolgen ervan worden onderzocht en kan de overeenkomst slechts worden verboden indien alle factoren aanwezig zijn waaruit blijkt dat de mededinging daadwerkelijk merkbaar is verhinderd, beperkt of vervalst (HvJ EU 14 maart 2013, nr. C-32/11 (Allianz)).
4.6.5
[de vennootschap] betoogt primair dat de brood- en banketovereenkomst naar haar strekking de mededinging beperkt en subsidiair dat deze overeenkomst ten gevolge heeft dat de mededinging wordt beperkt. In dat verband wijst het hof erop dat het bij de beoordeling van artikel 6 lid 1 Mw niet gaat om de vraag of tussen partijen de concurrentie wordt beperkt, maar of door de overeenkomst tussen partijen de concurrentie op de relevante markt merkbaar wordt beperkt. Voor zowel het primaire als het subsidiaire betoog van [de vennootschap] heeft te gelden dat zij, als de partij die aanvoert dat sprake is van een inbreuk op art. 6 Mw, de stelplicht en bewijslast daarvan draagt (HR 21 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX0345/NJ 2013, 155). [de vennootschap] zal dus in dit kort geding, in het licht van de gemotiveerde betwisting door [geintimeerden c.s.] dat sprake is van overtreding van art. 6 Mw, allereerst voldoende moeten stellen omtrent de economische en juridische context in verband met de aard van de betrokken goederen en diensten en de daadwerkelijke voorwaarden voor het functioneren en de structuur van de betrokken markt of markten, zodat tot de voorlopige conclusie kan worden gekomen dat hier sprake is van een overeenkomst die naar zijn strekking de mededinging op de relevante markt merkbaar beperkt dan wel tot gevolg heeft dat de mededinging aldus wordt beperkt.
4.6.6
[de vennootschap] heeft onvoldoende gesteld om te kunnen beoordelen of de brood- en banketovereenkomst naar haar strekking de mededinging op de relevante markt beperkt. [de vennootschap] heeft onvoldoende inzicht gegeven in de voor de beoordeling van haar stelling essentiële feiten en omstandigheden, zoals een zorgvuldige (geografische - en product-) marktafbakening, de relevante marktstructuur en marktkenmerken, alsmede het daadwerkelijke functioneren van de relevante markt(en) en van het effect daarop van de gestelde inbreuk die met de brood- en banketovereenkomst zou worden gemaakt. Zo zijn partijen het er kennelijk over eens dat de productmarkt de verkoop van brood en banket aan de consument betreft, maar bakent [de vennootschap] de geografische markt niet duidelijk en onderbouwd af. Zij had moeten toelichten hoe, in het licht van het feit dat de brood- en banketovereenkomst enkel betrekking heeft op de verkoop in het bedrijfspand aan de [adres] te [vestigingsplaats] (waar alleen [de vennootschap] en de Bakkerij zijn gevestigd) de relevante geografische markt moet worden afgebakend (lokaal, regionaal of nog groter).
Dat de overeenkomst de mededinging op de af te bakenen markt merkbaar beperkt is evenmin voldoende concreet toegelicht. Het hof wijst er in dit verband op dat [de vennootschap] naar eigen zeggen op 7 september 2016 op slechts 130 meter van het verkooppunt van de Bakkerij een eigen verkooppunt heeft kunnen inrichten, waar door haar brood en banket wordt verkocht. Zij is pas naar een verkooppunt gaan zoeken nadat het bestreden vonnis is gewezen, maar heeft zelfs in de korte tijd dat zij daar gevestigd is een positief bedrijfsresultaat kunnen behalen. Aldus is te minder aannemelijk dat door de brood- en banketovereenkomst de mededinging op de relevante markt (ook indien van een zeer nauwe geografische marktafbakening moet worden uitgegaan) merkbaar wordt verstoord. Reeds hierop stuit haar beroep op artikel 6 Mw af.
4.6.7
Het niet voldoen aan de stelplicht met betrekking tot de afbakening van de relevante markt (en in dat kader de marktstructuur en de marktkenmerken, alsmede het daadwerkelijke functioneren van de relevante markt) brengt ten slotte met zich dat evenmin kan worden beoordeeld of de brood- en banketovereenkomst op de relevante markt merkbare mededingingsbeperkende gevolgen heeft. Ook voor dat oordeel is de afbakening van de relevante markt, de marktstructuur en de marktkenmerken, alsmede het daadwerkelijke functioneren van de relevante markt(en) immers een (eerste) vereiste.
Dit alles betekent dat de eerste twee grieven van [de vennootschap] falen.
4.7
Gelet op de toelichting op de derde en vierde grief voert [de vennootschap] met die twee grieven aan dat er voldoende zwaarwegende omstandigheden zijn om tot het oordeel te komen dat de brood- en banketovereenkomst niet ongewijzigd in stand kan blijven. Het feit dat de verkoop van brood en banket in supermarkten sinds 1987 een enorme vlucht heeft genomen, is volgens [de vennootschap] aan te merken als een onvoorziene omstandigheid. Ook deze twee grieven lenen zich voor een gezamenlijke beoordeling.
Het hof kan in het midden laten of de door [de vennootschap] in het kader van deze twee grieven aangevoerde omstandigheden al dan niet kunnen worden gekwalificeerd als onvoorziene omstandigheden zoals bedoeld in art. 6:258 BW. Indien immers sprake is van dergelijke onvoorziene omstandigheden, leiden die krachtens art. 6:258, lid 1 BW tot wijziging of gehele of gedeeltelijke ontbinding van de brood- en banketovereenkomst. Dergelijke constitutieve maatregelen tot wijziging of gehele of gedeeltelijke ontbinding zijn echter geen maatregelen die in het kader van een voorlopige voorziening kunnen worden genomen (vergelijk HR 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV6727). Het hof laat dan nog daar dat [de vennootschap] onvoldoende duidelijk heeft voorgesteld welke wijzigingen in de brood- en banketovereenkomst zouden moeten worden aangebracht en of, en zo ja welke gevolgen een en ander heeft voor [geintimeerden c.s.] en op welke wijze die gevolgen dan in de richting van [geintimeerden c.s.] eventueel moeten worden gecompenseerd. Aldus falen ook de grieven III en IV.
4.8
De vijfde grief van [de vennootschap] is grotendeels een herhaling van haar grieven I tot en met IV, zodat het hof allereerst verwijst naar de hiervoor gegeven oordelen. Nieuw in deze grief is dat [de vennootschap] , zo begrijpt het hof, aanvoert dat in eerste aanleg ten onrechte haar beroep op art. 6:248 lid 2 BW is verworpen. Het feit dat (i) zij schade lijdt door de onderhavige overeenkomst, onder meer bestaande uit het niet kunnen verkopen van brood en banket op de locatie [adres] te [vestigingsplaats] en het hebben van hogere loonkosten omdat op de bakkerijlocatie altijd twee personeelsleden aanwezig moeten zijn, (ii) de overeenkomst al bijna 30 jaar oud is en (iii) zij haar “bakkerij-bezigheden” nu moet uitvoeren in een ander pand waardoor haar leveranciers op twee locaties in [vestigingsplaats] moeten leveren, is volgens haar voldoende om te oordelen dat het beroep van [geintimeerden c.s.] op de brood- en banketovereenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
Het hof verwerpt dit beroep op art. 6:248 lid 2 BW alleen al omdat niet duidelijk is dat [de vennootschap] , met inachtneming van het feit dat zij als compensatie voor het sluiten van de brood- en banketovereenkomst in 1987 in elk geval fl. 100.000,- heeft ontvangen, zodanige verliezen lijdt door handhaving van de brood- en banketafspraak dat die handhaving, met inachtneming van de belangen van de Bakkerij, onaanvaardbaar is. Het hof wil zonder meer aannemen dat het voor [de vennootschap] economisch voordeliger is indien zij ook op de locatie [locatie] brood en banket mag verkopen. Dat zij echter door de onderhavige overeenkomst zodanig veel nadeel lijdt, dat het beroep op de brood- en banketovereenkomst van [geintimeerden c.s.] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, is naar voorlopig oordeel onvoldoende aannemelijk. Het enkele feit dat de overeenkomst al bijna 30 jaar oud is, is geen reden om een beroep daarop naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar te noemen, alleen al omdat [de vennootschap] door bijvoorbeeld opzegging van de huurovereenkomst een einde kan maken aan haar gebondenheid aan de brood- en banketovereenkomst.
Dit betekent dat ook de vijfde grief faalt.
4.9.1
In grief VI voert [de vennootschap] aan dat zij met haar handelen geen rekening hoeft te houden met de belangen van de Bakkerij. Voor zover dit anders is, heeft zij dat volgens haar in voldoende mate gedaan.
De vraag of [de vennootschap] rekening moet houden met de belangen van de Bakkerij moet worden beantwoord aan de hand van de maatstaf als geformuleerd in HR 24 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9069, NJ 2008, 587 (Alog). In dat arrest heeft de Hoge Raad overwogen dat als iemand zich zodanig contractueel heeft gebonden dat daardoor de contractverhouding waarbij hij partij is in het rechtsverkeer een schakel is gaan vormen waarmee de belangen van derden, die aan dit verkeer deelnemen, in allerlei vormen kunnen worden verbonden, het hem niet onder alle omstandigheden vrijstaat de belangen te verwaarlozen die derden bij de behoorlijke nakoming van het contract kunnen hebben. Indien de belangen van een derde zo nauw zijn betrokken bij de behoorlijke uitvoering van de overeenkomst dat hij schade of ander nadeel kan lijden als een contractant in die uitvoering tekortschiet, kunnen de normen van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, meebrengen dat die contractant deze belangen dient te ontzien door zijn gedrag mede door die belangen te laten bepalen. Bij de beantwoording van de vraag of deze normen zulks meebrengen, zal de rechter de ter zake dienende omstandigheden van het geval in zijn beoordeling moeten betrekken, zoals de hoedanigheid van alle betrokken partijen, de aard en strekking van de desbetreffende overeenkomst, de wijze waarop de belangen van de derde daarbij zijn betrokken, de vraag of deze betrokkenheid voor de contractant kenbaar was, de vraag of de derde erop mocht vertrouwen dat zijn belangen zouden worden ontzien, de vraag in hoeverre het voor de contractant bezwaarlijk was met de belangen van de derde rekening te houden, de aard en omvang van het nadeel dat voor de derde dreigt en de vraag of van hem kon worden gevergd dat hij zich daartegen had ingedekt, alsmede de redelijkheid van een eventueel aan de derde aangeboden schadeloosstelling. Met toepassing van deze maatstaf oordeelt het hof dat alleen al de langdurigheid van de relatie tussen Beheer en [de vennootschap] en het feit dat de tussen Beheer en [de vennootschap] overeengekomen brood- en banketovereenkomst in elk geval mede als doel had om de belangen van de Bakkerij te behartigen, met zich brengen dat [de vennootschap] rekening moet houden met de belangen van de Bakkerij.
4.9.2
[de vennootschap] voert subsidiair aan dat zij voldoende rekening heeft gehouden met die belangen van de Bakkerij. Van voldoende rekening houden met de belangen van de Bakkerij (een onderneming die voor haar bestaan, zo begrijpt het hof, hoofdzakelijk afhankelijk is van de verkoop van brood en banket in het bedrijfspand) kan worden gesproken indien [de vennootschap] voldoende tijdig (in aanmerking nemend de lange duur van de brood- en banketovereenkomst) en voldoende duidelijk aan de Bakkerij zou hebben laten weten dat en per wanneer zij de brood- en banketovereenkomst niet meer zou nakomen. [de vennootschap] heeft dergelijke eenduidige waarschuwingen niet overgelegd. Zij verwijst wel naar de e-mails van 28 januari 2014, 10 maart 2014, 12 maart 2014, 4 juli 2014 en 14 september 2015, maar daar staan geen eenduidige opzeggingen van die overeenkomst in. Zo staat bijvoorbeeld in het e-mailbericht van 4 juli 2014:
“
[de vennootschap] gaat na verbouwing zelf ook brood verkopen (volledig assortiment). Een dergelijke assortimentsbeperking is niet meer van deze tijd en wij gaan onze klanten een volledig assortiment bieden.
” Daaruit zou, naar voorlopig oordeel, een opzegging kunnen worden afgeleid, ware het niet dat die zin wordt gevolgd door de zin: “
Indien dat onbespreekbaar zou zijn, haken we af voor de uitbreiding op de bestaande locatie.
”. Daarmee is geen eenduidige opzegging gedaan. Ook het e-mailbericht van 15 september 2015 houdt in feite niet meer in dan dat over een verbod tot het voeren van het voor [de vennootschap] gebruikelijke brood- en gebakassortiment niet te onderhandelen valt, maar die mededeling wordt weer gevolgd met de mededeling dat het spijtig is als geen overeenstemming wordt bereikt, omdat [de vennootschap] dan alternatieven moet gaan zoeken. Ook met die e-mail is dus geen duidelijke en tijdige opzegging gedaan dat de Bakkerij op haar beurt in staat stelde zich tijdig op de gewijzigde situatie in te stellen. Gesteld noch gebleken is dat [de vennootschap] een schadevergoeding heeft aangeboden aan de Bakkerij. Kort gezegd moet het er in het kader van dit kort geding in feite voor worden gehouden dat [de vennootschap] alleen maar heeft gedreigd te vertrekken en zonder behoorlijke motivering zich op het standpunt heeft gesteld dat de brood- en banketovereenkomst niet meer door haar hoefde te worden nagekomen, waarna zij na een verbouwing ook brood en banket bleek te verkopen. Het is dan ook voorshands niet aannemelijk geworden dat [de vennootschap] voldoende rekening heeft gehouden met de belangen van de Bakkerij.
Grief VI faalt dus.
4.10
In grief VII stelt [de vennootschap] dat [geintimeerden c.s.] niet voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat de omzet van de Bakkerij is gedaald als gevolg van de opening van een bakkerij in de winkelruimte van [de vennootschap] .
Bij de beoordeling van deze grief stelt het hof voorop dat [de vennootschap] op grond van de bestaande brood- en banketovereenkomst, geen brood en banket in het bedrijfspand mocht verkopen. Het hof acht het, gelet op het aard van het product brood en banket en het feit dat beide verkooppunten zich in hetzelfde bedrijfspand bevinden, voorshands voldoende aannemelijk dat het openhouden van het verkooppunt door [de vennootschap] in haar winkel omzetschade veroorzaakt bij de Bakkerij. Bezien in dit licht en gelet op het feit dat in deze kort gedingprocedure geen omzetschade wordt gevorderd, mag aan de hand van vergelijking van de omzetcijfers van twee weken tot het voorshandse oordeel worden gekomen dat voldoende aannemelijk is dat de Bakkerij omzetschade heeft geleden in de periode dat ook [de vennootschap] brood en banket heeft verkocht. Het ontgaat het hof waarom de eventuele mogelijkheid die de Bakkerij zou hebben om verlies op te vangen, met zich zou brengen dat [de vennootschap] de onderhavige brood- en banketovereenkomst niet meer hoeft na te leven. Zolang deze overeenkomst bestaat, behoort [de vennootschap] immers geen verlies te veroorzaken.
Daarmee slaagt ook grief VII niet.
4.11
Met grief VIII voert [de vennootschap] aan dat er een zodanig duidelijk en inhoudelijk debat heeft plaatsgevonden omtrent de brood- en banketovereenkomst voordat zij na de verbouwing zelf overging tot verkoop van brood en banket, dat haar belang om haar investering in haar brood- en banketafdeling snel terug te verdienen, prevaleert boven het belang van [geintimeerden c.s.]
Het hof heeft hiervoor al vastgesteld dat [de vennootschap] onvoldoende duidelijk en tijdig kenbaar heeft gemaakt dat zij de brood- en banketovereenkomst wenste te beëindigen. Zij heeft nu zonder duidelijkheid omtrent het einde van de brood- en banketovereenkomst investeringen gedaan. Daarmee heeft zij een risico genomen waarvan zij zelf de gevolgen moet dragen. Dat die gevolgen ondraaglijk zouden zijn, is overigens onvoldoende gesteld. Hiermee faalt ook grief VIII.
4.12
Met de negende en laatste grief stelt [de vennootschap] dat bij het bestreden vonnis meer producten zijn genoemd die zij niet (meer) mag verkopen dan zou zijn gevorderd.
In het petitum van de dagvaarding in eerste aanleg is voor zover in het kader van deze grief van belang, gevorderd veroordeling van [de vennootschap] om te staken:
“
1. (…) de verkoop van brood en/of gebak en/of nat gebak en/of (al dan niet Limburgse) vlaaien en het op voorraad hebben daarvan (…)
”.
De voorzieningenrechter heeft in het dictum [de vennootschap] veroordeeld om te staken:
“a.
(…) de verkoop van brood en/of gebak en/of nat gebak en/of (al dan niet Limburgse) vlaaien en het op voorraad hebben daarvan (…)
”.
Daarmee heeft de voorzieningenrechter dus toegewezen hetgeen is gevorderd.
[de vennootschap] voert voorts wel terecht aan dat [geintimeerden c.s.] met hun vordering meer hebben gevorderd dan in 1987 is overeengekomen. In 1987 is namelijk overeengekomen:
“U verplicht zich in de aan U verhuurde ruimte geen brood, gebak en nat gebak dan wel
Limburgse vlaaien te verkopen dan wel in voorraad te hebben”
waarbij als inlas met de hand is bij geschreven
“ter verduidelijking wordt hierbij vermeld dat deze verplichting geen betrekking heeft op diepgevroren gebak en “Kempenaar” half afgebakken klein brood”
(zie rov. 4.1 sub f). Deze negende grief slaagt dan ook in die zin dat aan het gegeven verbod moeten worden toegevoegd de woorden “met uitzondering van diepgevroren gebak en “Kempenaar” half afgebakken klein brood”.
4.13
De conclusie is dat het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd met dien verstande dat in de in het dictum onder 5.1 gegeven veroordeling na de woorden “op voorraad hebben daarvan” moet worden toegevoegd “een en ander met uitzondering van diepgevroren gebak en “Kempenaar” half afgebakken klein brood”. [de vennootschap] heeft ook in dit hoger beroep te gelden als de partij die grotendeels in het ongelijk is gesteld, zodat zij, met inachtneming van hetgeen het hof hiervoor in rov. 4.5 heeft geoordeeld, zal worden veroordeeld in de proceskosten van dit hoger beroep.
5
De uitspraak
Het hof:
verklaart [de vennootschap] niet-ontvankelijk in het hoger beroep voor zover ingesteld tegen [Registergoederen 1] en [Registergoederen 2] en verstaat dat er geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling tussen enerzijds [de vennootschap] en anderzijds [Registergoederen 1] en [Registergoederen 2] ;
bekrachtigt het vonnis van 21 juli 2016 met dien verstande dat in de in 5.1 van het dictum gegeven veroordeling tussen de woorden “daarvan” en “in het gehuurde” moeten worden toegevoegd de woorden “een en ander met uitzondering van diepgevroren gebak en “Kempenaar” half afgebakken klein brood”, zodat de in 5.1 gegeven veroordeling in het vonnis als volgt komt te luiden:
veroordeelt [de vennootschap] om binnen een week na betekening van het vonnis, de verkoop van brood en/of gebak en/of nat gebak en/of (al dan niet Limburgse) vlaaien en het op voorraad hebben daarvan een en ander met uitzondering van diepgevroren gebak en “Kempenaar” half afgebakken klein brood in het gehuurde, te staken en gestaakt te houden;
veroordeelt [de vennootschap] in de kosten van dit hoger beroep, voor zover gerezen aan de zijde van Beheer en de Bakkerij begroot op in totaal € 718,- griffierecht en € 1.341,- salaris advocaat [NAAM][de vennootschap] deze kosten niet heeft voldaan binnen 14 dagen na dagtekening van dit arrest, [de vennootschap] over deze kosten de wettelijke rente is verschuldigd, zulks tot aan de dag der algehele voldoening;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.R. Sijmonsma, S.M. Evers en C.C. Meijer en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 11 juli 2017.
griffier					rolraadsheer