ECLI:NL:CBB:2017:287
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


beschikking
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummers: 15/99 en 15/100
18400
beschikking tot heropening van het onderzoek in de zaken tussen:
1.
Vereniging Gasopslag Nederland
(VGN), te Den Haag, appellante in de zaak 15/99
(gemachtigde mr. B.M. Winters)
2.
TAQA Gas Storage B.V., TAQA Onshore B.V. en TAQA Piek Gas B.V.
(gezamenlijk te noemen: TAQA), te Den Haag, appellanten in de zaak 15/100,
(gemachtigden: mr. P. Glazener en mr. [NAAM]. C.J. Vogels);
en
de Autoriteit Consument en Markt (ACM), verweerster
(gemachtigden: mr. B.S. Jansen, drs. B.J. de Wildt en drs. A. François).
Als derde-partij hebben aan het geding deelgenomen:
1.
Gas Transport Services B.V.
(GTS), te Groningen, in de zaken 15/99 en 15/100
(gemachtigden: mr. A.A. Kleinhout en mr. [NAAM]. E. de Ruijter); en
2.
Vereniging Energie-Nederland
(VEN), te Den Haag, in de zaak 15/99
(gemachtigde: mr. M. de Rijke).
Procesverloop
Bij besluit van 18 december 2013 (het primaire besluit) heeft ACM op grond van de Gaswet voor GTS de tarieven ter uitvoering van de transporttaak, de aansluittaak, de bestaande aansluitingstaak, de taak balancering en de taak kwaliteitsconversie vastgesteld voor het jaar 2014.
Bij besluit van 18 december 2014 (het bestreden besluit) heeft ACM beslist op de bezwaren van TAQA, VGN en VEN tegen het primaire besluit.
ACM heeft het bezwaar van VGN gegrond verklaard en daarbij bepaald dat het hieruit voortvloeiende verschil in inkomsten voor GTS in het kader van de omzetnacalculatie zal worden verwerkt in het tarief voor de bestaande aansluitingstaak van 2016. ACM heeft het bezwaar van VEN ongegrond verklaard. Wat betreft TAQA heeft ACM het bezwaar van TAQA Onshore B.V. en TAQA Piek Gas B.V. niet-ontvankelijk verklaard en het bezwaar van TAQA Gas Storage B.V. niet-ontvankelijk voor zover dit betrekking heeft op de tarieven voor de bestaande aansluittaak en gegrond voor zover dit betrekking heeft op de transporttarieven.
Appellanten hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
ACM heeft een verweerschrift ingediend.
Ten aanzien van een aantal stukken die ACM verplicht is over te leggen heeft zij medegedeeld dat uitsluitend het College daarvan kennis zal mogen nemen. Bij beslissing van 4 september 2015 heeft het College de gevraagde beperking van de kennisneming gerechtvaardigd geacht. De andere partijen hebben met uitzondering van VEN het College toestemming verleend om mede op grondslag van die stukken uitspraak te doen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 22 april 2016. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Verder zijn verschenen [naam 1] voor VGN, [naam 2] voor ACM, [naam 3] voor GTS en [naam 4] voor VEN.
Overwegingen
1. Het College gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden.
1.1
ACM heeft de wettelijke taak om toezicht te houden op de energiesector met als doel de energiemarkt zo effectief mogelijk te laten werken. Gelet op de monopoliepositie van GTS als beheerder van het landelijk gastransportnet, reguleert ACM in het kader van dit toezicht de tarieven van GTS voor de uitvoering van de in de artikelen 10 en 10a van de Gaswet aan haar opgedragen taken. De door ACM vastgestelde reguleringsmethode geldt voor de transporttaak, de aansluittaak, de bestaande aansluittaak, de balanceringstaak en de kwaliteitsconversietaak van GTS. GTS zendt voor elk jaar uit de reguleringsperiode aan ACM een voorstel voor de tarieven voor de uitvoering van deze taken, met inachtneming van – onder meer – de tariefstructuren vastgesteld op grond van artikel 12f (artikel 82, derde lid, Gaswet). ACM stelt de tarieven voor GTS jaarlijks vast (artikel 82, vijfde lid, Gaswet). De bestaande aansluittaak is per 1 januari 2014 in de Gaswet opgenomen (artikel 10a, eerste lid, aanhef en onder d, Gaswet), zodat daarvoor in het jaar 2014 voor het eerst een (gereguleerd) tarief moest worden vastgesteld (BAT‑tarief). De tariefstructuur voor bestaande aansluitingen is neergelegd in de TarievenCode Gas (TCG), die is vastgesteld op grond van artikel 12f van de Gaswet. Dit is gebeurd bij codewijzigingsbesluit van 7 november 2013 (het Codewijzigingsbesluit) door daaraan een artikel 3.3.6 toe te voegen.
1.2
VGN is een vereniging die de belangen vertegenwoordigt van gasopslagontwikkelaars en -beheerders in Nederland. De leden van VGN bestaan uit beheerders van gasopslagen met een aansluiting op het net van GTS. TAQA Onshore B.V. is mede-eigenaar en exploitant van een gasopslaginstallatie in Bergermeer. Deze gasopslag is bij meetpunt 301348 aangesloten op het net van GTS en wordt gebruikt voor de seizoensopslag van gas. TAQA Gas Storage B.V. verkoopt de opslagcapaciteit van deze gasopslag aan klanten. Daarnaast koopt zij bij GTS transportcapaciteit in voor TAQA Onshore B.V. en voor klanten van de gasopslag. GTS heeft TAQA Gas Storage B.V. en TAQA Onshore B.V. beide erkend als programmaverantwoordelijke. Een programmaverantwoordelijke is degene op wie de verantwoordelijkheid voor het opstellen van een programma als bedoeld in artikel 17b, eerste of tweede lid, van de Gaswet rust. Deze bepaling luidt als volgt:
“	1. Degene die gas op het gastransportnet invoedt is tot een virtueel punt op het gastransportnet verantwoordelijk voor het opstellen van een programma, waarin is opgenomen:
(…)
b. ten aanzien van hoeveel gas netto op het virtuele punt op het gastransportnet de programmaverantwoordelijkheid overgaat en op wie.
2. Degene die gas aan het gastransportnet onttrekt is vanaf een virtueel punt op het gastransportnet verantwoordelijk voor het opstellen van een programma, waarin is opgenomen:
a. ten aanzien van hoeveel gas netto op het virtuele punt op het gastransportnet de programmaverantwoordelijkheid overgaat en van wie en
b. hoeveel gas waar aan het gastransportnet wordt onttrokken.”
TAQA Piek Gas B.V. is mede-eigenaar en exploitant van een gasopslaginstallatie in Alkmaar, genaamd “Piekgasinstallatie”. Deze installatie is op het net van GTS aangesloten bij meetpunt 301118 en wordt gebruikt voor het leveren van extra gas op momenten dat er een piek optreedt in de gasvraag. GTS heeft ook TAQA Piek Gas B.V. erkend als programmaverantwoordelijke.
1.3.
Bij het primaire besluit heeft ACM tarieven vastgesteld: (1) Transporttarieven, voor de taken transport, balancering en kwaliteitsconversie en de transport gerelateerde diensten in de vorm van entry- en exittarieven voor de verschillende meetpunten; (2) BAT-tarief, voor de bestaande aansluitingstaken; en (3) AT-tarief, voor de aansluittaak. Het BAT-tarief is daarbij vastgesteld op een uniform tarief dat geldt voor gecontracteerde entry- of exitcapaciteit uitgedrukt in kilowattuur (kWh).
1.4
TAQA heeft bezwaar gemaakt tegen het primaire besluit omdat zij zich niet kan verenigen met het BAT-tarief en de entry- en exittarieven voor de meetpunten van de gasopslaginstallatie in Bergermeer en de Piekgasinstallatie in Alkmaar. Het bezwaar van VGN richtte zich tegen het BAT-tarief.
2.1
Het bestreden besluit gaat ervan uit dat de in het primaire besluit neergelegde tarieven  drie deelbesluiten zijn.
2.2
De bezwaren van TAQA tegen het BAT-tarief heeft ACM niet-ontvankelijk geacht, omdat TAQA daarbij geen persoonlijk belang heeft dat haar rechtens in voldoende mate van anderen onderscheidt. De bezwaren van VGN heeft ACM ongegrond verklaard. Volgens ACM is de keuze die zij heeft gemaakt voor een BAT-tarief dat uniform is per capaciteitseenheid, in plaats van voor een door VGN bepleite gedifferentieerde tarief, niet strijdig met het principe van kostenreflectiviteit en bovendien al vastgelegd in artikel 3.3.6.2 van de TarievenCode Gas (TCG). VGN is tegen de toevoeging van dat artikel aan de TCG niet opgekomen. Ook anderszins acht ACM de TCG op het punt van het BAT-tarief niet onverbindend. Evenmin ziet ACM aanleiding om artikel 3.2.7.4 van de TCG buiten toepassing te laten omdat het daarin vastgelegde kortingspercentage op de entry- en exittarieven voor gasopslagen 25% niet hoog genoeg zou zijn.
2.3
Wat betreft de transporttarieven heeft ACM de daartegen gerichte bezwaren van TAQA, met uitzondering van die van TAQA Gas Storage B.V., niet-ontvankelijk geacht. Volgens ACM hebben TAQA Onshore B.V. en TAQA Piek Gas B.V. (slechts) een afgeleid belang. Het bezwaar van TAQA Gas Storage B.V. heeft ACM gegrond verklaard. ACM honoreert het bezwaar dat de vaststelling van de entrytarieven niet transparant is en geeft op dat punt een aanvullende motivering. Het bezwaar dat de vastgestelde tarieven te hoog zijn in verhouding tot andere gasopslagen en dus discriminatoir wijst zij evenwel van de hand, omdat voor dat onderscheid in tarieven een historisch verklaarbare en objectieve rechtvaardiging (afstandsafhankelijkheid als uitwerking van het kostenveroorzakingsbeginsel) bestaat.
3.1
Artikel 8:26, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) geeft het College de bevoegdheid om tot de sluiting van het onderzoek ter zitting belanghebbenden in de gelegenheid te stellen als partij aan het geding deel te nemen en is van openbare orde. Het College heeft VEN in zaak 15/99 op haar verzoek als partij toegelaten. Die beslissing geldt echter als voorlopig en het College kan van deze beslissing op elk moment in de procedure terugkomen.
3.2
Tot het geding wordt steeds toegelaten de derde wiens belang tegengesteld is aan dat van de appellant(en) en die door toewijzing van het beroep in een nadeliger positie zou komen te verkeren. Het College stelt vast dat VEN niet vraagt om toelating als partij vanwege een aan VGN tegengesteld belang, maar zich in het hoger beroep van VGN heeft geschaard aan de zijde van VGN. VEN heeft geen beroep ingesteld tegen de beslissing op haar bezwaar. Artikel 8:26 van de Awb is niet bedoeld om belanghebbenden als derde partij toe te laten indien die verwijtbaar verzuimd hebben om beroep in te stellen (zie de uitspaak van het College van 22 juni 2012; ECLI:NL:CBB:2012:BW9146). VEN heeft niet aannemelijk gemaakt dat zij niet zelf beroep had kunnen instellen. Het College zal daarom de toelating van VEN als partij ongedaan maken. Hetgeen VEN ten aanzien van het geschil heeft aangevoerd, zal het College niet bij de beoordeling van het beroep van VGN betrekken. Gelet hierop ziet het College in het niet verlenen van toestemming hiertoe door VEN geen belemmering om mede op grondslag van de stukken waarvoor de door ACM gevraagde beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is geacht, uitspraak te doen.
4.	Het primaire besluit verweeft de transporttarieven, het BAT-tarief en het AT-tarief zodanig, dat, anders dan waar ACM van uitgaat, naar het oordeel van het College sprake is van één, ondeelbaar besluit (en geen drie besluitonderdelen). Wijziging van het ene tarief leidt als regel onontkoombaar tot gevolgen voor de hoogte van de andere tarieven en daarmee is het primaire besluit niet splitsbaar in zelfstandige deelbesluiten. Het College zal dan ook bij zijn beoordeling uitgaan van één primair besluit.
Het beroep van TAQA
5.1
In geschil is of ACM terecht de bezwaren van TAQA Onshore B.V. en TAQA Piek Gas B.V. tegen het primaire besluit niet-ontvankelijk heeft verklaard, omdat zij niet als belanghebbende bij dat besluit kan worden aangemerkt. Het College ziet verder ambtshalve aanleiding om te beoordelen of het bezwaar van TAQA Gas Storage B.V. ontvankelijk is.
5.2
Ingevolge artikel 1:2, eerste lid, van de Awb wordt onder belanghebbende verstaan: degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken. Om als belanghebbende in de zin van de Awb te kunnen worden aangemerkt, dienen appellanten een voldoende objectief en actueel, eigen persoonlijk belang te hebben dat hen in voldoende mate onderscheidt van andere afnemers en dat rechtstreeks wordt geraakt door het bestreden besluit.
6.	ACM heeft verwezen naar de uitspraak van het College van 17 januari 2008 (ECLI:NL:CBB:2008:BC3412). Hierin heeft het College geoordeeld dat enkel het behoren tot de groep shippers, er niet toe leidt dat shippers belanghebbenden bij het primaire besluit zijn, omdat niet kan worden staande gehouden dat de groep shippers “beperkt en qua samenstelling bekend is”. Het College overwoog daartoe het volgende:
“Het College constateert allereerst dat toetreding tot de groep shippers, zeker in vergelijking met toetreding tot de groep netbeheerders waarop de uitspraak van 11 juli 2007 ziet, relatief eenvoudig is. Het gaat hierbij niet om uit de wet voortvloeiende zware eisen, maar om relatief lichte eisen uit de TV (
Transportvoorwaarden Gas-LNB
), terwijl bij de netbeheerders voor toetreding toestemming van de Minister van Economische Zaken is vereist en bij shippers de instemming van GTS volstaat. Daarnaast is, gezien het beperkte aantal netten, de groep netbeheerders naar zijn aard beperkt. Tot de groep shippers kunnen zowel producenten, handelaren als leveranciers toetreden - ook vanuit het buitenland - waardoor deze groep qua omvang niet aan beperking is onderworpen. Ook komt in dit verband betekenis toe aan het verschil in omvang van de twee groepen, waarbij de groep shippers ten tijde van het nemen van de bestreden besluiten ruim vier maal zo groot was als de groep netbeheerders. Dat ten tijde van de bestreden besluiten bekend was wie tot de groep shippers behoorden, doet daaraan niet af vanwege de omstandigheid dat deze groep in beginsel onbeperkt is. Tenslotte is de groep netbeheerders relatief homogeen, terwijl de groep shippers in veel sterkere mate een heterogene samenstelling kent, waardoor ook sprake is van heterogene belangen. Deze heterogeniteit blijkt ook uit het bestaan van verschillende typen van erkenning.”
Deze overweging is ook van toepassing op programmaverantwoordelijken, die bij de wijziging van de Gaswet per 1 januari 2011 in de plaats van shippers zijn gekomen. Daarom vallen TAQA Onshore B.V., TAQA Piek Gas B.V. en TAQA Gas Storage B.V. niet vanwege het enkele feit dat zij programmaverantwoordelijke zijn als belanghebbende aan te merken.
7.1
Aan de orde is vervolgens of TAQA Onshore B.V., TAQA Piek Gas B.V. en TAQA Gas Storage B.V. wellicht als belanghebbende moeten worden aangemerkt vanwege de aanwezigheid van een individueel of persoonlijk belang dat bij het besluit waartegen in rechte wordt opgekomen, is betrokken. Hiertoe is vereist dat zij zich bij het in hun belang geraakt worden, gelet op de ter zake dienende feiten en omstandigheden, in voldoende mate onderscheiden van anderen.
7.2
Het College volgt TAQA in haar betoog dat TAQA Onshore B.V. en TAQA Piek Gas B.V. zich in voldoende mate onderscheiden van anderen en dat ACM in zoverre een onjuiste toepassing heeft gegeven aan de uitspraak van 17 januari 2008. Zij zijn beide mede-eigenaar en exploitant van een gasopslag. Er zijn in Nederland elf gasopslagen. Dat is een relatief klein aantal ten opzichte van het totaal van enkele honderden aansluitingen. Het betreft voorts grondgebonden ondernemingen waarvoor een belangrijk deel van de kosten bestaat uit entry- en exittarieven. Uit het vorenstaande volgt dat TAQA Onshore B.V. en TAQA Piek Gas B.V. belanghebbende zijn. Het feit dat zij hun opslag voor 2014 (vrijwel) hadden volgeboekt leidt er niet toe dat zij geen actueel belang hebben bij de hoogte van de tarieven voor 2014. Aannemelijk is immers dat de waarde van de gasopslag samenhangt met de hoogte van de entry- en exittarieven. De conclusie is dan ook dat ACM de bezwaren van TAQA Onshore B.V. en TAQA Piek Gas B.V. ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard. De beslissingen op hun bezwaren zijn daarom in strijd met artikel 1:2, eerste lid, van de Awb.
7.3.1
Uit overweging 4 volgt dat ACM de beslissing op het bezwaar van TAQA Gas Storage B.V. ten onrechte heeft opgesplitst in een beslissing op het bezwaar tegen het BAT-tarief en een beslissing op bezwaar tegen het transporttarief. Alleen als het bestuursorgaan tegelijk op de bezwaren tegen twee of meer primaire besluiten beslist, kan de beslissing op bezwaar immers even zo vele beslissingen op bezwaar (ofwel besluitonderdelen) bevatten. Het College zal ambtshalve beoordelen of TAQA Gas Storage B.V. belanghebbende is bij het (ondeelbare) primaire besluit.
7.3.2
TAQA heeft in haar gronden uiteengezet dat het oordeel over de kwalificatie als belanghebbende voor wat betreft het BAT-tarief alleen nog relevant is voor TAQA Piek Gas B.V. als exploitant van de Piekgasinstallatie, omdat ACM met betrekking tot de gasopslag in Bergermeer in het bestreden besluit tot de conclusie is gekomen dat deze geen bestaande aansluiting heeft. De onder 1.2 omschreven activiteiten van TAQA Gas Storage B.V. hebben alle betrekking op de gasopslag Bergermeer. Gelet hierop, gaat het College ervan uit dat het belang van TAQA Gas Storage B.V. niet rechtstreeks door het primaire besluit wordt geraakt vanwege het daarin vastgestelde BAT-tarief. De vraag is of dit anders is voor wat betreft de in het primaire besluit vastgestelde transporttarieven.
7.3.3
Uit de stukken blijkt dat op het meetpunt Bergermeer de transportcapaciteit in 2014 volledig was volgeboekt door TAQA Gas Storage B.V. en een tweede partij. ACM stelt zich op het standpunt dat het belang van een programmaverantwoordelijke in ieder geval in het bijzonder is betrokken bij de tarieven voor transport indien voorafgaand aan de inwerkingtreding van het primaire besluit duidelijk was dat gedurende het betreffende jaar deze programmaverantwoordelijke als enige – of met een zeer beperkt aantal anderen – gebonden zou zijn aan een specifiek transporttarief. Het College volgt dit standpunt niet. Het feit dat een programmaverantwoordelijke in een kalenderjaar vrijwel exclusief gebruik maakt van een entry- of exitpunt is op zichzelf niet bijzonder. Dit enkele feit is daarom onvoldoende om zich te onderscheiden van de grote groep van andere programmaverantwoordelijken. TAQA Gas Storage B.V. is daarom geen belanghebbende, zodat ACM haar bezwaar in zoverre ten onrechte ontvankelijk heeft geacht. De beslissing op het bezwaar van TAQA Gas Storage B.V. is dan ook in strijd met artikel 1:2, eerste lid, van de Awb.
Het beroep van VGN
8. VGN betoogt primair dat het vastgestelde BAT-tarief in strijd is met artikel 13 van Verordening (EG) nr. 715/2009 van het Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009 betreffende de voorwaarden voor de toegang tot aardgastransmissienetten en tot intrekking van Verordening (EG) nr. 1775/2005 (Gasverordening), artikel 10, vierde lid, van de Gaswet en artikel 3.4.2 van de TCG, omdat dit niet kostenreflectief is, discriminatoir en leidt tot kruissubsidie. Het BAT-tarief is niet kostenreflectief, omdat het een uniform tarief is dat veronderstelt dat de werkelijke beheer- en onderhoudskosten van de bestaande aansluitingen in recht evenredig verband staan met de gecontracteerde capaciteit. Die veronderstelling is onjuist. Het tarief leidt ertoe dat gasopslagen vijftien keer zoveel betalen voor het beheer en de instandhouding van een bestaande aansluiting als gebruikers van andere bestaande aansluitingen, terwijl het volstrekt onwaarschijnlijk is dat de kosten daarvoor ook vijftien keer hoger zijn. Daarnaast is het BAT-tarief discriminatoir en leidt het tot kruissubsidiëring, omdat de gasopslagen naar verhouding veel meer bijdragen aan de toegestane omzet voor de BAT-dienst van GTS dan de andere aangeslotenen, zonder dat daar een objectieve rechtvaardiging voor bestaat. Door deze disproportioneel grote bijdrage subsidiëren de gasopslagen in feite de bestaande aansluitingen van de 396 andere aangeslotenen. ACM had dan ook geen uniform, maar een gedifferentieerd en gestaffeld BAT-tarief moeten vaststellen, waarmee meer recht kan worden gedaan aan het feit dat er geen recht evenredig verband bestaat tussen de beheer- en onderhoudskosten van een aansluiting en de gecontracteerde capaciteit. De tekst van artikel 3.3.6.2 van de TCG staat daaraan niet in de weg. ACM heeft VGN ook ten onrechte tegengeworpen dat zij geen beroep heeft ingesteld tegen het Codewijzigingsbesluit, waarbij artikel 3.3.6.2 aan de TCG is toegevoegd. VGN is niet betrokken geweest bij de totstandkoming van dat besluit. De aan haar verstrekte informatie gaf VGN geen aanleiding om een zienswijze in te dienen. Bovendien is ACM verplicht om te toetsen of een tarief voor de uitvoering van een wettelijke taak of een berekeningsmethode voor een dergelijk tarief wel voldoet aan hogere regelgeving, zoals artikel 13 van de Gasverordening. Uit de uitspraken van het College van 2 juni 2009 (ECLI:NL:CBB:2009:BJ0727) en 2 augustus 2002 (ECLI:NL:CBB:2002:AE7299) volgt, dat de TCG daarbij zo nodig exceptief dient te worden getoetst.
9. ACM stelt zich op het standpunt dat artikel 13 van de Gasverordening alleen voorschrijft dat de tarieven in algemene zin kostenreflectief moeten zijn en niet dicteert op welke wijze die kosten tot uiting moeten komen in de individuele tarieven. Socialisatie van kosten is mogelijk, evenals een geüniformeerd tarief. Dit is zelfs het geval wanneer zou kunnen worden beredeneerd dat verschillende gebruikers in bepaalde mate verschillende kosten veroorzaken. Het BAT-tarief waartegen VGN opkomt is vastgesteld overeenkomstig de tariefstructuur die daarvoor in de TCG is opgenomen. Uit de toelichting bij en de tekst van artikel 3.3.6.2 van de TCG blijkt dat met die tariefstructuur een uniform BAT-tarief is beoogd dat lineair stijgt naar rato van de gecontracteerde capaciteit. In deze tariefstructuur past niet het hanteren van een gedifferentieerd en gestaffeld tarief, zoals VGN heeft voorgedragen. Het voorstel voor de toevoeging van artikel 3.3.6.2 aan de TCG is afkomstig van de gezamenlijke netbeheerders. VGN is als representatieve organisatie betrokken geweest bij de totstandkoming van deze wijziging van de TCG en heeft daartegen geen beroep ingesteld. Dit betekent dat de tariefstructuur voor het BAT-tarief alleen nog bij wege van exceptieve toetsing aan de orde kan komen. In het bestreden besluit heeft ACM die exceptieve toetsing uitgevoerd en is zij tot de slotsom gekomen dat er geen grond is om artikel 3.3.6.2 van de TCG onverbindend te achten. Dat de programmaverantwoordelijken voor gasopslagen jaarlijks een grote hoeveelheid entry- en exitcapaciteit plegen te contracteren en dat de totale kosten gemoeid met het BAT-tarief voor gasopslagen daardoor verhoudingsgewijs hoog uitvallen, betekent nog niet dat het uniforme BAT-tarief geen afspiegeling zou vormen van de efficiënte kosten van GTS voor de BAT-taak. Van strijd van artikel 3.3.6.2 van de TCG met het beginsel van kostenreflectiviteit of artikel 13 van de Gasverordening is dan ook niet gebleken.
10.1
Artikel 13, eerste lid, van de Gasverordening luidt als volgt:
“De door de transmissiesysteembeheerders toegepaste tarieven, of de voor de berekening daarvan gebruikte methoden die zijn goedgekeurd door de regulerende instanties overeenkomstig artikel 41, lid 6, van Richtlijn 2009/73/EG, alsmede de tarieven die worden gepubliceerd overeenkomstig artikel 32, lid 1, van die richtlijn, zijn transparant, houden rekening met de noodzaak van systeemintegriteit en verbetering ervan en zijn een afspiegeling van de werkelijke kosten, voor zover deze overeenkomen met die van een efficiënte, structureel vergelijkbare netbeheerder en transparant zijn, waarbij tevens wordt gelet op de nodige winst op de investeringen en in voorkomende gevallen met inachtneming van de benchmarking van tarieven door de regulerende instanties. De tarieven of de voor de berekening daarvan gebruikte methoden zijn niet-discriminerend.
(…)
De tarieven, of de methoden voor de berekening daarvan, zijn bevorderlijk voor de efficiënte handel in gas en voor de concurrentie en zijn tegelijk gericht op het vermijden van kruissubsidiëring tussen de netgebruikers en op het bieden van stimulansen voor investeringen en het handhaven of creëren van interoperabele transmissienetten.
(…)”
10.2
Ingevolge artikel 10, vierde lid, van de Gaswet, voor zover en ten tijde hier van belang, onthoudt de netbeheerder zich bij de toepassing van de in het eerste tot en met derde lid genoemde taken van iedere vorm van discriminatie tussen gebruikers van de gastransportnetten of de installaties.
10.3
In de TCG was, ten tijde van belang, het volgende bepaald:
“3.3.6 Tariefstructuur aansluitingen aangelegd door de netbeheerder van het landelijk gastransportnet
3.3.6.1 Omschrijving dienst
De dienst betreft het in werking hebben en onderhouden van aansluitingen die zijn
aangelegd door de netbeheerder van het landelijk gastransportnet, uitgezonderd
systeemverbindingen en verbindingen met gastransportnetten over de Nederlandse
landsgrens.
3.3.6.2 Tariefdrager
De tariefdrager is de gecontracteerde entry- of exitcapaciteit uitgedrukt in kWh/uur.”
en
“3.4.2 De transporttarieven en de transportgerelateerde tarieven worden gebaseerd op de mate waarin zij de kosten (…) veroorzaken.”
11.1
Het College ziet zich allereerst gesteld voor de vraag of de tariefstructuur van artikel 3.6.6 van de TCG, zoals ACM betoogt, een uniform BAT-tarief voorschrijft, of dat deze, zoals VGN betoogt, ook ruimte biedt voor een gedifferentieerd BAT-tarief. In dit kader beroept ACM zich op de toelichting bij de codewijziging waarbij de tariefstructuur in de TCG is opgenomen (zie randnummer 32 van het Codewijzigingsbesluit), waarin staat:
“Voor wat betreft de bestaande aansluitingstaak wordt dit periodieke tarief bepaald door de toegestane inkomsten te delen door de totale gecontracteerde rekenvolumes. De wijze waarop deze bepaald worden staat omschreven in het methodebesluit voor de periode 2014-2016. Het tarief voor de bestaande aansluiting wordt vermenigvuldigd met de rekenvolumina voor een specifieke bestaande aansluiting om tot de verwachte inkomsten te komen die bij die specifieke aansluiting in rekening worden gebracht. (…)”.
VGN wijst er ter onderbouwing van haar standpunt op dat de tariefdrager voor het BAT-tarief gelijk is aan de tariefdrager voor het transport van gas, zoals bijvoorbeeld opgenomen in artikel 3.2.1.3 van de TCG, en dat de transporttarieven ook gedifferentieerd zijn.
11.2
Het College is van oordeel dat, hoewel de toelichting een aanwijzing geeft dat de besluitwetgever bij het BAT-tarief heeft gedacht aan een uniform tarief, de tekst van artikel 3.3.6.2 van de TCG enige differentiatie niet uitsluit. De differentiatie van het tarief die ACM zelf bewerkstelligt in de vorm van de toepassing van een korting, sluit daarbij aan. Dit betekent dat de tariefstructuur van artikel 3.3.6 van de TCG de ruimte biedt om te kiezen of een uniform of gedifferentieerd BAT-tarief wordt vastgesteld.
12.1
De vraag die het College vervolgens dient te beantwoorden is of de keuze die ACM in dit geval heeft gemaakt voor een uniform BAT-tarief zich verdraagt met de eisen die in artikel 13 van de Gasverordening aan de toe te passen tarieven worden gesteld. Het College overweegt hierover als volgt.
12.2
Het beginsel van kostenreflectiviteit als neergelegd in artikel 13 van de Gasverordening omvat in ieder geval dat de efficiënte kosten van GTS, inclusief een redelijk rendement, worden vergoed. De eis van kostenoriëntatie ligt daar derhalve in besloten. Partijen zijn verdeeld over de vraag of ook in zekere mate dient te worden gekeken naar de kostenveroorzaking. Een mogelijk aanknopingspunt is in artikel 13 van de Gasverordening te vinden in het voorschrift dat de tarieven of de voor de berekening daarvan gebruikte methoden niet-discriminerend zijn en/of het voorschrift dat de tarieven, of de methoden voor de berekening daarvan, bevorderlijk zijn voor de efficiënte handel in gas en voor de concurrentie en tegelijk gericht zijn op het vermijden van kruissubsidiëring tussen de netgebruikers en op het bieden van stimulansen voor investeringen en het handhaven of creëren van interoperabele transmissienetten.
12.3
Gasopslagen slaan het gas tijdens de zomerperiode tijdelijk op en spreken die opgeslagen voorraad aan in de winterperiode. In verhouding tot andere gebruikers transporteren zij een grote hoeveelheid gas via de aansluiting en die bewegingen vinden (ten minste) twee keer (te weten in en uit) plaats. Een uniforme tariefdrager voor het BAT-tarief heeft tot gevolg dat de gasopslagen in verhouding veel moeten bijdragen aan de kosten van het in stand houden van de bestaande aansluitingen, waarbij een wanverhouding ontstaat tussen de aan de door de gasopslagen gebruikte aansluitingen verbonden kosten en de bijdragen die aan de gasopslagen in rekening worden gebracht. Die wanverhouding ontstaat doordat de werkelijke beheer- en onderhoudskosten niet recht evenredig toenemen naarmate de gebruikte capaciteit toeneemt. In dat verband heeft VGN er zonder tegenspraak op gewezen dat in 2014 de bijdrage van een gasopslag in de kosten van bestaande aansluitingen het vijftienvoudige bedraagt ten opzichte van de bijdrage voor de gemiddelde aansluiting.
12.4
Ingevolge artikel 288, tweede alinea, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) heeft een verordening een algemene strekking, is zij verbindend in al haar onderdelen en rechtstreeks toepasselijk in elke lidstaat. Artikel 13 van de Gasverordening heeft aldus rechtstreekse werking. Dit betekent dat ACM deze bepaling bij de vaststelling van tarieven voor GTS, zoals hier aan de orde, in acht dient te nemen en daarbij geen uitleg aan de toepasselijke wet- en regelgeving mag geven die afbreuk doet aan de effectieve werking van die bepaling. In het licht van de standpunten die partijen over en weer hebben ingenomen, is de betekenis van artikel 13 van de Gasverordening niet zodanig duidelijk dat over de uitleg daarvan redelijkerwijs geen twijfel mogelijk is. Het College zal daarom met toepassing van artikel 267 van het VWEU het Hof van Justitie van de Europese Unie (Hof van Justitie) om een prejudiciële beslissing verzoeken. Alvorens daartoe over te gaan, zal het College het onderzoek heropenen teneinde partijen in de gelegenheid te stellen om zich uit te laten over de door hen gewenste formulering van de op te werpen vragen.
12.5
Aangezien ACM de bezwaren van TAQA Onshore B.V. en TAQA Piek Gas B.V. ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard (zie hiervoor onder 7.2), die bezwaren ook betrekking hebben op het BAT-tarief en de gronden die TAQA in beroep daarover heeft aangevoerd gelijkluidend zijn aan die van VGN, zullen naast VGN en ACM ook TAQA Onshore B.V. en TAQA Piek Gas B.V. in de gelegenheid worden gesteld om hun zienswijze over de formulering van de te stellen prejudiciële vragen naar voren te brengen.
Beslissing
Het College:
- heropent het onderzoek;
- stelt VGN, TAQA Onshore B.V., TAQA Piek Gas B.V. en ACM in de gelegenheid om een zienswijze naar voren te brengen met betrekking tot de formulering van de aan het Hof van Justitie van de Europese Unie te stellen prejudiciële vragen over de uitleg van artikel 13 van de Gasverordening;
- verzoekt deze partijen om hun zienswijzen binnen zes weken na verzending van deze beslissing aan het College kenbaar te maken;
- houdt iedere verdere beslissing aan.
Aldus genomen door mr. R.C. Stam, mr. H.O. Kerkmeester en mr. H.B. van Gijn, in aanwezigheid van mr. O.C. Bos, griffier op 						.
w.g. R.C. Stam	w.g. O.C. Bos